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INFORME SOBRE EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION EN
MATERIA DE DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS
Comisión de discapacidad de los Colegios de Abogados de la Provincia de
Buenos Aires (COLPROBA)
Presidente: Dr. Marcos Vilaplana (Colegio de Abogados de San Martin)
Coordinador: Dr. Claudio Flavio Augusto Espósito (Colegio de Abogados de
San Martin)
Miembros:
Dra. Analía Pasantino (Colegio de Abogados Avellaneda – Lanús)
Dra. Silvia Mirta Mauro (Colegio de Abogados Avellaneda – Lanús)
Dra. Graciela E. Pacheco (Colegio de Abogados Avellaneda – Lanús)
Dr. Claudio Diaz (Colegio de Abogados de Azul)
Dra. María Victoria Borrelli (Colegio de Abogados de Azul)
Dr. Raúl Fernández (Colegio de Abogados de Junín)
Dr. Humberto Bonadies (Colegio de Abogados de La Matanza)
Dr. Marcelo Omar García (Colegio de Abogados de La Matanza)
Dr. Lautaro Emilio Salomone (Colegio de Abogados de La Matanza)
Dra. Ana Margarita Benavidez (Colegio de Abogados de La Plata)
Dra. Gladis Mabel Fanelli (Colegio de Abogados de La Plata)
Dr. Claudio Marcelo Morelli (Colegio de Abogados de La Plata)
Dra. Isabel Ramos Varde (Colegio de Abogados de La Plata)
Dr. Omar Estrugo Saavedra (Colegio de Abogados de La Plata)
Dra. Victoria Alfonso (Colegio de Abogados de Mercedes)
Dra. María Badano (Colegio de Abogados de Mercedes)
Dr. Jorge Gustavo Caramanico (Colegio de Abogados de Mercedes)
Dra. María Sonia Chotro (Colegio de Abogados de Mercedes)
Dr. Eduardo Bastit (Colegio de Abogados de Mar del Plata)
Dra. Elba Acuña (Colegio de Abogados de Morón)
Dra. Alfredo Corkish (Colegio de Abogados de Morón)
Dr. Ricardo Labandera (Colegio de Abogados de Morón)
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Dra. Nieves Ismael (Colegio de Abogados de Morón)
Dra. María Rosa De Ferrari (Colegio de Abogados de Necochea)
Dr. Ricardo Díaz Márquez (Colegio de Abogados de Quilmes)
Dra. Alejandra Rosa Folino (Colegio de Abogados de San Isidro)
Dr. Luis Ernesto Lucero (Colegio de Abogados de San Isidro)
Dra. Ilda H. Álvarez (Colegio de Abogados de San Martín)
Dra. María Vanina Bedrossian (Colegio de Abogados de San Martín)
Dra. Liliana Nesossi (Colegio de Abogados de San Martin)
Dra. Roxana Claudia Pochintesta (Colegio de Abogados de San
Martín)
Dra. María Jimena Lisanti (Colegio de Abogados de San Martín)
Dra. Florencia Vázquez (Colegio de Abogados de San Nicolás)
FUNDAMENTOS:
I.- En el año 2006 la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) y
su Protocolo Facultativo (PFCDPD).
Con esta acción la comunidad internacional manifiesta su preocupación por el
hecho de que, pese a los diversos instrumentos internacionales vigentes, las
personas con discapacidad, independientemente de la situación de los
derechos humanos o de la economía de los países en que vivieran, con
frecuencia sean un grupo marginado en el acceso al goce y ejercicio de sus
derechos.
II.- La marginación es producto de la mirada y las respuestas que la sociedad
despliega ante ellas, y es por ello que la Convención, en tanto herramienta
jurídica, no puede ser leída sin recurrir a lo que constituye su sustrato
ideológico: el modelo social de la discapacidad.
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Este modelo parte de la premisa de que la discapacidad es una construcción
social que no advierte, ni mucho menos valora, la diversidad funcional. Así, las
personas con discapacidad al desarrollar sus vidas se encuentran con múltiples
barreras u obstáculos que les impiden tener autonomía, los que deben ser
eliminados a fin de ofrecerles una adecuada equiparación de oportunidades.
El modelo social de la discapacidad se encuentra íntimamente relacionado con
valores intrínsecos a los derechos humanos, pues se sostiene en la dignidad
humana, la igualdad y la libertad personal, propiciando la inclusión social, y
declama, entre otros los principios, los de vida independiente, no
discriminación, accesibilidad universal, diálogo civil.
Siguiendo esta línea, el abordaje de la discapacidad desde la mirada médica,
asistencial y tutelar resultan opresivas por afectar derechos fundamentales
consagrados en tratados de derechos humanos.
III.- El Estado argentino ha ratificado sin reservas la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por ley 26.378) en el
año 2008, dando cuenta así de su interés por garantizar los derechos de este
grupo social.
IV.- En el año 2010, en ocasión de dar respuesta al Informe inicial al órgano de
control de la aplicación de la Convención, el Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (ONU), el Estado argentino reconoció la falta de
adecuación del marco normativo interno, específicamente el Código Civil, al
artículo 12 del tratado (ver página 42 de dicho informe).
V.-El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su 11º
período de sesiones 30 de marzo a 11 de abril de 2014 - Tema 10 del
programa provisional Observaciones generales y días de debate general,
CRPD / C / 11 / 4 Observación General sobre el artículo 12: igual
reconocimiento como persona ante la ley, ha sostenido recientemente la
operatividad del reconocimiento como persona ante la ley en todas partes, tal
cual lo establecen la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
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Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad.
VI.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha expresado en igual
sentido a través de las Opiniones Consultivas OC-4/84 1/82, 5/85 Y 18 y
concordantes, y fallos Rosario Congo v. Ecuador, Caso 11.427, Informe No.
12/97, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. en 257 (1997); Ximenes
Lopes vs. Brasil, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de
2006. Serie C Nº 149.
VII.- En mayo del año 2011 desde el Comité para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (CEDDIS),
órgano de seguimiento de la Convención Interamericana CIADDIS en la
materia, donde la Vicepresidencia Segunda estaba a cargo del Estado
argentino, se ha instado a los Estados Parte de la Convención a “reconocer de
la capacidad jurídica universal, incluyendo a todas las personas con
discapacidad, independientemente de su tipo y grado de discapacidad, y en
consecuencia con ello, iniciar en el más breve plazo un proceso de sustitución
de la práctica de la interdicción, curatela o cualquier otra forma de
representación, que afecte la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad, a favor de la práctica de la toma de decisiones con apoyo”
(CEDDIS/doc.12 (I-E/11) Rev.1, 4 mayo 2011, Resolución, punto 3).
VIII.- Derivada de dicha Observación General el CEDDIS designo una Relataría
Especial a cargo de Argentina a fin de construir un instrumento legal sobre
sobre apoyos y salvaguardias (Art. 12 CDPCD) , trabajándose con las
organizaciones de la sociedad civil y los estados partes con el objetivo de
contar en el año 2013 con un Manual de apoyos y salvaguardas a que recopile
la información disponible generando directrices regionales de aplicación a los
estados en cumplimiento del artículo 4 de la CDPCD para aplicación y apoyo a
los poderes legislativos y judiciales de la región.
IX.- También en el marco de la XXI Reunión de Altas Autoridades competentes
en Derechos Humanos y Cancillerías del MERCOSUR (Presidencia Pro
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Témpore Argentina), con el impulso de la Comisión Permanente para la
Promoción y Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad, se
firmó entre los Estados de Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Chile, un
Acuerdo para:
impulsar un proceso de revisión de la legislación interna a los fines de
propiciar la adecuación normativa a la luz de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 1)
prestar especial atención a lo establecido en el artículo 12 de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 2)
impulsar que, en cumplimiento del artículo 4, inc. 3, de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, se celebren consultas a
organizaciones de personas con discapacidad para el cumplimiento del
presente acuerdo (art. 3)
Todo ello da cuenta de que desde la ratificación de la Convención el Poder
Ejecutivo Nacional ha desplegado acciones coherentes a fin de promover su
cumplimiento.
X.- La sanción de un nuevo Código Civil resulta una oportunidad insoslayable
para adecuar la ley interna del Estado a distintas obligaciones asumidas en
dicha Convención, entre ellas las vinculadas al derecho a igual reconocimiento
como persona ante la ley (art. 12 CDPD), al derecho a la accesibilidad (art. 9
CDPD), y específicamente el de acceso a la justicia (art. 13 CDPD), al derecho
a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad (art. 19 CDPD),
la prohibición de discriminación en cuestiones de familia (art. 23 CDPD), y la
participación de las personas con discapacidad en la elaboración de aquella
legislación relacionada con ellas (art. 4 inc. 3 CDPC).
XI.- El Anteproyecto regula cuestiones íntimamente ligadas con algunos de
estos derechos (restricciones a la capacidad jurídica e incapacidad jurídica,
curatela, tutela de hijos de personas con discapacidad), pero no aborda temas
que conforme la técnica legislativa empleada podría haberse contemplado,
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atendiendo también, a la falta de normativa al respecto (accesibilidad, acceso a
la justicia, ajustes razonables).
Atendiendo a ello, desde este Observatorio de la discapacidad (Decreto
806/2011) deviene imprescindible realizar algunos señalamientos al
Anteproyecto de Código Civil y Comercial Unificado sobre el enfoque con el
que aborda los derechos de las personas con discapacidad.
XII- Al respecto puede destacarse que si bien en términos generales se
advierte la intención de plasmar la perspectiva de los tratados de derechos
humanos ratificados por el Estado Argentino (artículos 1 y 2, protección de la
dignidad, la libertad en tanto autonomía, la igualdad de hecho, autonomía
progresiva en materia de infancia, entre otros) respecto de los derechos de las
personas con discapacidad persisten resabios la lógica tutelar hoy vigente en
nuestro Código Civil. Un ejemplo de ello es el tratamiento normativo que
asimila la situación de niñas, niños y adolescentes a la de las personas con
discapacidad, asimilación que presupone a ambos grupos como necesitados
de la protección del Estado o la sociedad. Así, además de la expresa analogía
en algunos artículos (ver artículos 48, 455, 526 y 707) se mantienen
instituciones de representación legal (tutela y curatela respectivamente)
regulándolas mediante el reenvío legal de la segunda a la primera, la que a su
vez, se reenvía a las disposiciones de la responsabilidad parental (art. 104), lo
que en definitiva permite concluir que un curador, que según el artículo 101 es
representante de los incapaces y las personas con capacidad restringida, debe
desempeñarse como un padre o una madre.
Esta mirada provoca cierta tensión con el enfoque de derechos humanos por
considerar a las personas con discapacidad objetos de protección y vulnerar el
deber de garantizar el trato en igualdad de condiciones con las demás (art. 3
inc. b CDPD).
La mirada tutelar continúa en una nueva institución, regulada a fin de ofrecer
mayor protección a las personas con discapacidad ante el fallecimiento de un
ascendiente o descendiente (artículo 2448). Esta protección consiste en la
mejora en las sucesiones de UN TERCIO (1/3) de las porciones legítimas.
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Debe señalarse que no toda persona con discapacidad es una persona
dependiente, y que por lo tanto, que ello se presuponga podría implicar una
vulneración al derecho a la igualdad (artículo 5 CDPD). Por otro lado, para
definir persona con discapacidad, el artículo recurre a la Ley 22.431, cuyo
concepto no se inspira en el modelo social de la discapacidad por lo que no
respeta la la definición que sostiene la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad en su artículo 1.
Ha podido observarse también una referencia realizada en el marco de la
regulación de la Propiedad Horizontal (artículos 2041 y 2048) que se considera
acertada, toda que el planteo garantiza la acceso de las personas con
discapacidad a los edificios y solidariza el gasto que ello implica. No obstante
ello, se recurre en la redacción a palabras que parecen más vinculadas con la
accesibilidad física (acceso y circulación) que con otro tipo de accesibilidad, por
lo que se considera que hubiera sido más adecuada la referencia a
“accesibilidad universal”, tal como lo enuncia la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad en su artículo 9.
A lo expuesto debe sumarse que el Anteproyecto ha regulado la institución de
la capacidad jurídica estableciendo limitaciones a la misma en virtud de lo que
denomina “razones de salud” (art. 31). Estas limitaciones afectarían a personas
mayores de 13 años (art. 32), pues antes de esa edad, y en razón de no
haberla alcanzado aún, se considera a los niños incapaces.
Debe señalarse que tanto las enfermedades mentales como las alteraciones
funcionales permanentes o prolongadas (art. 32) pueden ser incluidas en la
definición de persona con discapacidad que establece la CDPD (art. 1) y que
por lo tanto las instituciones creadas deben analizarse a la luz del artículo 12
de la CDPD, que establece, en su párrafo 2º: “Los Estados Partes reconocerán
que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de
condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida…”
Ello significa que siempre que a una persona, por razón de su discapacidad, se
le restrinja este derecho, se estará vulnerando lo dispuesto por la CDPCD.
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XIII.- Corresponde precisar que muchas veces las personas con discapacidad
tienen dificultades concretas para el ejercicio de su capacidad jurídica, y es
seguramente por ello que el anteproyecto continúa con la vieja tradición civilista
de conjugar, en materia de incapacidad, el enfoque médico con la protección
del patrimonio y la persona: la incapacidad o la restricción se deciden cuando
a las cuestiones de salud se les agrega la ineptitud o la posibilidad de que
resulte un daño a la persona o los bienes. Es esta una perspectiva propia de un
modelo rehabilitador (superado por la Convención de la ONU a través de la
adopción del modelo social) toda vez que las personas con discapacidad que
puedan desenvolverse sin inconvenientes en la vida cotidiana no resultarían
afectadas por las declaraciones de incapacidad o las restricciones a la
capacidad jurídica, pero aquellas que presenten dificultades serían objeto de
protección.
El anteproyecto no advierte que la misma regulación propuesta, en tanto
constituye una barrera para el ejercicio la capacidad jurídica, y
consecuentemente, para el ejercicio de los derechos por sí mismo, coadyuva a
construir una discapacidad ante lo que con medidas de apoyo podría
considerarse sólo diversidad funcional.
Y a su vez, al considerar la posibilidad de que las personas con discapacidad
vean restringido un derecho por las dificultades que puedan tener para
ejercerlo, no puede considerarse adecuado a los estándares de derechos
humanos, según los cuales desde el Estado ante la falta de garantía de un
derecho (en este caso, la capacidad jurídica en virtud de dificultades propias de
la persona) deben tomarse medidas que satisfagan integralmente todo los
derechos reconocidos (principios de indivisibilidad e interdependencia).
Coherente con ello el artículo 12 reconoce en su 3º párrafo: “…Los Estados
Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las
personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio
de su capacidad jurídica…”
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XII.- En conclusión, la respuesta de la Convención a las dificultades que
puedan tener las personas con discapacidad en el ejercicio de la capacidad
jurídica es solicitarle a los Estados medidas que propicien su garantía, no la
limitación, pues de ello depende que las personas con discapacidad puedan
ejercer los restantes derechos reconocidos por sí mismos. A su vez, al
presuponer que son ellos quienes toman sus propias decisiones, la expresión
“apoyo que puedan necesitar” refiere la participación insoslayable de la
persona con discapacidad para determinar cuál será la medida a adoptar.
El artículo 12 es para las personas con discapacidad psico-social la puerta de
acceso a sus derechos y la garantía para su efectiva autonomía, en resguardo
a su derecho a la libertad, en tanto toma de sus propias decisiones.
Finalmente, la CDPD reconoce que el suministro de apoyos puede implicar
abusos, y por eso exige la adopción de salvaguardias para evitarlos. Los
apoyos no son medidas subrogatorias ni se asimilan a curadores o personal de
los equipos técnicos de los juzgados, sino constituyen decisiones personales
de las personas con discapacidad a fin de complementar, si lo requieren, su
capacidad, nunca la restringen.
CONCLUSION:
Por lo expuesto, y de acuerdo a la normativa internacional vigente ratificada por
la República Argentina (art. 26, 27 y 30 de la Convención de los Derechos de
los Tratados de Viena), la amplia Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en materia de las obligaciones del Estado Nacional frente
a los tratados internacionales de derechos humanos, y la obligatoriedad de la
aplicación inmediata conforme lo establece el art. 4 inc. 5 de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, es que los artículos
304, 1741, 32, 33, 46, 47, 49, 50, 137, 702 inc. c) 1678 inc. d; 135 inc. b); 477
inc. d); 674, 675, 698 inciso a), 830, 976 párrafo 1* y 2*, 1329, 1333, 1353 inc.
b), 1404, 1441, 1461 inc. d), 1469, 1474, 1478, 1494, 1522, 1576, 1746 1* y 2*
párrafo, 2528, 2531, 2563, 2617, 31 a 50 al igual que del 138 al 140; 48, 2448,
son violatorios de los derechos humanos de las personas con discapacidad en
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términos de los sistemas de protección interamericano y universal en la
materia, contrarios a los tratados de derechos humanos firmados y ratificados
por la República Argentina.
SUGERENCIAS DE ADECUACIONES:
a.-
Capacidad Jurídica de las Personas con Discapacidad Intelectual:
(La Comisión adhiere al proyecto presentado por el Observatorio Nacional de la
Discapacidad, habiendo sido el Dr. Claudio Flavio Augusto Espósito,
Coordinador de la Comision de Discapacidad del Colproba - co-redactor del
mismo)
CAPÍTULO 2
Capacidad
SECCIÓN 1ª
Principios generales
ARTÍCULO 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la
aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos.
ARTÍCULO 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer
sus derechos, con apoyos y salvaguardias si fuera necesario, excepto las
limitaciones expresamente previstas en este Código.
ARTÍCULO 24.- Incapacidad de ejercicio. Tienen incapacidad de ejercicio:
a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el
alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; y
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c) la persona que no da ningún signo evidente de conciencia de sí o del
ambiente, y se encuentra imposibilitada de interaccionar con los demás o de
reaccionar a estímulos adecuados.
[…]
SECCIÓN 3ª
Sistemas de apoyos y salvaguardias en el ejercicio de la capacidad
jurídica
Parágrafo 1º
Determinación del apoyo
ARTÍCULO 31.- Derecho al apoyo. Toda persona humana tiene derecho a
solicitar al juez competente los apoyos que estime necesarios para el ejercicio
de su capacidad jurídica. A los efectos de este Código se entiende por “apoyo”
toda medida que facilite a la persona la comprensión de los actos y la toma de
decisiones para el ejercicio de su capacidad jurídica. Puede consistir en
asesoramiento integral, acompañamiento y/o cualquier tipo de colaboración
que permita a la persona el ejercicio de su autonomía, y puede ser brindado,
tanto por un individuo como por un grupo de personas.
ARTÍCULO 32.- Designación de la persona o grupo de personas de apoyo
para la toma de decisión. El interesado podrá proponer al juez una persona o
grupo de personas de apoyo para la toma de decisión. El juez deberá
garantizar que la persona ejerza su derecho de elección de su sistema de
apoyo para la toma de decisión. En los casos en que la persona no realice
propuesta alguna, el juez, con el asesoramiento de un equipo interdisciplinario,
deberá brindarle opciones para que cuente con el apoyo necesario para ejercer
su capacidad jurídica. Si la persona y el juez no lograran acordar sobre la
designación de una persona de apoyo para la toma de decisión, el juez la
designará de oficio persona idónea.
ARTÍCULO 33.- Legitimados. Están legitimados para solicitar apoyo para el
ejercicio de la capacidad jurídica:
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a) el propio interesado;
b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no
haya cesado;
c) los parientes y allegados;
d) el Ministerio Público.
ARTÍCULO 34.- Intervención del interesado en el proceso. La persona en
cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte, y tendrá derecho a que se le
garantice la accesibilidad en todas las instancias del proceso. Interpuesta la
solicitud ante el juez correspondiente a su domicilio real, si la persona en cuyo
interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe
nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio. El
juez debe garantizar la inmediatez con la persona durante todo el proceso y
entrevistarse personalmente con ella antes de dictar sentencia.
ARTÍCULO 35.- Funciones y Rol no sustitutivo de la persona de apoyo
para la toma de decisión. La persona de apoyo para la toma de decisión en
ningún caso sustituirá la voluntad de la persona. Los apoyos tendrán la función
de promover su autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión, y/o la
manifestación de su voluntad para el ejercicio de sus derechos y la toma de
decisiones de la manera más acorde a sus deseos e intereses. El
asesoramiento integral importa informar a la persona al momento de la toma de
decisión sobre la necesidad del acto, las alternativas al mismo, sus
implicancias y las consecuencias. Deberá asegurarse el uso de medios
accesibles de comunicación a fin de garantizar la correcta explicación de la
situación en cuestión.
ARTÍCULO 36.- Medidas provisionales. Durante el proceso, el juez podrá
designar provisionalmente una persona o grupo de personas de apoyo, fijando
sus funciones y su obligación de rendir cuentas periódicamente al juzgado
sobre su gestión. Esta designación debe ser revisada como máximo en un
período de tres meses.
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ARTÍCULO 37.- Sentencia de apoyo con salvaguardias. La sentencia de
apoyo con salvaguardias para la toma de decisión tiene como objeto garantizar
el ejercicio de la capacidad jurídica, dar seguridad jurídica a los actos
celebrados con personas sujetas al régimen de apoyos y evitar abusos por
parte de las personas de apoyo para la toma de decisión. La sentencia de
apoyo con salvaguardias deberá incluir: (a) la designación de la persona o
grupo de personas de apoyo para la toma de decisión, (b) los actos que la
persona debe realizar con apoyo para que se reputen válidos, (c) los plazos
para el informe periódico de la persona de apoyo para la toma de decisión al
juzgado sobre su actividad y situación de la persona asesorada, (d) duración
del apoyo y periodicidad de entrevistas personales del juez con el asesorado, y
(e) salvaguardias.
ARTÍCULO 38.- Acuerdo de apoyo. Toda persona podrá celebrar con una o
más personas acuerdo de apoyo para la toma de decisión. El mismo deberá
cumplir los recaudos de la sentencia de apoyo a excepción de las
salvaguardias, las cuales serán establecidas por el juez en el momento de
ejecutar el acuerdo, previa vista al Ministerio Público. Dicho acuerdo se podrá
suscribir en instrumento público o en instrumento privado con firma certificada.
Cualquiera de las partes firmantes del acuerdo y/o los legitimados del artículo
33 podrán solicitar la ejecución del acuerdo de apoyos, previa vista del
interesado. El juez velará por que el acuerdo respete los requisitos del artículo
37 y establecerá el régimen de salvaguardias correspondiente, previo a su
homologación.
ARTÍCULO 39.- Registración. A efecto de promover el ejercicio de la
capacidad jurídica y la celebración de actos jurídicos con personas sujetas al
régimen de apoyos, el Registro Nacional de las Personas llevará registro de la
existencia de sentencias de apoyo con salvaguardias. Los juzgados
intervinientes informarán la existencia de sentencia de apoyo con salvaguardias
al Registro Nacional de las Personas en el término de treinta días. Los actos
celebrados por personas bajo el régimen de apoyos se reputan válidos y
oponibles a terceros desde la registración de la sentencia.
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ARTÍCULO 40.- Definición de salvaguardias. A los efectos de este Código,
se entenderá por salvaguardia toda medida que deberá tomar el juez en los
términos del artículo 37, evite, en el marco específico del ejercicio de la
capacidad jurídica, cualquier medida abusiva por parte de la persona de apoyo
para la toma de decisión. El juez evaluará las salvaguardias aplicables en cada
caso en estrecha consulta con la persona que requiere el apoyo, asegurando
que se respeten sus derechos, voluntad y preferencias y que las medidas
adoptadas sean proporcionales y adaptadas a sus circunstancias.
ARTÍCULO 41.- Monitor. El juez podrá designar uno o varios integrantes del
Ministerio Público al efecto de monitorear la actividad de la persona de apoyo
para la toma de decisión como una posible salvaguardia. Quien cumpla el rol
de monitor informará al juez sus observaciones con la frecuencia que indique la
sentencia de apoyos y tendrá facultades para requerir informes y revisar
cuentas de la actividad de la persona de apoyo para la toma de decisión. El
monitor informará en el menor plazo posible al juez la comisión de actos
contrarios a la ley o a la sentencia de apoyos así como cualquier situación que
estime relevante.
ARTÍCULO 42.- Procedimiento para la revisión o cese. La revisión o cese
del apoyo debe decretarse judicialmente, a pedido de la persona interesada.
CAPÍTULO10
Representación y asistencia. Tutela y curatela
SECCIÓN 1a
Representación y asistencia
ARTÍCULO 100.- Regla general. Las personas privadas del ejercicio de su
capacidad jurídica ejercen por medio de sus representantes los derechos que
no pueden ejercer por sí.
ARTÍCULO 101.- Enumeración. Son representantes:
a) de las personas por nacer, sus padres.
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b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los
padres, o están privados de la responsabilidad paterna, o suspendidos en su
ejercicio, el tutor que se les designe;
c) de las personas que no dan ningún signo evidente de conciencia de si o del
ambiente y se encuentran imposibilitadas de interaccionar con los demás o de
reaccionar a estímulos adecuados, el curador que se les nombre, o que haya
designado mediante decisión anticipada.
(…)
SECCIÓN 3ª
Curatela
ARTÍCULO 138.- Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de la
tutela no modificadas en esta Sección.
ARTÍCULO 138 bis Funciones. La principal función del curador es resguardar
los derechos y los bienes de la persona y promover su autonomía. Las rentas
de los bienes de la persona deben ser destinadas a dicho fin. El curador solo
podrá representar a la persona respecto de aquellos actos específicamente
señalados en la sentencia.
ARTÍCULO 139.- Designación. La persona puede estipular en ejercicio de su
autonomía personal, quién ha de ejercer su curatela para el caso de
encontrarse en la situación mencionada en el inciso c) del art. 24 de este
código.
Los padres pueden proponer curadores de sus hijos, en los casos y con las
formas en que pueden designarles tutores.
Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente.
A falta de estas previsiones el juez puede nombrar a un familiar o persona de
confianza, teniendo en cuenta su idoneidad.
ARTÍCULO 140.- Ejercicio de la responsabilidad parental.
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El curador ejercerá la tutela de los hijos de la persona cuando, por las causales
establecidas en el inc.c del art. 24 haya sido limitada en el ejercicio de la
responsabilidad parental por sentencia judicial.
Sin embargo, el juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un
tercero, designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones
patrimoniales.
ARTICULO 141. Cese de la curatela El cese de la curatela debe decretarse
judicialmente, previo examen de un equipo interdisciplinario que se pronuncie
sobre el cese de la situación prevista en el inc.c del art. 24.
b.-
Artículo 1741:
Se sugiere el reemplazo del término “GRAN DISCAPACIDAD”, por el término
“INCAPACIDAD”, ya que no existe normativa o distinción alguna Nacional o
Internacional que pueda sostener dicha terminología, y resulta contraria al art.
1* inciso 2* de la ley 26.378.-
c.-
Artículo 2448 y 48:
Los artículo 2448 y 48 del proyecto define “persona con discapacidad”. El
proyecto aprobado en su artículo 19, 20 y 21 establece el alcance del término
“persona humana”.
No existe colectivo que sea definido por el Código, a excepción de “personas
con discapacidad”. Esta definición es discriminatoria por lo anteriormente
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expuesto, más allá que no puede el propio Código definir en dos artículos al
mismo colectivo.
A su vez, si el legislador entendiera que debe definirse a la “persona con
discapacidad”, la única definición que se encuentra ajustada a derecho es la
que la República Argentina aceptó al aprobar y ratificar la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 1 inc. 2* de la ley 26.37 8):
“Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar
con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”
d.-
Artículo 304
El artículo 304 al nominar “persona con discapacidad auditiva”, establece un
colectivo definido de forma muy amplia, cuando se debería establecer
diferencias entre personas que tienen discapacidad auditiva total y personas
que utilizan dispositivos auditivos.
A su vez al mencionar “alfabeta”, establece una clasificación que no se utiliza
en otras situaciones en el Código; en las que se establece “que sepa leer y
escribir”
En el mismo sentido y conforme lo establece la Ley 26.378 se debe garantizar
la posibilidad de contar con “apoyos” en los términos del art. 12 de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad al momento
del acto.
e.-
18
Artículo 2041 y 2048
Este artículo debe ampliar sus consideraciones a personas con discapacidad
mental, intelectual y sensorial. Debe contener referencias a diseño universal y
ajustes razonables (art. 2 inc. 4 y 5 de la Ley 26.378)
El art. 2048 establece como principio de accesibilidad, aquella referida a las
personas con movilidad reducida, debiendo ampliar el espectro a las personas
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