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Jean Claude Tron www.jeanclaude.tronp.com

Academia » Diplomados » Diplomado Derecho Ambiental » Derecho Económico

¡Déjame crecer!

Tomando los deberes “en serio”

Derecho Económico Temas

• Economía • Tareas del Estado • Economía y Derecho

– Funciones económicas del derecho – Sinergia de sistemas

• Constitución modelo económico – Transversalidad del Derecho

• Ideología y política – Leyes, normas y reglamentos – Agencias, Comisiones, Administraciones Públicas Institucionales

• Derecho económico • Intervenciones y fines interdependientes

– Grados de intervención • Principios del Derecho Económico • Interdependencia y razonabilidad • Derecho regulatorio

– Empresas públicas – Bienes y contratos

• Acciones colectivas son un sustituto de la regulación • Defensa de la competencia • Ideologías judiciales 3

Economía

Bienes >> Necesidades Múltiples, insaciables y jerarquizables

Medios >> Escasos, uso optativo

Eficiencias Oferta Demanda Precio

Ciencia que estudia los métodos más eficaces para satisfacer las necesidades humanas materiales, mediante el empleo de bienes escasos.

Tareas del Estado

Libertad individualSubsidiariedad estatal

IgualdadSolidaridad social

Tensión principios

Estado liberalDerecho de propiedad, seguridad jurídicaLibre mercado, Libertad de empresa

Estado socialPrestacionesTitular colectivo de bienes y actividades

Tareas del Estado

Economía y Derecho

Economía y Derecho ¿Son eficaces los diques jurídicos frente al caudal económico? ¿El mercado se autocorrige? ¿Quién manda a quién?

Derecho

Propiedad

Economía

La economía depende que el derecho funcione eficientemente. Propiedad y libertad contractual, protección y predicción

El bienestar del hombre requiere de buena economía

Ciencia de las elecciones eficientes

Técnica social, control y orienta conductas, persigue

justicia, predictibilidad

Sinergia de sistemas

S. Científico y Tecnológico

S. Económico S. P

olític

S. Social

Derecho

Ordena

Medio ambiente

Derecho

Coordinar funcionalidad de sistemas

Contaminador paga Tributos verdes Eco etiquetas

Privatizaciones

Constitución modelo económico

Equidad

Economía nacional

Eficiencia

Justicia

Fines y valores

Competitividad

Crecimiento económico

Empleo

Justa distribución

Desarrollo integral

sustentable

Soberanía

Democracia

Libertad

Dignidad

Seguridad

Rectoría desarrollo nacional

Objeto Medio Fin inmediato Fin último

Desarrollo nacional

Desarrollo nacional: Ejes

Político

Económico

Social

Económico

Cómo explicar la interacción entre un mercado económico, sometido a la ley de la eficiencia y un meta-mercado institucional sometido a la ley de la justicia; dicho de otra manera, entre la producción eficiente y el justo ordenamiento de los derechos de propiedad. Ariño (2003: 71)

Transversalidad del Derecho

Constitución Tratados

D Administrativo D Penal

D Civil y otrasD Internacional

Transversalidad del Derecho

Constitución Tratados

D Administrativo D Penal

D Civil y otrasD Internacional

D Económico Interdisciplinar y

Transversal

D Económico

Constitu-cional

Tributario

Adminis-trativo

Regulación mercados

Régimen compe-tencia

Consumi-dores

Mercado valores

Mercantil

Ambiental

Acceso informa-

Desarrollo sustentable

Desarrollo

Eficiencia

ntabilidad

Desarrollo ó Sustentabilidad

País emergente

Alto nivel de vida

Ponderación de intereses

Desarrollo

Eficiencia

ntabilidad

Desarrollo ó Sustentabilidad

País emergente

Alto nivel de vida Morir por hambre

o contaminación Vivir sin hambre ni contaminación

Avances técnicos

Costos

Transversalidad

Derecho económico como categoría sistemática que cruza el ordenamiento en diagonal, abarcando materias de Derecho Público (constitucional, administrativo, penal, fiscal) y Derecho Privado (civil, mercantil, laboral). La ordenación económica en relación con los presupuestos ideológicos y políticos del Estado. Ariño (2003: 68)

Ideología y política

Pro homine Pro libertate Dignidad Libertad de .. Elem. Gtía. Audiencia

Proporcionalidad en IsR

Eficiencia Educación,

Salud Desarrollo

Economía procesal Contradictorio In dubio pro reo

Derecho económico

Mutidimensionalidad del Derecho

NormaTiempo

Espacio Hecho

Derecho dimensiones

D Hperspectivas

Realidad

NormaValores

Ius realismo

Ius positivismoIus naturalismo

Mutidimensionalidad del Derecho

Sistemas

Eficiencia Distribución

Funciones económicas del derecho

Ejes del D Económico Ideología

valores

Políticapraxis

Ordenación económica

eficiencias

logía

Orden económico

Ejes D.Económico

• DERECHO ECONOMICO: Régimen de intervención* del Estado

para la ordenación jurídica de la economía, sea intervencionista

o liberalizadora.

• Incluye la regulación de mercados, el régimen de competencia y

los derechos de los consumidores.

• Varia en cada país, dependiendo del énfasis liberal o

intervencionista del sistema político.

• Rectoría del desarrollo nacional y medio ambiente (25), libre

concurrencia y competencia, consumidores, inventores I+D+I (28).

• Economía Social de Mercado.

30 * La intervención del Estado puede ser restringiendo o estimulando actividades.

Derecho Económico: Componentes

Otras formas de intervenciónServicios públicos D Regulación D Competencia

D Económico

Derecho Económico

interdisciplinar

Regulación de servicios

(mercados específicos)

Régimen de competencia

Derecho de consumidores

32 Captura del regulador

Intervenciones y fines interdependientes

Derechos que demandan intervención

• Estado social • Igualdad

– Justifica asimetrías, desincorporar • Protección de consumidores • Protección del ambiente

– Desarrollo sustentable, proteger obliga a limitar libertades

– Sustituir prohibición-control-sanción, por mercados donde se negocien derechos sobre contaminación

– Externalidades (free rider, polizón, colado, parásito o gorrón)

Fines interdependientes: Correlaciones e interconexión

Órbitas que traslapan

• Consumidores • Transparencia y acceso a información • Ambiental y sustentabilidad • Cultura y desarrollo personal • Económico (rectoría, eficiencia mercados y desarrollo nacional)

• Políticas públicas prioritarias (sociales, políticas)

• Garantía y regulación de servicios públicos (interés general)

Orden jurídico

D Económico

Consumidores

Transparencia

Ambiente

Cultura

Políticas y Serv. P

Grados de intervención • Nacionalización y expropiación • Rectoría o Dirigismo (actividad reglamentada y public utilities, matices, fuerte

influencia directiva en los sectores económicos)

• Planificación (urbanismo)

• Servicio público y servicios económicos de interés general • Empresa pública (prestación de servicios, agua)

• Supervisión (régimen de policía, orden público, sanciones)

• Regulación (la que menos entorpece libre iniciativa privada sin descuidar los intereses públicos, medidas ex ante y ex post)

• Régimen de competencia (orden público que rige los mercados, policía)

• Fomento y subvenciones No entorpecer a la iniciativa privada pero sin descuidar los intereses públicos

Derecho Público Económico Intervención

estatal (intereses económicos,

sociales, políticos y culturales)

Libertad empresas

(intereses privados)

Orden público (límites y potestades)

con finalidades cambiantes

Medidas: Ex ante y ex post

Formas de intervención

• Policía, limitación o control – Inspección, sanción, autorización, informes y

registros, prohibiciones e intervenciones

• Fomento, incentivo o estímulo • Prestación o servicio público • Empresas públicas

Principios del Derecho Económico

Principios del Derecho Económico 1. Economía de mercado competitivo, respeto y garantía • Economía y Derecho • Economía: Ciencia de las elecciones eficientes. • Derecho: Herramienta que orienta (incentiva o limita) opciones de agentes

económicos. Controla y orienta conductas, persigue justicia y predictibilidad. • Tipos de mercado que interactúan: • Mercado económico Eficiencia

– Realidades físicas L producción riqueza

• Meta-mercado institucional Justicia, – Ordena libertades y derechos de propiedad L distribución riqueza

• Reglas de funcionamiento: • Libre competencia. • Libre formación de precios por concurso de oferta y demanda. • Igualdad status de empresas (no distinciones discriminatorias).

Los individuos toman decisiones basados en razones:

• los agentes económicos maximizan,

• los mercados alcanzan un equilibrio,

• la eficiencia es importante y constituye un

criterio central para el análisis de situaciones. 41

• AED • Necesario un marco legal para encauzar correctamente las actividades. • Sujeta el meta-mercado institucional a un análisis económico . • Reduce la interferencia de las instituciones en el mercado económico. • Fomenta la eficiencia económica, es la lógica de muchas instituciones

jurídicas. • Abogados, superar perspectiva principialista y adoptar una

consecuencial (económico-social), beneficios o perjuicios que obtiene la sociedad por decisiones jurídicas.

• Internalizar el coste social por externalidades • El que contamina, Paga Quien prospera, Contribuye más

42 AED: Análisis Económico del Derecho

2. Protección del consumidor • Rector de política social y económica, tutela a la parte más débil, aplicar

norma más favorable para garantizar seguridad y confianza en transacciones.

3. Racionalidad y proporcionalidad • Equilibrio, equidad y moderación.

• Intensidad y relación entre medidas y objetivos perseguidos.

• Balance entre limitación de libertades y ejercicio de facultades.

• Los parámetros son supuestos, doctrinas y modelos económicos, no jurídicos, implican discrecionalidad política y deferencia de tribunales.

4. Protección del medio ambiente • Defensa del ambiente, desarrollo sostenible, obligación de restaurar,

conservar y mejorar el entorno.

5. Solidaridad y cohesión social • Desarrollo integral y crecimiento para libertad y dignidad de individuos.

• Empleo y justa distribución del ingreso y la riqueza.

6. Seguridad jurídica • Legalidad, subsidiariedad y necesidad de medidas.

• Confianza legítima y buena fe.

• Estado de Derecho, responsabilidad patrimonial y control judicial.

7. Menor onerosidad en intervenciones • Mínima limitación de medidas que restringen libertades. • Correlativos beneficios objetivos y concretos.

8. I+D+I • Investigación, desarrollo e innovación. • Sociedad del conocimiento e información.

9. Agilidad y eficacia en actuaciones públicas que inciden en la actividad económica

• Time is money • Economía, celeridad, eficacia, legalidad, publicidad y buena fe (Arts. 28

CPEUM y 13 LFPA).

• Procedimientos ágiles, MASC, arbitrajes. • TIC, e-gobierno, juicio en línea.

Interdependencia y razonabilidad

Funciones económicas del derecho • Eficiencias

– Ejercicio del poder de mercado (regulación)

– Externalidades (derecho privado o regulación)

– Información asimétrica (derecho privado + regulación)

– Reparto de riesgo (derecho privado o regulación)

– Costos de transacción (regulación y derecho privado)

– Análisis costo beneficio (ponderación)

– Comprensión de consecuencias y respuestas individuales eficientes (sentencias)

• Distribución del ingreso – Define asignación de ciertos derechos (propiedad y regulación)

– Transferencia de derechos (indemnizaciones + impuestos)

Comprensión de consecuencias y respuestas individuales eficientes

• las decisiones judiciales, por su carácter de

normas individuales vinculadas con casos

concretos, tienen la virtud de poder evaluar

una serie de variables que normalmente

escapan al legislador al establecer la norma

general.

Comprensión de consecuencias y respuestas individuales eficientes

• Esa intervención del juez en el caso concreto,

si es guiada por una mejor comprensión de los

efectos económicos de sus decisiones, puede

tener una importancia determinante que

permita que el orden jurídico en su conjunto

funcione de modo más eficiente.

Aplicaciones del D. Económico

• Ambiental (sanciones, privatizaciones, pago externalidades)

• Contratos • Daños (punitivos, doble a SP de daño y perjuicio, treble damages)

• Penal (disuasión, incentivos, externalidades, manipular comportamientos, negociaciones)

• Defensa de competencia antitrust • Regulación de servicios (fomento, intervención, continuidad,

cobertura, concesiones, interés social, inversiones y eficiencias)

• Propiedad intelectual (exclusividades, barreras, racionalidad y balance, I+D+I)

• Políticas públicas (libertades, mejor distribución y nivel de vida)

Técnicas jurídicas • Comando control (regulatorias, prescriptivas)

• Innovar régimen de propiedad privada, – Privatizar bienes públicos o comunes

• Instrumentos o instituciones económicas: – Contaminador paga, – Ecoetiquetas, – Tributos verdes o ambientales, – Ecoauditoría y MIA, – Sistemas de incentivos, – Negociar derecho a contaminar (pagar externalidades)

• Sistema jurídico debe coordinar a otros, evitar juridificación (Derecho reflexivo)

• Acceso a la justicia (acciones colectivas conciliar) 51

Derrame de petróleo en lago o río

• Qué es y que significa, • Qué magnitud está contaminada, y • Cuánto contaminante fue vertido en cantidad y cualidad, cantidad de

contaminante y concentración • Para qué sea degradable, capacidad de carga del ecosistema,

desequilibrio, no asimilable, degradación por el MA • Qué produce de inmediato, que produce al corto, mediano y largo

plazo, • Qué daños causa a flora, fauna, economía, atmósfera, • Cuánto cuesta a la sociedad remediar • Qué pérdida de oportunidades implica o acarrea, • Qué perjuicio ha causado a los usuarios o beneficiados y de cuanto

(montos) • Evitar el daño, basta el potencial para imponer medidas y condenas • Nuevo estatus que a posteriori surge

Casos: Definiciones Bien dañado Ecosistema

Persona Bienes culturales

Daño Individual Colectivo

Origen del daño Probabilidad y complejidad científica Causas absolutas y relativas

Responsabilidad Daño, acción directa Omite o falta control

Valor del daño

Recomponer, remediar o indemnizar Garros 53

Derecho regulatorio

• DERECHO REGULATORIO: Implica la regulación de sectores

determinados de la economía, configurando estatutos

peculiares que restringen, reorientan y fomentan actividades

económicas, garantizando la tutela de derechos fundamentales,

así como la promoción del interés general.

• Proceso dinámico, en un entorno global e interdependiente.

Telecomunicaciones, Radio y TV, Transportes, Energético, Financiero, Sanitario

Concepto de regulación

• Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines

• Determinar reglas o normas a que debe ajustarse una persona

• Fines de la regulación, son los «principios de la política social y económica»

• Concepto económico de intervención en sectores estratégicos que atribuye poderes regulatorios a comisiones independientes y especializadas (modelo anglosajón)

Tipos de regulaciones

• Económica (efectos directos en funcionamiento de mercados). Promover una distribución eficiente de los recursos, defender el proceso de competencia, teniendo en cuenta las externalidades y respetando los legítimos derechos de propiedad.

• Jurídicas de carácter social (protección de salud, consumidores,

universalidad en acceso a servicios públicos o garantía de prestación). Favorecer el acceso del mayor número de individuos a aquellos bienes y servicios que resultan esenciales para la vida y la integración en la comunidad.

• Riesgos (suple a clásica policía administrativa)

• General • Intensiva en mercados regulados

Regulación

• Por qué se regula • ¿Por qué regular? respuestas sobre fallos del mercado: competencia

insuficiente, externalidades negativas o carencias de información. • Estos problemas, concretados en abusos sobre los consumidores, riesgos

para el entorno natural (deterioro del ambiente), prácticas de aprovechamiento de la ventaja informativa y asimetrías en general, obligan al Estado y a la Administración a poner límites, pues de otra manera los fraudes y los excesos serían constantes.

• Cómo se regula • Ley, condiciones y prohibiciones; Convenciones, con la sociedad y mercados;

Arquitectura, tecnologías condicionan comportamientos. • Subsidiaria o complementaria a reglas del mercado.

¿Qué es privatizar?

• Ceder a los particulares la propiedad de los medios de producción

• Asegurar que se destinen inversiones y actividad a satisfacer necesidades fundamentales

• Organizar al mercado con eficiencias • Atender a consumidores y usuarios • Subsidiariedad y fomento

Derecho y economía

Campos, Recursos y sus contextos entrecruzamientos entre técnica jurídica y

razonamiento económico

Institucionessociológico

Actividad económica económico

Normasjurídico

Derecho regulatorio

¿El qué, quién y para qué se regula?

Gobiernocómo y por

quién

Interés general

Fallos de mercado

Regulación

Mercados eficientes y competidos (medio)

Servicios: Seguros, baratos y de calidad

Bienes: Suficientes, baratos y de calidad

Subsidiariedad y fomento

Desarrollo nacional

D Regulatorio: Sectores y áreas

Energí

a y ot

Radiodifusión

Competencia

Teleco

munica

s D Regulatorio

sectores

TransporteBanca y sector financiero

Riesgos sanitariosCorreos

ElectricidadAgua, etc.

Aplica a todos los demás sectores

Medios masivos de comunicación

Acciones colectivas son un sustituto de regulación

D Difusos y de grupoTransindividuales

D Individuales homogéneos

Detener y restituir daño

ambiental

Reparación o indemnizaciones

concretas

Reparar daño colectivo

Derechos colectivos

Clase: • Única • Varias subclases 65

Derechos individuales homogéneos

Individuales homogéneos

Base común

Origen común: Predominio de causas próximas o remotas,

Intereses y Sujetos: Distinción

• Difusos Indeterminado e indivisible Sujetos • Colectivo Determinable e indivisible Objeto • Individual Determinado

Siempre debe existir un daño como legitimación o standing La medida del daño debe corresponder a la medida de legitimación 67

Acciones colectivas

• Privatizar defensa de intereses – Buscar eficiencias donde organismos públicos son

ineficientes

• Permitir organización de pequeños afectados – Proponer pretensiones indivisibles (colectivas)

– Organizar en bloque pretensiones individuales

• Superar asimetrías – Asignar y precisar costos

where there is no remedy there is no right 68

Defensa de la competencia

• DERECHO DE LA COMPETENCIA: Corrige las fallas de los

mercados, prohibiendo restricciones ilegales, fijación de precios

y los monopolios. Eliminar o reducir barreras.

• El objetivo final es el funcionamiento eficiente de los

mercados, a través de una “Workable competition”, efectiva o

practicable.

• Promoviendo la competencia entre las empresas, existentes en

un mercado y el fomento de la calidad de bienes y servicios al

menor precio posible, garantizando una estructura de mercado

eficiente.

• Evitar abusos del poderoso. Disminuir o evitar riesgos. 70

Prevención

Ejes antitrust

Regla de la Razón

Beneficios Efectos Procompetitivos Anticompetitivos

Sistema norteamericano y LFCE Rule of reason

Triple indagación

Daño Dañar o reducir competencia Anticompetitivo, Indispensable, No eliminar

Beneficio Beneficio a sociedad Pro competitivo, Costos, I+D, Consumidores

Alternativas Opción preferible menos restrictiva Eficiencia

Artículo 10 LFCE

La regla de la razón es una tentativa de establecer un marco flexible para analizar la variedad casi infinita de posibles barreras o restricciones, no per se, en una variedad igualmente infinita de contextos posibles del mercado, Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Balancear o ponderar ventajas y perjuicios, caso a caso o por categorías. No rige en prácticas per se.

Competencia Restricciones

Rule of reason

Examen de: Alegaciones de hecho, pruebas y apreciación compleja ponderando inconvenientes y ventajas TPI, T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, párrafo 244 y 250

Ventajas acuerdo

Inconvenientesconsumidor

Ponderación prospectiva

Interés general comunitario

Propósitos comunitarios

Caso concreto

Reglas

Competencia económicaPonderación y corrección en la práctica

Libre concurrencia 28 Prop.

Intelectual

Libertad trabajo

Propiedad privada

Seguridad y Privacidad

14 y 16

LibertadDignidadSeguridadEficienciaDesarrollo

Desarrollo para25

Libre mercado

Competencia y acceso

Eficiencia y consumidores

Propiedad intelectual

Derechos propiedad bien definidos

Costos transacción

Economías de escala, alcance y externalidades

Desarrollo sustentable

Conductas anticompetitivas • P. M. Absolutas (colusiones)

• P. M. Relativas (abuso de poder sustancial)

• Prohibición de Barreras a la Libre Concurrencia y la Competencia Económica

• Determinación del Mercado Relevante, del Poder Sustancial y del Insumo Esencial

• Concentraciones ¿Son ex ante o ex post las medidas?

¿Qué es un análisis FDOR? • Fortalezas, • Debilidades, • Oportunidades, y • Riesgos.

Un análisis FDOR ayudará a encontrar los aspectos, positivos y negativos, conducentes a construir la decisión óptima.

Ideologías judiciales

• Legalismo (resuelve de acuerdo al pasado)

– Proceso judicial – Principios neutros

• Pragmatismo, consecuencias, – incorpora AED, análisis de coste/beneficio,

balancear o contrapesar buenas y malas consecuencias (resuelve de acuerdo al futuro, consecuencias fácticas, económicas, jurídicas, políticas, valores)

• Realismo, ideología

Pragma tismo Zona estrecha

Abundantes precedentes

Zona amplia Pocos

precedentes

Solución razonable depende de: • Ideología, • Sentido común, • AED y consecuencias, • Emociones humanas, y • Fundamento factico y otros

factores.

Solución razonable depende de: • Análisis legal formal, • Reglas, precedentes, principios,

valores, • Principios neutros y precedentes, • En abstracto, válidos per se.

Ideología judicial • Legalismo ó Pragmatismo

• Legalismo – Derecho es una disciplina autónoma, dominio delimitado,

reglas ya dispuestas para ser aplicadas , Posner

– Aplicar texto legal mirando al pasado. – Hipersensibles a nivel de incertidumbre por interpretación

extensiva. – Derecho ciencia pura, distinta a la moral, Kelsen

– Táctica pragmatista – Derecho=Reglas jurídicas (RJ) – Sólo seguir procedimientos ¿es “Derecho”? – Método de lógica formal, basado en abstracciones 82

Ideología judicial

• Pragmatismo

– En casos difíciles, los jueces crean derecho, a la luz de posibles consecuencias sociales y económicas.

– CJI ofrecen al juez el camino para generar derecho.

– Derecho pretoriano, basado en principios, fin de la regla.

– Uso del AED

– Ir más allá de la argumentación –retórica- aplicar el fundamento práctico (datos, estadísticas, mediciones rigurosas,

fotografías, diagramas) . 83

Ideología judicial

• Pragmatismo – Cita de políticas públicas, objetivos que subyacen a ley,

consecuencias sociales.

– Limitado o desmedido.

– Teoría finalista, recuperar sentido, valores.

– Derecho= RJ + Ciencias sociales + Consecuencias (costos

beneficios al futuro)

– "el derecho extremadamente injusto no es derecho”, Radbruch

Circunstancias

Norma singular

Conse-cuencias

Compartidas por auditorio

Legalismo

Pragmatismo Deben inferirse del orden jurídico que, a su vez, implica aspectos y fines: económicos,

sociales, políticos, etc., a tutelar y garantizar.Análisis moral y económico del Derecho.

Justificación de argumentos o reglas particulares

Competencia efectivaNo abuso de poderMáxima concurrenciaBienestar consumidores

Circunstancias

Norma singular

Conse-cuencias

Compartidas por auditorio

Legalismo

Pragmatismo

Deben inferirse del orden jurídico que, a su vez, implica aspectos y fines: económicos, sociales,

políticos, etc., a tutelar y garantizar.Análisis moral y económico del Derecho.

Norma Fin

¿Jueces crean Derecho?

Problemas o cuestiones por afrontar1

Hechos

Peculiaridades relevantes

Decisum (holding)2

Doctrina, Precedentes ilustran, etc. Obiter dicta

Sub regla (individualizada)

Justificación3 Ratio decidendi

Principio, Regla o Razón general(base del razonamiento)

Resolutivos (parte dispositiva del fallo)

Línea argumentativa genérica

Legalismo Enunciados formales stories Análisis y significado superficial

Pragmatismo Fundamento fáctico empírico Sustancia y consecuencias

Criterio: Formalista Consecuencialista

Muchas gracias

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