evolucion derecho penal - edad contemporanea
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EDAD CONTEMPORNEA
La edad contempornea, se caracteriza por la aplicacin, en todos los campos
del conocimiento, de los principios humanitarios de revolucin francesa,
redactados en la declaracin de los derechos del nombre y del ciudadano.
Encontramos tambin la influencia de BECCARIA, pues uno de los numerales de
esta declaracin expresa: nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley
anterior al delito y legtimamente aplicada.
En el siglo XIX, se producen textos constitucionales y de legislacin penal, que
consagran la seguridad de la persona humana y su proteccin contra el delito.
Estos aportes tienen su origen en los estudios y conclusiones de las diferentes
escuelas penales.
De esta manera, el derecho penal en la edad contempornea se ha
caracterizado por la aparicin de escuelas, todas ellas encaminadas a darle un
marco definitivo y un campo propio de accin. En consecuencia, dieron origen a
las siguientes escuelas clsicas, positiva, eclctica, terza (positivismo
critico), poltica criminal, dualista, humanista y la tcnico-jurdica.
Si bien es cierto, que las conclusiones de todas estas escuelas sirvieron en un
principio para dotar de base cientfica al derecho penal, de igual manera llegaron
a originar divergencias, confusiones y contradicciones:
Ya que cada una adoptaba determinada doctrina, sea naturalista, racionalista,
empirista, positivista, materialista, eclctica, etc., o concurran a la filosofa o a la
poltica.
Como reaccin a esta situacin surgi la escuela tcnica-jurdica, poniendo en
tela de juicio lo actuado hasta entonces, limitndose al estudio jurdico del delito,
la pena y su aplicacin prctica.
La edad contempornea, se caracteriza por el surgimiento, de escuelas penales,
auxiliadas por primera vez, por el aporte cientfico sociologa, dogmatica y lgica,
que contribuyeron a la humanizacin del derecho penal, puesto que hoy en da
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todas las concepciones jurdico-penales consideran que el delito debe estar
basado exclusivamente en la conciencia y voluntad de causar un dao o un
hecho culposo que infringe las normas legales y que atente contra la seguridad
social, para aplicrsele la pena.
1 .SIGLO XVIII.
1.1.POCA DE LUCES Y EL DERECHO PENAL
En el Derecho Penal se delimita entre el hombre y la sociedad. El lmite del
Estado es el Derecho, el lmite del individuo, el derecho de los dems. Esta
poca de Humanismo slo acepta como gua el conocimiento basado en la
razn y asienta en el campo jurdico los Principios como: la igualdad de las
personas ante la ley, el Principio de Legalidad.
En esta poca del humanismo tambin surgen la Garantas Procesales. El
procesado debe ser juzgado por juez competente y se presume su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad (CPE, 16; CPP, 3). Garantas Penales, no
hay pena sin ley previa que lo sancione, es el respeto a el Principio de Legalidad
Penal. Se suprime tambin las torturas. Se establece la guillotina para la pena
capital sin dolor.
1.2.REPERCUSIN DE LA REVOLUCIN FRANCESA EN DERECHO PENAL
La ilustracin -o iluminismo- entendida como la expresin filosfica
empeada en extender la gua de la razn a todos los campos del saber
humano, ejerci una profunda influencia en el mbito del Derecho Penal.
Esta corriente de pensamiento que se plasma polticamente con la
revolucin francesa, cambia el sentido del Derecho Penal convirtindolo en una
regulacin sustentada en bases polticas de garantas para el individuo frente al
poder poltico.
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Los principios y garantas liberales de la Revolucin Francesa: el Principio
de Igualdad de las personas ante la ley, el Principio de Legalidad, Garantas
Procesales y la supresin de las torturas y los principios utilitaristas de Jeremy
Bentham que mide la pena por el peligro y no por la moralidad del acto, aunque
en ciertos casos surge la idea de la moralidadreforman el Cdigo Penal
Francs de 1810 que entro en vigecia el 1 de enero de 1811
Este cdigo quiere lograr la defensa social por el contenido intimidatorio
de la pena, por lo que tiende a afligir al culpable. La idea de enmienda esta
ausente.
El Cdigo Penal Francs establece:
1. Principio De Igualdad De Las Personas Ante La Ley. Axioma que
plasma una determinada valoracin de justicia de una sociedad que en un
momento histrico determinado informa que las partes de un proceso tienen
idntica posicin y las mismas facultades para ejercer sus respectivos derechos.
Como se garantiza la igualdad de las partes ante la ley si una de ellas no
tiene recursos econmicos para llevar el proceso? Con otra desigualdad. Se
debe probar al juez que una de las partes no tiene recursos econmicos, y una
vez probadas el juez puede liberar a la parte de varias cargas econmicas.
Este principio tiene origen en el Cristianismo que postula que todos los
hombres son iguales porque son hijos de Dios. Luego de la Revolucin Francesa
la Ley del 21 de febrero de 1790 ordena que los delitos del mismo gnero sern
sancionados por el mismo gnero de penas cualesquiera que sea el rango y
estado del imputado.
En el fondo, la igualdad es la proporcionalidad de las penas y los delitos.
2. El Principio de Legalidad del Delito. Nullum crimen sine scripta,
stricta, certet praevia lege (no hay delito sin ley escrita, cierta y previa). Axioma
jurdico en virtud del cual ningn acto u omisin voluntaria es considerado como
delito sin que una ley escrita, cierta y anterior lo haya previsto como tal. Es decir
no existe delito sin ley positiva previa que lo defina.
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3. El Principio de Legalidad Penal.Nullum poena sine scripta, certa,
stricta et praevia lege (no hay pena sin ley escrita, cierta y anterior que lo
establezca como tal). Axioma jurdico en virtud del cual no se puede sancionar,
si la pena no ha sido previamente establecido a su perpetracin por una ley
escrita y cierta. Es decir no hay pena sin ley positiva previa que sancione el
delito.
4. Elimina el Arbitrio Judicial sin marco legal
5. Elimina la tortura del procedimiento.
6. Mide la pena por la peligrosidad y no por la moralidad del acto.
7. Desaparece el Principio de Juzgado. Este principio es un axioma
de desigualdad de las personas en virtud del cual cada cual debe ser juzgado
por sus iguales. Cada clase social tena un tribunal que lo juzgaba.
8. Suaviza la pena capital, Se debe realizar sin dolor (uso de la
guillotina).
A partir de la formulacin del principio de legalidad, el delito y su castigo deben
estar previamente establecidos por ley.
Este principio traduce la funcin de garanta individual que tiene la ley
penal.
NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE POENALI No
hay delito ni pena sin una ley penal previa que as lo establezca. Con lo que, lo
punible y sus consecuencias deben estar previamente determinados por la ley.
Art. 18 CN Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio
previo fundado en la ley anterior en hechos del pasado.
La legislacin penal revolucionaria tiene su expresin en los cdigos
franceses de 1791 y 1795.
Estos cuerpos legislativos consagran las ideas presentes en la
Declaracin de los Derechos del Hombre (1789), libertad, igualdad, fraternidad
y plasman tcnicamente el aludido principio de legalidad.
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Adoptan el sistema de penas fijas, esto es, determinacin de la pena a
los fines de su cumplimiento, y toman de Inglaterra del instituto del juicio por
jurados.
Procesalmente, estableci la regla de que nadie puede ser acusado,
arrestado o detenido, sino en los casos determinados por la ley y en las
condiciones por ella prescriptas.
En el siglo XIX se promulga el cdigo penal francs, en el ao de 1810, bajo el
imperio de Napolen I, este cdigo ejerci gran influencia puesto que fue
impuesto por las armas francesas a muchas naciones europeas, muchas de
esas naciones conservaron el cdigo aun despus de retirados los franceses,
sirvindole a otras como modelo a seguir. Y aunque este cdigo ha sido
modificado, por las naciones que en el se basa su propio cdigo todava
conservan la esencia del cdigo de 1810, solo que lo han adaptado a travs del
tiempo a las nuevas necesidades que van surgiendo en una sociedad.
6. Mide la pena por la peligrosidad y no por la moralidad del acto.
7. Influye al Cdigo espaol de 1822 que sirve de base al Cdigo Penal Santa
Cruz de 6 DE Noviembre de 1834 vigente hasta el 5 de agosto de 1973 en
Bolivia (138 aos y 9 meses de vigencia).
La solucin de conflictos pasa por 3 etapas:
1. la autotutela consiste en que una de las partes del conflicto (el ofendido)
infiere el mismo dao a la otra parte. Ej., la ley del talin o venganza justa. El
agraviado toma por su cuenta la solucin del conflicto, y en la solucin solo
interviene una de las partes : el agraviado. Esta forma de solucin de un conflicto
se da en el cambio de la barbarie a la civilizacin, existiendo an hoy entre
naciones :la retaliacin.
2. La autocomposicin consiste en la solucin del conflicto por la presencia de
las dos partes, ofendido y ofensor.
3. En la heterocomposicin aparece un tercero (el Estado) que pretende la
solucin del conflicto. El Estado les quita a los particulares la capacidad de
solucin de sus conflictos. Este monopolio de la accin aparece en la Revolucin
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Francesa (1789). Es un forma democrtica de solucionar un conflicto entre
particulares.
HOWARD:
La obra del ingls John Howard refiere al aspecto penitenciario. Howard
fue tomado prisionero por los franceses y conoci los horrores de las prisiones
de su poca. En 1777 public el libro SATE OF PRISIONS (El estado de las
prisiones) en el que haca una descarnada crtica de la realidad carcelaria y
propona reformas, entre las que se destacan: a) Higiene y alimentacin
suficiente. b) Distinto rgimen para procesados y condenados. c) Educacin
moral y religiosa. d) Trabajo. e) Relativo aislamiento individual.
JHON HOWARD Y LA REFORMA CARCELARIA
Jhon Howard en State Of Prisons (Estado De Las Crceles) critica: a que la
crcel es un lugar de contagio criminal. El solo hecho de estar ah ya es una
tortura. El delincuente no se corrige. Es necesario humanizarlos.
Establece sus Principios:
1. Se debe establecer un adecuado rgimen alimentario, laboral y de higiene.
2. Educacin moral y religiosa para que los internos rectifiquen su conducta.
3. Separacin del recluso por sexo y por edad.
4. Establecer un Sistema Celular dulcificado. El Sistema Celular consiste en el
aislamiento nocturno y diurno del interno en celdas individuales sin permitirles
comunicarse entre ellos. Son econmicos y previenen la evasin, pero facilitan el
onanismo.(Onan, Biblia, No quera casarse con la viuda de su hermano, como
era costumbre)
BECCARIA.
Desde finales del siglo XVIII, el derecho penal comienza a experimentar
una notable evolucin y desenvolvimiento, pasando desde la generacin de una
ley suelta sobre un asunto particular al tratamiento ordenado y sistematizado de
la materia (proceso de codificacin).
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En esa evolucin puede marcarse como hito histrico la aparicin en el
ao 1764 de una obra titulada De los delitos y las penas escrita por Cesare
Beccara (Cesare Bonesana Marqus de Beccara).
La obra de este autor, un libro breve, ms que un valor cientfico para el
derecho penal, ha tenido la virtud de ser la que puso de manifiesto la necesidad
de producir un cambio tendiente a la humanizacin del mismo, ante el excesivo
rigorismo represivo del estado absolutista, estableciendo un lmite al poder
represivo. Aqu encontramos la gnesis del principio de legalidad: el delito y la
pena deben estar previamente establecidos por ley.
Puede decirse que la posicin de Beccara fue cercana a la de Rousseau
en cuanto al contractualismo y de ello deriva la necesidad de legalidad del delito
y de la pena. Consideraba que la pena deba ser proporcional al dao social
causado, rechazando la innecesaria crueldad de las mismas y de la tortura que
era el medio ordinariamente utilizado para lograr la confesin del imputado.
Sostena que deba abolirse la pena de muerte, por cuanto nadie haba
cedido en el contrato el derecho a la vida, posicin que le vali la crtica de Kant.
Beccaria, Cesar de Bonezana, marques de la Brede y de Beccaria nace en
Miln, Italia el ao 1735. Conmociona con su Del Delicti e Delle Pene (De Los
Delitos y de las Penas) publicado en 1764, donde establece:
1. El jus puniendi se origina en la cesin de una parte de la libertad del individuo
para gozar del resto.
2. Slo el Poder Legislativo como representante de la sociedad puede definir
delitos y penas. Propone el respeto al Principio de Legalidad y la Divisin de
Poderes.
3. Las leyes deben ser claras y sencillas.
4. El individuo debe ser juzgado por tribunal imparcial.
5. Garantas Procesales y las Garantas Penales
6. La responsabilidad penal debe medirse por el dao causado a la sociedad y
no por la intencin del autor.
7. Debe desaparecer el Arbitrio Judicial sin marco legal. El juez no debe decidir
que ley aplicar.
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8. La pena debe ser proporcional al delito cometido. Debe desaparecer la pena
capital porque el hombre al ceder un poco de su libertad al Estado no puede
autorizar que en algn momento cuando cometiere algn delito puedan matarlo.
9. El fin de la pena es la prevencin, de cometerlo y de imitarlo, por eso se
descarta la venganza como pena. Las penas deben ser para mantener el orden
social.
10. Concilia el humanismo con el utilitarismo.
La prevencin general: Feuerbach, Romagnosi y Bentham.
1) Feuerbach. El Estado busca impedir que se produzcan violaciones del
derecho. Para ello se vale de la coaccin; pero, como cuando se trata de
prevenir la coaccin fsica es ineficaz e imposible en la mayora de los casos,
debe recurrir a una forma de coaccin anterior al delito, que sea operante en
todos los casos: la coaccin psquica. Siendo impulsos los que llevan al hombre
a delinquir, tales pueden contrarrestarse haciendo que todos sepan que a su
acto seguir inevitable-mente un mal mayor que el que deriva de la
insatisfaccin del impulso de cometer un hecho. Esto se logra mediante la
amenaza de la pena y, seguidamente, demostrando su realidad (ejecucin).
2) Romagnosi. El fundamento de la pena es la necesidad de defensa de la
sociedad (o sea, impedir delitos futuros), si bien la ocasin para aplicar dicha
pena la suministra tan slo el delito cometido. O sea, se requieren dos delitos:
uno ya pasado (el cometido por el reo) y otro (que se supone que ocurrir) en el
futuro, capaz de ser perpetrado por los malvados o por el mismo sujeto, en caso
de que el delincuente quedara impune. Por ello, ha establecido Romagnosi que,
por va de hiptesis, si despus del delito se tuviese una certeza moral de que
no ha de suceder otro alguno, ningn derecho tendra la sociedad de castigarlo.
La pena debe infundir temor a todo malhechor, de modo que en el futuro no
ofenda a la sociedad (Romagnosi). Al impulso que lleva al delito (spinta
criminale), debe corresponder el contra-impulso de la pena (contro-spinta
penale).
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3) Bentham. La doctrina de Romagnosi se mantuvo en Inglaterra por Jeremy
Bentham. Su utilitarismo procuraba lograr la mayor felicidad para el mayor
nmero de personas, por lo cual lo que justifica la pena es su utilidad, o mejor
an, su necesidad. La pena es un mal pues no produce felicidad a quien se le
aplica, pero, desde el punto de vista de la utilidad pblica, es un bien porque
ahorra dolor mediante la prevencin general y especial (en relacin con el
panptico, v. XIX-1).
El nombre de Bentham va unido a la idea del panptico. Nunca edificado como
tal, se trata de un establecimiento carcelario en forma de anillo, en cuyo centro
se alza una torre. Ella permitira que, desde all, un nico guardia lograse el
mximo control sobre toda la actividad de los reclusos, sin ser visto por stos y
con slo girar la cabeza. Es ms, como se prevea que los reclusos no pudieran
ver el interior de la torre, no podran saber en qu momento estn siendo o no
vigilados. Tal el efecto del panptico: inducir en el detenido un estado
consciente y permanente de visibili-dad que garantiza el funcionamiento
automtico del poder. Hacer que la vigilancia sea permanente en sus efectos,
incluso si es discontinua en su accin. [3]
El derecho penal liberal.
El derecho penal liberal es hijo de la poca de las Luces. El Cdigo francs de
1791 plasma ya los principios de la Revolucin Francesa: libertad, igualdad y
fraternidad. La libert: la encarna el principio de legalidad, que tiene su
autntico origen en la filosofa de Rousseau. Lgalit: el tipo legal es el molde
en que se subsumen igualmente todas las acciones del hombre, lo cual refuerza
la libertad pues no hay delito sin tipicidad. La fraternit: se refleja con la
dulcificacin y benigni-dad de las penas, pues se abolieron los tormentos y la
guillotina que al ajusticiar a todos de igual modo signific igualdad impuso
una pena de muerte sin los sufrimientos propios del suplicio. Libert, galit et
fraternit!
No diremos ms nada: muchos de los principios de nuestra disciplina (principio
de legalidad, prohibicin de analoga, in dubio pro reo, etc.) son genuinas
conquistas liberales. Aunque debe tenerse en cuenta que al lado del derecho
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penal polticamente liberal, propio del Estado liberal, hay otro polticamente
autoritario, que se corresponde con Estados autoritarios o de polica (v. II-7).
LAS ESCUELAS PENALES:
En el siglo XVIII se inicia un gran movimiento de codificacin para distinguir las
distintas ramas del derecho (que hasta ese momento estaban mezcladas) y as
ordenarlas en distintos cdigos. Pero esto no fue suficiente ya que aparecen as
diferentes corrientes jurdicas que tratan de explicar sistemticamente el derecho
penal.
Escuelas Clsicas
Los clsicos estuvieron representados por CARRARA quien dejando de lado
experiencia jurdica cimienta su pensamiento sobre los criterios: el racionalismo
y el iusnaturalismo. Para el profesor de pisa, todo derecho vigente debe
subordinarse a la ley natural, proceso que se realiza mediante mtodos lgicos
abstractos.
Francisco Carrara es quien pretende elaborar una teora pura general del
derecho penal con pautas que le sirvan al legislador de cada pas para que ste,
en su propio pas, elabore un derecho positivo que no sea arbitrario (piensa en el
legislador no el juez).
Elabora la teora partiendo de su concepcin de delito, afirmando que el mismo
es una "infraccin a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de
los ciudadanos, proveniente de un acto externo del hombre, moralmente
imputable y polticamente daoso". Esta definicin implica que el delito no es un
ente de hecho sino un ente jurdico porque no es una simple accin del hombre,
sino que es una infraccin a la ley del Estado, es la accin contraria al derecho
positivo, a un derecho determinado.
El mtodo utilizado considera a la ley como un dogma, como algo que no admite
discusin, porque emana de una ley suprema del orden. Utiliza el mtodo
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deductivo, va de lo general (la norma penal) a lo particular (al individuo que se le
va a aplicar la pena). Adems estaba basado en razonamientos lgicos,
partiendo de principios superiores y abstractos.
Dentro de los principios fundamentales enunciados, para que una accin vaya
en contra del derecho positivo y en consecuencia reciba una sancin retributiva,
es decir, para que una accin sea delito, debe estar sustentado en cuatro
fuerzas:
Dos fuerzas subjetivas; son las causas del delito
Dos fuerzas objetivas; determinan las consecuencias del delito
Las fuerzas subjetivas son:
Fuerzas fsicas subjetivas; es el acto externo del hombre. Debe haber un acto
externo para que haya delito porque es arbitrario castigar a las ideas mismas y
las intenciones por las meras intenciones.
Fuerza moral subjetiva: el sujeto debe ser responsable o sea culpable de lo que
hace. La persona enferma mentalmente no es responsable del acto cometido en
consecuencia no hay delito atribuible a ese infractor. Debe haber un hecho
culpable.
Las fuerzas objetivas a su vez son:
Fuerzas fsicas objetivas; representa el dao inmediato causado por el hecho. Es
la lesin de un bien jurdico individual o social (de la persona como tal o como
miembro social).
Fuerza moral objetiva; es el mal ejemplo, la intranquilidad que el delito produce
en la sociedad. La alarma social que provoca el delito (pues para Carrara no se
debe castigar un hecho que no provoque alarma social). En los cdigos penales
modernos existe la prescripcin pues no tiene sentido castigar a alguien que
provoc una infraccin cuando se acaba la alarma social. Es la razn poltica de
la pena (es decir que autoriza el castigo de un hecho como delito).
Escuela Positivista
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Esta es todo lo contrario a la Escuela Clsica, la Escuela Positiva si tuvo una
existencia real, con un grupo de juristas que retaron a otros juristas del campo
para poder imponer sus ideas. Una clase de intelectuales que hacen de
LOMBROSO un jefe y sus conocimientos una doctrina.
FERRI nos dice que:
" LA ESCUELA POSITIVA CONSISTE EN LO SIGUIENTE: ESTUDIAR AL
DELITO, PRIMERO EN SU GENESIS NATURAL, Y DESPUES EN SUS
EFECTOS JURIDICOS, PARA ADAPTAR JURIDICAMENTE A LAS VARIAS
CAUSAS QUE LO PRODUCEN LOS DIVERSOS REMEDIOS, QUE POR
CONSIGUIENTES SERAN EFICASES " Debido a los excesos de la Escuela
Clsica, nace la Escuela Positiva. Todo se debi al abuso de la dogmtica, al
olvido del hombre delincuente a sus creencias de haber de haber agotado la
problemtica juridico-penal.
"LA ESCUELA CRIMINAL POSITIVANO CONSISTE UNICAMENTE, EN EL
ESTUDIO ANTROPOLOGICO DEL CRIMINAL, PUES CONSTITUYE UNA
RENOVACION COMPLETA, UN CAMBIO RADICAL DE METODO
CIENTIFICOEN EL ESTUDIO DE LA PATOLOGIA SOCIALCRIMINAL, Y DE
LOS QUE HAY DE MAS EFICAZ ENTRE LOS REMEDIOS SOIALES Y
JURIDICO QUE NOS OFRECE.
Dentro de los representantes e esta escuela, tenemos a LOMBROSO, FERRI Y
GAROFALO, esto no quiere decir que sean todos sino que con ellos son con los
cuales se marca el principio de una corriente que llegara con fuerza hasta
nuestros das.
Los postulados de esta escuela son:
o La Escuela Positiva se caracteriza por su mtodo cientfico.
o El delito es un hecho de la naturaleza y debe estudiarse como un ente real,
actual y existente. - Su determinismo, es totalmente determinista esta escuela.
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o Sustituye la responsabilidad moral por la responsabilidad social, puesto que el
hombre vive en sociedad y ser responsablemente social mientras viva en
sociedad.
o El hecho de que si no hay responsabilidad moral, no quiere decir que se pueden
quedar excluido del derecho.
o El concepto de Pena se sustituye por el de sancin.
o La sancin va de acuerdo a la peligrosidad del criminal.
o Estas deben durar mientras dure la peligrosidad del delincuente, y por eso son
de duracin indeterminada.
o La ley penal no restablece el orden jurdico, sino que tiene por misin la de
combatir la criminalidad considerada como fenmeno social.
o El derecho a imponer sanciones pertenece al Estado a titulo de defensa social.
o Mas importante que las penas son los substitutivos penales.
o Se acepta "tipos" criminales.
o La legislacin penal debe estar basada en los estudios antropolgicos y
sociolgicos.
o El mtodo es inductivo
o experimental.
A diferencia de la escuela clsica, la escuela positiva adquiere un carcter
unitario y cosmopolita. El individuo es considerado un enfermo y si estudio
equivalente al anlisis clnico.
Mientras que para los clsicos el objeto de estudio se centraba en el delito, los
positivistas ponan al delincuente y su relacin social como centro de su teora.
La escuela eclctica
Esta escuela tiene su fundamento terico basado en el mismo que el de la
Escuela Clsica, que es el contrato social.
Esta escuela no es una escuela en si, sino la reunin de varias escuelas reunida
en esta corriente.
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La diferencia entre la escuela Clsica y Positiva esta en que estas tenan una
serie de normas que si no estabas de acuerdo con una, rompas todas las
dems.
Era un esquema casi perfecto y el objetivo de la escuela Eclctica era la de
romper con esas reglas o esquemas monolticos y crear algo diferente.
El presupuesto operante de esta es la igualdad material y como en la Escuela
clsica, radica su responsabilidad en lo individual, pero le agrega el concepto de
situacin, referente al medio fsico y social.
Como consecuencia de la introduccin del concepto situacin en la
responsabilidad individual, la escuela eclctica logra la atencin punitiva por
razones subjetivas, y conserva, dicha disminucin por razones objetivas.
La integracin entre derecho penal y criminologa requiere entre todo una gran
madurez en ambas disciplinas., se recalca sobre la madurez de estas ciencias,
porque el derecho penal en aquella poca estaba falto de madurez y la
criminologa empezaba sus primeros pasos.
La escuela tcnico-juridica
La tarea tcnica del especialista del derecho consiste en el arte de convertir en
normas el tipo de regulacin escogido en la primera etapa. Esta tarea requiere la
especificacin y aplicacin de las condiciones que hacen viables jurdicamente a
las normas elaboradas, as como su redaccin e implantacin en la colectividad.
Ambas tareas, tanto la poltica como la tcnica, no pueden ser separadas de
manera categrica porque se cumple a menudo conjuntamente, pero si se
pueden distinguir a efectos expositivos, expresndose que la materia de las
normas es de la competencia de la poltica, la cual se denomina en el campo del
derecho poltica jurdica, mientras la puesta en forma normativa compete a la
tcnica propiamente jurdica.
Esta tcnica jurdica comprende dos fases: una fase descriptiva y una fase
prctica. La fase descriptiva consiste en la exposicin del sistema de reglas
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tcnicas que rige la elaboracin prctica del derecho, es por ello que aqu se
habla simplemente de tcnica.
La fase practica es una actuacin tcnica, es decir, la elaboracin de las
normas obligatorias. Toda actividad prctica comprende estas dos fases, pero
cuando el manejo de determinado campo es emprico, es decir, fundado
exclusivamente en la experiencia, el nivel tcnico no se distingue de la actuacin
tcnica, es decir, que el saber y el hacer estn integrados en una sola actividad.
Ej. En el campo del derecho, la tcnica jurdica comprende dos momentos: la
tcnica fundamental, que es la fase descriptiva de la creacin jurdica y el arte de
legislar que constituira la actuacin tcnico-jurdica propiamente dicha, es decir,
la elaboracin efectiva y practica del derecho. El arte de legislar comprendera a
su vez, la tcnica formal y la tcnica legislativa. La tcnica formal se refiere al
modo de expresin y redaccin mas adecuado para lograr la eficacia del
ordenamiento jurdico y la tcnica legislativa alude al proceso constitucional de
formacin de las leyes.
Postulados
Algunos de los postulados ms destacados de esta escuela son los siguientes:
a) Eleva a primer grado el derecho positivo
b) Destaca que el ordenamiento jurdico debe prevalecer sobre otros criterios
c) Al derecho penal le debe interesar el conocimiento cientfico de los delitos y
las penas
d) La pena funciona para prevenir y readaptar
e) La responsabilidad penal de debe basar en la capacidad para entender y
querer
f) Rechaza el planteamiento de problemas filosficos
Escuela Dualista
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El ltimo postulado de la poltica criminal, se ha llegado a concebir una tendencia
dualista que propicia, la descomposicin de las legislaciones penales en dos
cdigos:
Uno Penal de ndole retributiva y el otro preventivo que contendra las medidas
de seguridad.
La idea fue esbozado en Alemania por el Prof. Carlos Von y sus dems
representantes que son Ernesto Beling y en Italia por Silvio longhi
Escuela Humanista
Fundad en Italia por Vicente Lanza y concibe el delito como una violacin de la
moral social con la cual se confunde.
Sostiene que no pueden ser sancionados como tales aquellos hechos que no
importan una violacin de nuestros sentimientos morales.
La pena es una medida de orden educativo, y solo son imputables los
delincuentes susceptibles a ser educados .Para los inimputables se reservan las
medidas de seguridad.
Segn la teora humanista, se forma en la vida social una conciencia colectiva
como producto de la constante relacin entre los individuos. Esta conciencia
social es moral. Los fenmenos sociales son la forma de esta conciencia moral
colectiva. As, el Estado no es un Estado jurdico, sino moral, sus deberes son
morales; y el Derecho tiene su gnesis tambin en la conciencia moral colectiva,
surge de la exteriorizacin consciente de determinada idealidad; es, pues, pura
forma, una parte de la idealidad colectiva.
El delito: es un ilcito moral, y por esta circunstancia, todas las acciones
contrarias al sentimiento moral deben ser erigidas en delitos y deben ser
borrados de los delitos todos los actos prohibidos por el derecho ms no por la
moral.
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La imputabilidad: se prescinde del libre arbitrio y del determinismo y establece
que el hombre es imputable porque es educable. La imputabilidad se funda en la
educabilidad.
La pena: debe consistir en la educacin del criminal, debe ser pena educativa,
impuesta por el Estado educador, que debe desenvolver sus actividades
educadoras para convertir en un magisterio pedaggico las instituciones del
sistema carcelario actual. No se admite la doctrina de la peligrosidad.
2. LA CODIFICACIN DEL SIGLO XIX.
Prcticamente toda europea y Amrica se dieron cdigo penales en el siglo XIX.
No es del caso del historiador en detalle estas legislaciones. No obstante resulta
importante destacar los textos penales que ms influencia han ejercido,
aprendiendo como modelos para otras legislaciones.
Ante todo el cdigo Napolen de 1810, que sirvi parcialmente de modelo, entre
otras, a las legislaciones de Espaa(1822) y Prusia, dando lugar halos que sera
recientemente el cdigo penal alemn (1871). Si bien es cierto que el cdigo
napolen conserva una serie de principios racionales provenientes del
pensamiento de la poca receptado por la revolucin, no era el cdigo de la
revolucin francesa, sino el cdigo penal estatista un imperio. De cdigo de
Napolen y no de cdigo de Francia se le ha clasificado (pellegrino rossi). Las
penas son seversimas y se restablece el ergstulo, aunque al mismo tiempo
introduce cierta flexibilidad en su aplicacin. Pero resulta claro que el cdigo
Napolen procura ante toda la proteccin del estado centrado en la persona del
imperador. Dios haba sido reemplazado por el estado y los delitos contra el
estado encabezan la tabulacin de su parte especial. Vieja idea de la legislacin
penal de Justiniano, que es la expresin del principio de que la conservacin del
estado es el fundamento de la punicion, resucita en el cdigo napoleon y
engarzara en Alemania con fundamentos hegelianos. La influencia de bethanm
sobre los redactores del cogido francs evito que el mismo cayese en las
exageraciones en que haba incurrido el derecho penal del imperio romano. El
mismo target, en la presentacin del proyecto, sostena que es la necesidad de
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la pena lo que la hace ligitima, lo que consagra una solucin pragmtica que
evito mayores desviaciones. No obstante, en su estructura queda claramente
trazada la lnea poltico-penal imperialista, que sirvi de modelo a otros muchos
textos enrolados en la misa corriente.
Gran importancia tuvo el cdigo de Brasil de 1830 elaborado fundamentalmente
por Jos clemente Pereira y Bernardo Vasconcelos. Era un cdigo con influencia
de livingstone y de bentham con penas fijas, que deban tener en cuenta la
sensibilidad de la vctima, elemento caracterstico del talin kantiano. Fue de
trascendencia superlativa para Amrica latina, por que sirvi de mdelo al cdigo
espaol de 1848. El cdigo espaol fue reformado en detalle e 1850 y en 1870,
y estos sucesivos cdigos espaoles (particularmente el de 1870) fueron
seguidos por la mayora de los cdigos latinoamericanos del siglo pasado.
Espaa haba sancionado su primer cdigo penal en 1822, muy influido por el
cdigo napoleon. Tuvo muy poca vigencia, sirvi de modelo al cdigo de Bolivia
de 1831 (cdigo santa cruz), que con reformas conservo vigencia hasta 1973;
tambin fue sancionado en 1835 el primer cdigo penal mexicano.
En la segunda mitad del siglo pasado fueron de importancia los cdigos belga de
1867 y holands de 1881, que reemplazaron en los respectivos pases al regido
cdigo de Napolen. El cdigo belga sirvi de modelos al cdigo ecuatorio. No
obsetante el texto ms importante de este periodo especialmente por la
frecuencia con que lo citaban quienes participaron en la tarea de nuestra
elaboracin legislativa, fue el cdigo penal italiano de 1888, conocido como
cdigo zanardelli. Se trata de un texto altamente racional, construido sobre la
admisin expresa del libre albedrio (el agente deba tener conciencia y libertad
de sus actos). Conforme a esta posicin, resultaba ser un texto en todo
conforme a los principios de la llamada escuelas clsicas. Fue el primer cdigo
penal que rigi en todo Italia despus de la unificacin y , en cuanto fue
sancionado, lo ataco Lombroso en un opsculo llamado demasiado pronto. Por
la solidez de su estructura ejerci gran influencia en otros textos, particularmente
en el nuestro, atreves del proyecto de 1891.
3. PRINCIPIOS TEXTO DEL SIGLO XX.
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En el curso de nuestro siglo ha habido un importantsimo movimiento legislativo
en materia penal. La cantidad de proyectos y cdigos ha sido enorme. No nos es
posible ni conducente tratar un panorama siquiera aproximado del mismo, pero
nos es menester sealar los textos que han marcado rumbos para a legislacin
penal de nuestro siglo.
En Italia en 1921, se elaboro un proyecto de cdigo penal por una comisin
presidida por Enrico ferri. El mismo no fue sancionado, por la impracticabilidad
de sus sanciones de corte netamente positiva y la labor reformadora concluyo en
1930, con la sancin del cdigo italiano vigente, tambin llamado cdigo Rocco.
Se trata de un texto que combina penas y medidas de seguridad, pero que en la
prctica ha fracasado en cuanto a esta ltima incorporacin. En un informe del
ministerio de justicia italiano de 1974 se sintetiza as el sistema y su resultado: a
las personas no peligrosas y responsables se les castigara con una sola pena: a
las personas responsables y peligrosas se les someter a una pena y, una vez
cumplida esta, a la medida de seguridad; a las personas no responsables y no
peligrosas no se les someter a ninguna pena; y finalmente si son no
responsables y peligrosas se les someter a las medidas de seguridad
nicamente. Entre las dos categoras de personas, responsables y no
responsables, se invento, por fin el equivoco tertium genus de personas
parcialmente responsables, quienes sufrirn pena reducida y, una vez purgada
esta, sern sometidas a medidas de seguridad. Como se puede comprobar, se
trata as de una verdadera obra maestra del arte de la combinacin. Sin
embargo las medidas en detencin (colonias de trabajo, colonias agrcolas,
casas de alienados criminales, establecimiento de tratamientos y guarda,
reformatorios judiciales), en su aplicacin practica constituyen una duplicacin
de la pena y no ofrecen ninguna eficiencia reeducativa.
En la repblica federal alemana se elaboraron proyectos para reemplazar el
antiguo cdigo del reich de 1871, que con numerosas modificaciones sigui
vigente hasta 1975. En 1962 se culmino un proyecto oficial y en 1966, un grupo
de profesores de derecho penal publico la parte general de otro proyecto en
disidencia con el oficial, que se conoce como proyecto alternativo. El texto
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vigente desde 1975 recepta elementos de ambos. Funda las penas en la
culpabilidad y las medidas de mejoramiento, educativas y de correccin en la
peligrosidad. Por caminos similares aunque queiza con mejor tcnica se
desplaza el cdigo de Austria de 1975.
Desde 1963 se elaboro en sucesivas reuniones lo que se ha dado en llamar el
cdigo penal tipo latinoamericano, que es un texto que ha servido de modelo
especialmente en Centroamrica. Se trata de una obra de inspiracin
tecnocrtica, que prev medidas de seguridad prcticamente indeterminadas,
emparentada a la ideologa del doppio binario del cdigo de Rocco de 1930.
Responde a la ideologa de un momento penal de los aos cincuenta,
actualmente en franco retroceso en el mundo entero. Afortunadamente hay una
reaccin contra esta lnea, que est representada por el cdigo de Colombia de
1980 y por la nueva parte general del cdigo de Brasil de 1984.
Al margen de los cdigos mismos , las legislaciones penales de Latinoamrica,
particularmente en el cono sur, han multiplicado las leyes especiales, en
general dentro de una tendencia autoritaria y represivamente que se conoce
como ideologa de la seguridad nacional.
En general el panorama de la legislacin penal latinoamericana en los ltimos
veinte aos dedica un aumento de la represin y de las lesiones a los derechos
humanos.
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CONCLUSIONES
1. En esta poca del humanismo tambin surgen la Garantas Procesales. El
procesado debe ser juzgado por juez competente y se presume su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad (CPE, 16; CPP, 3). Garantas Penales, no
hay pena sin ley previa que lo sancione, es el respeto a el Principio de Legalidad
2. La edad contempornea, se caracteriza por la aplicacin, en todos los campos
del conocimiento, de los principios humanitarios de revolucin francesa,
redactados en la declaracin de los derechos del nombre y del ciudadano.
Encontramos tambin la influencia de BECCARIA, pues uno de los numerales de
esta declaracin expresa: nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley
anterior al delito y legtimamente aplicada
3. En el siglo XIX, se producen textos constitucionales y de legislacin penal, que
consagran la seguridad de la persona humana y su proteccin contra el delito.
Estos aportes tienen su origen en los estudios y conclusiones de las diferentes
escuelas penales.
4. De esta manera, el derecho penal en la edad contempornea se ha
caracterizado por la aparicin de escuelas, todas ellas encaminadas a darle un
marco definitivo y un campo propio de accin. En consecuencia, dieron origen a
las siguientes escuelas clsicas, positiva, eclctica, terza (positivismo critico),
poltica criminal, dualista, humanista y la tcnico-jurdica.
5. NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE POENALI No hay
delito ni pena sin una ley penal previa que as lo establezca. Con lo que, lo
punible y sus consecuencias deben estar previamente determinados por la ley.
Art. 18 CN Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio
previo fundado en la ley anterior en hechos del pasado.
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