algunos fallos sobre leasing por martorell
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- Martorell, Ernesto E.
- Algunos fallos sobre el punto.
En rigor de verdad, y tal como sostuvo en su trabajo Maffía, la jurisprudencia
sobre leasing resulta bastante "anémica". Sobre la materia -por ejemplo- se
dijo:
"En caso de quiebra del locatario, el locador puede rescindir el contrato,
debiendo el primero restituir la unidad dentro de las 48 horas" (1019) .
Y también, que "el deudor concursado debe pagar en forma inmediata y con
los accesorios convenidos, los alquileres posteriores a la presentación en
concurso, derivados de un contrato de leasing" (1020) .
Finalmente, en la quiebra de un "locador", la Sala C de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial entendió -con cita de la obra de Roitman
(1021) - que además de la protección del crédito la integridad del patrimonio
del deudor y el interés general -principios, todos éstos, que debe tener en
cuenta el juez de la quiebra (art. 163 Ver Texto, ley 19551)- deben ponderarse
también los legítimos intereses del contratante in bonis, cuando se consideren
los efectos de la quiebra sobre los contratos realizados por el fallido.
En este sentido, se resolvió que aunque no se tratara de una relación de
leasing stricto sensu, sino que la venta del bien por su valor residual al
término de la locación estaba concluída desde el inicio de la vinculación
contractual, restando solamente el pago de ese valor, la quiebra del vendedor
no puede generar una alteración en el negocio (1022) .
4. Posición de la doctrina.
a) Quiebra del "dador" o propietario de los equipos.
El art. 150 de la Ley de Concursos expresa:
"Promesas de contrato. - Las promesas de contrato o los contratos celebrados
sin la forma requerida por la ley no son exigibles al concurso, salvo cuando el
contrato pueda continuarse por éste y media autorización judicial, ante
expreso pedido del síndico y del tercero, manifestada dentro de los 30 días de
la publicación de la quiebra en la jurisdicción del Juzgado".
En el leasing, la opción de compra constituye -jurídicamente hablando- una
oferta unilateral e irrevocable de venta. Por medio de esta figura -
denominable "contrato de opción"- una de las partes ofrece en forma
irrevocable y la otra acepta el plazo que se le otorga para manifestar su
voluntad en sentido positivo o negativo.
Para Lavalle Cobo y Pinto, que se adhieren a la opinión de Fernando J. López
de Zavalía, la similitud existente entre el "contrato de opción" y la "promesa
de contrato" no es identidad. Volviendo al caso que nos ocupa, técnicamente
hablando, la oferta irrevocable propia del contrato de leasing se sujeta en
cuanto tal al régimen de la oferta del Código Civil, y -frente a ella- basta con
la aceptación para concluir el contrato, mientras que en el contrato preliminar,
como vimos en el capítulo pertinente, la conclusión hace necesarias nuevas
declaraciones de oferta y de aceptación (1023) .
Así las cosas, el régimen del art. 150 Ver Texto de la ley 19551, trascrito
anteriormente, si bien se aplica al pactum de contrahendo, antecontrato,
contrato preliminar o promesa de contrato, no lo es -al contrario- a las
opciones de compra de los contratos de leasing.
Como estamos ante un solo contrato -que se cumple en dos etapas sucesivas-,
y no ante dos contratos sucesivos, la opción de compra, que en la especie es
el accesorio, sigue la suerte del principal. Y si durante el período locativo,
que es de ejecución continuada, el locatario cumple con todas sus
obligaciones, adquiere el derecho de optar por la compra con total
independencia de la quiebra del locador, que carecerá de incidencia sobre ese
derecho (arts. 147 Ver Texto, inc. 3, y 148 de la ley 19551).
b) Quiebra del cliente tomador.
1. Sin opciones finales o con opción de prórroga:
Lavalle Cobo y Pinto entienden que no hay razón para apartarse de la
disciplina concursal que rige la locación. Esto es:
Los contratos en los cuales la prestación pendiente del fallido fuere personal e
irremplazable "por cualquiera que puedan ofrecer los síndicos en su lugar",
así como aquellos de ejecución continuada y los normativos, quedan resueltos
por la quiebra, quedando comprendidos en la norma del art. 151 Ver Texto de
la ley 19551 los contratos de mandato, cuenta corriente, agencia y concesión
o distribución, aunque se reconocen dos excepciones:
Primero: Cuando se decide la continuación de la empresa, en cuyo caso el art.
185 Ver Texto de la L.C. establece la aplicabilidad de los arts. 135 Ver Texto,
142 Ver Texto a 145, 147 Ver Texto, inc. 3, 148, 151 Ver Texto y 161 Ver
Texto, inc. 4.
En esta hipótesis, el síndico podrá optar por la ejecución de los contratos
pendientes a cargo del concurso -dentro de los 30 días corridos desde el
proveído que autoriza la continuación-, lapso, éste, que una vez vencido
implicará la resolución del contrato.
Segundo: Cuando se disponga la venta del fondo de comercio perteneciente al
fallido; operatoria, ésta, que se habrá de regir por el art. 190 Ver Texto de la
L.C., manteniéndose los contratos de locación en las condiciones
preexistentes, y respondiendo directamente el concurso por los
arrendamientos y demás consecuencias futuras. Concluye la norma
anteriormente mencionada que "son nulos los pactos que establezcan la
resolución del contrato por la declaración de quiebra".
Los alquileres devengados y no pagados deberán verificarse como un crédito
quirografario del locador.
La opción de prórroga -por lo común- no traerá ningún problema, ya que
aplicándose en la materia los arts. 185 Ver Texto a 190 de la L.C., y siendo el
contrato uno solo, será tratado como "un todo inescindible". Sin embargo,
ello ocurrirá en tanto y en cuanto dicha opción contenga todos los elementos
esenciales del contrato, entre los cuales deberá estar incluído el precio del
alquiler correspondiente al período de prórroga. Al contrario, si las partes se
vieran obligadas a tener que renegociar el contrato (o alguno de sus
elementos: por ej., el precio), no existirá en rigor de verdad opción, sino que
estaremos ante una simple expresión de deseos sin efectos vinculantes.
2. Leasing con "opción de compra".
Quebrado el locatario, si el juez decide "la continuación" de la empresa o del
fondo de comercio, regirán los arts. 185 Ver Texto y 190 Ver Texto de la ley
19551.
En el primer caso, cuando llegue el momento oportuno, el síndico podrá optar
entre: a) comprar el equipo pagando sólo su valor residual; b) restituirlo
(pagando, hasta tanto ello ocurra, los alquileres).
En el segundo caso, el comprador del fondo de comercio será el nuevo titular
del contrato y, por no ser fallido, habrá de cesar la aplicación de la Ley de
Concursos Ver Texto.
Al contrario, si no se dan los supuestos mencionados, será inaplicable al caso
el art. 151 Ver Texto, por ser el leasing no sólo un contrato de ejecución
continuada, sino también de ejecución diferida.
Como -ante este cuadro- el caso se regirá por lo dispuesto en el art. 147 Ver
Texto, inc. 3, de la ley 19551, pudiendo el contratante no fallido requerir la
resolución judicial del contrato, quedará este último mecanismo sometido a
las siguientes reglas:
Primero: El tercero no fallido deberá peticionar ante el juez de la causa la
resolución dentro de los 30 días de la última publicación de edictos en su
domicilio o de la última publicación en jurisdicción del Juzgado -si aquéllos
no corresponden-, salvo en los casos previstos por los arts. 151 Ver Texto,
157 Ver Texto y 158.
Segundo: El síndico podrá requerir -con autorización judicial previa- que el
contrato se cumpla igualmente, tomando a cargo del concurso la prestación
pendiente del contratante no fallido, lo que deberá ser comunicado al tercero
dentro de los 20 días de notificada la petición al síndico.
Tercero: No realizada la opción por la parte no fallida, se habrá de entender
que ésta ha dejado la elección en manos del síndico, el cual habrá de
manifestarla en el concurso, y hacérsela conocer por cualquier medio dentro
de los 45 días, computados según el inciso 1 del artículo de referencia
(1024) .
Finalmente, y en un trabajo que no agrega mucho al pensamiento de Maffía y
de Lavalle Cobo y Pinto reflejado en este capítulo, Barreira Delfino destaca
que por acción del art. 149 Ver Texto de la ley 19551, la sentencia de quiebra
volverá inaplicables las normas legales o contractuales que autoricen la
resolución por incumplimiento, salvo en dos hipótesis:
a) Que la resolución del contrato efectivamente se haya producido antes de la
sentencia de quiebra. En la práctica, este cuadro habrá de tenérselo por
configurado si la empresa de leasing -enterada de la existencia de un pedido
de quiebra en curso contra el "cliente-tomador"- obtuvo la restitución del bien
objeto del contrato y el pago de los cánones adeudados hasta ese momento, ya
que -de no darse estas circunstancias- y quedando prestaciones pendientes,
ello vuelve aplicables otras disposiciones legales (art. 148 Ver Texto, L.C.).
b) Que la resolución contractual haya sido demandada judicialmente (v. gr.,
bastando para ello la mera interposición de la demanda) antes del auto
declarativo de quiebra.
Decretada que fuere esta última, el juicio ulterior por resolución tramitará con
participación del síndico de la quiebra, que lo hará en salvaguarda del
patrimonio del fallido demandado (1025) .
VII. EL "LEASING" INMOBILIARIO.
1. Introducción a la temática del "leasing" inmobiliario. Analogías y
diferencias con el mobiliario.
Tal como hemos visto ya en este capítulo, el leasing fue concebido
originariamente pensando en los bienes muebles.
Así, y en fecha bastante reciente, el real decreto-ley español del 25 de febrero
de 1977 definía al instituto diciendo:
"Son operaciones de arrendamiento financiero aquellas que,
independientemente de su denominación, consisten en el arrendamiento de
bienes de equipo, capital productivo y vehículos [...]. Las mencionadas
operaciones deberán incluir una opción de compra a favor del usuario al
término del arrendamiento".
Dicho decreto-ley contenía -en el apartado 2º de su art. 20- las previsiones
jurídicas para que el gobierno, atendiendo a la coyuntura económica, pudiera
extender el ámbito de aplicación de él a bienes diferentes de los indicados
anteriormente, o afectados a fines distintos de los enunciados en el apartado
uno del citado art. 20.
A causa de la grave crisis por la cual atravesó el sector de la construcción, el
gobierno de España hizo uso de esa autorización y aprobó el real decreto del
31 de julio de 1980, estableciendo en su art. 1 lo siguiente:
"Las sociedades inscritas en el Registro Especial de Empresas de
Arrendamiento Financiero [...] podrán extender su actividad a la realización
de operaciones de arrendamiento financiero sobre bienes inmuebles los cuales
sean objeto del tráfico empresarial habitual. Tales bienes deberán quedar
afectados por el usuario exclusivamente a fines agrarios, industriales,
comerciales, de servicios o profesionales, durante toda la vigencia del
contrato. En ningún caso podrán realizarse contratos de arrendamiento
financiero sobre inmuebles destinados a vivienda o que no sean necesarios
para el ejercicio de los fines señalados anteriormente".
Lo expuesto precedentemente, refleja la evolución del leasing en el Reino de
España, hasta la recepción normativa de la figura del leasing inmobiliario;
instituto, éste, que ha motivado la atención de los autores y la elaboración de
numerosos trabajos de doctrina (1026) .
Siéndole aplicable al leasing inmobiliario la definición del "instituto-madre"
(permítaseme la licencia), su naturaleza jurídica esquiva nos enfrentará a la
problemática ya vista en su momento, acerca de si es realmente una "location-
vente" (locación-venta), consistente en un "bail assorti d´une promesse de
vente" (arriendo combinado con una promesa de venta) (1027) ; un contrato
financiero, un tertium genus, o lo que fuere.
Resultando realmente conflictiva la determinación de su verdadera naturaleza
jurídica, se puede caracterizarlo sobre la base de sus analogías y diferencias
con el leasing mobiliario.
Veamos, pues, los puntos comunes entre las dos figuras:
1. Hay una base esencial de financiación para suplir las limitaciones de la
parte deudora.
2. El negocio jurídico debe de ser a largo plazo, pues allí reside su eficacia
para el deudor.
3. La financiación tiene un destino específico, y se traduce en la entrega de
bienes existentes o futuros para su utilización por el tomador de leasing.
4. Las reglas aplicables a las relaciones contractuales serán las generales de la
contratación, y las que correspondan al contrato más parecido al de leasing
según su naturaleza jurídica (Sexto Congreso Internacional de Derecho
Registral), en particular el contenido y fin de la cuota periódica.
5. El derecho de opción final en favor del tomador del leasing, de obtener por
el pago de un valor residual la propiedad de la cosa es esencial, por lo cual su
exclusión no es admisible.
Entre las diferencias cabe puntualizar:
1. La cosa respecto de la cual se celebra el contrato, mueble en un supuesto
(arts. 217 Ver Texto a 219, 450 Ver Texto, 453 Ver Texto, últ. parte, 465 Ver
Texto y 467 Ver Texto y concs. del Cód. de Comercio y ley 21526 Ver
Texto) e inmueble en el otro.
En la hipótesis de los inmuebles se debe tener presente que la cosa se ubica
en el plano del orden público y del numerus clausus de los derechos reales,
"creando la necesidad de vincularlo a un derecho real existente para la
garantía del tomador del leasing, frente al concurso o quiebra del otorgante"
(1028) .
2. Los efectos de la obsolescencia son distintos en uno y otro caso marcando
una diferencia plena entre ambos tipos.
Así, en el "leasing mobiliario" influye enormemente la evolución tecnológica,
repercutiendo plenamente sobre los bienes con destino y uso industrial. A
causa de ello, cuando se entrega el bien para financiar la actividad industrial
es básico el cálculo de la cuota de amortización, pues el valor residual resulta
prácticamente inexistente al aplicarse un 10 % anual de amortización en este
tipo de bienes. Por esto, un lapso de diez años sólo autoriza un valor residual
mínimo, porque -por vía de la cuota de amortización- el otorgante del leasing
va percibiendo la renta por el uso y la amortización en alto grado del capital
invertido.
En el leasing inmobiliario el panorama es absolutamente diverso, ya que el
castigo por depreciación es del 2 % anual, pero el progreso y la acción de la
comunidad ampliando y mejorando el entorno y los servicios neutraliza por lo
general la desvalorización por obsolescencia (1029) .
2. Objeto y problemática del "leasing" inmobiliario.
Se ha dicho, acertadamente, que el leasing inmobiliario responde a
necesidades de financiación a mediano o largo plazo, surgidas en negocios
jurídicos complejos y con pluralidad de partes (1030) .
En los E.U., donde la técnica del leasing como mecanismo de financiación
inmobiliaria es mucho más utilizada que en Europa, es común el empleo de
esta figura con la finalidad de permitir a un empresario o compañía la
construcción de un gran centro comercial o shopping-center. El caso típico de
esta operación -denominado "ground-lease" (arrendamiento del terreno)- es la
del comerciante que arrienda un gran lote de terreno por noventa y nueve
años, se obliga a terminar las construcciones en un período determinado, y
comienza a pagar el alquiler correspondiente a la locación una vez que ha
concluído la obra proyectada. Durante toda la duración del leasing, el
arrendatario soportará las cargas impositivas, los seguros y el mantenimiento
del terreno, pero -una vez finalizado el término de vigencia contractual- las
mejoras efectuadas quedarán para su propietario. Esta operación presenta
grandes ventajas para el comerciante que necesita el lote para construir su
centro de ventas, ya que no tendrá que disponer de una gran suma de dinero
para comprarlo, y no comenzará a pagar el alquiler hasta que las
construcciones estén listas y su actividad comercial comience a producir
beneficios económicos. Una vez que empiece a pagar el alquiler mensual,
podrá deducir su importe del Impuesto a las Ganancias (mientras que si
hubiera adquirido el terreno, sólo podría deducir lo pagado en concepto de
intereses del préstamo hipotecario). Además, en la medida en que las
construcciones efectuadas sobre el terreno arrendado son de propiedad del
arrendatario mientras dure el contrato de leasing, aquél podrá financiar sus
inversiones hipotecando sus derechos de arrendatario ("leasehold mortgage")
y su derecho (temporal) sobre las construcciones (1031) .
Sin embargo, el leasing inmobiliario genera una vasta problemática, a saber:
Primero: Tal como dije en su momento, el leasing inmobiliario -pese a tener
una raíz común con el llamado "leasing financiero"- no es una mera especie
de este último, sino un negocio que tiene características propias.
Lo dicho resulta evidente en la práctica, en cuanto se consideran los
conceptos corrientes de "valor residual" y "amortización". La tierra no se
amortiza, y las construcciones tienen lapsos de amortización sumamente
dilatados. Ergo, al no ser amortizable la tierra, se destruye el concepto básico
sobre el cual se asienta el precio del leasing: es el pago por el uso y goce de
un bien que sufre depreciación y obsolescencia y por eso se amortiza, y no un
pago a cuenta del precio de compra.
Es evidente, además, que en el aspecto que se refiere a la opción de compra
de la tierra, los pagos efectuados a título de arrendamiento en nada podrán
incidir sobre el precio de la opción, porque -en caso contrario- nos
hallaríamos frente a una locación-venta.
Todo ello, como dicen Lavalle Cobo y Pinto, lleva a concluir que el leasing
inmobiliario -sumamente interesante como medio de financiación a largo
plazo- requiere la sanción de una normativa especial, a falta de la cual no
parece que se lo pueda practicar sin correr graves riesgos (1032) .
Garrido y Garrido Cordobera, entendiendo que la gran duración del contrato
de "leasing inmobiliario" (10 a 15 años) es suficientemente explicativa de por
qué tiene tanta importancia determinar el "valor residual", jaqueado -además-
por los procesos inflacionarios, sostienen que "el compromiso arbitral es el
medio idóneo para establecer el valor residual y debe integrar el contrato"
(1033) .
En lo personal, la sugerencia de estos autores me parece "surrealista", porque
no resulta razonable, ni factible, que en un "contrato de empresa" -que debe
de caracterizarse por la celeridad de su instrumentación y funcionamiento- se
introduzcan mecanismos como el sugerido, que -según veo las cosas- en nada
ayudará para que se aceleren los "tempos" y sí, al contrario, a que se
introduzcan en la causa nuevos factores de conflicto.
Segundo: Para algunos, el "leasing inmobiliario" ni siquiera es un contrato
(1034) .
Tercero: Finalmente, plantea gravísimas cuestiones la indefinición existente
en materia de publicidad.
Así, tanto en el leasing mobiliario como en el inmobiliario es necesario
proteger el derecho del dador o propietario del bien en contra de los
acreedores del usuario. En rigor de verdad, en el campo mobiliario las
dificultades que presenta el establecer un régimen de publicidad registral
adecuada son mucho mayores que en materia del leasing inmobiliario, porque
el propietario de bienes muebles -sobre los cuales "la posesión vale título"
(art. 2312 Ver Texto, Cód. Civil)- arriesga mucho más que el propietario de
un inmueble al trasmitir su posesión al cliente tomador.
Pero, a poco que se analice la cuestión con mayor profundidad, se comprueba
que en la República Argentina -y atento a la normativa vigente en la
actualidad- el leasing inmobiliario puede llegar a traer complicaciones.
Es que si bien la inmovilidad propia de los bienes raíces permite identificar
sin mayores problemas la oficina registral en la cual habrá que inscribir los
contratos de leasing inmobiliario, y la infraestructura jurídica que regula la
publicidad y -consecuentemente- la oponibilidad a terceros de los derechos
reales sobre inmuebles podría servir adecuadamente a las necesidades de
publicidad registral de esta modalidad de leasing, ello hoy no parece posible
que se concrete.
¿Y por qué digo esto? Muy sencillo; en nuestro país -y a nivel nacional- el
art. 2505 Ver Texto del Código Civil (1035) , y el art. 20 Ver Texto de la ley
17801 (1036) , exigen la inscripción registral de los documentos que
constituyan, trasmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre
inmuebles. Y, como no se le habrá escapado al lector, en la medida en que la
inscripción registral sólo es exigida para la mutación de derechos reales o las
medidas que dispongan cautelares sobre los inmuebles, el "leasing
inmobiliario", que -como he dicho reiteradamente- no constituye derecho real
alguno en favor del usuario o tomador, escapa al régimen de publicidad
registral establecido por el Código Civil y la ley 17801 Ver Texto (1037) .
Es por eso que se ha sostenido que la norma legal que se conciba debería
prever que el contrato de leasing pueda celebrarse por instrumento público o
privado (ya que -existiendo la posibilidad de que el instituto sea empleado
para la promoción de la vivienda familiar- sería preferible reducir los costos),
difiriéndose -en el mejor de los casos- la escritura pública para el tiempo en
que el tomador ejerza la opción de compra, que es cuando efectivamente
habrá de trasferirse la propiedad del inmueble.
Además, la disposición que se conciba debería ordenar la inscripción registral
del instrumento constitutivo, del mismo modo que lo hacen las leyes 14005
Ver Texto y 19724 Ver Texto, mediante lo cual el contrato sería oponible a
terceros, pudiendo obtener así un grado de protección muchísimo mayor el
adquirente en leasing.
Además, parece correcta la sugerencia de que sea necesaria la registración del
contrato para que el dador pueda exigir las prestaciones a cargo del tomador
durante el período locativo, pues dada la gran difusión del boleto de
compraventa (que ha arraigado definitivamente en nuestras costumbres), se
debe evitar que sea "dado" en leasing un inmueble adquirido "por boleto". De
ese modo, una vez concluído el período de colaboración, la entidad financiera
debería adquirir el dominio del inmueble, y sólo de esa manera podría
inscribir el contrato celebrado con su cliente, y estar habilitada para exigir el
cumplimiento de las obligaciones a cargo de él. Con ello, se obtendrían
márgenes mucho mayores de seguridad para el tomador respecto de la
efectividad de su futura opción de compra, la que podría ser ejercida frente al
titular dominial (1038) .
3. El "leasing inmobiliario", ¿es o no es un contrato? Conclusiones.
Siguiendo al recordado maestro Alberto G. Spota se debe aceptar:
Primero: Que el leasing, cuando se aplica a la adquisición del dominio de
cosas muebles es manifiestamente procedente, porque nuestra ley acepta que
se convenga el pacto de reserva de dominio, sea ello en el ámbito del derecho
comercial o en el terreno civil. Y esto es así, porque la prohibición que
estableció el Código de Vélez (en sus arts. 1374 Ver Texto y 1376 Ver
Texto), tanto en relación al indicado pacto de reserva de dominio, como en lo
atinente al pacto comisorio, ha quedado eliminada por el art. 1204 Ver Texto
del Código Civil.
Segundo: Amén del hecho de que este último precepto importa el
trasvasamiento del art. 216 Ver Texto del Código de Comercio, existiendo
unidad de régimen en la materia entre el derecho comercial y el civil, y que la
compraventa mueble admite el pacto comisorio directo (expreso) o indirecto
(tácito), ello debe considerarse extensible al supuesto de compraventa de
inmueble, con la prevención de que en ambos supuestos nos hallaremos ante
un contrato atípico.
Tercero: Nada impide, entonces, que ese contrato atípico -que es el leasing
inmobiliario- proceda en nuestro derecho positivo, autorizando el principio de
libertad contractual (art. 1197 Ver Texto, Cód. Civil) a los contratantes, para
establecer en su convención que el futuro adquirente del inmueble habrá de
carecer de la posesión animus domini, detentando simplemente la posesión
sin ánimo de dueño que se le confiere al tenedor en interés propio por el
nuevo art. 2490 Ver Texto del Código Civil (ref. ley 17711 Ver Texto), que
es la que atañe al locatario de la cosa.
Cuarto: En este "tipo" de leasing, el mentado "futuro adquirente" no adquirirá
la posesión animus domini, ni tampoco la posesión sin ánimo de dueño del
tenedor interesado, ni menos aún el dominio del bien, en tanto no se cumplan
las prestaciones a que se obligó quien celebra ese contrato como tal futuro
adquirente del bien. Sólo con el pago de la última cuota convenida surgirá el
dominio -cumplido que sea el requisito de forma (art. 1184 Ver Texto, Cód.
Civil)-, la tradición posesoria animus domini, y -frente a terceros- se verifique
la publicidad registral (art. 2505 Ver Texto, Cód. Civil) (1039) .
Quinto: Para Garrido y Garrido Cordobera no cabe ninguna duda de que
corresponde admitir la protección posesoria al "tomador" de leasing a quien
se le ha hecho entrega del inmueble, siendo éstas -a título meramente
enunciativo- las siguientes:
a) La acción de manutención.
Para nuestros autores, existe titularidad de la acción según el texto y doctrina
del art. 2469 Ver Texto y, por ende, legitimidad para deducir el interdicto de
retener. La base se hallaría en el hecho -anteriormente expuesto- de que la
estructura de la relación contractual atípica de leasing inmobiliario genera,
como mínimo, una tenencia legítima por acción de los arts. 2352 Ver Texto,
2460 Ver Texto y 2461 del Cód. Civil.
b) La acción de despojo.
También para los autores a quienes sigo corresponde habilitar esta vía, en
tanto y en cuanto el despojo -en nuestro derecho- fue siempre objeto de
sanción, surgiendo lo expuesto claramente de la economía del art. 2490 Ver
Texto del Código Civil, en la medida en que éste expresa:
"Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin
obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y
cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a
quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia,
hospedaje u hospitalidad".
c) La acción posesoria de obra nueva.
El primer supuesto del art. 2498 Ver Texto del Código Civil dice que si la
turbación en la posesión consistiese en obra nueva que se comenzara a hacer
en terrenos e inmuebles del poseedor, o en la destrucción de las obras
existentes, la acción posesoria será juzgada como acción de despojo.
El otro supuesto para esta acción posesoria surge del art. 2499 Ver Texto, que
en su primera parte expresa que habrá "turbación en la posesión" cuando por
una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fueren del
poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un
menoscabo que se diese en beneficio de quien ejecuta la obra nueva.
VIII. ALGUNOS MODELOS DE CONTRATO DE "LEASING".
1) Modelo de contrato presentado por el Dr. Samuel F. Linares Bretón -en
representación del Banco de la Provincia de Córdoba- al XIII Congreso de
Abogados de Provincia, Salta, octubre de 1978 (Fuente: "Rev. Jur. Bco.
Nación", nº 44, 1979, ps. 55 y 56).
2) Proyecto de contrato de locación financiera, elaborado por la Asesoría
Legal del Banco de la Nación Argentina (Fuente: "Rev. Jur. Bco. Nación", nº
44, 1979, ps. 38 y 39).
1. MODELO DE CONTRATO DE LOCACIÓN FINANCIERA (LEASING).
Entre el Banco .........., debidamente representado por .......... y en adelante
llamado "el Banco", por una parte, y por la otra .........., llamado "locatario",
se ha convenido en el siguiente contrato de locación financiera (leasing), que
se regirá por las cláusulas que se pasa a exponer:
Primero: El Banco da en uso al locatario, y éste acepta, el siguiente
bien .......... (descripción) .........., que ha sido elegido por el locatario para que
el Banco lo adquiera de .......... según .........., que firmado por ambas partes se
agrega formando parte de este contrato.
Segundo: El tiempo durante el cual puede el locatario usar del bien objeto de
este contrato es de .........., comenzando a contarse desde que el locatario
reciba la entrega del mismo directamente del vendedor, sin que tenga derecho
a ejercitar recurso alguno contra el Banco por el retraso en que aquél pudiera
incurrir en el cumplimiento de su obligación de entregar el bien como
vendedor. Este contrato no es susceptible de ser prorrogado por reconducción
tácita.
Tercero: El locatario se obliga a abonar al Banco en concepto de alquiler
mensual, la suma de $ .........., pagadero por períodos mensuales adelantados.
El primer pago se obliga a realizarlo el día que reciba el bien mueble objeto
de este contrato y los pagos posteriores serán efectuados el mismo día de cada
mes subsiguiente y si éste fuere inhábil el pago debe hacerse el día anterior.
Los pagos deberán ser realizados en el domicilio del Banco, sito en .......... El
locatario incurrirá en mora por el simple hecho de no efectuar el pago el día
señalado para hacerlo, sin necesidad de interpelación o requerimiento alguno.
Cuarto: La obligación del locatario de abonar la suma mensual estipulada en
la cláusula precedente subsistirá sin que pueda invocar suspensión alguna por
ninguna causa, ni aun en el caso de que el bien objeto del contrato no
funcione o no pueda ser utilizado por desperfectos de cualquier naturaleza. En
caso de pérdida total o parcial, sustracción, destrucción del bien o cualquier
otro hecho dañoso, incluyendo los casos fortuitos, de fuerza mayor o acción
de terceros, el locatario continuará obligado a efectuar esos pagos hasta tanto
el Banco haya sido totalmente indemnizado por el locatario, que éste se hace
responsable de todos los importes provenientes de los riesgos no cubiertos
por el seguro o por insuficiencia de la cobertura.
Quinto: Todos los impuestos, contribuciones y tasas, nacionales, provinciales
o municipales, creados o a crearse en el futuro, que afecten a este contrato o
al bien de que se trata, están a cargo exclusivo del locatario.
Sexto: El locatario se obliga a recibir a su costa del vendedor, el bien mueble
objeto de esta convención, quedando a su cargo las comprobaciones sobre su
estado y demás condiciones. Ese bien debe quedar afectado a la explotación a
que se dedica el locatario y que ha sido tenida en cuenta para la celebración
de este contrato, no pudiendo, por tanto, trasladarlo a otro lugar ni hacerlo
salir del territorio de la República. El Banco queda facultado para tener
acceso al establecimiento del locatario y realizar las inspecciones que estime
conveniente vinculadas al objeto de este contrato.
Séptimo: Le queda prohibido al locatario ceder, prestar, sublocar o de
cualquier otro modo permitir que terceros hagan uso del objeto de este
contrato o ceder los derechos y obligaciones emergentes del mismo. Tampoco
puede realizar modificaciones o alteraciones en el objeto de que se trata. El
locatario se obliga a conservarlo en buen estado de uso y conservación,
estando a su exclusivo cargo todos los gastos que se originen en las
reparaciones que sean necesarias, ya sea provocados por caso fortuito o
fuerza mayor. El mantenimiento, limpieza y cualquier otra atención que deba
recibir el objeto para su buen funcionamiento están también a su cargo, como
así también los repuestos, reposiciones, lubricantes, energías y cualquier otro
consumo del objeto de que se trata.
Octavo: El locatario se obliga a dar aviso fehaciente al Banco dentro de las 48
horas de ocurrido todo acto o hecho propio o ajeno que afecte sus derechos
como propietario del objeto de este contrato o le puedan generar
responsabilidades, como así también la producción de algún siniestro que
afecte al objeto o a terceros, siendo único y exclusivo responsable de todo
ello el locatario.
Noveno: El Banco tiene derecho a contratar a su favor y a cargo del locatario
un seguro por todo el término de duración de este contrato que cubra los
siguientes riesgos: .......... El importe de la prima debe ser reembolsado por el
locatario al contado en el primer pago mensual que efectúe al Banco (o
en .......... cuotas mensuales). El Banco tiene derecho a reajustar el valor
asegurado, debiendo el locatario abonar el incremento de la prima en la
misma forma. En caso de mora, la que se producirá sin necesidad de
interpelación alguna, dará derecho al Banco a proceder como para la mora en
el pago de las mensualidades.
Décimo: La falta de pago de una sola cuota mensual o el incumplimiento a
cualquiera de las demás obligaciones que el locatario asume por el presente
contrato lo hará incurrir en mora automática sin necesidad de interpelación
alguna. A partir del día siguiente al vencimiento de la cuota impaga o de
cualquier otro importe adeudado comenzará a devengar un interés moratorio
del ...... % mensual. Sin perjuicio del cobro de esos intereses, el Banco a su
sola opción podrá ante la mora del locatario rescindir el presente contrato,
como así también en caso de intervención administrativa o judicial, concurso
de acreedores, embargo de terceros, quiebra, liquidación o cesión de bienes.
La rescisión bastará con comunicarla fehacientemente al locatario y éste
quedará obligado a reintegrar el bien objeto de este contrato dentro de las 48
horas. Si no lo reintegrare dentro de ese término, comenzará a correr una
multa diaria de $ .......... hasta su efectiva devolución.
Undécimo: Al vencimiento del término estipulado en la cláusula segunda, el
locatario deberá hacer devolución del bien objeto del contrato, en buen estado
de uso, conservación y mantenimiento dentro del plazo y con idénticas
sanciones previstas en la cláusula precedente.
Duodécimo: El locatario puede al vencimiento del contrato optar por: a) dar
por terminada la contratación, reintegrando el bien objeto de la misma en la
forma convenida; b) prorrogar el contrato por un año más, abonando un
precio mensual de $ .......... y en las mismas condiciones ya pactadas; o c)
optar por comprar el bien de que se trata pagando al contado y el día del
vencimiento un precio de $ .......... Para hacer uso de cualquiera de estas dos
últimas opciones, deberá hacerlo saber en forma fehaciente al Banco con una
antelación no inferior a treinta días del vencimiento. Si optare por la compra y
no abonare en término el precio convenido, sin perjuicio de pagar la multa
prevista en la última parte del artículo décimo de este contrato, el Banco
podrá dar por rescindida la contratación y exigir el reintegro del bien de que
se trata.
Décimotercero: Si el locatario no es propietario del inmueble donde se
instalará el bien objeto de este contrato, o en el curso del mismo, dejare de ser
propietario queda obligado a comunicar en forma fehaciente al propietario
que ese bien no le pertenece y que es de propiedad del Banco. Deberá además
individualizarlo colocándole en un lugar visible leyenda que diga: "Este bien
es propiedad del Banco .......... con domicilio en calle .......... de la ciudad
de ..........".
Décimocuarto: Para todos los efectos legales y judiciales de este contrato las
partes se someten a la jurisdicción de los tribunales ordinarios de la ciudad de
.........., con renuncia a cualquier otra que pudiera corresponderles y a todos
los efectos constituyen domicilio, el Banco en .........., y el locatario en la calle
..........
Para su fiel cumplimiento se firman dos ejemplares de un mismo tenor y
efecto, en la ciudad de .........., a los .......... días del mes de .......... de mil
novecientos .......... Conste.
2. PROYECTO DE CONTRATO DE LOCACIÓN FINANCIERA.
Entre el Banco de la Nación Argentina, representado en este acto por ..........,
con domicilio en .........., en adelante "el locador", por una parte, y .........., con
domicilio en .........., en adelante "el locatario", por la otra parte, se conviene
en celebrar el presente contrato de locación financiera, sujeto a la Ley de
Entidades Financieras Ver Texto y a las siguientes cláusulas:
Primera: El locador da en locación al locatario y éste acepta, un ..........
(descripción completa del bien) .........., que adelante se denominará el ..........
Segunda: El .......... (denominación del bien) .......... será adquirido por el
locador en .......... (nombre del proveedor o fabricante) .......... según
indicación expresa del locatario formulado en solicitud ..........
Tercera: La presente locación se conviene por el término de .......... a partir de
la fecha de adquisición del .......... por parte del locador, la que le será
notificada al locatario.
Cuarta: El .......... será entregado directamente por .......... (fabricante o
proveedor) .......... y recibido por el locatario en .......... (lugar que indique el
locatario) .......... previa contratación de un seguro a satisfacción del locador y
endosado a favor de éste.
Quinta: El precio de la presente locación se conviene en la suma de $ ..........
(.......... pesos), el que será abonado por el locatario en .......... cuotas ..........
(mensuales, trimestrales, etc.), la primera dentro de los cinco días a contar de
la fecha de adquisición del .......... por parte del locador y las siguientes dentro
de los cinco primeros días de cada período.
Sexta (1040) : El monto del presente contrato será reajustado al vencimiento
de cada cuota, aplicándose como factor de corrección el índice de evolución
de los precios al por mayor -nivel general- comunicado por el Banco Central
de la República Argentina, estableciéndose la variación porcentual
experimentada por el referido índice entre los siguientes períodos: a) índice
correspondiente al fin del segundo mes anterior al de la fecha del presente; b)
índice registrado al fin del segundo mes anterior al de vencimiento de cada
cuota.
Sexta (para contratos en euromonedas): El monto del presente contrato será
reajustado al vencimiento de cada cuota, tomándose la cotización de la tasa
Libor correspondiente al cierre del día anterior de .......... (tipo de
moneda) .........., suministrada por la sucursal Londres (Gran Bretaña) del
locador.
Séptima: El pago de las cuotas será efectuado en el domicilio del locador o en
el lugar que éste posteriormente indique.
Octava: La falta de pago por el locatario de cualquiera de las cuotas lo
colocará automáticamente en mora, sin necesidad de previo requerimiento y
dará derecho al locador a cobrar un interés punitorio del .......... por ciento
anual, sin perjuicio de dar por rescindido el presente contrato.
Novena: El locatario abrirá una cuenta corriente a su nombre en .......... (filial
del Banco) a los fines previstos en el punto "z" de las Condiciones Generales.
Décima: El locatario tendrá derecho a renovar el presente contrato por un
plazo de hasta .......... (meses o años) .........., en cuyo caso el precio de la
locación será el del valor residual consignado en la cláusula décimotercera y
será abonada en la siguiente forma: .......... (número de cuotas).
Undécima: El locatario podrá optar por adquirir el bien al vencimiento del
plazo de la presente locación, abonando como precio de compra el valor
residual consignado en la cláusula décimotercera, en la siguiente
forma: .......... (al contado o en tantas cuotas con más el interés que se fije).
Duodécima: Para hacer uso del derecho a renovar el contrato o a optar por la
compra del .........., mencionados en las cláusulas décima y undécima, el
locatario deberá avisar al locador con una antelación mínima de treinta días al
vencimiento del presente contrato.
Décimotercera: El valor residual del .......... al vencimiento del presente
contrato, queda establecido en $ .......... ( .......... pesos).
Décimocuarta: Las partes de común acuerdo establecen las siguientes
condiciones particulares: ..........
Décimoquinta: En todo cuanto no resulte modificado por las condiciones
particulares establecidas en el presente, regirán las condiciones generales
establecidas en el anexo del mismo, el que firmado por las partes integra este
contrato.
Décimosexta: El cincuenta por ciento del sellado del presente contrato será
oblado por el locatario.
Décimoséptima: Para todos los efectos del presente contrato, las partes
constituyen domicilio: el locador en .......... y el locatario en .........., donde se
tendrán por válidas todas las comunicaciones e interpelaciones que se hagan
judiciales o extrajudiciales.
En prueba de conformidad, se firman dos ejemplares de un mismo tenor y a
un solo efecto, el que lleva adherido el sellado en poder del locador,
en .........., a los .......... días del mes de .......... del año mil novecientos ..........
(1019) C.N.Com., B, 31/10/83, "Promotora de Finanzas S.A. Cía. Financiera
c. Davesa, Luis, y otro", citado en Contrato de leasing (Síntesis
jurisprudencial), "E.D.", t. 114, p. 648, sum. 14.
(1020) C.N.Com., A, 28/12/84, "Cía. Financiera de Concesionarios Ford
Finanfor c. Vicente Montañana", ibíd., sum. 15.
(1021) Horacio Roitman, Efectos jurídicos de la quiebra sobre los contratos
preexistentes, p. 72.
(1022) C.N.Com., C, 25/4/80, "Proquide S.A. c. La Agrícola S.A.", "L.L.",
1980-C-235.
(1023) Lavalle Cobo y Pinto, "Leasing" mobiliario, p. 188, en donde
modifican su opinión anterior, expresada en su artículo El contrato de
"leasing", su naturaleza jurídica y los efectos de la quiebra de las partes,
"L.L.", 1981-D-800.
(1024) Lavalle Cobo y Pinto, "Leasing" mobiliario, p. 188.
(1025) Eduardo Barreira Delfino, "Leasing" y quiebra, "R.D.C.O.", febrero de
1983, nº 91, p. 12, con cita de los trabajos de Saúl Argeri, La quiebra y los
procesos concursales, Platense, La Plata, t. II, p. 283, e Isaac Halperin,
Resolución de los contratos comerciales, p. 13.
(1026) Son muchísimos los trabajos existentes -tanto aquí como en el campo
del derecho comparado- sobre el "leasing inmobiliario". Por todos se puede
ver: Alberto M. Azpeitía, Curso sobre "leasing" inmobiliario, derecho de
superficie y fideicomiso inmobiliario, "Revista del Notariado", órgano del
Colegio de Escribanos de la Capital Federal, mayo-junio de 1985, nº 801, ps.
403-33; José Luis Benavídes del Rey, Inscripción en los registros de la
propiedad de los contratos de arrendamiento financiero de los bienes
inmuebles regulados en el real decreto del 31 de julio de 1980, "Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario", setiembre-octubre de 1983, nº 553, p. 1171;
Roque Fortunato Garrido y Lidia M. R. Garrido Cordobera, El "leasing"
inmobiliario, Editorial Universidad, Bs. As., 1986; Alejandra Garro, El
"leasing" inmobiliario: algunos problemas jurídicos que se plantean en el
derecho argentino, "Rev. Notarial", Órgano del Colegio de Escribanos de la
Provincia de Buenos Aires, La Plata, nº 888 (1986), p. 953; Lidia Noemí
Nicolau, El "leasing"; algunos aspectos jurídicos. Su problemática en el
ámbito inmobiliario, "L.L.", 1987-B-957; Eduardo J. Scarso, El "leasing"
inmobiliario, "J.A.", 1984-A, p. 786; Alberto G. Spota, El "leasing"
inmobiliario: su procedencia, "E.D.", t. 123, Bs. As., 1987, ps. 434 y ss.;
Francisco Javier Zayas Sanza, El contrato de arrendamiento financiero
inmobiliario, "Revista Jurídica de Catalunya", Barcelona, 1983, nº 2, p. 217;
José Luis de la Viña Magdaleno, El "leasing" financiero como objeto de la
inscripción en el Registro Jurídico de Bienes (comunicación), III Congreso
Internacional de Derecho Registral (1977), Centro de Estudios Hipotecarios
del Ilustre Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad, p. 18; y del
mismo autor: El "leasing" como medio de financiación de la empresa: su
problemática, "Anales de la Academia Matritense del Notariado", Madrid,
1978, p. 264; Manuel Zumalcárregui, La financiación de las ventas a plazos y
su protección registral, Centro de Estudios Hipotecarios, Curso de
Conferencias, p. 11; Antonio Cabanillas Sánchez, El "leasing" financiero y la
ley de ventas a plazos de bienes muebles, "Anuario de Derecho Civil", 1980,
III, ps. 759-795; y también de éste: La naturaleza del "leasing" o
arrendamiento financiero y el control de las condiciones generales, en
"Anuario de Derecho Civil", año 1982, p. 66; Rodríguez Aguilera y Pere
Raluy, Derecho de arrendamientos urbanos, t. I, Barcelona, 1956, p. 163;
Manuel de la Cámara Álvarez, Insuficiencia normativa de la Ley de
Propiedad Horizontal, en "Curso sobre propiedad horizontal y urbanización
privada organizado por el Centro de Estudios Hipotecarios del Colegio
Nacional de Registradores de la Propiedad", p. 34; César García Arango y
Díaz Saavedra, La situación de la prehorizontalidad y la protección jurídica
de los adquirentes de pisos en construcción, "Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario", nº 551, 1982, p. 925; H. y L. Mazeaud, Lecciones de derecho
civil, t. III, vol. II, Principales contratos, 1ª parte, Venta y permuta, 7ª ed.,
Paris, 1984; F. Rico Pérez, Uso y disfrute de bienes ajenos con opción a
compra. La contratación por "leasing" en España, Madrid, 1974, ps. 19-37; J.
W. Bruce, Real State Finance in a Nutshell, p. 54, West Publishing Co.,
Nutshell Series, St. Paul, Minn., 1979; John E. Cribbet, Some reflections on
the law of land. A view from Scandinavia, 62 "Northwestern University Law
Review" (1967), 277.
(1027) Tal la opinión de los Mazeaud, volcada en Lecciones de derecho civil,
t. III, vol. 2, "Principales contratos", 1ª parte, Venta y permuta, 7ª ed., Paris,
1984.
(1028) Roque F. Garrido y Lidia M. R. Garrido Cordobera, El "leasing"
inmobiliario, Editorial Universidad, Bs. As., 1986, ps. 33 y 34.
(1029) Ibídem, ps. 33, 34 y 35.
(1030) Pássim, p. 23.
(1031) J. W. Bruce, Real Estate Finance in a Nutshell, p. 84, West Publishing
Co., Nutshell Series, St. Paul, Minn., 1979, citado por Alejandro M. Garro en
El "leasing" inmobiliario: algunos problemas jurídicos que se plantean en el
derecho argentino, "Revista Notarial", año 92, La Plata, 1986, p. 955.
(1032) Lavalle Cobo y Pinto, "Leasing" mobiliario, p. 94.
(1033) Garrido y Garrido Cordobera, El "leasing" ..., p. 45.
(1034) Eduardo Scarso, El "leasing" inmobiliario, "J.A.", 1984-A, p. 791.
(1035) El art. 2505 Ver Texto del Código Civil de la República Argentina
dispone:
"La adquisición o trasmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se
juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los
registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones
o trasmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas".
(1036) El art. 2 Ver Texto de la ley 17801, que regulaba la actuación del
Registro de la Propiedad Inmueble, y el régimen al cual quedaron sujetos los
registros de la propiedad inmueble existentes en la Capital Federal y
provincias, sancionada y promulgada el 28 de junio de 1968 ("B.O.",
10/7/68), disponía:
"De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 2505 Ver Texto, 3135 Ver Texto
(referente a la inscripción de hipotecas) y concordantes del Código Civil, para
su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los
mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los
siguientes documentos:
"a) los que constituyan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales
sobre inmuebles;
"b) los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias
cautelares;
"c) los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales".
(1037) Alejandro M. Garro, El "leasing" inmobiliario: algunos problemas
jurídicos ..., p. 963.
(1038) Noemí L. Nicolau, El "leasing", algunos aspectos jurídicos ..., p. 964.
(1039) Alberto G. Spota, "Leasing" inmobiliario: su procedencia, "E.D.", t.
123, ps. 435 y 436, su comentario al fallo de la C.N.Civ., B, del 24/9/86,
dictado en autos "Konigsberg, Alejandro V., y otra c. Almagro
Construcciones S.A." Ver Texto.
(1040) En la actualidad, y desde la vigencia de la Ley de Convertibilidad
(1/4/91), que proscribe -como se sabe- la indexación, el monto del contrato se
carga con intereses sustitutivos del ajuste.
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