interceptaciÓn de comunicaciones en colombia. su constitucionalidad

VIGILANCIA

DE LAS

COMUNICACIONES

EN COLOMBIA,

SU CONSTITUCIONALIDAD.

Alexander Díaz García

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ALEXANDER DÍAZ GARCÍA

JUEZ SEGUNDO DE CONTROL DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

AUTOR DE LA LEY (1273 de 2009) DE DELITOS INFORMÁTICOS EN COLOMBIA

ESPECIALISTA EN:

NUEVAS TECNOLOGÍAS DEL DERECHO Y PROTECCIÓN DE DATOS

CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS

CIENCIAS CONSTITUCIOANALES Y ADMINISTRATIVAS

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DERECHO A LA INTIMIDAD

ART. 15 C.P. COLOMBIA.

ARTICULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen

nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a

conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de

datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías

consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser

interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que

establezca la ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del

Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en

los términos que señale la ley.

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EL DERECHO HUMANO DE LA INTIMIDAD

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PRINCIPIOS INTERNACIONALES

SOBRE LA

APLICACIÓN

DE LOS DERECHOS HUMANOS

A LA VIGILAMNCIA

DE

LAS COMUNICACIONES

Consejo de Derechos Humanos de la ONU

Ginebra, Septiembre de 2013

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LA VIGILANCIA DE LAS COMUNICACIONES

ATENTA

EL DERECHO A LA INTIMIDAD

PROPORCIONALIDAD LEGAL

ENTRE

OBJETIVO LEGÍTIMO Y OBJETIVO PERSEGUIDO

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*COMUNICACIONES

Actividades, interacciones y transacciones transmitidas

por medios electrónicos, tales como el contenido, la identidad de

las partes, información de rastreo de ubicación incluyendo

direcciones IP, momento y duración de las comunicaciones e

identificadores de los equipos utilizados.

*NECESARIOS & PROPORCIONADOS. Electronic Frontier Foundation. Comisión Colombiana de Juristas. Fundación

Karisma, Asociación por los Derechos Civiles, Human Rights Information and Documentation System

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VIGILANCIA DE LAS COMUNICACIONES

MONITOREAR

INTERCEPTAR

RECOGER

ANALIZAR

USAR

PRESERVAR

GUARDAR

INTERFERIR

OBTENER

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EXTRATERRITORIALIDAD DE APLICACIÓN DE LOS

TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS

FIVE EYES (USA. REINO UNIDO, CADADA, AUSTRALIA Y NUEVA ZAANDA

NSA (Agencia Nacional de Seguridad)

GCHQ (Agencia Británica de Inteligencia)

MLAT (Asistencia legal mutua)

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FACULTADES DEL FISCAL GENERAL Y SUS DELEGADOS

ART. 250 CONSTITUCIO NACIONAL

1. “…”

2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de

comunicaciones. En estos eventos el Juez que ejerza las funciones de control de

garantías efectuaría el control

posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo

efecto

de determinar su validez.

“…”

3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia

mientras se ejerce su contradicción. EN CASO DE REQUERIRSE MEDIDAS ADEICIONALES

QU E IMPLIQUEN AFECTACIÓN DE REDERECHOS FUNDAMENTALES, DEBERÁ OBTENERSE LA

RESPECTIVA UTORIZACIÓN POR PARTE DEL JUEZ QUE EJERZA LAS FUNCIONES DE CONTROL

DE GARANTÍAS PARA PROCEDER A ELLO.

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INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES

REQUISITOS ART. 235 C.P.P.

1. Orden del Delegado Fiscal, fundamentada y por

escrito

2. Búsqueda E.M.P, E.F, búsqueda y ubicación de

imputados, indiciados o condenados

3. Interceptación grabación magnetofónica o

similares.

4. Vigencia seis (6) meses, prorrogables con J.C.G.

RECUPERACION DE INFORMACIÓN PRODUCTO DE LA TRANSMISIÓN DE

DATOS A TRAVÉS DE LAS REDES DE COMUNICACIONES. ART. 236 C.C.P.

REQUISITOS

1. Motivos fundados

2. Inferir de transmisión o manipulación de datos

3. Ordenará retener, aprehender y/o recuperar

4. Establecer E.M.P, E.F,

5. Capturar indiciados, imputados o condenados

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CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR ART. 237 C.P.P

24 horas siguientes al recibo

IMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN ART. 238 C.P.P.

Susceptible de impugnar decisión del Juez

La Defensa podrá solicita en otra audiencia la exclusión de las

evidencias obtenidos

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MONITOREO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO E INTERCEPTACIONES

DE COMUNICACIONES PRIVADAS

ART. 17. LEY 1621 DE 17 ABRIL DE 2013

“Las actividades de inteligencia y contrainteligencia comprenden actividades de monitoreo del

espectro electromagnético debidamente incorporadas dentro de órdenes de operaciones o

misiones de trabajo. La información recolectada en el marco del monitoreo del espectro

electromagnético en el ejercicio de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, que no

sirva para el cumplimiento de los fines establecidos en la presente ley, deberá ser destruida y no

podrá ser almacenada en las bases de datos de inteligencia y contrainteligencia. El monitoreo

no constituye interceptación de comunicaciones.

La interceptación de conversaciones privadas telefónicas móviles y fijas, así como de las

comunicaciones privadas de datos, deberán someterse a los requisitos establecidos en el

artículo 15 de la Constitución y del Código de Procedimiento Penal y sólo podrán llevarse a a

cabo en el marco de procedimiento judiciales”

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LIMITACIONES PERMISIBLES

PRINCIPIOS INTERNACIONALES SOBRE

APLICACIÓN DE LOS DERECHOS

HUMANOS

A LA VIGILANCIA DE LAS

COMUNICACIONES

Consejo de Derechos Humanos de

la ONU

Ginebra

Mayo 10 de 2014

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PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1. Precisión delitos y actividades que se ordena con la

vigilancia

2. Categorización de personas sometidas a la vigilancia

3. Plazos escritos para la vigilancia

4. Procedimientos estrictos para análisis, uso y almacenamiento

5. Seguridad en contactos con terceros

6. Procedimientos estrictos para destrucción o supresión de

datos

7. Instituciones de Vigilancia nombrados por el Poder

Legislativo y no por el

Ejecutivo.

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PRINCIPIO DE OBJETIVO LEGÍTIMO

1.Seguridad Pública

2.Prevención del Delito

3.Protección de la Moralidad y de los Derechos de

los demás

4.Seguridad Nacional

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PRINCIPIOS DE NECESIDAD, IDONEIDAD Y

PROPORCIONALIDAD

1. Necesarias para proteger

2. Relación lógica con el objeto previsto y eficaz para

lograrlo.

3. Vigilancia masiva, no es sinónimo de dirección o

selección y por ende no infiere sospecha razonable o

causa probable.

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PRINCIPIOS DE AUTORIDAD JUDICIAL COMPETENTE Y

DEBIDO PROCESO

1. Vigilancia y previa autorización judicial

2. Independencia del gobierno

3. Debido proceso señalado por la Ley

4. Autorización judicial previa, no es sólo deseable, sino

esencial

5. Nombramiento de Defensor Especial para representar

al que no tiene conocimiento de la solicitud.

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PRINCIPIO DE NOTIFICACIÓN DEL USUARIO

Y EL DERECHO A UN RECURSO EFECTIVO

1. Derecho a un recurso efectivo y a juicio

justo.

2. Notificación con tiempo suficiente para

permitir la impugnación .

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PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y SUPERVICIÓN PÚBLICA

Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “…las facultades de

vigilancia secreta de la ciudadanía, que caracterizan la

forma como lo hacen los Estados policiales, son solo

tolerables bajo la Convención en la medida estrictamente

necesaria para para salvaguardar las instituciones

democráticas”

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PRINCIPIO DE INTEGRIDAD DE LAS

COMUNICACIONES Y SISTEMAS

Las personas deben tener libertad de usar

cualquier tecnología que elijan para asegurar

sus comunicaciones. Los Estados no deben

interferir con el uso de tecnologías de cifrado,

ni obliga a entrar las claves del cifrado.

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PRINCIPIO DE GARANTÍA

PARA

LA COOPERACIÓN

INTERNACIONAL

En cuanto a la jurisdicción para hacer cumplir las leyes,

un Estado no pude hacer valer

su Derecho Penal, es decir, investigar

delitos o detener a sospechosos, en el territorio de otro

Estado sin el consentimiento del otro Estado.

TRATADO DE ASISTENCIA LEGAL MUTUA

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PRINCIPIO CONTRA EL ACCESO ILEGÍTIMO

1.Impedir la vigilancia ilegal por medio de

sanciones penales y civiles

2.Vías de reparación

3.Protección efectiva a los denunciantes

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¡MUCHAS GRACIAS!

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