arzoz, xavier, mapa analitico de la concretización de los derechos fundamentales
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8/17/2019 Arzoz, Xavier, Mapa Analitico de La Concretización de Los Derechos Fundamentales
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XABIER ARZOZ SANTIS
EBAN
A CONCRETIZACL N
AC?UALIZACION
)E LOS 7)1ERECHOS
FUNDAMENTA
ES
S IBL IOTEC
zr Carpi° Marcos
CENIRO DE ESTUDIOS POLITICOS Y CONSTITUCIONALES
Madrid, 2014
-
8/17/2019 Arzoz, Xavier, Mapa Analitico de La Concretización de Los Derechos Fundamentales
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Capitulo II
MAPA ANAUTICO DE LA CONCRETIZACION
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. Introduccion
De acuerdo con la enciclopedia en linea
WzkzPeclia,
un mapa
analitico es «un mapa tematico que representa los elementos de un
fenomeno». En este capitulo me propongo exponer los principales
elementos del fenOmeno de la concretizacion de los derechos funda-
mentales. Los principales elementos de dicho fenOmeno son:
a)
El ambito constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales (II), asi como la relevancia de este ambito
constitucionalmente protegido para el legislador de los dere-
chos fundamentales (III);
b) El significado de los limites y los criterios formales para su
establecimiento legislativo (IV);
c)
Los criterios materiales que debe respetar el establecimiento
de los limit-6-s, tambien llamados los «limites de los limi-
tes» (V).
Esta distincion tripartita constituye el modelo didactico-docente
de la exposicion de la materia de los derechos fundamentales en las
,ficultades de derecho alemanas. El esquema se puede ampliar
desglosando los diversos criterios formales y materiales para el esta-
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XABIER AR ZOZ SANTISTEBAN A CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
blecimiento de los limites establecidos en cada ordenamiento consti-
tucional. Asi mismo, de cara a la resolution de problemas reales se
suele incluir una fase especifica entre a) y b) para determinar en el
caso concreto si la intervention legislativa en cuestiOn constituye una
restriction en el ambito constitucionalmente declarado de algun de-
recho fundamental. Este mapa analitico resumido no solo permite
desbrozar la materia a efectos docentes, sino que residta irniprescin-
diblepara garantizar la racionalidad de las decisiones iusfundamen-
tales. Se adscribe a las llamadas teorias externas (en la denominaciOn
actifiada por BoRowsKil) o bien concepciones amplias del contenido
constitucionalmente declarado de los derechos fundamentales (en la
terminologia usada por otros autores
2
) y, por tanto, tiene afinidades
con la teoria estructural de BER NA L PU LIDO .
El mapa analitico que aqui se presenta no constituye una teoria
original y novedosa, sino la puesta en valor de aportaciones doctrina-
les realizadas durante las Ultimas decadas, a la luz de las indicaciones
que proporciona la ConstituciOn de 1978 y de la creciente jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional. De la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional se desprende, a nuestro juicio, una concepcion meto-
dologicamente «externa», o amplia del ambito constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales, abierta a la ponderaciOn
que resulta del examen del principio de proporcionalidad y abierta
tambien al cambio
3
.
La utilizaciOn de una concepcion amplia del contenido constitu-
cional de los derechos fundamentales a efectos de estructurar la
argumentaciOn juridica de la legitimidad de las intervenciones legisla-
BOROWSKY, 1998, pp. 29
y ss.; BER NAL PULIDO, 2007 , pp. 448 y ss.
MED INA GUER RER O, 1996, pp. 45 y ss., 93 y ss.; BRAG E CAMA ZANO, 2004, pp. 100,
y ss., pp. 2.55 y ss. La concepcion amplia del contenido de los derechos fundamenta-
les se contrapone a la concepciOn estricta o reducida de dicho contenido, seglin la
cual el ambito de protection acaba donde empiezan las restricciones constitucionales
y, por tanto, consiste en contrastar la situation objeto de examen directamente con el
contenido del derecho, para declarar si se incluye o no en el ambito de protection.
Asi lo entienden diversos autores. Para MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 93 y ss. la
concepciOn amplia es tambien la option mas frecuentemente utilizada en la jurispru-
dencia constitucional espaiiola, con is exception de las relaciones entre particulares
(principalmente jurfdico-laborales). Para BRAGE CAMAZANO, 2004, pp. 107, 256, la
concepciOn amplia es la seguida por los tribunales constitucionales espariol
y aleman
y por el TEDH.
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CAP. MAYA AN ALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
tivas en la esfera de los derechos fundamentales es tambien la tenden-
cia en los Estados constitucionales de nuestro entorno. Diversas
jurisdicciones constitucionales o de derechos humanos asi como los
catalogos mas recientes de derechos fundamentales avalan o explicitan
la opciOn metodolOgica por la concepciOn externa o abierta del ambi-
to
c
onstitucionalmente protegido de los derechos fundamentales.
En Alemania, cuya la Ley Fundamental de Bonn se basaba expli-
citamente en un regimen de limitaciones especificas para cada derecho,
la jurisprudencia constitutional y la doctrina han abandonado «casi
completamente» dicho sistema como «simplemente impracticable»',
adoptando en su lugar una clausula general de limitaciOn que renne
los elementos estructurales que incluire en el mapa analitico de la
concretization (limites y limites de los limites)
5 . Igualmente, el Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos utiliza la distinciOn entre ambito
de proteccion del derecho humano del Convenio y examen de con-
vencionalidad de las restricciones o injerencias efectuadas en dicho
ambito. Tambien el Tribunal de Justicia de la UniOn Europea ha ex-
traido de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros una formula que canoniza la clausula general de limitaciOn
y, con ello, la opciOn metodologica por la distinciOn entre ambito de
protecciOn amplio
prima facie y
el control de las restricciones
6
. Dicha
formula, reiterada en la jurisprudencia del Tribunal, establece lo si-
guiente:
«Los derechos fundamentales reconocidos por el Tribunal de
Justicia no constituyen, sin embargo, prerrogativas absolutas, sino
que deben tomarse en consideration atendiendo a su funcion den-
tro de la sociedad. Por consiguiente, pueden disponerse restriccio-
nes al ejercicio de dichos derechos, en particular en el ambito de
una organization comfin de mercado, a condicion de que dichas
restricciones respondan efectivamente a objetivos de interes general
perseguidos por la Comunidad y no constituyan, teniendo en cuen-
ta el objetivo perseguido, una intervention desmesurada e intolera-
ble que lesione la substancia misma de dichos derechos».
VON BOGDANDY, 2000, pp. 1331-1332.
PIEROTH
y
SCHLINK, 2003, pp. 64-72.
SSTJCE de 11 de julio de 1989, as. 265/1987,
Schrader,
p. 2263, apdo. 15; de
13 de julio de 1989, as. 5/88,
Wachauf,
p. 2633, apdo. 18; y de 12 de mayo de 2005,
as. C-347/03,
Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia and
ERSA,
p. 1-3820,
apdo.
119.
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FUNDAMENTALES
Por otra parte, varios catalogos de derechos fundamentales pro-
clamados en Estados postcomunistas, as1 como la ConstituciOn fede-
ral suiza de 1999 han adoptado una clausula general de limitacion
7
.
En todos estos supuestos se puede constatar una convergencia cre-
ciente en cuanto a los elementos a incluir en la clausula general de
limitaciOn 8
. Por ultimo, la Carta de Derechos Fundamentales de la
Union Europea de 2000/2007 avala tambien este desarrollo constitu-
cional, ya que su art. 52 canoniza la clausula general de limitaciOn
más extendida en los Estados europeos
9
.
Como las teorlas de la concretizacion examinadas en el capitulo
anterior, el m_apa analitico que se expondra en este capitulo tiene la
pretension de organizar metodolOgicamente el proceso de concretiza-
cion, más que en aclarar que cosa es o sucede en la operaciOn de
concretizacion. La pretension de racionalidad en la concretizacion de
las disposiciones constitucionales de derechos fundamentales es una
exigencia imperiosa del principio de Estado de Derecho.
Vid.
art. 31(2) de la ConstituciOn polaca, art. 116 de la ConstituciOn letona, y
art. 36 de la Constitucion suiza. Para los modelos de clausulas de limitaciOn de dere-
chos en las declaraciones postcomunistas de derechos
vid.
SADUR SK I, 2002a, pp. 354-
355 y
SADuRsia,
2002b. La introducciOn de una clausula general de lirnitacion en la
nueva Constitucion federal suiza fue criticada por algunos autores: vid,
p. ej., SCHW EI-
ZER , 2000, p. 271.
Como contraste puede compararse una reciente ConstituciOn no europea, que
tambien establece una clausula general de limitacion pero que diverge de la formula
que se esta extendiendo en Europa. El art. 36 de la ConstituciOn de Sudafrica esta-
blece lo siguiente: «The rights in the Bill of Rights may be limited only in terms of
law of general application to the extent that the limitation is reasonable and justifiable
in an open and democratic society based on human dignity, equality and freedom,
taking into account all relevant factors, including:
a.
the nature of the right;
b.
the importance of the purpose of the limitation;
c. the nature and extent of the limitation;
d. the relation between the limitation and its purpose; and
e, less restrictive means to achieve the purpose».
9
Vease en
este sentido VON BOG DAN DY , 2000, p. 1332; PERNICE, 2003, p. 27;
TURPIN,
2003, p. 623 («une maniere relativement classique»);
BOROWSKY,
2011a,
pp. 673,
68.3. \Tease en cambio CHm, 2002, p. 19: «estranea a molte esperienze cos-
tituzionali degli Stati membri e foriera di particolare discrecionalita del giudice nel
riferimento al "contenuto essenziale" de diritti e delle liberta>›.
60
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II. El ambito constitucionalmente protegido
de los derechos fundamentales
La definiciOn abstracta de la nocion «ambito» o
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XABIER ARZOZ SANTISTEBAN
A CONCRETIZACION DE LOS DERECTIOS FUNDAMENTALES
ambito de proteccion y el analisis y ponderaciOn de los posibles limi-
tes de los derechos fundamentales. Esto supone que, en un primer
momento, se llevard la interpretacien del ambito de prote-
ciOridel
derecho fundamental analizado hasta sus tiltimas consecuencias o
virtualidades constitucionales (si se quiere, se efectuard una interpre-
taciOn extensiva) y que, en un segundo momento, se abordara la
consideracion de las restricciones licitas en ese contenido determina-
do Micialmente.
Por lo demas, la determinacion del ambito constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales comporta un problema de
interpretacion constitucional, que ha de ser abordado espedficamen-
te Par
a
—
cada concreto derecho. Esta determinaciOn se servira de di-
versas pautas de interpretaciOn, que se expondran en el Capitulo
tercero.
III. La vinculacion del legislador al contenido
de los derechos fundamentales
La relativa indeterminaciOn y apertura de las disposiciones que
reconocen derechos fundamentales implica que, a pesar del postulado
de la aplicabilidad directa, la
interpositio legislatoris se hace necesaria
en la mayoria de los casos; es decir, se hace imprescindible que el
legislador
-
lleye a cabo una regulation del contenido del derecho.
Ciertamente el legislador tambien ha de desarrollar o regular una gran
cantidad de cuestiones o materias de acuerdo con habilitaciones o
mandatos expresos contenidos en normas constitucionales. Lo que
ahora interesa destacar es que entre los derechos fundamentales y el
legislador se suscita una relaciOn singular, diferente de la existente
entre el legislador y las disposiciones constitucionales que contienen
otro tipo de mandatos o enunciados juriclicos.
El art. 53.1 de la ConstituciOn espatiola es el precepto que esta-
blece y organiza esa especial relaciOn: «Los derechos
y
libertades
reconocidos en el Capitulo segundo del presente Titulo [I] vinculan
a todos los poderes publicos. Solo por ley, que en todo caso debera
respetar su contenido esencial, podra regularse el ejercicio de tales
derechos y libertades, que se tutelaran de acuerdo con lo previsto en
el articulo 161.1 a)». Esta disposition establece dos efectos muy sig-
62
-
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CAE II: NLAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DER ECHOS FUND AMENTALES
n
ificativos: por un lado, subraya la especial vinculacion de todos los
poderes pUblicos con respect® a los derechos fundamentales, incluso
algta de una legislacion de desarrollo; por otro lado, incorpora una
prohibicion especIfica dirigida al legislador, a quien se le impide es-
tablecer restricciones al contenido esencial de los derechos fundamen-
tge
s; es decir, el derecho fundamental se impone tambien al legislador
en la forma en que luego veremos. Esta relaciOn parece baradojica
porque, si bien, por un lado, se le impone al legislador la vinculaciOn
a los derechos fundamentales, por otro, se le autoriza a regular sus
condiciones de ejercicio". Como de la relacion se desprenden conse-
cuencias importantes para el desenvolvimiento y la eficacia de los
derechos fundamentales, es necesario intentar captar debidamente su
significado. En este sentido interesa abordar dos aspectos intimamen-
te relacionados: la naturaleza de la intervencion legislativa en el am-
bito material de los derechos fundamentales y el grado de sujecion de
esa interyenciOn a la disposicion constitucional que reconoce el dere-
AO fundamental.
1. LA PEORIA DE LA VINCULACION POSITIVA: LA INTERVENCION
LEGISLATTVA COMO CONCRETIZACION DE UNA PREVIA DELIMITACION
CONSTITUCIONAL
SegUn una interpretacion, la prohibicion de conculcar o traspasar
el contenido esencial no Signifia que la vincula
65n del legislador se
limite a ese contenido esencial. Al legislador le yincularia no solo el
contenido de los derechos fundamentales, sing tambien el resto de
los bienes y derechos constitucionalmente protegidos.
Aunque la Correcta comprension de sus ideas, apenas esbozadas
en una ponencia, reviste cierta dificultad, parece poder afirmarse que,
en principio, para DE OTTO se trataria de una vinculacion positiva
absoluta al derecho fundamental otorgado por la ConstituciOn. El
legislador_noestarfa llamado a configurar el derecho en su contenicrO;
slno
a regular su ejercicio. DE OT TO distip_guel•• entre la regulacion del
'-
'
jercieio del derecho y la determinaciOn del contenido del derecho
en cuestion: «regElaiel
-46c1
do del det'aibsupo
—e a todas luces_q_ue
este se encuentra ya-
eliniCado-
co-
sliflicionalmente y que, en conse-
2
MEDINA GUERRERO, 1996, p. 24.
63
-
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cuencia, el legislador se halla ante un poder juridico definido
puede alterar en su contenido». La determinaciOn del contenid
d
derecho es una tarea que puede ser realizada por la doctrina jurispv
i
dencial, porque su funcion en el sistema de produccion normativa
nu
es la de anadir algo a la Donna constitucional, sino la de precisarla
en
su significado''. La regulacion del ejercicio del derecho por el legis-
lador «ha de partir de la determinacion del contenido del derecho tal
como resulta de la construccion dogmatica del mismo en la interpre-
tacion de la definician abstracta». El legislador «puede opt ar por una
configuracian u otra [una determinada regulacion del ejercicio]
siem-
pre que respete las exigencias del model() dogmatic° construible a
partir de la definician abstracta o, cuando son varios los posibles,
las
que derivan de aquel por el que Iicitamente haya optado»
1 4
. «Entre
la construccian dogmatica del derecho o predeterminacion concep-
tual del derecho v su definician abstracta» existe un «espacio de
li-
bertad Para el legislador que le permite graduar la proteccion de
conductas que en principio cabrian en la definicion abstracta a inclu-
so excluirlas»". En definitiva, la initial vinculacion absoluta al con-
tenido constitucional del derecho fundamental no parece excluir
a radice
en D1 OTTO la posibilidad de distintas configuraciones legis-
lativas.
Para otros autores, como
LEEKI:Ro,
esa
v
ncu
l
ac
ia
t
i po-
sitiva es tambien c
priori
absoluta. gem posteriormente es relati
,
,Tiz.2?,cla.
Este autor difercncia la concretization de la vertiente objetivL:1 cic
de la vertientc subjetiva dc Is dcrechos fundamentales, v dentro de
esti Ultima, la eoncretizacion del ambito constitucionalmente nr
-
cre-
gido con respect() a is concretizacion de los limites dc los crier t-
(2I
-los•
Por un lado, se afirma que d contenido constitucional del cicl-ccho
fundamental vincularia plenamente al legisladorH. El legislador no
1) 86,
pp. 155-156.
1)1. 0-
1 Jo, 19, pp. 160 161.
1)1: Ou(), 1966
pp.
161 1_02.
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ni Kpi 14 .
1999, pp.
29--: --1
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Dii
-
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CAP II: MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE i OS DERPCHOS FUNIDANIFNTALPS
puede operar discrecionalmente sobre el contenido de los derechos;
no
puede seleccionar libremente las facultades que lo integran ni
excluir algunas de su ambito. La funcion configuradora del legislador
seria
m
eramente auxiliar y tendria un catheter subordinado, en cuan-
to que solo vendria a describir unas facultades y unos poderes pre-
e
xistentes, sin participar en la creation del contenido
'
. Por otro lado,
e
n
c
uanto a la concretizaciOn de los limites, se admite que el legislador
ipodrla introducir o establecer limites en el ambito constitucionalmen-
te protegido, siempre que estuvieran constitucionalmente justificados
y,
n
aturalmente, mientras no afectaran al contenido esencial. A este
respecto el legislador ostentaria cierta libertad de configuraciOn poli-
tica dentro del marco establecido por la ConstituciOn
1 8
.
Esta concepciOn de la legislaciOn sobre los derechos fundamenta-
les no parece acertada ni compatible con la funciOn constitucional del
legislador.
Por un lado, resulta contradictorio insistir en el catheter declara-
tivo de la concretizacion del ambito constitucionalmente protegido
por el legislador si se acepta al mismo tiempo la discrecionalidad
existente para la concretizacien de los limites de los derechos.
Por otro lado, desde la perspectiva de la apertura e indetermina-
ciOn de las diposiciones constitucionales de derechos fundamentales
(y de las disposiciones que enuncian otros bienes juridicos y derechos
tatnbien constitucionales) puede dudarse tambien de la utilidad de
cuando el legislador describe las especificas facultades integrantes del contenido de
'los derechos, su vinculaciOn a la Constitution deviene mas intensa que de ordinario,
plies no esti facultado para realizar un "llenado" creativo —esto es, politico— de la
norma constitucional,
debiendo limitarse a hallar la Unica option valida que aquella
.permile. Diversa es, como veremos, su vinculacion al limitar los derechos» (p. 43-44,
.
ilnfasis aiiadido).
1 7
MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 29-36. En este punto la posiciOn de MEDINA
:GUERRERO, defensor de una concepcion amplia del ambito constitucionalmente pro-
tegido, parece confundirse con la posiciOn contrapuesta, la doctrina de la delimitation
'de DE
Orro.
En efecto, cita las palabras de este autor: «El legislador se halla ante un
pod
er juridico definido que no puede alterar en su contenido» (DE OTTO, 1988,
p. 155; MEDINA GUERRERO, 1996, p. 30). Para DE OTTO, el contenido del derecho
T
'afundamental puede ser obtenido, es decir, delimitado, mediante la interpretacion de
las diversas normas constitucionales; es logico que, afirmada la delimitabilidad en sede
-constitucional del contenido de los derechos, se postule despues la vinculaciOn del
ador al resultado de esa delimitaciOn.
1 8
MEDINA GUER RER O, 1996, pp. 75, 91.
65
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4
CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
los conceptos «eficacia constitutiva» y «declarativa» para describir la
intervenciOn legislativa en relacion con el contenido de los derechos
fundamentales. Si el contenido de los derechos fundamentales requie-
re por regla general una intervenciOn del legislador, a fin de que lleve
a cabo la necesaria delimitacion, es porque esa delimitacion no es
simplemente algo preexistente en la Constitucion, deducible median-
te la interpretacion. El par de conceptos «eficacia declarativa» y
«constitutiva» no permite, a mi juicio, captar la naturaleza de la de-
limitaciOn legal del contenido de los derechos fundamentales
1
Q .
Por ultimo, la Constitucion impone la vinculaciOn a los derechos
fundamentales por parte de los diversos poderes pUblicos, entre ellos
el legislativo (arts. 9.1 y 53.1 CE), pero tambien establece el proceso
democratic°, es decir, la necesidad de seguir las decisiones del legis-
lador democraticamente vinculado (art. 1.1 CE)
2 0
. La consideraciOn
de una vinculaciOn positiva del legislador constituye un estrechamien-
to indebido del horizonte legitimo de la legislacion
2 1 . Una concepcion
de la activ clad legislativa del
Parlamento democraticamente legitima-
do
como mera ejecucion constitucional es «en algnn sentido, neceSa-
riamente antidemocratica»
2 2
.
19
MEDINA GUERRERO
parece compelido a sostener la eficacia declarativa de la
intervencion del legislador porque la alternativa le repele: «de admitirse que efectiva-
mente el legislador contribuye constitutivamente a crear su contenido,
odria
entonces mantenerse la vinculaciOn del legislador a
los derechos?» (1996, p. 31).
20
BoRowsKi, 2000, p. 48.
21 JIMENEZ CA_MPO, 1999, pp. 74-75. Este
autor seriala al respecto: «si asi no fuera,
la legislaciOn quedaria privada, sin mas, de todo contenido politico o decisorio; el
legislador no solo tendria que respetar el contenido esencial del derecho, sino, con
caracter previo, justificar su ordenaciOn en la positiva defensa o garantia de otro de-
recho o bien de valor constitutional: la legislaciOn se reduciria a la exegesis de la
ConstituciOn»
(ibid.).
22 BOROWSKI, 2000, p.
48. Sobre la tension entre los dos polos, el «Estado de
Derechos Fundamentales»
y
el margen de configuracion politica del legislador demo-
cratic°, y postulando la necesidad
de
un equilibrio
vid.
KRIELE 2000, 102
y ss.
66
-
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CAP. II IAEA ANkUTICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
2, LA TEMA D E LA V INCULACION FEEIBLE: LA LEGISLACION
COMO CONFIGUR,A_CION DEL CONTENIDO DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Más correcto parece entender que lo que corresponde al legisla-
dor no es concretizar el ambito constitucionalmente protegido, sino
efectuar la delimitaciOn o definition legal del contenido del derecho
fundamental. El legislador debe tener presente, ciertamente, el con-
tenido constitucionalmente protegido, es decir, el conjunto de posi-
bilidades juridicas teoricas de actuacion que pueden razonablemente
conectarse con el derecho fundamental en cuestion. Pero su interven-
cion no se limita a deducir y concretar dichas posibilidades juridicas,
sino que debe atender a otros derechos
y bienes juridicos distintos
dei tutelado por el derecho fundamental en cuestiOn, pero igualmen-
te merecedores de protection.
El legislador si posee un margen de discrecionalidad politica en
cuanto a la regulaciOn del ejercicio de los derechos, como ha puesto
de manifiesto la jurisprudencia constitucional. Puede excluir y restrin-
gir posibilidades de actuacion que, a priori,
son consideradas como
pertenecientes al ambito constitucionalmente protegido, en atencion
o con el fin de proteger otros derechos y bienes juridicos. A lo que
la apreciaciOn de un ambito de posibilidades de actuacion protegidas
por la Constitucion obliga al legislador es_ a_justificar Ia
supresiOn o
restricciOn, en su
caso, de dichas posibilidades; cuando no se acredi-
te esa justification, la supresiOn o restriccion sera considerada como
una
vidla.cion
del ambito constitucionalmente protegido. La interven-
tion del legislador no puede describirse con caracter general como
un desarrollo del contenido de los derechos fundamentaIes meramen-
te subordinado a la Constitucion. La labor del legislador no es la de
deducir del texto constitucional un mandato ya prefigura o, sino
sin
plementela de cdn-StrUifTa norina,
—
dentro der carn po de
dades que su enunciado ofrece, me
diante una «decision responsa-
ble»- .
23 JIMENEZ CAMPO, 1995, p. 3688,
citando a KRTELE, se refiere con estas palabras
a la labor del interprete de la Constitucion en general, pero resultan igualmente ati-
nadas para describir la labor del legislador de los derechos fundamentales, en la
medida en que, como senala el autor citado (p. 3690), «toda creation normativa en-
traria un entendimiento, explicito o no, de lo que Ia ConstituciOn demanda, permite
67
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CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Para CRUZ_VILLALON, la participacion del legislador en la norma-
ciOn de los derechos fundamentales adopta la formula de una auten-
tica «colaboracion internormativa», cuyas posibilidades y limiter se
sin:Ian en la propia Constitucion". En el mismo sentido BOROWSKI
habla de una vinculacion flexible del legislador en relaciOn con la
configuracion del derecho infraconstitucional en el ambito del dere-
cho fundamental. Esa vinculacion flexible se desprende del deber de
no vulnerar el principio iusfundamental (la disposicion constitucional
que reconoce el derecho fundamental) 2 5 .
Para
JIIVIENEZ CAMPO,
los unicos limites materiales de la legislacion
sobre losderechos fundamentales son el respeto al contenido esencial
de los derechos y, de modo complementario, el que impone el prin-
cipio constitucional de igualdad (art. 14). Lo Unico que preexiste a la
ififery
encien legislativa es el contenido esencial. Por remision o como
complemento necesario de la Constitucion, la ley contribuye a deli-
mitar el contenido del derecho fundamental. La norma fundamental
impone que el contenido esencial sea respetado en esa labor delimi-
tadora, pero en esta exigencia del art. 53.1 CE culmina el respeto al
derecho fundamental. No existe una vinculacion positiva del legisla-
dor a la ConstituciOn con respecto a esa delimitaciOn legislativa. En
particular no existe la necesidad de fundamentar todo «limite» legis-
o impone».
Vid. tambien en este sentido JIMENEZ CAMPO, 1993, p. 488. Comparese a
este respecto HESSE, 1992, pp. 37, 42: «la interpretacion de sus normas [de la Cons-
tituciOn] no puede ser simple ejecucion de algo preexistente». Tambien SOLOZABAL
ECHAVARRLA, 2003, p. 452 se refiere a la intervenciOn constitutiva del legislador en la
delimitacion del derecho.
24 CRUZ VILLALON, 1991, pp. 134, 137. Este autor anade lo siguiente: «aunque en
estos casos las expresiones no estan exentas de riesgo, mientras la ConstituciOn "pre-
figura" el derecho, el Legislador lo "configura"..., por más que frecuentemente la
ConstituciOn prefigure y configure» (ibid., 134).
" BOROWSKI, 2000, p. 54. Este autor parte de la distincion entre dos tipos de
normas juridicas, reglas y principios
(ibid.,
35 y ss.). Los principios contienen un
deber prima facie,
las reglas un deber definitivo. Los derechos fundamentales cons-
tituirian derechos reconocidos mediante principios. La distincion tiene consecuen-
cias a la hora de la aplicacion de las normas y de la resolucion de los conflictos: los
principios admiten una realizacion gradual, estan abiertos a la ponderacion. La in-
terpretacion de las normas de derechos fundamentales como principios permite
explicar la posibilidad de restricciones de derechos fundamentales mediante leyes
(ibid.,
41).
68
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14/63
CAP MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACIONI DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
la
dy° de un derecho fundamental en la causa o fin de proteger otro
derecho o bien de rango constituciona1
2 6 .
La jurisprudencia y la practica constitucionales confirman la po-
sibilidad de distintas regulaciones legales de los derechos fundamen-
tales. De acuercio con el Tribunal Constitutional, la labor de la
ConstituciOn consiste (y suele acabar) en el reconocimiento de los
derechos, en el otorgamiento de rango constitucional y en la atribu-
ciOn de las garantias necesarias; «corresponde, por ello, al legislador
ordinario, que es el representante en cada momento historic° de la
soberaMa popular, confeccionar una regulaciOn de las condiciones de
ejercicio del derecho, que seran más restrictivas o abiertas, de acuer-
do con las directrices politicos que le impulsen, siempre que no pose
Inas alla de los limites impuestos por las normas constitucionales
concretas y del llmite generic° del art. 53»
2 7
,
El conjunto de posibilidades de actuation que pueden conectarse
con el ambito constitucionalmente protegido no constrilie material-
mente el horizonte legislativo del legislador
2 8 . Este puede incorporar
posibilidades de actuaciOn adicionales a las dedUcibles como perte-
necientes al ambito constitucionalmente protegido y, consiguiente-
mente, mejorar el contenido
legal
de los derechos fundamentales.
Pero ese contenido suplementario no pertenece al ambito constitu-
cionalmente protegido, es de creation legal o, en el ambito singular
26
JIMENEZ CAMPO, 1999, p. 74. No
obstante, en otra parte de la misma obra, al
referirse a los derechos de configuration legal, este autor sefiala, en aparente contra-
posicion con los demas derechos fundamentales, que «el legislador de los derechos
fundamentales no se encuentra, al delimitar el derecho, vinculado positivamente a la
ConstituciOn, de modo tal que para configurarlo de un modo u otro no tendra que
ceiiirse a interpretar la propia Constitucion y a ponderar, en terminos de ajuste o
equilibria el ambito respectivo de los derechos y bienes enunciados en la norma
fundamental. El derecho es de configuration legal porque, ante el, se abre para el
legislador el horizonte amplisimo de los fines legitimos» (JIMENEZ CAMPO, 1999, p. 44).
2 7
STC 11/1981, FJ 7.
2 8
Otra parece ser la opinion de SOLOZ AB AL EC H AV AR RtA, 19 91A , p. 102: «una
actuacion absoluta del legislador atribuyendo a los derechos fundamentales en su
regimen efectivo contenidos exorbitantes de su reconocimiento constitucional vulne-
rarla el principio de jerarquia normativa, en cuya virtud un poder constituido —en
este caso el legislador— no puede contrariar lo prescrito por el poder constituyente.
Quiere decirse que una actuaciOn
extra vires
del legislador haria incurrir en inconsti-
tucionalidad a la ley reguladora del derecho fundamental».
69
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XABIER ARZOZ SANTISTEBAN
A CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
de la libertad sindical, de creacion por convenio colectivo
2 9
y, por
tanto, sujeto a la disponibilidad del propio legislador (piensese, p. ej.,
en los derechos prestacionales de creacion legal fuera del ambito
constitucionalmente protegido) o de las partes negociadoras del con-
venio. Su existencia y protecciOn, respectivamente, tan solo interesan
al legislador y a la jurisdiccion ordinaria
3
°. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional entiende que el contenido adicional es tutelable en
amparo, si bien el canon es más limitado: se circunscribe a comprobar
que las limitaciones al disfrute del contenido adicional de creacion
legal por los poderes publicos distintos al legislador respondan a ra-
zones de proteccion de derechos o intereses constitucionales o no se
trate de restricciones arbitrarias, injustificadas o contrarias a la ley
3 1
.
IV El establecimiento de los limites de los derechos
fundamentales
La determinacion del ambito constitucionalmente protegido de
los derechos fundamentales solo pr_oporciona una imagen estatica e
incompleta de esos derechos. El legislador esta vihOulado al conjunto
_ _
de la Constitucion. La normalundamental cofitiene otros biehes
y
derechos que el legislador tambien debe atender y respetar. En el
momento de su ejercicio, los derechos fundamentales pueden y suelen
29
El concepto de «contenido adicional» se configura en la jurisprudencia consti-
tucional precisamente en relaciOn con el derecho a la libertad sindical:
yid.
por todas
la STC 200/2006, FJ 3. Los derechos o facultados adicionales que forman pane del
contenido adicional del derecho a la libertad sindical son atribuidos bien por normas
legales, bien por convenios colectivos.
LOPEZ CASTILLO 2009, p. 798,
admite la posi-
bilidad de un contenido adicional reconocido por un tratado internacional, por
ejemplo los Acuerdos con la Santa Sede, en relacion con la obligatoria oferta de en-
serianza de religion.
30 MEDINA GUERRERO, 1996, p. 40;
para subrayar el contraste existente con el
ambito constitucionalmente protegido, se sefiala que la intervencion del legislador
respecto a ese contenido suplementario tiene eficacia constitutiva y opera con un
amplisimo margen de maniobra (ibid.,
37). Diversos autores han adoptado una pos-
tura critica en relaciOn al concepto de contenido adicional: GARCLA TORREs, 1988,
p. 1038;
JIMENEZ CAMPO, 1993, p. 503.
3
'
Vid. por todas, SSTC 164/1993, de 18 de mayo, FJ 3, y 200/2006, de 3
de julio, FJ 3, con más referencias.
70
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CAP H MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FLJNDAMENTALES
entrar en conflicto con otros derechos
e
intereses juridicos, generales
o privativos de terceros.
La posibilidad de colisiOn en el moment() del ejercicio de los
derechos obliga a una conciliaciOn entre derechos y bienes juridicos,
que solo puede ser realizada con plenas garantias por el legislador. El
caracter dinamico del ejercicio de los derechos fundamentales es lo
que justifica, y hace imprescindible en la practica, la intervention
legislativa para la regulaciOn de su ejercicio. Como subraya MEDINA
GUERRERO, la afortunada formula del art. 53.1 CE («Solo por ley...
podra regularse el ejercicio de los derechos...») resalta la faceta dina-
mica de los derechos: la reserva de ley establecida en dicho precepto,
asi como la de ley organica del art. 81.1 CE, «recuerdan al legislador
su derecho/deber de conciliar, en el momento de su ejercicio, los
derechos entre si y con los intereses pUblicos; su facultad/obligaciOn
de restringir el extenso abanico de facultades y posiciones juridicas
que pueda configurar
a priori
el contenido de un derecho a fin de
salvaguardar otros intereses particulares o el interes general amparado
por la Constitucion»
3 2
. La reserva del art. 53.1 tendria precisamente
la funciOn de resaltar que, al regular el ejercicio de los derechos, el
legislador tiene la facultad general de constrefiir el ambito constitu-
cionalmente protegido —eliminando determinadas posibilidades de
actuation incluidas inicialmente— en la medida en que sea necesario
para garantizar la eficacia de otros derechos y bienes>
.
El contenido de los derechos, incluidos los fundamentales, esta
acotado, es de
6r, todo derecho se acaba en un punto dado y cornien-
za quiza otro derecho del mismo o de distinto titular. Las discrepan-
das doctrinales surgen a la ho
ra de percibir la forma en que se
plasman esos confines del contenido del derecho, especialmente tra-
tandose de los derechos fundamentales. Las posturas antes expuestas
sobre la vinculaciOn positiva y la vinculaciOn flexible se contraponen
" MEDINA GUERRERO, 1996, p. 74.
33
MEDINA GUERRERO, 1996, pp.
76-77
seriala que la existencia, junto a la reserva
general, de reservas especificas no contradice la afirmacion de la facultad general de
reserva: por un lado, se trata de reservas de configuraciOn legal que pertenecen a otra
tipologia distinta de las reservas de limitation; por otro lado, las llamadas reservas
cualificadas de limitation Unicamente tienen la finalidad de complementar la facultad
limitadora general del legislador, sefialando los objetivos especificos a perseguir en el
marco de la necesaria conciliaciOn (p. ej., el aseguramiento de los servicios esenciales
de la comunidad en relaciOn con el derecho de huelga).
71
-
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XABIER ARZOZ SANTISTEBAN
A
CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
tambien desde la perspectiva que ahora abordamos, la plasmacion de
los Invites de los derechos fundamentales: mientras la teoria de la
vinculacion positiva los concibe como unos limites fijos que expresan
un contenido constitucionalmente establecido, la teorla de la vincu-
laciOn flexible los interpreta como restricciones realizables por el le-
gislador democraticamente legitimado. Esta discrepancia se suele
plantear, a menudo, desde una perspectiva dogmatica, como la con-
traposiciOn entre la tesis de la ilimitabilidad de los derechos (teoria
de la delimitacion previa) y la que se puede denominar teorla de la
«limitabilidad
prima facie»
o «limitabilidad metodolOgica» de los
derechos.
1. EL ESTABLECIMIENTO DE LOS LIMITES DESDE LA PERSPECTIVA
DE LAS TEORIAS ESTRUCTURALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1.1.
Teoria de la delimitacion
Cuando el legislador atiende a los bienes y derechos constitu-
cionales que pueden entrar en conflicto con un derecho fundamen-
tal determinado y los protege, no esta «limitando» el contenido
constitucionalmente protegido de ese derecho fundamental; es
decir, no recorta un contenido preciso y acabado plasmado en la
Constitucion. La consideracion de otros bienes y derechos consti-
tucionales por el legislador no supone sino una delimitacion o
definicion del contenido del derecho fundamental. El propio con-
cept° de «ambito constitucionalmente protegido» que venimos
utilizando propicia sin duda, casi inadvertidamente, la idea de li-
mites. El «ambito constitucionalmente protegido» no es el conte-
nido del dereCho ya ultimado y configurado plenamente por is
ConstituciOn. El concepto solo atiende a las posibilidades juriclicas
teoricas de actuacion que activa el reconocimiento constitucional
del derecho fundamental. Desde esta perspectiva, todo lo que con-
tribuye a cercenar o a eliminar posibilidades de actuacion tebricas
Insitas en ese «ambito constitucionalmente protegido» aparece
como un limite.
Este lenguaje de «ambito constitucionalmente protegido» y «limi-
tes» que establece el legislador provoca, ciertamente, el aparente
absurdo de admitir o sugerir que el legislador puede «limitar» un
72
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CAE
II.
MASA ANALiTICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECH OS FUL-1DAMIENTALES
derecho creado por la Constitucion 3 4 . Este es el principal argumento
de la critica de los partidarios de la tesis de la ilimitabilidad de los
derechos fundamentales o, como tambien puede ser denominada, la
te
-
oria de la delimitaciOn previa. Uno de los exponentes sefialados de
esta teorla en la doctrina es DE OTTO. Para este autor, los problemas
tratados como «limitacion para proteger otros bienes constituciona-
le
.
s» son en realidad problemas de interpretaciOn sistematica y unita-
ria de la ConstituciOn; no cabe decir —setialaba— que el derecho
de be «ceder» ante otros bienes constitucionalmente protegidos por-
que aquel tenga un rnenor peso o un inferior rango, sino que es la
propia ConstituciOn la que ha delimitado con una norma la extension
de la protecciOn juridica dispensada por el derecho. «En rigor —se-
riala DE OTTO—, el contenido de la protecciOn otorgada por el dere-
cho fundamental no es tan solo el que resulta de la norma que lo
reconoce, sino el que viene dado por la articulaciOn de esa norma con
las restantes de la ConstituciOn de la que forma parte en pie de igual-
dad y que pueden incidir sobre la poreiOn de realidad a la que el
derecho
efiere»
3 5
.
El reproche que se hace a la doctrina de los limites es doble, el
pruner° de orden dogmatico y el segundo referido a la debilitacion
de la normatividad de los derechos fundamentales. En primer lugar
se seriala que, como consecuencia de la concepciOride— ros limites
como elementos externos, aquella doctrina amplia indebidamente el
contenido de los derechos fundamentales; eso le llevaria a contemplar
como limitaciones del derecho supuestos ajenos a su contenido
3 6
. En
.---
segundo lugar, esa fuerza expansiva que es reconocida a priori
a
todos
los derechos se convierte al final en fuerza constrictiva de unos dere-
34
En este sentido la critica de JIMENEZ CAMPO, 1999, p. 39; tambien PRIETO SAN-
CHIS, 2000, pp. 430-432 descarta semejante posibilidad.
35VdDE OTTO, 1988, pp. 143 y s.; en el m ismo sentido BASTIDA FRE IJEDO, 19 88,
pp. 373 y ss.; VILLACORTA MANCEB O, 1994, pp. 118 y ss.; y MA RTINEZ-PUJALTE, 1997,
p. 64.
36 MARTINEZ-PUJALTE, 1997,
p. 81; REQUENA LOPEZ, 2001, pp. 121 y ss., p. 125.
Para BASTIDA FREIJEDO, 1988, p. 374, la referida teoria tendria un trasfondo iusnatu-
ralista, al concebir las libertades constitucionales como derechos ilimitados, con un
-
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XABIER ARZOZ SANTISTEBAN
A
CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
chos sobre otros. Porque en lugar de considerar el derecho como algo
ya acotado, «aunque sea en terminos abstractos», se pone el acento
en el criterio de los limites y en la nociOn de contenido esencial como
«limite de los limites». La fuerza expansiva reconocida inicialmente a
los derechos obliga a un juego de repliegues, a una ponderaciOn de
los derechos y bienes constitucionales (los «limites»), que solo en-
cuentra freno en el contenido esencial de los derechos. De esta forma,
se sefiala, el contenido del derecho acaba resumiendose
-
n su conte-
MIT° gencia1
3 7 .
La fundamentaciOn juridico-formal de la doctrina de la delimita-
ciOn resulta coherente y parece irrebatible sobre el papel3
8
. Sin em-
bargo, sus partidarios no han facilitado todavla una metodologla
practicable para la determinaciOn del contenido de los derechos".
Cabe dudar del exito de un empetio semejante
4 0
. Ciertamente, si
fuera posible delimitar con suficiente precision el contenido de cada
derecho, estarla perfectamente claro hasta donde llega el ambito
efectivamente tutelado por la ConstituciOn y, en consecuencia, que
podria decidir libremente el legislador, y no se plantearian muchos
supuestos como problemas de limitacion, es decir, como acciones,
obligaciones o prohibiciones que
a priori
parecen afectar al derecho
37
BASTIDA FREIJEDO, 1988, pp. 374
y s.
Vid,
en particular, la brillante fundamentacion de la teoria en MARTINEZ-PUJAL-
TE, 1997,
passim.
39
DE O TTO , 1988, pp. 155
y ss. se limita a esbozar el camino
y
distingue dos
operaciones previas a la regulacion del ejercicio del derecho por el legislador: la de-
finiciOn abstracta contenida en la ConstituciOn y la construccion dogmatica del con-
tenido en la interpretacion de la definicion abstracta. No queda claro como se efectUa
esta construcciOn dogmatica, ni el margen de libertad de que dispone el legislador
para la regulaciOn del ejercicio del derecho.
4
° Asi MARTINEZ-PUJALTE, 1997, p. 81 admite que el camino por el propugnado es
«más intrincado» y
el otro «quizas mas facil». Sobre las dificultades que plantea la
tesis de la ilimitabilidad desde la otra perspectiva
yd.
más detalladamente PRIETO
SANCHIS, 2000, pp. 432 y ss. Con anterioridad serialaba en el mismo sentido LASAGA-
BASTER H ERR ARTE, 1994, pp. 367
y
s. que la aparente sencillez del planteamiento
propugnado por DE OTTO no es tal. Para BOROWSKI, 2000, p. 33 el procedimiento de
aplicaciOn juridica, en el caso de la teoria interna o de la ilimitabilidad de los derechos,
mantiene la duplicidad del examen caracteristico de la doctrina de los limites o de los
derechos limitables: en primer lugar, examinar si ha sido afectado el ambito del con-
tenido aparente del derecho; en caso afirmativo, probar que el contenido aparente es
tambien su contenido verdadero.
74
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CAP. II: MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
en
cuestiOn. En la prktica no parece posible una delimitacion tan
precisa y acabada, extraida del examen no solo de la disposiciOn que
de
ciar a el derecho fundamental en cuestien, sino tambien del conjun-
to de disposiciones constitucionales.
La jurisprudencia constitucional tampoco se ha caracterizado por
una e
special vocaciOn para la constatacion del contenido normativo
con
stitucionalmente delimitado de los derechos fundamentales: la
aceptaciOn expresa o implicita de dicha tesis le hubiera obligado a
ello con ocasiOn del control de constitucionalidad de las leyes recu-
rridas por supuesta vulneraciOn de las disposiciones constitucionales
de derechos fundamentales
4 '. Porque incluso una exegesis completa
y sisternatica de los enunciados de las disposiciones constitucionales
puede no ser suficiente a los efectos de la delimitacion del contenido
de los derechos.
No extratia, pues, que algunos brillantes defensores de la teoria
delimitadora al final tengan que situar el centro de gravedad de la
delimitacion fuera de la ConstituciOn, al afirmar la necesidad de acu-
dir a criterios externos, extraconstitucionales, de naturaleza valorativa
para delimitar el ambito constitucionalmente protegido de los dere-
41
Si se atiende a la positivizaciOn de los derechos fundarnentales, forzoso es
constatar la existencia de diferencias con respecto a otras normas juriclicas. A este
respecto resulta Util la consideracion de la disposiciOn constitucional que garantiza el
derecho fundamental como un principio y no como una regla, en el sentido de ALEXY
y
BOROWSKY: la norma constitucional protege rara vez un ambito preciso y acabado
de
actuacion, los conflictos solo excepcionalmente pueden resolverse sobre la base de
las
determinaciones del constituyente. Más alla del rasgo contingente de la mayor o
menor apertura de las normas que reconocen derechos fundamentales, GARCIA
TORRES, 1988, pp. 1036 s. seriala que cualquier derecho fundamental lleva en su seno
la tendencia hacia lo que denomina los derechos fundamentales fuente: los
derechos
fundamentales fuente
«equivalen a normas constitucionales sobre derechos fundamen-
tales con apertura maxima», que mas que atribuir un derecho subjetivo o unos dere-
chos subjetivos in concreto, tienden a constituir «una fuente de muchos y muy
,plurales derechos subjetivos, con fuerza estructurante de un determinado ambito
existencial», y alude por ejemplo al proceso (art. 24.1 CE). Para el autor citado, «la
urisprudencia constitucional se caracteriza, y
debe
caracterizarse, por su resistencia a
sehalar confines precisos a los derechos fundamentales para que puedan seguir siendo
mina y venero (...). Y, aunque suene a paradoja, es fund& muy principal de la juris-
prudencia constitucional — insistimos en ello— mantener y aun preservar esa indeter-
MinaciOn, esa difuminaciOn de contornos, esa prOvida cuando fecunda imprecision de
las
normas de la Constitucion sobre derechos fundamentales» (p. 1037).
75
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XABIER ARZOZ SANTISTEBAN
LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHDS FU NDAMENTALES
chos
4 2
. Solo este recurso a criterios extraconstitucionales permitiria
una interpretacion dinamica o evolutiva de los derechos fundamenta-
les 3 .
En definitiva, no solo la delimitation del contenido de los dere-
chos es en si una tarea compleja, sino que la tarea simplemente es
descartada, ya que se indica que la determination
de los derechos
fundamentales «ha de hacerse a la luz de los casos concretos, tratan-
do de huir en lo posible de definiciones excesivamente generales y
abstractas que podrian entorpecer la exigencia de interpretacion di-
namica»
4 4
. Por tanto, en realidad tampoco se postula una delimitation
efectiva hic et nunc,
sino una definition casuistica. Asi, un partidario
de la concepciOn estricta se manifiesta «plenamente consciente de la
necesidad de it progresiva y constantemente determinando ese corn-
plejo contenido a la luz de los datos que ofrezca la realidad»
4 5
. Pero
la exigencia de interpretaciOn dinamica no se compadece con la tesis
de la delimitation constitucional previa.
En sintesis, resulta que la delimitation previa propugnada no ha
sido realizada, ni tampoco ha sido metodologicamente aclarada, y se
reconoce que es sumamente compleja; tampoco parece que dicha
delimitaciOn sea imprescindible o deseable con caracter general; y, de
todas formas, solo es posible en el caso concreto. Sin embargo, en
principio, de acuerdo con dicha teorla, la delimitation previa sena
constitucionalmente indispensable para establecer el ambito corres-
42
El recurso a criterios extraconstitucionales es una «exigencia insoslayable, por
cuanto —si en todo proceso de interpretaciOn juridica la comprension de la norma
se efectua desde el contexto en que se sitaa el interprete y desde el sistema de valores
compartido por la comunidad—, la interpretacion constitucional tiene por objeto una
norma que reviste caractensticas singulares, concretamente la vaguedad y el caracter
deliberadamente abierto de sus preceptos, que reclaman especialmente un
standard
valorativo para su comprension»
( MARTINEZ -PUJA LTE 1997, pp. 69-70).
43
MAR TINEZ -PUJALTE, 1997,
p. 71.
Esto conduce a una notoria inseguridad juridi-
ca, como apunta BOROWSKI, 2000, pp. 43 y s.: «si se pane de normas juridicas no
escritas de rango supraconstitucional, no existina ninguna decisi6n autoritativa del
constituyente a la que tuviera que sujetarse quien pondera (...) Las condiciones ne-
ce.sarias para los derechos fundamentales estarian a disposition del Legislador y del
aplicador del derecho, como meros contenidos definitivos. Esto no se concilia con la
vinculacion a los derechos fundamentales, de conformidad con los art. 9.1 y art. 53.1
CE. La vinculaciOn supone una vinculacion efectiva».
MARTINEZ-PUJALTE, 1997,
p. 73.
" REQUENA LOPEZ, 2001, p. 124.
76
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CAP. 11: MAPA ANA_LfTICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
pondiente de la reserva de ley. En efecto, para saber si la prohibiciOn
o la exclusion de una conducta esta
o no sujeta a la reserva de Ley
habria que establecer previamente si pertenece al «contenido norma-
tivo constitucionalmente delimitado de manera abstracta» de algun
derecho fundamental. A la vista de los problemas y las inseguridades
que rodean la delimitaciOn previa existe el riesgo de que una aplica-
ciOn estricta de la citada teoria conduzca a una arbitraria contraction
del ambito material de la reserva de ley.
1.2. Teorza de la
-
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XABIER ARZOZ SANTISTEBAN
A CONCRETIZACION DE LOS DERFCHOS FUNDAMENTALES
todologico, no parece necesario diferenciar estrictamente entre limites
inmanentes del derecho y restricciones externas
4 9 .
En primer lugar, el lenguaje de los limites tiene una ventaja no
desdefiable en comparacion con el lenguaje de la delimitaciOn: para
los ciudadanos (y tambien para los jueces ordinarios
y
los magistrados
del Tribunal Constitucional), la idea de limites resulta más inmediata,
intuitiva
y
comUn que la de delimitaciOn". Ademas de para el lengua-
je comUn, tambien para la dogmatica jurldica el binomio derecho
prima facie
y restriction constituye la formula arquetipica de la defi-
niciOn de los derechos 5 1 .
En segundo lugar, la utilidad de la doctrina de los
-
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CAP. II: MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAL ES
necesidad de diferenciar los dos terminos del conflicto en cuestion:
por un lado, el derecho fundamental supuesta o reaLmente afectado;
por otro, la medida restrictiva prevista o ya ejecutada. Esa diferencia-
cion puede parecer artificial, incluso juridicamente inexacta, para
quienes, desde una perspectiva puramente logica, subrayan que la
ConstituciOn otorga o no protecciOn a una actuaciOn determinada;
este es el principal argumento que utilizan los partidarios de la deli-
mitaciOn previa del contenido de los derechos fundamentales. Pero
la cuestiOn es como se obtiene esa certeza, como se llega a la conclu-
siOn de que una actuacion determinada este o no protegida por la
ConstituciOn.
La pretension de una delimitaciOn teorico-abstracta del contenido
protegido por la ConstituciOn constituye un emperio
lleno de dificultades y de riesgos. Las dificultades estriban en la ne-
cesidad de que dicha definicion tenga en cuenta todas las posibles
modificaciones derivadas de intereses y bienes constitucionalmente
relevantes. En terminos filosoficos diriamos que considerar la totali-
dad de las determinaciones constitucionales representaria una tarea
infinita para la finita conciencia humana. Y, ante tales dificultades, el
riesgo este en una definicion casuistica y tendencialmente restrictiva
del
contenido del derecho: para concluir la licitud de una determina-
da medida de un poder publico justificada en alguno de los numero-
sos intereses generales se debera afirmar que la correspondiente
parcela de libertad del individuo
no
pertenece al contenido constitu-
cionalmente protegido del derecho en cuestiOn.
En cambio, la teoria de los limites proporciona una metodologia
para el planteamiento correcto y la resolucion de los supuestos con-
cretos de restricciones reales o aparentes de los derechos fundamen-
tales; en definitiva, una metodologia para la interpretaciOn y la
aplicacion de laSdisposiciones
'que declaran derechos fundamentales.
mado merece prima facie estar efectivamente protegida como derecho fundamental.
Ello quiere decir que, para dejar fuera del ambito del derecho a una situaciOn que
este dentro del halo de incertidumbre, es preciso que haya razones que justifiquen
dicha exclusion» (DtEz-PicAzo, 2013, pp. 106 -107). Sin embargo, las expresiones
«micleo de certeza» y «halo de incertidumbre» provienen de la teoria de los concep-
indeterminados y 'no parecen adecuadas a la estructura de las normas
_
constitucionales que reconocen derechos fundamentales, que en su condicion de
PrinapiOs se vmculan a mandatos de optimizaciOn (más o menos) y no a juicios
disyuntivos no) como los conceptos juridicos indeterminados.
79
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XABIER ARZOZ SANTISTEBAN
A CONCRETIZACION DE LOS DEKECHOS FUNDAMENTALES
Como ha serialado STARCK," la distincion dogmatica entre supuesto
de hecho del derecho fundamental (ambito protegido) y limites der
derecho reduceel peligro de una restriccion arbitraria de la libertad
a-
fraves de definiciones restrictivas
ad hoc
de los derechos fundamen-
tales, y sujeta la accion limitativa a una obligaciOn de argumentaciOn
mas rigurosa. Tambien la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
espariol aplica el esquema argumentativo contenido del derecho/limi-
tes del derecho, al analisis de la constitucionalidad de los supuestos
planteados
5 4 .
En la teoria de los limites aqui propugnada, el primer paso nece-
sario consiste, en suma, en la determinacion del
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CAP. II:
LIAPA
ANALfTICO DE LA cOls.inPETI7A_nfol'f
DE LOS DEPICT-10S FUNDA_MENTALES
y derechos que pueden entrar en conflicto y que son igualmente sus-
ceptibles de proteccian en algUn grado. Esa deterrninacian solo en
esbozo esta prefigurada en la Constitucion; al legislador corresponde
actualizarla, en el doble sentido de concreciOn normativa y adecua-
cion al sentir historic° mayoritario. Al analizar la definicion legal del
contenido del derecho no es necesario contemplar todas las «restric-
ciones» posibles en relaciOn con el derecho fundamental afectado que
pueden tener fundamento en la ConstituciOn, sino mas limitadamen-
te analizar si las concretas «restricciones» previstas en la Ley en
cuestion son conformes con la Constitucion.
2. RESERVA LEGAL Y FUNDAMENTO CONSTI ITICIONAL DE LOS LIMITES
La imagen dinamica de los derechos exige, pues, una conciliaciOn
con otros derechos y bienes juridicos. La existencia de otros derechos
y bienes juridicos dignos de tutela, ademas de los derechos funda-
mentales, es pacfficamente admitida. Sin embargo, la controversia se
suscita a propOsito de las siguientes cuestiones: a) la naturaleza o el
rango de los derechos y bienes juridicos que entran en consideraciOn
a los efectos del mandato de conciliaciOn del art. 53.1 CE; b) la iden-
tificaciOn de dichos bienes y derechos; y, en conexiOn con la anterior,
c)
la necesidad de suinvocaciOn expresa
5 6
.
Algunos autores parecen entender que no es necesario que los
derechos -
y bienes que justifiquen la restricciOn legal de derechos estén
-reconocidos explicitamente en la ConstituciOn. La intervenciOn legis-
lativa que restrinja un de
-
recho no necesitarfa exhibir un tftulo
constitucional expreso, como si la ley fuese mera ejecucion de la
ConstituciOn; bastarfa con que el fin perseguido no fuera contrario a
la ConstituciOn y que rep-resentara un sacrificio razonable para el
derecho
5 7
. En cambio, otros autores parecen aceptar la tesis de la
" Sobre la teoria de los limites puede verse en castellano AGUIAR
DE LUQUE,
1993;
MUNOZ AR NAU, 1998; ABA CATOIRA, 1 999; ABA CATOMA , 2001; PRIETO SANCHIS, 2000;
NARANjo
DE LA CR UZ, 2000; DE BARTOLOME CENZANO, 2002; SOLOZABAL ECHAVAR RtA,
2003; BRAGE CA_M AZANO, 2004.
" PRIETO SANCHIS, 2000,
p. 436. PECES-BARBA, 1995, pp. 590 y ss. incluye como
limites juridicos de catheter material la moral basica positivizada en los valores supe-
riores del ordenamiento que proclama el articulo 1.1 CE; los bienes constitucionales,
que «pueden encontrarse en normal de la propia ConstituciOn, o en Leyes Organicas,
81
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XABIER AR ZOZ SANTISTEBAN
A CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
ConstituciOn como Unica fuente licita de fines legitimos para las «li-
mitaciones» de los derechos fundarnentales. A este respecto se senala
que es necesario «un engarce constitucional positivo (implicito o
explicit°, directo o indirecto)», y que la diferencia con respecto a los
derechos de configuraciOn legal
es precisa
rrierite la' ampliacion en
estos del horizonte de los fines legitimbs, no circunscritos a los dere-
chos y bienes enunciados en la Constitucion
5 8
. Otros autores tambien
se decantan por la identification de los fines leg mos con los cons-
titucionalizados". Esta postura, que resulta Cohererite con una inter-
pretaciOn sistematica y unitaria de la Constitucion, parece ser tambien
compartida por el Tribunal Constitucional. Segtin jurisprudencia rei-
terada, los derechos fundamentales reconocidos por la ConstituciOn
solo_pueden ceder ante los limites que la propia ConstituciOn expre-
samente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se
infieran de la misma al resultar justific
-
ados por la necesida7c1 de pre-
seryar otros derechos o bienes juriclicamente protegidos
6 o .
en principios de organizaciOn de poderes e instituciones, o en otros principios», y los
derechos ajenos.
58
JimENTEz CAMEO, 1999, p. 44; su postura resulta algo ambigua, ya que en otro
pasaje de la misma obra senala que el engarce «mas o menos remoto» puede hallarse
no solo en la ConstituciOn sino tambien «en normas a las que ella remite»
(ibid.,
75).
Tam bien SOLOZA BAL E CHA VA RR IA, 2003, p. 453 parece conformarse con limites implicitos.
Asi DE OTTO, 1988, p. 144; AGUTAR DE LuQUE , 1993, pp. 21 y 25; LASAG ABAS TER
HERRARTE, 1994, p. 371; D1Ez-PicAzo, 2013, p. 115. Para el derecho constitucional
aleman comparese, en este mismo sentido, STERN, 2000, p. 92.
" SSTC 11/1981, FJ 7; 2/1982, FJ 5; 110/1984, FJ 5; 57/1994, FJ 6; 292/2000,
FJ 11 y 15; 236/2007, FJ 4, entre otras. No obstante, en algunos ambitos parece
apuntarse una mayor apertura. Asi, en la STC 179/1994, FJ 8, relativa a la constitu-
cionalidad de la adscripcion obligatoria a las Camaras de Comercio e Industria, el TC
serialo lo siguiente: «la adscripcion obligatoria a estas Corporaciones PUblicas, en
cuanto "tratamiento excepcional respecto del principio de libertad", debe encontrar
suficiente justification, ya sea en disposiciones constitucionales,
ya sea en las caracte-
risticas de los fines de interes pUblico que persigan,
de las que resulte, cuando menos,
la dificultad de obtener tales fines sin recurrir a la adscripcion forzosa a un ente
corporativo» (enfasis anadido). Y en la STC 26/1987, FJ 4 senala que la conceptuaciOn
como derecho fundamental de la autonomia universitaria (art. 27.10 CE) «no excluye
las limitaciones que al mismo imponen otros derechos fundamentales (como es el de
igualdad de acceso al estudio, a la docencia
y a la investigaciOn)
o la existencia de an
sistema universitario national que exige instancias coorclinadoras; ni tampoco las limita-
clones propias del servicio ptiblico que clesempena»
(enfasis afiadido). DE Ono, 1988,
p. 113, criticO a la jurisprudencia constitucional el que, en ocasiones, no hubiera
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CAP. II: MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Aun admitiendo que los bienes y derechos que entrap en consi-
deraciOn a los efectos del mandato de conciliaciOn del art. 53.1 CE
son Unicamente los reconocidos en la ConstituciOn, se plantea la
cuestiOn de su identificaciOn". La ConstituciOn menciona o alude a
una amplia gama de derechos y bienes jundicos. A mi juicio, de la
simple mencion de un bien en la Constitucion no se puede deducir
sin más su valor constitucional como fin legitimo de limitaciones de
los derechos fundamentales
2
.
Por otra parte, no parece que existan
limites generales: esto es, bienes constitucionales a las que quepa re-
conocer una capacidad general para limitar todos y cada uno de los
derechos fundamentales". Los limites serail particulares para cada
derecho fundamental, y si un limite es aplicable a mas de un derecho
fundamental, no tendra por que tener la misma capacidad limitadora
respecto a dichos derechos fundamentales.
En la doctrina parece dominar la opinion de que no es necesario
que el legislador invoque expresamente el hien o derecho que justifi-
que la restriccion legal. Asi, JIMEN EZ CA M PO considera que el legisla-
dor no esta obligado, al cumplir la funcion delimitadora del derecho,
a invocar otros bienes o derechos constitucionales para justificar la
definiciOn que realiza". Ciertarnente, no existe a cargo del legislador
una obligacion de justificaciOn formal de las regulaciones con inciden-
c a
en los derech_os fundamentales. La CuestiOn relevante seria en todo
caso la justificacion material de las Jeyes que puedan incidir en los
c l
Erecho
s'fUndamentales". Este control de la justificacion material es
justificado la constitucionalidad del bien en cuestiOn o que lo hubiera hecho en ter-
minos que no resultaban concluyentes.
61
Sobre el alcance de los principales limites o tambien llamados «limites gene-
rales»
vid.
NARANJO DE LA CRUZ, 2000
(buena fe); DE BART OLOME CE NZANO , 2002
(orden publico); SOLOZABAL ECHAVARRIA, 2003, pp. 456-463; BRAGE CAIVIAZANO,
2004, pp. 296-303.
62
En este mismo sentido DE OTTO, 1988, p. 119, citando como ejemplos de in-
capacidad limitadora de los derechos fundamentales a la jerarquia o la eficacia reco-
gidos como principios de actuacion de la Administracion pliblica (art. 103.1 CE). Este
autor se muestra critico con la prioridad otorgada a ciertos bienes constitucionales en
virtud de la ponderaciOn (ibid., p. 121).
63
BRAGE CAIVIAZANO, 2004,
pp. 297, 302.
64
JINLENEZ CAM PO, 1993, p. 506; JIMENEZ CAM PO, 1999, p. 42;
vid., tambien, PRrE-
TO SA NCHIS, 2000, p. 436.
65
En este sentido, KRIELE, 2000, p. 123, diferencia entre justificacion formal y
material.
83
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XABIER ARZOZ SANTISTEBAN
A CONCRLTIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
llevado a cabo por la justicia constitucional, basicamente a traves del
principio de proporcionalidad en sentido amplio.
V. Los limites de los limites
Hasta el momento ya se ha hecho referencia a algunos requisitos
de los limites
,
como el principio de reserva legal y la necesidad de
una justificacion constitucional. Con la expresiOn «limites de los limi-
tes»
(Schranken-Schranken)
la doctrina suele aludir a una serie de
requisitos especificos que deben curnplir los limites de los derechos
fundamentales. En realidad se trata de diversos requisitos que deben
observar las leyes
que incidan en los derechos fundamentales.
De acuerdo con una jurisprudencia reiterada, los derechos funda-
mentales pueden ceder ante bienes o intereses constitucionalmente
relevantes, «siempre que el recorte que experimenten sea necesario
para lograr el fin legitimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y,
todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho
fundamental restringido»6 6
. En efecto, dos son las tecnicas de control
de los limites de los derechos fundamentales que se han consolidado
en la jurisprudencia constitucional: el principio de proporcionalidad
y el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales. A
continuacion se estudian ambas tecnicas principales, ademas de las
exigencias derivadas del principio de reserva de Ley (prevision legal
y certeza de los limites) que tambien son relevantes para el control
de constitucionalidad de las leyes.
1. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La jurisprudencia constitucional espanola ha incorporado al con-
trol de constitucionalidad el principio de proporcionalidad, cuya
elaboraciOn dogmatica más completa ha tenido lugar en la doctrina
alemana 6 7
. El Tribunal Constitucional otorga rango constitucional al
66
Entre otras, STC 292/2000, FJ 11.
67 AGIRREAZKUENAGA, 1990, pp. 378
y SS.; LASAGABASTER HERRARTE, 1994, pp. 119
y ss.; ampliamente BARNES, 1994, pp. 499 y ss. En cuanto a la estructura y delimitacion
del principio de proporcionalidad puede verse BARNES, 1998, pp. 15 y ss.; y, especifi-
A
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CAT. 1IVLAPA A_NALiTICO DE LA CONCRETI7ACION DE LOS DER ECHOS FUND AMENTALES
principio y lo deriva principalmente de la clausula del Estado de
Derecho y del valor justicia proclamado en el art. 1.1 CE. La STC
49/1999 (Fj 7) realiza un inventario de los diversos preceptos cons-
titucionales de los que la jurisprudencia constitucional ha derivado el
principio de proporcionalidad. Afirma que el Tribunal Constitucional
ha consagrado el principio de proporcionalidad como «un principio
general que puede inferirse a traves de diversos preceptos constitu-
cionales (en especial, de la proclamaciOn constitucional del Estado de
Derecho en el art. 1.1 C.E. y de la referencia del art. 10.2 a los
arts. 10.2 y 18 del Converiio Europeo para la ProtecciOn de los De-
rechos Fundamentales y las Libertades PUblicas) y que, en el ambito
de los derechos fundamentales, constituye una regla de interpretacion
que, por su mismo contenido, se erige en limite de toda injerencia
estatal en los m ismos, incorporando, incluso, frente a la ley, ex igencias
positivas y tlegativas»". Asi pues, en el ambito de los derechos fun-
damentales, el legislador debe afrontar un limite adicional al del
respeto del contenido esencial".
A juicio de STAR CK , la m ediacion en la ya mencionada paradoja,
entre la competencia normativa del legislador en el ambito de los
derechos fundamentales, por un lado, y su yinculaciOn a los derechos
fundamentales, por otro, solo es logicamente posible, si el legislador
de los derechos fundamentales esta constitucionalmente vinculado
cam ente en relacion con la Ley en el ordenam iento juridico espariol, ademas del cita-
do trabajo: MEDINA GUER RERO, 1998, pp. 119 y ss.; MEDINA GUERRF,R O, 1996, pp. 117
y ss.; PERELLO DOMENECH, 1997; JIMENEZ CAm Po, 1999, pp. 74 y ss.; GONZALEZ BEIL-
FUS S, 2003; asi como la monum ental rnonograffa de BER NA L PULIDO , 2007. Para un
analisis del principio en ramas determinadas del derecho interno o en otros ordena-
m ientos estatales o supraestatales puede acudirse a la docena de estudios incluidos en
el num. 5 de
Cuadernos de Derecho Pablico
(19 98), m onografico coordinado por J.
Barnes.
6 8
STC 49/1999, FJ 7.
Vid.
all respecto GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, 1990, pp. 51
y ss.; BAR CELONA LLOP, 1993, pp. 151 y ss.; BARNES, 1998, pp. 19 y ss.
69 Una po stura critica, frente a la opinion m ayoritaria, se encuentra en JimE NE z
CAM PO, 1999 , pp. 77 y ss.; comparese tamb ien en este sentido BOCK ENFO RD E, 1995,
pp. 25 y s. Tambien el magistrado Cruz Vil'akin, en un Voto Particular a la STC
49/1999, expresO su «reserva» a la «centralidad que el principio comienza a asumir
en nuestra concepciOn de los derechos fundam entales».
7° STARCK 1992, 215.
En el mismo sentido, sobre la implacable logica de la pro-
porcionalidad se pronuncia BARNES, 1998, pp. 33 y ss.
71 MEDINA GUERRERO, 1996, p.
24.
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XABIER AR ZOZ SANTISTEBAN
A CONCRETIZACION DE LOS DERECTIOS FUNDAMENTALES
tanto en cuanto a la selecciOn de los bienes juriclicos como en cuanto
al
ieo
-
de ibs medios utilizables para su proteccion o realizaciOn.
El pririciplo de proporcionalidad encauzaria esta necesaria mediaciOn.
No obstante, la singularidad de la posiciOn del
- poder legislativo
con
respecto a la ConstituciOn obliga a alguna modulacion en el desen-
volvimiento ordinario del principio, tal y como este es aplicado a otros
poderes pnblicos7 2
. A continuaciOn aludire brevemente al significado
del principio y a su modulaciOn en relaciOn con el poder legislativo.
Se distinguen ttes componentes en el principio de proporcionali-
dad: los criterios de adecuaciOn o idoneidad, de necesidad o indis-
pensabilidad y de proporcionalidad en sentido estricto. El criterio de
idoneidad
(Geeignetheit)
atiende a la adecuacion entre la medida y el
fin perseguido. La medida prevista debe ser apropiada, idOnea, util
para la consecucion del fin perseguido. El criterio de indispensabili-
dad
(ErforderlTchkeit)
exige que la medida pre:6sta sea adernas,
-ne-
cesaria, indispensable, en el sentido de que no existan o no se
clisponianrriedila-
—
CiPaces de Obiener el mismo resultado con una
menor restriccion de los dereChos individuales. Po
rilltimo, el criterio
de proporcionalidad en sentido estricto
(Verhdltnisrndssigkeit im en-
geren Sinne)
comporta una ponderaciOn entre los fines perseguidos y
las restricciones previstas, de forma que haya proporcionalidad entre
el sacrificio del derecho fundamental y el beneficio resultante para el
conjunto de los ciudadanos.
Aunque el Tribunal Constitucional ha utilizado repetidamente el
principio de proporcionalidad en sentido amplio, en la jurisprudencia
constitucional no ha sido facil identificar sus tres elementos hasta la
STC 66/1995. Eta sentencia marca un punto de inflexion frente a la
asiStematica utilizaciOn previa," y en su continuadora, la STC 55/1996,
se aborda un estudio completo del principio de
proporcionalidad
como
72
ME DINA G UERR ERO, 1996 , pp. 137 y ss.;
idem.,
1998, 131
y
ss.
73
Ya MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 122 y ss., sefialaba que, hasta la STC 66/1995,
era practicamente imposible identificar una sentencia en la que aparecieran los tres
elementos del principio de proporcionalidad en sentido amplio. La calificaciOn de
punto de inflexion», en MEDINA GUERRERO, 1998, p. 121.
1 7
ial.
en el mismo sentido
PERELLO DOMENECH, 1997, p. 72. Tambien BERNAL PULIDO, 2011, p. 226 considera
que la STC 66/1995 «representa un hito en la recepción de la teoria de los principios
en Espafia»: a su juicio, ello implica outilizar la ponderacien y el principio de propor-
cionalidad como criterios estructurales para determinar el contenido de los derechos
fundamentales».
86
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CAP. II: MAPA ANAT.:I:TIC° DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMEIsITALES
tecnica de control del legislador
7 4
. En la primera sentencia citada el
Tribunal Constitucional expuso los tres requisitos o condiciones que
componen el juicio de proporcionalidad: «si tal medida era susceptible
de conseguir el objetivo propuesto...; si, ademas, era necesaria en el
sentido de que no existia otra medida Inas moderada para la consecu-
ciOn de tal propOsito con igual eficacia, y, finalmente, si la misma era
proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada
por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interes general
que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto»
7 5 .
El principio de proporcionalidad ha sido un instrumento utilisimo
para encauzar y reducir el margen de discreciOn de los poderes pall-
cos, en particular el de la Administracion publica. Mediante el principio
de proporcionalidad, el margen de discrecionalidad otorgado en una
materia o asunto por la norma puede reducirse drasticamente, incluso
a una sola opciOn licita. En efecto, el elemento de la indispensabilidad
obliga a optar por la medida que, util para alcanzar el resultado, corn-
porte la menor injerencia en los derechos de los interesados.
La cuestiOn es si el principio de proporcionalidad puede desplegar
esa misma eficacia con respecto al legislador en general o al legislador
de los derechos fundamentales, es decir, si tambien el margen de
opciOn del legislador puede verse reducido de tal forma que no le
quepa más que concretar aquella medida resultante de la aplicaciOn
de los tres criterios componentes del principio de proporcionalidad.
La respuesta debe ser negativa. En primer lugar, el margen de
discreciorialidad administrativa no es comparable con el margen
de discrecionalidad del legislador. Esta afirmacion vale igualmente
para el legislador de los derechos fundamentales, a pesar de su muy
Vid.
un comentario amplio de la asistematica jurisprudencia anterior y de la
STC 55/1996 en MEDINA GUERRERO, 1998, pp. 121 y ss. y pp. 128 y ss.
" STC 66/1995, FJ 5; vease tambien a este respecto SSTC 55/1996, FJ 6-9;
207/96, FJ 4 E); 37/1998, FJ 8; 186/2000, FJ 6.
76 ATIENZA, 1995,
p. 25; FERNANDEZ, 1998, pp. 98 y ss.; BLANQUER, 1998, p. 50;
DE CABO MARTIN, 2000, pp. 89 y ss. (aunque encuentro discutibles las afirmaciones
de este Ultimo autor, en su argumentaciOn contra la «administrativizaciOn de la ley»,
en el sentido de que «el poder democratic° si significa algo es —obviamente en sen-
tido tecnico-constitucional— justamente el ser el poder no arbitrario por naturaleza»,
asi como de la referencia al Derecho de la Union como «el anti-modelo: un Derecho
sin Estado (sin base constitucional, despolitizado) y sin legitimacion democratica»,
ibid.,
pp. 92-93).
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LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
intensa vinculaciOn a los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitucion. En segundo lugar, la aplicacion estricta del principio de
proporcionalidad impficaria aceptar: a) que _puede existir solo una
opciOn constitucionalmente conforme; b) que esa opciOn es determi-
nable, es decir, que es factible deteiminar aquella o aquellas medidas
limitativas de los derechos fundamentales que sean indispensables para
la defensa de bienes constitucionalmente relevantes y que cumplen con
la proporcionalidad en sentido estricto; y c) que, consiguientemente,
dicha opcion podria y habria de serle impuesta al Organ° legislativo.
La aplicaciOn del principio de proporcionalidad consiste en Ulti-
mo termino en la ponderacion de una pluralidad de bienes e intereses
constitucionalmente relevantes
7 7
. Sin embargo, ninguna instancia u
organo constitucional esta en situacion de reemplazar de forma gene-
ral, a estos efectos, al Organ° legislativo que reline en su seno a la
representaciOn de los ciudadanos y cuya funcion principal consiste
precisamente en la articulaciOn de bienes e intereses diversos y con-
trapuestos
7 8
. La demostracion de que no existe otra «medida menos
restrictiva» presupone un estudio de viabilidad, un analisis coste-be-
neficio o un estudio de impact() de todas las
demas medidas posibles:
aunque el principio de proporcionalidad sea un principio juridic°,
descansa en el analisis de aspectos tecnicos, econornicos u organiza-
tivos 7 9
. Por esta razon, al principio de proporcionalidad le correspon-
de un papel modesto entre las garantias frente a la limitaciOn
legislativa de los derechos fundamentales, ya que solo se ocupard del
control de lo absolutamente evidente y manifiesto
8 0
.
Sobre ponderaciOn
old.
PRIETO SAN ClifS, 2009; BERNAL PULIDO, 2011.
18 En este sentido MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 140141: de Ia aplicaciOn del
principio de proporcionalidad en sentido estricto es de donde mas puede temerse una
indebida usurpacion del terreno del legislador por Ia jurisdicciOn constitucional; la
ponderacion de intereses pUblicos y privados es, por naturaleza, dificilmente contro-
lable, y debe ser confiada por entero al proceso politico. Basicamente esta considera-
ciOn es la que conduce a JIMENEZ CAMPO, 1999, pp.
77 y
ss. a abogar por el
abandono del principio:
-
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CAP II: MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACioN DE LOS DERECHOS utsiDAmENTALFS
En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia consti-
tucional. Ya en la temprana STC, 11/1981 y a propOsito del alcance
del contenido esencial del derecho de huelga, el Tribunal Constitu-
cional subrayo la naturaleza
de
la ConstituciOn como «marco cl,
c
oincidencias suficientemente amplio
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