TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

QUINTA PARTE

10. EL ÁMBITO DE LA INTERPRETACIÓN

CLASE 22. EVOLUCIÓN DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA – 24.10.2014

1. Interpretación en la tradición de la hermenéutica moderna.

o Antigüedad: el derecho se elabora a través de controversias y opiniones dialécticas o argumentaciones en sentido diversoArgumentos: - a simili (justa si conforme a decisión en casos pasados)

- a contrario (a regla o a precedente)- a fortiori (cfr. ratio decidendi caso anterior)

Confusión de lo justo con lo piadoso y sagrado

o Derecho romano: “ratio scripta” desplaza a las fórmulas del derecho arcaicoCódigo Justiniano: normas, adagios, reglas elaboradas por juristas –doctrina- y sentencias

o Pueblos cristianos de Europa: principios de justicia racional: Mundo creado por Dios según Maths

o Pretensión de creación de un derecho natural laico y puramente racional (Grocio, Pufendorf, Leibniz)o Contractualismo: Oposición a tesis de la jurisprudencia universal: Hobbes, Montesquieu, Rousseau

o Revolución Francesa: identifica al derecho con conjunto de normas; mínimo papel de los jueces.Ley 16 de 24 de agosto de 1790: jueces se dirigirán al PL siempre que necesiten interpretar una ley o una ley nueva.Reacción: Código Napoleón: existe denegación de justicia si el juez rehúsa fallar a pretexto de “silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley” (art. 4; cfr. art. 15 CC arg.).

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Escuela de la exégesis:

Pretendió “realizar el objetivo que se propusieron los hombres de la Revolución francesa, consistente en reducir el derecho a la ley, y más precisamente al Código Napoleón”.

Napoleón: “Mon Code est perdu”Bugner: “No conozco derecho civil. Sólo enseño el Código Napoleón”Demolombe: “Mi profesión de fe: Los textos ante todo!”Ello no implica ignorar la importancia del Código Napoleón y la exégesis: infinitas normas y costumbres dejaban lugar a una sistematización de relativamente pocos preceptos.

Silogismo judicial: Premisa mayor: reglas de derecho apropiadasPremisa menor: comprobación del cumplimiento de las condiciones previstas en la reglaConclusión: decisión

Sólo servía en casos límite, por el problema de la calificación. Necesidad de que para cada situación exista una regla de derecho aplicable, que no haya más que una regla,

y que la regla no sea ambigua.

Importancia del establecimiento de los hechos. - Medios de prueba, carga de la prueba (juez liberal), pruebas directas (verifican) o indirectas (permiten presumir). - Presunciones: no elementos de prueba, sino que la dispensan. Iuris tantum: seguridad jurídica (inocencia, paternidad, legalidad actos administrativos). Iuris et de iure: nuevas reglas.

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Establecidos los hechos, necesidad de calificarlos

- Subsunción de los hechos dentro de los términos de la ley o la convención- No simple descripción- Paso de descripción a calificación puede depender de la determinación de un concepto o resultar de una

definición previa (robo nocturno calificado: de 21:00 a 6:00, cuestión de hecho; de crepúsculo a aurora, apreciación de derecho)

- Pueden nacer divergencias de interpretación si además de los términos de la ley se tiene en cuenta la intención del legislador (en Alemania, prohibición de desfilar tras bandera roja, no violeta; letrero indica no ingresar con perros a la estación, nada dice de los osos)

- Indeterminación querida por el legislador: “interés público”, “necesidad y urgencia”, “buenas costumbres”

Problema: Antinomias

Cuando en un sistema de derecho, con referencia a un caso concreto, existen dos directivas incompatibles (simultáneamente).

Se imponen dos obligaciones opuestas; o una prohíbe lo que la otra permite.

No hay antinomia cuando el conflicto es entre ley general y ley especial; o entre ley anterior y posterior.Antinomia se da cuando ambas normas son igualmente válidas (curandero de Roux, Tribunal Correccional

de Orléans).

Después de la exégesis, la técnica de las antinomias fue utilizada por doctrina y jurisprudencia para descartar la aplicación de textos legales a favor de soluciones más equitativas o razonables.

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Problema: Lagunas

Problema que nace con el principio de separación de poderes, cuando en la RF se impuso al juez la obligación de aplicar el derecho preexistente. Antes, el juez simplemente debía encontrar una regla aplicable.

La obligación de llenar las lagunas NO es creadora de derecho, como sí lo es en el Common Law.En materia penal y fiscal, la solución es nullum crimen nulla pena sine lege

Lagunas intra legem (omisión del legislador); praeter legem (axiológica); contra legem (se restringe la aplicación de una norma mediante la introducción de un principio general que la limita)

Concepciones teleológica, funcional y sociológica del derecho:

Segunda mitad del S. XIX; Ihering. Para la visión funcional del derecho, éste no es un sistema más o menos cerrado que los jueces deban aplicar

utilizando unos métodos deductivos a partir de unos textos convenientemente interpretados. El derecho es un medio del que el legislador se sirve para alcanzar unos fines y para promover unos

determinados valores

Importa el espíritu de la ley El derecho formula reglas de conducta, que el juez debe interpretar conforme la voluntad del legislador

(Si prohibición de perro en la estación, también otros animales. Robo de noche, ¿agravado en casino iluminado? Si prohibición de estacionar en parque, ¿también para carro de veteranos? ¿Y ambulancias?)

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Cuando el valor es más importante, se admite excepción a la regla.

El derecho sólo se comprende según el medio social. (Robo de electricidad en Alemania -no era considerada cosa- y en Holanda -sí, sustracción de un bien-; Argentina, CC, art. 2311).

Presunciones iuris et de iure: nuevas reglas de derecho.Ficción jurídica: a diferencia de presunción, es una calificación de los hechos contraria a la realidad jurídica.

(Robo 40 chelines -10 libras- en GB)

Positivismo jurídico Esc. de la exégesis (concepción analítica y deductiva del derecho)Esc. funcional o sociológica (textos se interpretan según la voluntad del legislador)

Kelsen:

Sistema jerarquizado de normas, no puramente formal, porque la norma inferior no se deduce de la norma superior por transformaciones formales, sino por medio de la determinación de las condiciones según las cuales puede autorizarse la creación de normas inferiores, dependiendo la eficacia del sistema de la adhesión que se presupone a una norma fundamental, la Grundnorm, que será la constitución originaria.

El juez no es un simple autómata, porque tiene aptitud para interpretar, pero la elección dentro de las opciones no surge del conocimiento o de la ciencia del derecho, sino de una voluntad libre y arbitraria.

La Teoría pura del derecho para ser científica debe eliminar de su campo de investigación toda referencia a juicios de valor, idea de justicia, derecho natural y todo lo que concierna a moral, política o ideología).

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Concepción tópica del razonamiento jurídico

El nazismo, no obstante, demuestra que no es posible identificar el derecho con la ley.

Desde Nüremberg, los tribunales invocan cada vez más los principios generales del derecho comunes a los pueblos civilizados (no derecho natural, sino símil del derecho general aristotélico; principios no escritos reconocidos en todas partes).

Juez no puede estar satisfecho con que una sentencia sea aceptable; debe apreciar su valor, su justicia.(Caso de chimeneas con tiro anulado por construcción vecina: se imponía una solución equitativa)

1960: principio de la igualdad de los ciudadanos por las cargas que les impone la vida en sociedad.

Principios generales del derecho

No simple creación jurisprudencial, sino que tienen valor de derecho positivo. Su autoridad y fuerza no derivan de fuente escrita. El juez los declara; comprueba su existencia.

Audiatur altera pars (derecho de defensa).

Permanencia del Estado (Continuidad de los poderes constituidos): imposibilidad de reunir las cámaras del parlamento belga por la guerra; decretos del rey hubieran sido inconstitucionales para Kelsen. Tribunal del Casación: normas están subordinadas a los fines en función de los cuales hay que interpretarlas.

Abuso del derecho (Corte de Casación belga: no es lícito elegir, entre varias maneras de ejercer un derecho con la misma utilidad, lo que es más dañoso para otro).

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Orden público internacional, cuando las disposiciones de la ley extranjera chocan violentamente contra la conciencia del juez nacional.

Los PGD no se fundan en ideología previa, ni en teoría sobre el derecho natural, sino que resultan del análisis del razonamiento jurídico judicial y de una reflexión metodológica.

Solución justa del litigio: no la conforme con la ley, sino la que constituya una solución razonable y aceptable (Perelman)

Aplicación del derecho: paso de una regla abstracta a un caso concretoNo es un proceso simplemente deductivo

Es la adaptación constante de las disposiciones legales a los valores en conflicto en las controversias judicialesOperación discursiva jurídica: juicio de valor

= Importancia de los tópicos jurídicos (“doctrina anónima e inmemorial” –Carbonnier-)Máximas o adagios que proporcionan argumentos

Anexo:

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Lógica formal: Lógica material jurídica:Razonamientos analíticos Razonamientos dialécticosConclusiones necesarias Guía de deliberacionesUso de silogismos Uso de entimemasDe premisa a conclusión De argumento a decisión

Criterios de cientificidad:

a. Requisitos sintácticos b. Requisitos semánticosa.1 Corrección sintáctica b.1 Exactitud lingüísticaa.2 Sistematicidad o unidad conceptual b.2 Interpretatividad empírica

c. Requisitos epistemológicos d. Requisitos metodológicosc.1 Consistencia externa d.1 Escrutabilidadc.2 Capacidad explicativa d.2 Confirmabilidad

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