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LA ACCION DE REPETICION Y EL LLAMAMIENTO EN GARANTIA LEY 678 DE 2001
IDA MARIA MESTRE ORDOÑEZ MARIA CATALINA GARCES RESTREPO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ABRIL 2004
ÍNDICE TEMÁTICO
INTRODUCCIÓN GENERAL
I. Evolución histórica
1. Antecedentes en Europa
2. Antecedentes en el derecho colombiano
A. Constitución Nacional de 1886
• Ley 3ª de 1986
• Ley 11ª de 1986
• Decreto – Ley 1222 de 1986
• Decreto – Ley 1333 de 1986
B. Antes de 1983
C. Decreto 222 de 1983
D. Código Contencioso Administrativo
E. Otras normas.
• Ley 80 de 1993
• Ley 270 de 1996
• Ley 288 de 1996
• Ley 446 de 1998
• Ley 489 de 1998
II. La Acción de Repetición en la Constitución de 1991
1. Análisis en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente
A. Proyectos presentados
B. Desarrollo de la discusión en las Comisiones
• Comisión Primera
• Comisión Cuarta
• Plenaria
2. Análisis del texto final.
III. Evolución del Proyecto de reglamentación del artículo 90 de la
Constitución Política
1. Justificación
2. Exposición de motivos
3. Disposición legal
IV. De la acción de repetición
1. Concepto
2. Características
A. Acción constitucional de carácter legal
B. Acción civil de carácter patrimonial
C. Acción autónoma
D. Acción secundaria
E. Obligatoriedad de la acción
3. Requisitos
4. Finalidades
5. Principios rectores de la acción de repetición
A. Principio de moralidad
B. Principio de eficiencia
C. Principio de legalidad
V. Análisis en el Derecho Comparado
1. Europa
A. Francia
B. España
2. Latinoamérica
A. Argentina
B. México
C. Ecuador
D. Nicaragua
VI. Aspectos procesales
1. Conductas que dan lugar al ejercicio de la Acción
A. Definición de dolo y culpa grave
• Dolo
• Culpa grave
B. Presunciones
• Presunciones de dolo
• Presunciones de culpa grave
2. Sujetos
A. Sujeto Activo – Legitimación
B. Sujeto Pasivo
3. Caducidad
A. Concepto
B. Alcance
C. Objeto
D. Cómputo de la caducidad
4. Jurisdicción y competencia
A. Juez competente
B. Cuantía
5. Procedimiento
6. Medidas Cautelares
A. Requisitos
B. Oportunidad
C. Levantamiento de las medidas cautelares
7. Formas de terminación del proceso
A. Sentencia
• Cuantificación de la sentencia condenatoria
• Efectos de la sentencia
B. Conciliación
• Judicial
• Extrajudicial
C. Otros modos alternativos de solución de conflictos
• Allanamiento
• Transacción
• Desistimiento
VII. Llamamiento en garantía
1. Concepto
2. Procedencia
A. Culpa exclusiva de la victima
B. Hecho de un tercero
C. Caso fortuito o fuerza mayor
3. Formalidades
4. Procedencia
5. Medidas Cautelares
6. Terminación del Proceso
A. Sentencia
B. Conciliación
C. Desistimiento
CONCLUSIONES.
ANEXOS
BIBLIOGRAFÍA.
INTRODUCCIÓN GENERAL
Es bien sabido, que uno de los principios que rigen la responsabilidad en
todos los ámbitos del derecho, se fundamenta en que aquel que cause un
daño a otro debe repararlo. Sin embargo, actualmente, no todo daño
causado hace responsable a su autor, debido a que se exige en algunos
casos, que el agente generador del daño haya actuado de una manera
dolosa o culposa e inclusive, en algunos eventos, la culpa debe ser
calificada, es decir, debe tratarse de culpa grave.
A medida que el derecho ha evolucionado, la responsabilidad del Estado en
sus actuaciones ha aumentado significativamente, pues estas pasaron de ser
cuestiones indiscutibles a ser temas debatibles, y ampliamente debatidos en
la práctica. El desarrollo legal de esta especie de responsabilidad ha sido
lento; inicialmente se aplicó la normatividad civil, y solo hasta hace algún
tiempo, en Colombia, se empezaron a aplicar las normas y los principios
propios y particulares del derecho administrativo. El avance más importante
en esta materia fue, sin duda, la promulgación de la Constitución Política de
1991 que, cimentándose en el derecho español, consagró de manera
expresa en su artículo 90, por primera vez en la historia constitucional del
país, la Responsabilidad del Estado, apoyada en el concepto de
antijuridicidad. De este modo se admite la responsabilidad, siempre y cuando
a un particular se le produzca un daño que no tenga la carga de soportar.
Paralelamente, otro punto que ha generado un álgido debate es el que trata
de la responsabilidad de los funcionarios del Estado, desde que las
entidades públicas empezaron a asumir su responsabilidad en las
actuaciones de gestión y prestación de servicios públicos. Como dicha
responsabilidad se asimilaba a la de los particulares, y se sometía al mismo
régimen, se pensaba que el Estado, una vez elegidos sus agentes, estaba en
la obligación de vigilar y cuidar que estos no causaran daño alguno, lo cual
implicó que se aplicara, en algunos casos, la regulación civil de la
responsabilidad indirecta por los hechos de terceros.
Ante la imposibilidad del Estado de mantener una constante vigilancia de las
actuaciones ejercidas por todos sus agentes se cambió la tesis adoptada. De
esta manera, se argumentó que el Estado y sus agentes debían considerarse
como una unidad, tal como lo reseñaba la jurisprudencia desde el año de
1939, donde se hacia referencia a la responsabilidad extracontractual: “El
que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a
la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la
culpa o el delito cometido”1.
Con la llegada de la teoría organicista, se aceptó la responsabilidad directa
del Estado por el hecho de sus órganos o responsabilidad propia, al igual
que la responsabilidad indirecta por parte de los agentes, que no se
consideraban como un órgano en sí mismos. Se inició de esta forma, con la
separación de la responsabilidad del Estado como ente y la de los agentes
que lo componen.
En 1964 con la expedición del decreto 528, se reconoció que las
controversias con el Estado y sus agentes debían regularse por un
ordenamiento especializado. En Sentencia del día 30 de junio de 1962, la
Corte Suprema de Justicia sostuvo que el Estado debía adoptar una posición
en cuanto a sus agentes, ya que todos podían obligarlo directamente o no,
pero debía terminarse con la dualidad que se venía presentando. Fue en
este momento que tuvo aplicación la teoría de la culpa, que señala que el
Estado debe asumir responsabilidad cuando no se pueda identificar al
agente causante del daño. Una vez identificado al agente que, en ejercicio de
sus funciones o con ocasión de ellas, produjo un daño a quien no estaba en
la obligación de soportarlo, el Estado y este funcionario deben responder
solidariamente por el mismo. 1 Artículo 2341 Código Civil.
Posteriormente, en sentencia del Consejo de Estado del 22 de marzo de
1974, se habló de la responsabilidad conjunta en casos controvertidos,
legitimando al perjudicado para ejercer acción en contra del Estado o del
funcionario, a elección del demandante. Lo anterior sin perjuicio de la
posibilidad con la que cuenta el Estado de repetir el pago contra el agente,
en los casos en que haya resultado condenado por la actuación de este.
Después de predominar la irresponsabilidad de los funcionarios cuando
actuaban en el ejercicio de sus funciones, con la expedición del Código
Contencioso Administrativo de 1984, se consagró la responsabilidad de los
agentes que en ejercicio de sus funciones causaran daños con culpa grave o
dolo, sin perjuicio, de la responsabilidad que corra por parte de la entidad
pública, como ente individualmente considerado2. También el artículo 783 del
mencionado Código, consagra la acumulación de responsabilidades
permitiendo al afectado demandar al agente, a la entidad o ambos, a
elección de este.
2 Articulo 77. Código Contencioso Administrativo. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones publicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. 3“Artículo 78. Los perjudicados podrán demandar ante la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.”
Lo anterior, igual que la responsabilidad del Estado, fue elevado a rango
constitucional en 1991, en el inciso segundo del artículo 90 superior,
mencionado anteriormente; el cual establece la obligación del Estado de
reparar la lesión antijurídica causada, teniendo en cuenta que el particular
lesionado por su acción, no está autorizado para exigirle directamente al
agente el pago de los perjuicios sufridos. Entonces, es el Estado quien, luego
de reparar el daño, tiene el deber constitucional de repetir contra del agente
que por su conducta dolosa o gravemente culposa haya generado la
reparación al particular.
Se consagra entonces la responsabilidad de los funcionarios del Estado en
materia civil, además de la penal y disciplinaria, fundamentado en que “las
autoridades están establecidas para proteger a las personas en su vida,
honra y bienes, y la administración pública debe estar al servicio de los
intereses generales”4.
El desarrollo legal de esta consagración constitucional lo hizo la Ley 678 de
2001, definiendo la acción de repetición como el:
“medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la
administración pública para obtener de sus funcionarios o ex
funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha
4 Sáchica, Luis Carlos. Nuevo Constitucionalismo Colombiano. Editorial Temis S.A., Duodécima edición. Santa Fe de Bogota, 1996. Pág. 291.
debido reconocer a los particulares como resultado de una
condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los
daños antijurídicos que les haya causado”.
Esta ley le dio como finalidad a la acción el interés público, visto como la
protección del patrimonio estatal, con el cual se cumplen los fines y
propósitos del Estado social y democrático de derecho.
Teniendo en cuenta la importancia de esta ley, como reconocimiento de la
evolución en la responsabilidad de los agentes investidos de funciones
públicas, se propone desarrollar un estudio que, partiendo de la evolución
histórica de las normas que desarrollaron la acción de repetición en
Colombia y del ejercicio del derecho comparado tanto en Europa como en
América Latina, tenga por objeto la comprensión y el análisis de la aplicación
de la misma. Por consiguiente, se hará una aproximación general a la
aplicación de la acción como herramienta que busca salvaguardar los
principios moralidad y eficiencia, sin perjuicio de sus fines retributivo y
preventivo.
CAPITULO I
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
1. Antecedentes en Europa
En una época inmemorable los gobernantes del continente europeo gozaban
de irresponsabilidad absoluta, dado que sus actos y omisiones no estaban
sujetos a ser discutibles, en tanto estos tampoco generaban reparación
indemnizatoria por los daños causados. Lo anterior se debía a que los
gobernantes fundamentaban sus actuaciones en la religión y en el poder
directo de Dios investido sobre ellos, de quien recibían los poderes para
ejercer sus funciones en el gobierno.
Cuando se inicia la Revolución Francesa en el año 1789, los promotores de
la defensa de los derechos del hombre pensaron en imponer a los
gobernantes limitaciones, para que estos respondieran por sus actos frente a
los administrados. Fue así como, el artículo 15 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano consagró:
“La sociedad tiene el derecho de pedirle cuentas de su
administración a todo agente publico”5.
Al surgir el Estado Liberal, se consideró que el Estado no era responsable
por los daños que ocasionara con ocasión a su actividad, debido a que este y
sus agentes eran meros ejecutores de la soberanía popular; por lo cual, no
generaban daños. Pero si bien el Estado era “irresponsable”, por vía
doctrinaria se adoptó la teoría de la responsabilidad de sus agentes por los
daños que directamente causaran en el ejercicio de su actividad.
Al terminar la primera guerra mundial, surgieron teorías de doctrinantes que
buscaban la indemnización por los hechos u omisiones cometidos por los
funcionarios públicos que le habían causado lesión o daño a los particulares,
con el fin de reclamar así la responsabilidad patrimonial en favor de las
víctimas.
Posteriormente, por vía jurisprudencial, se dio comienzo al desarrollo del
principio de la responsabilidad patrimonial del Estado. El Tribunal de
Conflictos francés con su celebre Fallo Blanco de 1873 recogió la legislación
de los países occidentales, consagrando la responsabilidad del Estado
independientemente de que estuviera consagrada en el sistema normativo, y
de que su actividad fuera de gestión o de poder. Este fallo marcó una 5 Barrientos Yépez, Olga Amparo. Letras jurídicas. Volumen 5. Medellín. Editorial EEPP. 2000.
tendencia hacia una mayor responsabilidad del Estado, creciendo también la
posibilidad de una acumulación de responsabilidad entre el funcionario y la
administración, para garantizar que fuera reparado el daño causado al
particular.
En 1951 con el fallo Laurelle6, el funcionario del Estado se hace responsable
por los perjuicios que cause por sus faltas o culpas personales a la
administración, cometidas por fuera del ejercicio de sus funciones o con
ocasión a ellas.
En el sistema Anglosajón, el agente estatal que generara el daño debía
responder con su patrimonio, es decir que era muy importante, en el
momento de obtener un cargo, la solvencia económica de quien quería
aplicar para el mismo.
2. Antecedentes en el derecho colombiano
De acuerdo con la evolución de nuestro sistema legislativo, en un comienzo
los gobernantes gozaron de una época de irresponsabilidad absoluta, donde
sus actuaciones no eran discutibles. Sin embargo, el tema de la
responsabilidad estatal fue evolucionando, de tal manera que la
responsabilidad de los funcionarios del Estado se empezó a discutir, fue en
6 Tomado de Rodriguez R., Libardo. Derecho Administrativo. General y Colombiano. Editorial Temis. Bogota. 2000. Pág. 416.
ese momento cuando las entidades públicas comenzaron a asumir su
responsabilidad en las actuaciones de gestión y prestación de servicios
públicos.
En este estado inicial, la legislación en materia administrativa no desarrollaba
conceptos fundamentales de la responsabilidad, como los son el dolo o la
culpa grave. Eran aplicables, entonces, las definiciones contenidas en los
artículos 63 y 2341 del Código Civil.
A. Constitución de 1886
Con la promulgación del artículo 20 de la Constitución de 1886 se abarcó el
tema de la responsabilidad de los particulares, sin dejar atrás la
responsabilidad de los funcionarios públicos al consagrar lo siguiente:
“Los particulares no son responsables ante las autoridades sino
por infracción de la Constitución y de las Leyes. Los funcionarios
públicos los son por la misma causa y por extralimitación de
funciones o por omisión en el ejercicio de éstas”.
Todas las personas, incluyendo los agentes del Estado, serían responsables
por los actos u omisiones que fueran en contra de la Norma de Normas al
igual que cuando trasgredían las leyes. Esto no es nada nuevo hasta el
momento, pero dicha consagración sí es un adelanto legal, ya que admite la
responsabilidad de funcionarios del Estado cuando estos en ejercicio de sus
funciones, se hayan extralimitado o hayan omitido la realización de sus
deberes. Es así como se inicia el reconocimiento de mayor responsabilidad
en las actuaciones de aquellas personas consideradas antiguamente como
meros ejecutores de la soberanía popular.
En desarrollo de este artículo constitucional se expidieron varias
disposiciones, que en definitiva reconocen el mayor grado de compromiso y
cuidado que deben tener quienes manejan y cumplen los fines del Estado:
• Ley 3ª de 1986
Esta norma consagró la responsabilidad derivada de las actuaciones
irregulares en desarrollo de la función electoral, en cuanto a la elección,
nombramiento o remoción ilegal de servidores públicos. Su aplicación según
el artículo 147 se limitó a los departamentos.
• Ley 11 de 1986
Esta ley en su artículo 63 reconoce el mismo tipo de responsabilidad pero
relativa a los municipios:
“Los municipios repetirán contra las personas que hubieren
efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de
7 “Artículo 14. Los departamentos repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. Las violaciones de la Ley, para estos efectos, deben haber sido manifiestas y ostensibles conforme a la respectiva decisión de la autoridad judicial”.
funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado
por esta causa. Las violaciones de la Ley, para estos efectos,
deben haber sido manifiestas u ostensibles conforme a la
respectiva decisión de la autoridad judicial”.
• Decreto – Ley 1222 de 1986
Por virtud de esta normativa, se adoptó el Código de Régimen
Departamental. El texto del artículo 235 de esta disposición corresponde al
mencionado artículo de la ley 3ª de 1986.
• Decreto – Ley 1333 de 1986
Código de Régimen Municipal, en el cual “se incorporan las normas
constitucionales relativas a la organización y el funcionamiento de la
administración municipal y se codifican las disposiciones legales vigentes
sobre las mismas materias”8. Incorpora en esta reglamentación lo dispuesto
por la ley 11 de 1986, en su artículo 297.
B. Antes de 1983
Como fue mencionado anteriormente, el tema de la responsabilidad del
Estado se asimilaba a la de los particulares. Posteriormente, por vía
jurisprudencial, se inició la elaboración de una teoría de la responsabilidad de
los agentes del Estado por motivo de sus actuaciones, mientras estuvieran 8 Inciso 2. Artículo 1 del Decreto – Ley 1333 de 1986.
actuando en ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas. Por
ejemplo, en sentencia de octubre 31 de 1950 la Corte Suprema de Justicia
(Sala de Negocios Generales) se lee:
“Esta conclusión no se modifica, porque – como aquí sucede – con
la culpa del servicio concurre una falta personal del agente, cual
era la de conducir su vehículo en estado de embriaguez;
demuestra apenas que en razón de aquella concurrencia de
culpabilidad, los dos – agente y administración – son responsables
solidariamente, ante el perjudicado, cada uno por su propia culpa,
y que la segunda goza de derecho de repetir contra el primero por
el valor de la correspondiente indemnización”9.
Como consecuencia de la necesidad de una definición legislativa para
aclarar los supuestos en los cuales los agentes del Estado comprometen su
responsabilidad personal, el Consejo de Estado en el año de 1961 presentó
al gobierno un proyecto de ley para que se adoptara un régimen especial
para responsabilizar a los agentes del Estado que comprometieran su
responsabilidad y causaran perjuicios a terceros, de los cuales este debería
responder. Sin embargo, el proyecto no fue ley de la República. Con la
consagración legal se buscaba seguridad jurídica, brindando respaldo
normativo a las decisiones jurisprudenciales aisladas sobre la materia.
9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. Bogotá, octubre 31 de 1950, M.P. Rodríguez Peña G.J., Tomo LXVIII, No. S2087-288, P-493.
Sólo en 1976, cuando el Presidente de la República expidió el Estatuto
Contractual de la Nación (Decreto – Ley 150), se reguló de manera especial
la figura de la responsabilidad de los agentes estatales derivada de la
actividad contractual de la administración pública, dejando sin regular la
expedición de actos administrativos de carácter particular, como también la
que podría surgir de la actuación puramente material de aquéllos (acciones u
omisiones). Bajo esta normatividad, el Estado y el contratista deberían
responder solidariamente por los daños causados a terceros en la
celebración, ejecución e inejecución del contrato. De lo anterior, es claro que
en aquel momento la persona lesionada podía demandar tanto a la entidad
contratante, como al funcionario o ex funcionario responsable, o a ambos.
Esa responsabilidad personal del agente solo se veía comprometía en los
casos de culpa grave o dolo.
De la misma manera, este Decreto – Ley facultó al juez para que, de oficio o
a solicitud del Ministerio Público, ordenara la comparecencia de un
funcionario o ex funcionario cuando se hubiera demandado a la entidad
contratante y apareciere clara la responsabilidad de este.
C. Decreto 222 de 1983
El decreto – ley 222 de 1983, que sustituyó la Ley 150 de 1976, continuó con
la misma tesis respecto de la responsabilidad de los funcionarios con
relación a la actividad contractual.
Se lee en el artículo 290 de esta norma que:
“Sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar, los
empleados oficiales responderán civilmente por los perjuicios que
causen a las entidades a que se refiere este estatuto, a los
contratistas o a terceros, cuando celebren contratos sin el
cumplimiento de los requisitos y formalidades consignadas en el
presente estatuto. Esta responsabilidad cobija también a las
personas que hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos,
siempre que ella deduzca por hechos u omisiones ocurridos en el
desempeño de los mismos.”
En el artículo 291 del mismo, sobre la responsabilidad en caso de ejecución
indebida, se consagró que:
“En responsabilidad igual a la señalada en el artículo anterior
incurrirán quienes ocasionen perjuicios con motivo de la elección
indebida o la falta injustificada de ejecución de los contratos.”
Luego el artículo 292 reguló lo relativo a los perjuicios causados a la entidad
contratante así:
“Cuando el perjuicio se cause a la entidad contratante, la acción
correspondiente será iniciada por el representante legal de la
misma o por la Procuraduría General de la Nación. Los empleados
de la entidad respectiva deberán suministrar siempre los
documentos, informaciones y declaraciones que se le soliciten.”
Este decreto – ley, asimismo, dispuso que cuando se causaran perjuicios a
contratistas y a terceros podrían demandar las víctimas a discreción suya a la
entidad contratante, al agente o a los dos solidariamente10.
Como antecedente del reconocimiento de la figura del llamamiento en
garantía dentro del proceso de responsabilidad contra el Estado, se
encuentra el artículo 294 de este decreto – ley, por virtud del cual:
“Cuando dentro del proceso en que hubiere sido demandada
únicamente la entidad contratante, apareciere clara la
responsabilidad de un funcionario o ex funcionario, de oficio o a
solicitud de la Procuraduría General de la Nación, se ordenará su
comparencia y se fallará conforme a lo que resulte probado.”
10 “Artículo 293. De los perjuicios causados a los contratistas y a terceros. El contratista o el tercero lesionado por la celebración, ejecución o inejecución del contrato podrán demandar, a su elección, a la entidad contratante, al funcionario o ex funcionario responsable o a los dos en forma solidaria.” La sentencia que se profiera señalará de manera precisa la responsabilidad de cada uno de los demandados.”
Cuando se presentara el caso de responsabilidad concluyente de varios
funcionarios en la generación de un daño, el artículo 295 de la norma
dispuso:
“Cuando fueren varios los empleados a quienes se deduzca la
responsabilidad, ésta se distribuirá entre los mismos, según la
gravedad de la falta o faltas por ellos cometidas.”
Respecto de la manera de hacer efectivas las sentencias se previeron
diferentes mecanismos consagrados en el artículo 29611 del decreto – ley.
Para finalizar con lo relativo a la responsabilidad de los funcionarios en esta
norma, artículo 29712 dispone que ella solo puede derivar de conductas
dolosas o gravemente culposas de los mismos, manteniendo la tendencia
legal de la época.
D. Código Contencioso Administrativo
En el año de 1984, con la expedición del Código Contencioso Administrativo,
se reguló en forma más amplia la responsabilidad de los servidores públicos,
porque anteriormente existía cierta limitación alrededor de este tema. A 11 “Artículo 296. Las sentencias que se profieran a favor de contratistas o de terceros y en contra de funcionarios o ex funcionarios, se harán efectivas ante la justicia ordinaria. Por jurisdicción coactiva se cobrarán las que se dicten en favor de las entidades contratantes y ante dicha jurisdicción se demandará la Repetición de lo que las mismas hubieren pagado habiendo debido hacerlo funcionarios o ex funcionarios.” “La Procuraduría General de la Nación velará por el cumplimiento de la presente disposición.” 12 “Artículo 297. La responsabilidad a que se refieren los Artículos anteriores, se deducirá exclusivamente en los casos de culpa grave o dolo.”
diferencia de lo que había sucedido con los decretos leyes 150 de 1976 y el
222 de 1983, no se definió como solidaria la responsabilidad; la sentencia
sólo imponía la condena en contra de la entidad pública, sin perjuicio, de su
derecho a obtener el reembolso de lo que le correspondiere al agente y a la
posibilidad en cabeza de la víctima de demandar a la entidad, al funcionario
o a ambos, en el evento de que aquél debiera responder en todo o en parte.
A pesar de este cambio impuesto por el Código, se presentaron muchos
problemas con la aplicación de esta norma, como consecuencia de que no
se indicó el procedimiento al que debía someterse la repetición. No obstante,
la jurisprudencia del Consejo de Estado, para darle solución a este problema,
argumentó que este tema debía tratarse como Acción de Reparación Directa,
radicando la competencia en la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, con una caducidad de dos (2) años contados a partir del
pago.
En este orden de ideas, se entiende como una acción de reparación directa
ejercida por la administración en contra de quien causó el daño por su
actuación dolosa o gravemente culposa, siempre y cuando este sea
funcionario del Estado.
Así lo sostuvo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado en auto del 8 de abril de 1994 (AR-001) al afirmar que:
"lo pretendido en últimas es el reembolso de lo pagado como
consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente
decretado por la jurisdicción y que como tal la reclamación debe
ceñirse al procedimiento señalado para el ejercicio de la acción de
reparación directa, de la cual, en la práctica, la repetición viene a
ser una secuela o prolongación. Esa acción indemnizatoria
denominada en el actual Código Contencioso Administrativo de
reparación directa, se caracteriza precisamente porque se ejercita
directamente, sin acudir a etapas previas de agotamiento de vía
gubernativa, ni similares, para en esa forma, demandar como se
hace en el sub judice, en forma directa al pago indemnizatorio que
el Estado realizó y por el que ahora debe responder el funcionario
o ex funcionario en este proceso, según claras voces del artículo
86 del Código Contencioso Administrativo, sin que esta apreciación
varíe por la circunstancia de que la administración actúe como
demandante."
E. Otras normas
• Ley 80 de 1993
En el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se
consagran en el artículo 4 los derechos y deberes de las entidades estatales,
dentro de los cuales se encuentra en el numeral 7º que:
“Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los
servidores públicos, contra el contratista o los terceros
responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban
pagar como consecuencia de la actividad contractual”.
Reitera la responsabilidad de los contratistas en el artículo 52 según el cual
“Los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones
y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley.
Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones
y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7º. de
esta ley”.
Adicionalmente, en el artículo 5413 se hacía mención expresa a la acción de
repetición así:
“En caso de condena a cargo de una entidad por hechos u
omisiones imputables a título de dolo o culpa grave de un servidor
público, la entidad, el ministerio público, cualquier persona u
oficiosamente el juez competente, iniciarán la respectiva acción de
repetición, siempre y cuando aquél no hubiere sido llamado en
garantía de conformidad con las normas vigentes sobre la materia”.
• Ley 270 de 1996 13 El artículo en comento fue derogado expresamente por el artículo 30 de la ley 678 de 2001.
Posteriormente, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia desarrolló
en el capitulo VI la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y
empleados judiciales, consagrando así de manera particular lo relativo a esta
rama del poder público.
La norma misma, en su artículo 72 establece la acción de repetición referida
a este tipo de funcionarios así:
"La responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por
cuya conducta dolosa o gravemente culposa haya sido condenado
el Estado, será exigida mediante la acción civil de repetición de la
que éste es titular, excepto el ejercicio de la acción civil respecto
de conductas que puedan configurar hechos punibles".
• Ley 288 de 1996
Esta normatividad establece instrumentos para la indemnización de
perjuicios a las víctimas de violaciones de derechos humanos, en virtud de lo
dispuesto por determinados órganos internacionales. En ella se prevé
expresamente, que:
“las indemnizaciones que se paguen o efectúen de acuerdo con lo
previsto en esta ley, darán lugar al ejercicio de la acción de
repetición de que trata el inciso segundo del artículo 90 de la
Constitución Política”14.
• Ley 446 de 1998
Con la Ley 446 de 1998 se recogió el criterio jurisprudencial posterior al
Código Contencioso Administrativo, al modificar el artículo 86, regulando de
manera expresa la Acción de Repetición y dándole naturaleza de Acción de
Reparación Directa en cuanto señala que:
"las entidades públicas deberán promover la misma acción [de
reparación directa] cuando resulten condenadas o hubieren
conciliado por una actuación administrativa originada en culpa
grave o dolo de un servidor o ex – servidor público que no estuvo
vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas
por la actuación de un particular o de otra entidad pública."
Esta norma precisó el momento a partir del cual se puede ejercer la acción,
estableciendo que la caducidad se contaría desde el día siguiente a aquel en
que se efectuó el pago total, es decir, que si el pago se presenta de forma
diferida, a partir de la cancelación de la última cuota correrá el termino de la
caducidad. Lo establece de la siguiente manera:
14 Articulo 12 de la norma en comento.
“la acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos
(2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago
total efectuado por la entidad”.
• Ley 489 de 1998
La ley 489 de 1998 hace su aporte aclarando el tema de la responsabilidad
en el delegante. Establece el principio general según el cual, la delegación
impone en cabeza del delegatario la responsabilidad de su actuación. Es por
esto que la ley consagra que la sola delegación de la firma del contrato no
conlleva responsabilidad para el delegatario15.
• Ley 678 de 2001
El Congreso de la República expidió la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, por
la cual reglamentó la manera de determinar la responsabilidad patrimonial de
los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de
llamamiento en garantía con fines de repetición. El contenido de la misma
será desarrollado posteriormente, en el capítulo III del presente trabajo.
15 “Articulo 12. Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. PARÁGRAFO. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal.”
CAPITULO II
LA ACCIÓN DE REPETICIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991
La consagración constitucional del año 1991 fue lo que realmente le dio la
significación y trascendencia al tema de la responsabilidad personal de los
servidores públicos. La nueva Carta Política, al lado de la responsabilidad del
Estado, establece la obligación de este de reparar los daños antijurídicos
causados a los administrados, consagrando igualmente la obligación de
repetir en contra de sus agentes, cuando con su conducta dolosa o
gravemente culposa dan lugar a que se declare la responsabilidad de aquél.
1. Análisis en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente.
A. Proyectos presentados
Durante las sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente se presentaron
varios proyectos para la regulación de la Responsabilidad del Estado,
provenientes de las acciones u omisiones de sus agentes que causan daños
en ejercicio de sus funciones o con ocasión a estas.
El Doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero presentó como proyecto el
siguiente texto:
“Tanto el Estado como los funcionarios públicos y los particulares
que cumplan funciones públicas o presten servicios públicos,
serán responsables de los daños antijurídicos que, por su acción
u omisión, causen con ocasión o con pretexto de su tarea”.
La Doctora Helena Herrán de Montoya presentó también su propuesta,
según la cual:
“El Estado es responsable de los daños causados en la ejecución
de los servicios y las funciones a su cargo, y repetirá contra los
funcionarios en la medida en que a estos sean imputables los
daños”16 .
Sin embargo, esta propuesta se dirige especialmente a la responsabilidad del
Estado derivada del ejercicio de la función jurisdiccional, dejando por fuera la
responsabilidad derivada de otro tipo de funciones y actividades estatales.
Los constituyentes Antonio Galán Sarmiento y Ernesto Rojas Morales
presentaron a la Asamblea el siguiente texto:
“Los daños causados por error, deficiencia u omisión de la
administración, darán derecho a una indemnización a cargo del
Estado. La ley determinará la forma de repetir contra los
funcionarios responsables”17.
16 Gaceta Constitucional N° 27, marzo 26 de 1991 17 Gaceta Constitucional Nº 37, abril 5 de 1991.
Jaime Álvaro Fajardo Landaeta y Darío Antonio Mejía Agudelo, hicieron su
aporte presentando este proyecto:
“El Estado es responsable por el error judicial o por el anormal
funcionamiento de la administración”.
Fernando Carrillo, Armando Holguín, Guillermo Guerrero y otros miembros
de la Comisión Tercera, presentaron un proyecto sugiriendo lo siguiente:
“Principio de responsabilidad: El Estado es responsable por los
perjuicios ocasionados por el error o por la falta en la prestación
del servicio público o de la administración de justicia, sin perjuicio
de que pueda repetir contra el funcionario en los casos
pertinentes”18.
Jaime Álvaro Fajardo Landaeta y Álvaro Gómez Hurtado, en representación
de la Comisión Cuarta de la Asamblea Nacional Constituyente, presentaron
lo siguiente:
“Principio de responsabilidad. El Estado es responsable por los
perjuicios causados por error judicial o por falta en la prestación del
servicio público de la administración de justicia, sin perjuicio de que
el Estado pueda repetir contra el funcionario, en los casos
pertinentes”. 18 Gaceta Constitucional N° 105, 22 de Junio de 1991.
B. Desarrollo de la discusión en las Comisiones
A la Comisión Primera y Cuarta de la Asamblea Nacional Constituyente les
correspondió el manejo de la responsabilidad del Estado.
• Comisión Primera
La Comisión Primera de la Constituyente estaba encargada de debatir
acerca de los Principios Generales. El doctor Juan Carlos Esguerra
Portocarrero, quien tuvo a su cargo la elaboración de un Informe de
Ponencia sobre mecanismos de protección del orden jurídico y de los
particulares mencionó la responsabilidad de las autoridades públicas y del
Estado con el siguiente texto:
“Sobre el particular se propone la consagración constitucional y un
régimen integrado que envuelva, tanto las responsabilidades de
tipo penal y disciplinario que pesan sobre los funcionarios públicos,
como la patrimonial que debe incumbirles por igual a todas las
autoridades publicas y al Estado”.19
De acuerdo a la ponencia del doctor Esguerra, esta propuesta partía de la
consagración que hacía la Constitución vigente al momento de presentarse
la Asamblea Nacional Constituyente en la cual se reconocía la
responsabilidad de los funcionarios públicos. Sin embargo, la normatividad 19 Gaceta Constitucional No. 27 de marzo veintiséis (26) de 1991.
vigente dejaba de lado la responsabilidad de tipo patrimonial, y directa y
objetiva del Estado.
La experiencia, entonces, demostró la necesidad de definir estos tipos de
responsabilidad que se habían omitido, y en cuanto a la responsabilidad de
carácter patrimonial fue importante y determinante, a juicio del ponente,
aclarar que le corresponde solidariamente al órgano y al funcionario.
Consideró que al consagrar estas responsabilidades se protegerían los
derechos de los particulares frente a las autoridades que no cumplieran con
las normas y sus obligaciones, causando daños que los particulares no están
obligados a soportar.
La importancia de señalar el nuevo régimen propuesto para la
responsabilidad patrimonial del Estado era incorporar, como fundamento de
la responsabilidad patrimonial, el daño antijurídico y la imputabilidad al
órgano estatal dando cabida a otros casos de responsabilidad, como la del
daño especial.
Tal como fue redactado el artículo se buscó extender el régimen de la
responsabilidad patrimonial del Estado a la derivada de los errores de la
administración de justicia y más adelante, posiblemente, de la función
legislativa. Es claro que esta consideración dependía del desarrollo que la ley
y la jurisprudencia dieran a la disposición adoptada.
Fueron acogidas en el seno de esta Comisión las propuestas que propendían
tanto por proteger a la víctima como al patrimonio público. Adicionalmente, se
buscó garantizar, mediante el ejercicio de una acción, el cumplimiento del
deber omitido por las autoridades públicas.
Después de la ponencia en mención, se presentó el siguiente articulado:
“Artículo. La responsabilidad de las autoridades públicas y el
Estado. Las autoridades públicas serán responsables por la
infracción de la Constitución y de las leyes y por extralimitación u
omisión en el ejercicio de sus funciones.
Cualquier persona podrá solicitar a la autoridad competente la
aplicación de las correspondientes sanciones penales o
disciplinarias. Cuando sea procedente, también podrá demandar
ante el juez competente que se ordene a la autoridad renuente el
cumplimiento del deber omitido.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos
que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas. La demanda podrá dirigirse indistintamente
contra el Estado, la autoridad pública o una y otra.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación
patrimonial de uno de tales daños que hayan sido consecuencia de
la conducta culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra
este.
Artículo. En caso de infracción manifiesta de un precepto
constitucional en detrimento de una persona, el mandato superior
no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta.
Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición.
Respecto de ellos la responsabilidad recaerá únicamente en el
superior que da la orden20”.
Posteriormente, la Comisión designó al doctor Esguerra y a Jaime Arias
López para la ponencia en la Plenaria de la Asamblea. Los ponentes
mantuvieron la misma argumentación y la consideración relativa a la
importancia de la responsabilidad.
Además, en esta ponencia se mantuvo que:
“en el evento de ser condenado el Estado a la reparación
patrimonial de uno de tales daños, que hayan sido consecuencia
de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,
deberá repetir contra este”. 20 Gaceta Constitucional No. 56 de veintidós (22) de abril de 1991. Pág. 14.
• Comisión Cuarta
La Comisión Cuarta estaba encargada de los temas relativos a la
administración de Justicia. Los encargados de presentar en pleno la
ponencia relativa a los principios rectores de la administración de justicia
fueron el doctor Jaime Fajardo Landaeta y el doctor Álvaro Gómez Hurtado.
Esta ponencia mantuvo el proyecto presentado por el doctor Fajardo como la
base de la exposición, y fue justificado primordialmente con el principio de
responsabilidad. Se señaló que en Colombia no se había logrado, hasta ese
momento, la consagración del principio de responsabilidad del Estado por la
falla en el servicio de justicia, como lo son el error grave o funcionamiento
tardío o inadecuado de la administración de justicia.
Adicionalmente, recalcó la importancia de establecer el principio que
determinara la solidaridad del Estado y el juez, o la responsabilidad exclusiva
del Estado.
La Comisión, en definitiva, acogió el siguiente texto:
“Principio de Responsabilidad. El Estado es responsable por los
perjuicios ocasionados por error judicial o por falla en la prestación
del servicio público de la administración de justicia, sin perjuicio de
que el Estado pueda repetir contra el funcionario, en los casos
pertinentes”21.
• Plenaria
Fue discutido en primer lugar el articulado de la Comisión Cuarta. Agotado el
debate se conformó una Comisión Accidental para redactar el proyecto final
de articulado sobre los principios generales de la administración de justicia,
zanjando las diferencias existentes.
Esta Comisión presentó a consideración de la plenaria el siguiente articulado:
“Articulo. Responsabilidad del Estado. El Estado responderá
patrimonialmente por los daños que le sean imputables, por la
acción o la omisión de las autoridades públicas. La demanda podrá
dirigirse contra el Estado, el funcionario o uno y otro. En el evento
en que se condene al Estado por el daño consecuente de conducta
dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel podrá
repetir contra este”.
La Comisión optó por presentar una norma genérica, dentro de la cual se
incluyera la responsabilidad derivada de la actuación judicial junto con las
demás actividades estatales. Adicionalmente, se cambió el deber de repetir,
21 Citado por Efraín Gómez Cardona en La Responsabilidad del Estado en la Constitución del 91. Biblioteca Jurídica Dike. 1ª Edición. Medellín, Colombia. 1995. Pág. 238.
incluido en el texto de la Comisión Primera, por la simple posibilidad de
hacerlo.
Respecto de este texto se presentaron algunas controversias y objeciones.
Dentro de las mismas se encuentra la hecha por el doctor Fajardo Landaeta
quien puso de presente su preocupación por la ausencia de consagración
expresa de la responsabilidad derivada de las actuaciones judiciales.
Finalmente, con participación del gobierno, se redactó el texto definitivo
basado principalmente en la propuesta presentada por el doctor Esguerra,
acogiéndose integralmente el primer inciso y el segundo con algunas
modificaciones, se excluyó la frase según la cual la demanda podía
interponerse “contra el Estado, la autoridad pública o uno y otro”. Esta
exclusión se fundamentó en que:
“si la demanda puede dirigirse directamente contra el funcionario,
estamos estableciendo de manera directa una responsabilidad
que en el régimen del servidor público es solo subsidiaria,
entonces simplemente señor Presidente, para que con el
propósito de evitar esa contradicción entre dos esquemas de
responsabilidad, consagrados ambos en la constitución, se
proceda a quitar esa última frase del primer inciso del articulo”22.
22 Gaceta Constitucional del treinta (30) de junio de 1991.
Adicionalmente, a petición de los constituyentes Augusto Ramírez Ocampo y
Misael Pastrana Borrero, se agregó que para que pudiera darse la repetición,
la conducta debía ser gravemente culposa o dolosa. Esta inclusión fue
argumentada por el temor que podía generarse en la aceptación y ejercicio
de cargos públicos.
2. Análisis del texto final.
Finalmente, la Asamblea Nacional Constituyente aprobó como texto final el
siguiente:
“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos
que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación
patrimonial de uno de tales daños, que hayan sido consecuencia
de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,
aquel deberá repetir contra este”.
“La cláusula general de responsabilidad consagrada en el artículo
90 de la Carta, impone una necesaria diferenciación de los
presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado que
encuentra origen en el daño antijurídico imputable a cualquier
autoridad pública, incluido el poder jurisdiccional; y, los
presupuestos de la responsabilidad personal del agente judicial,
cuyos fundamentos difieren sustancialmente; análisis éste que, se
impone, para no limitar el sentido lógico y el campo de aplicación
de una y otra responsabilidad23.
Esta novedosa consagración, que elevó a rango constitucional tanto la
responsabilidad del Estado como la de sus agentes, establece lo siguiente:
1. De acuerdo con el primer inciso del artículo en mención, se establece la
responsabilidad del Estado desde un punto de vista resarcitorio. Existe una
responsabilidad estatal por los daños que se causen por parte de cualquier
autoridad pública, siempre que el particular no tenga el deber jurídico de
soportar esta carga.
Basta que la conducta del funcionario tenga nexo (bien sea objetivo,
temporal, espacial, instrumental o simplemente inteligible, como lo indica la
doctrina) con el servicio, para que el daño causado al particular sea
imputable al Estado. Y el hecho de que el daño haya sido ocasionado por la
conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario estatal compromete
su responsabilidad, la cual se establece mediante la repetición que la entidad
debe instaurar en contra del mismo en los términos establecidos por la
Constitución.
23 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera. Sentencia de veintiocho (28) de enero de 1999. Número de Radicación 14399
2. Para que exista esa responsabilidad debe existir un daño antijurídico,
causado por una falla del servicio o simplemente por responsabilidad
objetiva. Pero el fundamento de la responsabilidad del Estado, aunque se
apoya en un criterio objetivo, también admite la responsabilidad subjetiva
fundada en el concepto de la culpa. Es así como el daño se predica del
Estado, pero puede ser generado a partir de la acción u omisión de sus
servidores públicos24.
3. El daño antijurídico debe imputarse a un agente del Estado, bien sea por
su acción o por su omisión, que haya actuado con dolo o culpa grave para
que proceda la repetición de lo pagado a la víctima por parte del Estado.
En definitiva, por primera vez se elevó a rango constitucional el
reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos
que hasta el momento había sido aceptada únicamente por la doctrina y la
jurisprudencia.
Se consagra la repetición de la indemnización contra el funcionario público
como un derecho – deber del Estado en la medida que, en principio, es un
beneficio para sí. Pero, adicionalmente, se considera deber ya que se trata
24 Sentencia C-430 de Abril doce (12) de 2000.
de dineros públicos, con los cuales se cuenta para el cumplimiento de los
fines del Estado, siendo estos de interés general.
CAPITULO III
EVOLUCIÓN DEL PROYECTO DE REGLAMENTACIÓN DEL
ARTÍCULO 90 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
El Proyecto del cual partió esta disposición legal fue presentado por el
Senador Germán Vargas Lleras y el Procurador General de la Nación, doctor
Jaime Bernal Cuellar, el 6 de octubre de 1999 con el fin de reglamentar
legalmente la acción de repetición consagrada en el artículo 90 de la
Constitución Política, convirtiéndose en el Proyecto de ley 131 de 1999 del
Senado y 307 de 2000 de la Cámara de Representantes.
1. Justificación
Con el fin de que las personas que ejerzan cargos estatales asuman
responsablemente el cumplimiento de sus funciones, se buscó reglamentar
una herramienta que garantizara los intereses públicos y propios del Estado.
El artículo 90 de la Constitución consagra la responsabilidad del Estado, pero
así como los ciudadanos tienen derecho de reclamar frente a este los
perjuicios causados por la infracción de los derechos fundamentales, el
Estado tiene el derecho y el deber de reclamar a sus agentes por la
responsabilidad consiguiente. Por virtud de esta reclamación y fundamentado
en la conducta dolosa o gravemente culposa causante del daño, el Estado
busca la repetición de la erogación derivada de la indemnización al particular
víctima del daño mencionado.
Desde el momento en que se concretó la acción de repetición, con su
creación legal en 1984, estuvo condenada a la inaplicabilidad porque su
régimen normativo era débil y, adicionalmente, no había la voluntad por parte
de los agentes encargados en hacerlo cumplir.
Ante la posibilidad de que la víctima demandara al Estado (entidad
involucrada), al agente o a ambos, los particulares preferían dirigirla
exclusivamente contra el Estado al percibir de este falta de motivación en su
defensa generando entonces dos efectos negativos: posibilitar una mayor
cantidad de condenas contra las entidades públicas afectando los
presupuestos de las mismas, y promover la arbitrariedad y la corrupción en
los servidores públicos, al no ser prevenidas ni castigadas sus faltas de
manera eficaz.
En busca de mayor economía procesal, se buscó implementar el llamamiento
en garantía del servidor público causante del daño dentro del proceso de
responsabilidad patrimonial contra el Estado, el cual tiene los mismos
objetivos de la acción de repetición.
La inaplicabilidad de la acción de repetición y del llamamiento en garantía se
muestra con un caso llamativo por el Consejo de Estado al exponer que:
“uno de los factores de mayor desorden y demás (sic) graves
consecuencias en el funcionamiento general de los servicios
públicos es la irresponsabilidad de las personas que los tienen a su
cargo, que se traduce y se ha traducido siempre en la posibilidad
de comprometer a la administración en actos o en hechos dañosos
para los intereses de los particulares sin que por ello le sobrevenga
ninguna sanción”25.
Dado lo anterior, se vio la necesidad urgente de un desarrollo normativo que
cumpliera con las siguientes finalidades, entre otras:
“1. Intimidar a los servidores públicos con el objetivo de que no
obren de manera negligente ni dolosa;
2. Reprimir moral y pecuniariamente, y con severidad, mediante un
proceso ágil con salvaguarda del derecho de defensa, las
conductas gravemente culposas o dolosas de los agentes del
Estado;
25 Citado en la Gaceta del Congreso 198 de viernes nueve (9) de junio de 2000. Pág. 13.
3. Promover los principios constitucionales de moralidad, eficiencia,
economía en el ejercicio de la función pública;
4. Educar las actividades administrativas y las actuaciones de sus
funcionarios en procura de una gestión pública que cumpla con
eficiencia sus cometidos;
5. Recuperar parte de los dineros que el Estado ha pagado por las
faltas de sus agentes;
6. Reducir el número de los daños antijurídicos y por consiguiente
de procesos judiciales de responsabilidad estatal”26.
Una de las herramientas legales más eficaces para la protección de los
derechos fundamentales de los asociados frente a las arbitrariedades de los
servidores públicos es la creación de un contexto que dinamice y promueva
el actuar social y jurídico del conglomerado.
2. Exposición de motivos
La Constitución Política de Colombia consagró por primera vez la
responsabilidad patrimonial del Estado, teniendo en cuenta que
anteriormente había una insuficiencia del criterio de la falta del servicio
público. El artículo 90 contentivo de esta responsabilidad buscaba extender
este régimen a los errores de la administración de justicia y, eventualmente,
a la responsabilidad que pueda generarse de la función legislativa. 26 Gaceta del Congreso 198 de viernes nueve (9) de junio de 2000. Pág. 13.
Esta consagración se funda en los conceptos de antijuridicidad del daño y en
la imputabilidad. Por virtud de la primera, se abarca la responsabilidad por la
falla en el servicio público y por el daño especial, entre otros tipos generados
por el incumplimiento de los deberes del Estado. Por la segunda, el daño
causado debe ser jurídicamente atribuible al Estado para que se genere
responsabilidad, no siendo suficiente la causalidad material entre el daño y el
agente para llegar a la misma. Con ello se busca proteger a los ciudadanos
de los perjuicios que puedan sufrir por las faltas de la administración.
Con esta propuesta se busca desarrollar la acción de repetición, que tiene
por objeto:
“recuperar lo que ha pagado el Estado como consecuencia de la
actividad de sus agentes, por hechos u omisiones que le sean
imputables a los servidores públicos por dolo o culpa grave”27.
Ello se fundamenta en que no se exonera la entidad a cuyo servicio se
encontraba el funcionario causante del daño por su dolo o culpa grave, pero
esta tiene el derecho y el deber de recuperar el resarcimiento pagado a la
víctima.
27 Gaceta del Congreso No. 358 del jueves 7 de octubre de 1999. Exposición de motivos Proyecto de Ley 131 de 1999 Senado. Pág. 31.
El hecho de que exista un nexo entre las funciones del agente estatal y el
daño que se genere en desarrollo de las mismas hace que este sea
imputable al Estado. Pero que el daño se haya generado por una conducta
dolosa o gravemente culposa del funcionario es lo que determina que se
comprometa la responsabilidad patrimonial de este último.
Cuando se ejerza la acción de repetición contra los funcionarios de rango
superior, como el Presidente de la República, los Ministros del Despacho, el
Procurador General, el Defensor del Pueblo, los Directores de Departamento
Nacional Administrativo, el Contralor General, el Fiscal General, entre otros
es competente para conocer del proceso en única instancia y privativamente
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Cuando
esta acción se ejerza contra los miembros del Consejo de Estado debe
conocer de ella en Sala Plena la Corte Suprema de Justicia.
Acerca de la caducidad, se propuso que esta fuera de cinco (5) años
contados a partir de la realización del pago por parte de la entidad pública, y
en caso de que se hiciera el pago en cuotas desde la fecha correspondiente
a la última.
Toda actuación administrativa debe regirse conforme a los principios del
debido proceso y a los que rigen el ejercicio de la administración publica,
como lo señala la Constitución en los artículos 267 y 209.
Inicialmente el proyecto de ley 131 de 1999 y 307 de 2000 del Senado y de
la Cámara de Representantes respectivamente, caracterizaba la acción de
repetición como una acción publica, no obstante esta característica no hace
parte de la ley aprobada, por señalarse actualmente como una acción civil.
Sin embargo, en la exposición de motivos se expresó:
“En cuanto se refiere a la titularidad de la acción, en el articulo 2°
se establece como característica de esta acción el ser publica, lo
cual trae como consecuencia que cualquier persona sea natural o
jurídica, organización no gubernamental, asociaciones cívicas o de
participación ciudadana, las veedurías ciudadanas, las personerías
municipales, el Procurador General de la Nación o alguno de sus
agentes, el representante legal de la entidad condenada que tenga
conocimiento de que se ha producido una providencia judicial, una
conciliación, una transacción o una amigable composición en
donde el Estado haya sido condenado al pago de determinadas
sumas, pueda iniciar la Acción de Repetición en contra de la
persona natural que ocasionó la condena”28.
Además de la característica anterior, esta acción es accesoria, en cuanto
debe iniciarse en el momento que exista una providencia judicial, o auto
28 Gaceta del Congreso No. 358 del jueves 7 de octubre de 1999. Exposición de motivos Proyecto de Ley 131 de 1999 Senado. Pág. 31.
aprobatorio de conciliación o cualquier otro mecanismo alternativo de
solución de conflictos que obligue al ejercicio de esta.
La vinculación al proceso puede realizarse mediante llamamiento en garantía
al agente, el cual se presume responsable del daño, o podrá realizarse
después de terminado el proceso de la Acción de Reparación Directa o de la
Acción contractual, para iniciarse la Acción de Repetición.
Cuando exista conciliación, transacciones o amigable composición tendrá el
conocimiento de la acción en primera instancia el juez administrativo o el
Tribunal Administrativo del mismo lugar donde se realizó el acto y
dependiendo de la cuantía que corresponda al proceso. En caso de
conciliación judicial de manera inmediata y oficiosa deberá iniciarse ante el
Juez o Magistrado que ha estado conociendo del asunto.
La conciliación tiene alcance de cosa juzgada cuando ha sido aprobada
adecuadamente por las partes, pero solo tiene efectos entre las partes que
son: demandante y demandado. Por lo tanto, el proceso entre la entidad y el
agente del cual debe resolverse si la conducta estuvo afectada por dolo o
culpa grave, debe seguirse para establecer si incidió en la responsabilidad
que le ha sido imputada al Estado.
El Doctor Jaime Bernal Cuellar y el Senador Germán Vargas Lleras citaron
en la exposición de motivos del proyecto de ley en comento, la Sentencia
9803 de 1994 para referirse al tema de audiencia de conciliación en el cual la
entidad pública:
“podrá expresamente desistir de su pretensión de llamamiento, si
lo estima razonable, evento en el cual termina el proceso en su
totalidad”29.
Cuando un funcionario esté obligado a presentar Acción de Repetición y este
omita hacerlo, debe dejar expresas las razones por las cuales no cumplió
con el mandato y se presentará Acción Disciplinaria contra este.
Según esta exposición, el procedimiento de la Acción de Repetición es el
consagrado como verbal sumario en el Código de Procedimiento Civil, y no
puede en este proceso impugnarse la Sentencia en la cual resultó el Estado
condenado, porque solo se tiene como propósito establecer si hubo o no
conducta dolosa o gravemente culposa en la actuación del agente y la
actualización de la cuantía que el Estado pagó.
Son procedentes en la Acción de Repetición las medidas cautelares,
consagrándose la posibilidad de su levantamiento en el caso de ser absuelto
29 Citado por el Procurador General de la Nación Jaime Bernal Cuellar y el Senador de la República Germán Vargas Lleras. Gaceta del Congreso No. 358 del jueves 7 de octubre de 1999. Exposición de motivos Proyecto de Ley 131 de 1999 Senado. Pág. 32.
el agente por la pretensión de repetición presentada por la entidad pública y
cuando se ha constituido garantía bancaria o de seguros para el pago de la
condena.
Cuando un funcionario o ex funcionario ha sido condenado al pago de una
suma de dinero a una entidad estatal, este será inhabilitado para ejercer
cargos públicos por un periodo de quince (15) años cuando el pago no se
haya dado, cuando este se realiza la inhabilidad debe ser inmediatamente
levantada.
3. Disposición legal
Con el artículo 1º. de la ley 678 de 200130 se buscó ampliar el contenido del
objeto de la ley haciendo referencia también al llamamiento en garantía,
regulado igualmente dentro de esta ley.
El articulo 2º.31 caracteriza la acción de repetición como una acción civil a
pesar de que el proyecto de ley la consideraba una acción pública. Esta
30 “Artículo 1. La presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición”. 31 “Artículo 2. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.
reforma se debió a que hubiese generado inoperancia al habilitar a cualquier
persona para interponer la acción, haciéndola menos eficiente y eficaz.
Igualmente esta disposición hace referencia a “otra forma de terminación de
conflicto” dejando abierta la posibilidad de que, en caso de crearse o
reconocérsele efectos jurídicos a mecanismos que al momento no existan o
carezcan de relevancia jurídico – procesal, los mismos sean aplicables sin
requerir modificación a la legislación.
Adicionalmente, se menciona el llamamiento en garantía como otra forma de
obtener los mismos resultados de la acción de repetición.
Consagra el artículo 3º.32 el establecimiento de la finalidad preventiva y
retributiva del Estado, sin que se pueda considerar que el único objeto de la
misma es recuperar los dineros estatales. Además, concibe la acción como
una herramienta de moralidad y eficiencia de la función pública.
No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. (…)”. 32 “Artículo 3. La acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella”.
La obligatoriedad de repetir por parte del Estado se ratifica en el artículo 4º.33
de la ley en comento, sancionando disciplinariamente a quienes teniendo el
deber de repetir no lo hagan. Allí mismo se precisa que solamente el Comité
de Conciliación o el Representante Legal de las entidades deben tomar la
decisión sobre el ejercicio de la acción de repetición.
La definición de la conducta dolosa y las presunciones de este tipo de
conductas están previstas en el artículo 5º.34 de la ley 678 de 2001. Las
últimas operan únicamente por la inexistencia del supuesto de hecho o de la
norma que sirve de fundamento a la decisión adoptada, o por falsa
motivación, y con el fin de limitar los motivos que la administración aduce en
sus decisiones.
33 “Artículo 4. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria. El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta”. 34 “Artículo 5. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial”.
Se busca fortalecer la obligación de repetir y crear instrumentos eficaces
para facilitarla cuando el articulo 8º.35 consagra dentro de los legitimados
para interponer la acción a entidades con real interés en ello.
En el texto del artículo 10º.36 se consagra, tal y como se encontraba, que es
aplicable el trámite de la acción de reparación directa ya que ha sido útil y se
ha adaptado a las necesidades.
Se busca aclarar la fecha a partir de la cual se cuenta en término de
caducidad con la explicación dada por el artículo 11º.37 de la ley 678 de
2001.
Con los artículos 12º.38 y 13º.39 Se busca permitir la conciliación teniendo que
esta no es lesiva para los intereses del Estado, además de que se ejerce
35 “Artículo 8. En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley. Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitar la acción de repetición: 1. El Ministerio Público. 2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, cuando la perjudicada con el pago sea una entidad pública del orden nacional”. 36 “Artículo 10. La acción de repetición se tramitará de acuerdo con el procedimiento ordinario previsto en el Código Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa”. 37 “Artículo 11. La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública”. 38 “Artículo 12. En los procesos de repetición, de oficio o a solicitud de parte, habrá lugar a una audiencia de conciliación. La entidad citada podrá conciliar sobre fórmulas y plazos para el pago y sobre el capital a pagar siempre y cuando el acuerdo que se logre no sea lesivo para los intereses del Estado. El juez o Magistrado deberá aprobar el acuerdo”.
control sobre el contenido de esta al requerir aprobación por parte del
funcionario judicial competente para conocer del conflicto.
En los artículos 19º.40 y 20º.41 no se legitimó al juez para solicitar el
llamamiento en garantía ya que este no puede soportar la carga de probar
sumariamente la culpa grave o el dolo del llamado, teniendo que es él mismo
quien tendrá que decidirlo en sentencia.
Las medidas cautelares, establecidas en el Capitulo IV de la ley, se regularon
con el fin de complementar el procedimiento y el régimen al cual deben
someterse. Se consagra que la oportunidad de decretar las medidas
cautelares (articulo 24º.42) es anterior a la notificación del auto admisorio de
39 “Articulo 13. siempre que no exista proceso judicial y en los mismos términos del artículo anterior, las entidades que tienen el deber de iniciar la acción de repetición podrán conciliar extrajudicialmente ante los Agentes del Ministerio Público o autoridad competente de acuerdo con las reglas vigentes que rigen la materia. Logrado un acuerdo conciliatorio, dentro de los tres(3)días siguientes al de su celebración se remitirá al juez o corporación competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efectos de que imparta su aprobación o improbación. El auto aprobatorio no será consultable”. 40 “Artículo 19. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario. PARÁGRAFO. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor”. 41 “Artículo 20. En los casos en que se haga llamamiento en garantía, éste se llevará en cuaderno separado y paralelamente al proceso de responsabilidad del Estado”. 42 “Artículo 24. La autoridad judicial que conozca de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, decretará las medidas de inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro, embargo y secuestro de bienes, que se hubieren solicitado”.
la demanda con el fin de evitar que el demandado se insolvente una vez
conozca de la existencia del proceso en su contra.
Las medidas de embargo y secuestro (articulo 23º.43) complementan la
finalidad retributiva dentro del proceso de repetición o llamamiento en
garantía, consistente en garantizar la recuperación de lo que el Estado ha
pagado con ocurrencia del daño causado por la conducta dolosa o
gravemente culposa de su servidor.
La inscripción de la demanda (articulo 26º.44) busca igualmente evitar la
insolvencia del demandado y dar publicidad a la situación para que, en caso
de incumplimiento, se puedan perseguir los bienes del requerido de manos
de quien los tenga.
43 “Artículo 23. En los procesos de acción repetición son procedentes las medidas de embargo y secuestro de bienes sujetos a registro según las reglas del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, se podrá decretar la inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro. Para decretar las medidas cautelares, la entidad demandante deberá prestar caución que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado, en la cuantía que fije el juez o magistrado”. 44 “Artículo 26. La autoridad judicial que conozca de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, antes de notificar la demanda o el auto que admita el llamamiento, debe oficiar a las autoridades competentes sobre la adopción de la medida, señalando las partes en conflicto, la clase de proceso y la identificación, matrícula y registro de los bienes. El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a lo previsto en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil. Si sobre aquellos se constituyen gravámenes reales o se limita el dominio, tales efectos se extenderán a los titulares de los derechos correspondientes. En caso de que la sentencia de repetición o del llamamiento en garantía condene al funcionario, se dispondrá el registro del fallo y la cancelación de los registros de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones del dominio efectuados, después de la inscripción de la demanda”.
El articulo 30º. de la ley 678 de 2001 derogó expresamente el artículo 54º. de
la ley 80 de 1993 quedando solo legitimadas para ejercer la acción de
repetición las entidades mencionadas en el artículo 8º. de la primera.
CAPITULO IV
DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN
1. Concepto de repetición
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el verbo
repetir como:
“reclamar contra tercero, a consecuencia de evicción, pago o
quebranto que padeció el reclamante”.
Esta definición se adapta al concepto jurídico envuelto dentro de la institución
de la acción de repetición, ya que lo que esta busca es el resarcimiento del
detrimento patrimonial sufrido por el Estado, a causa de una actuación
dolosa o gravemente culposa uno de sus agentes.
Es una acción contenciosa aportada por Constitución Política de 1991 al
consagrar en el artículo 90 superior:
“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación
patrimonial de uno de tales daños, que hayan sido consecuencia
de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,
aquel deberá repetir contra este”.
2. Características
A. Acción Constitucional de carácter legal
El artículo 90 de la Carta, contentivo de la consagración constitucional de la
acción de repetición, fue desarrollado por la Ley 678 de agosto de 2001, que
señala sus características específicas. Nace así la acción de repetición,
puesto que antes de esta consagración existía la responsabilidad de los
funcionarios con un procedimiento que se asemejaba a la acción de
reparación directa.
B. Acción civil de carácter patrimonial
La mencionada ley precisa la Acción de Repetición en su artículo 2º. como
“una acción civil de carácter patrimonial”. Se entiende así debido a su
finalidad resarcitoria, de obtener el reembolso de lo pagado como
indemnización a la víctima del daño producido por la acción u omisión del
funcionario publico, ex funcionario o el particular investido de una función
publica.
En sentencia C – 832 de 2001 de la Corte Constitucional, se definió la acción
de repetición como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a
la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios
el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los
particulares, como resultado de una condena de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado.
Sin embargo, esta definición no trae ningún avance para nuestro sistema
legislativo dado que el fundamento de esta enunciación es la división
histórica de dónde se identifica la acción. Por esta razón, en vez de ser un
avance para nuestro sistema legislativo, indudablemente constituye un error
al darle el carácter de una acción civil, siendo una acción eminentemente
administrativa, y que hace referencia a una entidad pública que ha sido
condenada a indemnizar unos perjuicios por la actuación dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, y que puede obtener el reembolso
de lo pagado.
C. Acción autónoma
La acción de repetición es autónoma ya que no se encuentra dentro de un
proceso de responsabilidad contra el Estado, la sentencia de este proceso
debe estar ejecutoriada y la condena cumplida en su totalidad por la entidad
estatal vinculada en el mismo.
D. Acción secundaria
Para el ejercicio de esta acción debe mediar sentencia condenatoria contra el
Estado, o auto aprobatorio de la conciliación o cualquier otro mecanismo
alternativo de solución de controversias en que se reconozca indemnización
patrimonial a un particular afectado por la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente estatal.
E. Obligatoriedad
El funcionario encargado de tomar la decisión de interponer la acción de
repetición contra el funcionario, ex funcionario o particular que ejerza
funciones públicas y que haya generado la condena en contra de la misma
es, por regla general, el representante legal de la entidad. Se exceptúan de
esta norma las entidades obligadas legalmente a constituir un Comité de
Conciliación45, caso en el cual, son los integrantes de este Comité quienes
deben analizar los eventos en los cuales potencialmente se pueda interponer
la acción de repetición.
Se entiende que es un deber de la entidad interponer la demanda en el caso
que se cumplan los requisitos de la acción. El incumplimiento de este deber
da origen a una investigación disciplinaria que puede tener como sanción la
destitución del funcionario. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia
C – 333 del 1° de agosto de 1996, precisó que para la configuración de la
responsabilidad patrimonial del Estado se requiere que haya un daño
antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de un servidor
público:
"Para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 (de la
Constitución Política) consagra la cláusula general de
responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no 45 Decreto 1214 de 2000.
sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de
responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la
relación jurídico-administrativa precontractual) así como también la
responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual".
Dispone actualmente la ley 734 de 2002 que:
“Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e
imposición de la sanción correspondiente, la incursión en
cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este
código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en
el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del
régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y
conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las
causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el
artículo 28 del presente ordenamiento46”.
“La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio por
información proveniente del servidor público, de queja formulada
por cualquier persona o cualquier otro medio siempre y cuando
éste amerite credibilidad, esto se llevará a cabo en las oficinas de
control interno, que todo organismo del Estado excepto la Rama
Judicial deberá constituir, y será encargada de conocer en primera
46 Ley 734 de 2002. Artículo 23.
instancia, de los procesos disciplinarios que se adelantan contra
sus servidores”.
“La Procuraduría General de la Nación en cualquier momento
podrá asumir una investigación disciplinaria.47”
La investigación disciplinaria se debe iniciar cuándo se establezca el
presunto responsable y cuándo la conducta constituya una falta disciplinaria;
en los casos en que existan dudas acerca de quién realizó la conducta se
debe dar inicio a una indagación preliminar, con el fin de verificar la
ocurrencia de la conducta, y determinar si es o no constitutiva de falta
disciplinaria; si se establece que existió una falta disciplinaria, se iniciará la
investigación pertinente.
3. Requisitos
Para que la Entidad Pública pueda ejercer la acción de repetición contra uno
de sus agentes deben concurrir los siguientes requisitos:
1. Que haya sido condenada la entidad pública por la jurisdicción
contencioso administrativa a indemnizar los daños causados al particular o
que exista auto aprobatorio de una conciliación judicial o extrajudicial con el
particular que sufrió el daño. En los eventos en los cuales el servidor público,
por cuya conducta dolosa o gravemente culposa se haya causado el daño, 47 Ver artículo 46, 47, 48 de la Ley 200 de 1995.
se encuentre vinculado al proceso contencioso mediante llamamiento en
garantía, no procede posteriormente la acción de repetición.
2. Que el daño antijurídico sea la consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa del funcionario, ex funcionario público o particular
investido con funciones públicas.
3. Que la entidad haya pagado total y efectivamente la suma de dinero por la
que fue condenada en la sentencia. En el evento en que se hayan acordado
pagos parciales, se entenderá cumplido el requisito una vez se haya
efectuado el último de estos pagos.
4. Finalidad
La finalidad de esta acción es el interés público, se busca proteger el
patrimonio del Estado, necesario para alcanzar la realización efectiva de los
fines y propósitos del Estado Social y Democrático de Derecho.
Esta acción propende por la obtención de un reembolso por parte de los
agentes que con su conducta dolosa o gravemente culposa, en el
desempeño de sus funciones han causado un daño y con este el
reconocimiento indemnizatorio a la víctima por parte del Estado, concretado
por una condena judicial, una conciliación o por cualquier otro mecanismo
alternativo de solución de conflictos.
Además del fin resarcitorio inmerso, la acción de repetición también puede
considerarse como una “herramienta para conseguir la moralidad y eficiencia
de la función pública y generar un efecto preventivo sobre el actuar de los
servidores públicos (…)”48.
Sin embargo, hay quienes consideran que la acción de repetición es
netamente de carácter patrimonial y no moralista ni retributivo; por lo cual, no
se ve claro, según esta tendencia, porqué se evocan los principios de
moralidad y eficiencia49.
5. Principios rectores de la acción de repetición
De acuerdo con el artículo 209 del Código Contencioso Administrativo, la
función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad.
En sentencia C-561 de 1992, se pronuncia la Corte diciendo que:
“El Estado social de derecho debe prestar sus servicios públicos a
las personas con el máximo de eficiencia y moralidad. En este 48 Cartilla Instructiva de Acción de Repetición y Llamamiento en Garantía. Programa Presidencial de lucha contra la corrupción. Ministerio de Justicia y del Derecho. Dirección de Defensa Judicial de la Nación. Consultada en Internet: http://www.minjusticia.gov.co/dir_defensa/arepet.htm 19 de marzo de 2004. 49 Al respecto ver León Benavides, Edgar Arturo. Acción de repetición: .Ley 678 de 2001: comentarios y concordancias / Edgar Arturo León Benavides – Bogotá. Librería del Profesional, 2003. Pág. 24.
sentido, los principios de moralidad y eficiencia predicados en el
artículo 209 de la Constitución para la gestión administrativa, son
por su contenido esencial extensibles a toda actividad estatal”.
Sin embargo, la ley deja muy clara la orientación de la acción con la
consagración en el artículo 3 según el cual:
“La acción de repetición está orientada a garantizar los principios
de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los
fines retributivo y preventivo inherentes a ella.”
A. Principio de Moralidad
Siguiendo la orientación de este principio, los funcionarios del Estado deben
actuar con honestidad, dignidad y probidad en los actos públicos que
realicen.
El Consejo de Estado, acogiendo la definición de moral adoptada por la
Corte Constitucional en fallo Nº T – 503 de 1994, definió la moral
administrativa como:
“el conjunto de principios, valores y virtudes fundamentales
aceptados por la generalidad de los individuos, que deben informar
permanentemente las actuaciones del Estado, a través de sus
organismos y agentes, con el fin de lograr la convivencia de sus
miembros, libre, digna y respetuosa, así como la realización de sus
asociados tanto en el plano individual como en un ser o dimensión
social 50”.
Lo anterior, para reseñar la transparencia en la actividad estatal, ataca
directamente el tema de la corrupción, que se ha convertido en los últimos
tiempos en una preocupación social.
B. Principio de Eficiencia
Este principio se relaciona con la elección de los medios más adecuados
para el cumplimiento de los objetivos:
“El logro de los objetivos y los fines del Estado requieren de una
función administrativa eficiente que responda a las exigencias del
Estado Social de Derecho”51.
Los funcionarios administrativos deben ser cumplidos en la ejecución de sus
funciones, siendo útiles en el desempeño de los cargos públicos. La gestión
administrativa al ser eficiente es eficaz, debido a que la efectividad de los
derechos se desarrolla con base a la eficiencia y la eficacia.
También se habla de eficiencia cuando nos referimos a la caducidad, puesto
que esta:
50 Sentencia del Consejo de Estado N°. de Rad.: AP-054-2001. 51 Jurisprudencia de la Corte Constitucional. T-068 de 1998.
“tiene como propósito fundamental propender por la eficiencia de la
administración, al señalar un plazo perentorio para que pueda
acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a demandar
a sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro de los pagos que
haya debido realizar como resultado de su conducta dolosa o
gravemente culposa52” .
C. Principio de Legalidad
Aunque este principio no esté mencionado explícitamente en el artículo
tercero de la ley 678 de 2001, la administración en su actividad está sujeta al
ordenamiento jurídico, es decir, la administración puede hacer solamente
aquello que la ley le permite.
52 Sentencia C-832 de 2001.
CAPITULO V
ANÁLISIS EN EL DERECHO COMPARADO
Para el desarrollo del presente capitulo hemos tomado como punto de
referencia el sistema jurídico continental y en consecuencia, los países que
han seguido en materia de derecho administrativo sus principios, tendencias
e instituciones.
1. Europa
Se tomará en cuenta la aplicación que sobre la materia se ha dado en el
sistema continental, teniendo en cuenta que en el mismo nos hemos basado
al reglamentar el derecho administrativo y, especialmente, la responsabilidad
del Estado.
A. Francia
Para nadie es un secreto que este país europeo, es la cuna del derecho
administrativo, hoy conocido como sistema continental en contraposición al
desarrollado en Inglaterra, denominado sistema anglosajón. Es por esta
razón, que debemos adentrarnos en un análisis de la forma como ha
consagrado y ha venido desarrollando el concepto de la acción de repetición.
Se ha distinguido entre la responsabilidad derivada de la falla del servicio y
la derivada de la culpa personal del agente o funcionario. Para dilucidar en
cual de las situaciones se encuentra, la jurisprudencia francesa ha sostenido
que hay falla del servicio cuando el daño es “impersonal y revela a un
administrador más o menos sujeto al error” y hay culpa personal del agente si
la actuación muestra “al hombre con sus debilidades, sus pasiones, sus
imprudencias”53. Como desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia ha
declarado como eventos de culpa personal del funcionario, la cometida por
fuera del servicio y la cometida en el ejercicio mismo de la función
encomendada cuando se trata de un evento culpa grave. En consecuencia,
la responsabilidad será del agente del Estado, debiendo responder este con
su patrimonio y el asunto será ventilado ante la jurisdicción común siguiendo
los parámetros de la responsabilidad en el derecho privado, exceptuando
claro está los casos en que haya lugar a la acumulación de
responsabilidades. Dicha acumulación se presenta, cuando hay culpa
personal del funcionario en ejercicio de la función, o aún cuando se esté por
fuera del servicio, y aquella tenga una íntima conexión con el servicio que se
está prestando o cuando hay tanto falla del servicio como culpa personal del
agente.
No obstante, esto no sucedió así desde un principio, cuando se solía decir
que eran incompatibles la responsabilidad de la Administración y la 53 Citado por Libardo Rodríguez, Ídem, Pág. 415
responsabilidad del funcionario. Sin embargo, con el fin de indemnizar
íntegramente a la víctima de una actuación administrativa, se permitió que en
dados casos, la Administración resultara responsable de un daño por una
culpa personal de su agente, dando lugar a una obligación solidaria entre
ésta y aquel.
Es interesante el punto que aquí se discute, porque operando la acumulación
de responsabilidades, el perjudicado puede demandar a la Administración, al
agente o a ambos. Pero si demanda solo a la entidad pública, esta tendrá
derecho a repetir contra el funcionario por la parte que a éste le corresponda
indemnizar derivada de su culpa personal y a su vez, el agente puede repetir
contra la entidad, en caso que haya pagado la totalidad de la indemnización
de los perjuicios causados tanto por su culpa personal y como por la falla del
servicio54.
Un dato interesante, es que a partir del fallo Laurelle del 28 de julio de
195155, el funcionario dejó de ser irresponsable ante la Administración por
sus culpas personales, y se facultó a la misma de invocar la acción de
indemnización directa o como consecuencia de la acumulación de
responsabilidades en contra del funcionario.
54 Rodriguez R. Libardo. Ob. Cit. Pags. 415 – 416. 55 Les Grands Att ets de la Jurisprudence Administrative. Mlong, P. Weil. G. Braibont. 8va Edición. Pags. 371 – 381.
B. España
Teniendo en cuenta que la legislación española fundamenta en gran parte
nuestra normatividad debido a sus vínculos históricos, es necesario mirar la
consagración de la institución en estudio en dicho sistema, que igualmente
tomo sus bases del derecho francés y sigue los lineamientos de la tradición
continental.
La Constitución de España de 1978 consagra en su artículo 106, inciso
segundo que:
“Los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán
derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
de los servicios públicos”.
De lo anterior se deduce que se garantiza el derecho a ser indemnizado
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios
públicos. En esta legislación se ha dado un trato equivalente a los conceptos
de "servicios públicos" y “actuación administrativa”, de manera que los
particulares tienen derecho a ser indemnizados cuando se les produzca una
lesión como consecuencia de ellos. Lo que se deriva de tal previsión es el
carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el
sentido de que no será necesaria la concurrencia de la culpa para que pueda
ser declarada dicha responsabilidad y, por ende, la obligación de la
Administración de indemnizar al reclamante56.
2. Latinoamérica
A. Argentina
La legislación argentina le otorga una garantía al perjudicado de un daño
causado por el ejercicio de las funciones públicas de un funcionario,
demandar solo a la Administración como ente civilmente responsable del
daño sin necesidad de perseguir a los autores del hecho dañoso o al agente
causante del perjuicio.
B. México
La Constitución mexicana consagró expresamente la responsabilidad de los
funcionarios públicos, cuando en el ejercicio de sus funciones (actos u
omisiones) causen algún perjuicio a un particular, tal como lo señala su
artículo 108:
“Para los efectos de las responsabilidades a las que alude este
título sé reputaran como servidores públicos a los representantes
de elección popular, a los miembros de los poderes judicial federal
y judicial del Distrito Federal, a los funcionarios y empleados, a
toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de
cualquier naturaleza, en la administración pública federal o en el 56 Tomado de www.congreso.es/constitución/constitución
distrito federal, quienes serán responsables por los actos u
omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas
funciones.
El presidente de la República, durante el tiempo de su encargo
sólo podrá ser acusado por traición a la patria y delitos graves del
orden común.
Los gobernadores de los Estados, los diputados a las legislaturas
locales y los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia
locales, serán responsables por violaciones a ésta Constitución y a
las Leyes Federales, así como por el manejo indebido de fondos y
recursos Federales.”
C. Ecuador
La primera vez que se consagró en la Constitución Política una norma que
obligara al Estado a indemnizar a los particulares por los perjuicios que se
les generaran como consecuencia de la actividad de los servicios públicos o
de los actos de sus funcionarios y empleados en el desempeño de su cargo
fue en 1967, en el artículo 27 de la Carta, antecedente inmediato del articulo
actualmente vigente.
La Constitución vigente del Ecuador, estableció la responsabilidad del Estado
y la acción de repetición en su artículo 20, según el cual:
“Las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios,
estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios
que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de
los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y
empleados, en el desempeño de sus cargos.
Las instituciones antes mencionadas tendrán derecho de repetición
y harán efectiva la responsabilidad de los funcionarios o
empleados que, por dolo o culpa grave judicialmente declarada,
hayan causado los perjuicios. La responsabilidad penal de tales
funcionarios y empleados, será establecida por los jueces
competentes”.
La nueva disposición no determina sobre qué deben recaer los perjuicios a
indemnizar, abarcando así, sin limitantes, el derecho de los particulares a ser
indemnizados por cualquier causa originada en el Estado, protegiendo en
mayor medida a las víctimas frente al causante del daño.
Se puede observar, que este tema es abordado de manera similar a nuestro
país, puesto que se puede colegir que primero debe haber una condena en
responsabilidad del Estado y, luego, sí se procede a la repetición del pago
por parte del servidor público. Otra semejanza se encuentra en que para que
opere la responsabilidad del funcionario este debe haber actuado con dolo o
culpa grave declarada judicialmente.
D. Nicaragua
La Constitución de este país centroamericano señala en su artículo 131 la
responsabilidad del Estado y la acción de repetición, de la siguiente manera:
“Los funcionarios de los cuatro poderes del Estado elegidos directa
o indirectamente, responden ante el pueblo por el correcto
desempeño de sus funcionarios y deben informarle de su trabajo y
actividades oficiales. Deben atender y escuchar sus problemas y
procurar resolverlos. La función pública se debe ejercer a favor de
los intereses del pueblo.
El Estado de conformidad con la Ley será responsable
patrimonialmente de las lesiones que, como consecuencia de las
acciones u omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de
su cargo, sufren los particulares en sus bienes, derechos e
intereses, salvo en los casos de fuerza mayor. El Estado podrá
repetir contra el funcionario o empleado público causante de la
lesión: Los funcionarios y empleados públicos son personalmente
responsables por la violación de la Constitución por falta de
probidad administrativa y por cualquier otro delito o falta cometida
en el desempaño de sus funciones.
También son responsables ante el Estado de los perjuicios que
causaren por abusos, negligencia y omisión en el ejercicio de su
cargo. Las funciones civiles no podrán ser militarizadas. El servicio
civil y la carrera administrativa serán regulados por Ley:”
CAPITULO VI
ASPECTOS PROCESALES
1. Conductas que dan lugar al ejercicio de la Acción
Ejercer la Acción de Repetición es deber de las entidades públicas cuando
deban indemnizar a un particular por una conducta realizada con dolo o
culpa grave del funcionario, ex funcionario o particular en ejercicio de
funciones públicas quien deberá retribuir este valor. Constituye una falta
disciplinaria para quien debiendo ejercitar la acción omitió hacerlo.
Existen eventos en los cuales a pesar de que tenga el Estado que
indemnizar, el funcionario o ex funcionario ha actuado en cumplimiento de
sus deberes, con la diligencia y cuidado debido, pero no obstante se ha
causado daño. En estos eventos la entidad no debe iniciar Acción de
Repetición contra el servidor.
A. Definición de dolo y culpa grave
El dolo y la culpa grave son aspectos subjetivos de la conducta cuya
valoración debe hacer el juez con el propósito de limitar las condenas,
porque no toda culpa es fundamento de responsabilidad patrimonial. Sin
embargo la ley 678 de 2001 definió cuándo una conducta es dolosa o
gravemente culposa, y hace la descripción de algunas conductas de las
cuales se presumen que el agente actuó de una u otra manera.
El Consejo de Estado a este respecto no se ha pronunciado uniformemente,
en algunas ocasiones se ha remitido al artículo 63 del Código Civil, en otras
a los artículos 6° y 91 de la Constitución Política, que establecen que
también serán responsables los servidores públicos por extralimitación u
omisión en el ejercicio de sus funciones, sin poder eximirse de esta
responsabilidad por el cumplimiento de un mandato superior.
Al consagrar tanto la Constitución como la ley 678 que la acción de repetición
debe interponerse cuando se causa un daño por conducta dolosa o
gravemente culposa, se pretende excluir la procedencia de la misma en el
evento en que se cause por culpa leve o levísima del agente.
• Dolo
Según el artículo 63 del Código Civil, el dolo:
“consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”.
El dolo se puede definir en esta materia, como la intención positiva dirigida
por el agente del Estado a realizar un daño. Por su parte la ley 678 de 2001
en el artículo 5° define el dolo como:
“La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la
realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado”.
• Culpa grave
La culpa grave fue definida en nuestro Código Civil como aquélla que:
“consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios57”.
Al respecto, los hermanos Mazeaud señalan que:
“Si bien es cierto no es intencional es particularmente grosera. Su
autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como
si lo hubiera querido; era preciso no comprender “quos omnes
intellegunt” para obrar como lo ha hecho sin querer el daño”58.
Atendiendo a la definición de Claro del Solar,
“esta culpa se opone a la buena fe y en materias civiles equivale al
dolo, es decir que contiene en si una presunción de fraude porque
57 Artículo 63 del Código Civil. 58 Mazeaud, Henry y León. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Parte II. Volumen II, Pág. 110.
aquel que no hace lo que sabe que debe hacer se reputa que obra
con intención dolosa”59.
El artículo 6° de la ley 678 dice que:
“La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando
el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución
o a la ley, de una inexcusable omisión o extralimitación en el
ejercicio de las funciones60”.
B. Presunciones
Con el ánimo de facilitar la prueba de la culpa grave y del dolo, los artículos
5°. y 6°. de la norma hablan de presunciones legales y enumeran una serie
de conductas donde debe entenderse que han sido realizadas de manera
dolosa o gravemente culposa.
• Presunciones del dolo
“Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes
causas:
1. Obrar con desviación de poder.
2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su
motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión
59 Claro del Solar. Lecciones de Derecho Civil Chileno. Tomo I. Pág. 150. 60 Artículo 6 de la Ley 678 de 2001
adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.
3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por
desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven
de sustento a la decisión de la administración.
4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de
dolo por los mismos daños que sirvieran de fundamento para la
responsabilidad patrimonial del Estado.
5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia
manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial61”.
Pareciera que esta norma hace una consagración taxativa de los eventos en
los cuales podría considerarse que el agente actúa dolosamente,
restringiendo de esta manera la posibilidad de que otras conductas puedan
ser calificadas como tal.
Al respecto, Edgar Arturo León Benavides considera que:
“el juez debe valorar las facultades y atribuciones de los
funcionarios de acuerdo a su Manual o Reglamento respectivo y
consideramos que no es conveniente que la misma administración
defina cuales conductas se califican como dolosas o gravemente
61 Artículo 5 de la Ley 678 de 2001
culposas, toda vez que ese aspecto la Constitución lo ha reservado
a la ley (articulo 124 C.N.)”62.
• Presunciones de culpa grave
La Ley 678 determina en qué casos se presume que la conducta es
gravemente culposa, señalando las siguientes causas:
1. “Violación manifiesta e inexcusable de las normas de
derecho.
2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión
anulada, determinada por error inexcusable.
3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la
validez de los actos administrativos determinada por error
inexcusable.
4. Violar manifiesta e inexcusable el debido proceso en lo
referente a detenciones arbitrarias y violación en los
términos procesales con detención física o corporal63”.
Al establecer presunciones de culpa grave se está, aparentemente, violando
la presunción de inocencia establecida constitucionalmente en el artículo 29
de la Carta. Es tan importante esta consideración que se ve afirmada en el
62 León Benavides, Edgar Arturo. Op Cit. Págs. 45 y 46. 63 Artículo 6 de la Ley 678 de 2001.
artículo 83 superior al considerar que en las actuaciones, tanto de los
particulares como de las autoridades públicas, se presume la buena fe.
2. Sujetos
A. Sujeto Activo – Legitimación
De acuerdo con el artículo 8°. de la ley 678 de 2001 están legitimados para
ejercer la Acción de Repetición:
1. La entidad directamente perjudicada con el pago, hasta por el término
de seis (6) meses contados a partir del último pago. Si el representante
legal de la entidad perjudicada no iniciare la acción en este término,
estará incurso en causal de destitución.
2. Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad
facultada podrá el Ministerio Público instituirla.
3. También podrá hacerlo el Ministerio de Justicia y del Derecho, a través
de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, cuando la perjudicada
con el pago sea una entidad pública del orden nacional.
Según la Dirección Nacional de Defensa Judicial de la Nación, en la Cartilla
Instructiva de Acción de Repetición y Llamamiento en Garantía, no debe
entenderse que la entidad pública pierde competencia ni legitimación para
interponer la acción. Entonces, pasados los seis (6) meses mencionados, y
hasta el acaecimiento de los dos (2) años al cabo de los cuales opera la
caducidad de la acción, se encuentran legitimados tanto la entidad, como el
Ministerio Público y el Ministerio de Justicia y de Derecho.
Otra posición respecto del término de los seis (6) meses mencionado,
considera que pasado el mismo la entidad afectada pierde la legitimación
para ejercer la acción y pasan a asumirla exclusivamente el Ministerio
Público y el Ministerio de Justicia.
Adicionalmente, la ley faculta para que cualquier persona requiera a la
entidad estatal legitimada para que ejerza la acción. Este requerimiento debe
ser contestado al interesado con la decisión que se hubiere tomado al
respecto.
Anteriormente, el artículo 54 de la ley 80 de 1993 legitimaba a cualquier
persona u oficiosamente al juez competente, para ejercer la acción de
repetición cuando la entidad o el Ministerio Público no la hubieran ejercido.
Pero esta norma fue expresamente derogada por el artículo 30 de la Ley 678
de 2001.
La ley establece que las entidades públicas deben crear un Comité de
Conciliación, para estudiar la viabilidad de la Acción de Repetición y debe
dejarse constancia expresa y justificada, de las valoraciones y decisiones
que se tomen en cuanto al ejercicio de la acción o la improcedencia de la
misma.
B. Sujeto Pasivo
Son destinatarios de la acción los servidores públicos, ex servidores públicos
y los particulares que ejercen temporalmente funciones públicas, que hayan
causado la condena al Estado por la acción u omisión de sus funciones,
produciendo un daño antijurídico.
Los particulares que ejercen funciones públicas son llamados “auxiliares de
la administración” cuya vinculación es temporal, tales como: contratistas,
interventores, consultores y asesores que participan en la celebración,
ejecución y liquidación de contratos con el Estado.
El artículo 52 de la ley 80 de 1993 señala la responsabilidad del contratista
en estos términos:
“Los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones
y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley”.
De lo anterior, se deduce que para los contratistas se genera responsabilidad
por la contravención a las disposiciones sustantivas; la responsabilidad penal
que se vincula al dolo o culpa grave y la responsabilidad civil que trata de la
reparación del daño a la víctima.
El artículo 1604 del Código Civil se refiere sobre el particular, estipulando
que en los contratos que por su naturaleza son útiles al acreedor, el deudor
solo es responsable de la culpa lata y de la leve cuando los contratos se
hacen para beneficio recíproco de las partes, y de la levísima en los
contratos en que el deudor es el único que se beneficia. La misma norma en
su inciso final, establece que su reglamento haya de entenderse:
“sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes o de las
estipulaciones expresas de las partes”.
De acuerdo a esto deben respetarse las exenciones derivadas de los pactos
celebrados entre los contratantes, relativos a la cobertura de determinados
niveles del elemento subjetivo de la culpa, pero teniendo en cuenta que
nunca pondrá pactarse una cláusula de exoneración de la culpa grave o dolo,
porque esta sería nula, ya que no se puede condonar el dolo futuro y de
alguna manera la derogatoria del régimen de responsabilidad que es de
orden público.
La ley 678 de 2001 en el parágrafo 2 del artículo 5º., preceptúa que la acción
de repetición también se puede ejercer contra funcionarios de la Rama
Judicial y de la Justicia Penal Militar, así como también en el evento en que
el Estado pague las indemnizaciones previstas en la Ley 288 de 1996.
3. Caducidad
“La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las
acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento
evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual
anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer
sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por
una acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han
establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas
acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no
podrá reclamarse en consideración del interés general64”.
A. Concepto
La caducidad es “la pérdida del derecho a obrar o accionar que afecta a
quien no llevo a cabo las diligencias necesarias en el término requerido, o no
cumplió con las formalidades exigidas; también a quien pueda imputársele
una negligencia notoria”65.
B. Alcance
64Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001. Ocho (8) de Agosto de dos mil uno (2001) 65 Gérard Cornu. Vocabulario Jurídico. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1995.
La caducidad es una figura de orden público que busca la seguridad jurídica.
A través de esta, se limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona
para acceder a la jurisdicción.
C. Objeto
El objeto de la caducidad en cuanto a la acción de repetición, tiene como
propósito fundamental la eficiencia de la administración. Para que una
entidad pueda acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo
buscando la repetición del pago por parte de sus agentes se establece un
corto plazo perentorio. Siendo el ejercicio de la acción de repetición un deber
del Estado, la caducidad busca el pronto cumplimiento de la entidad estatal
involucrada en esta obligación.
D. Cómputo
De acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de la ley 678 y en
concordancia con la ley 446 de 1998, la Acción de Repetición caduca en dos
(2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total
realizado por la entidad estatal y si el pago se ha realizado por cuotas se
comienza a contar desde la fecha el último pago.
La Corte Constitucional al analizar la Ley 446 de 1998 en cuanto a la
modificación hecha al Código Contencioso Administrativo, señaló que el
momento para contar los dos (2) años no puede ser indeterminado,
esperando que la entidad condenada realice el pago, por lo cual a partir de
los dieciocho (18) meses de la ejecutoria de la sentencia, empieza a contar el
término, claro está, si no se ha hecho el pago.
El Consejo de Estado con la ponencia del Doctor Juan de Dios Montes
dispuso mediante sentencia que:
“el pago definitivo que se haga al particular de la condena impuesta
por el juez a la entidad, determina el momento a partir del cual
comienza a contarse el término de dos años que el legislador ha
establecido para la caducidad de la acción de repetición, toda vez
que el presupuesto para iniciar la mencionada acción, es,
precisamente, que se haya realizado tal pago, puesto que
resultaría contrario a derecho de repetir cuando no se ha pagado.
Se tiene, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el
pago de la condena que haya sufrido la administración, y por
consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en
que se realiza ese acto jurídico como el punto de partida para
computar el término de caducidad.66”
4. Jurisdicción y competencia
Según el Consejo de Estado,
66 Consejo de Estado. Nueve (9) de septiembre de 1995. Expediente 10966.
“la competencia es la medida que se atribuye a la jurisdicción entre
las distintas autoridades que la integran y se determina teniendo en
cuenta factores universales que garantizan que el asunto debatido
será conocido por el juez más cercano a quienes aspiran a obtener
su pronunciamiento”67.
A la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le compete el conocimiento
de la acción de repetición teniendo en cuenta que se busca la protección del
patrimonio público.
A. Juez competente
La competencia específica para conocer del proceso es, según el artículo 7
de la ley 678 de 2001, del juez o tribunal ante el cual se tramitó el proceso de
responsabilidad patrimonial contra el Estado que dio lugar a la condena. Si la
reparación patrimonional proviene de una conciliación o de otro mecanismo
alternativo de solución de conflictos admisible para la entidad estatal, será
competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza
jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto.
Existe una excepción a la regla general de competencia, la cual se
fundamenta en el factor subjetivo de la competencia que “atiende a la calidad
67 Consejo de Estado. Treinta (30) de marzo de 2001. Número de Radicación 11687.
de la persona que ha de ser parte dentro del proceso”68. La anterior distinción
es importante en la medida que la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado conoce privativamente, y en única instancia, de este
proceso frente a los funcionarios de alto rango, señalados en la Exposición
de Motivos de la ley 678 de 2001.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena es competente para
conocer de esta acción única y privativamente cuando está dirigida a
Magistrados del Consejo de Estado, como también fue mencionado en la
Exposición de Motivos.
Estas reglas especiales se mantienen cuando la acción se dirija contra
exfuncionarios de estos mismos cargos, si durante el tiempo que se
encontraban en ejercicio de sus funciones hubieren ocasionado un daño
reparable a cargo del Estado por su conducta dolosa o gravemente culposa.
Una de las consecuencias de la excepción consagrada en este precepto es
que el proceso es de única instancia. Esta situación vulnera el principio del
debido proceso consagrado constitucionalmente en el artículo 29 y
reconocido igualmente en diversos instrumentos internacionales sobre
derechos humanos.
68 Ídem.
Pese a la anterior consideración, la Corte Constitucional considera que:
“queda entonces dentro de la competencia propia del legislador el
establecimiento de algunos procesos de única instancia en las
demás materias como lo hizo en este caso, sin que por ello se viole
la Constitución Política…”69.
El parágrafo 2º. del mencionado artículo señala que:
“si la acción se intentara en contra de varios funcionarios, será
competente el juez que conocería del proceso en contra del de
mayor jerarquía”.
En el evento en que de la aplicación del fuero de atracción resulte un
funcionario de inferior jerarquía incluido en el proceso de uno incurso en el
fuero personal y, por lo tanto, en proceso de única instancia, el primero
perdería la posibilidad de obtener un fallo susceptible de doble instancia. En
palabras de Edgar Arturo León Benavides,
“se daría aparentemente una desigualdad procesal entre todos los
funcionarios sin distingo de jerarquía en los eventos de presentarse
un litis consorcio por pasiva”70.
B. Cuantía
69 Corte Constitucional. Sentencia C - 484 de veinticinco (25) de junio de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 70 León Benavides, Edgar Arturo. Op Cit. Pág. 54.
El valor total de la pretensión de esta acción está compuesto por el monto de
la condena indemnizatoria a cargo del Estado, más las costas y agencias en
derecho si se hubiere condenado a ellas; o el monto indemnizatorio acordado
en la conciliación o cualquier otro mecanismo de solución de conflictos
reconocido legalmente. Los intereses que se lleguen a causar después de
haber sido efectuado el pago no se toman en cuenta para determinar la
cuantía.
Cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos
mensuales será competente el Juez Administrativo en primera instancia71;
mientras que si excede de esta cuantía será competente el Tribunal
Administrativo en primera instancia72.
5. Procedimiento
El artículo 10 de la ley 678 de 2001 remite al procedimiento contemplado en
el Código Contencioso Administrativo para la Acción de Reparación Directa.
De acuerdo con el articulo 206 del mencionado Código, modificado por el
articulo 45 del decreto 2304 de 1989,
“los procesos relativos a nulidad de actos administrativos y cartas
de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación
71 Articulo 134B numeral 8 del Código Contencioso Administrativo. Modificado por la Ley 446 de 1998. 72 Articulo 132 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo. Modificado por la Ley 446 de 1998.
directa, a controversias sobre contratos administrativos y privados
con cláusulas de caducidad y a nulidad de laudos arbitrales
proferidos en conflictos originados en los contratos mencionados,
se tramitarán por el procedimiento ordinario”. (Subraya por fuera de
texto).
6. Medidas Cautelares
En el Capitulo IV de la ley 678 de 2001 se consagran las medidas cautelares
que proceden en los procesos de acción de repetición; estas son: el embargo
y secuestro de bienes denunciados como propiedad del demandado,
remitiéndose a las reglas sobre la materia existentes en el Código Civil.
También se podrá decretar la inscripción de la demanda sobre los bienes
sujetos a registro.
A. Requisitos
Es requisito para decretar las medidas cautelares que la entidad
demandante, con el fin de garantizar los eventuales perjuicios que se puedan
causar al demandado, preste caución por la cuantía señalada por el juez o
magistrado73.
B. Oportunidad
73 Inciso 2. Articulo 23. Ley 678 de 2001.
Se deben decretar las medidas cautelares solicitadas por el demandante
antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, el cual es
susceptible de los recursos de reposición, apelación y queja, de acuerdo con
el procedimiento establecido para tal efecto en el Código Contencioso
Administrativo.
C. Levantamiento de las medidas cautelares
El levantamiento de las medidas cautelares, según la ley 678 de 2001,
procede en los siguientes eventos:
1. Cuando en el proceso ha sido absuelto el agente estatal,
2. Cuando el agente demandado, para garantizar el pago de la condena,
constituya garantía bancaria o de seguros por el monto que el juez señale.
7. Formas de terminación del proceso
A. Sentencia
La Sentencia es la forma normal de terminación de un proceso judicial, bien
sea absolutoria o condenatoria.
• Cuantificación de la sentencia condenatoria
En caso de que la misma sea condenatoria, la pretensión económica se
cuantificará teniendo en cuenta dos elementos: en primer lugar, el grado de
intencionalidad de la actuación del agente estatal que produjo el daño, y en
segundo lugar, en cuanto a la valoración que se haga de las pruebas
aportadas al proceso, a partir de las cuales se determina la subjetividad de la
conducta del servidor.
• Efectos de la sentencia
Además de las sanciones penales, disciplinarias y fiscales que pueden
darse, son consecuencia de la sentencia condenatoria del proceso de la
acción de repetición:
1. La sentencia constituye título ejecutivo contra el repetido;
2. El condenado será desvinculado del servicio, aun si se encuentra
desempeñando otro cargo estatal;
3. Será causal para la declaración de caducidad de los contratos que haya
suscrito y se encuentren en ejecución con cualquier entidad estatal;
4. Quedará inhabilitado el servidor público por un término de cinco (5) años
para el desempeño de cargos públicos y para contratar directa o
indirectamente con entidades estatales. La inhabilidad no termina hasta tanto
se haya efectuado la totalidad del pago previsto en la sentencia, aunque
hayan transcurrido los cinco años mencionados.
B. Conciliación
La conciliación busca llevar a las partes de una controversia a un arreglo
amigable. La acción de repetición admite tanto la conciliación judicial como
extrajudicial. Se puede llegar por esta vía a un acuerdo entre la entidad
pública y el repetido en cuanto a la forma de pago de la indemnización
cancelada por la primera.
• Judicial
Se admite la conciliación judicial en este proceso; puede darse de oficio o a
petición de parte. Las partes pueden conciliar sobre el valor del pago,
aceptándose la posibilidad de un pago parcial respecto de la indemnización
cancelada por la entidad que pretende la repetición del pago. También es
posible llegar a un acuerdo sobre el plazo que se otorga al funcionario para
el pago; sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta prerrogativa para el
agente no sea lesiva para los intereses del Estado.
Dado que la ley 678 de 2001 faculta conciliar solo respecto del valor y plazo
en que deba efectuarse el pago, se impide que pueda llegarse a un arreglo
acerca de la conducta del agente. Ello se asimila a la institución de sentencia
anticipada, porque al agente aceptar los términos de la conciliación está
aceptando su responsabilidad sin posibilidad de ser debatida posteriormente.
El artículo 12 de la mencionada ley establece que esta conciliación debe ser
sometida a la aprobación del juez o magistrado que tenga conocimiento del
proceso.
• Extrajudicial
Antes de ejercerse la acción de repetición la entidad que tiene el deber de
iniciarla debe considerar la posibilidad de una conciliación ante los agentes
del Ministerio Público o autoridad administrativa competente, como medio de
aplicación de los principios de celeridad y economía procesal.
La conciliación lograda extrajudicialmente debe remitirse en un plazo de tres
(3) días siguientes a la celebración del acuerdo al Juez o Tribunal
competente para conocer de la acción de repetición que se evita mediante la
misma, con el fin de obtener su aprobación. El funcionario judicial que
estudie la conciliación debe tener presente que este acuerdo no puede ser
lesivo a los intereses estatales.
El auto que apruebe lo conciliado por las partes no es susceptible del recurso
de consulta. Esta providencia presta merito ejecutivo en la jurisdicción
coactiva, una vez esté debidamente ejecutoriada, a partir del momento en
que se presente incumplimiento de lo acordado por parte del funcionario.
C. Otros modos alternativos de solución de conflictos
• Allanamiento
El allanamiento se ha definido como un:
“acto jurídico unilateral, expreso o tácito, mediante el cual una de
las partes en un proceso le pone fin a este aceptando las
pretensiones de la demanda”74.
Según el artículo 218 del Código Contencioso Administrativo, podrá darse el
allanamiento en los términos de los artículos 93 y 94 del Código de
Procedimiento Civil. Ello puede darse siempre que medie:
“autorización del Gobierno Nacional; las demás entidades publicas
solo podrán allanarse previa autorización expresa y escrita del
Ministro, Jefe de departamento administrativo, gobernador o
alcalde que las represente o a cuyo despacho estén vinculadas o
adscritas”75.
De acuerdo a las disposiciones civiles,
“en la contestación de la demanda o cualquier momento anterior a
la sentencia de primera instancia, el demandado podrá allanarse
expresamente a las pretensiones de la demanda, reconociendo
sus fundamentos de hecho, caso en el cual se procederá a dictar
sentencia de conformidad con lo pedido. Sin embargo, el juez
podrá rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando
74 Gérard Cornu. Op Cit. 75 Inciso 2. Artículo 218. Código Contencioso Administrativo.
advierta fraude o colusión, o lo pida un tercero que intervenga en el
proceso como parte principal”.
• Transacción
La transacción es un mecanismo alternativo de solución de conflictos
definido como:
“contrato mediante el cual las partes en un litigio (incoado ya ante
los tribunales o solo surgido entre ellas) le pone fin amigablemente
haciéndose concesiones mutuas”76.
La transacción en materia administrativa se rige igualmente por el artículo
218 del Código Contencioso Administrativo, siendo igualmente requisito la
autorización para llevarla a cabo por la autoridad competente.
En cuanto a la oportunidad, el trámite y la transacción por entidades públicas,
los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente,
desarrollan el tema. Estas disposiciones son aplicables debido a que en la
legislación administrativa no se encuentra regulado especialmente.
• Desistimiento
El desistimiento es, de acuerdo la definición de Gérard Cornu:
76 Gérard Cornu. Op Cit.
“el acto por el cual el demandante principal o el demandado que ha
instaurado una demanda reconvencional declaran que abandonan
sus pretensiones contra su adversario”77.
El artículo 9 de la ley 678 de 2001 específicamente consagra la
improcedencia del desistimiento como forma anormal de terminación del
proceso derivado de la acción de repetición.
Se considera que esta limitación no es congruente con los dispuesto en el
articulo 4 inciso segundo de la misma, ya que la entidad que ha sido
condenada al pago puede abstenerse de iniciar la acción de repetición
expresando en forma motivada las razones que tiene para ello, las cuales se
refieren a la inexistencia de culpa grave o dolo en la conducta del
funcionario. No se entiende entonces que la entidad pueda decidir no
ejercitar la acción de repetición, pero no pueda decidir no continuarla por las
mismas razones.
77 Ídem.
CAPITULO VII
LLAMAMIENTO EN GARANTÍA
1. Concepto
El llamamiento en garantía fue establecido por el artículo 57 del Código de
Procedimiento Civil como una herramienta jurídico procesal por virtud de la
cual:
“quien tenga el derecho legal o contractual de exigir a un tercero la
indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total
o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la
sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo
proceso se resuelva sobre tal relación”.
Este mecanismo contribuye al principio de la economía procesal y a la
descongestión de los despachos judiciales, evitando a la entidad demandada
el ejercicio de la acción de repetición, siendo este un nuevo proceso derivado
de la declaración de su responsabilidad en el primero. Se define en un
mismo proceso sobre la condena a la entidad pública por el daño al
demandante, y sobre si la conducta del agente llamado en garantía fue
dolosa o gravemente culposa y la misma fue la causa próxima de la condena
al Estado.
2. Procedencia
El llamamiento en garantía del servidor público para efectos de repetición,
contemplado en el articulo 19 de la ley 678 de 2001, puede invocarse en los
procesos de responsabilidad del Estado relativos a controversias
contractuales, reparación directa, y nulidad y restablecimiento del derecho.
Este llamamiento puede solicitarlo la entidad directamente perjudicada o el
Ministerio Público siempre que haya prueba sumaria de responsabilidad del
agente llamado.
Sin embargo, la entidad pública no podrá solicitar el llamamiento en garantía
en caso de que en la contestación de la demanda se hubiera propuesto
como excepción alguna causal eximente de responsabilidad, como lo son: la
culpa exclusiva de la victima, el hecho de un tercero, el caso fortuito o fuerza
mayor.
A. Culpa exclusiva de la víctima
La culpa exclusiva de la víctima se presenta cuando esta última haya
provocado el daño, originando su hecho el perjuicio a su persona o a su
patrimonio. Esta causal no puede alegarse en el evento en que la víctima sea
un menor de diez (10) años o un demente, según el artículo 2346 del Código
Civil.
B. Hecho de un tercero
El daño ocasionado por un tercero ajeno absolutamente a la administración
no es imputable a ella; por lo cual, carece de sentido llamar a un agente suyo
con fines de repetición, pues la entidad considera que no es responsable del
mismo. El hecho debe ser determinante y exclusivo en la generación del
daño; de lo contrario, se responderá de manera solidaria por los causantes
del perjuicio.
C. Caso fortuito o fuerza mayor
Según el artículo 64 del Código Civil, se llama fuerza mayor o caso fortuito:
“el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc.”.
Respecto de este hecho o acontecimiento exterior que causa el daño Ramón
Parada señala que:
“vale aquí el concepto general que de esta se formula a propósito
de cualquier forma de responsabilidad, y que entiende por tal un
hecho o acontecimiento conocido, exterior a la causa directa e
inmediata del daño e irresistible. La esencia de la fuerza mayor
radica, por consiguiente, tanto en la exterioridad del hecho
respecto del bien o patrimonio que resulta dañado, como en la
imposibilidad de evitar o resistir su producción, y no ciertamente en
su imprevisibilidad, dado que la víctima del acontecimiento pudo
haber imaginado que este se produjera. La fuerza mayor es
ordinariamente causa de exoneración de la responsabilidad por los
daños causados por las obras públicas, alteradas en su normal
funcionamiento por acontecimientos irresistibles”78.
3. Formalidades
Para llamar en garantía es necesario que, previamente, haya existido por
fuera del proceso entre el llamante y el llamado una relación jurídica, la cual
puede ser un contrato o una relación laboral.
El Juez encargado del proceso de responsabilidad del Estado deberá llevar
en cuaderno separado y paralelamente al mismo el ejercicio del llamamiento
en garantía, según el articulo 20 de la ley 678 de 2001.
4. Procedimiento
El artículo 54 del decreto 2304 de 1989 autorizó la aplicación de las normas
del Código de Procedimiento Civil en materia del llamamiento en garantía en
78 Parada, Ramón Derecho Administrativo. Tomo I Parte General. 4 Edición. Pág., 619.
materia administrativa “siempre que ello sea compatible con la índole o
naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
5. Medidas cautelares
A este respecto son aplicables las mismas disposiciones mencionadas en las
medidas cautelares para la acción de repetición.
6. Terminación del proceso
A. Sentencia
En la providencia se debe definir materialmente la culpa o el dolo del llamado
en garantía constituyendo así un pronunciamiento definitivo con efectos de
cosa juzgada. En caso de favorecer al servidor en la sentencia,
posteriormente no podrá interponerse acción de repetición contra este por el
mismo hecho.
La sentencia condenatoria del llamado en garantía puede fijar un plazo para
su cumplimiento, el cual se contara a partir de la ejecutoria de la misma o de
la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior.
La constancia de pago al beneficiario por parte de la entidad estatal y la
sentencia o auto aprobatorio de conciliación prestarán mérito ejecutivo frente
al llamado en garantía. En este caso, cuando el funcionario se negare a
pagar la suma correspondiente, la entidad procederá a ejecutarlo.
B. Conciliación
El funcionario llamado en garantía podrá conciliar con la entidad pública
demandada por el particular. La conciliación entre estas partes puede darse
en la misma audiencia celebrada entre el particular afectado y el ente público
o en otra posterior.
Según el Consejo de Estado,
“en los casos de terminación anormal por conciliación total de las
pretensiones, el acuerdo debidamente aprobado entre las partes
principales iniciales tiene el efecto de cosa juzgada pero sólo frente
al demandante y el demandado, ya que la relación demandado –
llamado en garantía, por regla general no puede ser comprendido
en el mismo, sino que deberá definirse en el fallo. Por esta razón,
nada impide que el proceso continúe entre la entidad demandada y
el llamado, con miras a que se resuelva en la sentencia si la
conducta de este último no sólo estuvo afectada de dolo o culpa
grave, sino que tuvo incidencia en la responsabilidad imputada a la
administración. Se dice que por regla general, porque la entidad
pública en la audiencia de conciliación, podrá expresamente
desistir de su pretensión de llamamiento si lo estima razonable;
evento en el cual termina el proceso en su totalidad”79.
En virtud del artículo 105 de la ley 446 de 1998, si el tercero vinculado al
proceso a través del llamamiento en garantía acepta los términos de la
conciliación entre la entidad demandada y la parte demandante se entiende
que acepta su responsabilidad.
Las materias conciliables son, al igual que en la acción de repetición, el
monto a pagar y el plazo para hacerlo.
C. Desistimiento
La entidad pública puede desistir del llamamiento en garantía si considera,
dentro del proceso, que no existen suficientes méritos para que el llamado
permanezca en el mismo. Para ello, la entidad debe ceñirse a lo dispuesto en
los artículos 344 y 345 del Código de Procedimiento Civil.
Una vez la entidad haya desistido del llamamiento en garantía, no podrá
demandar en un nuevo proceso al funcionario por medio de la acción de
repetición.
79 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 6 de octubre de 1994. M.P. Carlos Betancourt Jaramillo.
CONCLUSIONES
La Acción de Repetición es un mecanismo útil para el control de la
corrupción, entendida no solamente como un enemigo del patrimonio estatal
sino también como aquel fenómeno que atenta el interés general
favoreciendo exclusivamente intereses personales.
Puede entenderse como un control por vía negativa, ya que es a través del
castigo pecuniario a personas encargadas de ejercer funciones públicas
como se puede ir obteniendo que las mismas eviten cometer conductas
representativas de daño a los particulares que requieren de indemnización
por parte del Estado.
Al consagrar la Constitución Política y la ley 678 de 2001 la acción de
repetición como un deber – obligación, se está buscando proteger al erario
público. Ello implica la protección del interés general ya que este dinero es el
necesario para cumplir con los fines encomendados al Estado por la Norma
Superior.
Solamente procede la acción de repetición y el llamamiento en garantía,
según lo visto en este estudio, en los casos en que el servidor público, ex
servidor público o particular en ejercicio de funciones públicas o con ocasión
a ellas, haya actuado con dolo o culpa grave, descartando así la
responsabilidad por culpa leve o levísima. Lo anterior se fundamenta en que
se deben castigar las actuaciones reprochables, pero no se puede llegar al
extremo de causar temor para que el particular acceda a los cargos públicos
por los eventuales perjuicios que en ejercicio de estos pueda causar.
El hecho de que la ley 678 de 2001 haya definido el concepto de culpa grave
y dolo, respecto de las conductas causantes del daño, deja a un lado la
aplicación tradicional de los conceptos de la legislación civil. Se ha dado
lugar así a que la jurisprudencia y la doctrina se pronuncien sobre formas de
culpabilidad en materia administrativa.
Se debe recalcar que en la aplicación de estas disposiciones en materia
contractual, la delegación no constituye exclusión de responsabilidad para el
delegante que actúe con dolo o culpa grave en la producción de un daño
antijurídico. Si se cumple este presupuesto de culpabilidad, este funcionario
deberá ser vinculado al proceso de responsabilidad.
A diferencia de lo que consagra la ley, consideramos que el fin último de la
acción de repetición es puramente patrimonial, es conseguir la devolución de
los gastos en los que ha tenido que incurrir el Estado por aspectos ajenos a
el. Las finalidades de moralidad y eficiencia de la función pública son efectos
derivados por la aplicación de la misma.
La obligación que tiene el Estado de resarcir a la víctima directamente busca
evitar que el particular se vea obligado a soportar un daño adicional a la
carga que está obligado a soportar. Por ello se ha adoptado la
responsabilidad objetiva del Estado en muchas legislaciones que propenden
por terminar con las injustas cargas adicionales a los particulares.
Lo mencionado hasta este momento es predicable tanto respecto de la
acción de repetición como del llamamiento en garantía. Sin embargo, entre
estas dos instituciones se presentan diferencias, sobretodo en aspectos
procesales.
Mientras que el llamamiento en garantía contribuye al principio de la
economía procesal y a la descongestión de los despachos judiciales,
evitando que la entidad demandada deba ejercer una vez condenada la
acción de repetición, el ejercicio de esta acción implica un nuevo proceso
derivado de la declaración de su responsabilidad en el primero.
El Estado puede, voluntariamente, desistir del llamamiento en garantía del
agente suyo vinculado en el proceso de responsabilidad si encuentra,
durante el mismo, motivos suficientes. No se entiende entonces porqué no
puede hacerlo respecto de la acción de repetición si los fines buscados son
exactamente los mismos.
El juez de conocimiento del proceso de responsabilidad del estado también
deberá pronunciarse en cuanto al llamamiento en garantía en la misma
sentencia, mientras que en la acción de repetición se hace en dos momentos
diferentes ya que se trata de dos procesos separados.
Respecto de la conciliación, en la acción de repetición solamente intervienen
el repetido y la entidad pública demandante. A diferencia de esto, en el
llamamiento en garantía en la misma audiencia de conciliación puede
intervenir el particular afectado adicionalmente.
Si bien es cierto que es evidente que es creciente el desarrollo normativo en
materia de la Acción de Repetición y del Llamamiento en Garantía, aun se
encuentran algunos problemas en cuanto a la aplicación de las disposiciones
vigentes.
ANEXO 1 – PODER
Señores
HONORABLES MAGISTRADOS
DEL H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA. (Reparto)
REF: ACCIÓN DE REPETICIÓN
ACTOR: Nación – Contraloría General de la República
DEMANDADOS: ...
Yo, …, mayor de edad, de esta vecindad, en donde fui cedulado con el
número…, portador de la Tarjeta Profesional de Abogado número ...,
expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, obrando en mi condición
de representante judicial de la Nación – Contraloría General de la República,
como lo acredita la Resolución número... proferida el ... de ... de ... y la
certificación del cargo desempeñado, cuyos ejemplares se acompañan en
forma auténtica, ante ustedes representantes manifiesto que confiero
PODER especial, amplio y suficiente, a la Doctora Abogada adscrita a la
Oficina Jurídica, identificada como aparece al pie de su firma, para que en
nombre de la NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, y
en cumplimiento de la norma emanada del Comité de Conciliación de la
misma Entidad, celebrado el … de ... de ..., contenida en el Acta número …,
y del Ordenamiento Interno ... de ... de ..., de la señora Directora de la
Oficina Jurídica, presente demanda en ejercicio de la Acción de Repetición
en contra del Doctor ... en su condición de Contralor General de la República
para la época de los hechos y doctores, como miembros del Consejo
Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría General, con el objeto
de recuperar las sumas de dineros canceladas al señor ..., y las que se
llegaren a cancelar, a título de condena, como consecuencia del fallo emitido
el ... del … por la Sección Segunda Subsección “B” del Honorable Consejo
de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
radicado en el número ... - ..., que declaró la nulidad de la Resolución
número … del ... de ... de … proferida por el Doctor …, en su condición de
Contralor General de la República para la época de los hechos.
La apoderada está facultada para que asuma la representación de los
intereses jurídicos y patrimoniales de la Contraloría General de la República
y para realizar todas las actuaciones procesales que, en derecho, conduzcan
al cumplimiento de este mandato, razón por la cual queda investida de las
facultades previstas en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, y de
cuantas sean necesarias para el éxito de la misión a ella encomendada.
Honorables Magistrados,
ANEXO 2 - DEMANDA
Señor
PRESIDENTE DEL H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA - Reparto
E. S. D.
REF: ACCIÓN DE REPETICIÓN
DEMANDANTE: Nación – Contraloría General de la República
DEMANDADO: …
I. …, mayor de edad, con domicilio en …, identificada con cédula de
ciudadanía No. … de …, abogada, portadora de la Tarjeta profesional No. ...
del Consejo Superior de la Judicatura, obrando de conformidad con el poder
que "en forma legal se me ha conferido y que anexo a este escrito en calidad
de Apoderada Especial de la Nación – Contraloría General de la República,
con todo respeto, acude a esa Honorable Corporación para ejercitar la
Acción de Repetición que se tramita de acuerdo con el procedimiento
ordinario previsto en el Código Contencioso Administrativo para las acciones
de reparación directa, con citación y audiencia del señor Agente del
Ministerio Público, en contra de los demandados por las acciones y
omisiones en que incurrieron los miembros del Consejo Superior de Carrera
Administrativa de la Contraloría General de la República según sesión
realizada el ... de … de …, Acta No … en que figuraron, …, ciudadano
colombiano identificado con la cédula de ciudadanía número ... de …, quien,
en su condición de Contralor General de la República que antes ostentó,
profirió y suscribió el acto del cual se derivó una condena de orden
patrimonial en contra de la entidad que represento.
La acción la consagra la Ley 678 de 2001 y antes, de esta Ley, la 446 de
1998, previó los trámites del proceso de que trata el título XXVI, capítulo II
del C.C.A., y la instauró en cumplimiento de lo indicado en el Acta del Comité
de Conciliación de la Contraloría General de la República No. … de ... de ...,
cuya copia auténtica se anexa al presente.
II. PRETENSIONES
Solicito al Honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, que mediante
sentencia de mérito se pronuncie las siguientes declaraciones y condenas:
1. Que se declare administrativamente responsable a los doctores ..., por la
conducta gravemente dolosa que desplegaron al resultar condenada
judicialmente la Nación – Contraloría General de la República, condenada
administrativamente por el H. Consejo de Estado en fallo del ... de... de ...,
por concepto de haberse declarado la nulidad de la Resolución No. ... del ...
de ... de ..., expedida por el Doctor …, para ese entonces Contralor General
de la República, mediante la cual designó en período de prueba a la señora
..., identificada con la cédula de ciudadanía número ... de Bogotá, en el cargo
de Profesional Universitario, Nivel Profesional, grado 12, ofrecido en el
concurso abierto de que trata la convocatoria No. …, de ...de... de ...,
omitiendo designar para el efecto al demandante y como restablecimiento del
derecho, se ordenó el nombramiento en período de prueba del funcionario,
identificado con la cédula de ciudadanía número ... de ..., en el cargo de
Profesional Universitario, Nivel Profesional, grado 12, por haber superado el
puntaje mínimo aprobatorio en la convocatoria No. ... de ... de ... de ... y
asistirle un mejor derecho que a quien en su momento, fuera designado para
tal cargo de carrera.
Igualmente en la citada sentencia se ordenó a la Nación – Contraloría
General de la República pagar al demandante las diferencias salariales y
prestaciones dejadas de percibir en el desempeño del precitado cargo de
Profesional Universitario, Nivel Profesional, grado 12, con el empleo que
venía ejerciendo en su condición de Profesional Universitario, Nivel
Profesional, Grado 11 de la Contraloría General de la República.
2. Que se condene a los doctores ... al pago y reparación directa de la suma
de $6.557.054,40 SEIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL
CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON 40/100, a favor de la Nación –
Contraloría General de la República; suma de dinero que pagó esta Entidad
al señor … para hacer efectiva la condena proferida por el Honorable
Consejo de Estado, o a lo que resultare probado en el proceso.
3. Los demandados darán cumplimiento a la sentencia en los términos de los
artículos 176, 177 Y 178 del Código Contencioso Administrativo.
III. HECHOS
Los hechos sostén de las pretensiones objeto de repetición se resumen así:
PRIMERO: Según convocatoria No. ... del ... de … de ..., la oficina de
Administración de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la
República convocó a concurso abierto para proveer el cargo de nivel
profesional Universitario, grado 12 con asignación básica mensual de
$705.648.00, correspondiéndole al departamento del Tolima un cargo.
SEGUNDO: Realizada la evaluación de los aspirantes, el señor … obtuvo,
como también la concursante …, un puntaje de 81.00. Ante este empate la
Contraloría General de la República aplicó erróneamente lo dispuesto en el
Acuerdo número 1622 del 8 de septiembre de 1997 sin tener en cuenta que
esto ya estaba establecido en la Ley 106 de 1993.
TERCERO: A través de la Resolución número ... del ... de ... de ..., se
nombró en período de prueba por el término de cuatro meses a la señora …,
quien no pertenecía a la Carrera Administrativa de la Contraloría General de
la República ni se encontraba vinculada a la misma.
CUARTO: El señor …, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho por conducto de apoderado solicitó al Tribunal Administrativo del
Tolima se declarare la nulidad de la Resolución No. … del ... de … de ..., por
la cual se resolvió nombrar en período de prueba a la señora en el cargo de
profesional Universitario, Nivel Profesional, grado 12, proferida por el señor
Contralor General de la República e igualmente solicitó que se declarare que
el señor era acreedor a que la Contraloría General de la República lo
designare o nombrare en el cargo de Profesional Universitario, Nivel
Profesional, grado 12, ofrecido en concurso abierto para la Dirección
Seccional del Tolima, según la convocatoria No. ..., de fecha ... de … de ..., y
se dispusiere que la Contraloría General de la República le pagara la suma
de $752.516,00, diferencia existente entre los sueldos de un profesional
grado 11 y otro de grado 12, y el valor correspondiente por prestaciones
sociales.
QUINTO: El Tribunal Administrativo del Tolima mediante fallo del … de ... de
... resolvió que no eran prósperas las excepciones propuestas por la
Contraloría General de la República, negando todas las pretensiones del
libelo introductorio y condenar en costas del proceso al promotor de la litis,
señor...
SEXTO: El anterior fallo fue apelado por el apoderado de la parte
demandada, esto es Contraloría General de la República, y el H. Consejo de
Estado Sección Segunda "B", y en sentencia del ... de ... de ..., resolvió:
6.1 Revocar la sentencia de mayo tres (3) de mil novecientos noventa y
nueve (1999), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del
juicio promovido por el señor … contra la Nación – Contraloría General de la
República, que negó las pretensiones de la demanda.
6.2 Declarar la nulidad de la Resolución No. ... del ... de ... de ..., proferida
por el Contralor General de la República, con la cual designó en período de
prueba a la señora …, identificada con cédula de ciudadanía número ... de
…, en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, grado 12,
ofrecido en el concurso abierto de que trata la convocatoria No. … del ... de
... de ..., omitiendo designar para el efecto al demandante.
6.3 Ordenar el nombramiento en período de prueba del funcionario,
identificado con cédula de ciudadanía número ... de …, en eI cargo de
Profesional Universitario, Nivel Profesional, grado 12, por haber superado el
puntaje mínimo aprobatorio en la convocatoria No. ... del ... de ... de ..., y
asistirle un mejor derecho que a quien en su momento, fuera designado para
tal cargo de carrera.
6.4 Reconocer y pagar al demandante las diferencias salariales y
prestaciones dejadas de percibir en el desempeño del precitado cargo
Profesional Universitario, Nivel Profesional, grado 12, con el empleo que
venía ejerciendo en su condición de Profesional Universitario, Nivel
Profesional, grado 11 de esta Entidad.
SÉPTIMO: Tomando la decisión del H. Consejo de Estado y efectuando la
respectiva liquidación ordenada en dicho fallo, se canceló por parte de la
Contraloría General de la República la suma de $6.557.054,40 SEIS
MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y
CUATRO PESOS CON 40/100 a favor del señor…. El pago de la citada
suma se reconoció mediante Resolución No. ... del ... de ... de ...,
desembolso que ya se efectuó.
OCTAVO: De acuerdo con los hechos expuestos anteriormente y las
acciones y omisiones en que incurrieron los doctores …, miembros del
Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la
República según sesión realizada el ... de ... de …, Acta No. … en que
figuraron Presidente, Jefe Oficina Jurídica, Jefe Oficina de Planeación y
como Contralor General de la República …, al aplicar erróneamente lo
dispuesto en el Acuerdo número ... del ... de ... de ... sin tener en cuenta que
esto ya estaba establecido en la Ley 106 de 1993 y nombrar en período de
prueba por el término de 4 meses a la señora, consideramos que estamos
frente a una conducta culposa o irregular, puesto que con su accionar
comprometió la responsabilidad patrimonial de la Contraloría General de la
República y afectó en algún modo el patrimonio económico del Estado.
NOVENO: El ... de ... de ..., por medio del Acta No. ..., los miembros del
Comité de Conciliación de la Contraloría General de la República
conceptuaron, por unanimidad, que debía incoarse acción de repetición
contra el doctor ... y los miembros del Consejo Superior de Carrera
Administrativa de la Contraloría General de la República que se encontraban
sesionando el ... de ... de ..., según Acta No. ....
DÉCIMO: Es pertinente manifestar, que el Decreto 1214 del 29 de junio de
2000, que obedece al determinado por el artículo 75 de la Ley 446 de 1998,
estableció las funciones para los Comités de Conciliación de las Entidades y
Organismos de derecho público del orden nacional dentro de las cuales se
encuentra la Contraloría General de la República, reformado por la Ley 678
del 3 de agosto de 2001.
IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Considero que la conducta de los exfuncionarios demandados trasgreden los
artículos 2, 6, 25, 83, 90, 124 y 207 de la Constitución Política y el artículo 86
del C.C.A., sustituido por el artículo 31 de la Ley 446 del 7 de junio de 1998.
En especial los artículos 121, 123 y 141 de la Ley 106 de 1993 que fijó para
la época de los hechos la planta de personal de la Contraloría General de la
República y determinó los cargos de Carrera Administrativa y los de libre
nombramiento y remoción que disponían:
Artículo 121. "Los empleados escalafonados en carrera
administrativa gozarán de prelación frente a otros servidores
públicos y a personas ajenas a la Contraloría General de la
República, para ser ascendidos a los empleos vacantes de la
categoría inmediatamente superior".'
"Los ascensos se determinarán mediante concurso tomando en
consideración la antigüedad, las calidades especiales, las
calificaciones de servicio y demás condiciones que figuren en los
respectivos reglamentos de carrera".
Artículo 123. "La provisión de los empleados comprendidos en la
carrera administrativa especial de la Contraloría General de la
República, se hará por el sistema de mérito y comprende la
convocatoria, previa aprobación del Consejo Superior de Carrera
Administrativa”.
“Todo concurso será abierto y podrán participar quienes
pertenecen a la carrera, al servicio o personas ajenas a ellos”.
“Los procesos de selección del personal para el ingreso a la
carrera administrativa especial de la Contraloría General de la
República, serán de competencia de la Oficina de Administración
de Carrera Administrativa".
En reiteradas y resientes providencias la Sección Tercera del Consejo de
Estado ha precisado el ámbito de aplicación del artículo 90 de la Constitución
que cobija tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual y en
el caso aquí debatido encontramos que se dan las tres características de la
responsabilidad patrimonial, como son la culpa grave, calidad de servidor
público y condena contra el Estado, como lo explicaré a continuación.
El doctor …, en su condición de Contralor General de la República y en
ejercicio de la facultad nominadora de la cual era titular dentro de la Entidad,
y los miembros del Consejo Superior de Carrera Administrativa de la
Contraloría General de la República, a saber …, actuaron con dolo,
aprovechando indebidamente el poder nominador, al designar en período de
prueba a la señora …, en el cargo de Profesional Universitario, Nivel
Profesional, grado 12, en la Contraloría General de la República y omitir el
nombramiento para ese el empleo del señor …, quien tenía mejor derecho,
infringió de manera directa el artículo 141 de la Ley 106 de 1993.
Por tanto, la acción de repetición es procedente en los términos del artículo
90 de la Constitución Política que establece:
"El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos
que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas”.
“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación
patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de
la conducta, dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,
aquél deberá repetir contra éste".
De modo que, los aspectos tratados nos llevan a afirmar que el doctor … y
los miembros del Consejo Superior de Carrera Administrativa antes citados,
no actuaron conforme a derecho con respecto a la omisión en la designación
del señor ….
En segundo lugar, porque así lo consignó la Sala de lo Contencioso
Administrativo Sección Segunda Subsección "B" del Consejo de Estado,
Consejero ponente Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, en la
sentencia del 13 de abril de 2000. Actor, cuando expresó:
"Con fundamento en lo anterior y estando claro que el demandante
tenía pleno derecho de que habla el artículo 141 de la Ley 106 de
1993, por obvias razones, la sala se abstiene de entrar en más
consideraciones, por ejemplo frente a las razones que el
nominador tuvo para desempatar el puntaje obtenido y proceder al
nombramiento de la señora … en período de prueba, al haber
superado el puntaje mínimo aprobatorio en la convocatoria No. …
de … de … de …, con máximo de 81 puntos, igual al obtenido por
el demandante.
Con fundamento en todo lo anterior, es válido aceptar el criterio del
demandante al precisar que, por ser funcionario de la Contraloría General de
la República y pertenecer a la carrera administrativa, habiendo adquirido un
puntaje igual al de la persona designada para proveer el cargo, con objeto de
la convocatoria, quien como persona ajena al servicio, fue escogida para el
efecto, le asiste un mejor derecho en virtud de la prelación varias veces
comentada, consignada en al artículo 141 de la Ley 106 de 1993.
Así las cosas, es entonces evidente que en el caso sub júdice, la Contraloría
General de la República infringió el espíritu de la ley y, por tanto, habrá de
revocarse la sentencia apelada para, en su defecto, acceder a las súplicas
en los términos del escrito introductorio de la demanda.
De manera que la Contraloría General de la República ostensiblemente violó
a través de…, como Contralor General de la República, el contenido
obligacional de nombrar en primer lugar al señor …, a cargo de la entidad,
cuya prueba quedó demostrada conforme a las circunstancias de modo,
tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos descritos en el proceso,
pagando la Contraloría General de la República por ello la suma de
$6.557.054,40 SEIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL
CINCUENTA y CUATRO PESOS CON 40/100, al señor... por la condena
proferida por el H. Consejo de Estado.
En tercer lugar así lo ordenó el Comité Conciliatorio de la Contraloría General
de la República en el Acta No. … de … de …, teniendo en cuenta lo previsto
en el artículo 40 de la Ley 678 de 2001, que dice:
"El Comité de Conciliación de la entidades públicas que tienen el
deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no
lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la
acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las
razones en que se fundamenta".
De manera que, la decisión tomada por el nominador de nombrar en período
de prueba a la señora ... en el cargo de Profesional Universitario, Nivel
Profesional, grado 12, en la dirección Seccional del Tolima, se hizo con
violación manifiesta del artículo 141 de la Ley 106 de 1993, configurándose
la presunción de culpa grave prevista en el numeral 10 del artículo 6º. de la
Ley 678 de 2001.
V. PRUEBAS
Aporto al proceso las siguientes pruebas:
• Copia auténtica de la Sentencia del … de … de …, proferida por el
Tribunal Administrativo del Tolima, expediente No. ..., actor….
• Copia auténtica del fallo de fecha … de … de …, proferida por el
Honorable Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección "B",
Magistrado ponente Dr. ..., expediente No. .... Actor ….
• Copia de la Resolución número … del … de … de …, mediante la cual
se paga al señor … la suma de SIETE MILLONES DOSCIENTOS
CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON
41/100 MCTE. ($7.204.258,41).
• Certificado del doctor …, Secretario Técnico del Consejo Superior de
Carrera Administrativa, en la que se indica quienes lo integraban al
momento de la ocurrencia de los hechos.
VI. CUANTÍA
Lo estimo en suma superior a $6.557.054,40 SEIS MILLONES QUINIENTOS
CINCUENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON 40/100.
VII. COMPETENCIA
Por la naturaleza de la acción y de acuerdo a lo estipulado por el artículo 7º.
de la Ley 678 del 03 de agosto de 2001, esa corporación es competente para
conocer, privativamente y en única instancia de la presente demanda.
VIII. PROCEDIMIENTO
Lo es el ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 86, 206
y siguientes del Código Contencioso Administrativo, y demás normas
concordantes que regulan el procedimiento aplicable en este asunto.
IX. ANEXOS
1. Poder legalmente conferido.
2. Siete copias de la demanda y de sus anexos para el archivo, Ia
notificación de la parte contraria y del Ministerio Público.
3. Las documentales relacionadas en el capítulo de pruebas.
4. Copia del acta del Comité de Conciliación No. ... del ... de ... de … donde
se determinó la interposición de la acción de repetición en contra del doctor
… y los miembros del Consejo Superior de Carrera Administrativa de la
Contraloría General de la República que actuaron para la época de los
hechos, por el caso del señor ….
X. NOTIFICACIONES
Del demandante:
De los demandados doctores:
De los Honorables Magistrados Cordialmente,
ANEXO 3 – LLAMAMIENTO EN GARANTÍA EN LA PRÁCTICA
MODELO DE MEMORIAL DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA
“Honorable Magistrado … Magistrado Ponente
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Sección Tercera
Santa Fe de Bogotá, D.C.
REF: Proceso No. …
Acción: Reparación Directa
Actor: …
Contra: Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho
…, mayor de edad, vecino de esta ciudad, identificado con la cédula de
ciudadanía No. … de …, con Tarjeta Profesional No. … del Consejo Superior
de la Judicatura, obrando en condición de apoderado de la parte
demandada, Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, comedidamente
comparezco ante Ustedes, dentro del término legal, con el fin de llamar en
garantía al Sr. …, igualmente mayor de edad y vecino de esta ciudad, para
que comparezca al proceso en tal condición.
EL LLAMADO EN GARANTÍA
El Sr. …, con cédula de ciudadanía No. … de …, pertenecía al personal de
conductores al servicio de este Ministerio en los momentos en que por
embriaguez produjera los daños en la residencia del actor.
HECHOS
1. El llamado en garantía, …, laboró para esta entidad durante el período
comprendido entre el 1º. de enero de 1996 y el 31 de agosto del mismo año
en el cargo de conductor de vehículo – escolta.
2. El día laborable 10 de junio de 1996, .., debía presentarse a las 7:00 a.m.
en la residencia de un alto funcionario del Ministerio para su correspondiente
traslado a las instalaciones de esta entidad.
3. Siendo las 7:30 a.m. se presenta el referido funcionario en evidente estado
de embriaguez.
4. Como consecuencia de tal estado mental se produjo el hecho que en el
proceso principal se ventila.
5. La embriaguez del funcionario … es un acto gravemente culposo.
6. Por los hechos acaecidos en ese día se inicia investigación disciplinaria
interna contra …, declarándolo responsable por falta grave en la prestación
de sus servicios e imponiendo como sanción la destitución del cargo.
7. La destitución se hace efectiva el día 31 de agosto de 1996.
OBJETO DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA
En el hipotético caso de una condena, declarando responsable a la Nación –
Ministerio de Justicia y del Derecho por falla en el servicio, solicito de
Ustedes que igualmente se declare responsable al ex funcionario … por la
conducta gravemente culposa y se condene a la suma que resulte de la
condena.
PRUEBAS
"Artículo 168 (C.C.A). Pruebas admisibles. En los procesos ante la
jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten
compatibles con las normas de este Código, las del de Procedimiento Civil en
lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de
practicadas y criterios de valoración."
Aporto al proceso las siguientes:
• Copia auténtica del proceso disciplinario llevado por la Oficina de Control
Interno de este Ministerio en contra del Sr. ….
• Copia auténtica de certificación de ingresos por concepto de salarios y
prestaciones del Sr. …, expedida por el Jefe de Recursos Humanos de
este Ministerio.
Comedidamente me permito solicitar las siguientes:
• Declaración al Sr. … para que, bajo la gravedad de juramento, relate las
condiciones personales en las que se encontraba al momento del
accidente de tránsito acaecido el día 10 de junio de 1996 en la residencia
del Sr. ….
• Declaración al Sr. … para que, bajo la gravedad de juramento, relate las
circunstancias del accidente de tránsito acaecido en su residencia el día
10 de junio de 1996, y las condiciones personales de quien lo produjo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Considero transgredidos con la conducta del funcionario llamado en garantía
los artículos 2, 6 y 207 de la Constitución Política. El llamamiento en garantía
es procedente en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, y los
artículos 19 y 20 de la Ley 678 de 2001.
NOTIFICACIONES
Al llamado:
A quien hace el llamado en garantía reposa en el proceso.
Del Honorable Magistrado, respetuosamente,
ANEXO 4 – ACTA DE CONCILIACIÓN
ACTA COMITÉ DE CONCILIACIÓN No. … DE … DE …
En Bogotá a los... (...) del mes de ... de..., siendo las … de la …, se reunieron
en la oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, los
integrantes del Comité de Conciliación, a saber: …. A continuación se
procede a la instalación del Comité por parte de la doctora ...; cumplido lo
anterior se le da paso al siguiente punto del orden del día, y una vez
verificado el quórum se determina que habiendo quórum deliberatorio y
decisorio procede continuar con la evacuación de los temas que son materia
de decisión por parte de este cuerpo colegiado. En primer lugar, se les
informa a los miembros del Comité de Conciliación que se trae a su
conocimiento un primer asunto que no se había involucrado en el orden del
día que con suficiente anticipación se les hizo llegar, dado que se trata de
una petición de conciliación de carácter prejudicial, que ante la Procuraduría
General de la Nación, y en contra de la Contraloría General de la República,
elevó la …, la cual se recibió en la oficina jurídica el pasado … de …, asunto
con relación al cual en los próximos días se estará produciendo la
correspondiente citación a la Contraloría para que ante el Procurador Judicial
al que se le asigne la petición se lleve a cabo una diligencia de AUDIENCIA
DE CONCILIACIÓN. … muestra su inconformidad en contra de la Contraloría
General de la República en razón de haberse producido fallo con
responsabilidad fiscal en su contra en cuantía de $80.120.119,35 MCTE, del
cual debe responder solidariamente junto con la Compañía …. El estudio de
la petición internamente se le repartió al doctor ..., quien elaboró el
documento que circula entre todos los asistentes, el cual es explicado
puntualmente por el mencionado profesional abogado, a quien al efecto se le
concede el uso de la palabra, quien en buen uso de la misma hizo una
presentación de los antecedentes administrativos que limitan en tomo al
petitorio concluyendo con una recomendación a cuyo amparo no es
procedente se acceda a lo pretendido por la sociedad solicitante. Terminada
la exposición jurídica del doctor ..., quien aporta un documento escrito que
contiene el estudio que, desde el punto de vista jurídico, se hizo con relación
a la petición de conciliación prejudicial, y que hace parte integrante de la
presente Acta, los miembros del Comité de Conciliación toman por
unanimidad la decisión de no acceder a ningún tipo de arreglo por la vía
conciliatoria dado que la petición que se tiene bajo examen no tiene los
requisitos legales y carece de razones respecto de las pretensiones que …
está elevando a través de apoderado, como que es necesario que se tenga
en cuenta que durante todo el proceso de responsabilidad fiscal que se
adelantó en contra de la pretensa accionante y de la empresa ..., gozaron de
amplias garantías procesales para aportar el material acreditativo que a bien
hubieran tenido hacer valer, y así mismo ejercitaron en esa etapa procesal al
igual que lo están haciendo dentro del proceso de Jurisdicción Coactiva, la
defensa técnica de sus intereses. En este sentido se observa que la petición
en referencia es totalmente impertinente e inconducente toda vez que no
puede ser objeto de conciliación una decisión ritualizada que se produjo
dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, como quiera que lo que se
intenta obtener es la absolución de la solicitante de todo compromiso fiscal,
decisiones que de acuerdo a lo previsto por la Ley 42 de 1993, en
concordancia con la Ley 610 de 2000, tiene su ritualización legalmente
definida, ocurriendo otro tanto respecto de los procesos de Jurisdicción
Coactiva. Aspectos, circunstancias y modalidades que no hacen procedente
admitir cualquier conciliación al respecto. Se continúa con el ORDEN DEL
DÍA, para lo cual se le vuelve a conceder el uso de la palabra al doctor ... a
efecto de que le explique a los miembros del Comité de Conciliación el
estudio que elaboró en relación con la viabilidad de ejercitar la ACCIÓN DE
REPETICIÓN una vez examinado el proceso que en contra de la Contraloría
General de la República promoviera el doctor ..., que terminó con fallo en
contra de la Entidad: El doctor ... explicó el documento que se distribuyó
entre los miembros del Comité, el cual hace parte integrante de la presente
Acta, siendo acogido en su integridad por los miembros del Comité, tomando
en cuenta además que el asunto que originó la controversia a la que se alude
a sido examinado por este Comité en varias oportunidades con anterioridad,
tomándose en cuenta que el caso que se examina culminó con sentencia de
condena bajo la consideración de que los actos acusados, finalmente
anulados, tienen como inmediato antecedente el Acuerdo … de …, a cuyo
amparo se produjo la resolución de insubsistencia del nombramiento del
demandante, como que dicho decisorio fue oportunamente demandado ante
la jurisdicción contenciosa, H. Consejo de Estado, resultando inicialmente
suspendido en forma provisional mediante proveído de la respectiva Sala de
Decisión, en contra del cual la Entidad interpuso el Recurso ordinario de
REPOSICIÓN, que también fue despachado en forma adversa en contra de
la Entidad, resultando posteriormente anulado por la misma jurisdicción en
fallo definitivo. Es claro que el señor Contralor General de la República de la
época, produjo el acto administrativo de insubsistencia encontrándose su
decisorio seriamente afectado de los motivos de nulidad denominados falsa
motivación, desviación de poder y quebranto de normas superiores de
derecho a las cuales debía obediencia. Teniendo en cuenta todo lo
anteriormente expresado el Comité de Conciliación dictamina en forma
unánime que es procedente se instaure la ACCIÓN DE REPETICIÓN en
contra del doctor ….
Igualmente y teniendo en cuenta que del estudio que se aportó de da cuenta
de una falla en la representación judicial que se le encomendó el apoderado
de la Contraloría General de la República, es procedente se compulsen
copias de lo pertinente por el profesional Abogado que tuvo a su cargo la
rendición del presente informe, en orden a que por la oficina de Control
Disciplinario de la Contraloría General de la República se le imprima el
trámite que corresponda. Se continúa con el ORDEN DEL DÍA, siguiendo en
turno la petición de conciliación prejudicial que elevara ante esta Entidad la
señora …, para que se le paguen las vacaciones y la indemnización de
vacaciones, tiendo en cuenta que prestó sus servicios a la Entidad por
espacio de diez (10) meses, a este propósito y para que explique el
documento que contiene el estudio jurídico que se efectuó en relación con lo
pretendido por la solicitante, se le concede el uso de la palabra a la doctora
…, quien analiza de viva voz el documento que proyectó con destino a este
Comité y que, como ocurre con los demás casos que se traen a conocimiento
de este Corporativo, hace parte integrante del Acta en proceso de
elaboración; una vez escuchada la exponente se acoge en su integridad el
concepto jurídico propuesto y en consecuencia no hay lugar a que se acepte
fórmula alguna de conciliación, como que lo pretendido por la solicitante es el
pago de una prima de vacaciones y de una indemnización de vacaciones a
las cuales no tiene derecho por cuanto trabajó al servicio de la Entidad
desempeñando un cargo en provisionalidad por espacio de diez (10) meses,
y como mínimo, para que lo impetrado pudiera tener vocación de prosperidad
era requisito ineludible que hubiera laborado el menos once (11) meses. En
consecuencia NO PROCEDE CONCILIACIÓN en relación con el anterior
asunto. Se le concede nuevamente el uso de la palabra a la doctora ..., quien
a continuación hace la explicación del documento que contiene el estudio por
ella preparado con relación a la viabilidad de instaurar la ACCIÓN DE
REPETICIÓN en razón de la cancelación de una suma de dinero que se le
canceló a …, con la cual se llegó a un acuerdo por la vía de la conciliación
prejudicial la cual culminó exitosamente en el despacho del Procurador
Judicial No. 51 ante el Tribunal de Cundinamarca, en donde se admitió que
la Contraloría General de la República se comprometiera a cancelarle a la
sociedad antes precisada la suma de $6.324.96. Los miembros del Comité
de Conciliación, escuchadas las razones que se les han explicado son del
criterio que no hay lugar a iniciar acción de repetición de ninguna especie
dado que la suma que finalmente se concilió se hallaba perfectamente
justificada al haberse presentado un incumplimiento por parte de la Entidad
de sus obligaciones contractuales, que de todas formas pudo explicar
satisfactoriamente habiendo tenido origen el mismo en un hecho al que la
Contraloría fue completamente ajena, como que si hubo una demora en el
pago de las sumas pactadas ello de debió a que la Dirección del Tesoro
Nacional no situó oportunamente los recursos requeridos al efecto. Se
continúa el agotamiento del ORDEN DEL DIA, para lo cual, seguidamente
interviene la doctora ..., quien en uso de la palabra hace la exposición del
estudio que le correspondió elaborar atinente a la eventual viabilidad de
instaurar la acción de repetición en el caso de la señora .... Explica en el
documento que se distribuyó entre los miembros del Comité, el cual, vuelve y
se reitera que hace parte de la presente Acta, y finaliza su exposición
sustentando la viabilidad de instaurar la ACCIÓN DE REPETICIÓN en contra
del señor Contralor General de la República de la época. Los miembros del
Comité de Conciliación acogen el estudio que se trajo a esta sesión y en
consecuencia se dictamina a favor de la procedencia de instaurar la acción
de repetición en contra del Contralor General de la República de la época.
Este caso es similar a otros que han convocado en anteriores oportunidades
Ia atención del Comité de Conciliación en cuanto que también tiene que ver
con la nulidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia del
nombramiento del demandante, decisión producida por el doctor …,
aprovechando que el Acuerdo No. 003 de 1995 se encontraba vigente pues a
pesar de que el Consejo de Estado lo había suspendido en forma provisional,
en su contra se interpuso el recurso de reposición que estaba pendiente de
ser resuelto para la fecha en que se emitió el acto de insubsistencia. En
consecuencia, hay méritos suficientes para iniciar la acción de repetición en
contra del doctor ..., toda vez que se observa que la decisión por él emitida
estaba afectada por los motivos de falsa motivación, expedición irregular y
quebrantamiento de normas jurídicas de superior jerarquía. Se recuerda que
mediante el acuerdo No. 003 del 3 de marzo de 1995, el Consejo Superior de
Carrera Administrativa de la Contraloría convocó a un curso concurso,
convocatoria 01, 02, 03 y 04, en el que solo podían participar los empleados
que se contrataran debidamente posesionados en los nuevos cargos de
carrera y llenaran unos requisitos que allí se establecían. En relación con la
accionante, se había argumentado que su salida de la Entidad obedece al
hecho de que no había aprobado el concurso en el cual había participado
para optar al cargo de carrera que ella desempeñaba. Adicionalmente en el
fallo del Tribunal se dejó expresa constancia que el doctor ... había obrado al
declarar insubsistente el nombramiento de la actora por razones diferentes al
buen servicio. A continuación se examinan conjuntamente, por tratarse de
dos casos fácticamente iguales, los relacionados con las demandas que en
contra de la Entidad promovieron los cuales fueron estudiados,
respectivamente, por los doctores ..., a quienes se les concedió el uso de la
palabra para que explicaran el contenido de sus respectivos estudios,
concluyéndose que no hay lugar a que se promueva acción de repetición de
ninguna especie pues se tiene en cuenta que las sentencias que se
produjeron en contra de la Contraloría General de la República tuvieron por
objeto definir un aspecto relacionado con los funcionarios docentes que se
encontraban vinculados a la Entidad que hasta ese entonces era
supremamente dudoso, como era el relativo al reconocimiento de los
derechos prestacionales que se les debe reconocer al personal docente
haciéndose claridad en cuanto a que a ese respecto prima lo establecido en
el Estatuto Docente, Decreto 2277 de 1979, y no con base en la normatividad
vigente respecto de los restantes funcionarios vinculados a la Entidad. En
consecuencia los miembros del Comité de Conciliación por unanimidad
conceptúan que no hay lugar a que se promueva acción de repetición con
fundamento en los hechos anteriormente examinados dado que, es más, en
la actuación desplegada por la Administración no se observa que haya
estado afectada por el dolo ni la culpa grave. A continuación se le concede el
uso de la palabra al doctor ..., para que explique el estudio por él realizado
en cuanto a si es viable iniciar la acción de repetición en el caso que terminó
con fallo a favor de la señora ...; se le concede el uso de la palabra al doctor
..., quien examina de viva voz el estudio cuya elaboración estuvo a su cargo,
en virtud del cual conceptúa que no hay lugar a que se promueva la acción
de repetición, si se tiene en cuenta que no hubo detrimento patrimonial en
contra del Estado, y que, si bien es cierto el proceso terminó con fallo
adverso en contra de la Contraloría General de la República que anuló los
actos administrativos que habían encontrado un detrimento patrimonial en
contra del Estado del cual era presuntamente responsable la señora ...,
también lo es, que el propio Tribunal Contencioso del Chocó tuvo de apreciar
que no se había dado una conducta reprochable de parte de los funcionarios
de la Entidad que tuvieron a su cargo el adelantamiento del proceso de
responsabilidad fiscal dado que les correspondió apreciar un material
probatorio que sólo pudo ser mejorado en la instancia judicial. En
consecuencia, por unanimidad, los miembros del Comité se pronunciaron en
contra de la posibilidad de iniciar acción de repetición de ningún orden en
contra del funcionario o ex-funcionario alguno con soporte en los hechos que
se han puesto en conocimiento de este colegiado. Inmediatamente, y
continuando con el agotamiento del ORDEN DEL DÍA, se le concede el uso
de la palabra a la doctora ... quien tuvo a su cargo examinar el proceso que
finalizó con fallo condenatorio en contra de la Entidad, Contraloría General
de la República, en la que fue parte actora el señor ..., para que analice el
estudio que se les remitió a los aquí asistentes se le concedió el uso de la
palabra a la doctora ..., quien refiriéndose puntualmente al escrito de su
autoría, que, se repite, hace parte integrante de la presente acta, se
pronuncia a favor de que se incoe la mencionada ACCIÓN DE REPETICIÓN
en contra del doctor ..., Contralor General de la República para la época de
los hechos y en forma solidaria en contra de los miembros del Consejo
Superior de Carrera Administrativa de la Entidad, toda vez que fue este
último cuerpo colegiado el que orientó la decisión del señor Contralor, a
efecto de que el asenso que estaba en estudio no se le hiciera al señor ...
sino que en su lugar se procediera a designar a una persona traída de fuera
de la Administración quien había concursado para el mismo cargo para el
cual había concursado el demandante presentándose un empate en los
puntajes obtenidos por uno y otro, cuando era lo cierto que por mandato del
artículo 141 de la Ley 106 de 1993 la decisión ha debido favorecer al
funcionario que estuviera escalafonado. En consecuencia, por unanimidad,
los miembros del Comité de Conciliación se pronuncian a favor de iniciar la
correspondiente acción de repetición en contra del Contralor General de la
República y de quienes para ese entonces integraban el ya mencionado
Consejo Superior de Carrera Administrativa. Finalmente, pasando el último
punto del ORDEN DEL DÍA, se somete a estudio de este Comité el
documento elaborado por la doctora ..., como complemento del que ya había
sido examinado por este corporativo con respecto a la demanda que culminó
con fallo favorable a la parte actora, a la sazón en cabeza de la señora ....
Para explicar el informe tanto el inicial como el final se encuentra presente la
doctora ..., a quien se le concede el uso de la palabra y procede a explicar el
documento en mención, en el cual se dictamina que no es procedente iniciar
la acción de repetición teniendo en cuenta que no existe funcionario
responsable de los hechos que en su momento generaron un fallo de
condena en contra de la Entidad. En consecuencia, los miembros del Comité
de Conciliación por unanimidad determinan no iniciar la acción de repetición.
Siendo las … de la … se procede a la lectura de la presente Acta la cual
luego de ser leída por todos los que en ella intervienen es aprobada y en
constancia se firma como aparece.
ANEXO 5 – PAZ Y SALVO A FAVOR DE LA NACIÓN CONTRALORÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA
En Bogotá D.C., a los ... días del mes de ... de..., el suscrito señor ..., mayor
de edad, identificado con cédula de ciudadanía como aparece al pie de mi
firma.
HACE CONSTAR:
Que recibí la suma de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES
CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS
64/100 ($172.049.263,64), representado en cheque No. … del Banco..., con
fecha...: de... de..., por concepto de sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de ….
Este valor será consignado en la cuenta de ahorros No. ... según
certificación anexa del Banco...
El señor, firma el paz y salvo por el valor total.
Que el reconocimiento y pago de la mencionada cantidad fue ordenado
mediante Resolución No. ... del... de ... de... de la Contraloría General de la
República.
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1994; 10580-2000; 0505-2000; 17677-2000; 12166-2000; 9068-2004.
2. Jurisprudencia Corte Constitucional:
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C-285-2002 MP Jaime Córdoba Treviño.
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C-374-2002 MP Clara Inés Vargas Hernández.
C-378-2002 MP Marco Gerardo Monroy Cabra.
C-394-2002 MP Álvaro Tafur Galvis.
C-414-2002 MP Manuel José Cepeda Ulloa.
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3. Corte Suprema de Justicia.
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IV. Normatividad
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