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ALGUNAS CUESTIONES SOBRE EL CONTENIDO ATPICO DELTESTAMENTO

Natalia lvarez Lata

SUMARIO: 1.- INTRODUCCIN: EL CONTENIDO ATPICO DEL TESTAMEN-TO. 1.1.- El contenido atpico del testamento: testamento formal o material? 1.2.- Principalesdisposiciones testamentarias atpicas 2. EL RECONOCIMIENTO TESTAMENTARIO DELA FILIACIN NO MATRIMONIAL. 2.1.-Clases de testamentos que pueden albergar elreconocimiento. 2.2.- Regas especiales de capacidad. 2.3.- Eficacia post mortem del reconoci-miento. 2.4.- El reconocimiento como acto irrevocable: el arto 741 CC. 3. LA DESIGNACINEN TESTAMENTO DE TUTOR O CURADOR DEL HIJO MENOR O INCAPACITADO. 4.LA CONSTITUCIN MORTIS CAUSA DE UNA FUNDACIN. 4.1.-Modalidades de cons-titucin mortis causa. 4.2.- Capacidad para fundar. 4.3.- Revocabilidad de la disposicin. 5.EL CONSENTIMIENTO PARA LA FECUNDACIN POST MORTEM 5.1. Configuracindel consentimiento testamentario para la fecundacin post mortem: requisitos. 6.LADESIGNACIN DE LAS PERSONAS QUE HAYAN DE EJERCITAR CIERTAS ACCIO-NES RELATIVAS A LA PROTECCIN DEL HONOR, INTIMIDAD Y PROPIA IMAGENDE LA PERSONA FALLECIDA Y A LA DIVULGACIN, PATERNIDAD E INTEGRI-DAD DE LA OBRA DEL AUTOR FALLECIDO. 6.1.- La proteccin post mortem de lamemoria del fallecido. 6.2.- El supuesto del arto 15 LPI. 7.- LA DESIGNACIN EN TESTA-MENTO DEL BENEFICIARIO DEL SEGURO DE VIDA. 8.-EL RECONOCIMIENTO DEDEUDA Y DE OTROS DERECHOS O SITUACIONES JURDICAS EN TESTAMENTO

1. INTRODUCCIN: EL CONTENIDO ATPICO DEL TESTAMENTO

1.1. El contenido atpico del testamento: testamento formal o material?

Segn el arto 667 CC, el testamento es "[e]l acto por el cual una persona disponepara despus de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos [...]". Y a pesar deconvenir con Snchez Romn en que tal definicin no es completa, ni exacta ni til],quizs s pone de relieve la esencia del negocio jurdico testamentario: su eficacia mor-tis causa, ya que surte efectos tras la muerte del testador, y su objetivo, en principio,destinado a la disposicin de bienes y derechos patrimoniales.

Con todo, la patrimonialidad del testamento, ha sido superada, como definitoriadel testamento -al menos en un sentido formal-, por casi la totalidad de la doctrina

1 SANCHEZ RMN, F.: Estudios de Derecho civil. Derecho de Sucesin mortis causa. Madrid,Estudio Tipogrfico Sucesores de Rivadeneyra, 2a ed., 1910, T. VI-1, p. 202

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Natalia Alvarez Lata

espaola: la inclusin en el testamento de disposiciones denominadas anmalas o atpi-cas, entre las que se encuentran disposiciones de carcter no patrimonial, es innegable.No poda ser de otro modo cuando la ley reconoce explcitamente esta posibilidad eincluso no duda en calificar de testamento al negocio jurdico que slo contenga talesclusulas (cfr. arto 741 CC); en defecto de norma, el principio de autonoma privada,concretado en la libertad de testar, legitimara la inflacin del contenido testamentariosiempre que respetase sus lmites.

Desde una perspectiva sustancial, se siguen manteniendo, empero, posiciones diver-gentes. En efecto, ciertos autores2 han adoptado una concepcin del testamento como nego-cio mortis causa de contenido amplio y variable -patrimonial y no patrimonial-: el testa-mento es normalmente, pero no totalmente y ni siquiera necesariamente, un acto de dispo-sicin patrimoniaP. Otros, quizs los menos, defienden una concepcin sustancialmenteestricta del testamento: las disposiciones no patrimoniales contenidas en el testamento noson stricto sensu contenido testamentario sino actos que se asimilan a l por razones deforma4; esto es, conciben el testamento, desde una perspectiva sustancial, como acto de atri-bucin patrimonial a causa de muerte, ya que es sta la posicin, segn tal tesis, que se des-prende del total sistema jurdico espaol, asimismo apoyada por la jurisprudencias.

y la cuestin no es en modo alguno balad. De acuerdo todos en que el testa-mento puede albergar determinadas disposiciones no patrimoniales -que no constituyensu contenido normal, ligado con la institucin de heredero y su ordenacin-, si consi-deramos que tales clusulas son tambin testamento -en sentido material- habrn deaplicrseles todos y cada uno de los caracteres definidores del testamento y sus requisi-tos (esencial revocabilidad y formas de revocacin, eficacia mortis causa, requisitos decapacidad del testador, vicios del consentimiento testamentario, etc.). En el caso de quese estime que el testamento no es sino un vehculo formal de incorporacin de tales dis-posiciones, stas seguirn su rgimen jurdico -correspondiente a su naturaleza comolos negocios que son-, vinculndose, eso s, a las exigencias de forma del testamento.

La alternativa planteada no tiene una respuesta unvoca y general para todos loscasos, y menos an pacfica, desde el punto de vista doctrinal. Por ello hemos preferido res-ponder a esta problemtica en cada una de las disposiciones atpicas: en algunos casos esfcil colegir que la forma testamentaria no es ms que otra mediante la cual se llena elrequisito formal del acto mientras que, otras veces, se advierte claramente la intencin deldeclarante de dotar al acto de validez para despus de la muerte, y no slo de cubrir las exi-gencias formales. An as, en una aproximacin general al problema, y tambin por ello, asalvo de otras precisiones ms especficas, es la naturaleza jurdica del negocio que for-malmente se incorpora al testamento como contenido atpico la que va a condicionar, cuan-do no a decidir, la respuesta concreta; en defecto de particularidades, las disposiciones at-picas quedan sometidas al rgimen del testamento. En este sentido y a modo de sntesis:

a) Las reglas de capacidad testamentaria actan como requisito para la disposicinatpica, pero como requisito de mnimos, pudiendo exigirse, de acuerdo con lanaturaleza y reglas del acto o negocio concreto, una mayor capacidad o el cum-plimiento de ciertas condiciones subjetivas en la persona del testador.

2 MANRESA, 1. M., Comentarios al Cdigo civil espaol. Madrid, Reus, 1951, T. VI-2, p. 420;O~SORIOMORALES, J., M,anual de sucesin testada, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1957, p. 28;DIEZ-PICAZO, L. y GULLON, A., Sistema de Derecho civil, 8aed., Madrid, Tecnos, 2001, p. 357.

3 VALLET DE GOYTISOLO, J.B.,. Panorama de Derecho de sucesiones. Madrid, Civitas, 1984, T.1, p. 980.

4 LACRUZ BERDEJO, J.L. y otros, Elementos de Derecho civil, Barcelona, Bosch, 1991, p. 41.

5 JOIYJANO Bb-REA,J.B., El testamento y su interpretacin, Granada, Comares, 1999, p. 17; tam-bin CASTAN TOBENAS, 1., Derecho civil espaol, comnyforal, Madrid, Reus, 8a ed., 1989, vol. VI-1,pp. 464 Y 465.

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Anuario da Facultade de Dereito

b) Con respecto a la aplicacin de los vicios testamentarios, la unidad de consenti-miento con respecto al acto de testar, obliga a considerar que tambin a las dis-posiciones atpicas son de aplicacin los arts. 673 y 674 CC. Lo sealado puedenecesitar de una precisin en el caso en que sobre la clusula atpica incida unerror relevante del arto 1266 CC, y ello porque un gran sector doctrinal entiendeque el error testamentario slo opera a los efectos de los arts. 767 y 773 CC. Sinembargo, a nuestro juicio, es jurdicamente factible sostener la relevancia delerror tambin como vicio de la voluntad testamentaria6 ; posicin sta que haceimplanteable el problema.

c) En el complejo tema de la revocacin de la disposicin atpica, la eventual natu-raleza irrevocable del acto puede desviar la esencial revocabilidad testamentaria7

e, incluso, la esencial revocabilidad de aqul -aunque compatible con la del tes-tamento- puede flexibilizar la forma de la revocacin del acto, permitiendo, porejemplo, que se revoque la disposicin atpica fuera del testament08

d) Algo semejante ocurre con la propia eficacia de algunos actos y la posibilidad deque, en atencin a su naturaleza y a afectar, por ejemplo, a los derechos de terceros,se reivindique, a pesar de su inclusin en testamento, una eficacia ante mortem9.

e) Y tambin puede ser controvertida la cuestin de la aplicacin de la convalida-cin del testamento nulo a las disposiciones atpicas. Como es sabido, jurispru-dencia constante admite la convalidacin del testamento nulo, generalmente -queno exclusivamente- por motivos formales l0. La cuestin es si tal convalidacin

6 Cfr. nuestro comentario al arto 673 CC en BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R. (coord.),Comentarios al Cdigo civil, Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 826.

7 Cfr. GETE-ALONSO, M.C., "Comentario a la STS 6 de junio de 1986", C.C.JC., 1986, p. 3730.Esto acontece, por ejemplo, con el reconocimiento testamentario de hijo, por expresa aplicacin del arto 741CC. Incluso, esta previsin se ha considerado, por algunos autores, como aplicable analgicamente a losdems supuestos de disposiciones anmalas (cfr. lo sealado infra para la designacin del tutor e inclusopara el reconocimiento de deuda).

8 En este punto, vase infra. lo que acontece con el consentimiento para la fecundacin post mortemy con las designaciones relativas a los beneficiarios del seguro de vida.

9 Lo sealado tiene relevancia, como se ver, en los casos del reconocimiento de hijo en testamento.La posibilidad de que antes de que el testamento despliegue su eficacia, esto es, antes del fallecimiento delcausante, el reconocimiento sea eficaz se encuentra ntimamente unido, adems, con el complejo tema de lapropia eficacia testamentaria ante mortem. En este sentido, el testamento pertenece a la categora de actosmortis causa, entendiendo por stos los actos que tienen por funcin peculiar la de regular una situacin quese producir originariamente por la muerte del causante (ALBALADEJO, M., "Cuestiones en materia derevocacin de testamentos", AAMN, 1961, p. 39). La eficacia del testamento se traslada, por lo tanto, almomento en que se produce la muerte del testador: la muerte acta como condictio iuris de la eficacia delas disposiciones testamentarias y sin carcter retroactivo. Y si bien lo precedente es innegable, ms pro-blemtico resulta determinar qu acontece en el perodo que transcurre desde el otorgamiento del testamen-to hasta el de produccin de sus efectos. En tal perodo, es el testamento relevante o irrelevante jurdica-mente?; es un acto perfecto o imperfecto? La doctrina mayoritaria, al menos en nuestro pas, se inclina porla relevancia jurdica del testamento en dicho iter, distinguiendo, al efecto, entre perfeccin y eficacia delnegocio jurdico. El testamento es un negocio jurdico que se perfecciona por el otorgamiento -y a esemomento habr que estar para verificar los requisitos de validez- pero hasta la muerte del causante no pro-duce efectos. Sin embargo, otros autores de la doctrina espaola han seguido derroteros diversos; especial-mente JORDANO BAREA (El testamento... , cit., p. 33), quien sobre la base de la distincin entre un dobleestado de relevancia jurdica en el testamento, para el sujeto y para los terceros, precisa que la relevanciajurdica del testamento en la etapa ante mortem afectara solamente al primero de los estados, al interno: decara a los terceros (desde el punto de vista externo) la declaracin testamentaria hasta la apertura de la heren-cia ni tiene existencia ni se perfecciona, careciendo de eficacia y de relieve jurdico.

lOSe habla de la convalidacin del testamento nulo aludiendo al fenmeno que se produce, en deter-minadas hiptesis, cuando un sucesor voluntariamente acata como vlido un testamento nulo y pretende des-pus su invalidez. No obstante, la sanacin, convalidacin o convalescencia del testamento viciado no estexpresamente contemplada en nuestro Cdigo Civil -aunque parece que s lo estaba en las Partidas (cfr. ley6a del Ttulo VIII de la Partida 6a)_ y su aceptacin generalizada, con alguna voz discordante, surge como

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puede afectar a las disposiciones atpicas contenidas en el testamento. Aqu lasolucin, compleja en s, se complica ms por la controvertida naturaleza yalcance de la propia convalidacin: si se entiende como figura absolutamenteexcepcional e incluso contra la lgica de la nulidad, y fundamentada, para el tes-tamento, en el propio fenmeno sucesorio, seguramente la solucin pase porexcluir del juego de la sanatoria a las disposiciones atpicas, desvinculadas de talnaturalezall Si se concibe como remedio menos excepcional y compatible con lanulidadl2 , podra abrigarse la posibilidad de que, si la disposicin cumple con losrequisitos esenciales del negocio, tambin se convalide, sobre todo cuando, porencima de otras consideraciones, la sanacin pretende evitar el rigorismo que unexcesivo formalismo puede acarrear13

1.2. Principales disposiciones testamentarias atpicas

Frente al contenido tpico del testamento, sita la doctrina el denominado atpi-co, es decir, aquellas declaraciones anmalas testamentarias que pueden figurar en laforma testamentaria, ya por preverlo expresamente la ley ya porque sta no se opongal4 Contenido o disposiciones atpicas o anmalas -segn se entienda como "tipo" el con-tenido propio del testamento o simplemente como "normal"- que se desmarcan de lotpicamente o normalmente testamentario: la institucin de heredero y su ordenacin,pero que, por lo dems, resultan heterogneas y no necesariamente extrapatrimoniales(vgr. constitucin de una fundacin y reconocimiento de deuda).

Entre estas declaraciones anmalas, previstas por la ley, se pueden citar las quesiguen: el reconocimiento de hijo extramatrimonial (art. 120 CC); la designacin detutor para el hijo (art. 223 CC); disposiciones acerca de entierros y funerales del testa-dor (arg. ex arto 902.1 0 CC); la designacin de las personas que hayan de ejercitar cier-tas acciones relativas a la proteccin del honor, intimidad y propia imagen de la perso-na fallecida (art. 4 LO 1/82) y a la divulgacin, paternidad e integridad de la obra delautor fallecido (art. 15 LPI); el consentimiento para la fecundacin post mortem (art. 9.2L 35/88); y la constitucin de una fundacin (art. 7 Ley 30/94).

Asimismo, y dentro del contenido estrictamente atpico, esto es, dentro del noprevisto por la ley, se suele aludir al reconocimiento de deuda en testamento como unode los ejemplos paradigmticos; disposicin de carcter confesorio del testador cuyaadmisibilidad jurdica no se cuestiona, sin perjuicio de que provoque algunos proble-

respuesta a cierta jurisprudencia que reconoce este efecto, en aplicacin del principio favor testamenti.Ejemplos de convalidacin son las SSTS 25-3-40 (RJ 198); 15-3-51 (RJ 997); 26-11-55 (RJ 3288); 20-10-62 (RJ 3980); 14-6-63 (RJ 3059); 24-10-63 (RJ 4157); 14 -2-81(RJ 526); 9-7-86 (RJ 4425); 28-7-86 (RJ4621) Y26-4-95 (RJ 3257).

11 As, sin muchos argumentos, FERNNDEZ DEL MORAL, L., Autonoma privada y testamento.Contribucin al estudio de las disposiciones testamentarias atpicas, Granada, Comares, 1996, p. 48.

12 Sobre todo, cfr. FLUME, El negocio jurdico, Parte general del Derecho civil, 4aed., traduc. Esp.,Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 1998, p. 647; DE CASTRO, F., El negocio jurdico, reimp.,Madrid, Civitas, 1991, p. 485.

13 Con todo, tal posibilidad habra de considerarla de acuerdo con la propia naturaleza del acto o nego-cio concreto. As, no se ven obstculos para que se convalide, con el resto de las disposiciones, una designa-cin de beneficiario de seguro de vida o un reconocimiento de deuda, si el testamento olgrafo, vgr., no fueescrito en su totalidad de puo y letra del testador (STS 14-2-81, RJ 526) o cuando uno de los testigos delabierto era pariente del notario (es el caso de la STS 15-3-51, RJ 997), porque son clusulas que representannegocios que pueden canalizarse a travs de otras formas o incluso no necesitan de ella. Ms problemas puedeplantearse cuando la forma representa un elemento esencial para el propio negocio que representa la disposi-cin atpica. Con todo, entindase que el negocio convalidado es un negocio plenamente vlido y perfecto.

14 JORDANO BAREA, J.B., El testamento... , cit., p. 9.

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mas relativos a su eficacia y validez, sobre todo en relacin con la revocacin del tes-tamento en la que dicho reconocimiento se lleva a cabo l5

2. EL RECONOCIMIENTO TESTAMENTARIO DE LA FILIACINNO MATRIMONIAL

Segn el arto 120 CC, "[l]a filiacin no matrimonial quedar determinada legal-mente: 1o Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento oen otro documento pblico". Es vlida, pues, la disposicin testamentaria de reconoci-miento de la filiacin extramatrimonial; disposicin que, adems, puede configurarsecomo nico contenido del testamento, tal y como expresa el arto 741 CC ("El reconoci-miento de un hijo no pierde fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizoo ste no contenga otras disposiciones o sean nulas las dems que contuviese").

2.1. Clases de testamentos que pueden albergar el reconocimiento

No se hace alusin directa en el Cdigo civil a requisitos de forma especficos oa la clase del testamento que contenga esta declaracin unilateral del progenitor, por loque cabra pensar que cualquier modalidad testamentaria es adecuada para el reconoci-miento. Sin embargo, la expresin del arto 120.1 0 CC "en testamento o en otro docu-mento pblico", ha legitimado opiniones ms estrictas que entienden que slo en testa-mento abierto notarial cabe el reconocimiento, ya que es el nico que desde el momen-to de su otorgamiento es documento pblicol6 y aunque es doctrina mayoritaria la queaboga por la validez de cualquier forma testamentarial7 , nos convence la interpretacinde quienes, en un intento de dar sentido a las palabras del arto 120 CC, han observadoen ellas la exigencia de la autenticidad como requisito del testamento que contenga elreconocimiento del hijo, concluyendo, por tanto, que una vez autenticados o protocoli-zados los testamentos olgrafo y cerrado y el abierto notarial desde su otorgamiento, secumplir la forma exigida por el arto 120.1 0 CC para que la filiacin quede legalmentedeterminada18.

En todo caso, como ya se seal, el testamento, a efectos del reconocimiento, hade ser interpretado en un sentido amplio: ser testamento aqul aunque slo contenga elreconocimiento y carezca de otras disposiciones de contenido patrimonial. A partir de lareforma de 1981, el arto 741 CC confirma esta tesis; con anterioridad, el TribunalSupremo ya lo haba anunciado en algunas resoluciones (vid. STS 22 de diciembre de1964, RJ 5906). En fin, en palabras de la STS 9 de octubre de 1982 (RJ 5548), "si ensentido material no constituye verdadero testamento el que se contrae disposiciones nopatrimoniales, formalmente s tiene tal condicin y resulta eficaz a los fines previstos enel derogado arto 131 y sin perjuicio de que proceda la apertura de la sucesin intestada".

15 Vid. DEZ-PICAZO, L., "Reconocimiento testamentario de deuda", Dictmenesjurdicos, Madrid,Tecnos, 1987, 1, p. 309 Y ss.

16 DEZ-PICAZO y GULLN, Sistema... , cit., p. 266.

17 DE LA CMARA, M., "Comentario a los arts, 120 a 126", en ALBALADEJO, M. Y DAZ ALA-BART, S., C,omentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, Madrid, Edersa, 2000, III_1, p. 431; RIVE-RO HERNANDEZ, F., "Comentario al arto 120", en Comentarios del Cdigo civil, Madrid, Ministerio deJusticia, 1991, 1, p. 464.

18 QUICIOS MOLINA, S., Determinacin de la filiacin no matrimonial por reconocimiento,Barcelona, Bosch, 1997, pp. 60-61. Ms recientemente en "Comentario al arto 121", en BERCOVITZ,Comentarios al Cdigo civil, cit., p. 239.

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Mas lo sealado en el prrafo precedente puede conllevar algn problema si separte de la posicin mayoritaria que permite que cualquier forma testamentaria sea aptapara efectuar el reconocimiento. Se cuestiona De la Cmara19 : en virtud de qu razo-nes podramos afirmar que estamos ante un testamento olgrafo si se somete a la cali-ficacin un documento redactado de puo y letra por el otorgante, firmado por ste y enel que conste la fecha y en el que el autor slo ha consignado que reconoce como hijosuyo a determinada persona? Tal interrogante carece de fcil respuesta, ya que, a faltade disposiciones patrimoniales de las que se colija el animus testandi, puede resultarextremadamente difcil entender que ese documento es un testamento olgrafo y que talreconocimiento es, por tanto, testamentario. Con el peligro, advertido tambin por Dela Cmara -aunque matizado si, como se dijo, el testamento a los efectos del reconoci-miento ha de estar autenticado-, de que mantener esta postura, es decir, calificar el docu-mento como testamento y conceder eficacia al reconocimiento as efectuado, podrasuponer conceder eficacia directa a un reconocimiento realizado en documento priva-do, en contra de la letra y espritu del arto 121 CC20

2.2. Reglas especiales de capacidad

En consonancia con su naturaleza personalsima, el arto 121 CC seala que "[e]lreconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimo-nio por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia delMinisterio Fiscal". Es as que el incapacitado -al que la norma alude al hablar de inca-paz21 _ y el menor de edad no emancipado -que es el que, desde una perspectiva objeti-va no se puede casar22- pueden reconocer la filiacin extramatrimonial en testamentosiempre que, adems, puedan testar de acuerdo con las normas generales de capacidadestudiadas. Este reconocimiento tiene en la aprobacin judicial un requisito ulteriorpara su validez. El Juez, para conceder eficacia al reconocimiento, habr de atender a laverosimilitud de la paternidad o matemidad23, lo que, entre otros criterios, le obliga aatender a la propia capacidad de juicio del menor o incapacitado, ya que se han de exi-gir unas mnimas condiciones de madurez que demuestren que el acto de reconoci-miento es consciente y libre: que el hijo reconocido es del sujeto que as lo afirma yque quiere que lo sea jurdicamente24

2.3. Eficacia post mortem del reconocimiento

No es unnime ni en la doctrina ni en la jurisprudencia la afirmacin de que elreconocimiento testamentario tiene, como el propio testamento, eficacia post mortem.y no lo es porque se entiende que el reconocimiento es un negocio de Derecho de fami-lia que no puede someterse a trmino o condicin25 , naturaleza sta que no ha de versealterada por la inclusin de este negocio en testamento; porque la eficacia inmediata delreconocimiento se justifica en su carcter indiscutiblemente irrevocable; y, asimismo,porque el arto 254 del R.N. dice que"[l]os Notarios expedirn testimonio de los recono-

19 DE LA CMARA, M., "Comentario a los arts. 120 a 126", cit., p. 437.

20 Ibidem.

21 RIVERO HERNNDEZ, F., "Comentario a los arts. 120 a 126", cit. p. 468.22 DEZ-PICAZO y GULLN, Sistema... , cit., p. 263.

23 RIVERO HERNNDEZ, F., "Comentario a los arts. 120 a 126", cit., p. 469.24 QUICIOS MOLINA, S., La determinacin de la filiacin. .. , cit., p. 140.

25 BELTRN DE HEREDIA, J., "Reconocimiento de hijo natural en testamento", R.D.P, 1965, p.195.

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cimientos de hijos no matrimoniales hechos en testamento para su anotacin marginalen el Registro Civil". En fin, porque, para los partidarios de la eficacia inmediata delreconocimiento testamentario, aunque ste se contenga formalmente en un testamentono es materialmente contenido testamentario, y la eficacia post mortem deriva del con-tenido y no de la forma26

Sin embargo, existen importantes razones para mantener la eficacia post mortemdel reconocimiento hecho en testamento, cualquiera que sea su forma, aunque conside-rando, eso s, que pueda desplegar eficacia retroactiva27 La primera de ellas es, preci-samente, su otorgamiento en testamento -y que el legislador lo haya previsto as-, nego-cio que pospone necesariamente -esencialmente- su eficacia a la muerte del testador: siel reconocimiento otorgado en testamento fuera eficaz antes del deceso, no se podracalificar como testamentari028 y, ms an, poco sentido tendra la previsin de estaforma por el legislador, sino que bastara con que se instaurase nicamente la posibili-dad de reconocer en escritura pblica. Adems, el reconocimiento en testamento res-ponde al animus de testar, entendido como aqul que impera con objeto de disponer contodas las circunstancias, patrimoniales y personales, una vez producido el bito del cau-sante (contemplando la hora de la muerte y con efectos post mortem)29. Y por ltimo,porque lo dicho encontrara refrendo legal desde la reforma del Reglamento delRegistro Civil de 1986, cuyo arto 188 seala que el reconocimiento testamentario sloes inscribible si se acredita la defuncin, sin distinguir, a este respecto, entre las distin-tas formas testamentarias30

Otra cosa es que el reconocimiento en testamento abierto notarial pudiera ser efi-caz antes de la muerte, pero no como reconocimiento testamentario, sino propugnandola conversin a documento pblic03 ), y por esta va, cumpliendo asimismo los requisi-tos de los arts. 123, 124 y 126 CC32 y sin necesidad de ulterior expediente33 o, como haestablecido la STS de 13 de diciembre de 1993 (RJ 9874), a travs de la va judicial paraque una sentencia declare, sobre la base de este reconocimiento testamentario, la filia-cin y as poder practicar la inscripcin, lo que tendra que esperar, en otro caso, hastala defuncin del reconocedor.

26 QUICIOS MaLINA, S., La determinacin de la filiacin... , cit., p. 71.27 As, MARTNEZ ESPN, P., "Comentario al arto 741", ", en BERCOVITZ, Comentarios al Cdigo

civil, cit. , p. 890.28 CAIZARES LASO, A., El reconocimiento testamentario de la filiacin, Madrid, Montecorvo,

1990, p. 202.29 DURN RIVACOBA, R., "La eficacia del reconocimiento de la filiacin extramatrimonial del

menor o incapaz", A.D.C., 1987-1, p. 165.30 En ese sentido, tambin, RIVERa HERNNDEZ, F., "Comentario a los arts. 120 a 126", cit., p.

464; vid. la crti,ca a esta disposicin reglamentaria en tanto que priva de valor inter vivos al reconocimien-to en DE LA CAMARA y DE LA ESPERANZA, Compendio de Derecho sucesorio, 2aed., Madrid, La Ley,1999, p. 74.

31 Se tratara de un supuesto de conversin formal -la transformacin no toca al negocio, que siguesiendo el mismo-, cuyo fundamento residira en remediar los resultados injustos que puede implicar un exce-sivo formalismo negocial, en aplicacin del principio de conservacin del negocio jurdico (Cfr. DE CAS-TRO, F., El negocio jurdico, cit., p. 487). Aunque, en el caso presente, el objetivo no estara en salvar laineficacia del negocio sino en anticipar su propia eficacia.

32 CAIZARES LASO, A., El reconocimiento testamentario... , cit., p. 205.33 En esto incide QUICIOS MaLINA ("Comentario al arto 121", cit. p. 239 y "Comentario al arto 124",

en la misma obra, p. 244), sobre la base de la reiterada doctrina de la DGRN que entiende que el reconoci-miento practicado por el padre ante el Encargado del Registro Civil o en documento pblico, dentro delplazo para inscribir el nacimiento, determinar automticamente la filiacin sin necesidad de consentimien-to alguno y sin necesidad de que haya de tramitarse ningn expediente.

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2.5. El reconocimiento como acto irrevocable: el arte 741 CC

Especfico en este punto es el rgimen de ineficacia de la disposicin. Comocualquier otra podr estar afectada por las causas de nulidad del testamento (vgr. pormotivos formales)34, y, si ello sucede, ser invalidada. Sin embargo, ni la nulidad de lasdems disposiciones testamentarias ni la revocacin del testamento afectan al reconoci-miento de hijo, por decirlo expresamente el arto 741 CC, conforme a la naturaleza irre-vocable del acto de reconocimiento.

En efecto, el arto 741 seala que "[e]l reconocimiento de un hijo no pierde sufuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o ste no contenga otrasdisposiciones, o sean nulas las que contuviese". Se consagra, de esta forma, una excep-cin al rgimen normal de ineficacia testamentaria, sobre la base de que si bien la raznde la revocabilidad de las disposiciones testamentarias es la soberana de la voluntadindividual, el reconocimiento de la filiacin responde a razones de sentido familiar yaun social, siendo, una vez emitido, de naturaleza indisponible35

Aunque, literalmente, lo que dice el arto 741 CC es que la clusula atpica no seentiende revocada si se revoca el testamento, reiterada jurisprudencia, con apoyo en esamisma norma, le ha otorgado, al reconocimiento formal del arto 120 CC, naturaleza irre-vocable (STS 13-7-85, RJ 4052; RRDGRN 14-3-94, RJ 2296; 22-12-94, RJ 1995/1540).

3. LA DESIGNACIN EN TESTAMENTO DE TUTOR Y CURADORDEL HIJO MENOR O INCAPACITADO

3.1. Alcance de la designacin testamentaria

El arto 223 CC seala que "[l]os padres podrn en testamento o documento pbli-co notarial nombrar tutor, establecer rganos de fiscalizacin de la tutela, as como desig-nar las personas que hayan de integrarlos, u ordenar cualquier otra disposicin sobre lapersona o bienes de sus hijos menores o incapacitados"; el arto 224 CC, dice, al respec-to, que "[l]as disposiciones aludidas en el artculo anterior vincularn al Juez, al consti-tuir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyocaso lo har mediante decisin motivada". Se configura lo que se denominaba la "tutelatestamentaria", entendida como la mxima concesin hecha en la reforma a la interven-cin de la familia en la nueva regulacin de las instituciones de guarda y proteccin.36

De esta forma, los padres, quienes no pueden haber sido privados de la patriapotestad al tiempo de la designacin, en cuyo caso ser ineficaz (cfr. arto 226 CC), estnfacultados para designar individualmente, en sus respectivos testamentos -o en el casode ciertos Derechos forales, en el testamento mancomunado, conjuntamente-, a la per-sona que consideren ms capacitada para ejercer como tutor de su hijo menor o incapa-citado o incapaz susceptible de incapacitacin31, as como para establecer otras disposi-

34 As, tambin, MARTNEZ ESPN, P., "Comentario al arto 741", cit., p. 890.35 SANCHO REBULLIDA, P.A., "Comentario al arto 741", en Comentario del Cdigo civil, cit., 1, p.

1842.

36 GARCA CANTERO, G., "El nuevo rgimen jurdico de la tutela", R.G.L.J, n 257" 1984.37 A pesar del tenor de la norma "hijo menor o incapacitado", es razonable entender que los padres

pueden hacer uso de la facultad d~l arto 223 CC con respecto a su hijo mayor, en previsin de su incapa~itacin futura. Cfr. LETE DEL RIO, J.M., "Nombramiento de tutor", A.C, n016, 1999, p. 411; ORDASALONSO, M., "Comentario al arto 223", en BERCOVITZ, Comentarios al Cdigo civil, cit., p. 340.

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ciones relacionadas con el ejercicio de la tutela (rganos de fiscalizacin o cualquierotra referente a la persona o bienes tutelado, cfr. arto 223 CC). En el caso de que las dis-posiciones de los padres sean diversas, el arto 225 CC manda aplicarlas conjuntamenteen cuanto fueren compatibles, y, si no lo fueren, ser el Juez quien, en decisin moti-vada, haya de adoptar las que considere ms convenientes para el tutelado.

Lo establecido por los padres en testamento vincula al Juez, quien es el que slric-lo sensu procede al nombramiento de tutor a travs de un procedimiento de jurisdiccinvoluntaria -en virtud de la nueva LEC es posible que se nombre en el propio procedi-miento de incapacitacin, ex arto 760-, salvo que exista cnyuge del incapacitado al tiem-po de constituir la tutela, en cuyo caso, ste es preferido por el orden del arto 234 CC -no obstante, ello no es bice para que, si fallece el cnyuge o cesa la convivencia, el Juezsustituya su nombramiento por el de los tutores testamentarios38- y salvo que el benefi-cio del menor o incapacitado exija otra cosa, lo cual habr de ser motivado en la resolu-cin. En este sentido, es digna de mencin la SAP de Madrid de 27 de marzo de 1998(AC 705), que, a propsito de la vinculacin de la designacin de tutor efectuada por unamadre en su testamento seal: "[...] no cualquier inconveniente ha de provocar una reso-lucin judicial que contrare la voluntad paterna, sino que ello slo puede ampararse encausas de suficiente gravedad, debidamente justificadas adems, que revelen que la dis-posicin del ascendiente result"a claramente perjudicial para el incapaz".

Finalmente, con apoyo en el arto 291 CC, que remite a las normas de los tutores,en lo relativo a nombramiento, inhabilidad, excusa y remocin de los curadores, y en elarto 234 CC, se entiende39 que tambin- los padres podrn nombrar en testamento (o endocumento pblico) curador para su hijo incapacitado, designacin que asimismo vin-cular al Juez conforme a lo sealado para el tutor.

3.2. Forma y revocabilidad de la designacin

En principio, bien para la designacin testamentaria de tutor bien para la de cura-dor, cualquier forma testamentaria es vlida, al no establecer el Cdigo civil limitacio-nes en este sentid040, y sin que la expresin del arto 223 CC, "en testamento o documentopblico notarial", se haya considerado restrictiva de las formas testamentarias apropia-das -quizs porque, en este punto, y antes de la reforma la nica forma de realizar ladesignacin era el testamento, aadindose, por la Ley 13/83, la opcin de la escriturapblica-o Con todo, el carcter unilateral del testamento del CC -no as cuando se per-mita a los cnyuges testar mancomunadamente- y, para algunos, el carcter mortiscausa del negoci041 , pueden constituirse en obstculos para la plena eficacia de la desig-nacin, si la realizada por ambos titulares de la patria potestad no coincide -lo cual noacontecer si aqulla se incorpora por ambos en escritura pblica- (con todo, hay quetener en cuenta, como ya se vi, la previsin del arto 225 CC).

Por lo que se refiere a la revocacin de la designacin, no hay problema en con-siderar que sta se ve afectada por la revocacin del testamento en la que se realiz; con

38 SANCHO REBULLIDA, P.A., El nuevo rgimen de lafamilia (111). Tutela e instituciones afines,Madrid, Civitas, 1984, p. 88.

39 Cfr. GUILARTE MARTN-CALERO, C., La curatela en el nuevo sistema de capacidad gradua-ble, Madrid, McGraw Hill, 1996, pp. 294-295.

40 LETE DEL RO, J.M., "Nombramiento de tutor", cit. ,p. 412.41 A nuestro juicio este obstculo es menor y ello porque, en circunstancias normales, la eficacia de la

designacin se despliega, precisamente, tras la muerte de los padres, que hasta el momento son los que ej er-cen la patria potestad.. Se nos ocurre que, fuera de este supuesto normal, pudiera ser que la designacintuviera razn de ser en los casos de privacin de la patria potestad o de incapacitacin de los padres, y, enestos casos, s sera relevante la eficacia inmediata de la desginacin.

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todo, existen opiniones que, aplicando analgicamente el arto 741 CC, consideran ladesignacin como irrevocable. Pero, la excepcionalidad de la norma alegada, la consi-deracin de la designacin como verdadero acto de ltima voluntad42 y el hecho de quetal designacin, si fuera efectuada en escritura pblica, se pueda dejar sin efecto por lospadres -esto es, que la designacin no es un acto irrevocable per se-, son argumentosque avalan la posicin mayoritaria de que esta designacin participe del juego de larevocacin testamentaria -lo cual, evidentemente, incluye la posibilidad de que, segnel arto 739 CC, el testador declare subsistente parte del revocado-o

4. LA CONSTITUCIN MORTIS CAUSA DE UNA FUNDACIN

El negocio jurdico fundacional puede ser inter vivos o mortis causa. El arto 7 dela Ley 30/94, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos fiscales, as lo reco-noce, acabando con cierta polmica doctrinal que se haba suscitado acerca de la crea-cin de fundaciones va testamentaria y de la naturaleza de esta disposicin y de la dota-cin fundacional, antes considerada como institucin de heredero, ahora entendidacomo sucesin anmala43

Se configura, el negocio jurdico fundacional, como un negocio sui generis des-tinado a crear una persona jurdica mediante la adscripcin de un conjunto de bienes aun fin de inters general, y, ello aunque se realice en testamento: no existen dos nego-cios -el fundacional y el de dotacin- sino uno sl044 As las cosas, la dotacin en lafundacin creada mortis causa no se califica como herencia o legado a favor de la fun-dacin creada en el testament045 , y, consiguientemente, la disposicin testamentaria eneste sentido formara parte de lo que calificamos, y por ello su tratamiento en esta sede,del contenido atpico o de las disposiciones anmalas testamentarias. Incluso se harechazado la configuracin de negocio jurdico mortis causa para calificar a la funda-cin testamentaria; ms bien se tratara de un negocio post mortem: la eficacia del nego-cio se difiere hasta la muerte del testador, pero no halla en ella su causa46

4.1. Modalidades de constitucin de una fundacin mortis causa

La creacin de la fundacin en testamento puede llevarse a cabo directa o indi-rectamente. A estas dos modalidaes de constitucin hace expresa referencia el arto 7 dela Ley 30/94, y ambas pueden cumplimentarse a travs de las diversas formas o clasestestamentarias.

En efecto, el arto 7.3 seala que "[l]a constitucin de la fundacin por acto mortiscausa se realizar testamentariamente, cumplindose en el testamento los requisitos esta-blecidos en el artculo siguiente para la escritura de constitucin". Y as, es el testador-fun-dador quien en el propio testamento otorga la escritura de constitucin de la fundacin lacual ha de contener, al menos, las siguientes menciones: a) nombre, apellidos, edad, esta-

42 As, ORDS ALONSO, M., "Comentario al arto 223", cit., p. 343.43 DE CASTRO, F., La persona jurdica, 2aed., Madrid, Civitas, 1984, pp. 291 Yss.44 CAFFARENA LAPORTA, J., "Comentario a los arts. 7 y 8", en AA.VV., Comentarios a la Ley de

Fundaciones y de Incentivos Fiscales, Madrid, Marcial Pons-Escuela Libre, 1995,1, p. 58.45 Sobre este extremo, cfr. MORILLO GONZLEZ, F., El proceso de creacin de una fundacin,

Pamplona, Aranzadi, 1999, p. 60 Yss.46 GALGANO, F., Delle persone giuridiche, en SCIALOJA-BRANCA, Commentario del Codice civi-

le, Bologna-Roma, N. Zanichelli-Foro Italiano, 1969, p. 169.

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do civil, nacionalidad y domicilio del fundador ---o de los fundadores, como dice la norma,pero slo en el caso de que se pueda testar mancomunadamente-; b) la voluntad de consti-tuir una fundacin; c) la dotacin, su valoracin y la forma y realidad de su aportacin; d)los estatutos de la fundacin, cuyo contenido se ajustar a las prescripciones del arto 9 dela Ley; y e) la identificacin de las personas que integran el rgano de gobierno.

Por su parte, el arto 7.4 permite lo que se ha calificado como constitucin indi-recta de la fundacin: "Si en la constitucin de la fundacin por acto mortis causa, eltestador se hubiera limitado a establecer su voluntad de crear una fundacin y de dis-poner de los bienes y derechos de la dotacin, la escritura pblida en al que se conten-gan los dems requisitos exigidos por esta Ley se otorgar por el albacea testamentarioy, en su defecto, por los herederos testamentarios, y en caso de que stos no existieran,por la persona que se designe por el Protectorado". Se configura la creacin fundacio-nal como un proceso complejo en el que la voluntad del fundador expresada en testa-mento y la de disposicin de dotacin patrimonial es completada con la intervencinde los sujetos citados, quienes habrn de otorgar la escritura fundacional.

4.2. Capacidad para fundar

El arto 6 de la Ley determina, con escasa precisin, la capacidad exigida para elnegocio jurdico fundacional, sealando que ser la "capacidad general de obrar y laespecial para disponer gratuitamente, inter vivos o mortis causa, de los bienes y dere-chos en que consista la dotacin".

En lo que aqu importa, hay que sealar que se observa una limitacin de lossujetos que teniendo capacidad para testar estn facultados para constituir una funda-cin: aqullos, adems, han de tener capacidad de obrar47 Con respecto al segundo inci-so de la norma, a esa mal calificada "capacidad especial", hay que interpretarla como lanecesaria legitimacin para disponer gratuitamente mortis causa de los bienes que com-ponen la dotacin48 , y, en este punto, habr que mencionar, especialmente, las limita-ciones que suponen las legtimas y las reservas hereditarias para el testador.

4.3. Revocabilidad de la disposicin

Desde el momento del otorgamiento de la escritura fundacional, se entiende queel negocio fundacional es irrevocable. Pero ello no determina en absoluto que la dispo-sicin testamentaria en la que se constituye una fundacin lo sea, y ello porque, aunquese haya optado por la modalidad directa de constitucin, es decir, aunque en el testa-mento se haya completado con las menciones de la escritura fundacional, sta no cobraeficacia hasta la muerte del testador -en tanto no es eficaz el testamento no se constitu-ye la fundacin-, por lo que hasta ese momento es revocable como cualquier otra dis-posicin testamentaria y bajo las reglas ya estudiadas49 Sin embargo, sobre la base delpeligro que puede conllevar la revocabilidad en las fundaciones testamentarias, ya queal ser admitida hasta el momento de la perfecta constitucin de la fundacin permitiraa los herederos hacer uso de una facultad que vulnerara la voluntad del fundador deconstituir la fundacin, se ha propugnado la irrevocabilidad del negocio fundacionalmortis causa50

47 En contra, MORILLO GONZLEZ, F., El proceso de creacin. .. , cit., p. 67, para quien la capaci-dad para fundar mortis causa es la misma que para otorgar testamento.

48 FERNNDEZ DEL MORAL, L., Autonoma privada y testamento... , cit., p. 127.49 Cfr. CAFFARENA LAPORTA, J., "Comentario a los arts. 7 y 8", cit., p. 60.

50 NIETO ALONSO, A., Las fundaciones: su capacidad. Especial consideracin a la realizacin deactividades mercantiles e industriales, A Corua, Fundacin Pedro Barri de la Maza, 1996, p. 152.

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5. EL CONSENTIMIENTO PARA LA FECUNDACINPOST MORTEM

A pesar de las crticas vertidas por un amplio sector doctrinal acerca de su con-veniencia y, an ms, de su constitucionalidad, la Ley 35/88, de 22 de noviembre, sobretcnicas de reproduccin asistida, permite la fecundacin post mortem, esto es, la posi-bilidad de que la fecundacin se produzca tras la muerte del padre donante del materialreproductor y sobre la base de un consentimiento por l emitido; uno de los cauces posi-bles para la emisin de tal consentimiento es, precisamente, el testamento, tal y comoseala de manera expresa el arto 9.2 de la Ley.

Sin ser ste el lugar para desarrollar la intensa polmica desatada por la Ley35/88 -sobre la que se ha estimado slo parcialmente un recurso de inconstitucionali-dad a la totalidad de la Ley en la STC 116/99, de 17 de junio-, incluso antes de su pro-mulgacin51 , permtasenos realizar un breve apunte sobre la que atae a la fecundacinpost mortem y, en especial, al consentimiento que le sirve de fundamento. En sntesis,las discrepancias en tomo a la constitucionalidad de la fecundacin post mortem sesitan en su adecuacin con el contenido del arto 39.3 CE, en tanto que tal posibilidadde procreacin artificial determina en todo caso que el hijo nacido carezca de un padreque pueda prestarle la asistencia a la que se refiere el precepto constitucionaP2 La admi-sibilidad de la fecundacin post mortem -se ha dicho-, al apartarse de la finalidadteraputica de las tcnicas de reproduccin asistida, esto es, tratar la esterilidad de lapareja, y al realizar otra finalidad, cual es la realizacin pstuma de la mujer de alcan-zar la maternidad, contraviene la mens legislatoris del texto constitucional, en tanto queexige a los padres que presten asistencia de todo orden a los hijos, por lo que podraconcluirse que con ella se trasgreden los principios ordenadores de convivencia y situa-cin familiar, condenando al hijo a una orfandad deliberada53

No obstante, se han defendido en nuestra doctrina posiciones permisivas de lafecundacin post mortem; alguna de ellas sobre la base del argumento Uurdico) de queen la Constitucin no existe un precepto que pueda invocarse para prohibirla: no esfcil, dice River054 antes de la promulgacin de la Ley, encontrar un precepto constitu-cional en el que apoyar de forma directa la existencia de un derecho a la fecundacinartificial post mortem, pero es igualmente difcil hallar en nuestra Constitucin baselegal suficiente para denegar en trminos generales la fecundacin post mortem. Tras laLey 35/88, otros autores han defendido su constitucionalidad, apoyndose en el princi-pio de libre desarrollo de la personalidad de la madre o en una interpretacin del art.39.3 CE que no impone el deber de estar vivos los padres55 , abogando por la plena admi-sibilidad de la fecundacin post mortem en nuestro sistema jurdico si bien con las cau-telas derivadas de los innegables problemas jurdicos que plantea.

51 ,Vid., s9.bre todo, las ponencias del 11 Congreso Mundial Vasco. Lafiliacin afinales del siglo XXyLLEDO YAGUE, E, Fecundacin artificial y Derecho, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 191 Y ss.

52 PANTALEN PRIETO, E, "Contra la Ley sobre tcnicas de reproduccin asistida", Jueces para laDemocracia, 1988, p. 30.

53 LLED YAGE, E, "La Ley sobre tcnicas de reproduccin asistida", A.D.C., 1988-IV, pp. 1249Y 1250; en el mismo sentido, vid. HERRERA CAMPOS, R., La inseminacin artificial, Granada,Universidad de Granada, 1991, pp. 43 Y ss.

54 RIVERO HERNNDEZ, E, "La fecundacin artificial post mortem", R.J. C., 1987-3, p. 50.55 Vid. SERRAN9 ALONSO, E., "Aspectos de la fecundacin artificial", A.C., febrero, 1989, pp. 396

Y ss.; BLASCO GASCO, EP., "La Ley s9bre tcnicas de r~produccin asistida: constitucionalidad y aplica-cin", A.D.C., 1991-11, pp. 697 Y ss.; CARCABA FERNANDEZ, M., Los problemas jurdicos planteadospor las nuevas tcnicas de reproduccin asistida, Barcelona, Bosch, 1995, pp. 83 Y ss.

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Entre tales dilemas, los efectos que la utilizacin de estas tcnicas reproductivasdespus de la muerte del padre conlleva para la filiacin del hijo "superpstumo" y, enparticular, la caracterizacin como hijos matrimoniales -con lo que tal caracterizacinimplica en el panorama sucesorio- de los nacidos y concebidos tras el fallecimiento delmarido donante -y, por lo tanto, una vez disuelto el matrimonio-, dentro del plazo deseis meses que establece el arto 9.2. de la Ley y siempre que aqul haya prestado su con-sentimiento en escritura pblica o testamento, constituye uno de los ms conflictivos.

5.1. Configuracin del consentimiento testamentario para la fecundacinpost mortem: requisitos

Es el varn quien est facultado por la Ley 35/88 para consentir la utilizacin desu material reproductor tras su muerte; varn que puede estar unido por vnculo matri-monial con la mujer donataria (art. 9.2) o no tener relaciones de clase alguna con ella,segn se desprende de la literalidad del arto 9.3: "El varn no unido por vnculo matri-monial, podr hacer uso de la posibilidad contemplada en el apartado anterior [...]". Seha sealado que quizs el legislador pensaba, para el caso del arto 9.3, en las parejas nocasadas que conviven more uxorio, pero lo cierto es que tal y como se formul el pre-cepto puede amparar la relacin de paternidad de cualquier varn respecto del hijo habi-do con cualquier mujer56

La capacidad para emitir el consentimiento para la fecundacin post mortem sedesarrolla en el arto 5 de la Ley, en el que se establecen las condiciones para ser donantede gametos y preembriones para las finalidades de la Ley. Se requiere que el donantetenga ms de dieciocho aos y plena capacidad de obrar y que su estado psicofisico cum-pla los trminos de un protocolo obligatorio de estudio de los donantes (art. 5.6 de la Ley35/88). De esta forma, se restringe la capacidad del que puede hacer esa disposicin fren-te a la capacidad testamentaria general de los arts. 662 y ss. CC que, como es sabido, novinculan la capacidad para testar con la capacidad de obrar plena sino con el juicio sufi-ciente para querer y entender el negocio jurdico testamentario. La repercusin inmedia-ta de lo sealado es que el incapacitado, capaz de testar cuando cumpla los requisitos delarto 665 CC, no podr realizar una disposicin atpica de estas caractersticas.

En particular, por lo que se refiere al consentimiento para la fecundacin postmortem, ste ha de ser personalsimo, expreso y especfico: el arto 9.2 dice que "[...] elmarido podr consentir [...] que su material reproductor pueda ser utilizado, en los seismeses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer [...]"; el arto 9.3 seala que"[e]l varn no unido por vnculo matrimonial, podr hacer uso de la posibilidad con-templada en el apartado anterior [...]". De esta manera, el varn casado consentir lafecundacin respecto de su mujer; el no casado lo har respecto de una mujer determi-nada57 ; se cumple as la exigencia de quienes, antes de la Ley, defendan la necesariaespecificidad del consentimiento para la inseminacin post mortem y para que tuvieralugar con mujer concreta y determinada58

Es asimismo un consentimiento formal. El arto 9 prev su emisin a travs deescritura pblica o testamento. Por lo que ahora interesa, otra vez, cualquier forma tes-tamentaria es vlida para realizar la disposicin: el arto 9.2 de la Ley 35/88 no exigeforma especfica alguna, a pesar, de que otra vez tambin, oponga al testamento la va

56 MONTS PENADS, V., "Las categoras negociales en las tcnicas de reproduccin asistida",A.C., dic. 1994, p. 974.

57 Ibidem.58 RIVERa HERNNDEZ, F., "La fecundacin artificial. ..", cit., p. 56.

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de la escritura pblica, con lo que se podra alegar la necesidad del testamento abierto(vid. supra 2.1, en relacin con la disposicin testamentaria de reconocimiento de hijoextramatrimonial). De esta opinin es algn autor, que, sobre la base de una excepcio-nalidad de la propia fecundacin post mortem, exige las mayores garantas para el con-sentimient059

Por ltimo, el consentimiento as expresado es esencialmente revocable. El arto9.4 de la Ley 35/88 prescribe: "[e]l consentimiento para la aplicacin de las tcnicaspodr ser revocado en cualquier momento anterior a la realizacin de aqullas"; revo-cabilidad que se compagina con la propia del testamento. Unicamente queda por dilu-cidar si la revocacin del consentimiento emitido en testamento habr de someterse alas reglas para la revocacin testamentaria o sera suficiente con el cambio de' voluntadexpresado, incluso tcitamente, por otra va. El carcter restrictivo que presidira la pro-pia autorizacin legitimara la posibilidad de que la revocacin del consentimiento sepudiera realizar utilizando otra forma distinta (vgr. documento privado) e inclusomediante la interpretacin de los hechos concluyentes del donante: el cambio de volun-tad -cualquiera que sea su forma de emisin- parece que desvirtuara el consentimien-to anterior60

6. LA DESIGNACIN DE LAS PERSONAS QUE HAYAN DE EJER-CITAR CIERTAS ACCIONES RELATIVAS A LA PROTECCINDEL HONOR, INTIMIDAD Y PROPIA IMAGEN DE LA PERSONAFALLECIDA Y A LA DIVULGACIN, PATERNIDAD E INTEGRI-DAD DE LA OBRA DEL AUTOR FALLECIDO

El arto 4 de la L.O. 1/82, de 5 de mayo, faculta al testador a que nombre en sutestamento a la persona que promueva, en su caso, el ejercicio de las acciones de pro-teccin civil del honor, la intimidad o imagen de la persona fallecida, nombramientoque puede recaer, asimismo, en una persona jurdica.

Asimismo, el arto 15 del R.D..L. 1/96, de 12 de abril, por el que se aprueba el Textorefundido de la Ley de propiedad intelectual, permite al testador nombrar, en testamen-to, a la persona, natural o jurdica, que, a su fallecimiento, ejercite los derechos conte-nidos en los nmeros 1, 3 y 4 del arto 14 de la Ley, relativos a la decisin sobre ladivulgacin de la obra y su forma, exigir el reconocimiento de su condicin de autor dela obra y el respeto a la integridad de la misma e impedir cualquier deformacin, modi-ficacin, alteracin o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legtimos intere-ses o menoscabo a su reputacin. En el caso del nmero primero, esto es, de la divulga-cin de la obra indita en vida del autor, se impone un lmite de setenta aos desde lamuerte o declaracin de fallecimiento, sin perjuicio de lo establecido en el arto 40 de laLey sobre vulneracin del arto 44 CE. En los otros dos supuestos, la legitimacin de lapersona designada para ejercitar estos derechos se entiende sin lmite de tiempo.

59 Cfr. GMEZ-FERRER SAPIA, "Aspectos negociales en la aplicacin de las tcnicas de repro-duccin asistida", en AA.VV., Homenaje a Jos Mara Chico y Ortiz, Madrid, 1995, p. 344. Sin mucha cla-ridad, porque, en realidad no es el motivo principal del litigio, tambin la SAP de La Corua de 3 de noviem-bre de 2001 (AC 183) parece exigir esta circunstancia sobre la base de asegurar la prestacin del consenti-miento por el fallecido: "que haya expresado su consentimiento en escritura pblica o testamento, es decirde forma indubitada, con intervencin de un fedatario pblico que as recoja y constate dicha autorizacin".

60 RIVERO HERNNDEZ, F., "La fecundacin artificial. ..", cit., p. 887; vid. tambin, SERRANOALONSO, E., "Aspectos de la fecundacin...", cit., p. 397.

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En uno y otro supuesto, si el testador no designa a nadie en testamento, sern losherederos los legitimados para el ejercicio de estos derechos mortis causa (arts. 4.2 LO1/82 Y 15.2 Y 16 LPI). En ambos casos tambin se est regulando la transmisin mortiscausa de una determinada situacin jurdica, la cual, aun hallando su origen en la ley,no va a quedar disciplinada por las normas generales que contemplan la sucesin here-ditaria61 Se trata, otra vez, de dos supuestos de sucesin anmala.

6.1. La proteccin post mortem de la memoria del fallecido

Para algunos con fundamento en el deber recproco de proteccin existente entre losmiembros de una familia62 -a pesar de que tal justificacin tropiece con el inconvenientede que el designado no ha de ser necesariamente familiar del causante-, el arto 4 de la LO1/82 regula la proteccin post mortem de la memoria del fallecido, al entender, como lohace su Exposicin de Motivos, que la memoria del sujeto constituye una prolongacin desu personalidad que debe ser tutelada por el Derecho. Y lo hace facultando al sujeto paraque en testamento -en cualquier testamento- designe a la persona, fisica o jurdica, queconsidera ms apta para ejercitar las acciones de proteccin civil correspondientes.

Eso s, en punto al ejercicio de tales acciones por los designados o, en su defectopor los herederos, hay que tener en cuenta la doctrina sentada por el TribunalConstitucional en Sentencia 231/88, de 2 de diciembre, segn la que no cabe alegar enamparo la vulneracin de la defensa post mortem de los derechos de la personalidad: "[sJise mantienen acciones de proteccin civil a favor de terceros, distintos del titular de esosderechos de carcter personalsimo, ello ocurre fuera del rea de proteccin de los dere-chos fundamentales que se encomienda al Tribunal Constitucional mediante el recurso deamparo. Por ello, y por esta va, este Tribunal no puede pronunciarse sobre aquellas cues-tiones que, por el fallecimiento del afectado, carecen ya de dimensin constitucional".

6.2. El supuesto del arte 15 LPI

El arto 15 LPI regula, en trminos similares, el ejercicio, ya por tiempo definidoo ya indeterminado, de ciertas facultades del derecho moral de autor tras la muerte deste y, por lo que aqu interesa, a travs de la persona designada en testamento (en cual-quier clase de testamento). Son facultades (o derechos)' que sirven para salvaguardar yproteger la relacin personalsima que une al autor con su obra; en este sentido, se hasealado que la Ley no prev la atribucin de tales derechos a los sujetos designadossino nicamente la de su ejercici063 Y por ello, por la preponderancia del inters delautor y de su voluntad en el ejercicio post mortem de tales derechos, el testadorlautorpodr no slo designar a quien decida como legitimado para aquel ejercicio, sino tam-bin darle en el mismo testamento cualquier clase de instrucciones u rdenes relacio-nadas con l -que vincularn al designado-, e, incluso, podr excluir a todos los here-deros -quienes subsidiariamente, en defecto de designado, son los legitimados ex arto15 LPI- sin nombrar a nadie64

61 FERNNDEZ DEL MORAL, Autonoma privada y testamento... , cit., p. 154.

62 IGARTA ARREGUI, F., "La proteccin de los aspectos personales y patrimoniales de los bienesde la personalidad tras la muerte de la persona. Comentario a la STC 231/88, de 2 de diciembre", L.L., 1989-l,p.l068.

63 ALBALADEJO, M. YBERCOVITZ, R., "Comentario al arto 15", en BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R. (coord.), Comentarios a la Ley de propiedad intelectual, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 307-308.

64 bid, p. 307. En el supuesto en que, por no designar a nadie y por no excluirlos, sean los herederos loslegitimados para la actuacin, se plantean problemas acerca, de cul h,a de ser el sentido de la palabra "herede-ros", del arto 15 LPI. Un resumen de esta problemtica en, CAMARA AGUILA, P., "El derecho moral de autor",en BERCOVITZ, R., (coord.), Manual de propiedad intelectual, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, pp. 124-125.

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La persona designada por el testador ha de avenirse, en su caso, a las instruccio-nes dadas por l, vgr. limitando el ejercicio post mortem de tales facultades, y ha deactuar en su inters. Precisamente en ello -en el comportamiento del designado al ejer-citar las correspondientes acciones, las de los nmeros 1, 3 Y4 del arto 14 LPI- se fun-damentan las opiniones de los que conciben al designado como un albacea, en tanto quemandatario post mortem del auto-65. No faltan, sin embargo, quienes niegan esta ana-loga y lo califican, simplemente, como un ejecutor de su voluntad66

En cuanto a la forma de la designacin, sta ha de efectuarse de manera expresa,tal y como prescribe el arto 15 LPI. Puede ser unipersonal o pluripersonal, y recaer enpersona fsica o jurdica. En los casos de que la designacin sea pluripersonal, pudieraser conveniente, teniendo en cuenta las opiniones anteriores, la aplicacin analgica delas normas que regulan el albaceazgo plural, en orden a regular dicho ejercicio.

7. LA DESIGNACIN EN TESTAMENTO DEL BENEFICIARIODEL SEGURO DE VIDA

El arto 84 de la Ley 50/80, de 8 de octubre, de contrato de seguro, prev la posi-bilidad de que el tomador del seguro de vida designe al beneficiario en su testamento-asimismo cabe esta designacin en la propia pliza o en una declaracin escrita comu-nicada al asegurador-. La designacin del beneficiario puede ser, por lo tanto, testa-mentaria y se puede realizar en esta forma, lo cual no significa que nos hallemos anteun acto mortis causa67, sino que conserva su naturaleza inter vivos, y ms concreta-mente, la de estipulacin a favor de tercero, eso s, con eficacia post mortem.

En definitiva, la designacin del beneficiario en testamento no desnaturaliza suposicin jurdica, sino que ste sigue ajeno a la herencia: el estipulante a pesar de utili-zar la forma testamentaria no realiza ninguna atribucin sucesoria especfica68 Y susten-tar tal tesis conlleva importantes consecuencias, amn de la propia configuracin jurdi-ca del negocio. As, por ejemplo, en materia de incapacidades para suceder se ha sea-lad069 que vgr. un notario podra autorizar el testamento en el que se le hiciera atribucindel beneficio del seguro, porque el arto 754 ee prohibe disponer de todo o parte de laherencia a favor del notario autorizante, y el capital asegurado no forma parte de la suya.

Por lo que se refiere al modo de efectuar la designacin del beneficiario en el tes-tamento -o fuera de l-, son de obligada mencin las reglas de los arts. 84 y ss. de laLeS. Segn ellas, la designacin, que no puede ser condicionada al consentimiento delasegurador ni limitada por ste en las condiciones de la pliza70 , puede ser unipersonalo pluripersonal; de forma especfica o genrica -en cuyo caso habr que acudir al arto

65 CMARA GUILA, P., El derecho moral del autor. Con especial referencia a su configuracin yejercicio tras la muerte del autor, Granada, Comares, 1998, p. 137, y, ms recientemente, en BERCOVITZ,R. (coord,), Manual de propiedad intelectual, cit., p. 125.

66 ALBALADEJO, M. y BERCOVITZ, R., "Comentario al arto 15", cit., p. 308.67 PREZ CONESA, C., El contrato a favor de tercero, Granada, Comares, 1998, p. 309.68 ALBIEZ DOHRMAN, K.J., Negocios atributivos post mortem, Barcelona, Cedecs, 1998, p. 193.69 MUIZ ESPADA, E., "Tratamiento en la herencia del seguro de vida para el caso de fallecimien-

to", A.D.C., 1995-4, p. 1660.70 Incide en esta idea, por otro lado derivada de la propia LCS, PEA LPEZ ("Comentario a la STS

12 de diciembre de 2000", C. C.J. C., n056, 2001, pp. 669 y ss.) ante el desacertado del planteamiento del TSen la sentencia comentada, que parece poner en duda tal afirmacin, condicionando el ejercicio del derechode designacin a lo establecido en las condiciones generales del contrato de seguro.

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85 LCS-; puede quedar determinada ab initio o en un momento posterior, incluso puededejarse su fijacin al arbitrio de un tercero. Finalmente, si la designacin no se llevasea cabo, o resulta imposible, revocada, o ineficaz por otra causa, sern nombrados bene-ficiarios los "herederos legales" ex arto 84 LCS71

Algn problema plantea la revocacin de este nombramiento, a tenor de los arts.738 CC y 87 LCS. Si nos atenemos a las reglas generales de revocacin testamentaria,habra que acudir a las formas y solemnidades necesarias para testar en aras de la revo-cacin del nombramiento (revocacin parcial), por lo cual slo mediante otra designa-cin testamentaria se podra revocar la efectuada en esta forma; conclusin apoyadaexpresamente por el tenor del arto 87 LCS, cuando seala que "[l]a revocacin deberhacerse en la misma forma establecida para la designacin". Sin embargo, cierto sectordoctrinal parece sugerir una interpretacin ms flexible 72 ; de este modo, podra ser revo-cada la designacin testamentaria a travs de un cauce no testamentario, es decir,mediante la designacin en la pliza o por declaracin comunicada al asegurador, y elloen atencin al carcter atpico de la disposicin que estudiamos. No obstante, siguesiendo mayoritaria la tesis ms fiel a los preceptos citados: la revocacin estara ines-cindiblemente ligada a la forma testamentaria, al tratarse de una forma especial, debin-dose revocar, por lo tanto, por testamento73 Lo que no ofrece dudas es que la revoca-cin del testamento implicar tambin la de la designacin que en l se contenga, a noser que expresamente el testador se mantenga aqulla (cfr. arto 739 CC).

8. EL RECONOCIMIENTO DE DEUDA Y DE OTROS DERECHOSO SITUACIONES JURDICAS EN TESTAMENTO

Sin que conste apoyo legal especfico, tampoco existe obstculo alguno para queel testador, en testamento, efecte disposiciones en las que reconozca ciertas deudas oderechos en favor de otras personas. Seran, disposiciones confesorias cuya admisibili-dad jurdica no se cuestiona ni doctrinal ni jurisprudencialmente74 y que, en el caso delreconocimiento de deuda, pueden adems configurarse, si ello se desprende de la volun-tad del testador, como un legado de deuda del arto 873.1 0 CC, con lo cual estaremos anteuna disposicin testamentaria tpica -lo que es claro es que el legado de deuda implicaun reconocimiento de deuda o, al menos, una declaracin quizs errnea de que el tes-tador era deudor de lo que leg75-.

Si bien la admisibilidad jurdica de tales disposiciones en testamento no suscitadudas, s se han planteado algunas cuestiones acerca de su eficacia, sobre todo, en elsupuesto de revocacin del testamento que las contena. En otros trminos, y sobre labase de una aplicacin analgica del arto 741 CC, se cuestion la posibilidad de que, a

, 71 Sobre el alcance de esta expr~sin, cfr. ll; STS 12-12-2000 y los comentarios a ella de PEALOPEZ, F., cit., pp. 669 Yss. Yde MUNOZ GARCIA, C., en R.D.P, oct. 2001, pp. 819 Yss.

72 PREZ CONESA, C., El contrato a favor de tercero, cit., p. 313.,73 ALBIEZ DOHRMAN, K.J., Negocios atributivos... , cit., p. 193; en el mismo sentido, TIRADO

SUAREZ, F.J., "Comentario a los arts. 84 a 88 LCS", en MOTOS, M. YALBALADEJO, M., Comentario~al Cdigo de Comercio y Legislacin mercantil especial, Madrid, Edersa, 1987, XXIV-3, p. 196 YBOLDORODA, C., El beneficiario en el seguro de vida, Barcelona, Bosch, 1998, p. 291.

74 DEZ-PICAZO, L., Dictmenesjurdicos, 1, cit., p. 309. Vid. SSTS 12-3-58 (RJ 1075), acerca de laexistencia de una sociedad mercantil irregular; 6-6-86 (RJ 3293), sobre un reconocimiento de dOl1}inio y lams reciente de 28-9-98 (RJ 7287), sobre reconocimiento de deuda y su comentario de DOMINGUEZLUELMO en C.C.J.C., n049, 1999, pp. 269 Yss.

75 ALBALADEJO, M., Curso de Derecho civil, 73 ed., Barcelona, Bosch, 1997, p. 321.

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tales disposiciones de reconocimiento de un derecho o de una situacin jurdica, no lesafectara la revocacin del testamento al igual que aconteca para el reconocimiento dehijo. Sin embargo, varias sentencias de nuestro Tribunal Supremo confirmaron el carc-ter excepcional del arto 741 CC76 y el hecho de que si el reconocimiento de hijo quedafuera del mbito de ineficacia revocatoria acontece por la especial naturaleza del reco-nocimiento (irrevocable) como atributiva de estado. Se solucionara, entonces, inicial-mente la cuestin de la revocacin de estas disposiciones anmalas, a la luz de su pro-pia naturaleza jurdica, aunque, como ya se dijo, el alcance de la revocacin testamen-taria no slo depende de la naturaleza revocable o irrevocable de las declaraciones con-tenidas en el testamento -ya que sto slo es operativo respecto a las que impliquen dis-posicin- sino tambin de la previa calificacin jurdica de dichas manifestaciones77.

As las cosas, la jurisprudencia se ha situado en la lnea de la ineficacia de estasdeclaraciones atpicas testamentarias en el supuesto de revocacin del testamento.Especialmente ntida al respecto es la STS de 11 de abril de 191678 , que advierte quecuando por medio de otro testamento posterior perfecto y con las solemnidades necesa-rias declara el testador que se tuviese por anulado en todas sus partes uno anterior, hayque entender conforme con lo prevenido en el arto 739 CC que dicho testamento quedtotalmente revocado de derecho para todos sus efectos, incluyendo, en el caso de autos,el reconocimiento de deuda en l contenido, y la STS 12 de marzo de 1958 (RJ 1075),que aplica la idntica doctrina, esta vez, a una declaracin de reconocimiento de la exis-tencia de una sociedad mercantil irregular.

Posteriormente se ha atenuado esta posicin, concediendo cierta independencia -que no irrevocabilidad- a los reconocimientos de deuda realizados en testamento quehaya sido revocado o que, por cualquier causa resulte ineficaz. Y. as la STS de 6 dejunio de1986 (RJ 3293) seala que "no puede otogarse a la revocacin testamentaria unvalor suficiente para anular un hecho que, sin perjuicio de constar el el testamento inva-lidado por una posterior revocacin, aparece acreditado por otros medios de pruebacomplementarios [...]". De esta manera, el reconocimiento de deuda efectuado por eltestador en el testamento revocado no puede operar como disposicin testamentaria -yentonces, como legado de deuda, si es que ello puede deducirse de la voluntad del cau-sante- mas constituye una confesin extrajudicial que podr, en su caso, ser utilizada enel mbito de la pruepa79

76 OSSORIO MORALES, 1., Manual de sucesin testada, cit., p. 488.

77 GETE-ALONSO, M.C., "Comentario a la STS 6 de junio de 1986", cit., p. 3734.

78 lC 1916, T. 136, n025.

79 GETE-ALONSO, M.C., "Comentario a la STS 6 de junio de 1986", cit., p. 3732. Un caso semejantees el de la citada STS 28 de diciembre de 1998 (Rl 7287), en el que se discute acerca de la naturaleza de lasiguiente declaracin de voluntad: Como queremos acabar de una vez y que nadie pueda decir fuimos sinconciencia, si no te dejsemos heredero por ms, entonces y para ello, ordenamos mediante la presente quepor nuestros herederos te sea entregada en compensacin de todo, a nuestra muerte la cantidad de 500.000ptas. o si prefieres las fincas siguientes: la casa del pueblo, Las Zajurdas, el Valle de Cadalso, los Valverdes,el cercado del Ejido y la Via y creemos que de esta forma quedas compensado de todo lo que te debamos.Veremos si quedas as conforme de una vez. El Tribunal Supremo entiende que "La calificacin como dis-posicin testamentaria es inaceptable: se tratara de un testamento olgrafo epistolar, pero como testamentosera nulo (artculo 6.3 del Cdigo Civil) por infringir la norma prohibitiva del artculo 669 del Cdigo Civildel testamento mancomunado pues dos personas -marido y mujer- testan a favor del demandante; como ol-grafo, le faltara el requisito de la autografia, que exigen los artculos 678 y 688 del Cdigo Civil ya que eltexto original se halla escrito a mquina", mas, en orden a otorgarle validez a dicha declaracin, estima que"La calificacin como reconocimiento de deuda se estima correcta; sobre la interpretacin y calificacin delcontrato, lo que es aplicable a este negocio jurdico de reconocimiento de deuda [...]".

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En fin, en palabras de la STS de 1 de julio de 1996 (RJ 5549) que ha resumidola doctrina jurisprudencial en esta materia: "Dejando a salvo, como es obvio, todo loreferente al reconocimiento de un hijo (art. 741 CC) esta Sala tiene declarado enSentencias 11 de abril de 1916,12 de marzo de 1958 y 6 de junio de 1986 que cualquierreconocimiento de derechos (concretamente la de 1916 se refiere a un reconocimientode deuda, la de 1958 al de la existencia de una sociedad mercantil irregular y la de 1986al reconocimiento del dominio de una finca a favor de otra persona) realizado en un tes-tamento, que despus es revocado por otro posterior perfecto, queda tambin sin efec-to, si no se acredita la realidad o certeza de dicho derecho por otros medios de prueba,a los que puede sumarse, como uno ms, a modo de confesin extrajudicial del testa-dor, el aludido reconocimiento, pero sin que ste, por s solo, pueda ser suficiente comoelemento nico de prueba".

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algunas cuestiones sobre el contenido atípico del … · son stricto sensu contenido testamentario...

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