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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP2047-2021
Radicación nº. 56015
Acta N° 132
Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil
veintiuno (2021).
ASUNTO
Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos
por la bancada defensiva y la parte civil en contra de la
sentencia emitida el 15 de julio de 2019 por la Sala Penal
del Tribunal Superior de Ibagué, por cuyo medio condenó a
MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA como autor penalmente
responsable del delito de prevaricato por acción, en
concurso homogéneo y sucesivo.
CUI N° 73001220400020140061802
Segunda Instancia n°. 56015
Marco Fidel Murcia Zapata
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HECHOS
De la providencia impugnada se extrae que el
Tribunal, de acuerdo con la acusación presentada por la
Fiscalía, concluyó que MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA
incurrió en el delito de prevaricato por acción por cuanto
[…] en su calidad de Juez Promiscuo de Familia de Honda,
Tolima, en el periodo comprendido de julio de 2005 a febrero de
2006, tramitó y decidió veintiún (sic) (21) acciones de tutela, en
16 fallos, sin atender las reglas de reparto, las cuales fueron
radicadas en ese Despacho con los números 2005-00126, 2005-
00127, 2005-00176, 2005-00177, 2005-00178, 2005-00245,
2005-00246, 2005-00247, 2005-00248, 2005-00249, 2005-
00250, 2005-00256, 2005-00285, 2005-00286, 2005-00287,
2005-00288, 2005-00025 (sic)1, 2006-00026, 2006-00036,
2006-00037 y 2006-00039, en las que 1192 personas, a través
de apoderado judicial, solicitaron que se ordenara a la Caja
Nacional de Previsión Social -CAJANAL E.I.C.E.- reconocer y
realizar el pago de la pensión gracia, pensión de vejez y
reliquidaciones.
El señor Marco Fidel Murcia Zapata, fungiendo como Juez
Promiscuo de Familia de Honda, dictó los respectivos fallos en
los que, en todas las acciones, tuteló los derechos
fundamentales constitucionales a la igualdad, seguridad social
por conexidad y al mínimo vital de los accionantes, y, en
consecuencia, ordenó reconocer a 32 personas la pensión de
gracia y 58 personas la reliquidación de la pensión de vejez, de
conformidad con lo solicitado en las demandas de tutela.
1 Aparece con esa radicación a pesar de tratarse de un proceso del año 2006. 2 “1 Las decisiones resuelven sobre 120 personas, en los (sic) que concedió el
amparo, como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales de igualdad,
debido proceso, seguridad social en conexidad al mínimo vital a noventa (90) de
ellas: a veinticuatro (24) les concedió el derecho de petición, se precisa que una de
esas personas no era accionante; a (1) una persona le negó el amparo; y omitió
pronunciarse sobre cinco (5) accionantes…”.
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Tales decisiones se calificaron manifiestamente
contrarias a la ley porque al adoptarlas el juez MURCIA
ZAPATA
[…] (i) carecía de competencia para conocer los asuntos de los
que avocó y tramitó las tutelas, (ii) decidió sin pruebas, (iii) no
aplicó las reglas que rigen el procedimiento de tutela porque no
se cumplía el requisito de inmediatez, pues las decisiones
controvertidas por negar la pensión de gracia databan del año
2005 y una del año 1998; (iv) que en todos los casos se arrogó
una competencia que no le pertenecía, pues la vía idónea y
eficaz era la jurisdicción contenciosa administrativa; (v) no
estableció y probó vulneración de ningún derecho fundamental
que por vía de tutela mereciera protección; (vi) que el juez
constitucional no suministró argumentación suficiente y
verdadera con la que pudiera soportar los derechos tutelados y
simplemente acudió a situaciones subjetivas.
Discriminados según la naturaleza de lo decidido, diez
(10) de esos fallos fueron proferidos con total desatención
de la normatividad y la jurisprudencia vigentes respecto de
los requisitos para tener derecho al reconocimiento y pago
de la pensión gracia. Fue así como se concedió la prestación
a los accionantes con carácter definitivo, incluyendo todos
los factores salariales, la indexación y la retroactividad; a
ese efecto se ordenó a la Caja Nacional de Previsión -
CAJANAL emitir los actos administrativos correspondientes.
De otro lado, se emitieron seis (6) sentencias sin
analizar ni confrontar la situación específica de los
demandantes, concluyendo que las pensiones a ellos
reconocidas por CAJANAL previamente estaban mal
liquidadas. Por eso se ordenó a la entidad proceder a la
reliquidación según el régimen de transición previsto en el
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artículo 36 de Ley 100 de 1993 y en concordancia con el
artículo 4° de la Ley 4ª de 1966.
ANTECEDENTES PROCESALES
Con ocasión de la compulsa de copias ordenada por la
Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Tolima, el 14 de noviembre de 2007 la Fiscalía Delegada
ante el Tribunal Superior de Ibagué ordenó la apertura de
indagación preliminar contra el Juez Promiscuo de Familia
de Honda (Tolima), MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA.
Recaudados diversos medios de prueba, el 28 de
octubre de 2008, la Fiscalía Primera Delegada ante ese
Tribunal decretó la apertura de la instrucción por la
presunta conducta punible de prevaricato por acción,
artículo 413 del Código Penal.
Ante la existencia de otra averiguación por hechos
similares, la investigación fue acumulada por conexidad y
se ordenó llevar bajo una misma actuación la instrucción
dentro de la cual, el 12 de junio de 2009 MARCO FIDEL
MURCIA ZAPATA rindió indagatoria y ampliación de esta el
16 de febrero de 2011; el 30 de junio siguiente se le resolvió
la situación jurídica por los presuntos delitos de prevaricato
por acción en concurso homogéneo y sucesivo y en
concurso heterogéneo con cohecho, absteniéndose el
instructor de imponerle medida de aseguramiento.
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El 2 de noviembre de 2011, la Fiscalía ordenó
adicionar otra indagación preliminar por distintos hechos y,
dando continuidad al proceso, el 29 de junio de 2012 fue
nuevamente escuchado en ampliación de indagatoria.
Por tal motivo, el 14 de febrero de 2013, la Fiscalía
complementó la resolución de situación jurídica por los
delitos de cohecho en concurso homogéneo y peculado por
apropiación en favor de terceros, en concurso homogéneo
también, sin que se le impusiera medida de aseguramiento
por ese concepto.
El cierre de la investigación se ordenó el 27 de
noviembre de 2013 y luego se calificó el mérito sumarial,
con resolución del 26 de septiembre de 2014, por medio de
la cual MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA fue acusado como
presunto autor de la conducta punible de prevaricato por
acción, en concurso homogéneo; se precluyó la
investigación por las conductas punibles de cohecho y
peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso
homogéneo ambas modalidades delictivas.
Una vez cobró firmeza la acusación, el 9 de octubre de
2014, la actuación fue repartida a la Sala Penal del
Tribunal Superior de Ibagué que ordenó, el 30 de octubre
siguiente, correr traslado previsto en el artículo 400 de la
Ley 600 de 2000.
El 17 de agosto de 2015 se admitió la demanda de
parte civil instaurada por la Unidad Administrativa Especial
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de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la
Protección Social - UGPP.
Después de varios fallidos intentos, la audiencia de
juicio se inició el 17 de mayo de 2016, oportunidad en que
la bancada defensiva -técnica y material- solicitó la nulidad
de la audiencia preparatoria, pretensión que fue denegada
con auto del 11 de agosto siguiente y contra el cual los
peticionarios interpusieron recurso de apelación decidido
por esta Corporación en AP2891-2017, 10 may. 2017, rad.
49803, confirmando en todo el proveído impugnado.
Llevada a cabo la audiencia de juzgamiento, la Sala
Penal del Tribunal Superior de Ibagué, el 15 de julio de
2019, profirió fallo de condena contra MARCO FIDEL
MURCIA ZAPATA en calidad de autor penalmente
responsable del delito de prevaricato por acción en concurso
homogéneo, imponiéndole las penas de 96 meses de prisión,
multa de 1.400 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión
y la pérdida del empleo o cargo público; le negó la
suspensión condicional de la ejecución de la pena y la
prisión domiciliaria, y resolvió no condenarlo al pago de
perjuicios materiales ni morales.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Inicialmente, estudió el juzgador colegiado la solicitud
de anular todo lo actuado a partir de la audiencia
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preparatoria, pretensión denegada porque los fundamentos
expuestos por la defensa técnica al respecto fueron
estudiados y decididos con antelación, en doble instancia,
sin que la petición se base en nuevos hechos que obliguen a
reconsiderar lo resuelto anteriormente.
Expuso que el eventual planteamiento de una nueva
estrategia por parte del abogado sucesor no lleva a revivir
procedimientos fenecidos, en virtud del principio de
preclusividad de las etapas procesales.
Recalcó que esta Corporación al confirmar la negativa
de nulidad solicitada en audiencia preparatoria, expuso que
no interponer recursos contra el auto que rechazó la
práctica de pruebas de la defensa pudo obedecer a la
ausencia de argumentos que permitieran derruir las
presunciones de acierto y legalidad de lo resuelto por el
Tribunal, o porque la prueba recaudada por la Fiscalía no
conduciría a demostrar el cumplimiento de los requisitos
consagrados en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para
condenar.
Enseguida pasó a analizar los requisitos legales para
condenar, evaluó los ingredientes del tipo penal de
prevaricato por acción iniciando por el sujeto activo
cualificado que coligió satisfecho dada la calidad, probada e
indiscutida, de servidor público que ostentaba el procesado
como Juez Promiscuo de Familia de Honda (Tolima) y en
cuyo ejercicio profirió las decisiones contrarias a derecho.
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Discriminó, después, los medios de prueba acopiados
en cada uno de los expedientes de tutela objeto de debate y
los examinó uno a uno agrupándolos según la materia
decidida, esto es, primero con las que el acusado reconoció
la pensión gracia a diversos accionantes; y, segundo,
aquellas en que ordenó la reliquidación pensional por
régimen de transición y otros.
En el primer grupo se incluyeron 15 expedientes3 en
los que se emitieron 10 fallos4 por cuyo medio fueron
tutelados los derechos de igualdad, debido proceso,
seguridad social en conexidad con el mínimo vital de 32
personas a favor de quienes se ordenó a la Caja Nacional de
Previsión Social - CAJANAL, reconocer y pagar la pensión
gracia.
Acerca de esta figura explicó el a quo los requisitos
para su reconocimiento conforme a la “sentencia hito” S-
699 de 29 de noviembre de 1997 del Consejo de Estado,
citada en extensión con el fin de precisar el criterio
jurisprudencial en la materia vigente, sin variación y
reiterado en repetidas ocasiones desde entonces por esa
jurisdicción, que confrontado con los casos fallados por el
procesado conducía a concluir que «…no se hizo un estudio
adecuado ni individualizado de la situación personal y laboral de los
accionantes, ni de las pruebas aportadas por estos, que permitiera
3 2005-00126, 2005-00176, 2005-00177, 2005-00245, 2005-00246, 2005-00247,
2005-00248, 2005-00249, 2005-00250, 2005-00256, 2005-00025 (sic), 2006-
00026, 2006-00036, 2006-00037 y 2006-00039. 4 Las tutelas 2005-00245, 2005-00246, 2005-00247, 2005-00248, 2005-00249 y
2005-00250 fueron decididas en un mismo pronunciamiento con fundamento en el
artículo 3° del Decreto 1382 de 2000.
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establecer que cada una de esas personas cumplía con los requisitos
exigidos por el legislador para tener derecho a la pensión gracia…».
Incumplió el deber de establecer si se satisfacían todas
las exigencias previstas en las leyes 114 de 1913, 116 de
1928 y 37 de 1933, y determinar si tenían derecho o no a la
prestación pretendida.
Destacó el juez plural que la pensión gracia fue
concedida a docentes del orden nacional, no obstante que la
citada normatividad no la contemplaba para esos
educadores, de acuerdo con la aludida sentencia S-699 y
las providencias C-479 de 1998, que declaró exequible el
artículo 4° de la Ley 114 de 2013, y C-954 de 2000 de la
Corte Constitucional, resultando inaceptable el argumento
de defensa alusivo a que las decisiones proferidas por el
procesado fueron producto de su propia interpretación
porque «…para los años 2005 y 2006, ya existía un criterio claro y
unificado…» en la jurisprudencia sobre los parámetros para
reconocer esa clase de prestación.
Es evidente, por tanto, el ilícito proceder en que
incurrió el juez MURCIA ZAPATA al proferir fallos de
amparo ostensiblemente contrarios a la ley y ordenar el
reconocimiento de la pensión gracia, o bien el pago del
dinero adeudado por ese concepto a 32 accionantes, sin
contar con prueba de que no recibían pensión o salario de
la Nación.
De igual manera, desatendió el contenido de las
resoluciones expedidas por CAJANAL, aportadas por
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algunos de los interesados, en las cuales se explicaban las
razones legales, con referencia a la sentencia S-699 del
Consejo de Estado, para negarles la pensión solicitada por
estar vinculados al magisterio en el orden nacional,
denotándose el actuar persistente y caprichoso del
funcionario orientado a favorecer a los demandantes en
tutela.
Descartó el Tribunal la afirmación del procesado según
la cual CAJANAL no estaba en obligación de cumplir las
órdenes de tutela en caso de observar que los docentes no
reunían los requisitos para que se les reconociera la
pensión gracia, porque la entidad no podía hacer caso
omiso a sentencias ejecutoriadas, máxime que varios
accionantes presentaron incidente de desacato.
Empero, indicó el a quo, la entidad dejó constancia del
cumplimiento dado a las órdenes judiciales, por ejemplo, en
las resoluciones de reconocimiento pensional a Gustavo
Alonso Zuluaga Giraldo, Omar Orozco Medina y Hernando
Pava Ruiz; también se opuso a lo pretendido al dar
respuesta a algunas de las demandas de tutela y, más aún,
impugnó el fallo proferido en el radicado 2006-00039.
En segunda medida se examinaron las tutelas5 en las
que concedió la protección a los derechos al debido proceso,
igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna
por conexidad con el mínimo vital de 58 personas,
5 Expedientes 2005-00127, 2005-00178, 2005-00285, 2005-00286, 2005-00287 y
2005-00288.
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ordenando a CAJANAL reliquidar y pagar las pensiones
reconocidas a los accionantes según el régimen de
transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo
4° de la Ley 4ª de 1966, incluyendo todos los factores
salariales sin prescripción y con indexación y retroactividad
de la reliquidación.
Para tomar esas determinaciones el juez MURCIA
ZAPATA no hizo el análisis pertinente y la necesaria
comparación entre las normas del modelo pensional de
transición y la situación de cada uno de los reclamantes,
indispensable debido a que se trataba de múltiples
personas que habían trabajado en diversos empleos y bajo
diferentes regímenes; tampoco contaba con un mínimo de
prueba que le permitiera concluir que las pensiones
reconocidas por la accionada fueron mal liquidadas.
De otro lado, llamó la atención acerca de cómo en
varios de esos asuntos el procesado resolvió conceder el
amparo ordenando la reliquidación a pesar de que las
solicitudes de los interesados ante CAJANAL, según las
fechas de presentación, estaban en tiempo para ser
respondidas por la institución -de forma básica o de fondo-,
siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional
vigente para la época sobre los términos a tener en cuenta
para responder el derecho de petición en materia
pensional6.
6 SU-975 de 2003.
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En otros se desconocía si los accionantes solicitaron la
reliquidación pensional a CAJANAL, porque no se acreditó
nada al respecto o no se sabía cuál era la pretensión
planteada dado que las copias de las solicitudes
presentadas estaban incompletas y se desconocía en qué
consistía lo requerido del ente oficial; en algunos más, se
impartió la orden a pesar de contar con facsímiles de
resoluciones, allegadas por los demandantes, en las cuales
se verificaba que CAJANAL ya les había reliquidado la
pensión de que disfrutaban.
Se constató que, en ambos grupos, la mayoría de los
poderes que adjuntaron los abogados no tenían nota de
presentación personal de sus otorgantes, a la par que de
algunas personas ni siquiera se presentaron los respectivos
mandatos para promover la tutela a su nombre.
Así mismo, el Tribunal abordó falencias comunes en
las sentencias de tutela proferidas, consistentes en:
i) La carencia de competencia para conocer: porque, al
tenor de los artículos 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1° del
Decreto 1382 de 2000 y la decantada jurisprudencia de la
Corte Constitucional7, en los procesos de tutela bajo
escrutinio solo en relación con dos (2) de los accionantes se
satisfacía el requisito por el factor territorial.
7 Citó el Tribunal sentencias T-141 de 1996, T-731 de 1998, T-491 de 1999 y T-063
de 2001.
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De los 119 accionantes, según la información obrante
en los expedientes cuestionados, 117 estaban domiciliados
en ciudades diferentes a Honda (Tolima); por ende, no era
en esa localidad donde se configuraba la presunta
vulneración de sus derechos y MARCO FIDEL MURCIA
ZAPATA, titular del Juzgado Promiscuo de Familia con sede
allí, no era competente para conocer y fallar las tutelas
promovidas.
ii) La existencia de otra vía idónea: el acusado
desconoció, de manera arbitraria y caprichosa, el carácter
subsidiario y residual de la acción de tutela por cuanto se
estableció que los accionantes no ejercitaron de manera
oportuna los mecanismos de defensa legales para
controvertir las resoluciones con que CAJANAL negó las
prestaciones reclamadas.
Al no haber agotado los interesados esos mecanismos
–vía gubernativa y acciones contenciosas– el juez debía
declarar la improcedencia de las acciones de tutela, artículo
6° del Decreto 2591 de 1991, excepto que se demostrase la
ineficacia de los medios ordinarios o la necesidad de evitar
un perjuicio irremediable, nada de lo cual se adujo o probó,
para que procediera el amparo como mecanismo transitorio
de protección tal y como la Corte Constitucional había
explicado con suficiencia en tiempo previo al del trámite de
las controvertidas decisiones, hizo hincapié el Tribunal8.
8 Se refirió a la sentencia T-827 de 2003, la cual a su vez cita las sentencias de esa
misma Corporación T-036 de 1997, T-038 de 1997, T-463 de 2003, T-408 de 2002,
T-432 de 2002, SU-646 de 1999, T-007 de 1992, T-618 de 1999 y C-543 de 1992
sobre el mismo punto.
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iii) No haberse acreditado un perjuicio irremediable:
los actores no alegaron su posible configuración ni
demostraron circunstancias objetivas para inferir un daño
grave e irreparable a los derechos fundamentales de los
interesados, razones suficientes para negar el amparo
transitorio.
En contravía y al margen de la jurisprudencia
constitucional, consideró el acusado viable la excepcional
procedencia de las tutelas sin fundamento alguno de
prueba; tampoco evaluó las condiciones particulares de los
accionantes, sino que afirmó afectado su mínimo vital y
concedió las tutelas por este motivo y en conexidad con el
derecho a la seguridad social.
iv) El incumplimiento del requisito de inmediatez: no
tuvo en cuenta el juez procesado al decidir este requisito de
procedibilidad, que imponía verificar la presentación
oportuna y razonable desde la fecha de los hechos
causantes de la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales cuya protección se demandaba, a pesar de
que gran número de las resoluciones expedidas por
CAJANAL contra las que se accionó, fueron emitidas varios
años antes, incluso en 1993, 1997 y 1998, como se pudo
constatar en relación con las relativas a Hernando Pava
Ruiz, Gonzalo Cifuentes Urrego, Horacio Idárraga Cardona,
José Joaquín Tobón Gómez, entre muchos más.
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Por tanto, resultaban improcedentes las demandas
conforme la doctrina de la Corte Constitucional, enfatizó el
Tribunal, contenida en la sentencia SU961 de 1999.
v) No haber analizado los derechos fundamentales que
amparó: el juez declaró vulnerados los derechos a la
igualdad, debido proceso y seguridad social por conexidad
con el mínimo vital, sin profundizar la argumentación.
En cuanto al derecho a la igualdad no explicó el
procesado en qué consistió el trato diferente injustificado
que, en comparación con otras personas, se dio a los
solicitantes por parte de CAJANAL al expedir actos
administrativos denegándoles la pensión gracia, puesto que
los documentos aportados evidenciaban que los
peticionarios no reunían los requisitos de la Ley 114 de
1993 para ser beneficiarios de esa prestación.
Igualmente, se advirtió que en la decisión adoptada en
el proceso de tutela n°. 2006-00039, el inculpado no explicó
por qué diferenció a algunos accionantes a quienes les
concedía la protección y ordenaba el reconocimiento de la
pensión gracia; mientras que a otros les tuteló únicamente el
derecho de petición, estando en similares condiciones todos.
El Tribunal declaró probado el dolo en la conducta del
procesado por circunstancias objetivamente verificables:
a) Sus acreditadas calidades personales que permiten
inferir que sí conocía las normas llamadas a regular los
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casos y conscientemente se apartó de su cumplimiento por
cuanto obtuvo el título de abogado en 1989, que le permitió
acceder a la función jurisdiccional desde el 1° de octubre de
2001. A la fecha de emisión de los fallos en cuestión,
contaba 16 años de experiencia profesional y al menos
cuatro en el cargo de Juez Promiscuo de Familia.
También tenía, para ese tiempo, conocimientos en
materia probatoria porque obtuvo grado de especialista en
esa área del Derecho el 16 de diciembre de 1996, de manera
que conocía del estudio de la prueba documental, en
especial, y la valoración de la procedencia de la acción de
tutela, institución vigente en el ordenamiento jurídico
nacional desde 15 años atrás, se destacó.
b) La experiencia en el desempeño del cargo de juez de
circuito por cerca de cuatro años, previos a la toma de las
referenciadas decisiones, permitía inferir su amplia
experiencia en el trámite y definición de acciones
constitucionales de esa clase, tanto en primera como en
segunda instancia, sin que demostrara falta de experticia
en el desempeño de la función.
c) Para 2005 y 2006 existía copiosa jurisprudencia del
Consejo de Estado y la Corte Constitucional respecto del
otorgamiento de la pensión gracia y/o la reliquidación
pensional, disponible en bases de datos de libre acceso a las
que pudo acudir el procesado pues estaba ubicado en una
cabecera de circuito cercana a la capital del distrito judicial.
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Si bien aludió a varias de esas determinaciones en los
fallos que profirió, omitió estudiar cada caso concreto de
forma pormenorizada y, en cambio, afirmó de manera
simplista y generalizada, en providencias de formato, que,
aunque los accionantes «NO acreditaron los requisitos» para
acceder a las prestaciones reclamadas en caso de
cumplirlos tendrían derecho a ellas, valiéndose de esa
forma de la informalidad de la tutela para ordenar a
CAJANAL proceder a su reconocimiento y pago.
d) El 30 de enero de 2006 falló la tutela 2006-00024,
no sometida al proceso investigativo, adujo un cambio de
criterio basado en pronunciamientos del Tribunal Superior
de Ibagué, para negar por improcedente el reconocimiento
pensional pretendido en la demanda.
Pese a ello, en la misma fecha y los subsiguientes días
8 y 9 de febrero, profirió sentencias concediendo el amparo
en los expedientes 2005-00025, 2006-00026, 2006-00035,
2006-00036 y 2006-00039, en contravía de la ley, la
jurisprudencia y sus propios argumentos previos.
En suma, MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA actuó con
total conocimiento de la ilicitud de su comportamiento y
quiso su realización, sin que obre algún elemento de juicio
que permita acoger la alegación defensiva sobre la
configuración de la causal de ausencia de responsabilidad
del artículo 32-10 del Código Penal, para decir que aquel
obedeció a error; al contrario, con el recaudo probatorio se
determinó que su proceder obedeció a «…su voluntad
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expresamente manifestada y dirigida a contrarias el sentido de la ley
cuyo ámbito de aplicación estaba suficientemente decantado».
Finalmente, en torno a la indemnización de perjuicios,
admitió el Tribunal posible que con el cumplimiento dado
por la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.I.C.E
En Liquidación - a los 16 fallos de tutela relacionados se
hayan causado perjuicios materiales, pero resolvió no
condenar a su pago por considerar insuficiente la
información allegada en un disco compacto rotulado
«PERJUICIOS GENERADOS POR FALLOS DEL JUZGADO…»,
presentado el 16 de septiembre de 2015 por la parte civil,
en el cual un analista de perjuicios del grupo penal de la
Subdirección Jurídica Pensional de la UGPP, elaboró un
cuadro en formato “Excel” con el nombre de cada
accionante, su número de cédula y la contabilización de las
cantidades de dinero que, se dice, les fueron pagadas;
adicionalmente y en igual sentido se allegó otro documento
fechado 15 de agosto de 2017.
Al respecto, explicó el a quo que no se contaba con
sustento probatorio demostrativo de que en realidad se
sufragaron los valores cuantificados por la entidad en los
referidos informes.
Finalmente, no se tasaron perjuicios morales por la
naturaleza del bien jurídico tutelado y de la persona
jurídica demandante.
DE LA APELACIÒN
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Inconformes con lo resuelto la defensa técnica, el
procesado y la apoderada de la parte civil interpusieron
sendos recursos de apelación.
1. Defensa técnica
1.1 Frente a la negativa del Tribunal de anular lo
actuado a partir de la etapa preparatoria del juicio,
reconoce que en pretérita oportunidad su antecesor aspiró a
la misma pretensión con un argumento diferente, esto es, la
falta de correspondencia entre lo realmente acontecido y lo
que constaba en el acta de la diligencia; mientras que la
nueva petición se hace por violación al debido proceso y el
derecho de defensa dada la imposibilidad de contar con
medios de prueba para controvertir los recaudados por el
ente acusador y los argumentos de la convocatoria a juicio.
La petición se sustenta, explica el censor, en el valor
demostrativo que se atribuye al contenido del acta de la
audiencia preparatoria, acorde con la cual el a quo impuso
a la defensa un papel que no le corresponde porque se
denegaron todas las pruebas solicitadas considerando que
no eran pertinentes ni útiles para la demostración de la
materialidad de los hechos ni la responsabilidad del
procesado, no obstante que la función de la defensa es
controvertir los fundamentos de la acusación.
Pone de presente los artículos 8º de la Convención
Americana de los Derechos Humanos (1969), 14 del Pacto
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de Derechos Civiles y Políticos (1966), 29 y 93 de la
Constitución Política y 13 de la Ley 600 de 2000 en los que
se reitera el respeto por el ejercicio del derecho de
contradicción y la posibilidad de que la defensa se oponga a
la carga probatoria de la Fiscalía mediante la solicitud de
pruebas, derecho al que recurrió su antecesor, encontrando
la barrera que puso el Tribunal con la indebida
argumentación para negarlas.
En contraposición, los testimonios de: i) los abogados
Fermín Serrezuela Rodríguez, José Carlos Padilla Pérez y
Edgar Bernal Filaison; ii) los empleados del Juzgado
Promiscuo de Familia de Honda, José Edgar Guzmán y
Ricardo Aguirre; y iii) los jueces Carlos Milton Fonseca
Lidueña, Gerardo García Loaiza, Eliseo Osorio, Norberto
Ferrer y Betty María Lima Azuero, son pertinentes y
conducentes puesto que en la acusación se señaló la
incompetencia territorial debido a que el domicilio de los
accionantes no era la ciudad de Honda (Tolima),
circunstancia que podían aclarar los primeros.
Las declaraciones restantes, más las sentencias de la
Corte Constitucional, el Consejo de Estado, tribunales y
juzgados pretendidas junto con el proceso disciplinario
seguido a Germán Salas, escribiente del juzgado a cargo del
acusado, se hacían necesarios para para conocer cómo fue
el trámite de las 16 acciones de tutela; cómo se documentó
el juez con fallos que resolvieron asuntos similares; la
fuerza vinculante de los precedentes; y dar cuenta de las
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fallas del subalterno en el trámite de las acciones de tutela
que incidieron en su convencimiento para decidir.
Todo esto relacionado con las circunstancias ex ante
del comportamiento del acusado requeridas de probar y con
entidad para esclarecer el tipo subjetivo del delito y la tesis
de que se está ante un hecho atípico.
Los agravios al debido proceso y el derecho de defensa
del inculpado, al supeditar el Tribunal la conducencia y la
pertinencia de las pruebas pedidas por la defensa de turno
a la demostración de la existencia del hecho y la
responsabilidad de aquel, no se convalidaron con haber
dejado de interponer los recursos procedentes contra el
auto que las negó porque esa inactividad no puede tenerse
como estrategia defensiva, sino como falta de ella; además,
porque riñe con el principio de investigación integral,
artículo 20 de la Ley 600 de 2000, que obliga a investigar
tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado9.
Solicita, en consecuencia, revocar el numeral primero
de la parte resolutiva de la sentencia impugnada y en su
lugar decretar la nulidad a partir de la audiencia
preparatoria para que se adopte allí la decisión
correspondiente con la perspectiva del principio de
investigación integral y el rol procesal de la defensa.
9 Cita el recurrente las providencias de esta Sala del 1° de agosto de 2007,
radicación 27283; y SP17720-2016 del 5 de noviembre de 2016, radicación 41622.
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1.2 Critica que en la sentencia de condena se
entendiera la existencia del delito por la contradicción
formal entre la ley y lo decidido en cada una de las
sentencias de tutela, prescindiendo del análisis del tipo
subjetivo y sin valorar ex ante las circunstancias en que
estaba MARCO FIDEL MURICA ZAPATA al resolver, según
el momento histórico y la realidad que vivían los jueces de
la República, en especial los ubicados en poblaciones
alejadas de las capitales departamentales.
Entre esas circunstancias, indica, era necesario tener
en cuenta que para la época en que se emitieron los fallos
de tutela debatidos, en Honda (Tolima) el acceso a internet y
a bases de datos jurisprudenciales era, y lo sigue siendo,
precario; ni siquiera se podía acceder al sistema Siglo XXI
de información sobre procesos judiciales.
Por ende, enfatiza, sin que obre certificación o prueba
alguna de que el acusado tenía libre acceso a tales
recursos, no cabe conjeturar al respecto.
Añade que la información con la cual contaban en ese
tiempo los funcionarios judiciales era la suministrada por
las partes en sus escritos, por los demás jueces del mismo
u otros distritos judiciales, o la que llegaba «de cuando en vez»
a través de correo postal institucional -en libros o discos
compactos- de acuerdo con la especialidad de cada
despacho, sin incluir los juzgados administrativos que
fueron creados en marzo de 2006 por el Consejo Superior
de la Judicatura. Y destaca que el «único recurso tecnológico» al
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alcance del acusado MURCIA ZAPATA era un teléfono, como
él afirmó al ser interrogado en la audiencia de juicio.
Esa era la situación en que se encontraba el juez
acusado al proferir los fallos en una materia que «no era de su
dominio jurídico», con experiencia como administrador de
justicia apenas desde 2001 y con conocimientos incipientes
en derecho laboral administrativo; falencias que no
superaba con haber cursado una especialización en derecho
probatorio nueve años atrás, porque su aprendizaje
comenzaba a perder actualidad por la constante evolución
legislativa y jurisprudencial.
Entonces, para proferir los fallos acusados ilegales, el
procesado no tuvo más información que la contenida en
cada demanda y la que le suministraron las personas que
consultó, motivándose a tutelar los derechos invocados
como lo hacían la mayoría de los despachos judiciales a
nivel nacional, en cambio de proceder como aduce el
Tribunal debió haber hecho al no tener los medios
probatorios necesarios para resolver, es decir, negando las
pretensiones.
Esta postura, alega el apelante, no consulta los fines
constitucionales de la acción de tutela en tanto
procedimiento preferente y sumario para la protección
inmediata de los derechos fundamentales, y desconoce la
posibilidad que tenía el juez MURCIA ZAPATA de dar
aplicación a los artículos 19, 20 y 29-Parágrafo del Decreto
2591 de 1991, ante la falta de contestación oportuna a las
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demandas por parte de CAJANAL, como explicó la Corte
Constitucional en la sentencia T-694 de 2006 que revisó la
tutela 2006-00039 del Juzgado Promiscuo de Familia de
Honda, en un tema recurrente en los despacho judiciales de
todo el país: el reconocimiento y pago de la pensión gracia.
Aunque la Corte revocó ese fallo, aclara el censor, lo
hizo debido a la existencia de otro medio de defensa judicial
al que los accionantes podían recurrir y por la falta de
acreditación de la inminencia de un perjuicio irremediable,
mas no por los motivos que reprocha el a quo.
Añade que, en las sentencias censuradas, el acusado
no ordenó a CAJANAL reconocer y pagar la pensión gracia a
los solicitantes, sino que procediera a hacerlo «previa
acreditación de los requisitos legales», lo cual demuestra que su
ánimo fue resolver las tutelas atendiendo la obligación de
decidir de fondo y la presunción de veracidad sobre la
información suministrada por los accionantes; de manera
que si los reclamantes no cumplían tales requisitos, la
entidad no podía ordenar el pago de la prestación,
circunstancia que desdibuja el dolo en la conducta.
A continuación, el recurrente acude a jurisprudencia
de esta Corte10 alusiva al ingrediente normativo y las
exigencias dogmáticas para la atribución de la conducta en
el tipo penal de prevaricato, con base en la cual asevera que
en su asistido no concurrió, ni cognitiva ni volitivamente, la
10 Providencias de 11 sep. 2013, rad. 40671, y SP8383-2017, 7 jun. 2017, rad.
46206.
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finalidad de «torcer el ordenamiento para causar daño al erario»,
como lo advirtió la Fiscalía al precluir la investigación por
los delitos de peculado por apropiación y cohecho.
Critica la afirmación de que la cantidad de decisiones
censuradas, resueltas en un mismo sentido, constituyen
prueba en contra del procesado, pues ello solo da cuenta de
la uniformidad con que se pronunció respetando el
precedente horizontal, cuya fuerza vinculante es obligatoria
al tenor de la jurisprudencia constitucional11.
En lo que atañe a las sentencias en que el juez
MURCIA ZAPATA ordenó la reliquidación pensional de un
grupo de accionantes a quienes CAJANAL había reconocido
previamente la prestación, expone el recurrente que la Corte
Constitucional en sentencia SU-298 de 2015 decidió
unificar la jurisprudencia sobre esa temática atendiendo la
coexistencia de precedentes de las jurisdicciones
especializada y constitucional opuestos, para concluir que
la solicitud de reajuste puede ser presentada en cualquier
tiempo en virtud de los principios de imprescriptibilidad,
irrenunciabilidad y favorabilidad consagrados en la
Constitución Política.
Por tanto, la interpretación del acusado frente a los
hechos planteados en cada una de las tutelas que resolvió
no fue desacertada, inconsulta ni ajena al ordenamiento
jurídico, sino acorde a los postulados constitucionales y
diversas determinaciones de las que trascribe los 11 Cita las sentencias SU-354 de 2017 y T-460 de 2016.
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fragmentos que considera pertinentes y que, afirma el
censor, tuvo al alcance el inculpado para formar su
convencimiento acerca de cómo debía resolver cada uno de
los casos en que se denunciaba que CAJANAL desconoció
los derechos fundamentales al reconocimiento de la
prestación pensional o la reliquidación de esta.
Enseguida retoma el recurrente la tesis que la Fiscalía
presentó en la acusación sobre el régimen prestacional del
magisterio, que asevera fue tomada del estudio realizado
por el Consejo de Estado-Sección Segunda en sentencia del
6 de abril de 2011, un lustro después de los hechos
censurados al juez MURCIA ZAPATA, lo que indica que la
conducta no se valoró ex ante sino ex post desatendiendo el
criterio antaño elaborado por esta Corporación; sin
embargo, destaca que dicha decisión muestra la
complejidad del tema que no era de fácil entendimiento y
manejo para el acusado en la especialidad que se
desempeñaba.
En torno a la carencia de competencia por el factor
territorial para resolver las tutelas de que se acusa al
funcionario incriminado, el impugnante afirma que por
tratarse de tema complejo –se demandaba la violación de
derechos por un organismo del orden nacional– este debía
absolverse conforme al artículo 23 numeral 17 del Código
de Procedimiento Civil, norma que, en su sentir, facilitaba el
acceso a la administración de justicia y los fines del Estado
social y democrático de derecho que permite a todos los
habitantes de vivir y desarrollarse donde quieran.
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Los demandantes eran mayores de 50 años, lo que
indicaba que la vulneración de sus derechos se
materializaba en su domicilio o lugar de residencia, no en el
sitio donde prestaron los servicios al Estado, como pudo
inferir el juez porque en las acciones se reportó como
domicilio el que reportaban los abogados demandantes en el
municipio de Honda (Tolima), que tenía una población
numerosa que le impedía al juez conocer a todos sus
habitantes.
Agrega que según la sentencia T-969 de 2009 de la
Corte Constitucional, todos los jueces de la República son
competentes para tramitar y decidir las acciones de tutela e
incluso los jueces unipersonales pueden conocer de
providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia, de
lo que se sigue que al haber escogido los accionantes el
Juzgado Promiscuo de Familia de Honda para interponer
las demandas de tutela, lugar distinto a la sede de
CAJANAL, no constituía motivo para que el juez MURCIA
ZAPATA se abstuviera de tramitarlas, a más que era su
obligación asumir el conocimiento a prevención por la
naturaleza breve y sumaria de la acción por lo que no se
configuraría el delito de prevaricato sino el de abuso de
función pública, como decidió la Corte en CSJ SP12926-14,
rad. 39279.
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Con respaldo en otro proveído de esta Sala que
trascribe12, pide absolver a MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA
de los cargos formulados porque la simple contradicción
entre las decisiones que adoptó y el ordenamiento jurídico
no permite considerarlas manifiestamente ilegales, teniendo
en cuenta que para ello hizo una interpretación de los
derechos invocados por los accionantes, posible, razonable
y ajustada a los postulados constitucionales que elimina el
dolo en su conducta.
Resalta que el Tribunal señaló incumplido por el
acusado el deber como juez de tutela de examinar la
documentación aportada por los interesados en cada una
de las acciones de tutela para establecer si tenían derecho a
la pensión gracia, al igual que cuestionó la ostensible
desatención al otorgar esa pensión a docentes de orden
nacional, todo lo cual significaría que no observó el deber de
cuidado que le era exigible, es decir, que actuó de manera
culposa, artículo 23 del Código Penal, tal cual explicó la
instancia disciplinaria que sancionó al procesado a título de
culpa con suspensión en el ejercicio del cargo por infringir
la Ley 270 de 1996.
Invoca la absolución del acusado por haber obrado
bajo error invencible, artículo 32-10 del Código Penal, con el
convencimiento que no incurría en conducta punible alguna
al fallar las acciones de tutela considerando que procedía
reconocer la pensión a quienes, según antecedentes
jurisprudenciales por él consultados, «tenían la posibilidad de
12 Auto de 19 de mayo de 2008, radicación 28984.
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reunir los requisitos legales» pero CAJANAL no les había
reconocido la prestación; y a tutelar únicamente el derecho
de petición de otras personas a quienes la entidad no les
había resuelto la solicitud de reconocimiento pensional.
1.3 Arguye el apelante la violación del principio non bis
in ídem en la dosificación punitiva porque a pesar de que el
Tribunal se ubicó en el cuarto mínimo de la pena por la
inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad,
artículo 58 del Código Penal, según el inciso tercero del
artículo 61 del mismo estatuto, fijó el máximo posible de 51
meses porque la conducta ejecutada es reprochable y
reiterada, causó grave lesión a la administración de justicia
y menoscabo al prestigio de la acción de tutela; ese monto
lo incrementó en 45 meses para un total de 96 meses, y la
multa en 1.400 salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Se desconocieron los parámetros del artículo 61 inciso
tercero del Código Penal, al aducir como motivo para no
aplicar el mínimo que la conducta es reprochable, lo cual no
es razonable ni atendible en vista que toda conducta
delictiva de por sí es reprensible; y las especiales
circunstancias en que el acusado ejecutó la presunta
ilicitud, como se esbozó en la calificación del mérito del
sumario al precluir la investigación por los delitos de
peculado, esto es, que el juez MURCIA ZAPATA nunca
concibió disponer de los dineros de CAJANAL porque la
tutela quedaba supeditada a que se verificara el
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cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para
reconocer la prestación reclamada.
Acerca de la reiteración de la conducta, para el
apelante se afecta el mencionado principio porque la
reincidencia hace parte del concurso de conductas
punibles, de lo cual se sigue que no justificó el sentenciador
las razones para apartarse de la pena mínima en el cuarto
seleccionado.
De llegar a ser confirmada la condena, solicita ajustar
las penas impuestas imponiendo las mínimas para el delito
juzgado, esto es, tres años de prisión con un incremento
que por el concurso no puede ser superior a esa cifra.
1.4. Refuta la negativa de conceder los mecanismos
sustitutivos de la pena de prisión porque en la fase
investigativa no se consideró que por sus conocimientos
jurídicos y la condición de juez ostentada por el procesado,
pudiera obstruir la administración de justicia, constituir
peligro para la sociedad, no comparecer al proceso o
incumplir la sentencia; por eso se abstuvo la Fiscalía de
imponerle medida de aseguramiento, análisis que, estima el
recurrente, tiene incidencia al valorar el requisito subjetivo
del artículo 38-2 del Código Penal.
Además, no se cuenta con prueba que demuestre que
el procesado ha asumido un comportamiento que lleve a
inferir afectará a la comunidad; por el contrario, tiene
arraigo y es reconocido como persona respetable.
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Sobre su desempeño laboral, no pueden considerarse
solamente los errores que han motivado procesarlo, porque
ha seguido ejerciendo como juez por largos años de servicio
después de los hechos, en los que sus calificaciones como
funcionario de carrera no han sido insatisfactorias, ni ha
sido investigado o sancionado; y en el aspecto familiar es
buen hijo, padre y esposo lo que trasciende al ámbito social.
Por lo tanto, alega, sin prueba al respecto, es
especulativa la motivación de que podría incurrir en nuevas
conductas delictivas, la cual no puede ser suplida
aludiendo a fines de prevención general, porque, considera,
la pena irrogada es más que suficiente en términos del
artículo 4 del Código Penal.
En tal virtud, solicita tener presente que el procesado
fue un funcionario confundido, crédulo de la información
que pudo conseguir y de la que obtuvo en las consultas
hechas a sus colegas sobre casos similares, por lo que si
cumple la condena en su domicilio no pondrá en peligro a la
comunidad, a cuyo favor pide la prisión domiciliaria.
2. MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA - Procesado
Indica tres diferentes razones para censurar la
sentencia de condena emitida en su disfavor.
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2.1 La primera, presentada como principal, hace
referencia a pronunciamientos de esta Sala13 que califica de
jurisprudencia que fija el «estándar actual» sobre el delito de
prevaricato, y se dirige a pedir la revocatoria de la condena
impuesta por el Tribunal para, en cambio, ser absuelto por
atipicidad de la conducta.
En esas providencias, alega, se ha definido que la
configuración del delito de prevaricato no se cumple con la
constatación de la tipicidad objetiva -decisión acusada
manifiestamente contraria a la ley- y que el funcionario que la
dictó lo hizo de manera consciente -dolo-, sino que se
requiere la demostración de una finalidad corrupta en el
comportamiento del agente, elemento este distintivo y
diferenciador de la prevaricación y la vía de hecho judicial.
Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional14 sobre
la excepcional procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, decantada también por las Salas
que conforman esta Corporación, añade; y concluye que los
fallos por él adoptado solo serían enjuiciables por incurrir
en defectos:
i) material o sustantivo, causado por una indebida
aplicación de la Ley 114 de 1993, en lo atañe al
otorgamiento de la pensión gracia a 32 docentes, y de los
artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 4 de la Ley 4 de 1996,
en torno a la orden de reliquidar la pensión a otras 58
personas;
13 AP2022-2015, rad. 45138; SP740-2018, rad. 50132; y SP1657-2018, rad. 52540. 14 Sentencia C-590 de 2005.
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ii) orgánico, al tramitar y fallar las tutelas sin tener
competencia territorial; y
iii) procedimental absoluto, porque decretó el amparo
transitorio sin que se acreditara el perjuicio irremediable, a
pesar de que existía otro medio de defensa judicial.
Reclama que, por favorabilidad, se le juzgue acorde
con la fuerza vinculante que esa jurisprudencia tiene al
constituir fuente formal y material de derecho, por provenir
de la máxima instancia de la jurisdicción; por tanto, cabe
su aplicación en este proceso según las mismas reglas y
reservas fijadas para el derecho positivo.
Agrega que, por ser actos del hombre, las decisiones
judiciales pueden presentar fallas o errores, lo que no
implica obrar con actitud consciente dirigida a la realización
de una conducta típica y antijurídica al momento de
expedirlas; con todo, el intérprete o receptor bien puede
buscar su corrección a través de los recursos, la solicitud
de aclaración, etc.
Enfatiza que si «…hubiese actuado con intencionalidad de
quebrantar la ley, no [se] hubiera advertido sobre la falta de
requisitos, con el fin de favorecer a los accionantes, si no (sic) que de
plano, sin condicionamiento alguno, hubiese ordenado el
reconocimiento y pago de la pensión gracia», de forma tal que no
se presentó un actuar mal intencionado para favorecer y/o
perjudicar a los sujetos procesales.
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Al decidir aplicó el principio de veracidad, artículo 20
del Decreto 2591 de 1991, que armoniza con el artículo 175
del Código de Procedimiento Civil, en cuanto es prueba
cualquier medio o elemento que lleve a la convicción del
juez, incluidas las presunciones.
Por consiguiente, en vista del silencio de la Caja
Nacional de Previsión, tuvo como ciertas las demandas de
tutela y condicionó la protección concedida a la acreditación
previa de los requisitos de ley ante la entidad pensional, sin
dejar de resolver en forma expedita y sumaria los derechos
fundamentales que consideró afectados; en consecuencia,
de exclusiva responsabilidad de la entidad no haber pedido
la aclaración de lo decidido si se advertía alguna
ambigüedad, o impugnar para obtener su revocatoria o
modificación.
Asevera el incriminado, sin precisar la fuente de la
afirmación, que su caso se ajusta a lo considerado por la
Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura
al sostener que las decisiones producto de error o
ignorancia se deben excluir de cualquier juicio de reproche
penal; actuó sin conocimiento específico del derecho laboral
y no tuvo plena conciencia de que su obrar era ilegal,
aunque asegura motivó sus fallos en los de otros estrados
judiciales que tuvo al alcance.
Menciona los testimonios recibidos en otra actuación,
por conducto de autoridad disciplinaria comisionada y que
fueron aportados a este proceso, a Juan Carlos Soque
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Guzmán y Miller Moreno Moreno servidores de CAJANAL,
de los que destaca las explicaciones sobre los
procedimientos y personas que estaban a cargo en la
entidad de revisar los fallos de tutela que allí se recibían.
De los anteriores llama la atención cómo afirmaron
que cuando las decisiones generaban duda se solicitaba su
aclaración al juzgado fallador; si eran consideradas
contrarias a derecho, se hacían las salvedades pertinentes
en la motivación del acto administrativo respectivo, dando
estricto cumplimiento a la orden de tutela de todas
maneras, sin perjuicio que fueran impugnadas de
considerarlo necesario.
Asegura que si los fallos que profirió no fueron objeto
de petición de aclaración ni de impugnación es porque
estaban ajustados a derecho, de manera que correspondía a
CAJANAL verificar en cada caso el cumplimiento de los
requisitos para reconocer las prestaciones ordenadas; de no
estar cumplidos estos, la responsabilidad por los pagos que
se hayan efectuado no sería del juez sino de quienes
emitieron los actos administrativos correspondientes.
2.2 La segunda crítica que propone el procesado dice
de la falta de motivación en la fijación de la pena y el
desconocimiento del precedente que contiene la sentencia
SP12549-2015 en la radicación 46485.
Cuestiona que el Tribunal no explicara por qué partió
del máximo de sanción en el cuarto mínimo seleccionado, ni
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por qué se aumentó en la proporción de hasta otro tanto.
En conclusión, pide se le impongan las penas mínimas.
2.3 En tercer lugar denuncia la transgresión directa
del numeral 2º del artículo 38 del Código Penal, al negarle
la prisión domiciliaria con el único argumento de que la
sanción debe cumplir la prevención general positiva, con
referencia a un caso jurisprudencial que el a quo estimó
análogo, sin demostrar la conexidad entre ambos eventos ni
examinar su desempeño personal, laboral, familiar y social
para determinar si colocará o no en peligro a la comunidad
o evadirá el cumplimiento de la pena.
En tal virtud, demanda se le otorgue el sustituto
penal.
3. Parte civil
La apoderada de la Unidad Administrativa de Gestión
Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección
Social - UGPP apeló la negativa de condenar en perjuicios
porque la liquidación hecha y presentada en discos
compactos que contienen dos informes elaborados por esa
institución e incluyen los nombres de los accionantes, su
identificación y los valores que la entidad desembolsó en
favor de cada uno de ellos, carecen de soporte.
Reclama aplicar la presunción de legalidad de las
actuaciones de la administración pública que para este caso
corresponden a los estudios números 2015214983901 de
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16 de septiembre de 2015 y 201711102446751 de 15 de
agosto de 2017 que elaboró la UGPP, entidad adscrita al
Ministerio de Hacienda, aportados como prueba del valor de
los perjuicios ocasionados por los delitos cometidos,
presunción vigente mientras dichos actos no sean anulados
por la jurisdicción contencioso-administrativa.
Refiere el alcance probatorio que esos informes tienen
como documentos públicos que son, artículo 257 del Código
General del Proceso, acotando que en los mismos se
discriminan con precisión las cantidades de dinero y las
personas a quiénes se pagaron acreencias prestacionales,
de acuerdo con la orden ilícita del juez MURCIA ZAPATA,
sin que se pueda pedir un soporte adicional porque ello
sería tanto como negar su autenticidad y tacharlos de
falsos, contra lo previsto en los artículos 269 a 271 ídem.
Añade que la acción civil tramitada dentro del proceso
penal se ciñe a las formas propias de la ley de esa
especialidad en aspectos como la presentación, admisión,
notificación y contestación de la demanda, que se surtieron
sin que la parte demandada respondiera u objetara el
análisis de perjuicios que la demandante aportó.
Solicita revocar la decisión que negó la indemnización
de perjuicios y, en su lugar, condenar a MARCO FIDEL
MURCIA ZAPATA a pagar los perjuicios ocasionados con su
conducta ilícita.
CONSIDERACIONES
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1. Competencia
De conformidad con el numeral 3º del artículo 75 de la
Ley 600 de 2000, la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia es competente para resolver los recursos de
apelación que vienen de referirse, por cuanto versan contra
una providencia emitida en primera instancia por un
Tribunal Superior de Distrito Judicial.
2. Metodología de respuesta a los alegatos de los
apelantes
Para dilucidar los diversos aspectos que suscitan
inconformidad a los recurrentes, la Sala abordará su
estudio el siguiente orden temático, atendido el principio de
prioridad, a saber: i) la petición de anular la actuación; ii) la
estructura dogmática del tipo penal de prevaricato por
acción y su confrontación con las incidencias del caso
concreto; iii) la causal de exclusión de responsabilidad
descrita en el artículo 32-10 del Código Penal; iv) la
dosificación de la pena; v) el mecanismo sustitutivo de la
prisión domiciliaria; y vi) la condena en perjuicios.
2.1 De la nulidad
En el capítulo destinado a las causas de ineficacia de
los actos procesales, la Ley 600 de 2000, bajo cuyo vigor se
ha adelantado este asunto, prescribe la nulidad, fenómeno
que tendrá ocurrencia siempre y cuando se compruebe
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alguna(s) de las causales que describe el artículo 306 de esa
codificación, así: la falta de competencia del funcionario
judicial, la comprobada existencia de irregularidades
sustanciales que afectan el debido proceso y la violación del
derecho de defensa, que podrán ser alegadas en cualquier
etapa del proceso y declaradas de oficio o a petición de
parte.
La solicitud para que se declare la nulidad podrá ser
presentada por cualquier sujeto procesal con la carga de
determinar la causal que invoca y las razones en que se
fundamenta, sin que pueda presentar una nueva petición
con ese fin salvo que sea por una causal diferente o por
razón de hechos posteriores.
El artículo 310 del Código de Procedimiento Penal de
2000, estatuye los principios que orientan la declaratoria de
las nulidades, definidos por la jurisprudencia de la Corte
como de instrumentalidad, trascendencia, protección,
convalidación, residualidad y taxatividad15.
Con este marco referencial, la pretensión de la defensa
obliga verificar la satisfacción de las exigencias legales para
anular una actuación, teniendo presente que la misma
parte, representada por otro apoderado, ya había pedido
anular la actuación desde la audiencia preparatoria del 12
de marzo de 2015, inclusive.
15 CSJ SP, 03 mar. 2004, rad. 21580.
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Premisa común a las dos reclamaciones nugatorias,
advierte la Sala, es que se invoca por la presunta violación
al debido proceso y el derecho de defensa del procesado
MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA, sustentándose la inicial
en una supuesta discordancia entre el contenido del acta de
la diligencia y lo realmente acontecido en su decurso. Se
aseveró que, en oposición a lo descrito en el documento, el
Tribunal sí había admitido y ordenado practicar varias de
las pruebas solicitadas por la defensa, como se podía
corroborar con el registro de audio/video del acto procesal,
elemento que no obra en el expediente por causas
desconocidas.
Decidida negativamente la reclamación por el juzgador
de primer grado, asumió competencia la Corte en virtud del
recurso de alzada interpuesto, en cuyo examen se concluyó
que al margen de la posibilidad de contar con la grabación
del acto procesal, la diligencia preparatoria se surtió
siguiendo las pautas definidas en la Ley 600 de 2000,
artículo 401, sin perjuicio que para facilitar la gestión del
proceso se grabara en sistema de audio/video, como lo
autoriza el artículo 148 de esa normatividad, a pesar del
trámite escritural que caracteriza la actuación16.
Por ende, no se accedió a la anulación reclamada.
Ahora el decreto nugatorio se demanda, sin discutir la
veracidad de lo actuado según se recoge en el acta
16 AP2891-2017, 10 may. 2017, rad. 49803.
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procesal17, porque negar la totalidad de los medios
cognitivos peticionados por la defensa a causa de su
impertinencia e inutilidad para demostrar los hechos
investigados y la responsabilidad del acusado en su
ejecución, habría implicado imponer a esa parte un rol que
no le corresponde, en el entendido que su función es
controvertir los fundamentos del pliego de cargos antes que
contribuir a su demostración.
Plantea el impugnante que el juez colegiado desconoció
las garantías constitucionales del procesado porque los
testimonios de los abogados de los accionantes en tutela
resultaban pertinentes y conducentes para aclarar la
cuestionada competencia territorial del juez acusado para
conocer las demandas por ellos promovidas.
Las declaraciones de empleados del Juzgado
Promiscuo de Familia de Honda (Tolima) y varios jueces; las
sentencias de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado,
tribunales y juzgados; y el proceso disciplinario seguido a
un escribiente del despacho a cargo del acusado, se
requerían para conocer cómo se tramitaron las acciones de
tutela materia de investigación. Así mismo, saber qué clase
de averiguaciones realizó él sobre la forma en que habían
sido decididas por otras instancias de justicia acciones
similares que involucraban derechos pensionales como los
pretendidos.
17 Ver folios 152 a 157 y 170 a 175 del cuaderno n°. 1 de la causa.
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En síntesis, asevera el apelante, para demostrar las
circunstancias ex ante de la conducta asumida por el
procesado, esclarecer el componente subjetivo del delito
acusado y la atipicidad del comportamiento.
El estudio de la actuación revela que el trámite de la
audiencia preparatoria, en efecto, quedó consignado en dos
actas suscritas, una por la presidencia de la Sala de
Decisión cognoscente18, y la otra, por la secretaria ad hoc
designada19; en ambas se inscribió que los medios
probatorios pedidos por la defensa del acusado fueron
negados porque:
1. Los testimonios de los abogados Fermín Serrezuela
Rodríguez, José Carlos Padilla Pérez y Édgar Bernal
Filaison, porque «…no son pruebas pertinentes para demostrar la
materialidad del hecho ni la responsabilidad del procesado, pues lo
que les consta es en relación a (sic) su actividad litigiosa, en tanto que
lo juzgado es el comportamiento del juez como fallador».
2. Las declaraciones de José Édgar Guzmán y Ricardo
Cruz Aguirre, empleados del Juzgado Promiscuo de Familia
de Honda para la época, por cuanto «…no son pruebas
pertinentes ni útiles para la demostración de los hechos, como quiera
que se juzgan decisiones concretas signadas por el juez como
responsable del despacho, debidamente individualizadas y no sobre el
trámite general cursado en esa oficina judicial».
3. Las declaraciones de Carlos Milton Fonseca
Lidueña, Gerardo García Loaiza, Eliseo Osorio, Norberto
18 Folios 172 a 176 cuaderno original 1 de la causa. 19 Folios 153 a 158 ibidem.
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Ferrer y Betty María Lima Azuero, porque «…son impertinentes
y no aportarán nada al proceso, pues lo cuestionado en este asunto
son los fallos concretos proferidos y su conformidad con la ley y
disposiciones vigentes para la época de la decisión».
4. El proceso disciplinario adelantado contra Germán
Salas, escribiente del juzgado que dirigía el acusado, se
consideró «…impertinente porque lo debatido…es la legalidad de
fallos constitucionales concretos, proferidos por el juez en uso de sus
funciones y su responsabilidad penal es individual luego, nada
aportará el conocimiento de investigaciones adelantadas contra
terceras personas, sin capacidad de decisión en lo que atañe a esta
controversia».
5. Y las sentencias de tutela emitidas por diversas
autoridades judiciales, nueve en total, «…no se decretan por
impertinentes, pues se juzgan las decisiones tomadas por el juez
implicado…a la luz de la normativa vigente para la época en que se
profirieron».
En la primera de las reseñadas constancias se precisó
que notificadas -en estrados- las partes presentes, incluidos
el defensor y el procesado, a pesar de advertírseles la
procedencia de los recursos de reposición y, en subsidio, de
apelación, «manifestaron estar conformes con la decisión»20, razón
por la cual la magistratura declaró en firme lo resuelto.
Quedó pendiente fijar fecha y hora para realizar la
audiencia de juicio, que se indicó sería comunicada por la
Sala posteriormente, como en efecto ocurrió21.
20 Folio 176 ídem. 21 Folio 178 ídem, por auto de 15 de febrero de 2016 se fijó el 10 de marzo de ese
mismo año a las 02:30 p.m. para realizar la audiencia pública.
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Constatado el discurrir de la vista preparatoria, es
evidente que la judicatura acató los preceptos reguladores
definidos en el Código de Procedimiento Penal de 2000,
resultando de importancia destacar que la bancada
defensiva tuvo la oportunidad de solicitar las pruebas que
consideró de su interés y que el juzgador colegiado se
pronunció de fondo con explicación de las razones para
denegarlas.
De igual forma, cómo a pesar de dar traslado para la
interposición de los medios impugnatorios procedentes,
feneció la fase de alistamiento del juicio sin oposición de los
legitimados para recurrir.
No obstante, aduce el impugnante que se impuso una
carga indebida a la defensa al basar la viabilidad de sus
postulaciones probatorias en demostrar la existencia del
delito y la responsabilidad del procesado, alegación que no
consulta la esencia de lo decidido pues si bien indicó el
colegiado que ninguna de las probanzas pretendidas
resultaba adecuada para esos fines, explicó los específicos
motivos que sustentaban la determinación.
En ese estado las cosas, el apelante busca que se
desconozca la esencia de las razones esgrimidas por el a
quo al negar las pruebas solicitadas por su antecesor
porque, repítase, no apuntaban a esclarecer los hechos y/o
la responsabilidad del acusado, postulado que para la Sala
no causó perjuicio a las garantías fundamentales que le
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asisten porque ni en forma explícita o tácita se le atribuyó
un rol ajeno o diferente al que constitucional y legalmente le
corresponde; tampoco cargas diversas a las que derivan de
ser el sujeto pasivo de la acción penal.
Sumado a lo expuesto, la Corte ha considerado que de
acuerdo con los artículos 14-3 literal d. del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8-2 literales d.
y e. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
29 de la Constitución Política y 8-2 literales d. y e. de la Ley
906 de 2004, el derecho de defensa es una garantía
fundamental de todas las personas que se hace
efectiva a través de las actuaciones desplegadas por el
procesado –defensa material– y/o la representación de un
profesional especializado en derecho e idóneo –defensa
técnica–, que conforman unidad.
La participación puede consistir, sin ser obligatoria, en
optar por el aporte y/o la petición de pruebas que, en caso
dado, se identifican con el objetivo de desvirtuar,
controvertir o confrontar la tesis de la acusación, con
sujeción a los citados criterios de conducencia, pertinencia,
racionalidad y utilidad probatorias.
No puede obviarse que, examinadas las pretensiones
probatorias por el juez colegiado conforme a las reglas
legales vigentes, explicó por qué negaba su decreto;
enterados de la decisión el defensor y el acusado, ambos
profesionales del derecho, ninguno interpuso los recursos
procedentes, actitud que mal puede calificarse como falta
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de defensa, según persiste en alegar el apelante, so pretexto
un enfoque distinto a la temática decidida antes en doble
instancia22.
Recuérdese aquí que bajo la égida de la Ley 600 de
2000 la estrategia defensiva podía incluir una táctica pasiva
de expectación vigilante. En esa perspectiva, abstenerse de
interponer un recurso o de realizar otras actividades no
puede estimarse, a priori, como una deficiencia defensiva,
sin analizar debidamente el contexto para demostrar esa
eventualidad en concreto.
Por consiguiente, deviene impróspera la impugnación
con el fin de que se declare la nulidad reclamada en esta
oportunidad, en tanto no se configura vicio alguno afectante
del debido proceso o el derecho a la defensa del procesado
que, al tenor de los principios reguladores del instituto,
conlleve a retrotraer el procedimiento para proveer a su
subsanación.
2.2 Estructura dogmática del tipo penal de
prevaricato por acción. Análisis del caso concreto.
2.2.1 El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 tipifica la
conducta punible de prevaricato por acción, en que incurre
“El servidor público que profiera resolución, dictamen o
concepto manifiestamente contrario a la ley…”, descripción
típica a partir de la cual se identifican sus elementos
objetivos: 22 En CSJ AP2891-2017, 10 may. 2017, rad. 49803, se resolvió confirmar el auto
proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué el 11 de agosto de 2016,
que negó la nulidad de la audiencia preparatoria.
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i) un sujeto activo calificado, servidor público;
ii) una acción consistente en proferir resolución,
dictamen o concepto; y
iii) un ingrediente normativo relativo a que la decisión
proferida sea manifiestamente contraria a la ley.
Acerca de la configuración de este ingrediente, la Sala
ha explicado:
[…] para que la actuación pueda ser considerada como
prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,”
es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido
de la norma”, dependiendo siempre de su grado de
complejidad, pues resulta comprensible que del grado de
dificultad para la interpretación de su sentido o para su
aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente
ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como
prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de
desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un
concienzudo examen del material probatorio y en el análisis
jurídico de las normas aplicables al caso.
Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el
concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario
a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en
forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es
producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como
cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y
jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del
marco normativo.23
En la determinación y comprobación de la modalidad
23 Cfr. CSJ SP, 13 ago. 2003, rad. 19303; CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 40226; CSJ
SP4620-2016, rad. 44697; CSJ SP5394-2017, rad. 47920.
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delictiva la Sala es del criterio que, cuando se trata del
escrutinio de una resolución judicial calificada de
prevaricadora, deben tenerse en cuenta además de los
fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios consignados por
el funcionario, o la ausencia de estos, las circunstancias
imperantes y los elementos de juicio con que contaba el
servidor para el tiempo que la profirió24.
Escapan al reproche penal las decisiones que aunque
equivocadas o erradas, son producto de una apreciación
razonable o plausible del derecho aplicable o de las
pruebas25.
De otro lado, en lo que toca con el aspecto subjetivo de
la conducta, solamente se prevé la ejecución prevaricadora
en modalidad dolosa, esto es, que la contrariedad entre lo
resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la
voluntad conscientemente dirigida a emitir una resolución
ilegal; por ende, están excluidas de reprensión las
resoluciones cuya oposición manifiesta a la ley se deriva de
la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario26.
Asociado a esto último se ha analizado que, para la
configuración del prevaricato por acción en providencias
proferidas por funcionarios judiciales, a más de acreditar el
dolo es necesario constatar
24 Cfr. CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005; CSJ SP4620-2016, rad. 44697; CSJ SP467-
2020, rad. 55368, entre muchas más. 25 CSJ SP, 13 dic. 2017, rad. 51173. 26 CSJ SP, 5 dic. 2017, rad. 41198.
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[…] una finalidad corrupta en el comportamiento del
agente27, bien sea mediante prueba directa de ello o a
través de inferencias razonables que permitan tenerla por
cierta, pues de lo contrario pueden resultar sometidas a
respuesta punitiva providencias o decisiones que, aunque
no se compartan, han sido proferidas dentro del ámbito de
discrecionalidad judicial que es transversal al adecuado
funcionamiento de la administración de justicia.
La finalidad corrupta se verifica cuando la decisión
ilegal es proferida con el propósito consciente de favorecer
ilícitamente a un tercero, o como consecuencia de un pago,
dádiva o promesa, o en conexión con un ilícito subyacente
que determina al funcionario a apartarse del orden jurídico,
pero también cuando éste último, de manera
arbitraria, caprichosa o injusta resuelve
autónomamente adjudicar en contra del derecho
aplicable o las pruebas a cuya valoración está
compelido, así en esa conducta no concurra el ánimo
protervo de beneficiar ilícitamente a otra persona.
En efecto, la noción de corrupción, además del sentido
técnico que se le atribuye en el ámbito de las ciencias
jurídicas, tiene una connotación corriente asociada al
lenguaje común, conforme la cual debe entenderse como
«alterar y trastrocar la forma de algo», o bien, «echar a
perder, depravar, dañar o pudrir algo»28.
La función jurisdiccional está regida por los fines
esenciales del Estado – servir a la comunidad y asegurar la
vigencia de un orden justo, entre otros29 -, y por los que le
son propios a la administración de justicia, en concreto, los
de «hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y
libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la
convivencia social y lograr y mantener la concordia
nacional»30. En todas las actuaciones judiciales debe primar
el derecho sustancial31 y los funcionarios judiciales, en
27 “9 CSJ SP, 18 abr. 2018, rad. 50132.” 28 “10 Diccionario de la Real Academia Española.” 29 “11 Artículo 2º de la Constitución Política.” 30 “12 Artículo 1º, Ley 270 de 1996.” 31 “13 Artículo 228 de la Constitución Política.”
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cuanto emiten pronunciamientos, «están sometidos al
imperio de la Ley32», no así a su propio arbitrio o capricho.
En esas condiciones, cuando el funcionario judicial en
ejercicio de sus funciones resuelve apartarse tozudamente
del orden jurídico, desconocerlo por un acto deliberado de
poder o quebrantarlo por la única razón de ser esa su
voluntad, obra también con una finalidad corrupta, pues por
esa vía está alterando, trastocando o depravando la función
jurisdiccional misma, que no debe estar orientada por
propósitos personales o egoístas, sino por la realización de
la justicia material.33 (Énfasis no original).
2.2.2 Está demostrado, y no se cuestiona, que en
ejercicio de la función como Juez Promiscuo de Familia de
Honda (Tolima), MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA conoció y
profirió sentencias de mérito en las acciones de tutela
discriminadas en el pliego acusatorio y el fallo impugnado,
que a continuación se discriminan:
1. Tutela 2005-00126, interpuesta por el abogado
Fermín Serrezuela Rodríguez según poder conferido por
Candelaria Isabel Cantillo de la Cruz, Carlos Arturo López,
Gabriel García Osorio y Reinalda Rueda Bueno.
Fallo: 1º de julio de 2005, amparó los derechos a la
igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad
con mínimo vital de los accionantes34.
2. Tutela 2005-00127, presentada por el abogado José
Carlos Padilla Pérez, poder otorgado por Hiladelfo Mesías
32 “14 Artículo 230, ibídem.” 33 CSJ SP1657-2018, 16 may. 2018, rad. 52545. 34 Cuaderno anexo 16, folios 45 a 57.
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Angulo Ortiz, Amparo de María Montoya Vélez, Ana Lidia
Perlaza de Rengifo, Alonso Medrano Ángulo, Aura Rosa
Bravo de Estacio, Julio Demesser Cárdenas V., Norman de
Jesús Castro Bacca, Nidia Nora Castro de Segura, Cecilia
del Carmen Estupiñán, Clara Inés Ortiz Pai, Libardo
España Burbano, Felisa Guerrero de Ruiz, Luis Norberto
Figueroa Velasco, Rosalbina García de Bocanegra, Gloria
María Rueda Bueno, Gonzalo Gómez, Myriam de Jesús
Heredia Viveros, Isabel Cristina Rivera de Sicua, Carlos
Arturo López Betancurt, Manuel Antonio Angulo Cuero,
María Eudolina C. de Sánchez, María Ofelia Ortiz de
Urbano, Noris de Jesús Martínez de Castillo, Rita Berta
Montezuma Rojas, Felipa Mosquera Cabezas, Enrique
Tomás Oliva Noguera, Oscar Osorio Hernández, María
Emérita Quiñones Solís, Rafael Arcángel Quevedo Garay,
Florinda Reyes de Canizales, Cecilia Alba Elena Rivera de
Villamarín, Fabiola Victoria Rivera Guzmán, Ruby Franco
de Romero, Mercedes Sánchez Aguilera, Serafín Antonio
Cano Granada, Henry Suárez Betancurt, Jairo Carvajal
Dueñas, José Dorancé Marín Marín, Carlos Alfredo Veira y
Gloria Martínez Lozano.
Fallo: 1° de julio de 2005, protegió los derechos al
debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión
justa y vida digna de los accionantes35.
3. Tutela 2005-00176, instaurada por el abogado
Fermín Serrezuela Rodríguez en representación de José
Antonio Sánchez Romero. 35 Cuadernos anexos 39, folios 32 a 50; y 55, folios 198 a 218.
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Fallo: 9 de septiembre de 2005, amparó los derechos a
la igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad
con mínimo vital36.
4. Tutela 2005-00177, promovida por el abogado
Fermín Serrezuela Rodríguez según poder conferido por
Guillermo Londoño Parra.
Fallo: 9 de septiembre de 2005, amparó los derechos
de igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad
con mínimo vital37.
5. Tutela 2005-00178, presentada por el abogado
Fermín Serrezuela Rodríguez en representación de María
Inés Camacho González, Nubia Ariza Traslaviña, Rosalbina
Ortiz Tolosa, Beatriz Hernández de Camacho, Juan David
Ordoñez, Tomás Borja, Segunda Lucila Cabezas Ortiz, Ibis
Gladys Ramírez de Veira y Guillermo Acevedo Zuluaga.
Fallo: 9 de septiembre de 2005, por medio del cual se
tutelan los derechos de igualdad, debido proceso, seguridad
social por conexidad con el mínimo vital de los
accionantes38.
6. Tutelas 2005-00245, 2005-00246, 2005-00247,
2005-00248, 2005-00249 y 2005-00250, presentadas por el
abogado Fermín Serrezuela Rodríguez actuando en favor de
Evangelina Mancera Ordoñez, Jesús Rodrigo Valencia 36 Cuaderno anexo 17, folios 26 a 34. 37 Cuaderno anexo 18, folios 22 a 30. 38 Cuaderno anexo 25, folios 20 a 33.
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Villegas, Adolfo León Gómez, Javier Ildelbrando Quiceno
Quiceno, Leonor María Vélez Arismendi y Luis Eduardo
Mendoza Amaya, respectivamente.
Fallo: 15 de noviembre de 2005 adoptado en el primero
de los enunciados expedientes con base en el artículo 3° del
Decreto 1382 de 2000, dentro del cual se incluyeron los
demás reseñados interesados, en el sentido de amparar los
derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social por
conexidad con el mínimo vital39.
7. Tutela 2005-00256, instaurada por el abogado
Fermín Serrezuela Rodríguez según poder otorgado por
Aníbal Hurtado Hurtado.
Fallo: 22 de noviembre de 2005, por cuyo medio tutela
los derechos de igualdad, debido proceso, seguridad social
por conexidad con mínimo vital40.
8. Tutela 2005-00285, presentada por el abogado
Fermín Serrezuela Rodríguez conforme poder de Fluvia
Matilde Castillo Bastidas, María Adela Landázuri Moreno y
Edgar Arturo Chávez Folleco.
Fallo: 26 de diciembre de 2005, en el cual se amparan
los derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento a
una pensión justa y vida digna en conexidad con el mínimo
vital, precisando en cuanto a las dos primeras mencionadas 39 Cuadernos anexos 7, folios 45 a 55; 8, folios 18 a 28; 9, folios 44 a 54; 10, folios
50 a 60; 11, folios 17 a 27; y 12, folios 43 a 53. 40 Cuaderno anexo 15, folios 22 a 32.
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que se tutela la reliquidación y pago de la pensión de
jubilación gracia a que tienen derecho como docentes y que
les fue reconocida previamente a cada una de ellas; y para
el tercero, la pensión mensual vitalicia por vejez reconocida
con anterioridad por su desempeño como trabajador del
Instituto Colombiano Agropecuario - ICA “…que debe ser
reliquidada en la misma forma y términos”41.
9. Tutela 2005-00286, instaurada por el abogado
Fermín Serrezuela Rodríguez en representación de
Clemente Quiñonez y Manuel Melquisedec Estupiñán
Quiñones.
Fallo: 26 de diciembre de 2005, tutela los derechos al
debido proceso, igualdad, reconocimiento el derecho a una
pensión justa y vida digna por conexidad al mínimo vital de
los accionantes42.
10. Tutela 2005-00287, promovida por el abogado
Fermín Serrezuela Rodríguez acorde con poder conferido
por Otilio Ovidio Rodríguez y María Amalia Quiñonez de
Ordoñez, esta última en nombre de Adalberto Ordoñez Ortiz
- cónyuge fallecido.
Fallo: 26 de diciembre de 2005, se amparan los
derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una
41 Cuaderno anexo 33, folios 33 a 42. 42 Cuaderno anexo 6, folios 32 a 41.
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pensión justa y vida digna por conexidad con el mínimo
vital vulnerados a los accionantes43.
11. Tutela 2005-00288, demanda presentada por el
abogado Fermín Serrezuela Rodríguez acorde con poder de
Mariela Ruth Díaz Valencia y Fanny Barrios de Rodríguez.
Fallo: 26 de diciembre de 2005, con el cual se tutelan
los derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento a
una pensión justa y vida digna en conexidad al mínimo vital
de las accionantes44.
12. Tutela 2005-00025 (sic), interpuesta por el
abogado Fermín Serrezuela Rodríguez en favor de Nohora
Cecilia Méndez de Suárez.
Fallo: 30 de enero de 2006, se amparan los derechos a
igualdad, debido proceso, seguridad social en conexidad con
mínimo vital45.
13. Tutela 2006-00026, presentada por el abogado
Fermín Serrezuela Rodríguez en favor de Jorge María Parra
Albarracín.
Fallo: 30 de enero de 2006, ampara los derechos de
igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad
con mínimo vital46.
43 Cuaderno anexo 14, folios 30 a 37. 44 Cuaderno anexo 13, folios 30 a 39. 45 Cuaderno anexo 22, folios 19 a 33. 46 Cuaderno anexo 21, folios 15 a 29.
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14. Tutela 2006-00036, promovida por el abogado
Fermín Serrezuela Rodríguez con poder de Lucía Rodríguez
Ospina.
Fallo: 8 de febrero de 2006, protege los derechos de
igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad
con mínimo vital y bajo de la accionante47.
15. Tutela 2006-00037, instaurada por el abogado
Fermín Serrezuela Rodríguez en favor de Luis Alfredo
Castañeda Fernández.
Fallo: 8 de febrero de 2006, ampara los derechos de
igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad
con el mínimo vital de la accionante48.
16. Tutela 2006-00039, presentada por el abogado
Edgar Bernal Filaison en representación de cuarenta y
cuatro (44) personas.
Fallo: 9 de febrero de 2006, tutela los derechos de
igualdad, debido proceso y seguridad social en conexidad al
mínimo vital, y de petición49.
2.2.3 La configuración del tipo de prevaricato se
circunscribe al trámite y expedición de las sentencias de
tutela proferidas por MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA en
calidad de Juez Promiscuo de Familia de Honda (Tolima),
47 Cuaderno anexo 19, folios 32 a 42. 48 Cuaderno anexo 20, folios 22 a 32. 49 Cuaderno anexo 48.
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cuya abierta contrariedad con la ley se coligió en la
sentencia de condena desde distintas perspectivas y a cuyo
análisis se procederá confrontando los motivos de disenso
de los opugnadores.
Se hará el estudio con un orden diferente al que siguió
el a quo, iniciando por los que pueden considerarse
aspectos formales y después los de carácter sustancial en el
trámite de los procesos de marras.
2.2.3.1 El artículo 86 de la Constitución Política de
1991, consagra la tutela como una acción constitucional
que permite a cualquier persona por sí misma o por quien
actúe a su nombre, incluso por conducto de agencia
oficiosa, reclamar ante los jueces en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de una autoridad pública o de los particulares en
las específicas condiciones previstas en la ley.
Prevé el canon constitucional que la acción solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
El ejercicio de la acción fue reglamentado por el
Decreto Ley 2591 de 199150 y el Decreto 306 de 1992,
50 “[p]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política.” Expedido por “EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE
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mereciendo destacar en cuanto aquí interesa que el artículo
37 del primero de estos compendios estatuye la
competencia a prevención, asociada al factor territorial,
para conocer por «…los jueces o tribunales con jurisdicción en el
lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la
presentación de la solicitud»; en su inciso tercero el precepto
estatuye que para conocer de «…las acciones dirigidas contra la
prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los
jueces de circuito del lugar».
En adición, el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000,
«Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela»,
consagra:
Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de
1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces
con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que
motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren
sus efectos, conforme a las siguientes reglas:
1. Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier
autoridad pública del orden nacional, salvo lo dispuesto en el
siguiente inciso, serán repartidas para su conocimiento, en
primera instancia, a los tribunales superiores de distrito
judicial, administrativos y consejos seccionales de la judicatura.
A los jueces del circuito o con categorías de tales, le serán
repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las
acciones de tutela que se interpongan contra cualquier
organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del
orden nacional o autoridad pública del orden departamental.
La alusión al contenido de estas normas resulta
trascendental por cuanto son las únicas delimitantes de la
COLOMBIA, en ejercicio de las facultades que le confiere el literal b) del artículo
transitorio 5 de la Constitución Nacional oída y llevado a cabo el trámite de que
trata el artículo transitorio 6, ante la Comisión Especial…”
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competencia para conocer de la acción de tutela, que no
está supeditada a factores o circunstancias diversas de las
allí especificadas, como bien explicó el a quo en referencia a
pronunciamientos de la Corte Constitucional51 anteriores a
la instauración y trámite de las tutelas en debate.
Por fuera de ese específico marco legal actuó el juez
MURCIA ZAPATA, habida cuenta que el examen de los
expedientes acopiados en las averiguaciones de la Fiscalía
muestra que, tras la recepción de la demanda de tutela
respectiva, emitía un auto de inicio en el que se enunciaban
los nombres del(os) accionante(s) y la entidad accionada,
Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL-, expresando
que se asumía el conocimiento por «jurisdicción y competencia»
(Resalta la Sala).
Se advierte, en ese orden, que no realizó un adecuado
estudio preliminar orientado a establecer si en verdad le
asistía competencia en vista de que, como se resaltó en la
acusación y en la sentencia apelada, con una somera
revisión de las demandas, los poderes conferidos por los
accionantes y otros anexos, se habría percatado, al menos,
de la falta de claridad sobre el lugar donde se producían las
amenazas o agravios pretendidos de remediar o sus efectos
porque:
i) en la generalidad de los casos, la presentación
personal de los mandatos conferidos por los solicitantes se
51 Trascribió en parte la sentencia T-731 de 1998, e hizo mención adicional a las T-
141 de 1996, T-491 de 1999 y T-063 de 2001.
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cumplió en municipios o ciudades diferentes a la sede
judicial escogida; y
ii) los apoderados no fueron explícitos en señalar los
domicilios de los accionantes, la ubicación o dirección
exacta de sus poderdantes, ni precisaron el lugar en que se
presentaban las vulneraciones a sus derechos52.
Para mejor comprender se remite atención a los datos
obtenidos de los siguientes expedientes:
1. Tutela 2005-0012753, promovida por el abogado
Juan Carlos Padilla Perea, los poderes aparecen con notas
de presentación personal en lejanos lugares o se trata de
copias autenticadas en notarías de otras ciudades (como
Tumaco, Mosquera, Pasto, Tolima y Risaralda) o son ilegibles.
2. Tutelas 2005-0028554, 2005-0028655 y 2005-
0028756, poderes con presentación personal ante despacho
notarial de Tumaco (Nariño). En las dos primeras demandas
se indicó como dirección de notificaciones de todos los
interesados, la oficina del profesional del derecho, carrera
16 n°. 6-26, barrio Bogotá de Honda (Tolima); y en la
52 Decreto 2591 de 1991 “Artículo 14 Contenido de la solicitud. Informalidad. En
la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la
omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre
de la autoridad pública, si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del
agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud. También contendrá el nombre y el lugar de residencia del
solicitante.” (Resaltado no original). 53 Ver cuadernos anexos 39 y 55. 54 Cuaderno anexo 33, folio 1 y ss. 55 Cuaderno anexo 6, folio 2 y ss. 56 Cuaderno anexo 14, folio 1 y ss.
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tercera se plasmó, en adición, que los accionantes estaban
«de paso» por esa municipalidad.
3. Tutela 2006-00039, instaurada por el abogado
Edgar Bernal Filaison, se establecen significativas y dignas
de mención, entre otras, las siguientes situaciones:
3.1 Ariel de Jesús Londoño Ríos, presentó el poder
ante una notaría de Manizales (Caldas) y reportó que su
dirección de domicilio correspondía a esa ciudad. Así
mismo, en la copia del derecho de petición allegado en
copia, dirigido a la Subdirección de Prestaciones
Económicas de CAJANAL - E.I.C.E por la abogada María
Victoria Galindez Fuentes y presentado el 21 de septiembre
de 2005, esta señaló: «Mi mandante se ha venido desempeñando
como docente adscrito a la Secretaría de Educación-Gobernación de
Caldas»57.
3.2 Javier Ruíz Mesa, el mandato no cuenta con nota
de presentación personal; sin embargo, dentro de las
pruebas aportadas obra la copia del derecho de petición
presentado el 21 de septiembre de 2005 por la abogada
María Victoria Galíndez Fuentes ante CAJANAL con fines de
reconocimiento de pensión gracia, en el cual se lee: «Mi
mandante se ha venido desempeñando como docente adscrito a la
Secretaría de Educación de Bogotá a partir 01 de noviembre de 1977,
nombrado mediante Resolución No 15129 del 13 de diciembre de
1977. Luego mediante Decreto No. 0155 del 9 de febrero de 1996 fue
57 Cuaderno anexo 2, folios 17 a 30.
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ratificado como docente en propiedad…en Pereira…», ciudad donde
recibiría notificaciones58.
3.3 Fernando Marín Valencia otorgó poder con
presentación personal en una notaría del círculo de Pereira
(Risaralda). Se adjuntó copia del escrito de petición
presentado el 21 de septiembre de 2005 ante CAJANAL por
la abogada María Victoria Galindez Fuentes con fines de
reconocimiento de pensión gracia, en el cual se aduce que
aquél «…se ha venido desempeñando como docente adscrita (sic) a la
Secretaría de Educación-Municipio de Pereira Risaralda, a partir del
27 de julio de 1978, nombrado mediante Resolución No.8921 del 28
de junio de 1978», manifestando recibir notificaciones en esa
ciudad59.
3.4 José Hernán Cedeño Gómez, de quien se aportó
poder sin presentación personal; del mismo modo, copia de
un escrito de petición sin fecha, dirigido a CAJANAL por la
abogada María Victoria Galíndez Fuentes, en el que indica
que su desempeño como docente adscrito a la Secretaría de
Educación de Bogotá desde el 1° de febrero de 1980, ciudad
donde recibiría notificaciones60.
3.5 José Antonio Pastrana Medina, se allega copia de
un oficio de febrero 04 de 2005 en el que CAJANAL informa
haber recibido su petición de reconocimiento de pensión
gracia, la cual resolverá según los plazos previstos en el
artículo 4º de la Ley 700 de 2001; como dirección del
58 Ídem, folios 31 a 42. 59 Ídem, folios 43 a 58. 60 Ídem, folios 59 a 76.
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interesado se reporta la calle 22 n°. 3A-48, barrio Yapurá
Sur de Florencia (Caquetá)61.
3.6 Horacio Idárraga Cardona, en el poder que otorgó
la nota de presentación se impuso en el Juzgado Promiscuo
Municipal de Santuario (Antioquia). Se adjuntaron copias
de las resoluciones 025066 de diciembre 11 de 1997 y
02434 del 1° de julio de 1998 expedidas por la Caja
Nacional de Previsión, con las que se le negó el
reconocimiento de pensión por cuanto laboró en centros
educativos del nivel nacional, uno en Palmira (Valle)62.
3.7 José Joaquín Tobón Gómez, se aportó poder con
sello de presentación personal en el Juzgado Promiscuo
Municipal de Santuario (Antioquia) el 30 de noviembre de
200563.
3.8 Ana Lucía Bernal de Tibacán, otorgó poder en la
Notaría Única del Círculo de Marinilla (Antioquia), el 19 de
noviembre 200564.
3.9 Gustavo Alonso Zuluaga Giraldo, otorgó poder que
presentó en el Juzgado Promiscuo Municipal de Santuario
(Antioquia), el 30 de noviembre de 2005; se aportaron
copias de las resoluciones 009368 de 30 de julio de 1999 y
00926 de marzo 16 de 2000, por las cuales CAJANAL le
negó la pensión porque trabajó en instituciones educativas
61 Ídem, folios 123 a 126. 62 Ídem, folios 127 a 139. 63 Ídem, folios 140 a 152. 64 Ídem, folios 153 a 161.
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nacionales, incluida una en Carmen de Viboral
(Antioquia)65.
3.10 Fabián Giraldo Orozco, confirió poder que
presentó ante la Notaría Primera del Círculo de Florencia
(Caquetá) ciudad en la que, según las resoluciones 16898
de 10 de junio y 5313 de 26 de agosto de 2005, ambas,
expedidas por CAJANAL y que le negaron la prestación,
prestó servicios en planteles de carácter nacional66.
3.11 Germán Fernández Soto, otorgó poder presentado
personalmente en la Notaría Segunda del Círculo de
Florencia (Caquetá) el 18 de noviembre de 2005; se aportó
copia de la resolución 16899 de 10 de junio de 2005 por la
cual CAJANAL le negó la pensión debido a que trabajó en
centros educativos del orden nacional incluidas los
municipios de Paujil y San José de la Fragua (Caquetá)67.
3.12 Omar Salazar Flórez, otorgó poder presentado
ante la Notaría Cuarta del Círculo de Pereira (Risaralda); se
anexó fotocopia de la petición de pensión gracia presentada
a CAJANAL el 18 de agosto de 2005 en la que señala
prestar sus servicios como docente en un colegio nacional
de esa ciudad, misma donde dijo recibiría notificaciones68.
3.13 Ana Delia Bermúdez Giraldo, poder presentado
en la Notaría Quinta del Círculo de Pereira (Risaralda); se
65 Ídem, folios 162 a 176. 66 Ídem, folios 177 a 188. 67 Ídem, folios 189 a 196. 68 Ídem, folios 197 a 207.
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allegaron copias de las resoluciones 11539 de mayo 08 de
2001 y 6253 de septiembre 04 de 2002 de CAJANAL, que le
negaron la pensión gracia por haber laborado en planteles
de orden nacional69.
3.14 Omar Orozco Medina, otorgó poder presentado en
la Notaría Cuarta del Círculo de Pereira (Risaralda)70.
3.15 Mario Ángel Maya71, Mendelssonhn de Jesús
Ávila Grisales72, Hernando Pava Ruiz73, Gonzalo Cifuentes
Urrego74 y Gilma Ilia Vega de Barreto75 no hicieron
presentación personal a los poderes otorgados.
De la última en mención se destaca que las
resoluciones por cuyo medio CAJANAL le negó la pensión,
adjuntas a la demanda, hacen referencia al desempeñó
labor docente en planteles de Boyacá y en el Colegio
Nacional Integrado de San Martín (Meta).
Como dirección de notificaciones de todos los
accionantes se indicó la oficina del apoderado en Honda
(Tolima), debido a que estaban «de paso» por allí.
La falta de claridad del lugar donde ocurría la afrenta
a los derechos fundamentales, habilitante de la
competencia como juez constitucional del procesado, no se
69 Ídem, folios 217 a 232. 70 Ídem, folios 233 a 242. 71 Ídem, folios 77 a 86. 72 Ídem, folios 87 a 92. 73 Ídem, folios 93 a 96. 74 Ídem, folios 97 a 102. 75 Ídem, folios 103 a 122.
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restringió a los eventos traídos a espacio, sino que
abarcaron todos los casos bajo investigación, como puede
constatarse con los numerosos medios de prueba
recaudados76.
A pesar de la protuberante evidencia, que hubo de
conocer de primera mano el procesado al ordenar la
apertura a trámite de los juicios constitucionales, asumió
su conocimiento desatendiendo que en función de la
investidura ostentada como Juez Promiscuo de Familia de
Honda (Tolima), no podía proceder a ello simple y
llanamente porque en ninguno de los reseñados asuntos
existía fundamento de prueba, ni lo argüían los actores,
para colegir que las vulneraciones o amenazas ius
fundamentales atribuidas a CAJANAL, se materializaban en
el territorio donde ejercía jurisdicción, salvo en dos casos
puntuales.
A tono con el Tribunal, de las probanzas recaudadas
se tiene que «…ciento diecisiete (117) de los ciento diecinueve (119)
accionantes, estaban domiciliados en ciudades diferentes al municipio
de Honda77, lo que significa que no era en ese sitio donde se
configuraba la presunta arbitrariedad de la que eran víctimas…»78.
76 La Fiscalía acopió en su totalidad las actuaciones surtidas en los veintiún (21)
expedientes de tutela discriminados en los “HECHOS”, así como otros elementos
probatorios, todos los cuales fueron incorporados en 10 cuadernos de la fase
sumarial y 138 cuadernos anexos, originales y de copias. 77 «141 Únicamente dos accionantes Sergio Alejandro Cortés y Álvaro Méndez se
puede inferir que residían en Honda (ver fls. 1 a 20 anexo 1) todos los demás,
teniendo en cuenta que las notas de presentación personal de los poderes se
realizaron en diferentes ciudades del País como Florencia, Palmira, Pereira, Tumaco,
Buga, Bogotá, entre otras». 78 Sentencia de primera instancia folio 163.
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Sobre este tema resultan inaceptables las tesis
defensivas relacionadas con que el procesado estaba
compelido a conocer por la perentoriedad exigida para
adoptar decisión en los procesos de tutela; o que no le era
exigible verificar todos los documentos que hacían parte de
los expedientes allegados, sino que los empleados del
juzgado debían proceder de conformidad, porque son del
todo opuestas a los mandatos de los artículos 228 de la
Constitución Política y 12 de la Ley 270 de 1996 -
Estatutaria de la Administración de Justicia.
En ese contexto, enfatiza la Sala, la segunda norma
aludida prescribe que la «…función jurisdiccional se ejerce como
propia y habitual y de manera permanente por las corporaciones y
personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa
en la Constitución Política y en la presente Ley…», es decir, no es
delegable ni a quien se le ha conferido cuenta con
discrecionalidad para ejercerla en forma selectiva o por
conveniencia.
Por demás, las atribuciones de director del proceso y
del despacho, arraigadas exclusivamente en el funcionario
judicial, implicaban que MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA
era el único con autoridad para definir y ordenar el
procedimiento a surtir en las acciones de tutela
controvertidas, no solo con el fin de avocar competencia
sino frente a la resolución de cada conflicto.
Asimismo, carece de rigor el alegato hipotético que en
las situaciones examinadas cabría dar aplicación al artículo
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23-17 del Código de Procedimiento Civil, vigente para el
tiempo de los hechos, porque la integración normativa sería
innecesaria al estar decantado que la competencia en los
procesos de tutela está regulada de forma expresa,
específica y prevalente; y, por demás, en ninguno de los
asuntos bajo escrutinio consta que se hubiese mencionado
o remitido a aplicar esa normativa.
En aras del debate, recuérdese cómo esta cláusula
prescribía que de «…los procesos contenciosos en que sea parte la
nación, conocerá el juez del circuito de la vecindad del demandado, y
de aquellos en que la nación sea demandada, el del domicilio del
demandante». Por tanto, si de aplicarla se trataba, era
imperativo para el juez MURCIA ZAPATA esclarecer en
primer orden cuál era el domicilio de cada uno de los
accionantes, verificación de que en ninguno de los
expedientes de tutela aparece cumplida, por ejemplo,
mediante requerimiento a los actores con el fin de que, en
un lapso perentorio, complementaran la precaria o nula
información suministrada al respecto.
De otra parte, sin desconocer que entre los fines del
Estado Social y Democrático de Derecho está que sus
habitantes puedan vivir y desarrollarse donde a bien
tengan, inaceptable decir que esta prerrogativa y el derecho
de acceder a la administración de justicia se verían
coartados con la previsión legal que rige la competencia
para conocer de la tutela porque, precisamente, ese es el
primer paso para asegurar y garantizar a todos los
ciudadanos acceso oportuno y eficaz a la misma,
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racionalizando su ejercicio según la distribución geográfica
de las instancias judiciales, en armonía con los principios
que guían su trámite79.
En cuanto a la sentencia T-969 de 2009 de la Corte
Constitucional, citada por el censor, se advierte que no es
atinente a los sucesos en estudio porque los supuestos
fácticos y jurídicos a que se refiere ninguna similitud tienen
con los temas que aquí concitan atención.
Adicionalmente, es traída a colación fuera de orden
porque en el capítulo, titulado “3. Asunto previo. Todos
los jueces de la República son competentes para
tramitar y decidir cualquier acción de tutela…”, antes
que fijar novedosas pautas sobre la competencia para
conocer de la acción de tutela, la Sala de Revisión explicó
las razones constitucionales, legales, reglamentarias y
jurisprudenciales por las cuales en ese caso:
…la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Conjueces del Consejo
Seccional de la Judicatura del Quindío, era competente para
resolver la tutela presentada por la accionante y,
consiguientemente, para revocar una decisión adoptada por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, dentro de un proceso disciplinario.
De todo lo visto surge innegable el patrón de conducta
asumido por el juez MURCIA ZAPATA que dispuso avocar y
resolver las demandas de amparo sin atender el factor de
competencia territorial.
79 Decreto 2591 de 1991, artículo 3°: publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia.
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2.2.3.2 Desde otra perspectiva, las decisiones que
profirió MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA fueron calificadas
ostensiblemente contrarias a la ley porque como juez
constitucional que fungió, desatendió el carácter
eminentemente subsidiario de la acción de tutela en tanto
descartó la existencia de otros medios de defensa judicial a
disposición de los accionantes.
Tampoco tuvo en consideración que, en caso dado, la
protección tutelar debía seR concedida como mecanismo
transitorio dirigido a evitar un perjuicio irremediable.
La improcedencia de la acción de tutela por no
satisfacerse estas condiciones se encuentra regulada en el
artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991, a saber:
La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el
solicitante.
La literalidad de la norma no llama a equívoco, como
ha conceptualizado la Corte Constitucional desde que se
gestó la doctrina sobre las causales de improcedencia de la
tutela, varias de las cuales aparecen en la cita que hizo el a
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quo de la sentencia T-827 de 200380, afirmando que el
carácter subsidiario de la tutela debe entenderse referido a
que su objetivo no es suplantar o suplir los medios
judiciales ordinarios existentes81, menos aún si se acude a
ella so pretexto que sus efectos se producen más
prontamente o su trámite es más ágil y diligente.
No obstante, como la tutela procura la protección
efectiva y oportuna de los derechos fundamentales, es
necesario verificar en cada caso si el medio a disposición
resulta idóneo y eficaz para proteger el derecho amenazado
o vulnerado, de forma tal que es insuficiente una
comprobación eminente formal de la existencia del
mecanismo judicial, es decir, se debe evaluar su real
utilidad en las circunstancias específicas porque:
[…] ese medio que desplaza la viabilidad del amparo tiene que
ser materialmente apto para lograr que los derechos
fundamentales en juego sean eficientemente protegidos.
En consecuencia, no tienen tal virtualidad los medios judiciales
apenas teóricos o formales, pues según el artículo 228 de la
Carta, en la administración de justicia debe prevalecer el
Derecho sustancial.
Así las cosas, para los efectos de establecer cuándo cabe y
cuándo no la instauración de una acción de tutela, el juez está
obligado a examinar los hechos que ante él se exponen así como
las pretensiones del actor, y a verificar si, por sus
características, el caso materia de estudio puede ser resuelto,
en relación con los derechos fundamentales posiblemente
afectados o amenazados, y con la efectividad indispensable para
su salvaguarda, por los procedimientos judiciales ordinarios, o
si, a la inversa, la falta de respuesta eficiente de los medios 80 Que a su vez cita las sentencias previas de esa misma Corte, C-543 de 1992, T-
063 de 1997, T-038 de 1997 y T-367 de 2003. 81 Ver sentencia T-001 de 1992.
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respectivos, hace de la tutela la única posibilidad de alcanzar en
el caso concreto los objetivos constitucionales82.
Luego, al juez corresponderá verificar si a pesar de la
disponibilidad del medio de defensa consagrado en el
ordenamiento legal, puede llegar a consumarse u
ocasionarse perjuicio al derecho fundamental; de advertirlo
así, deberá proveer el amparo transitorio.
Con seguimiento a este esquema analítico la Corte
Constitucional consideró, igualmente, que por regla general
la tutela no procede para reclamar acreencias laborales,
excepto que se vean afectadas otras garantías como el
mínimo vital o la vida en condiciones dignas por la falta de
pago de salarios o mesadas pensionales, por ejemplo83.
De similar forma, se construyó consolidada
jurisprudencia sobre la improcedencia de la tutela para
reconocer derechos pensionales que, por su naturaleza legal
y carácter litigioso, compete dirimir a la justicia laboral o
contenciosa administrativa84.
El reconocimiento de esta clase de derechos a través
de la acción constitucional resultaría viable por excepción,
como lo previene el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, a
título de mecanismo transitorio y siempre y cuando se
82 Sentencia T-001 de 1997. 83 Ver Corte Constitucional sentencias T-063 de 1995, T-244 de 1995, T-608 de 1996, por citar algunas. 84 Ver Corte Constitucional sentencias T-426 de 1992, T-456 de 1994, T-637 de
1997, T-009 de 1998, T-116 de 1998, T-718 de 1998, T-214 de 1999, T-325 de
1999, T-618 de 1999, T-612 de 2000, T-886 de 2000, T-1116 de 2000, T-163 de
2001, T-189 de 2001, T-256 de 2001, T-690 de 2001, T-977 de 2001, T-482 de
2001, T-1316 de 2001 y otras más.
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demuestre un perjuicio irremediable85, entendido como el
que
[…] de conformidad con las circunstancias del caso particular,
sea (a) cierto e inminente -esto es, que no se deba a meras
conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable
de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o
interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien
o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el
sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o
mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en
forma irreparable.86 (Resaltado ajeno al original)
Del mismo modo, su procedencia excepcional se dará
cuando conste que los titulares de esos derechos son
personas de la tercera edad que por su condición
económica, física o mental se pruebe están en debilidad
manifiesta87.
Pocos años después, la Corporación ratificó el anterior
criterio y añadió otros condicionamientos, en todo caso con
la mira en ratificar que la acción de tutela no procede para
obtener el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a
no ser que se pruebe un perjuicio irremediable:
3. La jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado una
amplia línea jurisprudencial, según la cual la acción de tutela
no es el mecanismo previsto para obtener el reconocimiento o la
reliquidación de prestaciones sociales, específicamente en
materia de pensiones, toda vez que el ordenamiento ha
85 Ver Corte Constitucional, sentencias T- 287 de 1995, T-026 de 1997, T-273 de
1997, T-331 de 1997, T-235 de 1998, T-414 de 1998, T-554 de 1998, T-057 de
1999, SU-086 de 1999, T-716 de 1999, T-156 de 2000, T-418 de 2000, T-815 de
2000, SU-1052 de 2000. 86 Corte Constitucional sentencia T-719 de 2003. 87 Corte Constitucional sentencia T-637 de 1997.
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diseñado otros medios judiciales para ello88; la jurisdicción
ordinaria laboral o la contencioso administrativa, según el caso,
constituyen los espacios para debatir asuntos de esta
naturaleza. Las características de subsidiaridad y residualidad
de la tutela exigen, según el artículo 86 de la Carta, que no
haya otro medio de defensa judicial.
4. Sin embargo, la propia Constitución autoriza, y así también
lo ha reconocido esta Corporación, que de manera excepcional y
bajo ciertos condicionamientos la acción de tutela sea utilizada
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable89. En dichos casos puede el juez constitucional
adoptar medidas transitorias de protección, cuya vigencia podrá
mantenerse hasta tanto los jueces ordinarios diriman la
cuestión.
5. Ahora bien, en cuanto tiene que ver con pensiones de
jubilación, es muy común que quienes interpongan la solicitud
de amparo sean personas de la tercera edad, hecho éste que los
convierte en sujetos de especial protección. Pero esa sola
circunstancia no hace procedente la tutela, pues es necesario
demostrar que en el caso concreto el perjuicio sufrido afecte la
dignidad humana90, la subsistencia en condiciones dignas91, la
salud92, el mínimo vital93, que existan lazos de conexidad con
derechos fundamentales94, o que se acredite que someter a la
persona a los trámites de un proceso judicial ordinario sería
excesivamente gravoso95. Solamente en estos eventos la tutela
puede desplazar al mecanismo ordinario de defensa, en la
medida que aquel pierde su eficacia material frente a las
88 «1 Sobre el particular pueden verse, entre muchas otras, las sentencias T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de
2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de
1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de
1998, T.637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre muchas otras». 89 “2 Cfr., también las Sentencias SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000,
T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T-
287/95.” 90 “3 Cfr. Sentencias T-801 de 1998 y T-738 de 1998.” 91 “4 Cfr. Sentencias T-042 de 2001, T-481 de 2000, T-099 de 1999, T-351 de 1997,
T-426 de 1994 y T-116 de 1993.” 92 “5 Cfr. Sentencias T-443 de 2001, T-360 de 2001, T-518 de 2000 y T-288 de
2000.” 93 “6 Cfr. Sentencias T-018 de 2001, T-827 de 2000, T-101 de 2000, SU-062 de
1999, T-313 de 1998 y T-351 de 1997.” 94 “7 Cfr. Sentencias T-755 de 1999, T-753 de 1999 y T-569 de 1999.” 95 “8 Cfr. Sentencias T-482 de 2001, T-1752 de 2000, entre otras.”
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particulares circunstancias de la persona y evidencia un daño
irremediable96.
La legislación y el estado de la jurisprudencia
constitucional, anteriores al tiempo en que fueron resueltos
los cuestionados procesos de tutela por el juez MURCIA
ZAPATA, son fiel muestra de la coherencia, uniformidad e
invariabilidad conceptual sobre el carácter suplementario o
residual de la acción de tutela e ilustran cuan rigurosa
debía ser la constatación para decidir la viabilidad de las
demandas presentadas.
Este tema no era desconocido ni ajeno a su quehacer
judicial toda vez que hizo expresa mención al mismo en
todas las sentencias que emitió, denotándose en cambio la
falta de un concienzudo análisis sobre la situación de cada
uno de los accionantes que permitiera dilucidar si era o no
procedente conceder la protección de índole transitoria por
mandato legal.
Para comprobación de que resolvió de manera
sistemática en oposición a las pautas legales y sin contar
con respaldo probatorio, sirven de muestra representativa
las motivaciones que se incorporaron en:
1. Tutelas 2005-00245, 2005-00246, 2005-00247,
2005-00248, 2005-00249 y 2005-00250: la sentencia de
96 Corte Constitucional sentencia T-634 de 2002.
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noviembre 15 de 2005, proferida en el primer radicado y
agregada a los demás97, a la letra dice:
Téngase en cuenta además, que los aquí accionantes no
cuentan con otro medio de defensa judicial eficaz para la
protección inmediata de los aludidos derechos fundamentales,
dado que si bien es cierto aquellas no han incoado acción ante
la jurisdicción del contencioso administrativo, no lo es menos
que dicho mecanismo resulta demasiado dispendioso por lo que
no es eficaz para que se acceda a la protección del derecho con
la inmediatez que se requiere.
2. Tutela 2005-00178, fallo de septiembre 9 de 200598,
en el que se indicó:
En el caso presente que nos ocupa, es claro que los accionantes
cuentan con otro mecanismo de defensa ante la jurisdicción
contencioso administrativa, donde podrían demandar las
resoluciones proferidas por la entidad accionada, las que han
decidido sobre el reconocimiento, liquidación y reliquidación de
sus pensiones; pero dicho medio no es tan eficaz como la acción
tutelar, en la medida en que el contencioso administrativo no
está en la capacidad de resolver prontamente el conflicto
planteado, brindando protección sobre los derechos invocados
por los accionantes...
3. Tutela 2005-00256, sentencia del 22 de noviembre
de 200599, que dice:
Así las cosas y en razón a que el aquí accionante no cuenta con
otro medio de defensa judicial eficaz para la protección
inmediata de los aludidos derechos fundamentales, se impone
su amparo por vía de tutela, dado que si bien es cierto no ha
incoado acción ante la jurisdicción del contencioso
administrativo, no lo es menos que dicho mecanismo resulta
demasiado dispendioso por lo que no es eficaz para que se
97 Cuadernos anexos 7, folios 45 a 55; 8, folios 18 a 28; 9, folios 44 a 54; 10, folios
50 a 60; 11, folios 17 a 27; y 12, folios 43 a 53. 98 Cuaderno anexo 25, folios 33 a 42. 99 Cuaderno anexo 15, folios 22 a 32.
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acceda a la protección del derecho con la inmediatez que se
requiere.
4. Tutelas 2005-00025 (sic)100 y 2006-00026101,
decididas el 30 de enero de 2006, mediante providencias en
que se afirmó:
No hay duda que la aquí accionante no cuenta con otro medio
de defensa judicial eficaz para la protección inmediata de los
aludidos derechos fundamentales, pues si bien es cierto no ha
incoado acción ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, no lo es menos que dicho mecanismo resulta
demasiado dispendioso por lo que no es eficaz para que se
acceda a la protección del derecho con la inmediatez que
requiere.
Surge palmario que, a sabiendas de la caracterización
subsidiaria de la tutela como instrumento de protección de
derechos fundamentales, el juez MURCIA ZAPATA resolvió
pretermitiendo esa connotación so pretexto que los
mecanismos de defensa a disposición de los ciudadanos
eran dispendiosos y carecían de inmediatez para alcanzar el
fin pretendido que, no cabe duda, consistía en obtener el
reconocimiento y pago de derechos litigiosos de índole legal.
Esa argumentación, común a todas las providencias
con que se concedieron las pretensiones de los accionantes,
pugna con el deber del juez constitucional de realizar una
comprobación sustancial y no meramente formal acerca de
la aptitud de las acciones legales o medios de defensa que el
ordenamiento jurídico consagra, visto que en ninguno de
los fallos examinados aparece un análisis concreto de por 100 Cuaderno anexo 22, folios 19 a 33. 101 Cuaderno anexo 21, folios 15 a 29.
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qué, dadas las circunstancias específicas afrontadas por
cada solicitante, debía primar la acción de tutela.
En reforzamiento, oportuno se ofrece traer a espacio el
criterio que la Corte Constitucional expuso en la sentencia
T-694 del 22 de agosto de 2006, por medio de la cual se
revisó la decisión que profirió el juez MURCIA ZAPATA en la
tutela 2006-00039, una de las aquí enjuiciadas, como
sigue:
Ahora bien, ante la existencia de esta otra vía de protección
judicial, la cual no puede abstractamente ser calificada de
ineficaz, la tutela sólo sería procedente en el presente caso como
mecanismo transitorio si los actores se encontraran ante un
inminente perjuicio irremediable. Sin embargo, una lectura
detenida de la solicitud de tutela y la revisión de las pruebas
anexadas al expediente, permiten concluir a la Sala que los
actores no alegaron y mucho menos acreditaron la existencia de
circunstancias objetivas de las cuales pueda inferirse la
proximidad de un daño grave e irreparable para sus derechos
fundamentales, de modo que sea necesaria la intervención
urgente del juez de tutela para su protección102.
Por consiguiente, contrariamente a lo expuesto por el juez único
de instancia, la Sala considera que en el presente caso no es
procedente la acción de tutela, ni aun como mecanismo
transitorio, para reclamar el reconocimiento de la pensión
gracia, dada la existencia de otro medio judicial idóneo de
defensa y que no está acreditada la inminencia de un perjuicio
irremediable.
Este pronunciamiento lleva a retomar la conclusión de
la primera instancia, que se advierte irrefutable, en cuanto
a la falta de demostración del perjuicio irremediable en
todas las tutelas de que trata la investigación, porque en
102 “9 Sobre perjuicio irremediable véanse las sentencias de la Corte Constitucional
T-468 de 1992, C-531 de 1993, T-348 de 1997, T-823 de 1999 y T-1211 de 2000.”
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ninguno de los procesos de amparo conocidos por el
inculpado se acreditó, a instancia de los reclamantes, sus
apoderados o incluso de oficio, estarse ante situaciones
ciertas e inminentes de tal gravedad que obligaran a proveer
urgente protección ius fundamental con el fin de evitar la
consumación de un daño antijurídico irremisible.
No estableció el procesado si los reclamantes estaban
en circunstancias apremiantes de afectación física,
psíquica, sensorial, económica, etc., que ameritaran
otorgarles la protección constitucional, resultando
desatinado aducir que la misma se fundaba en que algunos
tenían edad superior a 50 años o habían prestado servicios
por más de 20 años al Estado, sin detallar por qué esas
situaciones de hecho eran concluyentes para conceder los
amparos.
Del mismo modo, dejó de prevenir que la procedencia
de las tutelas estaría limitada a servir como mecanismo
transitorio, temporal, supeditado a que los accionantes
favorecidos con el amparo acudieran en un plazo
determinado a ejercer las acciones legales a que hubiere
lugar en contra de la Caja Nacional de Previsión -
CAJANAL103; en cambio, la protección fue concedida en
103 Decreto 2591 de 1991 “Artículo 8°. La tutela como mecanismo transitorio.
Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de
tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. […] En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el
término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la
acción instaurada por el afectado. […] En todo caso el afectado deberá ejercer
dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de
tutela. […] Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. […]” (Énfasis no
original).
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todos los eventos de manera definitiva y sin
condicionamiento alguno.
Al corresponder a los demandantes acreditar los
supuestos fácticos en que sustentaban sus pretensiones, no
hacerlo imponía al juzgador ejercer los poderes oficiosos
como director del proceso para decretar los medios de
comprobación conducentes y pertinentes con la finalidad de
establecer si estaban fundadas, lo cual difiere y no se
acompasa de ninguna manera con la aplicación irrestricta
de la presunción de veracidad definida en el artículo 20 del
Decreto 2591 de 1991, que alega el procesado haber
aplicado para justificar por qué resolvió todas las tutelas sin
contar con acreditación de los enunciados tópicos, y otros
que se tratarán adelante, a pesar de la precaria, exigua o
nula información de los libelos.
Una cosa es la falta de prueba en los aspectos
tratados, que imposibilitaba resolver favorablemente las
pretensiones de los tutelantes por no estar probado que
sufrieran un perjuicio irremediable; y otra muy distinta
tener por ciertos los hechos narrados en los escritos de
tutela cuando a pesar de haberse requerido «…informes al
órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y
pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten
los antecedentes del asunto…»104, no fueren rendidos en el plazo
fijado por el juez constitucional, evento en el cual podrá,
incluso, resolver de plano como lo prevé el mentado artículo
20, si es que no se requieren más medios de prueba.
104 Decreto 2591 de 1991, artículo 19.
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La revisión de las numerosos medios de prueba
acopiados por la Fiscalía muestra que en ninguno de los
procesos de tutela en cuestión el juez MURCIA ZAPATA
requirió información a la entidad accionada. Y en los oficios
emitidos de traslado para ejercer los derechos de defensa y
contradicción se reprodujo la anterior determinación; nada
distinto se pidió a la entidad, valga decir, no se le requirió
que reportara datos adicionales o diferentes que pudieran
ser relevantes para decidir las pretensiones de los actores
en tutela.
Sin perjuicio que el silencio de la parte accionada
tuviera como consecuencia jurídica aceptar ciertos los
hechos planteados por los actores y fallar de plano, resulta
inadmisible que el funcionario no se percatara de la falta de
información idónea y suficiente para asumir la labor
decisoria o que aceptara sin reflexión como verdadero todo
lo que afirmaban los accionantes; al contrario, estaba
«…obligado a buscar los elementos de juicio fácticos que, mediante la
adecuada información, le [permitieran] llegar a una convicción seria y
suficiente de la situación fáctica y jurídica sobre la cual [habría] de
pronunciarse»105.
2.2.3.3 La sentencia apelada abordó los fallos de
tutela emitidos por el juez MURCIA ZAPATA en abierta
contrariedad con la ley, dividiéndolos en dos grandes
grupos de acuerdo con la naturaleza de las decisiones
adoptadas. 105 Corte Constitucional sentencia T-644 de 2003. En el mismo sentido se pueden
ver las sentencias T-911 y T-998 de 2003.
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2.2.3.3.1 En uno están quince (15) tutelas en que se
protegieron los derechos de igualdad, debido proceso,
seguridad social en conexidad con el mínimo vital de los
accionantes, en favor de quienes reconoció y a la vez ordenó
a CAJANAL reconocer y pagar la pensión gracia.
Se trata de los radicados 2005-00126, 2005-00176,
2005-00177, 2005-00245, 2005-00246, 2005-00247, 2005-
00248, 2005-00249, 2005-00250, 2005-00256, 2005-
00025, 2006-00026, 2006-00036, 2006-00037 y 2006-
00039 que fueron resueltos en diez (10) sentencias106.
Como punto de partida se tiene la revisión de la
integralidad de los fallos acusados en cuya redacción el
funcionario judicial inició por citar antecedentes de la
jurisprudencia constitucional relativos a los contenidos
materiales y características generales de aquellos derechos,
pero no desarrolló subsecuente análisis individualizado y
subjetivo con el fin de establecer la forma en que se habría
producido su vulneración o amenaza por parte de la
institución demandada respecto de cada uno de los
solicitantes.
Para adoptar tales decisiones se reprocha que el
procesado no acató el marco legal y jurisprudencial,
regulatorio e interpretativo, de la pensión gracia,
106 Como quedó consignado, en los procesos 2005-00245, 2005-00246, 2005-
00247, 2005-00248, 2005-00249 y 2005-00250 se emitió un único fallo con
fundamento en el artículo 3° del Decreto 1382 de 2000.
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sustentándose esto último en la existencia de consolidada y
reiterada jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, iniciada con la
sentencia S-699 de agosto 29 de 1997.
La Corte Constitucional, a su turno, en las sentencias
C-479 de 1998 y C-954 de 2000 examinó la Ley 114 de
1913 que instituyó la pensión gracia, y la encontró ajustada
a la Carta Política en los aspectos que fue materia de
control constitucional.
Esta Sala también se ha pronunciado en repetidas
oportunidades sobre la prestación, mereciendo traer a
espacio el estudio sistemático que se condensó en SP5421-
2019, 09 dic. 2019, rad. 50995, en la cual se dijo que:
[…] es una prestación económica legal a que tienen derecho los
maestros oficiales cuyo propósito es obtener una renta mensual
vitalicia, bajo el lleno de ciertos requisitos.
[…] se creó por la Ley 114 de 1913, cuya finalidad fue la de
reconocer a los docentes su dedicación, entereza y esfuerzo en
la gestión educativa. Por ello, el artículo 1° determina. «Los
Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en
el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen
derecho a una pensión de jubilación vitalicia, de conformidad
con las prescripciones de la presente Ley»107.
Para acceder a tal prestación social, según el canon 4° ibidem,
se requiere la acreditación por parte del interesado de los
siguientes aspectos: (i) no haber «recibido ni recibir
actualmente otra pensión o recompensa de carácter
nacional»108; (ii) que en los empleos desempeñados se haya
107 “26 Subrayado fuera de texto.” 108 “27 Ello por cuanto su finalidad era la de compensar los bajos niveles salariales
que percibían los profesores de primaria en las entidades territoriales.”
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conducido con honradez, consagración y buena conducta; y,
(iii) haber cumplido cincuenta años de edad.
La Ley 116 de 1928 -por la cual se aclaran y reforman varias
disposiciones de la Ley 102 de 1927-, extendió el beneficio de la
pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas
normales y los inspectores de instrucción pública, a quienes
para el cómputo de los años de servicio les fue permitido sumar
los periodos laborales en diversas épocas en escuelas de
enseñanza primaria y normalista:
Artículo 6. Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen
derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los
prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista,
pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección.
La disposición preservó la exigencia señalada en la Ley 114 de
1913, relativa a no recibir otra pensión nacional para poder
acceder a la pensión gracia de jubilación, incompatibilidad
cuyo sustento fue la Carta Política de 1886 –canon 34-,
preservada en el nuevo régimen constitucional adoptado a
partir de 1991 en su artículo 128.
Con posterioridad se expidió la Ley 37 de 1933 -por la cual se
decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre
jubilación de algunos empleados-, la cual en el 3º extendió la
pensión de gracia a los maestros que prestaran sus servicios en
el nivel secundario:
Artículo 3. Las pensiones de jubilación de los maestros de escuela, rebajadas por decreto de carácter legislativo, quedaran nuevamente en la cuantía señalada por las
leyes. Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicios señalados por
la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. El sentido de esta norma indica que una de las condiciones
exigidas para ser beneficiario de la pensión gracia, ya sea por
servicios docentes en primaria, secundaria o normalista, es que
se haya prestado en entidades territoriales, pues la
compartibilidad pensional que consagra la ley es con pensiones
reconocidas por los departamentos o municipios.
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La Corte Constitucional en sentencia C-479-1998, con ocasión
de la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º
parcial y 4º, numeral 3°, de la Ley 114 de 1913, expresó:
En cuanto al aparte acusado del numeral 3 del artículo 4
de la ley 114 de 1913, que consagra como requisito para gozar de la pensión de gracia el no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de
carácter nacional, no encuentra la Corte que viola la Ley Suprema, concretamente el principio de igualdad, pues el
legislador, en virtud de las facultades que la misma Carta le confiere, es competente para regular los aspectos relativos a la pensión, incluyendo, obviamente, las
condiciones para acceder a ella.
Por otra parte, es pertinente señalar que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de prestaciones sociales no son infinitos sino limitados y, por
tanto, es perfectamente legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos o restricciones para gozar de una pensión de jubilación. En este orden de ideas, la
norma parcialmente acusada, tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar
la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de
1991 (art. 128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones que
sobre la materia establezca la ley.
Con la Ley 43 de 1975 -por la cual se nacionaliza la educación
primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los
departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios,
las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación,
se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras
disposiciones-, los docentes de primaria y secundaria quedaron
vinculados con la Nación; por lo tanto, ya no se presentarían
diferencias salariales entre las diferentes tipos de docentes del
sector oficial.
La Ley 91 de 1989109 -por la cual se creó el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio-, dispuso en el artículo 1º
una definición de las diferentes categorías de los docentes:
109“28https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma_pdf.php?i=29
9. Consultada: 20 de noviembre de 2019.”
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Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a
continuación de cada uno de ellos:
1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.
2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de
conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito
establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
En el artículo 15, ordinal 2°, se determinó un límite temporal
para tener derecho a la pensión gracia:
Artículo 15: […]
2.- Pensiones
Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de
1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener
derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación,
aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación110.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se
nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario
mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del
110 “29 El Texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las
situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de
entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan
a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el
legislador no podía desconocer.”
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sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional111.
De conformidad con lo transcrito, la anterior disposición es de
carácter transitorio y preserva los derechos adquiridos en
relación con la «pensión gracia», tratándose de los docentes
nacionalizados.
En consecuencia, de acuerdo con el recuento normativo y
jurisprudencial, el reconocimiento y pago de la pensión gracia
se obtiene: (i) por haber prestado los servicios como docente en
planteles departamentales, distritales o municipales por un
término no menor de 20 años; (ii) estar vinculado antes del 31
de diciembre de 1980; (iii) haber cumplido la edad de cincuenta
años; (iv) haberse desempeñado con honradez, consagración y
buena conducta; y, (v) no haber recibido ni recibir actualmente
otra pensión o recompensa de carácter nacional. (Destacados
originales).
La normatividad y los criterios jurisprudenciales que
se viene de memorar no sobra aclarar, tenían pleno vigor
para la época en que fueron proferidas por el procesado las
decisiones de tutela, fueron analizados de manera clara y
concreta caso por caso, tanto en la resolución acusatoria
como en la sentencia apelada.
Es por eso por lo que no resulta trascedente que en la
primera no se haya identificado con exactitud la fecha y el
número de radicación del significativo proveído del Consejo
de Estado, S-699 de agosto 29 de 1997, o dejado de citar en
forma expresa otra fuente jurisprudencial que censura la
111 “30 De la norma se deriva: respecto de los docentes nacionalizados que se hayan
vinculado después de la fecha citada, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto; y, dentro del
grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes
nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados -que, como dice la Ley 91 de
1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980
‘tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia [...] siempre y cuando
cumplan con la totalidad de requisitos’-. Cfr. CE S-699-1997.”
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defensa fue nombrada pese haberse proferido con
posterioridad a los hechos investigados.
Con todo, en la fundamentación del llamamiento a
juicio la Fiscalía delimitó los ámbitos legales y
jurisprudenciales para el reconocimiento de la pensión
gracia que fueron pretermitidos por el inculpado al proferir
las decisiones de amparo, y realizó un pormenorizado
recuento del material probatorio allegado que fue
confrontado con dichas determinaciones.
A manera de recapitulación, en el pliego acusatorio se
indicó que
[…] de los contenidos expresados es que esta Delegada concluye
que son manifiestamente contrarias a derecho, a la
Constitución y a la ley, y ellas se emitieron violando el
contenido del decreto 2591 artículos 1, 2, 8, 10, 37 del decreto
2591 (sic) que fue reformado por el artículo 1 del Decreto 1382
de 2000, la ley 114 de 1913 en su artículo 4 numeral 3°, los
precedente jurisprudencial (sic) de la Corte Constitucional
contenidos en la sentencias C- 479 del 9 de Septiembre de 1998
con Ponencia de Magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ y el
Consejo de Estado Sentencia Sala Plena de fecha 25 (sic) de
Agosto de 1997 con Ponencia de NICOLAS PAJARO
PEÑARANDA.112
El Tribunal, a su vez, dedicó el capítulo titulado
“9.7.3.1. Las decisiones en las que reconoció la pensión
gracia”113, a repasar con minuciosidad los fallos
cuestionados y a ese respecto:
112 Ver cuaderno original 4 del sumario, folio 113. 113 Sentencia de julio 15 de 2019, folios 109 a 138.
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i) discriminó los datos conocidos de los accionantes,
los derechos tutelados y las órdenes impartidas a CAJANAL;
y
ii) explicó cómo contravenían el régimen de la Ley 114
de 1913 y la legislación que la complementa, la
jurisprudencia del Consejo de Estado, S-699 de 1997, y de
la Corte Constitucional, C-479 de 1998 y C-954 de 2000,
primordialmente, prexistentes a la época de expedición de
los fallos de amparo reputados como fácil se colige del
simple cotejo de las fechas en que fueron proferidos.
Adicionalmente, contravienen las reglas jurídicas de la
pensión gracia porque la precariedad o inexistencia de
medios demostrativos o indicadores de la vulneración o
amenaza a los derechos de los promotores, no fue óbice
para dar por ciertos los hechos narrados en las demandas
sin profundizar análisis en las condiciones y situaciones
particulares de cada uno de ellos.
Comparte la Sala, por consiguiente, la conclusión del
Tribunal en el sentido de que “…con el escasísimo material
probatorio con el que contaba, el Juez no podía concluir que se
vulneraron los derechos que amparó. Por ejemplo, no era viable
advertir la vulneración al derecho a la igualdad sin tener
conocimiento del trato diferente frente a otras personas ni de los
presupuestos considerados en uno y otro caso.”114
114 Sentencia de primera instancia folio 177.
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Tampoco resultaba posible sentenciar la vulneración
de los derechos a la seguridad social y el debido proceso en
lo concerniente a las resoluciones por medio de las cuales
CAJANAL había negado la pensión gracia o su reliquidación
a varios de los demandantes, incluso con agotamiento de la
vía gubernativa en algunos eventos, pasando por alto el
sustento jurídico que la entidad oficial adujo. Es decir, el
juez MURCIA ZAPATA desestimó las razones por las cuales
esa institución había concluido que los interesados no
cumplían los requisitos legales para ser destinatarios de la
pensión gracia, tal y como se acreditó con copias de los
actos administrativos respectivos en:
1. Tutela 2005-00126: resoluciones 016134 de
diciembre 21 de 1999 y 0788 de febrero 20 de 2001,
confirmatoria de la anterior115; resoluciones 023528 de
octubre 3 y 29386 de diciembre 31 de 2001, y 01367 de
marzo 12 de 2003 que confirmó las dos primeras116;
resolución 041201 de abril 25 de 2005117; resoluciones
17849 y 025078 de septiembre 10 y diciembre 16 de 2003,
en su orden, esta última confirmó la primera118.
2. Tutela 2005-00176, resolución 002404 de febrero
09 de 2000119.
3. Tutela 2005-00245, resolución 017880 de agosto 24
de 2000120.
115 Cuaderno anexo 16, folios 5 a 12. 116 Ídem, folios 13 a 20. 117 Ídem, folios 21 a 23. 118 Ídem, folios 24 a 34. 119 Cuaderno anexo 17, folios 1 a 14.
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4. Tutela 2005-00246, resolución 001350 del 28 de
julio de 2000121.
5. Tutela 2005-00247, resolución 30780 de diciembre
12 de 2000122.
6. Tutela 2005-00248, resolución 009873 de mayo 29
de 2000123.
7. Tutela 2005-00249, resolución 008465 de abril 21
de 1998124.
8. Tutela 2005-00250, resolución 25883 de noviembre
08 de 2000125.
Esgrimidas como estaban las fuentes normativas y
jurisprudenciales en que se basó CAJANAL para denegar la
pensión gracia o la reliquidación de la prestación,
correspondía al funcionario estudiar uno a uno los asuntos
con el fin de esclarecer si el ente pensional realmente
afrentaba los derechos fundamentales que se pedía
proteger, tarea propia e indelegable del juez constitucional.
Queda evidenciado que el procesado resolvió a su
arbitrio porque no explicitó las razones para desestimar la
120 Cuaderno anexo 7, folios 1 a 9. 121 Cuaderno anexo 8, folios 1 a 7. 122 Cuaderno anexo 9, folios 5 a 12. 123 Cuaderno anexo 10, folios 5 a 14. 124 Cuaderno anexo 11, folios 1 a 6. 125 Cuaderno anexo 12, folios 5 a 12.
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fuerza vinculante de los actos administrativos, máxime si en
cuenta se tiene que no contaba con pruebas de que los
accionantes reunían las exigencias legales para obtener la
prestación, esto es, no estaba demostrado que hubiesen: i)
prestado servicios docentes en planteles departamentales,
distritales o municipales por un término no menor de 20
años; ii) estado vinculados al servicio con anterioridad al 31
de diciembre de 1980; iii) cumplido 50 años; iv)
desempeñado el empleo con honradez, consagración y
buena conducta; y v) no hubiesen recibido ni recibieran por
entonces otra pensión o recompensa de carácter nacional.
Para abundar en argumentos, en los fallos de los
radicados 2005-00126, 2005-00176, 2005-00177 y 2005-
00245126 se incluyó un párrafo cuyo tenor pone de
manifiesto que los accionantes no cumplían esas
condiciones:
[…] De manera, que si bien en la presente acción los aquí
accionantes no acreditaron los requisitos que les da (sic)
derecho a la pensión gracia, no hay duda que con el
cumplimiento de los mismos la entidad accionada deberá
reconocer el derecho a la pensión gracia, consagrada en la ley
114 de 1913, en armonía con las leyes 126 de 1928, ley 37 de
1933, ley 43 de 1975 y ley 91 de 1989. (Destaca la Sala).
Contra toda evidencia, el juez MURCIA ZAPATA
resolvió, en la integralidad de los fallos del grupo en
estudio:
126 Decisión que cobijó a los accionantes en las tutelas 2005-00246, 2005-00247,
2005-00248, 2005-00249 y 2005-00250.
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Primero: proteger los derechos a la igualdad, debido
proceso y seguridad social por conexidad con el mínimo
vital.
Segundo: ordenar a la Caja Nacional de Previsión
Social -CAJANAL que, en determinado lapso, procediera a
«…elaborar el acto administrativo mediante el cual se reconozca la
PENSIÓN GRACIA…» a que tienen derecho los accionantes,
previa acreditación de los requisitos exigidos por la ley; y,
Tercero: “…reconocer la pensión de jubilación gracia
definitiva…” incluyendo todos los factores salariales,
retroactividad, reajustes e indexación.
La concisión de las órdenes impartidas permite
concluir impróspera la alegación defensiva que pretende se
atribuya responsabilidad a la entidad de seguridad social
por omitir la verificación que allí se debía haber efectuado
acerca de si los reclamantes cumplían los requisitos para
acceder a la pensión gracia porque, al margen de que se
acometiera o no esa tarea, el mandato judicial fue expreso,
categórico e inequívoco en «reconocer» con carácter «definitivo»
la prestación a los accionantes.
De otra parte, conforme al deber de colaboración
armónica para la consecución de los fines del Estado,
artículo 113 de la Constitución Política, sumadas las
presunciones de legalidad y acierto que se predican de
todas las decisiones judiciales, la Caja Nacional de Previsión
-CAJANAL no estaba en posición de hacer caso omiso a las
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órdenes de amparo constitucional que dimanaban de una
instancia de justicia investida de autoridad.
Por demás, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991
prevé que una vez proferida sentencia de tutela es deber de
la autoridad responsable del agravio cumplirla sin demora
so pena de incurrir en desacato. Igual resulta indiferente a
ese efecto ejercitar la impugnación, canon 31 ibidem, por
cuanto su interposición no autoriza incumplir la orden
judicial de amparo.
De ahí que la inacción de CAJANAL a ese nivel no
tuviera incidencia en el deber que se le imponía como parte
condenada, de cumplir las órdenes del juez constitucional.
E independiente de ello, no puede perderse de vista
que lo que aquí se juzga es la responsabilidad del servidor
judicial señalado de haber proferido sentencias de tutela
abiertamente contrarias a la ley, conductas en las que,
conforme se tiene visto, ninguna intervención se reputa
haya tenido persona distinta a MARCO FIDEL MURCIA
ZAPATA en su reconocida condición de juez.
2.2.3.3.2. En la segunda agrupación están los fallos
emitidos en los expedientes 2005-00127, 2005-00178,
2005-00285, 2005-00286, 2005-00287 y 2005-00288 en
que se tutelaron los derechos al debido proceso, igualdad,
reconocimiento a una pensión justa y vida digna por
conexidad con el mínimo vital de los demandantes.
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Las decisiones tienen por denominador común la
orden de reliquidación y pago, indexado y retroactivo, de las
pensiones antes reconocidas a los accionantes, con el
objetivo que CAJANAL diera aplicación al régimen de
transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993127, en
concordancia con el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966128, y
son consideradas abiertamente contrarias a la ley por
razones similares a las nombradas en los acápites previos:
a) No se analizaron de manera concreta e
individualizada los derechos fundamentales cuya protección
a la postre se concedió.
b) No fueron aportados, ordenados u obtenidos medios
de prueba con base en los cuales fuese posible concluir que
la entidad demandada había vulnerado o amenazaba los
derechos fundamentales de los solicitantes.
c) No se evaluó la situación concreta en que estaba
cada uno de ellos, máxime que con los medios de prueba
allegados se podía establecer que trabajaron es
instituciones con disímiles regímenes pensionales como el
magisterio, la Rama Judicial, la Contraloría General de la
127 Para ser beneficiario del régimen de transición es necesario estar en uno de los
siguientes supuestos: 1° haber tenido 35 o más años, si se es mujer, o 40 o más, si
se es hombre, para la fecha que entró en vigor la Ley 100 de 1993; y haber estado,
en ese momento, afiliado a un régimen pensional; 2° tener, a la entrada en vigor de la Ley 100, 15 o más años de servicio cotizados; y estar afiliado, también para esa
fecha, a un régimen pensional. 128 “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a
que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se
liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del
promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.
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República y el Instituto Colombiano Agropecuario, que
fueron jubilados en diferentes épocas.
En efecto, dentro de la documentación adjunta con la
tutela 2005-00178129, de nueve (9) accionantes se aprecia:
1. María Inés Camacho González, se le reconoció
pensión con resolución 13440 de junio 02 de 2002, por
haber laborado en la Rama Judicial y en la Fiscalía General
de la Nación.
2. Nubia Ariza Traslaviña, se le reconoció pensión con
resolución 26157 de septiembre 17 de 2002, por los
servicios prestados a la Rama Judicial.
3. Rosalbina Ortiz Toloza, se le reconoció pensión con
resolución 10600 de mayo 16 de 2002, por haber trabajado
en la Contraloría General de la República y la Procuraduría
General de la Nación.
4. Beatriz Hernández de Camacho, se le reconoció
pensión con resolución 14780 de junio 14 de 2002, porque
sirvió en la Rama Judicial.
5. Juan David Ordoñez, se le reconoció pensión con
resolución 010962 de septiembre 10 de 1996, por servicios
en el Instituto Colombiano Agropecuario - ICA.
129 Cuaderno anexo 54, folios 1 a 52.
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6. Tomás Borja, se le reconoció pensión con resolución
010137 de septiembre 14 de 1995, como extrabajador del
Instituto Colombiano Agropecuario - ICA.
7. Segunda Lucía Cabezas, se le reconoció pensión
post mortem y de sobrevivientes en resolución 011640 de
mayo 09 de 2001, a causa del deceso de Segundo
Buenaventura Benavides Toro que también laboró en el
ICA.
8. Ibis Gladys Ramírez de Veira, se le reconoció
pensión con resolución 009720 de abril 21 de 1998 por los
servicios que prestó al Instituto Colombiano Agropecuario.
9. Guillermo Acevedo Zuluaga, se le reconoció pensión
con resolución 003903 de abril 16 de 1996 como docente en
el departamento de Risaralda.
d) No explicó por qué estaban mal liquidadas las
pensiones o los motivos para aplicar el modelo transicional
de la Ley 100 de 1993, en tanto nada se dijo sobre el
estatus pensional, la edad y el tiempo de servicio de los
solicitantes para la época en que esa normativa entró a
regir, situación que se revela irregular en la tutela 2005-
00127130 porque:
1. En lo concerniente a Rosalbina García de
Bocanegra, María Eudolina de Sánchez, Noris de Jesús 130 Cuaderno anexo 55. Según se señaló, se constata que fue promovida por el abogado José Carlos Padilla Pérez en nombre de cuarenta (40) personas, de muchas
de las cuales no se acompañó poder o mandato u otro documento.
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Marinez de Castillo, Felipa Mosquera Cabezas, Ruby Franco
de Romero, Florinda Reyes de Canizales, Mercedes Sánchez
Aguilera, Jairo Carvajal Dueñas, José Dorancé Marín Marín
y Gloria Martínez Lozano, de quienes ninguna información
se aportó; luego, se desconocía por completo si se les había
reconocido pensión y, de ser así, cuándo, por qué medio,
etc.
2. Acerca de Aura Rosa Bravo de Estacio, Rita Berta
Montezuma Rojas, Enrique Tomás Oliva Noguera, Cecilia
Alba y Elena Rivera de Villamarín, de acuerdo con copias
parciales de resoluciones allegadas con la demanda,
CAJANAL ya había reliquidado sus pensiones de jubilación;
empero, se dispuso realizar nuevas liquidaciones sin
precisar los alcances que estas tendrían en función de las
anteriores.
e) En relación con los derechos de petición
presentados por varios accionantes ante CAJANAL con el fin
de que fueran reliquidadas las pensiones reconocidas,
desatendió el juzgador que en su mayoría no habían
vencido los plazos máximos para que la entidad diera
respuesta de fondo a lo pretendido, según la Ley 700 de
2001 y el criterio de la Corte Constitucional en sentencia
SU975 de 2003:
6) Del anterior recuento jurisprudencial queda claro que los
plazos con que cuenta la autoridad pública para dar respuesta
a peticiones de reajuste pensional elevadas por servidores o ex
servidores públicos, plazos máximos cuya inobservancia
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conduce a la vulneración del derecho fundamental de petición,
son los siguientes:
(i) 15 días hábiles para todas las solicitudes en materia
pensional –incluidas las de reajuste– en cualquiera de las
siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado
información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la
pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver
sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste
un término mayor a los 15 días, situación de la cual deberá
informar al interesado señalándole lo que necesita para
resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y
por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya
interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite
administrativo.
(ii) 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las
solicitudes en materia pensional, contados a partir de la
presentación de la petición, con fundamento en la aplicación
analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de
peticiones elevadas a Cajanal;
(iii) 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias
tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas
pensionales, ello a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001.
Cualquier desconocimiento injustificado de dichos plazos
legales, en cualquiera de las hipótesis señaladas, acarrea la
vulneración del derecho fundamental de petición. Además, el
incumplimiento de los plazos de 4 y 6 meses respectivamente
amenazan la vulneración del derecho a la seguridad social.
Todos los mencionados plazos se aplican en materia de reajuste
especial de pensiones como los pedidos en el presente proceso.
De acuerdo con los elementos de prueba anexos a las
demandas, en ese ámbito estaban las siguientes:
- Tutela 2005-00178131, los solicitantes antes
enunciados presentaron sus peticiones, todos, el 3 de
131 Cuaderno anexo 54, folios 1 a 52.
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agosto de 2005; la acción fue promovida el día 26 siguiente
y decidida el 9 de septiembre de ese mismo año.
- Tutelas 2005-00286 de Melquisedec Estupiñán
Quiñones132; 2005-00287 de María Amalia Quiñones de
Ordoñez 133; 2005-00288 de Mariela Ruth Díaz de Valencia
y Fanny Barrios de Rodríguez134, personas que ejercieron el
derecho de petición con la indicada finalidad, el 11 de
noviembre de 2005; y en el expediente 2005-00285 de
Fluvia Matilde Castillo Bastidas, María Adela Landázuri
Moreno y Edgar Arturo Chávez Folleco135, formalizaron la
solicitud el 07 de diciembre de esa anualidad.
Las demandas se promovieron el día 12 siguiente y en
los fallos que fueron emitidos el 26 de los mismos mes y
año, el juez antes que tutelar el derecho de petición
ordenando a CAJANAL dar respuesta a las reclamaciones
de los interesados, ordenó de forma directa la reliquidación
pensional con inclusión de todos los factores salariares a
que hubiere lugar, la indexación y el pago retroactivo.
Aunado a lo anterior, en la tutela 2005-00285
presentada en nombre de Fluvia Matilde Castillo Bastidas,
María Adela Landázuri Moreno y Edgar Arturo Chávez
Folleco, se ampararon sus derechos con idéntica
argumentación y sin hacer distinción o diferenciar que las
dos primeras tenían reconocida pensión gracia por ser
132 Cuaderno anexo 6, folios 32 a 41. 133 Cuaderno anexo 14, folios 30 a 37. 134 Cuaderno anexo 13, folios 30 a 39. 135 Cuaderno anexo 33, folios 33 a 42.
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exdocentes; mientras que el tercero pensión por vejez en
calidad de extrabajador del Instituto Colombiano
Agropecuario - ICA, a pesar de lo cual se indicó que la suya
debía “…ser reliquidada en la misma forma y términos” que
las de aquellas.
Al igual que en el apartado que antecede, se concluye
sin duda alguna que el juez MURCIA ZAPATA sabía cuáles
eran los supuestos fácticos, jurídicos y probatorios que le
correspondía discernir para resolver las pretensiones de
tutela, pero resolvió de forma ostensiblemente contraria a la
ley.
A modo de ejemplo de la pretermisión incurrida en los
casos del segundo conjunto, la sentencia de 1° de julio de
2005, tutela 2005-00127136, reza:
[…] Así las cosas y teniendo en cuenta que (sic) aunque no se
aportó prueba de cómo se efectuó la liquidación de las
pensiones a los docentes aquí accionantes, si existe razón
suficiente para tutelar los derechos fundamentales al Debido
proceso, Igualdad y Dignidad vulnerados por la Caja Nacional
de Previsión (Énfasis no original).
En idéntica forma proveyó en la tutela 2005-00178137,
decretando en ambas que la demandada procediera a
reliquidar en forma definitiva, la pensión de los accionantes
con todos los factores constitutivos de salario sin
prescripción y conforme a los artículos 36 de la Ley 100 de
136 Cuadernos anexos 39, folios 32 a 50; y 55, folios 198 a 218. 137 Cuaderno anexo 25, folios 20 a 33.
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1993 y 4° de la ley 4ª de 1966, sumadas la indexación y la
retroactividad de la reliquidación.
Si bien en las restantes actuaciones, (2005-00285,
2005-00286, 2005-00287 y 2005-00288), incluyó una
pequeña variante en el enunciado de la proposición, no
modificó la esencia del decisorio por cuanto impuso a
CAJANAL la obligación de proceder a
[…] reliquidar y cancelar la pensión de los accionantes antes
citados, conforme a lo consagrado en el artículo 36 de la ley 100
de 1993, en concordancia con el artículo 4º de la ley 4ª. de
1966, incluyendo todos los factores salariales sin prescripción,
junto con la respetiva indexación y la retroactividad de la
reliquidación.
2.2.3.4 Aun cuando no es motivo de apelación, con el
fin de contextualizar resulta importante acotar que varias
órdenes judiciales también fueron cuestionadas porque el
procesado desatendió el requisito de inmediatez para
instaurar las tutelas, al no tomar en consideración el
tiempo trascurrido desde la expedición de los actos
administrativos con que CAJANAL se había pronunciado en
forma negativa al decidir las peticiones de los accionantes.
Esta exigencia tiene razón de ser en que el ejercicio de
la tutela debe cumplirse en un término razonable para
remediar o prevenir a la mayor brevedad, acciones u
omisiones que vulneren o amenacen derechos elementales,
criterio que en coherencia con el texto constitucional
adquirió preponderancia a partir de la sentencia de
unificación SU-961 de 1999 de la Corte Constitucional, en
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la cual se precisó que si el objeto de la acción de tutela es la
protección inmediata de un derecho, no tiene sentido acudir
a ejercitarla en un tiempo indefinido o muy amplio desde
que se presenta la afectación.
El a quo citó la referida sentencia para remarcar cómo
estaba insatisfecho el requisito a partir de la
documentación anexa a los escritos de tutela en que era
notorio el largo tiempo trascurrido sin que los demandantes
ejercitaran la acción ni explicaran por qué no lo habían
hecho antes. Muestra de ello se encuentra en el proceso
2006-00039, respecto de los siguientes accionantes:
- Mario Ángel Maya: mediante resolución 014645 de
diciembre 06 de 1999 se le negó la pensión gracia138.
- Hernando Pava Ruiz: con resolución 31138 de julio
16 de 1993 se le negó la pensión gracia139.
- Gonzalo Cifuentes Urrego: por resolución 0124271 de
mayo 11 de 1998 se le negó la pensión gracia140.
- Horacio Idárraga Cardona: por medio de la resolución
025066 de diciembre 11 de 1997, confirmada con la
002434 de julio 1° de 1998, se le negó la pensión gracia141.
138 Cuaderno anexo 2, folios 77 a 86. 139 Ídem, folios 93 a 96. 140 Ídem, folios 97 a 102. 141 Ídem, folios 127 a 139.
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- José Joaquín Tobón Gómez: con la resolución
008248 de abril 21 de 1998, confirmada por la 01169 de
marzo 04 de 1999, se le negó la pensión gracia142.
- Gustavo Alonso Zuluaga Giraldo: mediante
resolución 00936 de julio 30 de 1999, confirmada con la
000926 de marzo 16 de 2000, se niega la pensión gracia143.
Luego, es incontrastable que con la simple lectura de
los documentos allegados podía detectar el funcionario que,
dadas las fechas de su expedición y el paso de los años,
entre cinco y doce, era de suyo poco probable o creíble, que
los solicitantes sufrieran afrenta actual a sus derechos o un
perjuicio grave, inminente e inevitable que ameritara
urgente definición.
2.2.4. De cuanto viene de analizarse fuerza concluir,
al unísono con el a quo, que están configurados los
elementos objetivos y normativos del tipo penal de
prevaricato por acción, porque las decisiones adoptadas por
MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA como Juez Promiscuo de
Familia de Honda (Tolima) en los procesos de tutela
enunciados, son manifiestamente contrarias a la ley.
Por consiguiente, no cabe predicar, como aduce la
defensa, que el procesado habría incurrido en un tipo penal
diferente, el de abuso de función pública, porque como
clarificó la Sala en la providencia que a propósito invoca,
142 Ídem, folios 140 a 152. 143 Ídem, folios 162 a 176.
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este delito “…se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una
atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario,
en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato,
el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al
hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico”144.
Quiere decir lo anterior que el abuso de función
pública se configura cuando el servidor público ejecuta un
«acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede
ejecutarlo lícitamente», mientras que en el prevaricato «el acto es
manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga».
En ese orden, como se aclaró en CSJ SP, 12 feb. 2020,
rad. 51094, cuando la única actuación objetada es la
emisión de una determinación sin la competencia para ello
pero cuyo contenido es lícito, se estructura el punible de
abuso de función pública, mientras que si lo debatido es la
expedición de una decisión contraria a derecho, se procede
por el punible de prevaricato por acción.
Así, en el presente asunto el reproche no solo guarda
relación con la irregular asunción del trámite
constitucional, sino que la falta de competencia del
funcionario judicial se constituyó en un elemento más de la
ilegalidad de los fallos, que sirvieron para conceder, de
manera caprichosa, el reconocimiento y pago de
prestaciones económicas a las que no era viable acceder por
144 CSJ SP12926-14, 24 sep. 2014, rad. 39279.
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vía del amparo de tutela en favor de quienes no acreditaron
tener derecho a las mismas.
Finalmente, es impertinente circunscribir el debate,
como pretende el procesado, a la posible configuración de
defectos material, orgánico o procedimental absoluto en los
amparos constitucionales que otorgó, porque estos
conceptos han sido estructurados por la Corte
Constitucional al elaborar la doctrina sobre la procedencia
excepcional de la tutela contra providencias judiciales,
como criterios específicos de procedibilidad145, objeto que
difiere en un todo de lo que se persigue en la causa
criminal, esto es, alcanzar la reconstrucción histórica
fidedigna de los hechos ilícitos investigados y esclarecer la
responsabilidad penal de quien se reputa su autor.
2.3. El error eximente de responsabilidad
En criterio de la defensa MARCO FIDEL MURCIA
ZAPATA profirió los fallos de tutela bajo la convicción,
errada e invencible, de obrar conforme a derecho porque
consideró que, de acuerdo con la jurisprudencia y la
opinión de otros jueces que consultó, procedía reconocer
por vía de tutela la pensión a quienes «tenían la posibilidad de
reunir los requisitos legales» pero CAJANAL no las había
concedido; y el derecho de petición de personas a las que la
entidad no les había resuelto solicitudes de reconocimiento
pensional.
145 Ver Corte Constitucional, sentencias T-939 de 2005 y T-1240 de 2008.
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La respuesta a este planteamiento comienza por
señalar que la tacha a la conducta del procesado se hizo
extensiva, en la acusación y en la sentencia impugnada, al
trámite integral de las tutelas, es decir, desde que el
funcionario avocó conocimiento pese carecer de
competencia territorial hasta cuando profirió todos los fallos
de amparo persistiendo en esa trasgresión, pretermitiendo,
además, los principios de subsidiaridad, inmediatez,
suficiencia probatoria y valoración integral -fáctica y jurídica-
de los derechos fundamentales de los solicitantes.
Sabido es que la ley, a cuyo imperio están sometidos
los funcionarios judiciales en sus decisiones, artículo 230
de la Constitución Política, se aplica mediando un proceso
racional analítico y no de forma automática e irreflexiva, de
manera que corresponderá al juez determinar con base en
un ejercicio racional argumentativo si los hechos y las
pruebas puestas a su consideración en un caso dado se
adecúan a la preceptiva legal y, en tal virtud, resolver
asignándoles la consecuencia jurídica correspondiente.
Para ese cometido se podrá acudir, de ser necesario y
como criterios auxiliares, a la equidad, la jurisprudencia,
los principios generales de derecho y la doctrina.
La Sala ha decantado que en tratándose del delito de
prevaricato por acción, para acreditar el dolo, esto es, que el
agente actuó conociendo la ilegalidad manifiesta de la
resolución que emitía y pese a ello la profirió, es necesario
realizar un juicio ex ante que incluye examinar la
complejidad y dificultad de interpretación del asunto, los
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diferentes criterios existentes en la doctrina y la
jurisprudencia, el derecho verdaderamente conocido y
aplicado por el investigado junto con los medios de
convicción que tuvo a su alcance y el contexto en que se
pronunció146.
Las pruebas acopiadas revelan que MARCO FIDEL
MURCIA ZAPATA conocía la ostensible ilegalidad de las
determinaciones que profería porque de su propio contenido
se extrae el claro e inequívoco entendimiento que tenía
acerca de los preceptos constitucionales y legales que rigen
la acción de tutela.
De inicio afirmó tener competencia para conocer las
solicitudes promovidas en nombre de diferentes personas,
pese a que no se aportaron ni obtuvieron medios
cognoscitivos de que la afectación a sus derechos
fundamentales o las consecuencias de ello, se producían en
Honda (Tolima), localidad donde fungía como juez y, por lo
tanto, podía ejercer la autoridad de que estaba investido.
Está demostrado, igualmente, que el juez MURCIA
ZAPATA era conocedor del carácter subsidiario de la acción
constitucional y de su improcedencia ante la existencia de
mecanismos judiciales ordinarios a disposición de los
demandantes, lo que no fue obstáculo para que concediera
las tutelas desestimando en abstracto la eficacia de los
instrumentos a que podían acudir los interesados para
reclamar sus derechos. 146 CSJ SP, 25 abr. 2012, rad. 38475.
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De otra parte, a pesar de la ausencia de medios de
convicción sobre la eventual imposibilidad en que
estuvieran los actores de acudir a las vías judiciales
regulares para demandar, o de la existencia de perjuicios
irremediables, graves, inminentes y urgentes que obligaran
al reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas,
decidió conceder de manera definitiva la protección tutelar
cual si esa fuese la única respuesta adecuada del
estamento jurisdiccional para garantizar la vigencia de un
orden justo, en términos del artículo 2° de la Constitución
Política.
En las decisiones bajo escrutinio utilizó el procesado
expresiones de lenguaje que reflejan la comprensión que
tenía sobre los precisos requisitos de procedencia de la
acción de tutela, y dejan al descubierto la arbitrariedad con
que decidió en temas que escapaban al ámbito ius
fundamental.
Incontestables modelos de la conducta trasgresora,
caprichosa y arbitraria asumida por el juez MURCIA
ZAPATA se encuentran en las motivaciones que incluyó,
algunas de las cuales se trascribieron líneas arriba y se
retoman para afianzar las conclusiones expuestas en tanto
sabía el funcionario que «…los aquí accionantes no acreditaron
los requisitos que les da (sic) derecho a la pensión gracia…»; como
también que «…aunque no se aportó prueba de cómo se efectuó la
liquidación de las pensiones a los docentes aquí accionantes…». Sin
embargo, resolvió tutelar sus derechos.
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Consideraciones de esta índole materializan la
finalidad corrupta que el procesado alega no fue probada,
porque precisamente ha explicado la Sala que la misma se
configura cuando un funcionario judicial decide
«…autónomamente adjudicar en contra del derecho aplicable o las
pruebas a cuya valoración está compelido, así en esa conducta no
concurra el ánimo protervo de beneficiar ilícitamente a otra
persona»147.
En ese sentido, al examinar las sentencias desde las
perspectivas de agrupación que el Tribunal consideró,
quedó demostrado que el procesado ponderó las normas
regulatorias de la pensión gracia y las condiciones para su
reconocimiento pero se apartó de ellas sin dar razón, al
igual que de las pautas precisadas antaño por las
jurisdicciones de lo contencioso administrativo y
constitucional; fue así que resolvió conceder la prestación a
personas que no estaba probado cumplieran los requisitos
para tal efecto.
Patrón de conducta que reprodujo en los fallos por
cuyo medio ordenó reliquidar las pensiones de
extrabajadores oficiales admitiendo, también de manera
expresa, que se ignoraban las pautas que CAJANAL había
contemplado al expedir los actos de reconocimiento
pensional; y pretextando que fueron mal liquidadas ordenó
el recálculo con aplicación del régimen de transición,
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el porcentaje definido
147 CSJ SP1657-2018, 16 may. 2018, rad. 52545.
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en la Ley 4ª de 1966, artículo 4°, preceptos que no estudió
correlacionados con la situación de cada uno de los
demandantes.
En ese estado las cosas, es incontrastable que para
adoptar las decisiones de mérito con que el juez MARCO
FIDEL MURCIA ZAPATA finiquitó los procesos de tutela, no
resultó determinante que tuviera exiguos conocimientos en
derecho laboral administrativo o que hubiese consultado la
opinión de otros jueces, porque lo que hizo fue decidir
abstrayéndose de las reglas y los requisitos previstos para
la procedencia de la acción, superponiendo su criterio
personal a la normatividad y jurisprudencia prexistentes
acerca del reconocimiento de las prestaciones que tantas
veces se han nombrado.
Así pues, no hay lugar a la exoneración de
responsabilidad fundada en el error de tipo que pregona la
defensa porque este se presenta cuando el sujeto activo del
injusto actúa bajo la convicción errada e invencible de que
con su acción u omisión no concurre ninguna de las
exigencias necesarias para que el hecho se adecue en la
descripción típica.
La Sala ha considerado que esta especie jurídica se
caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia
objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de
injusto que acarrea la impunidad de la conducta cuando es
inevitable; o en el evento que sea superable y la modalidad
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de la conducta esté legalmente prescrita exclusivamente
como dolosa148.
Es decir, el error de tipo se manifiesta en tanto el
sujeto activo desconoce que su comportamiento se adecúa a
un delito y excluye el dolo porque afecta su faz cognitiva.
La equivocación será invencible cuando no le sea
exigible al autor ni aún actuando en forma diligente y
cuidadosa, es decir, que la errada interpretación o
comprensión no dependa de su culpa o negligencia,
circunstancia que produce la atipicidad subjetiva; y,
vencible, en caso de que el agente lo pueda superar con un
esfuerzo factible y que le era exigible con arreglo a las
circunstancias de posibilidad de conocimiento, oportunidad
y demás que rodearon la ocurrencia de los hechos.
Trasladadas estas consideraciones al sub judice, los
medios de prueba sometidos a examen informan que el
procesado MURCIA ZAPATA no incurrió en la clase de yerro
alegado por su defensa porque está demostrada la
comprensión antecedente que tenía del orden jurídico y de
la función jurisdiccional, pues no en vano fue investido de
ella tras superar un concurso de méritos, a pesar de todo lo
cual resolvió a voluntad en abierta contrariedad con la ley.
Por consiguiente, la desaprobación a la conducta de
MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA deviene de haber
proferido, de manera consciente y libre, decisiones
ostensiblemente contrarias a la ley al fungir como juez 148 CSJ SP, 23 may. 2007, rad. 25405.
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constitucional pese el deber jurídico que como funcionario
judicial tenía de actuar en forma diversa, sin que se
adviertan circunstancias que hagan decaer la culpabilidad.
En suma, incuestionable la responsabilidad que le
corresponde como autor del delito de prevaricato por
acción, en concurso homogéneo y sucesivo, lo que conduce
a confirmar la sentencia objeto de la alzada.
2.4 Dosificación de la pena
Denuncian los impugnantes que el fallador de primera
instancia al fijar la sanción, de una parte, violó el principio
non bis in ídem; y, por otra, incurrió en falta de motivación.
En ese orden se critica que, si bien dispuso tasarla
dentro del cuarto mínimo, allí ubicado fijó el máximo
posible de cincuenta y un (51) meses de prisión debido a la
reprochabilidad de la conducta del procesado, lo que no es
razonable pues toda conducta delictiva es reprensible y
debe ser analizada según las circunstancias en que fue
ejecutada, lo que no se hizo.
Además, se señaló que fue reiterada, lo cual tiene
relación con el concurso de delitos de manera que al
incrementarla en cuarenta y cinco (45) meses se le impuso
sanción dos veces por un mismo motivo.
Sobre lo segundo, se plantea que el Tribunal no
explicó por qué partió del extremo mayor de la pena en el
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cuarto mínimo y la aumentó, a causa del concurso delictivo,
en la elevada proporción referida.
Por estas razones se pide imponer el mínimo de 36
meses de prisión, que por el concurso de conductas
punibles solo podría incrementarse hasta en otro tanto.
Así las cosas, la cuestión radica en la individualización
de la pena dentro del cuarto mínimo de movilidad,
seleccionado con acierto pues en la fijación de los límites
punitivos se acogió que no fueron imputadas en la
acusación circunstancias genéricas de mayor punibilidad y
se configura una de menor punibilidad -ausencia de
antecedentes penales-.
Establecido lo anterior, la asignación de la pena a
imponer debe hacerse, de acuerdo con el inciso tercero del
artículo 61 ídem, atendiendo: «…la mayor o menor gravedad de la
conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causas
que agraven o atenúen la responsabilidad, la intensidad del dolo, la
preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la
función que ella ha de cumplir en el caso concreto».
Siguiendo estos parámetros el Tribunal explicó que:
[…] se trata de una conducta reprochable, reiterada, pese al
conocimiento del juez respecto a la grave lesión que sobre la
credibilidad de la Administración de Justicia traía consigo, al
desdoro que hacía recaer sobre la acción tutelar que es
emblema del nuevo constitucionalismo colombiano desde 1991.
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No obstante que, por omisión de la parte civil, no fue posible
cuantificar en debida forma el perjuicio material causado a la
entidad Pública y con ella a todos los colombianos que
asumimos la carga tributaria para el pago pensional, no existe
duda de que CAJANAL hizo cuantiosas erogaciones sin causa
justa, dineros que incrementaron el patrimonio de personas sin
escrúpulos que acudieron a la acción para obtener un beneficio
al que no tenían derecho.
Consideró el fallador, por tanto, que procedía imponer
los máximos de pena en el cuarto de punibilidad escogido,
equivalentes a cincuenta y un (51) meses de prisión; multa
de ochenta y siete punto cinco (87.5) salarios mínimos
legales mensuales vigentes; y sesenta y nueve (69) meses de
inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas.
Marginando del discurso las circunstancias que
generan repulsa, la reprochabilidad y la reiteración del
actuar delictivo, concluye la Sala que no adolece de
motivación el proceso dosimétrico; al contrario, acertada la
explicación del Tribunal sobre la gravedad de la conducta
punible y el daño real causado con ella.
Es innegable el alto impacto negativo que en el
conglomerado social causa que un juez de la República
cometa un delito de la naturaleza conocida, por la
repercusión inmediata que tiene en la pérdida de
credibilidad en la administración de justicia que él
representa, sumados los efectos nocivos que irradia en la
percepción colectiva sobre el valor que tiene la acción de
tutela para la protección de los derechos fundamentales.
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En línea de pensamiento con la fundamentación de la
sentencia apelada, la Sala no advierte vulneración al
principio que prohíbe sancionar dos veces por el mismo
motivo, porque ninguna de las comentadas circunstancias
fue tenida en cuenta para efectos diferentes que justificar
los montos básicos de las sanciones irrogadas al procesado
MURCIA ZAPATA.
Por otra parte, como también se queja el imputado de
los incrementos punitivos con ocasión del concurso de
conductas punibles de la misma especie en que incurrió, se
examinará a continuación la forma en que fue aplicado el
artículo 31 del Código Penal por el fallador de primer grado,
teniendo en mente que el precepto prevé:
El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u
omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias
veces la misma disposición, quedará sometido a la que
establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada
hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética
de las que correspondan a las respectivas conductas punibles
debidamente dosificadas cada una de ellas.
En este análisis se debe recordar que, de conformidad
con los límites de la acusación y los hechos que declaró
probados el Tribunal, ratificados en esta sede, en el periodo
comprendido entre julio de 2005 y febrero de 2006 MARCO
FIDEL MURCIA ZAPATA, fungiendo como Juez Promiscuo
de Familia de Honda (Tolima), en abierta contrariedad con
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la ley tramitó veintiún (21) procesos de tutela y los decidió
mediante dieciséis (16) fallos149.
Sin embargo, el cognoscente de primer grado al
calcular el aumento por el concurso de tipos en
modalidades homogénea y sucesiva, señaló que la pena de
prisión acrecería en cuarenta y cinco (45) meses por los
quince (15) proveídos restantes que profirió el juez MURCIA
ZAPATA.
Quiere decir lo anterior que el incremento aplicado fue
de tres (3) meses150 por cada una de las decisiones de fondo
emitidas de forma ilícita, para totalizar como pena privativa
de la libertad noventa y seis (96) meses, de donde se colige
que no acometió el Tribunal el aumento por la integridad de
asuntos irregularmente tramitados puesto que, valga
recordar, no se restringió la ejecución ilícita a las conocidas
decisiones de tutela sino que se censura la integral
tramitación de los veintiún (21) juicios de amparo
debidamente descritos en el pliego acusatorio como se ha
explicado en el cuerpo de esta providencia.
La Corte está limitada para solventar esta situación en
virtud de la prohibición de reforma en perjuicio debido a
que ostenta la bancada defensiva -inculpado y su apoderado-,
la condición de apelante única respecto de la materialidad
de las conductas investigadas y la responsabilidad penal de
aquel en su ejecución. 149 En relación con seis (6) expedientes, emitió una sola sentencia invocando para
ello el artículo 3° del Decreto 1382 de 2000. 150 Equivalentes al 5,88% de la pena inicial tasada.
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Igual yerro recayó en la cuantificación de las demás
penas principales impuestas al procesado, multa e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas, que tampoco podrá corregirse en esta sede porque
contra estas sanciones no se manifestó inconformidad.
En consecuencia, se mantendrán incólumes las
penalidades impuestas a MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA
como autor responsable de la conducta punible de
prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo.
2.5 La prisión domiciliaria
En el estudio del mecanismo sustitutivo el a quo se
refirió a la redacción original del artículo 38 de la Ley 599
de 2000, vigente para la época de los hechos, de cuyos
requisitos consideró satisfecho el de orden objetivo relativo
a que la pena mínima legal para el delito juzgado no sea
superior a cinco (5) años de prisión.
No así el de carácter subjetivo atinente al desempeño
personal, familiar o social del sentenciado que permita al
juez deducir seria, fundada y motivadamente que no pondrá
en peligro a la comunidad o evadirá el cumplimiento de la
pena por cuanto:
[…] en autos obra prueba a partir de la cual se puede inferir,
con alta probabilidad, que el sentenciado, dada su inclinación a
desviar la interpretación legítima de la ley, pues su reprochable
actuar se produjo durante un considerable lapso, podría
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incurrir en conductas que afecten no solamente a la
Administración de Justicia, en su condición de abogado, sino a
la comunidad en la que se desenvuelve por un inadecuado uso
de los conocimientos jurídicos de que dispone. Por lo tanto, su
reclusión domiciliaria no garantizaría el esperado fin preventivo
especial de la pena.
Explicó, también, que conceder el sustitutivo de la pena
privativa de la libertad trasmitiría un mensaje «equivocado e
inconveniente» porque la sociedad no comprendería cómo a un
juez, que debería constituir referente para la comunidad, a
pesar de haber cometido tan grave conducta se le permitiese
«…purgar la pena privativa de la libertad en su domicilio, lo cual, sin
lugar a dudas, generaría desconfianza en el sistema penal y estimularía
la comisión no solo de similares sino de otros delitos».
La denegación de la prisión domiciliaria añadió el
Tribunal, busca contribuir a la prevención general como lo ha
señalado esta Sala en decisión que a ese propósito es
trascrita en extenso151.
Los impugnantes critican la carencia probatoria en
cuanto a que el comportamiento previo del procesado lleve a
inferir que podría afectar a la comunidad pues goza de
reconocimiento social como persona respetable, ha seguido
ejerciendo el cargo de juez en carrera por largos años tras
los hechos y recibido calificaciones satisfactorias por su
desempeño, no ha sido investigado o sancionado y tiene
arraigo familiar, todo lo cual trasciende al ámbito social.
Delimitado el marco de la discusión, lo primero que debe
señalar la Sala es que ciertamente el artículo 38 original del
151 CSJ SP, 06 jun. 2006, rad. 21428.
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Código Penal deviene aplicable porque estaba vigente al
momento de ocurrencia de los hechos juzgados y las
posteriores reformas legales al instituto restringen su
concesión a las personas procesadas y condenadas por
delitos contra la administración pública, cabe decir, no son
favorables al juez MURCIA ZAPATA.
En ese ámbito, considera la Corte, los argumentos para
negar al prenombrado la prisión domiciliaria no se
muestran idóneos por cuanto no explicita el Tribunal
cuál(es) es (son) la(s) prueba(s) específica(s) que obra(n) en
el proceso que lleva(n) a inferir con «alta probabilidad», que
podría incurrir en conductas similares a las que han sido
objeto de la investigación, máxime que una de las sanciones
impuestas es la pérdida del empleo lo que de suyo deja sin
piso el argumento.
Y aún si tratase de las mismas pruebas que fueron
consideradas y valoradas para estructurar el juicio de
responsabilidad penal, se requiere identificarlas y
evaluarlas con el fin de demostrar la inclinación del
encausado «a desviar la interpretación legítima de la ley», como
estándar de conducta asumida en el ejercicio de la
judicatura, en especial como juez constitucional de tutela.
Por eso es por lo que la Sala ha conceptuado que la
valoración de la gravedad de la conducta punible para fijar
la punición, entre otros aspectos, no debe ser considerada
para valorar el peligro ni el riesgo de evasión. Sobre el
particular, la Sala ha indicado lo siguiente:
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Con ocasión de ese juicio dentro del factor subjetivo, la
jurisprudencia tiene dicho que la gravedad de la conducta es un aspecto atendible al momento de fijar el quantum de la pena,
con incidencia en el art. 38-1 del C.P., que no debe ser considerado para valorar el peligro ni el riesgo de evasión (cfr. CSJ SP 9 jul. 2014, rad. 43.711 y SP 26 jun. 2019, rad.
47.475). De lo que se trata es de valorar la condición personal del sentenciado, de cara al cumplimiento de la finalidad del instituto y los fines de la pena. (CSJ SP2438-2019, 03 jun.
2019, rad. 53651)
En la citada providencia CSJ SP, 9 jul. 2014, rad.
43.711, en lo pertinente se puntualizó:
…desestima la Corte el argumento del Tribunal al negar la prisión domiciliaria, cuando afirmó que dada la calidad de servidora pública de la acusada ésta merecía un tratamiento
más severo por parte de la administración de justicia, frente a infractores de la ley penal que no ostenten dicha condición, pues tal circunstancia es atendible pero al momento de fijar el
quantum punitivo, más no para establecer la viabilidad de sustituir o suspender la ejecución de la pena privativa de la
libertad, pues su procedencia se limita a los aspectos fijados, en lo que se refiere a la prisión domiciliaria, en el artículo 38 del Código Penal, los cuales aluden a la conclusión de que el
procesado no representa peligro para la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la sanción.
A lo anterior se debe agregar que esta Corporación no
desconoce que los eventos de delitos cometidos por
funcionarios de la justicia genera recelo en la comunidad,
por la defraudación de la expectativa social en cuanto se ha
confiado a determinados servidores públicos el correcto
desempeño de la función judicial.
Empero, además de que, como se expresó, la gravedad
de la conducta es un tema que desde la perspectiva de la
función de la pena el legislador resolvió objetiva y
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normativamente (aún más para los eventos de aplicarse la prohibición del
artículo 68A del Código Penal), con la prisión domiciliaria,
igualmente restrictiva de derechos fundamentales –como la
libertad personal–, también operan las funciones de prevención
especial y reinserción social de la sanción (inciso 2° artículo 4°
ibidem), de manera que no son un patrimonio exclusivo y
único de la pena privativa de la libertad en establecimiento
carcelario.
Tampoco se aviene adecuado a fin de estructurar el
pronóstico de riesgo a la colectividad, aducir que el
procesado podría incurrir en conductas que afecten no solo
a la administración de justicia sino de manera
indiscriminada a toda la comunidad haciendo uso
inadecuado de su formación profesional como abogado,
porque tal argumentación no está asociada al «desempeño
personal, familiar o social» antecedente o concomitante a la
ejecución ilícita, sino a una actividad que estaría, de por sí,
restringida con la reclusión en el sitio de residencia del
procesado.
Al margen de la calidad de funcionario judicial que
para el tiempo de los hechos ostentaba MARCO FIDEL
MURCIA ZAPATA, no se ha probado alguna otra conducta
irregular en su desempeño al servicio de la Rama Judicial,
siendo esta la primera vez que afronta una censura penal;
ha tenido lugar de trabajo público conocido, inicialmente en
el Juzgado Promiscuo de Familia de Honda (Tolima) y luego
en el Juzgado 8° Penal del Circuito de Ibagué; siempre fue
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posible su ubicación y cuando se le requirió en el curso de
las diligencias atendió los llamados de la justicia.
Acorde con lo expuesto, la Sala concluye que el
desempeño personal, laboral, familiar y social del
incriminado permiten deducir seria, fundada y
motivadamente que no colocará en peligro al conglomerado
social, ni evadirá la efectividad de la pena por lo que la Sala
revocará parcialmente el fallo impugnado y concederá a
MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA la prisión domiciliaria.
Por tanto, deberá previamente actualizar la dirección
de su domicilio, prestar caución en cuantía de cinco (5)
salarios mínimos legales mensuales vigentes y suscribir
acta en que se comprometa a cumplir las obligaciones del
numeral 3º del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, surtido lo
cual y por intermedio del Instituto Penitenciario y
Carcelario - INPEC se procederá de conformidad con las
funciones de control y vigilancia de la sanción.
Se comisionará a la Sala Penal del Tribunal Superior
de Ibagué para los trámites inherentes a lo dispuesto en
precedencia.
2.6. Indemnización de perjuicios
El artículo 45 de la Ley 600 de 2000 consagra que la
acción civil «…podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del
proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas
perjudicadas…», lo que podrá hacerse mediante la
constitución en parte civil y la presentación de demanda
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que contenga, entre otras cosas: i) la relación de los hechos
generadores de los daños y perjuicios cuya indemnización
se reclama; ii) la estimación de la cuantía de esta; iii) las
medidas pretendidas para el restablecimiento del derecho
afectado, cuando ello sea posible; iv) los fundamentos
jurídicos y las pruebas que se pretenda hacer valer con el
fin de acreditar el monto de los daños sufridos, con sujeción
a las reglas prescritas en el Código de Procedimiento Civil,
en la actualidad Código General del Proceso.
El artículo 56 de la codificación procesal penal,
consagra que en «…todo proceso penal en que se haya demostrado
la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez
procederá a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación y
en la sentencia condenará al responsable de los daños causados con
la conducta punible», de donde surge imperativa la
demostración del daño a través de la práctica o aducción de
las pruebas conducentes y pertinentes en el caso dado.
En el presente se encuentra que, a raíz de la
investigación adelantada en contra de MARCO FIDEL
MURCIA ZAPATA, la Caja Nacional de Previsión Social -
CAJANAL EICE EN LIQUDACIÓN estuvo atenta a su trámite
en esa instancia y en la fase de juzgamiento, la Unidad
Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP,
que asumió algunas funciones a cargo de aquella, presentó
a través de apoderado demanda de parte civil152 que fue
admitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué,
152 Cuaderno de parte civil en la causa, folio 1 y ss.
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con auto de agosto 27 de 2015153, por satisfacer los
requisitos legales esenciales, no sin antes destacar que los
perjuicios reclamados no fueron cuantificados como
tampoco se aportó prueba de ellos en el libelo.
Después la representación de la UGPP entregó un
documento elaborado por un analista del Grupo Penal de la
Subdirección Jurídica Pensiones de la UGPP, junto con un
disco compacto, que indicó contentivos de los perjuicios
causados y pedía en tal calidad fueran tenidos como prueba
de los daños y perjuicios derivados de los hechos punibles
investigados154. De estos ordenó el a quo dar traslado a las
partes para ejercer los derechos de contradicción y
defensa155.
La orden se cumplió y en respuesta el procesado
MURCIA ZAPATA manifestó oponerse a los perjuicios
reclamados porque los fallos de tutela que profirió quedaron
condicionados a que CAJANAL realizara la verificación de
los requisitos legales por los interesados, antes de expedir
los actos administrativos de reconocimiento de las
pensiones gracia y reliquidaciones pensionales ordenadas;
de manera que era responsabilidad de la entidad, no suya
como juez fallador, haberlas reconocido en las cantidades
respectivas a los accionantes156.
153 Ídem, folios 138 a 141. 154 Ídem, folios 158 a 166. 155 Ídem, folio 168, auto de octubre 26 de 2015. 156 Ídem, folio 178.
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Posteriormente, el 17 de agosto de 2017, diferente
apoderada de la UGPP allegó otro documento de similar
factura que el anterior e informó que contenía la tasación
de perjuicios emitida por la institución157, a través de la
dependencia mencionada, sobre el cual el Tribunal dijo se
pronunciaría en su debida oportunidad.
En la sentencia apelada se dedicó el capítulo
denominado «Perjuicios» a la revisión de la solicitud de
condena por los daños que ocasionó el procesado con las
decisiones de tutela ya conocidas, señalando que la
información contenida en los mentados documentos,
escritos y digital, no constituyen prueba de tales perjuicios
en el orden material porque apenas relacionan datos como
los nombres de los accionantes, sus números de
documentos de identidad y frente a estos algunas
cantidades cuya sumatoria asciende, en los que fueron
presentados el 16 de septiembre de 2015, a
$5.750.531.792°°; mientras que en el entregado el 15 de
agosto de 2017, la cantidad es $7.269.233.093.
De estas cifras, expresó el Tribunal, no se aportó algún
elemento de prueba que corrobore o soporte que en realidad
fueron pagadas por la parte demandante, lo que no
significa, se aclaró, que con el cumplimiento a los dieciséis
(16) fallos de tutela proferidos por el juez MURCIA ZAPATA
no se hayan causado perjuicios materiales, sino que no se
determinó el pago hecho a los beneficiados con las órdenes
impartidas. 157 Ídem, folios 201 a 208.
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Frente a lo considerado la parte civil plantea
inconformidad basada en que se debe aplicar la presunción
de legalidad de las actuaciones de la administración
pública, para el caso representadas en los reportes que
elaboró personal de la UGPP, entidad adscrita al Ministerio
de Hacienda, cuyo alcance probatorio define el artículo 257
del Código General del Proceso. Y, añade, porque se
discriminan con precisión las cantidades de dinero y las
personas a las que se pagó de acuerdo con lo ordenado por
el juez MURCIA ZAPATA, sin que se pueda pedir soporte
adicional porque se contraría lo previsto en los artículos
269 a 271 ídem.
De la revisión de los aludidos elementos, la Sala
concluye el acierto del fallo del a quo, porque con los
reportes inscritos en los documentos elaborados por
Myriam Soraya Useche en calidad de Analista del Grupo
Penal de la Subdirección Jurídica Pensiones de la UGPP,
ambos, no se demuestra que se hayan realizado erogaciones
por CAJANAL o la propia UGPP en las cantidades
totalizadas.
Lo que se lee es una relación que empieza con la
numeración de expediente de tutela seguida de columnas
en que se incluyen nombres del «TUTELANTE», números de
sus cédulas de ciudadanía y distintas cifras bajo los rubros
«VALOR PAGADO» y «VALOR INDEXADO»; en algunas de dichas
relaciones, no en todas, luego de los nombres de las
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personas concernidas, aparecen columnas tituladas «IPC
FINAL» e «IPC INICIAL» y otras que no tiene denominación.
Analizado el disco compacto que acompaña al primer
informe entregado por la representación judicial de la
UGPP, la conclusión a que se llega es igual pues tiene
dieciocho (18) archivos de tablas de datos elaboradas en
formato Excel con diversos rótulos que enlistan nombres,
documentos de identidad, periodos, valores devengados,
descuentos, valores netos, número y fecha de resolución,
estado actual y anterior, devoluciones y otros datos con
números de referencia que no permiten identificar a que
corresponden.
La constatación del contenido material de los
documentos que aportó la parte civil conduce a concluir,
como dedujo el juzgador colegiado, que no se cumplió con la
carga de demostrar de forma fidedigna si se han pagado las
cantidades reclamadas a título de perjuicios materiales
habida cuenta que se carece de acreditación certera de cuál
de las entidades realizó o ha realizado los pagos
prestacionales, CAJANAL o la UGPP; por qué medio o canal,
bancario o financiero; qué personas los han recibido y en
qué fechas, entre otros tópicos carentes de explicación.
Estas falencias surgen palmarias de la detenida
lectura de la documentación aportada que no registra cuál
es la fuente de la que se obtuvieron los datos comentados,
dígase, si proceden de archivos físicos, digitales o de otra
especie que llevaba CAJANAL o resguarda la UGPP, ni
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menos aún dónde y cómo se conservan o quién y en qué
condiciones participó de la revisión y recolección
documental.
Entonces, contra lo que alega la parte civil, no se pone
en duda la presumida autenticidad de documentos públicos
otorgados por una funcionaria de esa categoría, ni se están
tachando por falsos los aportados al proceso, sino que se
concluye la insuficiencia que tienen para probar las
pretensiones de la víctima reconocida.
Corolario de lo expuesto, se confirmará la sentencia en
cuanto ha sido materia de la apelación interpuesta por la
representante de la parte civil.
3. Como quiera que contra esta providencia no procede
recurso alguno, por Secretaría se dispondrá lo necesario para
proveer a su inmediato cumplimiento.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN
PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
administrando justicia en nombre la República y por
autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de julio de
2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, que
condenó a MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA como autor
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penalmente responsable del delito de prevaricato por
acción, en concurso homogéneo y sucesivo.
2. REVOCAR el numeral Cuarto de la sentencia
impugnada, con el único objeto de conceder a MARCO FIDEL
MURCIA ZAPATA la prisión domiciliaria en los términos y
condiciones señalados en la parte motiva.
3. Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Procédase por Secretaría a su inmediato cumplimiento.
4. Devolver el proceso al Tribunal de origen.
Notifíquese y Cúmplase.
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Magistrado
JAVIER ENRIQUE BARRERO BUITRAGO
Conjuez
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PAULA CADAVID LONDOÑO
Conjuez
ALFONSO DAZA GONZÁLEZ
Conjuez
YESID REYES ALVARADO
Conjuez
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EXCUSA JUSTIFICADA
WILLIAM FERNANDO TORRES TOPAGA
Conjuez
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
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