derecho de los pueblos originarios dra. laura termini maino

DERECHO DE LOS DERECHO DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOSPUEBLOS ORIGINARIOS

DRA. LAURA TERMINI MAINO

Parte I Parte 2

1. Introducción (Territorio Consulta)

2. Derecho Internacional (distintos Paradigmas)

3. Interpretaciones (Propiedad, bienes, Restricciones)

4. Justiciabilidad y Reparaciones

Derecho NacionalRelevamiento

Territorial

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Pueblos Originarios

Tipos de Discriminación

Conflictos Primordiales

Avances

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MarcoMarco NormativoNormativo

Normas Internacionales Normas Nacionales

CONVENIO 169 OIT ( 1989)DECLARACION DE DRECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS (2007)

CONSTITUCION NACIONAL art 75. 19 (1994)LEY 26160 (2006)CONSTITUCION PROVINCIAL art 149

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Paradigma Liberal Paradigma de DDHH

• Tipo de protección• Sujetos protegidos

• PIDESC• PIDCP• CADH

Excepciones

• Tipo de protección• Sujetos protegidosConvenio 107 OIT

1957Convenio 169 OIT

1898 (características y ratificaciones)

Declaración de N.U. sobre derechos de los Pueblos Indígenas 2007 (valor legal)

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DECLARACION SOBRE DERECHOS DE DECLARACION SOBRE DERECHOS DE

LOS P.O. DELOS P.O. DE N.U. 2007N.U. 20076/11/12

• Puede convertirse en ius cogens

• Estándares mínimos

• Derechos indígenas individual y colectivamente

• Medidas especiales – vulnerabilidad requiere atte especial de los Estados

Convenio 169Convenio 169

Articulo 2Sujeto Activo

Articulo 1Sujeto Pasivo

Gobiernos

Articulo 3 Obligaciones

Medidas especiales con participación/ coordinación

Indígenas/TribalesPAISES indep.Condiciones

DiferenciadasAutorreguladosDescendientesConciencia de

identidad

OBJETIVOS: Igualdad

Goce de DDHH y D Generales

Entre Mujeres y Hombres

Respeto Por la Identidad

Sin coerción

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Articulo 13 C169 / Articulo 25 Decl

Tierras/Territorio/ Hábitat

Tradicionales 1.no exclusivamente

ocupados2.Acceso tradicional

para actividades de subsistencia

Relación colectiva Cultural y RRNatD de propiedad y

posesión

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Protección Jurídica Artículos 14,15 OIT / 26 Decl

TIERRA Recursos Naturales

Determinar Proteger

efectivamente Procedimiento para

reivindicar

Participación

1.Utilización 2.Administración3.conservación

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Restricciones:Articulo 16Restricciones:Articulo 16

Prohibición de Traslados Excepción

Derecho a Regresar Entrega de Tierras

aptasIndemnización 1.económica2.especie 3.daños4.perdidas

CLPI ProcedimientoEncuestas Publicas

con participación de los P.O.

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Régimen Tierras: Articulo 17 OITRégimen Tierras: Articulo 17 OIT

Protección vs Extraños

Respetar modos de transmisión de derechos

D de Consulta

Sanciones 1.Usos 2. Intrusiones

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• Consulta Art 1, 6.1ª y 7 Consulta Art 1, 6.1ª y 7

Decisiones 1.Afecten 2.conciernan

Planes de desarrollo cooperación

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Consulta y Consentimiento Libre Consulta y Consentimiento Libre Previo e InformadoPrevio e Informado

ConsultaProcedimientoInstituciones

RepresentativasBuena Fe

Tomar decisiones Consentimiento

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Justicia Justicia

Articulo 8Igualdad real de acceso a

los derechos generales

Solución de conflictos Procedimientos 1.Costumbres 2.Derechos Fundamentales

Articulo 9Si es compatible con el

sistema Jurídico Nacional y los DDHH

Respetar métodos tradicionales para represión de los delitos cometidos por sus miembros

Articulo 10Sanciones penales Tener en cuenta sus costumbresCondiciones económicas, sociales y culturales

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JUSTICIABILIDADJUSTICIABILIDADAÑO CASO LINEAS JURISPRUDENCIALESLINEAS JURISPRUDENCIALES

1993 Alboaete vs Suri Derecho Concetudinario

2001 Awas Tigni vs Nic Territorio, DESC / propiedad comunitaria (art 21 CADH)

2005 Yakye Axa vs Par

2005 Moiwana Vs Suri Integridad Personal (art 5 CADH)Circulación y Residencia (art 22) CADH

Sawhayamaxa vs Paraguay

Procedimientos internos efectivosPosesión mecanismos internos para adquirir

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INTERPRETACIONINTERPRETACION

1. Polisemia 2. TIDH vivo

• Buena Fe• Sentido corriente de

los términos • Según su contexto• Según su objeto y fin(Art 31 CVDT)

Regla Pro Homine

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Art 31 CVDT

Interpretar los TIDH según el sistema en que se inscriben (

Art 29 CADH

No suprimir D CADHNo Limitar cualquier D ( ley del Estado o TIDH )No excluir D inherentes o derivados de la democracia Excluir o limitar los efectos de la declaración Americana y otros TIDH de igual Nza

(Sentencia Yakye Axa Par 130)

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3. Integración del Corpus Iuris Internacional

Progresividad

Base de la protección internacional

TIDH necesitan nuevos desarrollos

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INTERPRETACION EVOLUTIVA DE LOS DDHHINTERPRETACION EVOLUTIVA DE LOS DDHH

Progresividad : base de la Protección InternacionalProgresividad : base de la Protección Internacional

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Articulo 21 CADH 1.Toda Persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

2.Ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante pago de indemnización justa , por razones de utilidad publica o interés social y en los casos y según las formas establecidas por ley.

3.Tanto la usura como cualquier forma de explotación del hombre por el hombre deben ser prohibidas.

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Acude al convenio 169 OIT ( art 13/16)

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ARTICULO 75.17

“Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el

respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural, reconocer la

personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras

que tradicionalmente ocupan

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suficientes para el desarrollo humano, ninguna de ellas será

enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás

intereses que los afecten.

Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas

atribuciones”.

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“Reconocimiento de la posesión y propiedad comunitaria de la tierra que tradicionalmente ocupan”

“Regulación del acceso a tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano”.

“Ninguna de ellas será enajenable, susceptible de gravámenes o embargos”.

RANGO CONSTITUCIONALRANGO CONSTITUCIONAL

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- Reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas;

- Derecho a su identidad;

- Educación bilingüe e intercultural;

-Participación en la gestión de sus recursos naturales y de todo otro tema que los afecte

-Personería jurídica de sus comunidades

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ART 149 ART 149 CONSTITUCION DE TUCUMANCONSTITUCION DE TUCUMAN

CAPITULO V DERECHO DE LAS CAPITULO V DERECHO DE LAS COMUNIDADES ABORÍGENESCOMUNIDADES ABORÍGENES

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La Provincia reconoce la preexistencia étnico-cultural, la identidad, la

espiritualidad y las instituciones de los Pueblos Indígenas que habitan en

el territorio provincial.

Garantiza la educación bilingüe e intercultural y el desarrollo político

cultural y social de sus comunidades indígenas,

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teniendo en cuenta la especial importancia que para estos Pueblos

reviste la relación con su Pachamama

Reconoce la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y

propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan;

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y regulará la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;

ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de

gravámenes o embargos.

Asegura su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten.

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Se dictarán leyes que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos consagrados en este

artículo.

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LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

INTERPRETACION EVOLUTIVA DEL DRECHO DE PROPIEDAD PRIVADA

-Polisemia de los términos jurídicos

- interpretación dinámica

- CVDT articulo 31.1

- Principio pro homine

- CADH articulo 29 interpretación no restrictiva

- Convenio 169 OIT integración de contenidos (Artículos 5, 6, 7, 14.1 y 14.2)

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Art 21 CADHArt 21 CADH

Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce a un iteres social Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad publica o interés social

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y en los casos y según las formas establecidas por la ley

Tanto la usura como cualquier forma de explotación del hombre ir el hombre deben ser prohibidas por ley

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AWAS TNGNI vs NICARAGUA 2001

• El derecho a la propiedad privada, garantizado por el artículo 21 de la Convención Americana sobre DDHH incluye los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal

Derecho de uso y goce de sus bienes = delimitar, demarcar y titular el

territorio

Estado debe abstenerse de realizar actos que

puedan afectar la zona geográfica donde habitan

y realizan sus actividades los miembros de la CI

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CONFLICTO ENTRE PROPIEDAD PRIVADA Y PROPIEDAD COMUNITARIA

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YAKYE AXA VS PARAGUAY 2005

“Al aplicar estos estándares a los conflictos que se presentan entre la propiedad privada y los reclamos de reivindicación de propiedad ancestral de los miembros e las CI, los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultarían del reconocimiento de un derecho por sobre el otro...

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los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indígenas abarcan un concepto mas amplio y diferente que esta relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, el control de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura , para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida

•

Las restricciones a la Propiedad Privada pueden ser necesarias para lograr el objetivo colectivo de preservar identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista en el sentido de la CADH

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• Si los Estados se ven en imposibilidad por razones concretas y justificadas de proteger los derechos territoriales, la compensación que se les otorgue debe estar orientada por el profundo significado que tiene la tierra para los indígenas

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TERRITORIO Y DESC

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• Interpretación evolutiva del termino “BIENES” art 21 .2

Alcanza los elementos incorporales y corporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor

« la especial relación» base de la cultura

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La Falta de acceso a territorio compromete los medios de vida tradicionales y el derecho a una vida digna ( YAKYE AXA)

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DERECHOS CIVILES Y POLITICOS

YATAMA VS NICARAGUA YATAMA VS NICARAGUA

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• Derechos políticos Art 23 CADH

• Igualdad ate la ley Art 24 CADH

«El deber del Estado de asegurar los Derechos Políticos implica que la regulación de su

ejercicio y aplicación sea hecha de acuerdo con el principio de igualdad y no

discriminación.

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Cuando atañe a personas pertenecientes a CI o étnicas debe tomar en cuenta las

especificidades de sus lenguas, costumbres y formas de organización diferenciadas»

Participar en elecciones solo a través de partidos políticos significa ara los indígenas una restricción ilegitima al ejercicio de sus

derechos políticos

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REPARACIONES

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Las violaciones de DDHH, tiene efectos distintos para

las victimas indígenas

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BREVE RACONTO DE LA EVOLUCION DE LAS REPARACIONES

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Awas Tingni

1) Delimitación, demarcación y titulación

2) Incorporar el derecho consuetudinario al Estado

3) Indemnizaciones pecuniarias

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Yakye Axa

4) Adopción de mecanismos de derecho interno para asegurar derecho a la tierra

5) Identificar el territorio

6) Garantía de subsistencia hasta la entrega gratuita de territorio

7)Programa de fondo de desarrollo comunitario de responsabilidad del

8)Acto publico de reconocimiento

9)Publicación y difusión de las partes relevantes de la sentencia

Moiwana ( masacre)

10) Disculpa publica

11) Monumentos recordatorios

12) Indemnización por los daños inmateriales

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DERECHO DE CONSULTA Y

CONCENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO (CLPI)

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Conv 169 OIT

• Procedimientos especiales y diferenciados

• Sobre los asuntos que afecten a una CI (decisiones administrativas/ legislativas)

• Esfuerzo de BUENA FE (CVDT)

• No es requisito absoluto- salvo cuando se puede poner en riesgo la integridad del pueblo

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• Art 6 – cuando se adopten medidas legislativas o administrativas

• Art 6.2 – debe ser de bna fe

• Art 7 derecho a decidir prioridades de desarrollo –formular y aplicar planes de desarrollo

Art 15.2 - obligatorio antes de actividades de explotación/ exploración de minerales y otros RN

Participación en beneficios

Indemnización por daños

Art 16 – traslado con CLPI

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DECLARACION N.U.DECLARACION N.U.6/11/12

• Art 19 deber general de consulta

Los Estados deben celebrar consultas y cooperaran de buena fe con los PO interesados por medio de sus instituciones y representantes antes de adoptar medidas (L/A) que los afecten, a fin de obtener su CLPI

DEBER DE OBTENER CLPIDEBER DE OBTENER CLPI

Art 10- Traslados Art 19- Ley / AA que los afectenArt 28- Explotación de territorios o RNArt 32.2 - Aprobación de proyectos que

afecten su territorio

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JURISPRUDENCIA

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OIT: BOLIVIA 2000/4/5, PARAGUAY 2008

• Consulta sobre cualquier actividad en T indígena

• Incluso cuando no hay titulo formal de la T

• Antes de cualquier AA/ actividad de explotación exploración

• La debe hacer el Estado

• Es un proceso, no es un acto informativo

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LA POLÍTICA NACIONALSobre P.O.

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La política nacional al respecto esta dirigida por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (I.N.A.I.).

El INAI tiene la responsabilidad de crear canales interculturales para la implementación de los derechos de los Pueblos Indígenas (Art.75. 17CN ).

Creado a partir de la Ley 23.302, en septiembre de 1985

Entidad descentralizada con participación indígena

Reglamentada por el Decreto N° 155 en febrero de 1989.

Depende en forma directa del Ministerio de Desarrollo Social.

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FUNCIONES

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Disponer la inscripción decomunidades

indígenas en el REGISTRO NACIONAL DE

COMUNIDADES INDIGENAS (RENACI).

coordina su acción con los gobiernos provinciales

presta el asesoramiento a las CI Desarrollo de talleres de capacitación

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Cumplir con el Art. 75, Inc. 17, de la Constitución Nacional

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Promueve la participación indígena en la formulación y ejecución de proyectos de desarrollo

apoyo técnico y financiero

Coordina programas de apoyo a la educación intercultural, pedagogías, acciones de

recuperación cultural e investigaciones históricas

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Promueve espacios de mediación en las

temáticas como recursos naturales y bio diversidad, desarrollo sustentable, salud,

comunicación y producción, gerencia miento y

comercialización de artesanías genuinas.

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CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA

(Conforme ley 26160 y el INAI)

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• Es sensiblemente distinta a la regulada en el Código Civil.

• La ocupación se manifiesta de manera diferente y no siempre es evidente por el modo cultural de producción que no incluye,

como ocurre en las sociedades de tecnología compleja, la práctica de transformación masiva de la naturaleza.

•

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• Se utiliza la categoría institucional de comunidad para encuadrarlos jurídicamente y el concepto de propiedad comunitaria para los territorios que ocupan.

• Institución novedosa, pero reconocida y aceptada por la legislación, aunque diversa de las formas asociativas aceptadas por el Código Civil. Surge, indubitable la necesidad de adecuar los textos legales a la CN

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La ley 26160 del 26 de Noviembre de 2006

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Declara la emergencia en materia de posesión y propiedad Tierras que tradicionalmente ocupan CI originarias del país

Personería jurídica inscripta en el RENACI u organismo provincial competente / CI pre existentes.

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• “Suspéndase por el plazo de la emergencia declarada, la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras contempladas en el artículo 1º. La posesión debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente acreditada”

( ARTICULO 2)