ALCANCE LEGAL DE LA ENCOMIENDA DE GESTIN: PUEDE UTILIZARSE PARA ENCARGAR LA SUSTANCIACIN DE PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS

Alcance Legal de la encomienda de gestin: Puede utilizarse para encargar la sustanciacin de procedimientos licitatorios?Nicols Badell BentezAbogado egresado de laUniversidad Catlica Andrs Bello.

1.- Introduccin. Planteamiento del problema Posibilidad de utilizar la nueva figura de la encomienda de gestin prevista en el artculo 39 de la Ley Orgnica de Administracin Pblica para que los rganos de la Administracin Pblica central o descentralizada encarguen a otros entes pblicos la sustanciacin de sus procedimientos licitatorios

(Posible sustitucin del artculo 50 de la Ley de Licitaciones del 2000)

2.- La encomienda de gestin prevista en el artculo 39 de la Ley Orgnica de Administracin Pblica 2.1.- Nociones Generales 2.2.- Alcance y Finalidad de la Figura 3.- Naturaleza de los actos dictados en los procedimientos licitatorios 3.1.- Actos jurdicos vs. Actos materiales 3.2.- Qu naturaleza tienen los actos del procedimiento licitatorio? a) Actos preparatorios del procedimiento b) Acto de inicio del procedimiento c) Acto de recepcin y apertura de sobres contentivos de documentacin y ofertas d) Acto de precalificacin e) Acto de evaluacin de ofertas y calificacin f) Acto otorgamiento de la buena pro 4.- Conclusiones 1.- Introduccin. El presente trabajo tiene por objeto estudiar si el nuevo mecanismo de desviacin de la competencia previsto en el artculo 39 de la Ley Orgnica de Administracin Pblica, conocido como encomienda de gestin[1], puede ser utilizado por los rganos de la Administracin Pblica Nacional, Estadal o Municipal para encargar a otros rganos o entes pblicos distintos la sustanciacin de sus procedimientos licitatorios.

Dicho anlisis responde a las dudas que han surgido en el mbito de la Administracin Pblica desde la ltima reforma de la Ley de Licitaciones efectuada el pasado 13 de noviembre de 2001[2], en la cual se elimin el artculo 50 de la Ley de 2000 que estableca expresamente la posibilidad de que los entes administrativos sujetos a la aplicacin de la referida ley pudieran ...celebrar convenios o contratos con otras instituciones pblicas o entidades privadas, para que stas ejecuten en nombre y por cuenta de aquellos, los procedimientos previstos en esta Ley. En todo caso, los procedimientos se regirn por las disposiciones de sta y el acto de otorgamiento de la buena pro deber necesariamente ser dictado por la instancia competente del ente contratante....

Se trataba, en efecto, de un mecanismo prctico mediante del cual los entes sujetos al mbito de aplicacin de la Ley de Licitaciones podan encomendar a otros entes pblicos o privados, a travs de un simple convenio de cooperacin, la sustanciacin de procedimientos licitatorios; sin que ello implicara la transferencia de la titularidad de la competencia, pues expresamente aclaraba la norma que los procedimientos eran sustanciados en nombre y por cuenta de aquellos.

Debe tenerse en cuenta que el empleo de ese mecanismo ha sido utilizado con especial inters en el mbito de las empresas del Estado, en el cual, por razones de eficiencia y reduccin de costos operativos, podan encargarse a un ente especializado la sustanciacin de todos los procedimientos licitatorios. As, por ejemplo, en el sector petrolero y en la industria bsica de Guayana, existen empresas especializadas (BARIVEN y C.V.G Internacional) que llevan a cabo los procedimientos licitatorios de todas las empresa que conforman esos sectores industriales para la compra en el exterior de bienes y servicios[3].

Ahora bien, ante la modificacin de la Ley de Licitaciones de 2000, ha surgido la duda acerca de la posibilidad de que los rganos de la Administracin Pblica Central o Descentralizada puedan encomendar a otros rganos o entes pblicos, por razones de eficacia y celeridad administrativa, la sustanciacin de sus procedimientos licitatorios a travs de la encomienda de gestin.

Por tales motivos, nos proponemos estudiar en el presente trabajo las caractersticas fundamentales y el alcance de la nueva figura jurdica conocida como encomienda de gestin, a los fines de determinar s dicho mecanismo puede emplearse para resolver el problema antes expuesto, teniendo en cuenta que la referida figura jurdica tiene como principal caracterstica la no transferencia de la titularidad de la competencia, tal y como ocurra con el citado artculo 50 de la Ley de Licitaciones de 2000. 2.- Nociones Generales sobre la encomienda de gestin prevista en el artculo 39 de la Ley Orgnica de Administracin Pblica 2.1.- Definicin El principio general en materia de competencias administrativas es el de obligatoriedad e irrenunciabilidad a su ejercicio. Sin embargo, diversas razones (i.e.. celeridad, eficacia, descongestin de las funciones del rgano superior, asignacin de competencias a rganos especializados) justifican el empleo de mecanismos extraordinarios de modificacin o desviacin de la competencia, entre los que destacan las figuras de descentralizacin, desconcentracin, delegacin, encomienda de gestin y avocacin.

Estas figuras han sido recogidas de manera expresa en la nueva Ley Orgnica de Administracin Pblica (en adelante, LOAP), incorporndose -de manera novedosa- al ordenamiento jurdico venezolano el mecanismo de desviacin conocido como encomienda de gestin.

La encomienda de gestin Casinelli Muoz- es un mecanismo de desviacin de la competencia que tiene por finalidad la descongestin de la labor de los rganos y entes de la Administracin a fin de que stos puedan seleccionar los asuntos ms importantes y deje que los rutinarios o de forma sean decididos por el rgano encomendado, en la medida en que resulte necesario o conveniente segn las circunstancias, para garantizar la mayor celeridad y eficacia en la actuacin de los rganos y entes administrativos[4].

As, los artculos 39 y 40 de la LOAP establecen expresamente lo siguiente:

Artculo 39.- En la Administracin Pblica Nacional, de los estados, de los distritos metropolitanos y de los municipios, los rganos de adscripcin podrn encomendar total o parcialmente, la realizacin de actividades de carcter material o tcnico de determinadas competencias a sus respectivos entes descentralizados funcionalmente por razones de eficacia o cuando no se posean los medios tcnicos para su desempeo, de conformidad con las formalidades que determina la presente Ley y su Reglamento. La encomienda de gestin no supone gestin de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del rgano encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carcter jurdico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de la encomienda. Artculo 40.- Cuando la encomienda se establezca entre rganos de las administraciones de distintos niveles territoriales o entre entes pblicos, se adoptara mediante convenio cuya eficacia quedar supeditada a su publicacin en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, o en el medio de publicacin equivalente estadal o municipal.

Esta nueva figura jurdica[5] fue recogida por el legislador, inspirado en la normativa espaola (Ley Espaola 30-1992 de 26 de noviembre Del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn), con la evidente intencin de agilizar y conceder mayor eficacia al ejercicio de actividades de carcter material y tcnico de determinadas competencias de los rganos administrativos, cuando por razones de especialidad, o por falta de recursos tcnicos resulte ms conveniente encomendar su realizacin a otro ente distinto.

1.2.- Alcance de la figura

De las normas anteriormente transcritas se desprenden una serie de caractersticas particulares de la figura de encomienda de gestin, las cuales nos permitirn determinar con claridad el alcance de ese mecanismo de desviacin de la competencia. stas pueden resumirse de la siguiente manera:

a.- Desde el punto de vista sustantivo, la encomienda de gestin slo puede tener como objeto la realizacin de actividades de carcter material o tcnico, y adems, ello debe operar por razones de eficiencia o cuando no se posean los medios tcnicos para su desempeo.

Es decir que se trata de una mecanismo de desviacin de la competencia de carcter restringido, el cual slo procede frente a actividades de condiciones especficas (materiales y tcnicas), excluyndose en ese sentido a las competencias que no tengan tales caractersticas[6].

Ser entonces la naturaleza de acto material o tcnico, como veremos ms adelante, la condicin necesaria para justificar la procedencia de la encomienda de gestin. No se puede, por tanto, utilizar esta figura para encomendar a otros rganos administrativos el ejercicio de competencias que deben concretarse a travs de actos jurdicos por contraposicin a los materiales y tcnicos- dirigidos a crear, modificar o extinguir determinadas relaciones jurdicas bien en el seno de la propia Administracin o frente a los particulares (v.gr. otorgamiento de autorizaciones, imposicin de sanciones).

La verificacin de esta primera caracterstica resulta imprescindible, por lo que le corresponde al rgano o ente encomendante demostrar que la utilizacin de este mecanismo tiene por objetivo la realizacin de una determinada actividad material o tcnica por razones de eficacia, o por que no se cuenta con los medios tcnicos para ello[7]. Cabe destacar que de acuerdo a la redaccin de la norma las condiciones antes explicadas no son de carcter concurrente, pues se utiliza la conjuncin disyuntiva o la cual denota alternativa entre los dos supuesto, pudiendo utilizarse la figura cuando al menos uno de ellos se verifique.

b.- Tambin desde el punto de vista sustantivo, la encomienda de gestin, segn lo prev el aparte nico del artculo 39, no supone la prdida de la titularidad de la competencia, ni los elementos sustantivos de su ejercicio, advirtindose expresamente que la responsabilidad de los actos que realice el encomendado recae sobre el rgano o ente encomendante.

Adems, se prev que el encomendante deber dictar todas las resoluciones jurdicas que sean necesarias para servir de soporte a la actividad material o tcnica encomendada, o en el cual se concrete dicha actividad.

De esta forma, las actividades que realice el rgano o ente encomendado debern desarrollarse en el marco de las normas que ha establecido previamente el encomendante, constituyndose de esa forma una suerte de lmite jurdico al ejercicio de las competencias encomendadas. Tal obligacin ratifica igualmente el estricto carcter material o tcnico de las actividades que se encomiendan, ya que todos los actos jurdicos relacionados con dichas competencias sern dictados nica y exclusivamente por el sujeto encomendante.

c.- Desde el punto de vista subjetivo u orgnico, la encomienda de gestin procede, en principio, entre los rganos de la Administracin Pblica Nacional, Estadal y Municipal respecto a sus entes descentralizados funcionalmente (Institutos Autnomos, Empresas, Asociaciones, o Fundaciones)[8].

Sin embargo, del artculo 40 de la LOAP se desprende que la encomienda de gestin opera tambin entre administraciones de distintos niveles territoriales (i.e. Ejecutivo Nacional-Alcaldas) o entre diferentes entes pblicos, lo cual implica la posibilidad de que dos personas jurdicas pblicas puedan utilizar este mecanismo de desviacin de competencia (i.e. Instituto Autnomo Empresa Pblica; Empresa Pblica-Empresa Pblica).

De otra parte, debe tomarse en cuenta que al igual que en la legislacin espaola- la redaccin del artculo 39 excluye cualquier posibilidad de encomendar las competencias a personas naturales o jurdicas de carcter privado. Ello as desde que la posibilidad de que un rgano administrativo encomiende a un ente privado la realizacin de determinadas actividades podra convertirse en un mecanismo para eludir la aplicacin de las normas de licitaciones, que rigen la forma de contratacin de la Administracin Pblica con los particulares[9].

d.- Desde el punto de vista formal, la encomienda de gestin requiere del cumplimiento de una serie de formalidades para que adquiera eficacia el acto de encomienda.

En ese sentido, el artculo 40 de la LOAP exige que cuando la encomienda opere entre rganos de distintas administraciones territoriales, o entre entes pblicos, debe celebrarse un convenio que ser publicado en Gaceta Oficial o en el correspondiente medio de publicacin equivalente estadal o municipal. De all que para la doctrina espaola Gonzlez Prez- la encomienda de gestin ...da lugar a la constitucin de una relacin jurdica pblica entre rganos u organizaciones personificadas de derecho pblico, pertenecientes a la misma o a la distinta Administracin pblica[10]

Para algunos autores Pea Solis- esta exigencia no slo debe cumplirse en los casos antes explicados, sino tambin cuando la encomienda se produce entre el rgano de adscripcin y el correspondiente ente descentralizado funcionalmente, ya que ello supone tambin una encomienda entre entes pblicos ...pues no debe olvidarse que el rgano de adscripcin lo es de un ente pblico, bien la Repblica, los Estados y Municipios, y el rgano encomendado tambin lo es de otro ente pblico (el descentralizado funcionalmente)[11].

Adems de lo anterior, el artculo 42 exige que el acto contentivo de la encomienda debe ser motivado, identificar los rganos o entes entre los que opera la gestin, y la fecha de inicio de su vigencia[12]. Si en dicho acto no se seala la fecha de inicio de vigencia de la encomienda, se entender que sta comienza desde su publicacin en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela o en el medio de publicacin estadal, o municipal.

En conclusin, la encomienda de gestin es un nuevo mecanismo de desviacin de la competencia previsto en el artculo 39 de la LOA, conforme al cual los rganos de la Administracin Pblica Nacional, Estadal y Municipal pueden encomendarse entre ellos; o a sus entes descentralizados funcionalmente; o stos entre si, el ejercicio de actividades de carcter material o tcnico de determinadas competencias, por razones de eficiencia o cuando no cuenten con los medios tcnicos suficientes para su ejercicio, previo cumplimiento de las formalidades establecidas en la ley. El empleo de este mecanismo no implica la transferencia de la competencia, y el ente encomendante debe dictar los actos y resoluciones jurdicas que sean necesarias para se concrete la actividad material o tcnica que se ha encomendado.

3.- Naturaleza de los actos dictados en los procedimientos licitatorios Una vez analizado el alcance y finalidad de la encomienda de gestin, y al haberse determinado que dicha figura jurdica nicamente puede emplearse a los fines de encargar la ejecucin de actos materiales y tcnicos, debe examinarse la naturaleza de los actos que componen el procedimiento licitatorio, a los fines de determinar la posibilidad o no de utilizar ese mecanismo de desviacin de competencia para encomendar la sustanciacin de procedimientos licitatorios.

A tales efectos, conviene analizar en primer lugar la distincin general entre actos jurdicos y materiales, para luego examinar dentro de qu categora pueden clasificarse los actos que componen el procedimiento licitatorio. 3.1.- Distincin entre actos jurdicos y actos materiales Entre las clasificaciones tradicionales de las formas de manifestacin de la actividad administrativa, la doctrina ha estudiado con especial inters la actividad jurdica y actividad material, entendindose por la primera aquella que incide sobre la esfera jurdica de los administrados, creando, modificando o extinguiendo sus derechos y deberes; y la segunda, de manera residual, es concebida como todo lo que resta del actuar administrativo que carece de dicha fuerza[13]. La teora del acto jurdico -por contraposicin a la actuacin material- fue desarrollada a principios de siglo por el maestro francs Gastn Jze, quien explica que estos actos constituyen ...manifestaciones de voluntad de individuos gobernantes, agentes pblicos, simples particulares- en ejercicio de un poder legal y con la finalidad de producir efecto jurdico. Este efecto consiste en crear una situacin jurdica, investir a un individuo de dicha situacin o legalizar una situacin jurdica preexistente[14]. En ese orden de ideas, el citado autor clasifica los actos jurdicos de la siguiente manera:

a.- Actos creadores de situacin jurdica general, dentro de estos actos se encuadra el acto legislativo o reglamentario, conforme al cual se organiza, o se crea un situacin jurdica general, impersonal, objetiva. Este tipo de actos contienen simplemente normas jurdicas que se concretarn posteriormente a travs de un acto jurdico individual. b.- Actos creadores de situacin jurdica individual. Son aquellos actos que inciden directamente en la esfera jurdica del individuo, y pueden manifestarse de dos maneras: unilateralmente y contractualmente.

c.- Actos que confieren a un individuo una situacin jurdica general, un status. d.- Actos que legalizan o hacen constar una situacin jurdica general, una situacin jurdica individual o un hecho[15]. De las anterior explicacin se desprende que la actividad jurdica de la Administracin supone la concurrencia de tres ideas comunes: (i) todo acto jurdico es una manifestacin de voluntad, que (ii) implica el ejercicio de una competencia legal, y supone (iii) la creacin o modificacin de una situacin jurdica individual o general.

Ahora bien, hoy en da, ampliada la nocin de la actividad administrativa, el concepto de actos jurdico no slo comprende aquellos dictados por la Administracin que establezcan relaciones con los particulares, sino tambin cualquier manifestacin de carcter interno dirigido a establecer la organizacin del aparato administrativo o a regular los distintos procedimientos- que produzca una consecuencia jurdica.

As, la doctrina italiana Fiorini- explica que ...Tan acto administrativo es aquel por el cual un rgano requiere un informe tcnico, como el que aparece como acto definitivo o el acto inmediato para su ejecucin. Los actos administrativos cumplen cada uno la funcin que le atribuye el orden normativo en el desarrollo del proceso. La circunstancia de que algunos de ellos no establezcan relaciones con los administrados no significa que no sean manifestaciones con consecuencias jurdicas. No puede concebirse que slo son actos jurdicos los que crean relaciones exteriores. No son solamente consecuencias jurdicas los que crean relaciones exteriores.[16] De modo que los actos jurdicos dictados por la Administracin Pblica son aquellos que constituyen una manifestacin de voluntad de un rgano administrativo, en ejercicio de una competencia legalmente atribuida, que produce consecuencias jurdicas generales o individuales, bien en el mbito interno de la organizacin administrativa o frente a los particulares.

Sin embargo, frente a esa forma de manifestacin de la actividad, se ha explicado que la Administracin Pblica tambin puede realizar actos u hechos materiales, casos en los cuales no existe una manifestacin de voluntad, ni la intencin de producir efectos jurdicos. De esa forma la actividad material de la Administracin Pblica es explicada en sentido residual, como toda forma de expresin que no implique el ejercicio de una manifestacin de voluntad y que no sea capaz de producir efecto jurdico alguno, bien en su propio seno o frente a los particulares.

As, Jze seala que el acto material ..no es un nunca, desde el punto de vista de la tcnica jurdica, ms que la condicin de aplicacin a un individuo de un status legal, o la condicin para el ejercicio de un poder legal. Pero jams un hecho, un acto material, crea una situacin jurdica cualquiera. De igual modo, Zanobini distingue como supuestos de actividades que no producen efectos jurdicos y que pueden considerarse actos materiales, las siguientes:

-Actividad meramente de hecho y jurdicamente irrelevante, como las audiencias de los ministros, manifiestos para exhortar a ciertas celebraciones, etc. -Actividad material, tcnica e intelectual, a travs de las que se desarrollan ciertos servicios como transportes, comunicaciones, educacin, asistencia sanitaria, etc. -Actividad materiales que son simple ejecucin de actos previos. Vitta, por su parte, sostiene que en la actividad material de la Administracin debe incluirse la actividad tcnica y lo intelectual que son a veces indiferentes para el derecho, y tal sucede con el funcionario que dirige la construccin de una carretera, el mdico del hospital que atiende a un enfermo, el docente que imparte la leccin[17]. En ese sentido, la actividad tcnica es tambin una manifestacin de la actividad administrativa, que al igual que la material no produce consecuencias jurdicas, ..ni se rige por normas jurdicas sino por criterios o pautas de conductas propias de una profesin, una tcnica o un arte...[18]

De acuerdo a lo anterior, las actuaciones materiales de la Administracin pueden ser explicadas como aquel conjunto de actos cuya ejecucin no implica la produccin de un efecto jurdico, sino simplemente el desarrollo de un quehacer administrativo que puede concretarse a travs de medios fsicos y reales. Tales actuaciones pueden tener diversos fines, como por ejemplo la asistencia o complementacin para el desarrollo de un determinada actividad, la prestacin de un servicio, o la ejecucin de actos jurdicos previamente dictados. En los casos en que el desarrollo de esa actividad comprenda el ejercicio de conocimientos tcnicos o profesionales especiales, estaremos en presencia de actividades tcnicas, que como dijimos, se encuentran comprendidas en el concepto general de actividades materiales de la Administracin.

Como ejemplos de actividades materiales o tcnicas que comnmente requiere la Administracin pueden citarse: el correo, la asistencia tcnica y sanitaria de instalaciones administrativas o industriales, recoleccin de basura, extincin de incendios, adiestramiento tcnico y profesional, entre otros[19]. Asimismo, pueden incorporarse dentro de esta categora aquellas actuaciones necesarias para la ejecucin de actos jurdicos previamente dictados, como son las prcticas de notificaciones, la ejecucin de multas administrativas, o la recaudacin de tributos.[20]

A los fines que nos ocupan, las actividades de esa naturaleza son las que pueden encargarse a travs de la figura de la encomienda de gestin prevista en el artculo 39 de la LOAP, y no aquellas que de algn modo impliquen la creacin, modificacin o extincin de situaciones jurdicas, bien dentro de la propia organizacin administrativa o frente a los particulares.

3.2.- Los actos que componen el procedimiento licitatorio son actos jurdicos o materiales? Las licitaciones pblicas en cualquiera de sus modalidades- pueden definirse como un procedimiento administrativo que deben realizar los rganos administrativos para la seleccin de sus contratistas, previo cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidos en la Ley de Licitaciones, su Reglamento y el pliego de condiciones inherente a cada contratacin.

En ese orden de ideas, el procedimiento licitatorio es concebido como un procedimiento de carcter complejo en el cual se producen una serie de actos que se desarrolla en distintas fases: una previa e interna, destinada a la preparacin del rgano administrativo; y una fase de formacin de la voluntad, a travs de la cual el ente contratante se relaciona con los particulares para examinar y evaluar las propuestas que stos presenten, y escoger la que resulte ms conveniente a sus intereses. Especficamente, los actos esenciales de todo procedimiento licitatorio son los siguientes:

A)Actos preparatorios del procedimiento. La Ley de Licitaciones requiere, a modo de requisitos previos al inicio del procedimiento, los siguientes actos:

i.- La elaboracin de los pliegos de condiciones que regirn el procedimiento de seleccin de contratistas; ii.- La autorizacin presupuestaria que respalde la ejecucin del contrato (presupuesto base); iii.- La autorizacin de la mxima autoridad del ente administrativo para dar inicio al procedimiento licitatorio. Estos actos previos o internos, si bien pueden comportar la ejecucin de competencias materiales o tcnicas por parte de la Administracin Pblica, no es menos cierto que en conjunto llegan a producir efectos jurdicos trascendentales a los fines de la organizacin y preparacin del ente contratante. Son actuaciones de obligatorio cumplimiento por parte del ente administrativo que condicionan la validez de los actos subsiguientes. De all que no pueda negarse la juridicidad que ellos revisten en el seno de la propia Administracin.

En efecto, si bien el pliego de condiciones contiene comnmente un conjunto de clusulas que implican el desarrollo de una serie de competencias tcnicas (clusulas que rigen las condiciones tcnicas, econmicas y financieras), es lo cierto que dicho instrumento forma parte de la normativa positiva de la licitacin, y como tal supone la tipificacin de las normas que regirn distintos mbitos de la contratacin administrativa[21]. De esa manera puede ser catalogado como un acto creador de situaciones jurdicas generales.

De igual manera, la elaboracin del presupuesto base, es trascendental a los fines del inicio del procedimiento licitatorio, pues constituye la estimacin previa del costo econmico del contrato, y como tal cumple una funcin jurdica de gran utilidad para el ente contratante, pues: i) Permite estimar la disponibilidad presupuestaria con la que debe contar el ente contratante para el otorgamiento de la buena pro; ii) permite determinar el procedimiento licitatorio a seguir; y iii) permite establecer criterios de referencia para la comparacin y evaluacin de ofertas, cuando as se haya establecido en los pliegos. (Artculo 43).

Por su parte, la autorizacin de la mxima autoridad para dar inicio al procedimiento licitatorio constituye uno de los actos con mayor relevancia dentro del procedimiento licitatorio, pues es un acto jurdico formal de carcter previo, interno y esencial que demuestra el deseo de contratar por parte de la Administracin y certifica que el ente contratante se encuentra en condiciones ptimas para celebrar el contrato.

B) Inicio del procedimiento (Llamado a Licitacin)

El llamado a licitacin es el acto jurdico que exterioriza la voluntad contractual administrativa. La convocatoria a la licitacin constituye la decisin unilateral del ente pblico licitante por la que se decide la realizacin del contrato y se invita a los eventuales interesados en contratar a que formulen sus propuestas u ofertas.[22] Este acto tiene como principales efectos jurdicos la iniciacin de la fase sustancial del procedimiento licitatorio, y permite que los particulares pueden hacerse parte en el procedimiento, y presenten sus ofertas. Debe, adems, llenar los requisitos mnimos que establece el artculo 68 de la Ley de Licitaciones.

C) Acto de Recepcin y apertura de sobres de la documentacin y ofertas

El acto de recepcin de la documentacin y ofertas de los participantes de la licitacin es un acto pblico y de carcter formal, que debe celebrarse a la fecha y hora estimada previamente en el llamado de la licitacin. De la celebracin del referido acto debe dejarse constancia en acta firmada por todos los participantes, y en l la Comisin de Licitaciones debe abrir los sobres contentivos de la documentacin y dar lectura de ellos, dejando constancia de su contenido en la referida acta, y de cualquier exposicin que haga alguno de los oferentes. (Artculo 58 y 59). C) Precalificacin de los participantes El proceso de precalificacin es un examen previo que realiza el ente contratante a los fines de determinar si los participantes cumplen con las condiciones legales, tcnicas y financieras necesarias para la celebracin del contrato. La precalificacin de los participantes implica el ejercicio de las competencias asignadas al rgano administrativo a los fines de examinar si los participantes han cumplido con los requisitos exigidos en las condiciones de la licitacin, lo cual se debe exteriorizar a travs de un acto formal que debe ser notificado a los particulares, y que produce efectos jurdicos positivos para algunos (derecho a para presentar ofertas) o negativos para otros (descalificacin del procedimiento)

D) Evaluacin de ofertas, y calificacin

Este acto tiene como objetivo fundamental seleccionar al oferente cuya oferta cumpla con las especificaciones legales, comerciales, tcnicas y econmicas previstas en los pliegos de condiciones y, a su vez, sea la ms conveniente a los intereses del ente contratante. Para ello, el ente contratante debe cumplir los criterios y las formalidades establecidos en los pliegos de licitacin, lo cual debe realizarse en diversas etapas esenciales, como son el examen, homologacin y evaluacin de ofertas.

Este proceso culmina con un informe tcnico elaborado por la autoridad administrativa encargada de la evaluacin de las ofertas, a travs de la cual se indica el participante que debe merecer la buena pro, y los oferentes que deben ser descalificados. Esta decisin fundamentar la actuacin del ente contratante quien en definitiva dictar el acto de otorgamiento de la buena pro.

E) Otorgamiento de la buena pro

La adjudicacin de la buena pro es el acto mediante el cual, la Administracin, previo examen de las ofertas o propuestas presentadas, decide cual de ellas es la ms conveniente a sus intereses, quedando con ello determinado el contratante para ese caso particular. De esa forma, se exterioriza de manera definitiva la voluntad de contratar por parte del ente contratante, lo cual implica la creacin de nuevas situaciones jurdicas tanto para la Administracin Pblica como para el oferente seleccionado, para quienes se generan una serie de derechos y obligaciones derivados del contrato licitado. De todo lo anterior se puede observar, que si bien la mayora de los actos que componen el procedimiento licitatorio, constituyen actuaciones de mero trmite preparativas de la voluntad administrativa, son tambin expresiones -internas y externas- del rgano administrativo que producen efectos jurdicos, y que han sido dictadas conforme a las competencias establecidas en la ley.

Se trata de una serie de actos que conforman un procedimiento administrativo y que segn seala Fiorini- ...en cuanto a su esencia, no respecto de su importancia, son tambin actos jurdicos...,.pues es el resultado cultural jurdico del quehacer de sus rganos, cualesquiera que stos fueren, manifestando las consecuencias jurdicas establecidas previamente por las normas a travs del proceso que se les ha asignado como poderes del Estado.[23]

En ese sentido, consideramos que los actos que componen los procedimientos licitatorios, an cuando en apariencia algunos pudieran confundirse con actuaciones materiales o tcnicas de la Administracin Pblica (v.gr. recepcin y apertura de sobre de documentacin y ofertas; elaboracin de clusulas tcnicas y econmicas del pliego; elaboracin del presupuesto base; evaluacin de ofertas), siempre producen efectos jurdicos dentro de la actividad interna del ente contratante o frente a los participantes, y en conjunto, determinan la validez y eficacia de la manifestacin de contratar del ente administrativo. Ello pone en evidencia el carcter eminentemente jurdico de tales actos, lo cual excluye cualquier posibilidad de que su realizacin sea encargada a otro rgano y ente administrativo a travs de la encomienda de gestin.

De ese modo, consideramos que la encomienda de gestin, en los trminos que se encuentra regulada en el artculo 39 de la Ley de Licitaciones no puede ser utilizada por los rganos de la Administracin Pblica Central o Descentralizada a los fines de encargar a otros rganos o entes pblicos la sustanciacin de sus procedimientos licitatorios, ya que ello supone el ejercicio de actuaciones jurdicas que exceden del objeto de dicha figura, la cual se refiere nicamente a actos materiales o tcnicos. Para tales fines, los rganos y entes de la Administracin Pblica debern acudir a otras figuras legales (v.gr. contratos interadministrativos) a travs de los cuales se acuerden el ejercicio de todas las facultades jurdicas que implica la sustanciacin de los procedimientos licitatorios.

4.- Conclusiones a.- La encomienda de gestin es un nuevo mecanismo de desviacin de la competencia previsto en el artculo 39 de la LOA, conforme al cual los rganos de la Administracin Pblica Nacional, Estadal y Municipal pueden encomendarse entre ellos; o a sus entes descentralizados funcionalmente; o stos entre si, el ejercicio de actividades de carcter material o tcnico de determinadas competencias, por razones de eficiencia o cuando no cuenten con los medios tcnicos suficientes para su ejercicio, previo cumplimiento de las formalidades establecidas en la ley. b.- Los actos jurdicos dictados por la Administracin Pblicos son aquellos que constituyen una manifestacin de voluntad de un rgano administrativo, en ejercicio de una competencia legalmente atribuida, que produce consecuencias jurdicas generales o individuales, bien en el mbito interno de la organizacin administrativo o frente a los particulares.

c.- Las actuaciones materiales de la Administracin son aquel conjunto de actos cuya ejecucin no implica la verificacin de efectos jurdicos, sino simplemente el desarrollo de un quehacer administrativo que puede concretarse a travs de medios fsicos y reales.

d.- Las actuaciones materiales pueden tener diversos fines, como por ejemplo la asistencia o complementacin para el desarrollo de un determinada actividad, la prestacin de un servicio, o la ejecucin de actos jurdicos previamente dictados.

e.- Como ejemplos de actividades materiales y que comnmente requiere la Administracin pueden citarse: el correo, la asistencia tcnica y sanitaria de instalaciones administrativas o industriales, recoleccin de basura, extincin de incendios, adiestramiento tcnico y profesional, entre otros. Asimismo, pueden incorporarse dentro de esta categora aquellas actuaciones necesarias para la ejecucin de actos jurdicos previamente dictados, como son las prcticas de notificaciones, la ejecucin de multas administrativas, o la recaudacin de tributos. f.- Si bien la mayora de los actos que componen el procedimiento licitatorio, constituyen actuaciones de mero trmite preparativas de la voluntad administrativa, son tambin expresiones -internas y externas- del rgano administrativo que producen efectos jurdicos, y que han sido dictadas conforme a las competencias establecidas en la ley.

g.- Los actos que componen los procedimientos licitatorios, an cuando en apariencia algunos pudieran confundirse con actuaciones materiales o tcnicas de la Administracin Pblica (v.gr. recepcin y apertura de sobre de documentacin y ofertas; elaboracin de clusulas tcnicas y econmicas del pliego; elaboracin del presupuesto base; evaluacin de ofertas), producen efectos jurdicos y en conjunto, determinan la validez y eficacia de la manifestacin de contratar del ente administrativo.

h.- La encomienda de gestin, en los trminos que se encuentra regulada en el artculo 39 de la Ley de Licitaciones, no puede ser utilizada por los rganos de la Administracin Pblica Central o Descentralizada a los fines de encargar a otros rganos o entes pblicos la sustanciacin de sus procedimientos licitatorios, ya que ello supone el ejercicio de actuaciones jurdicas que exceden del objeto de dicha figura, la cual se refiere nicamente a actos materiales o tcnicos. Bibliografa Casinnelli Muoz, Horacio, La delegacin de atribuciones en la Constitucin Uruguaya, Montevideo, 1967, pp. 137.0 Dromi Roberto, Licitacin Pblica, IIda. Edicin, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, p. 160 Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 23 Jez, Gastn, Principios Generales del Derecho Administrativo, Editorial Depalma, Tomo I, Buenos Aires, 1948, pp 15 Ocaa, Luis Morell, El aislamiento conceptual de la actividad tcnica de la administracin: tres clave para un problema, en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, Tomo I, Universidad de Alicante, Valencia 2000, pp. 123 Parada, Ramn, Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 118 Parejo Alfonso, Luciano, La Competencia en la Organizacin Administrativa, en V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Caras , Caracas, 2000, FUNEDA. pp. 129 y ss Penagos, Gustavo, El Acto Administrativo, 4 Edicin, Bogot, 1987. Pea Sols, Jos Lineamientos de Derecho Administrativo, Volumen I, UCV, Caracas, pp. 150. Pea Solis, Jos, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 2, Contribucin Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001, pp.277. Prez Gonzlez, Jess, Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, Segunda Edicin, Civitas, Madrid, 1999, pp. 744. Rondn de Sans, Hildegard, Teora de la Actividad Administrativa, Editorial jurdica venezolana, Caracas, 1981, pp. 24. Sayagues Laso, Enrique, Licitacin Pblica, Montevideo, 1974, pp. 80 [1] G.O. 37.305. del 17.10.2001.

[2] G.O. Extraordinaria 5.556 del 13.11.2001

[3] Lo mismo ha sucedido en virtud de procesos de reestructuracin interna de empresas, como es el caso de las empresa de energa elctrica, en las cuales se han creado varias empresas relacionadas entre s (v.gr. Grupo ENELVEN: ENELGEN, ENELDIS, PROCEDATOS), en las cuales se ha encargado a una de ellas la sustanciacin de todos los procedimiento licitatorios , lo cual permite reducir notablemente los costos de las contrataciones.

[4] Vid. Casinnelli Muoz, Horacio, La delegacin de atribuciones en la Constitucin Uruguaya, Montevideo, 1967, pp. 137.0

[5] Para algunos Pea Solis- la encomienda de gestin es una frmula organizativa que se haba intentado utilizar anteriormente en el proceso de descentralizacin que impulso la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico, empleada bajo el trmino de encomienda de gestin. Segn el referido autor, el artculo 22, ordinal 6 estableca esta figura al sealarse que al Gobernador como agente del Ejecutivo Nacional le corresponda 6 Cumplir las dems funciones que le atribuyan las leyes y le encomiende el Ejecutivo Nacional. Vid. Pea Solis, Jos, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 2, Contribucin Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001, pp.277.

[6] El artculo 15 de la Ley Espaola que prev la figura de la encomienda de gestin, incorpora como otro supuesto de procedencia de esta figura la realizacin de servicios. Vid. Prez Gonzlez, Jess, Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, Segunda Edicin, Civitas, Madrid, 1999, pp. 744.

[7] Vid. Pea Sols, Jos Lineamientos de Derecho Administrativo, Volumen I, UCV, Caracas, pp. 150.

[8] La legislacin venezolana, a diferencia del sistema espaol, no incluy la posibilidad de utilizar la encomienda de gestin entre rganos de una misma Administracin Pblica, es decir la encomienda interorgnica. El autor espaol Ramn Parada ha cuestionado esa figura incluida en el artculo 15 de la LRJP sealando que ...La encomienda de gestin es una tcnica que ahora se extiende con evidente exageracin, como ha quedado dicho, a rganos de una misma Administracin, pues la verdad es que a nadie se le haba ocurrido semejante hiptesis ante la innecesariedad de regular jurdicamente el supuesto delegativo en las relaciones interorgnicas, en las que se satisfacen las finalidades que la encomienda comporta como un ordinario supuesto de colaboracin interna entre rganos de una misma Administracin, que se impone desde la jerarqua con toda naturalidad. (Vid. Parada, Ramn, Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 118).

[9] Aun cuando la norma no establece expresamente, de la redaccin del artculo 39 y 40 de la LOAP, se infiere que dicha modalidad slo operar entre personas jurdicas de carcter pblico. En Espaa, por el contrario, el artculo 15 de la LRJAP establece expresamente que El rgimen jurdico de la encomienda de gestin que se regula en este artculo no ser de aplicacin cuando la realizacin de las actividades enumeradas en el apartado primero haya de recaer sobre personas fsicas o jurdicas sujetas a derecho privado, ajustndose en lo que preceda a la legislacin correspondiente de contratos del Estado.

[10] Gonzlez Prez, Jess, Ob. Cit., pp. 744. Vase tambin, Parejo Alfonso, Luciano, La Competencia en la Organizacin Administrativa, en V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Caras , Caracas, 2000, FUNEDA. pp. 129 y ss

[11] Pea Solis, Jose, Manual de....., pp. 289.

[12] Este requisito se encuentra consagrado de manera general para la delegacin intersubjetiva, interorgnica, encomienda y delegacin de gestin.

[13] Vid. Rondn de Sans, Hildegard, Teora de la Actividad Administrativa, Editorial jurdica venezolana, Caracas, 1981, pp. 24.

[14] Jes, Gastn, Principios Generales del Derecho Administrativo, Editorial Depalma, Tomo I, Buenos Aires, 1948, pp 15.

[15] Vase tambin, Penagos, Gustavo, El Acto Administrativo, 4 Edicin, Bogot, 1987.

[16] Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 231

[17] Vid. Garca Trevijano, Jos Antonio Los Actos Administrativos, Editorial Civitas, Madrid, 1986, pp. 34

[18] Vid. Ocaa, Luis Morell, El aislamiento conceptual de la actividad tcnica de la administracin: tres clave para un problema, en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, Tomo I, Universidad de Alicante, Valencia 2000, pp. 1238.

[19] Vid. Luciano Parejo, Alfonso, Ob. Cit. Pp. 151.

[20] La posibilidad de celebrar acuerdos a los fines de encomendar la recaudacin de tributos a rganos pblicos, o inclusive, de carcter privado, se encuentra prevista en el artculo 120 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, la cual tienen por objeto, precisamente, asegurar una recaudacin ms eficaz y a menor costo.

[21] En ese sentido, el pliego es definido como el conjunto de clusulas redactadas por la Administracin, que especifican el suministro, obra o servicio que se licita, establecen las condiciones del contrato a celebrar y determinan el trmite a seguir en el procedimiento de licitacin. Sayagues Laso, Enrique, Licitacin Pblica, Montevideo, 1974, pp. 80.

[22] Vid. Dromi Roberto, Licitacin Pblica, IIda. Edicin, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, p. 160.

[23] Fiorini, Bartolom, Ob, Cit, pp. 234