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CORTE/ 1 NACIONAL DE
Ny9”~~/ JUSTICIA
CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA DE LO PENAL
JUICIO PENAL: No. 781 -2011 - WM
RESOLUCION: No. 833 - 2013
PROCESADO: ALMAGOR LAMCHIMBA JOSE IVAN
OFENDIDO: FUEREZ FUEREZ ROSA
RECURSO: VIOLACION
POR. CASACION
~_&ct .iu
CORTENACIONAl. DEJUSTICIA~ JUEZ PONENTE
Dr. Wilscn M~≥rzno Sánchc~
~J dtiaa - ~- -
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL.-
Quito, 15 de Julio de 2013; las 08h11
VISTOS: El Consejo de la Judicatura de Transición, posesionó a las Juezas y
Jueces Nacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de
Justicia, en sesión de 30 de enero de 2012, conformó sus ocho Salas
Especializadas, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 183 del Código Orgánico de la
Función Judicial. Por lo expuesto, avocamos conocimiento de la presente causa
que por sorteo le corresponde al Dr. Wiison Merino Sánchez, como Juez Ponente;
doctor Jorge Blum Carcelén y doctor Paúl Iñiguez Ríos como jueces integrantes
de este Tribunal de la Sala de lo Penal.
Las ciudadanas y ciudadanos dentro de un proceso tienen la potestad de: “C..)
recurrir de los fallos y resoluciones en todos los procedimientos en que se decida
sobre sus derechos (••)fh; lo cual tiene coherencia legal con lo estipulado en el
artículo 8.2, h de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos que
dice: “C..) derechos de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior (...) ‘Q; Es así
que, el señor José Iván Almagor Lanchimba, interpuso recurso de casación de
la sentencia dictada el 2 de septiembre del 2011, las 11h05, por los jueces de la
Sala Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura. Concluido el
trámite y siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera:
PRIMERO: VALIDEZ PROCESAL.
‘Articulo 76, numeral 7, literal m, de la Constitución de la República2Articulo 8 numeral 2, literal h: Garantías Judiciales. Convención Americana de Derechos Humanos, San JoséCosta Rica 1969
1
CC~TE~ACIONA1 DEJUSTICIA* JUEZ PONENTE
Dr, Wilson Merino Sánche.~
Revisado el trámite, no se encuentra vicio alguno, que pudiera generar la nulidad
del recurso interpuesto, razón por la cual, este Tribunal declara su validez.
SEGUNDO: SENTENCIA QUE SE IMPUGNA.
“CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE IMBABURA, SALA DE LO PENAL
Y TRÁNSITO. Ibarra, viernes 2 de septiembre del 2011, las 11h05. VISTOS.-
Esta Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura, avoca )conocimiento de la causa penal signada con el No. 210-2011 por delito de
violación en contra del procesado José Iván Almagor Lanchimba, en razón de
los recursos de nulidad y apelación de la sentencia condenatoria en contra del
prenombrado procesado, dictada por el Tnbunal Primero de Garantias Penales
de Imbabura ( ) 3 3 - El Tribunal Primero de Garantías Penales ha aplicado
las disposiciones relacionadas con la prueba, observada y cumplida en el juicio,
durante la instrucción fiscal, etapa intermedia y en el juicio, como señala el Art.
90 deI Código de procedimiento Penal. 3.4.- La acta de juzgamiento de la
justicia indígena, con las características detalladas en el considerando primero,
ha sido consecuencia de la presunta audiencia realizada el día veintidós de
febrero del dos mil once, a las veinte horas, de acuerdo a lo establecido en el
Art. 164 del Código de Procedimiento Penal, por existir presunciones de
responsabilidad; tomándose dicha audiencia, en el caso que nos ocupa,
improcedente por indebidamente actuada (...) CUARTO. - Por las
consideraciones expuestas, al haberse dado cumplimiento a los requerimientos
contemplados en el Art. 85 del Código de Procedimiento penal relacionados
con la existencia de la infracción como la responsabilidad del procesado, en
concordancia con el Art. 90 Ibídem (...) ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DEL PÚEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD
DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, desestima el
recurso de apelación y CONFIRMA totalmente la Sentencia Condenatoria
2
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CORTE\~CIDNALJUSTICIA
UEZ PONENTE~~isor e-;r~ S~irche:
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dictada por el Tribunal Primero de Garantías Penales de Imbabura’2
TERCERO: ANTECEDENTES:
La presente causa tiene como antecedente la denuncia presentada por la
ciudadana Rosa María Fueres Fueres ante la Fiscalía de Imbabura —Dra. Dora
Mosquera-, quién señaló que el día 03 de febrero de 2011 sus hijas adoptivas
EMT y MAT4 desaparecieron de su domicilio ubicado en la comunidad Huacsara
de la provincia de Imbabura. Tres días más tarde, el día 06 de febrero del mismo
año, las niñas aparecieron, y supieron manifestarle que fueron violadas por el
señor José Iván Almagor Lanchimba.
Con este antecedente la Fiscalía formuló acusación fiscal en contra del hoy
recurrente como autor del delito de violación tipificado en el artículo 512.1 del
Código Penal.
El día 24 de junio del 2011, las 14h00, el Juez Tercero de Garantías Penales de
Imbabura, una vez escuchada a las partes en la audiencia preparatoria de juicio y
de formulación y sustentación del dictamen acogiendo el dictamen fiscal
3ver, fs. 5-6 del proceso de instancia.Se omite el nombre de las ofendidas en la presente sentencia, a fin de evitar su exposición pública y que
perjudiquen a desarrollo personal, social e integral; quien en adelante será identificada con las iniciales desus nombres y apellidos (E.M.T. y M.A.T), considerando que las sentencias de casación son de reproducciónpública en la Gaceta Judicial. Por lo que de conformidad al articulo 44 de la Constitución de la República delEcuador que señala: “Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria eldesarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; seatenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”;“Código de la Niñez y Adolescenda: artículo 1. Finalidad Este Código dispone sobre la protección integralque el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes
3
CORTE‘JtIONAL DEJUSTICIA
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acusatorio emitido por la Dra. Dora Mosquera dictó auto de llamamiento a juicio en
contra del recurrente5.
Con fecha 17 de agosto deI 2011, las 11h25, los Jueces del Tribunal Primero de
Garantías Penales de Imbabura, declararon al recurrente CULPABLE, en el grado
de autor, conforme al artículo 42 del Código Penal, del delito de violación sexual,
tipificado y reprimido en los artículos 512.1 y 513 del Código Penal, al utilizar la
astucia, haber buscado a propósito el despoblado, imponiéndole la pena de
dieciséis años de reclusión mayor extraordinaria.6
Jose van Almagor Lanchimba, presento recurso de nulidad y apelacion, ante el
supenor, por la inconformidad de la sentencia, recursos que fueron conocidos,
analizados y resueltos por los Jueces de la Sala de lo Penal y Transito de la Corte
Provincial de Justicia de Imbabura, quienes emitieron sentencia, el día 2 de
septiembre deI 2011, las 11h05, y confirmaron la sentencia condenatoria dictada
por los jueces del Tribunal Primero de Garantías Penales de Imbabura7.
CUARTO: ARGUMENTO Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.
)4.1.- INTERVENCIÓN DEL RECURRENTE.-
La Dra. Lolita Montoya, en representación del recurrente, en la audiencia oral,
privada y de contradictorio, señaló: Que fundamenta el recurso de casación de la
sentencia recurrida, porque existe una causal de nulidad que tiene origen en la
Ver, 1.- Acta de audiencia preparatoria de juicio y de forrriuiación y sustentación del dictamen, fs. 2-8; 2.-Auto de llamamiento a juicio contra el recurrente, fs. 9-10 del proceso sustanciado ante el Tribunal Primerode Garantías Penales de Imbabura.6 Ibídem, fs. 97-103.
Ver, fs. 5-6 deI proceso sustanciado ante la Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia deImbabra.
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CORTE\ÁCIONAL DEJUSTiCIA
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competencia del Juez; ya que al momento de dictar el fallo los señores jueces de
la Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura,
manifestaron que, luego de haber analizado las pruebas de cargo y descargo,
donde se incluyó como prueba en la audiencia de juzgamiento, el acta de la
Comunidad Indígena Huacsara de la Parroquia de Imbabura, la misma que
resolvió juzgar a su defendido, prueba que no fue valorada, violando de esta
manera el artículo 171 de la Constitución de la República, al manifestar que su
defendido no estuvo presente al momento de ser juzgado por la Comunidad.
Señala que los Jueces recurridos al momento de expedir la sentencia no tienen
presente, que el señor José Iván Almagor Lanchimba ya fue juzgado por la justicia
indígena; consecuentemente, al ser juzgado por la justicia ordinaria se configuró
un doble juzgamiento. Tampoco, se consideró el acta de juzgamiento de la
Comunidad de Huacsara de Imbabura, la cual estaba firmada por los dirigentes de
la mencionada Comunidad, quienes tenían la potestad para hacerlo; sobre este
particular, la Constitución de la República no establece quien es autoridad o no en
una comunidad indígena, por tanto, se violó el principio de la auto determinación
del derecho colectivo. Los jueces recurridos no tenían la facultad de calificar quien
es una autoridad indígena y quien no, facultad exclusivamente a la Corte
Constitucional; con lo cual se afectó el derecho al debido al proceso. Además, no
se tomó en cuenta que su defendido al igual a que las ofendidas pertenecen a una
Comunidad indígena, por lo tanto al existir algún delito deben ser sancionados y
juzgados por la jurisdicción indígena; por los Comuneros o Representantes de la
Comunidad quienes tienen la calidad de autoridades según el derecho indígena.
La Dra. Lohta Montoya, con relación a la competencia, señaló que el Juez de
primera instancia debió declinarla y permitir que su defendido sea juzgado
solamente por la justicia indígena.
5
CORTE\~CiONALJUSTICIAa !.UEZ PONENTE
¿~S3~ t~’D-:’~ O’—______________
Añade, que los Jueces recurridos no hicieron una debida aplicación de la sana
crítica, al no considerar las pruebas de cargo y descargo, en la cual se evidenció
que su defendido fue sentenciado por la justicia indígena; por lo tanto, la justicia
ordinaria no tenía competencia para conocer un asunto ya resuelto
4.2.- INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA
La Fiscalía General del Estado, por intermedio del doctor José García Falconí
delegado del Fiscal General del Estado considera que en el sistema jurídico
ecuatoriano, existe recursos ordinarios y extraordinarios, estos ultimos son los de
casacion y revision En casacion civil se rige por una Ley Especial y se analiza los
errores in udicando y los errores in procedendo, es decir, los errores de derecho y
los errores en el procedimiento de conformidad con la causal tercera de la ley
mencionada, porque en esta materia no existe el recurso de nulidad; mientras que
en materia penal no se juzga los errores en procedimiento, porque existe el
recurso de nulidad, de tal modo llega saneado el proceso a la Sala Penal. Indica
que es un relevante por cuanto el recurrente se ampara al principio de Non bis in
ídem, en el artículo 171 de la Constitución de la República, y que la justicia
indígena actualmente tiene control constitucional conforme lo establece los
artículos 65 y 66 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.
Enfatiza que la justicia indígena no solamente la regula la Constitución de la
República sino los diferentes Tratados Internacionales, la justicia del Tribunal
Andino de Naciones, la justicia interamericana y la justicia mundial; en este
sentido, la Ley de Comunas y su Reglamento señala cuales son las autoridades
de las comunas sin perjuicio de lo establecido en la Constitución de la República y
6
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CORTE\ACIONALJUSTICIA
4k UEZ PONENTE+1’
el Convenio Internacional de la OIT, en donde indica explícitamente la existencia
de una autoridad indígena lícita que verificará, que la autoridad que ejerza la
jurisdicción indígena sea legítimamente reconocida por la comunidad, pueblo o
nacionalidad. Que Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia y
para ser valedero este estado de derechos, la asamblea dictó el Código Orgánico
de ¡a Función Judicial, publicado en el Registro Oficial No. 544 del 9 de Marzo del
2009, en el considerando recalca los nuevos rectores para la justicia, y sobre la
justicia indígena señala como debe cambiar la mentalidad del juez ordinario
cuando conoce sobre la justicia indígena. En toda la actividad judicial los
servidores deberán considerar elementos de la diversidad cultural, relacionados
con las costumbres prácticas, normas y procedimientos de las personas, grupos o
colectividades, que estén bajo su conocimiento; buscarán el verdadero sentido de
las normas aplicadas de conformidad con la cultura propia del participante. En tal
virtud, los Jueces recurridos no tuvieron presente al momento de expedir la
sentencia los principios de interculturalidad, igualdad, non bis in ídem.
4.3. PRETENSIÓN:
El recurrente solicita que el Tribunal de esta Sala Penal de la Corte Nacional de
Justicia, luego del análisis respectivo del proceso, casen la sentencia y se tome en
cuenta el principio del doble juzgamiento al momento de resolver.
El Dr. José García Falconí, delegado del Fiscal General del Estado, solicita a los
Jueces del Tribunal de esta Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia casen de
oficio la sentencia recurrida aunque la fundamentación del recurrente sea
equivocada con observancia de la aplicación o no de los principios de
interculturalidad
7
CORTE\ACIDNAL DEJUSTiCIA
0~gC7M’G~tu]
QUINTO: CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE ESTE TRIBUNAL.
5. 1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.
De conformidad a lo dispuesto en los artículos 172 y 184.1 del Código Orgánico
de la Función Judicial, en concordancia con el artículo 186.1 de la Constitución
de la República, la Corte Nacional de Justicia, ejerce su jurisdicción en todo el
territorio nacional; así mismo, esta Sala Especializada de lo Penal, tiene
competencia para conocer y resolver los recursos de casación y revisión en
materia penal.
Antes de dilucidar en el presente caso, para este Tribunal es importante hacer las
siguientes acepciones respecto al derecho indígena.
5.2. ANÁLISIS DEL CASO
5.2.1. Derecho Indígena
5.2.1.1. Derechos Colectivos
Los derechos colectivos, han tenido un verdadero auge en los últimos tiempos,
derechos que fueron recogidos en su momento por la Constitución Política de
1998 y desarrollados en la actual Constitución de la República, para lo cual se
abarcaran diferentes tópicos:
Si bien, Ecuador introdujo parámetros de los derechos colectivos a finales de la
década de los noventa, es la consecuencia de una ardua lucha, que empezó en el
año de 1990. Ya la normativa constitucional de 1998, señalaba que los pueblos
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CORTE\ACIDNAL DEJUS11CIA
~UE PONENTE~%;!~r, W~nro S~c~~c
g~.cida r~ft-~indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales y los
pueblos negros o afroecuatorianos8, forman parte del Estado ecuatoriano, para lo
cual se establecía una serie de derechos colectivos contenidos en quince
numerales9. La Constitución de la República, es más amplia en cuanto a los sujetos
activos de los derechos colecUvos10. De igual manera, es más amplia, en
considerar que se reconoce y garantiza a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos,
convenios, declaraciones y demás instrumentos intemacionales de derechos
humanos —bloque de constitucionalidad-11; se especifica, que no debe existir por
parte del Estado y demás personas racismo ni discriminación de existir, se dará el
debido reconocimiento, reparación y resarcimiento. Se desarrolla, el derecho a
mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias,
tecnología y saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen la
diversidad biológica y la agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de medicina
tradicional, con inclusión del derecho a recuperar, promover y proteger los lugares
rituales y sagrados, así como plantas, animales, minerales y ecosistemas dentro de
sus territorios; el conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y flora.
Prohíbase toda forma de apropiación sobre sus conocimientos, innovaciones y
prácticas12. En cuanto a la educación, el Estado se compromete a desarrollar,
fortalecer y potenciar el sistema de educación intercultural bilingüe, con criterios de
calidad, desde la estimulación temprana hasta el nivel superior, conforme a la
diversidad cultural, para el cuidado y preservación de las identidades en
Se entiende por afrodescendientes, a los pueblos y personas que provienen de la diáspora africana.Ecuador al igual que Latinoamérica los identifica con negros o afroamericanos, descendientes de africanos9Arts. 83-85 de la Constitución política de 1998‘° Los montubios, fueron reconocidos como pueblo, mediante Decreto Ejecutivo No.1394, integrado por
1200 comunidades, en 78 cantones de las Provincias de Manabí, Guayas, Los Ríos, Manabí, E 1 Oro y SantaElena.“Art. 57 de la Constitución de la República“Art. 57.12 de la Constitución de la República. La Constitución Política de 1998, este derecho solamente fueseñalado de manera general, al señalar en su Art. 84.9: A la propiedad intelectual colectiva de susconocimientos ancestrales; a su valoración, uso y desarrollo conforme a la Ley.
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CORTE\ÁCIONAL DEJUSTICIAa JL~EE PONENTE
•~b- U~r-:~~. t~Ç:.:)~-~
consonancia con sus metodologías de enseñanza y aprendizaje. Se garantiza una
carrera docente digna. La administración de este sistema será colectiva y
participativa, con alternancia temporal y espacial, basada en veeduría comunitaria y
rendición de cuentas13.
De existir medidas legislativas que pudieran afectar de alguna manera derechos
colectivos, se debe consultar antes de tomar cualquier decisión. Se respeta el
aislamiento voluntario de los pueblos, la violación de este derecho constituirá
etnocidio. En este punto, es necesario que la ciudadanía entienda y respete las
demás culturas, en especial de los pueblos aislados, es su cultura aislarse de “la
civilizacion”, el no respetar esta cultura traera consecuencias como la muerte de
dos personas mediante lanzas del pueblo Waorani por acercarse a su territorio El
estado adoptara medidas para garantizar sus vidas hacer respetar su
autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la
observancia de sus derechos14
Impulsar el uso de sus vestimentas, los símbolos y los emblemas que lo
identifiquen, este derecho al igual que en la Constitución actual, la derogada
también lo prescribía. A simple vista, resultaría la estipulación de un derecho )colectivo más; sin embargo, no lo es, ya que la vestimenta de una comunidad,
pueblo o nacionalidad, viene desde hace muchos siglos, es una tradición, es una
identidad que debe ser respetada, pero no solamente decirlo, sino hacerlo. No es
admisible que un representante del pueblo en democracia —asambleísta- por no
estar de acuerdo en las opiniones de otro asambleísta —indígena-, tenga que
sacarle de manera abusiva el sombrero — parte de la vestimenta indígena- y se
ponga a jugar con este; esto en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia
‘~ Ai igual que los demás derechos, ia Constitucián derogada, señalaba de manera general ei acceso a una
educación, de manera generai al decir, el acceso a una educación intercultural bilingüe‘4Art. 57. Penúltimo inciso de la Constitución de la República
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r~Sak~fl ~(s~
CORTEDE
JUSTICIAea. UEZ PONENTE
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como el nuestro es inaceptable.
5.2.1.2. Estado Intercultural y Plurinacional.
“Lo que es diverso no está desunido, lo que está unificado no es uniforme, lo que
es igual no tiene que ser idéntico, lo que es diferente no tiene que ser injusto.
Tenemos el derecho a ser iguales cuando la diferencia nos inferioriza, tenemos el
derecho a ser diferentes, cuando la igualdad nos descaracteriza 15
Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, un Estado, que
cambió el famoso paradigma de un Estado legalista por un Estado Constitucional,
en el cual se respeta los derechos constitucionales de toda la ciudadanía
ecuatoriana, sin discriminación alguna, principio general de este nuevo
constitucionalismo latinoamericano o andino, el respeto de aquellos que por siglos
fueron olvidados, discriminados del pueblo indígena, afroamericano, montubio;
consecuentemente, el respeto que debe existir a su cultura, a su identidad, este
reconocimiento es el fruto de una lucha del movimiento indígena por la
organización y los derechos, desde la década 8016. Ciertas organizaciones e
intelectuales del momento empezaron a identificar a los indígenas como
“nacionalidades” y plurinacionalidad, siendo la CONAIE, la agrupación indígena
que se organiza a partir de nacionalidades, con la finalidad de promover la
plurinacionalidad. Se entiende por nacionalidad al pueblo o conjunto de pueblos
milenarios anteriores y constitutivos del Estado ecuatoriano, que se autodefinen
como tales, tienen una común identidad histórica, idioma, cultura, que viven en un
Boaventura de Sousa Santos, La reinversión del Estado y el Estado Plurinacional, Cenda, Santa Cruz Bolivia,2007, PS. 34-35
Como antecedente, y de manera somera con relación a la lucha indígena, en 1937 se creó la Ley deComunas; en 1944 nace la Federación Ecuatoriana de Indios; en 1964 se dictó la Ley de Reforma Agraria; en1972 nace el movimiento ECUARUNARI y la CONACNIE hoy CONAIE; 1990 el primer levantamiento indígena.
1~1
CORTE\ACIDNAL DEJUSTICIA
~-‘ c~’’~”’ rSt. J’JtZ.
~t~2r~ M~-’:~ Sy’c~-~e:
territorio determinado mediante sus instituciones y formas tradicionales de
organización social, económica, jurídica, política y ejercicio de autoridad propia17
Pero que es Plurinacionalidad? Según la cosmovisión indígena es aquella que
permite la convivencia armónica y equilibrada entre todos los pueblos, colectivos,
seres humanos y naturaleza. Permite descolonizar el poder, la sociedad y el
deber. En tanto, la visión afroecuatoriana, la considera como una práctica social
de inclusión y antidiscriminatoria, que respeta la identidad de sí mismo y la
alteridad del otr&8. Se colige entonces, que la plurinacionalidad es un concepto de
integración, entre las nacionalidades originarias existentes dentro de un Estado,
con los demas habitantes, en donde intercambian conocimientos —sociales,
politicos, institucionales, economicos y juridicos
La interculturalidad se construye mediante un esfuerzo expreso y permanente. Va
mucho más allá de la coexistencia o el diálogo de culturas; es una relación
sostenida entre ellas. Es una búsqueda expresa de superación de prejuicios,
racismo, desigualdades, asimetrías que caracterizan, a nuestro país, bajo
condiciones de respeto, igualdad y desarrollo de espacios comunes. Por ello, un
primer gran paso para avanzar en el camino de la interculturalidad es reconocer
esas contradicciones y diferencias, aunque ello no sea ciertamente una tarea
fácil1 9•
Tiene a bien en señalar Enrique Ayala Mora que una sociedad intercultural es
aquélla en donde se da un proceso dinámico, sostenido y permanente de relación,
comunicación y aprendizaje mutuo. Allí se da un esfuerzo colectivo y consciente
por desarrollar las potencialidades de personas y grupos que tienen diferencias
‘~ Concepto dado por ei CODENPE‘~ Máduios de Formación sobre DERECHOS COLECTIVOS de los Pueblos y Nacionalidades dei Ecuador, p. 67
‘3Vermás, el artícuio de Enrique Ayala Mora, en la intercuiturardad en el Ecuador. www.uasb.edu.ec.
12
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CORTE\~ClONA1. DEJUSTICIA
ea jUEZ PONENTE3rt~’~-~ro S~rcH:
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culturales, sobre una base de respeto y creatividad, más allá de actitudes
individuales y colectivas que mantienen el desprecio, el etnocentrismo, la
explotación económica y la desigualdad social; y como ironía, y hasta cierto punto
coherente y lógico, continua Ayala Mora que la interculturalidad no es tolerarse
mutuamente, sino construir puentes de relación e instituciones que garanticen la
diversidad, pero también la interrelación creativa. No es sólo reconocer al “otro”,
sino también entender que la relación enriquece a todo el conglomerado social,
creando un espacio no únicamente de contacto sino de generación de una nueva
realidad común. Y concluye el autor en mención, que debe darse con un gran
esfuerzo intercultural que vaya más allá de la constatación de esa diversidad y la
transforme en motor de la consolidación de una verdadera comunidad nacional20.
De lo señalado por Enrique Ayala Mora, se debe concluir que la interculturalidad
va mucho más allá de la coexistencia o el propio diálogo entre las diferentes
culturas existentes en Ecuador; es entonces una relación sostenida entre ellas;
buscando e intentando la superación de diferentes tópicos: prejuicios, racismo,
desigualdades.
Ecuador es un Estado intercultural porque conlleva a que se acentúe un procesodinámico, sostenido y permanente de relación, comunicación y aprendizaje mutuo.
Allí se da un esfuerzo colectivo y consciente por desarrollar las potencialidades de
personas y grupos que tienen diferencias culturales, sobre una base de respeto y
creatividad, más allá de actitudes individuales y colectivas que mantienen el
desprecio, el etnocentrismo, la explotación económica y la desigualdad social21.
Tiene razón, Enrique Ayala Mora, en manifestar que la interculturalidad, debe ser respetada por toda laciudadanía, ahíse consolidará verdaderamente la interculturalidad que tanto pregona nuestra Constituciónde la República, www.uasb.edu.ec.
21 Criterio esgrimido por la Confederación Nacional de Organizadones campesinas, indígenas y negras
FENOCIN. En ecuador existen 14 nacionalidades: Achuar, Ai cofan, Andoa, Kichwa amazónica, Shiwiar, Shuar,
13
CORTE\AC1ONAL 2JUS11CIA
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Pese a que está estipulado en la Constitución de la República el respeto a los
derechos colectivos, es el Estado mediante políticas públicas, sociales que debe
impulsar los mencionados derechos. Uno fundamental, dentro de este gobierno fue
el Plan Plurinacional contra la discriminación Racial (2009-2012)
5.2.1.3.- Justicia Indígena.
Pese a las apariencias, el derecho de los pueblos indígenas es la cara globalizada
de los sistemas jurídicos modernos22
La legislacion indigena, entendida como las normas y procedimientos del derecho
interno, ademas de los usos y costumbres La principal consecuencia de este
reconocimiento lo encontramos en la modificacion sustancial del sistema de fuentes
a raíz del reconocimiento del pluralismo jurídico característico de esas sociedades,
transformación que ha implicado hacer visibles y dotar de pleno valor jurídico a los
distintos sistemas de derecho que coexisten y se yuxtaponen al interior de estos
ordenamientos jurídicos23; apreciación lógica. por cuanto el Estado ecuatoriano
reconoce el pluralismo jurídico de nacionalidades, pueblos y comunidades, bajo
este esquema, Juan Montaño Pinto, tiene a bien en señalar tres órdenes
normativos o sistemas de derecho que al ser dWerentes llegan a ser
complementarios: 1.- La legislación de carácter general, dirigida a todos los
ciudadanos y ciudadanas, sin discriminación alguna, esta legislación es aplicable
también, a los pueblos nacionalidades y comunidades indígenas; 2.- la legislación
Secoya, Siona, Wao, Zápora, Awa-Kwaiker, Chachi, Épera, Chachi, Épera, Tsachiia y Kichwa. En tanto, que iosTagaeri yTarornenani son pueblos aisiados
Frase dada por Francisco Bailón Aguirre, jurista peruano, en Eliza Cruz Rueda, Principios dei Derechoindígena, en Rudolf Huber, Juan Canos Martínez, Céciie Lachenai y Rosembert Ariza, Hacia sistemas jurídicospiurales, Refiexiones y experiencias de coordinación entre el derecho estatai y el derecho indígena, KonradAdenauer Stiftung, Bogotá-Colombia, 2008, p.29~ Juan Montaño Pinto, Teoría Utópica de las fuentes del derecho ecuatoriano, p. 70
14
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CORTEx~cion~JUSTICIAa JUEZ PONENTE
especial indígena, aquella, que cuenta con normas y procedimientos especiales; 3.-
los sistemas jurídicos propios, sin duda alguna, esta es una de las más
importantes, es la costumbre que mantiene cada pueblo, nacionalidad o comunidad
indígena.
Un punto a tener en cuenta, es que al existir pluralismo jurídico en nuestro estado,
-~ se debe respetar las diferentes culturas, costumbres. En este sentido, la costumbre
tiene mucho valor al aplicar la justicia indígena. Pero que es costumbre?, son los
hechos, las tradiciones, el hábito adquirido por la práctica frecuente de un acto,
conjunto de inclinaciones y de usos que forman su carácter distintivo, son formas
de comportamiento de una determinada comunidad que las distinguen de otras,
sean bailes, fiestas, etc., estas costumbres son transmitidas de generación a otra.
La Constitución de la República, determina que las autoridades, pueblos y
nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus
tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con
garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán
normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que
no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en
instrumentos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la
jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas.
Dichas decisiones estarán sújetas al control de constitucionalidad. La ley
establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción
indígena y la jurisdicción ordinaria24.
Está claro, que los administradores de justicia, deben respetar las decisiones
judiciales expedidas por la jurisdicción indígena, acorde a sus costumbres; no
24 Art. 171 de la Constitudón de la República
15
CORTE\ACIONAL DEJUSTICIA
St JUEZ PONENTE~q,4~P ~‘is~r k’:nr) Erc~;
obstante aquello, se debe tener claro, que esos procedimientos no deben ir en
detrimento de la Constitución de la República y los Tratados Internacionales, no es
admisible que en una Comunidad, por más costumbre que exista, se tenga que
amenazar a una de las partes para que declare la inocencia de la contraparte
dentro de un delito y así declarar su inocencia; peor aún, ser obligadas con
hostigamiento para firmar documentos en blanco, de no hacerlo serán expulsados
de la comunidad. Se debe tener claro, que la costumbre al igual que la ley tiene un
procedimiento, el cual debe ser respetado dentro de una comunidad, en muchos de
los casos esa costumbre no está estipulado positivamente en documento alguno;
pero se sobreentiende, hasta por sentido común, que la costumbre es respetada
por toda la comunidad, que el sistema juridico indigena tiene particularidades a
distintos niveles instancias legales y autoridades -debido proceso-, de existir
vulneracion de derechos constitucionales en especial del debido proceso es la
Corte Constitucional quien debe pronunciarse.
Se debe tener claro, que la justicia es el conjunto de reglas y normas que
establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones,
mediante la cual se autoriza, prohíbe y permite acciones específicas en la
interacción de individuos e instituciones. Este conjunto de reglas se la concibe )desde dos perspectivas: cultural y formal: Desde la visión cultural se determina un
consenso amplio en los individuos de una sociedad sobre lo bueno y lo malo, y
otros aspectos prácticos de cómo deben organizarse las relaciones entre
ciudadanas y ciudadanos. En cuanto a lo formal, es lo escrito, aplicadas por los
administradores de justicia tratando de ser imparciales con respecto a los
miembros e instituciones de la sociedad y ¡os conflictos que aparezcan en sus
relaciones.
Se videncia entonces, que la Justicia es una sola, siendo el Estado quien debe
16
CORTEX~ZCIONQ DEJUSTICIA
44k IJJEZ PONENTE~ir ?is~x- ?I~’nr:~
__________________u
proteger a la ciudadanía de posibles injusticias, mediante sus respectivas
instituciones; en un marco legal, el Estado ecuatoriano ha concebido dos tipos de
justicia, por un lado la justicia ordinaria y por otro lad? la justicia indígena, como
bien se determinó en un principio, justicias que cuentan con sus respectivas
jurisdicciones; sin embargo, el propósito del Estado Constitucional de derechos y
Justicia, es que tanto las justicias ordinaria como indígena desde sus respectivas
-~ perspectivas respetén la justicia con el propósito de cumplir y respetar los derechos
de las personas, sin ninguna discriminación o preferencia ya que así se estaría
dando una justicia falsa, y no sería “dar a cada uno lo suyo”, sino “dar a él lo que le
toque”, dependiendo de su clase social o raza.
Consecuentemente, la justicia indígena por estar direccionada a los pueblos
indígenas, no quiere decir de ninguna manera que sea independiente del fin que
persigue la justicia, ni mucho menos de la justicia ordinaria, ya que las dos son
complementarias, y la propia Ley y Constitución de la República son claras en
determinar en qué casos puede radicar la competencia, particular que será descrito
más adelante. No se puede hacer un verdadero abuso de la justicia indígena, para
socapar delitos, como sucedió en el presente caso.
Bajo esta premisa, de abuso de la justicia indígena, los dirigentes del cabildo de la
Comunidad Huacsara, con fecha 22 de febrero del 2010, las 18h00, emitieron una
acta, en la cual se resolvió: que el señor José Iván Almagor Lanchimba, es
inocente de las acusaciones de violación por parte de las menores de edad. Y lo
más sorprendente, dentro de esta “supuesta resolución dentro de ¡a ¡usticia
indígena” es que no existió un procedimiento; se debe precisar, que el tener
jurisdicción por parte de la justicia indígena, no quiere decir bajo ningún contexto,
que se deba irrespetar el debido proceso, irrespetar los pasos previos dentro de un
procedimiento es vulnerar el derecho constitucional al debido proceso; de la
17
CORTE\~CIONA~JUSTICIA
:UEZ PONENTEir
0~&da Qa.—’ - -- _________________
revisión del mismo se evidencia que no se cumplieron los siguientes pasos25, por
parte de los dirigentes de la Comunidad Huacsara.
1.- Wfllachina o demanda, que debe ser oral, clara y precisa de los hechos, la
misma que debe ser ante las autoridades.
2.- Tapuykuna o Investigación de los hechos; papel importante que debe cumplir -~
las autoridades indígenas, en el presente caso la investigación debió haberla hecha
los dirigentes de la Comunidad Huacsara.
3 - Chimbapurana o Careo o aclaracion de los hechos entre los actuantes, es una
audiencia que tienen las partes ante la asamblea general de la comunidad, donde
las partes exponen sus fundamentos, el acusado con su fundamentacion puede
llegar a conmover a la comunidad para una posible rebaja de pena. En este paso
del procedimiento indígena, es las recomendaciones y consejos que puede darse
por la asamblea, con el único fin que no se rompa la armonía comunitaria.
4.- Killpichirina o Señalamiento del castigo, los castigos están basados en la
gravedad de la falta acorde a las leyes consuetudinarias de la comunidad.
5.-Paktachina o Cumplimiento de la pena o castigo, si la sanción es corporal,
quienes ejecutan dicha sanción son personas de mucho respeto dentro de la
misma comunidad.
No cabe duda, que los dirigentes de la Comunidad Huacsara no respetaron las
~ Pasos a seguir dentro de un procedimiento de jurisdicción indígena, en Raúl ilaquiche, Manual deAdministración de Justicia indígena en el Ecuador, en Wilson Merino Sánchez, CAUCIÓN NEGADA PORANTECEDENTE JUDICIAL, Estigmatización, victimización y transgresión del Derecho a la libertad delprocesado, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito-Ecuador, 2013, p. 159
18
CORTE\~CIONALJUSTICIAa J]E POFtNNE
:i~~r t~t’~r
normas de procedimiento para el ‘~uzgamiento” del señor José Iván Almagor
Lanchimba, vulnerando el derecho constitucional al debido proceso; no es
admisible si quiera pensar, que una acta que fue dictada sin contar con una de las
partes procesales “acusado”, se la haya hecho con amenazas de los dirigentes
hacia una de las partes “víctimas” para que firmen la “cuestionada acta”, como
bien lo señaló la señora Rosa María Fueres Fueres, madre adoptiva de las
menores de edad “violadas”, en la entrevista libre y voluntaria realizada en la
Dirección Nacional de Policía Especializada para Niños, Niñas y Adolescentes
DINAPEN-Otavalo, de fecha 28 de marzo de 2011:
“el día 20 de febrero del 2011 a las 15h00 aproximadamente, los familiares del
señor ¡VAN ALMA GOR pasaron por frente de mi casa, por lo que a las 21h30 llegó
a mi domicilio el señor Daniel Campo, Presidente de la Comuna, el señor Humberto
Montalvo, Vicepresidente y el señor Alejandro Oyagata morador de la comunidad
Huacsara, de una manera grosera empezaron a decirme que por que le había
hecho meter preso al señor Iván Almagor, explicándole que había tenido relaciones
sexuales con las dos adolescentes (...) en una manera agresiva indicaron que ya
no debemos acudir a la Fiscalía. El día 21 de febrero del 2011 a las 21h30;
aproximadamente, llegaron nuevamente (...) manifestándome que si nosotros nos
presentamos en la fiscalía seremos expulsados de la comunidad Huacsara, así
mismo indicaron que nos iban a bañar y odiqar, de igual manera nos empezaron
a presionar todas las noches para que firmemos un documento en donde ellos
indicaban que el señor Iván Almagor y sus familiares no se acercarían a las
adolescentes ni a sus familiares, de igual manera nos ofrecieron voluntariamente
1.000 dólares para que no siguiéramos el trámite de ley pertinente en la Fiscalía
(...) procedimos a firmar dicho documento sin leer, así mismo nos indicaronque no habláramos con nadie sobre lo que habíamos firmado y de lo que iban
a la casa a presionamos porque si decíamos a alguien ellos iban a negar todo (...)
a las 19h00, aproximadamente los señores Daniel Campo, Presidente de la
Comuna, Alejandro Oyagata, morador de la Comunidad Huacsara y el señor José
19
CORTENACIONALJUSTICIA
1’r ~*inr_Me~’)S~:—~ -- _______
Tituaña de la Comunidad Privarinci, llegaron a mi domicilio a indicarme que
debía decir en la Fiscalía que las adolescentes andaban con uno y con otro
(...) el día 03 de Marzo del 2011 alas 12h30 los señores Daniel Campo, Presidentede la Comuna, Alejandro Oyagata, morador de la Comunidad Huacsara y el señor
José Tituaña de la Comunidad Privarinci subieron a mi domicilio en donde me
entre garon el documento donde decían muchas mentiras para que las
adolescentes se aprendieran y dieran sus versiones en la Fiscalía”
DLa interrogante es: iLos dirigentes de una Comunidad pueden abusar de su poder
para ejercer presión en sus habitantes?. Indudablemente no lo es, por una simple
lógica, ni la Constitución de la República, Tratados lnternacjonales ni el Derecho
consuetudinano lo permite, seria absurdo entonces, establecer que el señor Jose
lvan Almagor Lanchimba, es Inocente de un delito por parte de la comunidad,
cuando las victimas fueron obligadas a firmar el documento, peor aun cuando los
propios dirigentes amenazaron en expulsar de la comunidad a las víctimas; eso en
un Estado Constitucional de Derechos y Justicia como lo es el nuestro es
inadmisible; más aún cuando es respetuoso del derecho indígena; particular que
fue evidenciado por parte de la Fiscal de Otavalo que conoció la causa como los
Jueces que conocieron el presente caso.
Con relación a la competencia, el artículo 345 del Código Orgánico de la Función
Judicial, señala que los jueces y juezas que conozcan de la existencia de un
proceso sometido al conocimiento de las autoridades indígenas, declinarán su
competencia, siempre que exista petición de la autoridad indígena. El contenido
normativo de este artículo es claro en determinar que los administradores de
justicia, deben declinar la competencia de un delito que ha sido conocido por la
justicia indígena con anterioridad al conocimiento de la justicia ordinaria, no
se puede alegar derecho propio o consuetudinario para justificar o dejar de
sancionar la violación de derechos e irrespetando el procedimiento de un delito
20
CORTE\ACIDNA1 DEJUSTICIA
]~JEZ PONENTE
~sc/&Ia~ —~ ______________
determinado de una comunidad se realice una asamblea y se firme una acta de
inocencia; particular que fue evidenciado, por los Jueces de la Sala de lo Penal de
la Corte Provincial de Justicia de Imbabura al resolver la dirimencia de
competencia entre la justicia ordinaria e indígena al señalar
“2.- En la presente causa, la petición de declinación de la competencia propuesta
por Daniel Campo Oyagata en calidad de Presidente de la Comunidad de
Huacsara, se basa en una supuesta resolución dictada el 22 de febrero del 2010, a
las 10h30, en la precitada comunidad, firmada por el presidente y autoridades del
cabildo, además por los padres de las menores, en ausencia del procesado, quien
se encontraba detenido cuando el señor Juez Tercero, el día 15 de febrero del
2010, las 10h30, según obra a fojas 15 vuelta, ya había avocado conocimiento de
la causa, más aun dictándose el inicio de la instrucción fiscal en la audiencia de
formulación de cargos por el delito de violación en contra del procesado José Iván
Almagor Lanchimba, con prisión preventiva, hecho que cae en la justicia
ordinaria siendo competente el Juez Tercero de Garantías Penales de
Imbabura”
5.2.2. ¿La sentencia impugnada viola el Art. 171 de la Constitución de la
República, por contravención expresa de su texto?
5.2.2.1. Recurso de Casación.-
Antes de dilucidar la presente pregunta, para este Tribunal Penal, es importante
señalar en qué consiste el recurso extraordinario de casación. Así, el artículo 169,
de la Constitución de la República, señala:
“El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las
normas procesales consagrarán los principios de simplificación,
21
CORTEJUSTiCIAa UE PONENTE
~ ~~
~s.ci~ia qa~_~ft - ____ -
uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán
efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por
la sola omisión de formalidades.”
De igual manera, el artículo 76.7,m), de la Constitución de la República, entre las
garantías del debido proceso, establece el derecho de las personas a recurrir de
un fallo o resolución, en todos los procedimientos que se decida sobre sus
derechos; esta prerrogativa de la norma constitucional que va de la mano con la
garantía internacional de la “revisión de un fallo condenatorio”26, le da a la jueza o
juez revisor casacionista la posibilidad de analizar, de una manera amplia y sin
restricciones, en caso de considerar que existe una vulneracion a sus derechos,
garantizandose asi un examen integral de la resolucion recurnda y con este a la
tutela judicial
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Herrera
Ulloa Vs. Costa Rica señaló: “ El juez o tribunal superior encargado de resolver el
recurso interpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de protección
de las garantías judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen
en el proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen.(. . .)La )posibilidad de “recurrir del fallo” debe ser accesible, sin requerir mayores
complejidades que tornen ilusorio este derecho. (...) Independientemente de la
denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante
es que dicho recurso garantice una examen integral de la decisión recurrida.”27
25 convención Americana Sobre Derechos Rumanos. San José, costa Rica. Articulo 8.h) ‘Garantias Judiciales (...)
derecho de recurñr del fallo ante juez o tribunal superior.27 Corte interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia 2 de julio de2004. Parr. 163,164 y 165.
22
-
CORTE\~ClDNAL DEJUSTJCIAa ~UE PONENTE
)rt,~~3t M~r~) Sá~”~H:
Dadas las características del recurso de casación, de ser rogado y limitado se
interpone por escrito, por medio del cual se censura28 una sentencia; la exigencia
de la proposición jurídica para el Tribunal de Casación, le da la calidad de recurso
extraordinario y por antonomasia le quita el carácter de ser una tercera instancia.
El Recurso de Casación es un recurso extraordinario y formal, que tiene como
finalidad rectificar la violación de la ley en que ha incurrido el Inferior en la
sentencia; no quiere decir, que las Juezas y Jueces realicen un nuevo estudio del
proceso, ni una nueva valoración de las pruebas, como bien lo señala Ricardo O.
Núñez, ya que no implica la posibilidad del examen y resolución “ex novo” de la
cuestión justiciable, en todos sus aspectos de hecho y de derecho, sino,
únicamente, el examen y resoluciones por éste de la aplicación de la ley procesal
o sustantiva hecha, en el caso, por el tribunal “a quo”. De manera que, este
recurso no faculta al Juzgador realizar un nuevo examen de la prueba actuada
dentro del proceso, y tiene como objetivo corregir y enmendar los errores de
derecho que vicien la sentencia judicial, por uno de los motivos consignados en el
artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.
La discordancia entre la verdad fáctica y su reconstrucción contenida en la
sentencia, no pueden abrir nunca la vía de la casación. Por su parte, Fabio
Calderón Botero, en su obra Casación y Revisión en materia penal, manifiesta: “es
un juicio técnico jurídico, de puro derecho sobre la legalidad de la sentencia,
también conocido por la doctrina como error in ludicando”, el Dr. Orlando A.
Rodríguez en su libro Casación y Revisión Penal manifiesta que la proposición
jurídica es una carga procesal para el impugnante, que debe identificar y
28 En opinión de Jaime Garcés velásquez, Técnica de la casación y de revisión en lo penal, 28 edición,
Medellín, Biblioteca jurídica Dike, 2004, págs. 17y 18, “Censura es la expresión asignada por la ley para losmotivos que ella considera que pueden producir el quebrantamiento de una sentencia de segunda instancia;yen el lenguaje que se ha ido conformando entorno a la casación, a cada acusación de violación legal que sedirige contra la sentencia atacada, se le denomina indistintamente, cargo, reproche o censura”.
23
CORTE\ftCIONAL DEJIJS11CIA
a~a L~:EZ PONENTE
—_____ _____
demostrar un error judicial atribuido al orden judicial sentenciador de instancia, ya
partir de la causal legal construir un argumento de sustentación para que el
Tribunal o la Corte de Casación ejerza el Control Constitucional29 y legal de la
sentencia impugnada.
Pues está claro, que el recurso extraordinario de casación, implica la acción de
anular y declarar sin ningún valor ni efecto una sentencia, y que es un medio
técnico de impugnación extraordinario contra sentencias dictadas contra la
jurisprudencia, la ley o los trámites sustanciales de los Jueces y Juezas de los
Tribunales de Garantías Penales y de las Salas de lo Penal de las Cortes
Provinciales de justicia.
Ahora bien, Ecuador al ser un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, la
prerrogativa fundamental es el derecho a la igualdad, esto quiere decir todas las
ciudadanas y ciudadanos son iguales ante la ley erradicando cualquier clase de
discriminación; bajo esta perspectiva, la importancia del recurso extraordinario de
casación frente a la unificación de la jurisprudencia, la garantía del principio de
legalidad en una dimensión amplia, acompañada de la protección efectiva de los
derechos fundamentales —constitucionales- bajo el principio de la prevalencia del
derecho sustancial, donde en materia penal, no solo el procesado es el
destinatario de su esfera de acción, sino las partes y los intervinientes en la
actuación procesal30.
~ Está claro que el control de constitucionalidad lo hace la Corte Constitucional, no obstante, el autor alreferirse a este control, se refería específicamente, que las Juezas y Jueces que conocen un recurso decasación, deben hacer un análisis del caso concreto con parámetros constitudonales y obviamente legales.~° Ponencia “Recurso extraordinario de casación en el sistema Latinoamericano”, esgrimida por el Dr. Javier
Zapata Ortiz, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, en la ciudad de Quito, el 22 de marzode 2013, en el Seminario internacional “Recurso extraordinario de casación en el Estado Constitucional deDerechos y Justicia”
24
CORTENACIONALJUSTICIA
____ ~UEZ PDNE~JTE•J~e3r;?~’~r~ru S~ct~~’z
5.2.2.2.- Análisis del Caso.- De la revisión de los argumentos esgrimidos por el
recurrente, en la audiencia oral, privada y de contradictorio, señala que existe
errónea interpretación del artículo 171 de la Constitución de la República y una
indebida aplicación de la sana crítica por parte de los jueces recurridos;
vulnerando de esta manera, el contenido del artículo 349 del Código de
Procedimiento Penal.
Se debe tener claro, que la vulneración de un derecho constitucional, -en este
caso —la justicia indígena- debe ser dilucidado de manera constitucional; por tal
motivo, un derecho constitucional no debe ser dilucidado por una normativa legal,
como pretende el recurrente, al señalar que la sentencia impugnada vulneró el
artículo 171 de la Constitución de la República, por tal motivo, a su entender
existió violación de ley y errónea interpretación de la misma como señala el
artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, lo que evidencia que la normativa
constitucional no se encuadra en ningún contenido de esta normativa legal, dar
paso a tal pretensión seria vulnerar la seguridad jurídica del ordenamiento jurídico,
eso en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia como es el nuestro es
inadmisible.
Es importante señalar que las Salas de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia,
ejercen el examen de legalidad de las sentencias judiciales impugnadas, con un
aliciente, el control constitucional, al caso concreto, para establecer si lo resuelto
en ellas por las juezas o jueces, se ajusta o no a lo ordenado por la ley y la
Constitución de la República, incluso los tratados internacionales. La casación a
más de ser protectora del principio de legalidad, es protectora de las garantías
fundamentales; en este sentido la Corte de Justicia de Colombia en su sentencia
C-590-2005, señaló:
25
CORTE\1CIDRAIJUSTiCIA
:~ ~ [4~:H:
“C..) la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razónde ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso
extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que
legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una
sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o
garantías fundamentales. Precisamente por ello se ha presentado también una
reformulación de las causales de casación, pues éstas, en la nueva normatividad,
sólo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o Dderechos”
La intención de este Tribunal, no es analizar nuevamente la prueba, la misma que
fue conocida, valorada y resuelta en su debido momento por los Jueces de
instancia, no obstante aquello, es importante hacer notar lo siguiente
El recurrente manifiesta que los Jueces de la Sala de lo Penal y Tránsito de la
Corte Provincial de Justicia de Imbabura al momento de expedir la sentencia
recurrida, no hicieron una debida aplicación de la sana crítica, ya que a su
entender debieron tomar en cuenta las pruebas de cargo y descargo presentados
en su debido momento, en especial el acta expedido por la Comunidad Huacsara
de Imbabura, que determina que ya fue sentenciado por el supuesto delito de )violación.
El punto medular en el caso sub judice desde el inicio de la instrucción fiscal fue
establecer la responsabilidad penal o no del señor José Iván Almagor Lanchimba,
para lo cual las partes presentaron las respectivas pruebas, las mismas que fueron
conocidas, analizadas, valoradas por los Jueces de instancia. Así, los Jueces del
Tribunal Primero de Garantías Penales de Imbabura, para determinar la existencia
de la infracción tomaron en consideración:31
~‘ Fs. 93-96 dei proceso sustanciado en el Tribunal Primero de Garantías Penales de Imbabura
26
CORTE\~CIøNAL DEJUSTICIA
st. JUEZ PONENTEV~iU~r~ tí~)nr:)~
1. Acta de nacimiento de la adolescente ofendida, que justifica tener 13 años,
4 meses,
2. Testimonio de la Dra. Graciela Jaquelinne Vizcaíno Chinchuña, quién
realizo el reconocimiento médico legal de la ofendida,
3. Testimonio de la Dra. Mariana del Carmen Morales Enríquez, que realizó el
examen psicológico de la ofendida,
4. Testimonio del Cabo Diego Fernando Flores Bolaños, que realizó y
suscribió el informe de reconocimiento del lugar de los hechos
La responsabilidad del recurrente, fue probada por los Jueces del Tribunal Primero
de Garantías Penales de Imbabura mediantes las siguientes diligencias y
testimonios:32
1. Testimonio de las menores ofendidas,
2. Testimonio de la Cabo Lourdes Gabriela Cacualgo Quilca, quién realizó y
suscribió el informe investigativo, verificando el lugar de los hechos y
tomando versiones concordante a los hechos,
3. Testimonio del Suboficial Luis Segundo Leónidas Cevallos Sánchez,
4. Testimonio del recurrente, quién manifestó haber tenido relaciones
sexuales con una de las menores de edad por una sola vez, y algunas
veces con la otra menor de edad.
Bajo este esquema, los Jueces de la Sala de lo Penal y tránsito de la Corte
Provincial de Justicia de Imbabura, al momento de conocer los recursos de nulidad
y apelación en la parte motiva de la sentencia recurrida consideraron:
32 Ibídem, fs. 93-96
27
CORTE\AcIONt DEJUSTICIA
a _________
“3.3.- El Tribunal Primero de Garantías Penales ha aplicado las disposiciones
relacionadas con la prueba, observada y cumplida en el juicio, durante la
instrucción fiscal, etapa intermedia y en el juicio, como señala el Art. 90 del Código
de procedimiento Penal”.
Con relación al acta expedido por la Comunidad Huacsara de Imbabura,
fundamento medular del recurrente para determinar su inocehcia, los Jueces del
Tribunal Primero de Garantías Penales de Imbabura señalaron:
“que la supuesta audiencia realizada en la comunidad, no estuvo presente el
procesado por encontrarse privado de su libertad, además que, la misma ha tenido
lugar por pedido exclusivo de la ha y madre adoptiva de la menor ofendida, por
otro lado, conforme a la supuesta acta de juzgamiento, los firmantes han concluido
que no se ha cometido por parte del procesado ningun acto reñido con su buen
vivir, cuya redacción y hora, ha quedado evidenciado que no ha sido elaborada por
los miembros del cabildo, tomando en cuenta sus condiciones demostradas en la
audiencia de juicio, lo que en definitiva demuestra que no se ha cumplido a
cabalidad con los presupuestos establecidos en la Constitución de la República,
Tratados Internacionales y Código Orgánico de la Función Judicial, en lo referente
a la Justicia indígena’33 )
Por su parte los Jueces recurridos supieron manWestar34:
“3.4.- La acta de juzgamiento de la justicia indígena, con las características
detalladas en el considerando primero, ha sido consecuencia de la presunta
audiencia realizada el día veintidós de febrero del dos mil once, a las veinte horas,
de acuerdo a lo establecido en el Art. 164 del Código de Procedimiento Penal, por
~ Ibídem, fs. 102~ Ps., 6 deI proceso de instancia
28
‘4tS «~j’C.
CORTE\ACIQHALJUSTICIA
ea jUEZ PONENTEr:.s-r ~
—— _________
existir presunciones de responsabilidad; tomándose dicha audiencia, en el caso
que nos ocupa, improcedente por indebidamente actuada”
Pues está claro, que en el proceso penal de violación seguido contra el recurrente
se respetó el derecho a la defensa de las partes, se tomó en cuenta la prueba
presentada por las mismas, siendo errado la apreciación del recurrente el señalar
que los Jueces no tomaron en cuenta las pruebas de cargo y de descargo..3
5.2.2.3. Revictimización.- No cabe duda que, los Jueces de instancia hicieron el
respectivo análisis de los hechos fácticos, legales y constitucionales en el caso
concreto. No obstante aquello, de manera somera es importante establecer, que
en el proceso penal de violación fue contra menores de edad, por tal virtud, es el
Estado en conjunto con la sociedad y la familia quienes promueven de forma
prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, asegurando el
ejercicio pleno de sus derechos y es el Estado quién promueve el respeto a la
dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos; consecuentemente, los
menores de edad tíenen derecho al acceso a la justicia cuando son víctimas de un
delito; pero no solamente es la Constitución de la República quien ampara este
) derecho sino el marco jurídico internacional de protección de los derechos
humanos de los menores de edad: la Convención sobre los Derechos del Niño; el
Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la
venta, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, instrumento
que concretamente se refiere a la infancia como víctima del delito; las Reglas
mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores de
18 años.
Por todo ello el interés superior del niño, niña y adolescente que implica el
cuidado especial, deben recibir medidas especiales de protección, por lo que la
29
CORTE\AC1ONAL DEJUSTICIA
flP7 ~~..t... ri~:~,c
i~’L~3r ~‘~xD5~-c~:~J.cIcria r!~_:3J.t
necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica
en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o
inexperiencia35.
Pese a estar protegidos tanto nacional e internacional por Tratados
Internacionales, la justicia interna aún no se ha consolidado, el carácter especial y
así otorgarles una mejor y más amplia protección en sus derechos.
Así pues, la víctima de un delito —victimización-, tiene grandes consecuencias para
los niños, niñas y adolescentes afectando la formación de la personalidad, la
salud, daños psicológicos, como se videncia en el caso sub judice, del informe
psicologico realizada a E M T T, por la Dra Mariana Morales, Psicologa Clinica,
perita acreditada por el Consejo de la Judicatura, quien concluyo que la apariencia
física de la adolescente:
“denota mayor edad, sufrimiento, sumisión, timidez y temor. En la
entrevista se evidencia vacío emocional, muchas vivencias no tienen mayor
significado, las emociones, sentimientos se han ido coartando, no ha tenido
una infancia feliz y para ella cualquier relación que le ofrezca un poco de
interés o de afectó tendrá su aceptación como búsqueda de afecto, de
reconocimiento, acompañamiento. (...) Voluntad disminuida fácilmente
influenciable (se deja llevar). Frialdad en la vida afectiva como defensa de
un ambiente poco estimulante y de sufrimiento desde los primeros años.
CONCLUSIONES.
— Personalidad en la que se evidencia afectividad pobre, rasgos de
sometimiento, voluntad disminuida. Autoestima muy bajo.
— Rasgos de depresión.
Art. 19 de a Convencián Americana sobre Derechos Humanos
30
c~w
CORTE\4CIONALJUSTICIAa JUEZ PONENTE
~j~Ida fl~:~5:~tt
— El daño físico y psicológico a través del proceso de sometimiento desde
los primeros años de su infancia, más fas agresiones sexuales encubiertas
han originado daños en la personalidad en formación, sobre todo las áreas
afectiva y volitiva.’06
Las víctimas de infracciones penales gozan de protección especial, el Estado les
garantiza su no revictimización37, la misma que hace referencia directamente a2 una persona puesta en una condición no libre ni voluntaria sino dada por el
ejercicio de otro poder, que ejerce fuerza o presión. Se trata entonces, de esa
persona que ha sido víctima, y el prefijo re, señala esa condición de repetición,
victimizando a una persona en dos o más momentos de su vida; revictimización
que es más fuerte en los casos de niños, niñas y adolescentes. Son sometidos a
un proceso que dura varios meses, hasta años, largo tiempo de espera en
diligencias, en mucho de los casos la infraestructura y los espacios en los que se
desarrollará la participación de los niños, niñas y adolescentes por lo general son
inapropiados e intimidantes, la toma inadecuada de declaraciones, valoración
inapropiada de pruebas, práctica innecesaria y errónea de peritajes no
especializados, interrogatorios repetidos, las demoras prolongadas e
) innecesarias, la posible declaración frente al acusado, o como en el presentecaso, las menores de edad abusadas, tuvieron que firmar un documento en
blanco, en el cual se estableció que no es verdad lo que ellas declararon ante la
Fiscalía de Otavalo retractándose al culpar de violación al recurrente; inadmisible
pensar, que si no lo hacían serían ortigadas y expulsadas ellas y su familia de la
comunidad, intimidación y amenazas de los dirigentes de la Comunidad Huacsara,
revictimizando de esta manera a las menores de edad, llegando a probar daños
emocionales, temor, ansiedad, impotencia.
36 Informe Psicológico, de la Dra. Mariana Morales. Ver fs. 122y 123 deI proceso sustanciado en el Tribunal
Primero de Garantías Penales de Imbabura.~ Ibídem, Art. 78.
31
CORTEJUSTICIA
sa.~:n. ~
Queda claro, que la revictimización consiste en que a los efectos que surgen como
consecuencia del delito, se le agregan aquellos derivados de la exposición y
experiencias del niño, niña o adolescente una vez que inicia el proceso y
procedimiento penal.
No se debe admitir otro maltrato, esta vez por el institucional, luego que las
menores de edad fueron víctimas; consecuentemente, el proceso judicial en este
tipo de juicios debe existir celeridad, no deben existir dilaciones, suficiente es la
exposición a un proceso penal.
Lo expuesto permite aseverar, que los Jueces de la Sala de lo Penal y Transito de
la Corte Provincial de Justicia de Imbabura, no vulneraron ninguna norma de
derecho que se encasille a una de las causales del Art 349 del Codigo de
Procedimiento Penal; al contrario respetaron la normativa legal, con relación al
caso concreto; de igual manera las pruebas presentadas en su momento fueron
conocidas, analizadas y valoradas. No cabe duda, que uno de los deberes de las
ciudadanas y ciudadanos es Acatar y cumplir la Constitución, la Ley y ¡as
decisiones legítimas de autoridad competente38.
QUINTO: RESOLUCIÓN.
En mérito de lo expuesto, y no habiéndose justificado por parte de José Iván
Almagor Lan chimba lo señalado en el Art. 349 del Código de Procedimiento
Penal, invocadas para la interposición del presente recurso, este Tribunal de la
Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE
LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, declara
IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por José Iván Almagor
~ Art. 83.1 de la Constitución de la República.
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CORTEUCIDNQJUSTICIA
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Lanchimba, por lo tanto, se dispone que se devuelva el proceso para la ejecución
N)
de la pena. Actúe la Dra.
Encargada. HÁGASE SABER,
Marth illarroel Villegas,
CÚ LAS YPUBLIQUESE.
Secretaria Relatora
Dra. artha Villegas
Certifico:
Secretaria Relatora (e)
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