alejandro andrada, con la presidencia de su titular doctor
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Nº 176 En la ciudad de Rosario, a los diez días del
mes de mayo del año dos mil siete, se reunieron en acuerdo
los señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso
Administrativo N° 2, doctores Clara Rescia de de la Horra y
Alejandro Andrada, con la presidencia de su titular doctor
Marcelo López Marull, a fin de dictar sentencia en los
autos caratulados: “ALTAMURA, Vicente Juan José contra
PROVINCIA DE SANTA FE sobre RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO”, Expte. C.C.A. 2° N° 239, año 2.004.
A la Primera cuestión -¿Es admisible el recurso
interpuesto?-, el doctor Lopez Marull dijo:
I 1.- Vicente Juan José Altamura, por intermedio de
apoderados, promueve recurso contencioso administrativo
contra la Provincia de Santa Fe, tendente a obtener la
decisión que resuelva la petición instaurada ante la Caja
de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe.
Indica que esta decisión importará el reajuste de su
haber previsional de modo que en su haber se vea reflejado
los adicionales que son percibidos en las remuneraciones
que en la actualidad y por todo concepto percibe quien
desempeña las mismas funciones que fueron tomadas para la
determinación de su haber base, incluyéndose en el mismo
los adicionales "Dos Séptimos", "Acta Convenio Mayor
Eficiencia", "Adicional por Productividad", "Suma fija no
remunerativa derivada del Convenio Colectivo de Trabajo
autorizado por Decreto del P.E. 2113/94" y todo otro
adicional posterior que incremente el sueldo de los activos
y que no sea trasladado al haber previsional, ordenándose
asimismo abonar las diferencias de haberes devengados con
depreciación monetaria e intereses hasta el momento del
efectivo pago, y aplicando las normas de prescripción.
Relata las alternativas del tramite recursivo incoado
a los fines de agotar previamente la vía administrativa,
entendiendo configurado un supuesto de denegatoria presunta
y por ende expedita la vía judicial.
En concreto, analiza cada uno de los adiciones
reclamados:
A).- Adicional Dos Séptimos: lo percibe el sector
activo -no el pasivo-, como consecuencia de la Resolución
N° 1.300/90 del 13.09.90 de la Dirección Provincial de
Obras Sanitarias, que adhiere al acuerdo arribado por la
Empresa Obras Sanitarias de la Nación y la Federación
Nacional de Trabajadores de Obras Sanitarias, celebrado
ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la
Nación, por el cual se otorga a partir del 01.07.90, el
concepto dos séptimos para el personal de estructura.
Destaca que luego al mantenerse con el Convenio
Colectivo de Trabajo Nº 113/94, que aumenta el horario de
trabajo al máximo posible de 8 horas diarias y 40
semanales, el personal a partir de allí no quedó obligado a
la extensión horaria, y sin embargo sigue percibiendo los
adicionales “Dos Séptimos”.
Señala que estas sumas las percibió estando en
actividad, y dejo de percibirla al jubilarse por no
incluírsela en la determinación del haber jubilatorio, y
que perciben quienes continúan en sus mismas funciones en
la actualidad cobradas en forma mensual, regular y
habitual, encuadrándose dentro de lo que el art. 70° de la
ley 6.915 considera como remuneración.
Indica que a pesar de que en un principio no se
realizaba aportes, lo que no sucede en la actualidad, nunca
se dudó sobre su naturaleza remunerativa, no solo por lo
habitual y regular de su pago, sino también por así surgir
del acta-acuerdo nacional entre Fe.N.T.O.S. y O.S.N.
firmada el 18.07.90, agregando que efectivamente fue así en
los sueldos de los empleados de la ex Obras Sanitarias de
la Nación a los cuales a través del código 060 denominado
extensión horaria se lo abona y sobre él se practican los
correspondientes descuentos previsionales; y que cuando la
Empresa Provincial decide adherirse a ese régimen e
incrementar los haberes de sus empleados -Resolución
1.300/90- ello implicó la obligación de liquidarlo en igual
forma, lo que no se cumplió en Di.P.O.S. hasta el
concesionamiento de esta en 1995, practicándose los aportes
en el ámbito de la Empresa Concesionaria y en el En.Re.S.S.
y no en la ex Di.P.O.S., previéndose además que se efectúe
aportes a la Caja de Pensiones Sociales ley 5110, conforme
su art. 28°.
Explicita que si bien en un comienzo se lo abonaba por
planilla separada luego, cuando la empresa estaba en
proceso de concesionamiento en el marco de la ley 11.220 se
lo comenzó a abonar en el mismo recibo de sueldo bajo el
código 213, con la denominación “Dos Séptimos”, no sujeto a
aportes jubilatorios, junto a otros rubros que tampoco
realizan aportes, entendiendo que hasta aquí la
acreditación del pago mensual y habitual ya no es necesaria
porque su percepción consta en el propio recibo.
Dice, luego, que a quienes se desempeñaron en las
categorías 23 y 24 de Di.P.O.S. se modificó la estructura
de los rubros y adicionales, agrupandose a todos,
incluyéndose los adicionales “Dos Séptimos” en un solo
rubro denominándosele “Sueldo Básico Conformado” y sobre él
se realizaron los aportes correspondientes, teniéndoselo en
cuenta para determinar el beneficio jubilatorio; pero
cuando la empresa fue concesionada el 05.12.95 y pese a que
los empleados a los distintos lugares de prestación al que
fueron transferidos debieron seguir percibiendo igual
remuneración, el adicional “Dos Séptimos” tuvo distinto
tratamiento, pues mientras en la Di.P.O.S. residual se
continuó abonando sin aportes mediante el código 213, en la
empresa concesionaria y en el En.Re.S.S. se incluyó como
rubro al cual se le practicaron descuentos jubilatorios,
sin cambiar la denominación ni el monto de lo que se
abonaba, por lo que entiende que cualquier interpretación
contraria que se realice sobre la naturaleza remuneratoria
de los adicionales “Dos Séptimos” no resiste el menor
análisis jurídico, no correspondiendo inferirse que se
trate de “horas extras” ya que la misma Resolución
1.300/90, en su art. 1° lo considera incompatible con el
cobro de guardias rotativas y horas extras.
B).- Adicionales denominados Acta Convenio Mayor
Eficiencia y Adicional por Productividad derivado de la
Resolución N° 1637/90: asevera que estos adicionales se
perciben en forma regular y habitual, conforme lo requiere
el artículo 70° de la ley 6.915 para ser considerados
remunerativos, constando en el recibo de sueldo del activo
bajo el número de código 238 (Acta Convenio Mayor
Eficiencia) y código 245 (Adic. Prod. Set-90R 1.637/90).
Afirma que a pesar de su regularidad y habitualidad,
tampoco se realizan sobre ellos aportes previsionales,
vulnerando los artículos 3° inc. 2) y 70° de la ley 6.915; y
como consecuencia de ello, no son includios en los haberes
previsionales del recurrente, originándose de esta forma
una diferencia con lo percibido por el sector activo, que
la torna confiscatoria conforme jurisprudencia.
C.- Incremento de haberes a los activos acordado por
Convenio Colectivo de Trabajo de Empresa N° 113/94 "E", del
17.06.94, autorizado por Decreto N° 2.113 del 04.08.94:
explican que fue establecido en diversos beneficios
económicos que detallan.
A partir del 01.02.94 un 5%; a partir del 01.05.94 un
8%; a partir del 01.06.94 una suma fija no remunerativa de
$ 80 que se incorpora a la remuneración de cada empleado de
la DIPOS.
Señala que los primeros dos puntos, que mide el
incremento por procentaje, están incluidos en la
determinación del haber, por lo que sólo se reclama su
incorporación al haber y consecuente reajuste, solo el
punto tercero, es decir la suma fija no remunerativa de $
80.
En lo que refiere a la suma no remunerativa fija de $
80, a pesar de su denominación y sobre él no realizarse el
descuento jubilatorio, ello no obsta a su traslado al
sector pasivo, debiendo considerarse remunerativo a los
efectos previsionales, ya que su pago se produce en forma
mensual, habitual y regular.
Advierte que, el planteo en esta causa ya ha sido
resuelto y ratificado por este Tribunal en numerosos casos,
al igual que la Cámara de lo Contencioso Administrativo Nº
1.
Sostiene que en el presente deberá tenerse en cuenta a
los efectos de establecer el alcance de este litigio que la
Caja ha confiscado sus haberes desde la misma determinación
del monto jubilatorio dado que ellos no fueron incorporados
a él, a pesar de que como activo lo venía percibiendo; pero
aunque se entendiera aplicable el principio de razonable
proporcionalidad, la Caja ante el reclamo interpuesto, a
pesar de la pacífica y reiterada jurisprudencia local y
nacional, insistió en no actualizar su haber previsional de
acuerdo a quien cumple en actividad su misma función,
ratificando su interpretación del art. 12 de la ley 6915,
cuya inconstitucionalidad ha sostenido invariablemente la
Corte por confiscatoria en tanto la diferencia entre el
activo y el pasivo supere un 20%.
Indica que el principio de movilidad implica conservar
la razonable proporcionalidad entre el haber de pasividad y
la remuneración del activo, evitando que se produzcan
reducciones que tornen confiscatorio dichos haberes
jubilatorios, siendo indudable que la jubilación móvil y el
derecho de propiedad ha sido alterado, conforme
jurisprudencia que cita.
Observa que, a fin de evaluar lo realmente percibido,
a los aportes nominales del activo, por aplicación de las
disposiciones legales estima los descuentos previsionales y
sociales en un 18%, así como también se calcula que lo
realmente percibido por el pasivo se calcula una
disminución del 5% al importe nominal, conforme criterio
jurisprudencial.
Precida que sobre los adicionales reclamados no
incorporados al haber, no se han practicado aportes por lo
que a fin de establecer el cálculo de las diferencias, o
bien se le toman los importes nominales sin la deducción
del 18% estimativo porque en estos casos los importes
realmente percibidos por los activos son los importes
nominales o bien se obliga a realizar aportes previsionales
por aquellos adicionales, y entonces si hay que calcularlos
con la disminución apuntada.
Con citas de jurisprudencia del Máximo Tribunal
Nacional y Provincial peticiona se haga lugar al recurso,
con intereses y costas.
2.- Admitido el recurso por auto de Presidencia Nº 335
(fs. 32), comparece la Provincia a estar a derecho (fs.
40), efectuando el responde mediante escrito de fs. 49/54
vta, con expreso pedido de rechazo de la demanda e
imposición de costas.
Niega que el haber previsional deba reajustarse en
base a las remuneraciones que en la actualidad y por todo
concepto percibe quien desempeña las mismas funciones que
fueron tomadas para la determinación del haber base; deban
incluirse los adicionales “Dos Séptimos”, “Acta Convenio
Mayor Eficiencia”, “Adicional por Productividad”, “Suma
fija no remunerativa derivado del Convenio Colectivo de
Trabajo autorizado por decreto N° 2.113/94” y todo otro
adicional posterior que incremente el sueldo de los activos
que no sean trasladados al haber previsional; corresponda
abonar las supuestas diferencias de haberes devengadas con
depreciación monetaria e intereses; haya desproporción
entre el haber previsional del actor y la remuneración de
los activos que cumplen las mismas funciones; se torne
confiscatorio el haber e inconstitucional el sistema de
actualización; para el reajuste se deba tener en cuenta la
remuneración del activo con todos los adicionales que
percibe en forma habitual y regular, realicen o no aportes;
sean aplicables al caso los fallos citados por el actor; se
haya interpretado erróneamente el artículo 12° de la ley
6.915; se hayan vulnerado irrazonablemente normas de rango
constitucional; la falta de traslado al haber del
recurrente de los adicionales reclamados determinen
supuestas diferencias desproporcionadas y confiscatorias y
privativas del derecho de propiedad; haya tenido que bajar
ostensiblemente el nivel de vida respecto de cuando estaba
en actividad y en relación a quien hoy ejercen las mismas
funciones; deba percibir todas las asignaciones, lleven o
no descuento jubilatorio, y se le dé o no carácter
remunerativo, cuando se perciban con habitualidad; haya
reducciones confiscatorias; deba hacerse lugar al recurso
conforme lo solicitado, con costas; y la procedencia del
recurso.
Señala que el recurso es improcedente. Ello pues, el
monto jubilatorio que percibe mensualmente el actor en su
carácter de afiliado a la Caja de Jubilaciones y Pensiones,
se moviliza mediante la aplicación de coeficientes
sectoriales que fija el Poder Ejecutivo, tomando en cuenta
las variaciones de la retribución del personal activo del
sector de que se trate. Así lo prescribe el artículo 12° de
la ley 6.915.
Indica que no hay hasta el presente elemento
probatorio alguno del cual surja que la aplicación de ese
sistema de movilización de los haberes de pasividad haya
provocado, durante el período que reclama, una irrazonable
desproporción entre los dos términos que se cotejan en la
comparación, para arribar a la conclusión de que dicha
desproporción torna confiscatorio el haber e
inconstitucional el sistema escogido por la norma local.
Manifiesta que en el sistema de la ley de
jubilaciones, ni la evolución del cargo desempeñado por el
pasivo al momento de obtener la jubilación, ni la
remuneración del cargo luego del cese, son pautas para
lograr el reajuste del haber, sino de los coeficientes
sectoriales que fija el Poder Ejecutivo, en función de las
variaciones de las remuneraciones del personal en
actividad. Sólo si su aplicación produce una irrazonable
desproporción, puede admitirse limitadamente el reajuste.
En cuanto a los adicionales detallados por el actor,
los mismos no están comprendidos dentro del art. 70 de la
ley 6915, y por el contrario están excluidos del concepto
de remuneración según el art. 71 de la misma ley.
Señala que la Resolución N° 1.300/90, en forma clara y
precisa determina que el adicional “Dos Séptimos”
corresponde al personal de estructura que a la fecha se
encuentre en ejercicio efectivo del cargo y que deba
extender su jornada de labor más allá de lo dispuesto en el
art. 8° del Convenio Colectivo de Trabajo N° 57/75. Por
ello, no corresponde considerarlo integrativo del
coeficiente sectorial para movilizar el haber previsional
del actor.
Agrega que no puede aceptarse lisa y llanamente su
carácter remunerativo con anterioridad a que sea reconocido
por la administración.
En cuanto a la Resolución 450/88 que instituyó el
adicional en concepto de “Convenio por Mayor Eficiencia",
estableció expresamente en su artículo 2º que “Determínese
que los importes mencionados en el artículo anterior, son
sumas fijas, en consecuencia no actualizables por política
salarial u otros incrementos autorizados a nivel nacional
y/o provincial y que no están sujetos a aportes ni
contribuciones de ninguna naturaleza”.
Afirma que, el acta convenio Nº 38 del adicional por
Productividad, estableció una suma fija no remunerativa y
no bonificable, determinando asimismo el concepto de
productividad y la comisión que tendría a su cargo la
verificación de las acciones tendientes a lograr el
cometido produciendo los informes de seguimiento.
Respecto a la Suma Fija no remunerativa acordada por
Convenio Colectivo de Trabajo de Empresa N° 113/94 "E",
autorizado por Decreto N° 2.113/94, tampoco corresponde,
pues no se encuentra probada su naturaleza remunerativa a
los fines previsionales.
Arguye, además, que el mencionado Convenio trambién
reconoció un aumento del 13% en las remuneraciones y que
dicho aumento fue trasladado a los pasivos, pero recién a
partir del mes de agosto de 1996 a través del decreto
56/96, pareciendo que está tratando de introducir un sede
judicial un reclamo de retroactividades por un traslado
supuestamente tardío, sosteniendo la inadmisibilidad de
este reclamo dado que respecto de él no existen dudas
acerca del no agotamiento de la vía administrativa.
Concluye que no se encuentra probado el carácter
remunerativo a los fines previsionales de aquellas sumas
que fueron otorgadas expresamente en concepto de sumas
fijas no remunerativas ni bonificables y sin obligación de
aportar a la Caja, quedando exluidas del artículo 70 de la
ley 6915.
Afirma que no corresponde la incorporación a los
haberes previsionales de los adicionales pretendidos porque
los mismos se refieren al personal en actividad no pudiendo
ser invocados a favor de los pasivos, salvo cuando
expresamente se disponga su traslado al haber previsional.
Menciona, además, que el actor no hace una descripción
de las funciones y tareas concretas que se cumplieron y las
que se cumplen en el cargo que sería equivalente, debiendo
tenerse en cuenta los cambios y la desaparición del Esnte
al que habría pertenecido el actor.
Sostiene que lo dirimente es que la aplicación del
sistema del artículo 12° de la ley 6.915 no produzca, en el
concreto asunto de que se trate, una desproporción
irrazonable entre lo que cobra el activo y lo que le toca
al pasivo, porque entonces sí se ponen en crisis derechos y
garantías de raigambre constitucional que no pueden ni
deben ser conculcadas, no existiendo en el caso ningun
elemento probatorio demostrativo de ello.
Agrega que, para el supuesto de que el Tribunal
considerara procedente el recurso, deja planteado, en
relación al rubro "intereses", que los mismos deberán
computarse desde la fecha del reclamo administrativo y no
por períodos mensuales anteriores no alcanzados por el
instituto de la prescripción liberatoria y además, la
condena de futuro resulta improcedente. También que, a
partir de la vigencia de la ley 11.373, el criterio para la
determinación de los porcentajes respecto de la razonable
proporcionalidad, debe ceñirse a los parámetros que surgen
de la misma ley. Y que deberá tenerse en cuenta que, para
fijar los porcentajes de descuento para comparar el sueldo
del activo con el haber del pasivo, lo que corresponda
según el régimen de la ley 11.373 a partir de su vigencia.
Que por otra parte, de acogerse las pretensiones
esgrimidas por la actora, en aquellos rubros subsumidos en
el artículo 70° de la ley 6.915, deberá disponerse lo
pertinente para que los actores realicen los aportes de
ley, pues de lo contrario estarían recibiendo un beneficio
mayor al acordado por la norma previsional, la cual exige
expresamente la realización de aportes personales.
En fin, que siguiendo con la hipótesis de que se
dictara sentencia que acoja el recurso, señala que el
presente caso se encuadra en las previsiones de las leyes
11.373 (artículo 2°, párrafos 1 y 3, y 11.696, y decretos
reglamentarios respectivos, por lo que los montos que
eventualmente la Provincia estuviera condenada a pagarle al
recurrente, deberán efectivizarse de acuerdo con las
previsiones de la normativa legal y reglamentaria, de
incuestionable aplicación en este caso.
Funda el responde en las disposiciones de las leyes
6.915, 11.373, 11.696, Constitución Nacional y Provincial y
ley 11.330.
Formula planteo de ejercer los recursos de
inconstitucionalidad y extraordinario, por entender que hay
cuestión constitucional involucrada en el presente litigio.
3. Abierta la causa a prueba (f. 57), producida la que
consta en autos, y agregados los alegatos de las partes
(fs. 149/153 vta. y 155/159), se llama autos para sentencia
(f. 162). Firme dicha providencia, queda la causa en estado
de ser resuelta.
4. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 23
de la ley 11330, corresponde expedirse sobre la
admisibilidad del recurso. Al respecto no se han acreditado
ni surgen elementos que justifiquen apartarse del auto de
admisibilidad del recurso, por lo que el mismo resulta
admisible.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara
doctores Rescia de de la Horra y Andrada, expresaron
similares razones a las vertidas por la Vocal preopinante y
votaron en el mismos sentido.
II. A la Segunda cuestión: En su caso, -¿Es
procedente?- el señor Juez de Cámara doctor Lopez Marull
dijo:
1. Conforme se ha relatado el recurrente pretende se
reajuste su haber previsional de modo que en su haber se
vean reflejados los adicionales que son percibidos en las
remuneraciones que en la actualidad y por todo concepto
percibe quien desempeña las mismas funciones que fueron
tomadas para la determinación de su haber base, así por
ejemplo incluyéndose los adicionales Dos Séptimos, Acta
Convenio Mayor Eficiencia, Adicional por Productividad y
los incrementos de haberes acordados a los activos por
Convenio Colectivo de Trabajo autorizado por decreto
2.113/94, y todo otro adicional posterior que incremente el
sueldo de los activos que no sean trasladados a su haber
previsional, manteniendo entre el haber de pasividad y la
remuneración del activo una razonable proporcionalidad.
A ello se opone la recurrida, centralmente, por
entender que no existen elementos que permitan tener por
acreditada la supuesta irrazonable desproporción, ni el
carácter remunerativo de los rubros que reclaman.
Conforme al planteo de las partes, más allá de las
argumentaciones del recurrente, el presente caso se enmarca
en la solicitud de reajuste de haberes previsionales de
modo que guarden razonable proporción con la remuneración
actualizada del cargo del activo, cuestión ya resuelta por
este Tribunal en numerosos precedentes a cuyas
consideraciones corresponde remitir en aras a la brevedad.
En ellos se señaló que la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en el caso “Márquez, Julio Cesar” ha sostenido
que “la jubilación constituye una consecuencia de la
remuneración que percibía el beneficiario como
contraprestación de su actividad laboral, una vez cesada
ésta, y como débito de la comunidad por dicho servicio,
razón por la cual el principio básico que se privilegia es
el de la necesaria proporcionalidad entre el haber de
pasividad y el de actividad (Fallos: 265-256; 267-196)
debiendo declararse alcanzado el conveniente nivel de la
prestación jubilatoria cuando el jubilado conserva una
situación patrimonial proporcionada a la que le
correspondía de haber seguido en actividad” (Fallos:
255:306); y que el objetivo del derecho previsional, su
causa final, es cubrir riesgos de subsistencia y de
ancianidad (doctrina de Fallos: 288-149; 293-304, entre
otros), observando que se debe preservar aquella alta
finalidad tuitiva a fin de que las normas instrumentales de
la ley que rige el caso no hagan ilusoria la protección,
que es la razón de ser del derecho previsional.
Por su parte, nuestro Máximo Tribunal provincial ha
expresado que “sin desconocer las legítimas restricciones
que al monto de los haberes pueda disponerse en función del
interés general y la protección que éste merece, aquellas
no pueden desconocer el derecho constitucional a una
jubilación móvil que guarde razonable proporcionalidad
entre el haber que perciba el pasivo, y el que le hubiera
correspondido cobrar en caso de mantenerse en actividad, a
cuyo efecto se debe tener en cuenta el sueldo que percibe
el personal activo que desempeñe las mismas funciones
tomadas en cuenta para determinar el haber jubilatorio (A.
y S. T. 65, págs. 317/333); o que la movilidad jubilatoria,
consagrada en el artículo 14° bis de la Constitución
Nacional y 21° de la Constitución Provincial, configura una
pauta obligatoria para el legislador, de modo de mantener
el nivel de vida económico ganado en actividad, mediante su
ajuste periódico, dejando librado al criterio legislativo
la mecánica de ajuste, sin alterar su esencia, de modo que
guarde razonable proporcionalidad (A. y S. T. 79, pág.127).
Igualmente cabe recordar que “no pueden excluirse del
cómputo del haber jubilatorio, sin lesión al principio
básico de necesaria proporción entre el haber de pasividad
y el que se percibiría en actividad, adicionales que en
razón de su propia naturaleza, no hacen sino retribuir
discriminadamente lo que con anterioridad se percibía en el
mismo cargo globalmente o bajo otra denominación, pero con
similar carácter retributivo” (criterio de A. y S. T. 69,
págs.466/476; T. 113, págs.131/138; entre otros).
Luego, mas allá de los distintos porcentajes de
reducción que legalmente puedan disponerse en función de
las diversas circunstancias del caso o por razones de
interés general, dentro de los límites constitucionalmente
admisibles, ello nunca podrá efectuarse en desmedro de la
razón de ser del orden previsional y su finalidad
precedentemente señalada, siempre efectuados en función de
la relación entre el sueldo del activo y el que corresponde
a la pasividad.
También ha sostenido este Tribunal, siguiendo
precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y
de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, que se
comparten, que resultan irrazonables por excesivas en su
aplicación al caso, reducciones que reflejan en el haber
jubilatorio disminuciones superiores al 20% de lo que
habría percibido el causante como personal activo, debiendo
respetarse dicho límite (A. y S. T. 81, págs. 406/411).
Conforme a las pautas precedentemente señaladas y a
los precedentes citados cabe abordarse la presente causa.
2. A los fines de determinar si existe o no razonable
proporcionalidad debe partirse del análisis de cada uno de
los adicionales reclamados cuya inclusión solicita el
recurrente deben tenerse en cuenta a los fines de calcular
sus respectivos haberes previsionales
2. a).- En cuanto al adicional denominado Dos Séptimos
se observa que la presente causa en sus aspectos relevantes
guarda sustancial analogía con las ya consideradas y
resueltas por este Tribunal en autos "Vicent" y "Cabral" -
ambos del 25.11.2.003- y "Abaca" de la Cámara de lo
Contencioso Administrativo N° 1, 02.03.04, Tomo 2, Folio
426), entre otros.
En tales precedentes se expresó que el mismo fue
otorgado mediante Resolución 1.300 de fecha 13.09.90, a
partir del 01.10.90, como consecuencia del acuerdo arribado
entre la Empresa de Obras Sanitarias de la Nación y la
Federación Nacional de Trabajadores de Obras Sanitarias,
para el personal de estructura que a la fecha del
otorgamiento se encontrara en ejercicio efectivo del cargo
y que debía extender su jornada de labor mas allá de lo
dispuesto en el artículo 8° del Convenio Colectivo de
Trabajo N° 57/75.
Se estableció que la extensión de la jornada de labor
será autorizada por el Superior Jerárquico inmediato,
fundada en razones de mejor servicio que tienda a
incrementar y/o mejorar la productividad y que no es de
aplicación obligatoria para todo el personal que perciba el
código 154 pudiendo disponerse su cese cuando así lo
determine el superior jerárquico por no cumplirse la
extensión horaria establecida.
En suma, se concluyó en su naturaleza remunerativa a
los fines de su cómputo para la fijación del haber
previsional.
De la prueba rendida en estos obrados surge que: según
informe de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la
Provincia de Santa Fe, para el haber jubilatorio del Sr.
Vicente Altamura el cargo considerado fue Clase XXII, Sub
Director de la Dirección Provincial de Vialidad; beneficio
otorgado a partir del 17.11.96, y que los adicionales
mencionados en el oficio Nº 480 que no efectuaron aportes
al régimen previsional, habiendo sido creados como montos
no remunerativos (fs. 90).
A fs. 73 la Caja ratifica la precedente información
detallando los haberes previsionales percibidos por el
recurrente desde el Octubre de 1995 a la fecha del
informe, aclarando como información general que no fueron
incluidos para la determinación del haber el adicional dos
séptimos (Cód. 213), acta convenio mayor eficiencia (Cód.
238), suma fija no remunerativa (Cód. 239); adicional por
productividad (Cód. 245) y que los adicionales Suma fija
producto de la Resolución Nº 993/92 (código 160) y la
compensación para el personal de estructura Resolución
992/92 (código 162), fueron liquidados a partir del
01.05.92 como rubros remunerativos, siendo considerados en
la determinación de los haberes de pasividad.
De modo tal que se acredita no considerado el Código
213 (adicional Dos Séptimos).
El informe del Ministerio de Obras, Servicios Públicos
y Vivienda detalla, fs. 104/115, precisa que el Sr.
Altamura revistaba en el Agrupamiento Personal de
Conducción Tarea P-07, Clase XXII – DIPOS al momento de su
egreso el 15.11.96, encontrándose incluido en el Decreto Nº
3471/95 (personal que se transfirió a la exDipos Residual),
detallando la última política salarial y los rubros
integrativos de la remuneración.
A fs. 122 informa que respecto al adicional Dos
Séptimos continuó liquidándose en DIPOS Residual desde el
05.12.95 hasta el 31.08.01 bajo el código 213 y en la
actualidad lo liquida con el código 237, siendo habitual y
regular para aquellos agentes que fueron designados por los
superiores jerárquicos de cada Area de Estructura, que lo
percibían aquellos agentes que utilizaban licencias
ordinarios y/o por enfermedad, que no generaban aportes
personales y se realizaban únicamente aportes patronales a
favor de la ley 5110.
Asimismo que el Personal de Conducción percibe dentro
de sus haberes el Código 125 adicional por dedicación
funcional de acuerdo al art. 71 del CCT Nº 57/75, que se
otorgó al personal cuyas tareas requiere una dedicación de
tiempo completo, teniendo la obligación de prestar
servicios fuera del horario normal y que dicho adicional
impide el cobro de horas extras; y el Convenio 113/94
autorizado por Decreto 2113/94, otorga en su art. 38
aumentos salariales al personal comprendido en el mismo a
partir del mes de febrero/94 (5%) y mayo/94 (8%) sobre el
sueldo vigente a Enero/94, sean estos remunerativos y no
remunerativos, otorgándose a partir de junio/94 una suma
fija no remunerativa bajo el código 231 para todos los
agentes de $ 80 realizándose sobre dicho código únicamente
aporte patronales a favor de la ley 5110, informe que es
ratificado a fs. 141/143.
El Ente Regulador de Servicios Sanitarios informa que
a partir de su creación por ley 11.220 -diciembre 1.995 a
la fecha- se dispuso en su art. 19° in fine que se
respetarán al personal (del Ente Regulador de Servicios
Sanitarios) las condiciones laborales, escalafonarias y
salariales establecidas en los convenios para el sector
sanitario, tratándose del registrado por el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social Nº 113/94 E vigente desde junio
de 1.994, autorizado por decreto provincial Nº 2.113/94.
Por lo expuesto al personal del Organismo que le
corresponda se le abona el adicional (que fuera creado
mediante Resolución de DIPOS N°1.300/90) denominado Dos
Séptimos, remunerativo, de pago mensual, bajo el código
179, fs. 86.
Luego, el recurrente ha probado que el adicional Dos
Séptimos no fue tenido en cuenta a los fines de fijar su
haber previsional, que dicho adicional es regular y
habitual para aquellos agentes que fueron designados por
los Superiores Jerárquicos de cada Área de Estructura, que
lo continúan cobrando en caso de utilizar licencias
ordinarias y/o por enfermedad, que no generaba aportes
personales, si patronales para la ley 5.110, que al
personal transferido al ENRES que le corresponde se lo
liquida como remunerativo.
Luego, con relación a la suma abonada en concepto de
adicional “Dos Séptimos”, debe concluirse que para la
determinación del haber actualizado que respete el
principio de razonable proporción, no se pueden excluir del
cómputo adicionales que en razón de su propia naturaleza,
discriminen lo que con anterioridad se percibía en el mismo
cargo globalmente o bajo otra denominación, pero con
similar carácter retributivo (Conf. Criterio “Sánchez
Guerra” A. y S. T. 69, págs. 466/476).
Para ello hay que tener en cuenta, que no obstante su
condición de originalmente sujeto a mayor extensión
horaria, fue otorgado al actor en actividad y con carácter
remunerativo al personal trasladado al Ente Regulador de
Servicios Sanitarios y a la Empresa concesionaria, y se
continuó abonando aun ante las distintas modificaciones en
la prestación de los agentes en actividad, por lo que cabe
concluir en su naturaleza remunerativa a los fines de su
cómputo para la fijación del haber previsional.
La conclusión precedente se advierte congruente con lo
informado por el Ministerio de Obras, Servicios Públicos y
Vivienda de que el adicional denominado Dos Séptimos
continuó liquidándose en DIPOS Residual desde el 05.12.95
hasta el 31.08.95 bajo el Cód. 213 y en la actualidad el
Ministerio de Obras, Servicios Públicos y Vivienda lo
liquida bajo el código 237, siendo habitual y regular para
aquellos agentes que fueron designados por los superiores
jerárquicos de cada área de estructura, que no generaba
aportes de ningún tipo, únicamente realizaban aportes
patronales en favor de la ley 5.110, fs. 141.
Luego tiene derecho el actor que acreditó haberlo
percibido en actividad (fs. 124/126) a que a los fines del
cálculo de su haber de pasividad se tenga en cuenta para su
determinación la suma que corresponda como consecuencia del
adicional “Dos séptimos”.
2 b).- Respecto del adicional “Acta Convenio Mayor
Eficiencia” y “adicional por Productividad" derivados de la
Resolución 1.637/90", el caso igualmente guarda sustancial
similitud con los ya resueltos por este Tribunal y por la
Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1 que ya citara,
en los que se concluyó -en criterio que comparto-, que
estos rubros también deben ser computados por el organismo
previsional.
Como se destacó en tales precedentes la Resolución 450
del 30 de marzo de 1.988 otorgó el adicional “Convenio por
Mayor Eficiencia” instituyéndolo “para todo el personal”
sin establecerse requisitos o recaudos que debieran
cumplirse para hacerse acreedor al mencionado rubro, como
no sean los genéricos requerimientos del cumplimiento de la
puntualidad y asistencia y el “máximo rendimiento durante
la jornada normal de labor”.
A su vez, no consta que el “Adicional por
Productividad” creado por el artículo 3° de la Resolución
1.637 del 25 de octubre de 1990, estableciera exigencias
especiales para su computación.
Asímismo, surge de autos que estos adicionales fueron
percibidos por el recurrente mientras estaba en actividad,
bajo los Cód. 238 -Acta Convenio Mayor Eficiencia- y 245 -
Adicional por Productividad-(fs. 8 expte. Adm. Nº 15102-
0014129-2) y se informan como incluídos en las políticas al
menos desde el mes de junio de 1.994, y que, sin embargo
son informados por la Caja de Jubilaciones como rubros que
no integran la determinación del haber previsional, fs.
73/74.
Deben, pues, reconocerse los mencionados adicionales,
correspondiendo agregar que, a la luz de los criterios
jurisprudenciales expresados no es un obstáculo para así
decidirlo el hecho de que no estén sujetos a aportes.
Y por lo demás, no es dable incluirlos dentro de la
preceptiva del artículo 71° de la ley 6.915, esto es, entre
los rubros que no se consideran remuneración, habida cuenta
que no encuentran espacio en los renglones que, de modo
taxativo y cerrado, contempla el mencionado artículo.
2. c).- Resta analizar lo peticionado en orden a los
incrementos de haberes a los activos acordado por Convenio
Colectivo de Trabajo de Empresa N°113/94 “E” del 17.06.94,
autorizado por decreto N°2.113 del 04.08.94, limitado por
el recurrente de la suma dija no remunerativa de $ 80 por
sostener que las anteriores sumas fijas fueron incorporadas
a su haber previsional.
En lo que ahora interesa, mediante este convenio se
acordaron los siguientes "beneficios económicos" sobre el
sueldo mensual vigente a enero de 1.994; a partir del
01.02.94 un 5%; a partir del 01.05.94 un 8%, y a partir del
01.06.94 una suma fija no remunerativa de $ 80 que se
incorporará a la remuneración de cada empleado de la
D.I.P.O.S. (art. 38°, "Cláusulas Económicas", B. O.
16.08.98).
No es dudoso que la mencionada suma fija debe ser
considerada al cotejar, a los fines de la razonable
proporcionalidad, el sueldo de los activos con los haberes
previsionales de los respectivos períodos, guardando el
caso sustancial identidad con las ya juzgadas por este
Cuerpo en autos ya citados "Vincent" y "Cabral".
De hecho, el propio Poder Ejecutivo ha reconocido al
sector pasivo esta política salarial -decreto 56/96, fs.
62/63 desde la fecha de vigencia de las normas que
implementaron cada una de ellas, art. 1°, disponiendo, sin
embargo, la actualización de los beneficios a partir del
mes de febrero de 1.992.
Corresponde entonces reconocer ese aumento por el
lapso reclamado, aunque se reitera a los fines de efectuar
los cálculos necesarios para establecer si existe o no
razonable proporcionalidad. Ello implica, al igual que en
todos los rubros hasta ahora considerados, no trasladar
automáticamente y con efecto retroactivo dicha suma, sino
en la medida de efectuar el cálculo para establecer la
razonable proporcionalidad.
Sólo puede agregarse que las razones opuestas por la
recurrida no justifican una solución distinta.
En efecto, más allá de que no resulte adecuado oponer
al actor la firmeza del decreto 56/96, la circunstancia de
que se trata de aumentos a los activos una vez que el
actor se encontraba jubilado, habrá podido obstar a que se
considere en el haber originario, pero no -desde luego- a
que se los incluya en el cómputo a los fines de la
razonable proporcionalidad.
En el sub judice, también surge del informe evacuado
por el Ministerio de Obras, Servicios Públicos y Vivienda
que a partir de junio/94 se otorga asímismo una suma fija
no remunerativa en forma habitual y regular bajo el código
239 para todos los agentes de $ 80 realizándose sobre dicho
código únicamente aportes patronales a la ley 5.110.
Debe, pues, considerarse a los fines del cómputo del
haber previsional; para lo cual hay que tener en cuenta
que; no obstante su denominación, fue otorgada a todos los
agentes sin distinción de situación escalafonaria, en forma
regular y habitual, que esa percepción no se exhibe
vinculada o condicionada a la existencia o a determinados
horarios, ni sujeta a rendición de cuentas, lo que la
tornaba de libre disponibilidad; por lo que cabe concluir
en su naturaleza remunerativa, conforme a los criterios
jurisprudenciales precedentemente señalados y bajo los
cuales debe analizarse la presente pretensión.
Como los rubros que se reconocen no formaron parte de
la remuneración global, sino que constituyeron un ingreso
remunerativo posterior sobre el que no se realizaron
aportes, se justifica que reconocido el derecho a su
integración en el haber, se soporte el cargo
correspondiente, debiéndose deducir, en su caso, las sumas
percibidas a cuenta de alguno de esos conceptos.
3.- Encuadrándose el caso en los principios de la
razonable proporcionalidad, el reconocimiento de los
adicionales para el cómputo del haber prospera respectando
el límite de reducción del 20% según "Carnelli", que tiene
en cuenta los valores "percibidos" para establecer las
diferencias no abonadas a los pasivos.
Corresponde entonces verificar si, en el caso, surgen
o no reducciones excesivas.
En autos, el Ministerio de Obras, Servicios Públicos y
Vivienda informa los haberes remunerativos y no
remunerativos percibidos por el personal activo en la misma
situación de revista en que se desempeñaba el actor,
conforme la política salarial vigente (fs. 106 y 124); y la
Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa
Fe informa los haberes previsionales percibidos por el
actor, desde el otorgamiento del beneficio a la fecha del
informe (fs. 73/74 y 90).
Luego, del cotejo de las remuneraciones informadas,
previa estimación de las deducciones pertinentes, con los
haberes jubilatorios, 86% reconocido (fs. 59 expte. Adm.) y
antiguedad y el modo de cálculo de fs. 124 expte. judicial
– según criterio "Carnelli"-, permite afirmar que en alguno
períodos el actor percibió sus haberes previsionales con
una reducción superior al 20% de la remuneración del activo
considerada.
Por lo expuesto, por aplicación de las ya mencionadas
pautas que surgen de los fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, del Alto Tribunal local, de la
Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1 y de este
Tribunal, ha de concluirse que resultan irrazonables por
excesivas en su aplicación al caso, reducciones que
reflejan en el haber jubilatorio disminuciones superiores
al 20% de lo cobrado por agentes en actividad en las mismas
condiciones tomadas en cuenta para la determinación de los
respectivos haberes,.
En lo referente al cómputo de intereses, -encuadrado
el caso en el principio de razonable proporcionalidad como
quedó expuesto-, deberán computarse a partir de la fecha
del reclamo (“Kessler”, A. y S. T. 146, págs. 474/484)
correspondiendo en el caso computarlos a partir de la
presentación del reclamo (21.10.97), en cuanto a las
diferencias en su caso devengadas con anterioridad , y
desde que cada prestación se debió percibir respecto de las
posteriores si las hubiere, a la tasa pasiva promedio
fijada por el Banco Central de la República Argentina, o la
que en su caso corresponda.
4. En cambio, habrá de rechazarse el cómputo de los
nuevos incrementos fundados en los decretos 427/04, 288/05,
969/05, y 667/06, petición introducida a fs. 142 en
oportunidad de alegar, por no constituir ésta una
pretensión propuesta y resuelta expresa o presuntamente en
el reclamación administrativa previa con arreglo a las
previsiones del art. 7 de la ley 11.330, por la que sin el
debido contradictorio no es posible afirmar la verdadera
naturaleza de los incrementos acordados por los decretos
señalados, ni es factible aseverar con seguridad que tales
aumentos constituyan más de lo mismo, o bien un hecho
distinto de los términos en que quedara trabada la litis, a
partir de la demanda y su responde.
En cuanto a las costas, corresponde diferir el
pronunciamiento sobre costas y la regulación de honorarios
profesionales hasta tanto se practique la liquidación
respectiva.
Con el alcance mencionado, voto, pues, por la
afirmativa.
Sobre la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara
Dres. Rescia de de la Horra y Andrada, expresaron similares
razones a las vertidas por el Vocal preopinante y votaron
en el mismos sentido.
A la Tercera cuestión: -En consecuencia, -¿qué
resolución corresponde dictar?-, el doctor Lopez Marull,
dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión
anterior, corresponde declarar parcialmente procedente el
recurso, con el alcance que surge de lo considerado al
tratar la segunda cuestión y sin perjuicio de la
determinación numérica que surja de la liquidación a
practicarse.
Disponer el reconocimiento de las diferencias que
surjan de integrar las sumas que otorgadas a los activos
como “Adicional Dos Séptimos” mediante Resolución
N°1300/90; “Convenio por Mayor Eficiencia” establecido por
Resolución 450/88; “Adicional por Productividad” creado por
Resolución 1.637/90; y la suma de $ 80 autorizada por
decreto 2.113/94 -aplicando la norma de prescripción
prevista en el art. 82° de la ley 18.037 y, naturalmente,
sólo a partir del otorgamiento del beneficio- no fueron
tenidas en cuenta para liquidar los haberes de pasividad
del actor, respetando el límite de reducción del 20%, según
“Carnelli”, y con deducción de los respectivos aportes. En
consecuencia, condenar a la Provincia de Santa Fe a pagar
al recurrente en legal forma, según liquidación que deberá
practicar la demandada en un plazo no mayor de treinta
días, las diferencias de haberes que pudieren resultar
entre lo realmente percibido -desde cuando corresponda- y
lo que hubieran debido percibir, con más intereses a partir
de la fecha del reclamo, para las diferencias devengadas
con anterioridad a este y desde que cada respectiva
prestación se debió percibir respecto de los posteriores, -
si las hubiere-, a la tasa pasiva promedio fijada por el
Banco Central de la República argentina, o la que en su
caso se demuestre pueda corresponder. No hacer lugar al
pedido de cóm`puto de los incrmentos habidos por los
Decretos 427/04, 288/05, 969/05 y 667/06.
Diferir la imposición de costas y la regulación de
honorarios hasta que se practiquen y aprueban las
liquidaciones respectivas.
Así voto.
A la misma cuestión, los Sres. Jueces de Cámara Dres.
Rescia de de la Horra y Andrada, dijeron que la resolución
que correspondía adoptar era la propuesta por el vocal
preopinante y votaron en el mismo sentido.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la
Cámara de lo Contencioso Administrativo 2, RESOLVIÓ: Declarar
procedente el recurso interpuesto con el alcance que surge de
lo considerado al tratar la segunda cuestión y sin perjuicio
de la determinación numérica que surja de la liquidación.
Disponer el reconocimiento de las diferencias que surjan de
integrar las sumas que otorgadas a los activos como
“Adicional Dos Séptimos” mediante Resolución N°1300/90, “Acta
Convenio por Mayor Eficiencia” establecido por Resolución
450/88, “Adicional por Productividad” creado por Resolución
1.637/90, y la suma fija de $80 autorizada por Decreto
2.113/94 -aplicando la norma de prescripción prevista en el
art. 82° de la ley 18.037 y naturalmente sólo a partir del
otorgamiento del beneficio- no fueron tenidas en cuenta para
liquidar el haber de pasividad del actor, respetándose el
límite de reducción de "Carnelli", con deducción de los
respectivos aportes. En consecuencia, condenar a la Provincia
de Santa Fe a pagar al recurrente en legal forma, según
liquidación que deberá practicar la demandada en un plazo no
mayor de treinta días las diferencias de haberes que pudieren
resultar entre lo realmente percibido -desde cuando
corresponda- y lo que hubieran debido percibir, con más los
intereses a partir de la fecha del reclamo, en cuanto a las
diferencias en su caso devengadas con anterioridad a este, y
desde que cada respectiva prestación se debió percibir
respecto de las posteriores -si las hubiere- a la tasa pasiva
promedio fijada por el Banco Central de la República
Argentina, o la que en su caso corresponda. No hacer lugar al
pedido de cómputo de los incrementos habidos por los Decretos
427/04, 288/05, 969/05 y 667/06. Diferir la imposición de
costas y la regulación de honorarios profesionales hasta
tanto se practiquen y aprueben las liquidaciones pertinentes.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando el señor
Presidente y los señores Vocales por ante mí, doy fe.
LÓPEZ MARULL
RESCIA DE DE LA HORRA ANDRADA
MALVASO