aguas como bien patrimonial

NATURALEZA Y RGIMEN JURDICODE LAS AGUAS SUBTERRNEAS

NO RENOVABLES

PorJUAN MANUEL ALEGRE AVILA

Seminario de Derecho Administrativo de la Universidad de Cantabria

SUMARIO: I. LA EXCLUSIN TCITA DEL DOMINIO PBLICO HIDRULICO DE LAS AGUASSUBTERRNEAS NO RENOVABLES EN LA LEY DE AGUAS DE 1985.II. LA CRITICA DOCTRINALDE LA CITADA EXCLUSIN: LA DEFENSA DE LA CALIFICACIN COMO DOMINIO PBLICO DE LASAGUAS SUBTERRNEAS NO RENOVABLES.III. ANLISIS DE LOS ARGUMENTOS QUE DEFIENDENLA INCLUSIN EN EL DOMINIO PBLICO, YA EN EL HIDRULICO, YA EN EL MINERO, DE LASAGUAS SUBTERRNEAS NO RENOVABLES. L A CALIFICACIN JURDICA DE LAS AGUASSUBTERRNEAS Y SU PRESUPUESTO DE HECHO NECESARIO: LA REALIDAD HIDROGEOLGICADE SU EXISTENCIA.IV. LA NO CONSIDERACIN DE LAS AGUAS SUBTERRNEAS NO RENOVABLESCOMO RES NULL1US. LA ATRIBUCIN DE SU TITULARIDAD AL ESTADO EN CONCEPTO DE BIENPATRIMONIAL.

I. LA EXCLUSIN TCITA DEL DOMINIO PBLICO HIDRULICODE LAS AGUAS SUBTERRNEAS NO RENOVABLES

EN LA LEY DE AGUAS DE 1985

El artculo 1.2 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (en adelanteLA), dice as:

Las aguas continentales superficiales, as como lassubterrneas renovables, integradas todas ellas en elciclo hidrolgico, constituyen un recurso unitario, su-bordinado al inters general, que forma parte del do-minio pblico estatal como dominio pblico hidru-lico.

Por su parte, los epgrafes a) y d) del artculo 2 LA consideraintegrantes del dominio pblico hidrulico del Estado, respectiva-mente, las aguas continentales, tanto las superficiales como lassubterrneas renovables con independencia del tiempo de renova-cin y los acuferos subterrneos, a los efectos de los actos dedisposicin o de afeccin de los recursos hidrulicos.

Por lo que a este ltimo concepto se refiere, el de acufero subte-rrneo, el artculo 12 LA explica que el dominio pblico de los

Revista de Administracin Pblica 155Nm. 130. Enero-abril 1993

JUAN MANUEL ALEGRE AVILA

acuferos o formaciones geolgicas por las que circulan aguas subte-rrneas, se entiende sin perjuicio de que el propietario del fun-do pueda realizar cualquier obra que no tenga por finalidad la ex-traccin o aprovechamiento del agua, ni perturbe su rgimen nideteriore su calidad, con la salvedad prevista en el apartado 2 delartculo 52 (1).

Y el artculo 15.1 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por elque se aprueba el Reglamento del dominio pblico hidrulico, quedesarrolla los Ttulos Preliminar, I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985,de 2 de agosto, de Aguas (en adelante RDPH) entiende por acufe-ros, terrenos acuferos o acuferos subterrneos aquellas formacio-nes geolgicas que contienen agua, o la han contenido, y por las cualesel agua puede fluir.

La LA, ley dictada al amparo del artculo 132.2 de la Constitu-cin (2), ha procedido, como una de sus novedades ms destacadas, adeclarar a las aguas subterrneas (renovables) bienes de dominiopblico, a partir de la idea de la unidad del ciclo hidrolgico (3),superando de este modo la posibilidad de apropiacin privada de

(1) El artculo 52.2 LA precepta lo siguiente: En las condiciones que regla-mentariamente se establezcan se podrn utilizar en un predio aguas procedentes demanantiales situados en su interior y aprovechar en l aguas subterrneas, cuando elvolumen anual no sobrepase los 7.000 metros cbicos. En los acuferos que hayan sidodeclarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrn realizarse nuevasobras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorizacin. Lasindicadas condiciones reglamentarias vienen establecidas en los artculos 84 a 88 delReglamento del dominio pblico hidrulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11de abril, as como en la Disposicin Transitoria 2." de ste.

(2) El artculo 132.2 de la Constitucin comienza sealando que son bienes dedominio pblico estatal los que determine la ley. En relacin con la declaracin dedominio pblico estatal de las aguas continentales superficiales, as como de lassubterrneas renovables, declaracin amparada en el citado precepto constitucional,son de sumo inters las consideraciones efectuadas en el FJ 14 de la Sentencia delTribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre (resolutoria de los recursos deinconstitucionalidad interpuestos contra la Ley de Aguas de 1985), consideracionesvertidas desde la perspectiva del significado institucional del dominio pblico, enconexin con las competencias del Estado y de las Comunidades Autnomas sobre estamateria.

(3) El breve, pero enjundioso, Prembulo de la LA consigna esta idea de modoexpreso:

Asimismo, el agua constituye un recurso unitario, que se renueva a travs del ciclohidrolgico y que conserva, a efectos prcticos, una magnitud casi constante dentro decada una de las cuencas hidrogrficas del pas.

Consideradas, pues, como recurso, no cabe distinguir entre aguas superficiales ysubterrneas. Unas y otras se encuentran ntimamente relacionadas, presentan unaidentidad de naturaleza y funcin y, en su conjunto, deben estar subordinadas alinters general y puestas al servicio de la nacin. Se trata de un recurso que debe estardisponible no slo en la cantidad necesaria, sino tambin con la calidad precisa, enfuncin de las directrices de la planificacin econmica, de acuerdo con las previsio-nes de la ordenacin territorial y en la forma que la propia dinmica social demanda(II y III).

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las aguas subterrneas de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879(arts. 18 y siguientes) (4). Superacin de la indicada apropiabilidadprivada, cuyo soporte se encontraba en la concepcin que LorenzoMARTN-RETORTILLO ha calificado como mstica del alumbrador(5), y cuya trascendencia jurdica se cifra en la inclusin en el domi-nio pblico (natural, en una terminologa muy extendida y utiliza-da por el propio Tribunal Constitucional: FJ 14 de la Sentencia 227/1988, de 29 de noviembre) de todas las aguas continentales, tanto lassuperficiales como las subterrneas renovables [con independenciadel tiempo de renovacin, apostilla el art. 2.a) LA].

La expresa referencia a las aguas subterrneas renovables a fin deproceder a su inclusin en el dominio pblico hidrulico suscita deinmediato el obligado interrogante: quid en relacin con las aguassubterrneas no renovables, muertas, estancadas o, aunque esta lti-ma denominacin incorpore particulares connotaciones, no fluyentes?Cul es la naturaleza jurdica que tienen a partir de la LA de 1985las aguas subterrneas no renovables, a la vista de su no mencinexpresa en el texto de aqulla como integrantes del dominio pblicohidrulico, o, mejor an, a la vista de su tcita exclusin argumen-to sensu contrario del referido dominio? Puede fundadamentesostenerse, supuesto que en la realidad hidrogeolgica existan aguasque puedan calificarse de subterrneas no renovables, muertas es-tancas o no fluyentes, que estas aguas son en 1985 como en 1879,susceptibles de ser apropiadas en virtud de los correspondientesalumbramientos, esto es, son res nullius sujetas a la apropiacin delalumbrador, o, por el contrario, su naturaleza jurdica ha de buscar-se en alguna regulacin que permita una calificacin diferente? Laarticulacin de una respuesta a estas preguntas es el objeto de laspresentes pginas.

(4) La doctrina se mostr conforme en caracterizar las aguas subterrneas comoun supuesto de res nullius, susceptibles de ser apropiadas por el alumbrador. En estesentido, por todos, Aurelio GUAITA MARTORELL, Derecho administrativo: aguas, mon-tes, minas, Cvitas, Madrid, 1982, 197 (idntica postura en 2.a ed., Cvitas, Ma-drid, 1986) y Jos Luis MOREU BALLONGA, El rgimen jurdico de las aguas subterrneasy su proyectada reforma, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 2, 1985,167 ss.

Una exposicin sobre la evolucin del rgimen de las aguas subterrneas en SilviaDEL SAZ, Aguas subterrneas, aguas pblicas (el nuevo Derecho de Aguas), prlogo deEduardo GARCIA DE ENTERRA, Marcial PONS, Madrid, 1990, 11 ss. Sugerentes son lasreflexiones de Alfredo GALLEGO ANABITARTE acerca de la lucha por el dominio pblicode las aguas subterrneas en Espaa consignadas en su aportacin El Derecho espaolde aguas en la Historia y ante el Derecho comparado, en el volumen colectivo por ldirigido y en el que adems colaboran ngel MENNDEZ REXACH y Jos Manuel DIAZLEMA, El Derecho de Aguas en Espaa, MOPU, Madrid, 1986, I, 415 ss.

(5) Las aguas subterrneas como bienes de dominio pblico, en Libro Homenajeal Profesor Jos Luis Villar Palasi, Cvitas, Madrid, 1989, 677 ss.

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I I . LA CRTICA DOCTRINAL DE LA CITADA EXCLUSIN: LA DEFENSADE LA CALIFICACIN COMO DOMINIO PBLICO DE LAS AGUAS

SUBTERRNEAS NO RENOVABLES

La no mencin expresa de las aguas subterrneas no renovablescomo integrantes del dominio pblico hidrulico en la LA de 1985 [art.1.2 y 2.a)], que es tanto como decir su exclusin tcita de dicho dominio,ha suscitado las ms duras crticas en la doctrina, conforme en denun-ciar la inconveniencia y carencia de sentido de dicha exclusin.

Sirvan, as, como punto de partida de estas reflexiones, las si-guientes palabras de DE LA CUTARA, asumidas posteriormente por ladoctrina que ha criticado la solucin legal. Dice este autor:

La exclusin carece de sentido porque, en primerlugar, si algo debe ser considerado patrimonio de todos,de las generaciones presentes y las futuras, si sobre algodebe decretarse la inaplicacin de los ttulos privados, essobre un recurso que se agota, con mucha mayor raznque sobre uno que se renueva; en segundo lugar, lasaguas no renovables, dado su carcter de lquidos queforman yacimientos en el subsuelo, deberan integrarseen el dominio pblico por aplicacin de la Ley de Minas;en tercer lugar, porque estas aguas se encontrarn nece-sariamente en un acufero, si bien cerrado, y los acufe-ros se han declarado de dominio pblico con indepen-dencia de su carcter cerrado o abierto; por ltimo, lasaguas no renovables, en muchas ocasiones, estarn nti-mamente relacionadas con las renovables, bien porquesostengan otras que efectivamente se renuevan (aguasdepositadas en una depresin, mineralizadas por su per-manencia en el subsuelo, sobre las que circulan otras demenor densidad), bien porque su carcter de no renova-bles haya sido ocasionado por un descenso del nivelfretico (que elimin su fuente de alimentacin), bienpor muchas otras circunstancias que puedan surgir (6).

Crtica que, como digo, es asumida por la doctrina especializa-da (7), aun cuando, ideolgicamente, los argumentos esgrimidos por

(6) Juan Miguel DE LA CUTARA, El nuevo rgimen de las aguas subterrneas enEspaa, Tecnos, Madrid, 1989, 87.

(7) As, Jos Luis GONZLEZ-BERENGUER URRUTIA, Comentarios a la Ley de Aguas,El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados, Madrid, 1985, 70; Silvia DEL SAZ, Aguassubterrneas, aguas pblicas, 52-53; Jos Luis MOREU BALLONGA, El nuevo rgimen

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la misma tiendan a enervar los efectos de la solucin legal (la exclu-sin del dominio pblico hidrulico de las aguas subterrneas norenovables), desde el momento en que, viene a decirse, la ines-cindibilidad de aguas subterrneas renovables y no renovables (tra-sunto de la unidad del ciclo hidrolgico) fuerza a considerar a stasltimas como integradas en el dominio pblico hidrulico (lo que estanto como decir que no puede hablarse con propiedad, en trminoshidrogeolgicos, de la existencia de aguas subterrneas no renova-bles). Sobre alguno de estos argumentos puestos de manifiesto porDE LA CUTARA habremos de volver inmediatamente cuando expon-gamos nuestra opinin acerca de la naturaleza jurdica de las aguassubterrneas no renovables, muertas, estancadas o no fluyentes.

III. ANLISIS DE LOS ARGUMENTOS QUE DEFIENDEN LA INCLUSINEN EL DOMINIO PBLICO, YA EN EL HIDRULICO, YA EN EL MINERO,

DE LAS AGUAS SUBTERRNEAS NO RENOVABLES. LA CALIFICACINJURDICA DE LAS AGUAS SUBTERRNEAS Y SU PRESUPUESTO DE HECHO

NECESARIO: LA REALIDAD HIDROGEOLGICA DE SU EXISTENCIA

Parece, pues, procedente analizar los argumentos expuestos en elrazonamiento de DE LA CUTARA (e insisto: asumidos por la generali-dad de la doctrina que ha criticado la exclusin de las aguas subte-rrneas no renovables del contenido del dominio pblico hidrulico)a fin de concluir en la bondad de la conclusin alcanzada por esteautor, esto es, que, no obstante la desafortunada falta de mencinexpresa de las aguas subterrneas no renovables en el tenor de losartculos 1.2 y 2.a) de la LA, las mismas han de ser consideradasjurdico de las aguas subterrneas, Prlogo de Lorenzo MARTN-RETORTILLO, Universidadde Zaragoza, Zaragoza, 1990, 3-8. Particularmente crtica es la postura de AlejandroNIETO: Esto, yo confieso sinceramente, no lo entiendo. Porque la Exposicin de Motivosdel Proyecto de Ley insiste en la unidad geolgica del agua y, sin embargo, en el textoarticulado slo se considera de dominio pblico estatal a las aguas subterrneas fluyentes.Y qu pasa con las estancas? Es que no van a ser de dominio pblico? Yo veo unacontradiccin muy fuerte y sobre todo veo que esto en Canarias traera problemas,problemas gravsimos, cosa que no sucede en la pennsula. Porque, cules son lasaguas subterrneas estancadas?, es que las estancadas van a ser de propiedad privada?Cmo se distinguen desde el punto de vista geolgico unas aguas de otras? Aguasfluyentes que luego se estancan, cambian de naturaleza jurdica? Aguas estancadasque comienzan a fluir, se convierten de pronto en pblicas?, cul va a ser el rgimende unas y otras?, es posible establecer en el subsuelo dos clases de regmenes jurdicos?Yo, esto no lo veo factible (citado por Silvia DEL SAZ, Aguas subterrneas, aguaspblicas, 52, nota 19).

En cambio, no insiste especialmente en la exclusin del dominio pblico hidrulicode las aguas subterrneas no renovables ngel MENNDEZ REXACH, La Ley de Aguas de13 de junio de 1879 y la evolucin posterior, en el volumen colectivo antes citado ElDerecho de Aguas en Espaa, 526-27.

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como bienes de dominio pblico, ya por aplicacin estricta del pro-pio ordenamiento hidrulico, ya en virtud de una especie de remisintcita a la Ley de Minas.

De los cuatro argumentos ofrecidos por DE LA CuTARA, el prime-ro de ellos (la falta de sentido de la no inclusin de las aguas subte-rrneas no renovables en el concepto de dominio pblico hidrulico,dado que si sobre algo debe decretarse la inaplicacin de los ttulosprivados, es sobre un recurso que se agota, con mucha mayor raznque sobre uno que se renueva), es, aun admitida su consistencia yrazonable peso especfico, una mera consideracin de poltica legis-lativa, cuya asuncin no puede prevalecer, como bien se comprende,sobre los estrictos datos de Derecho positivo. En este sentido, portanto, nicamente puede ser estimado como parmetro de referenciapara juzgar acerca del acierto de las soluciones plasmadas por ellegislador, o, en el mejor de los casos, como argumento nestoriano enapoyo de una tesis fundada en otras razones, no como criterio parasostener la viabilidad de un determinado planteamiento (en nuestrocaso, el carcter de dominio pblico de las aguas subterrneas norenovables).

En cambio, el ltimo de los argumentos analizados incide delleno en el punctum saliens del rgimen jurdico de las aguas subte-rrneas no renovables. Al sealarse la ntima relacin existente entreaqullas y las aguas subterrneas renovables (integradas en el ciclohidrolgico y, en cuanto recurso unitario, parte del dominio pblicohidrulico), constatacin de la que sin dificultad podra predicarsetambin la naturaleza de dominio pblico hidrulico de las aguassubterrneas no renovables, DE LA CUTARA desliza la idea de la in-existencia en la realidad hidrogeolgica de las cuestionadas aguassubterrneas no renovables, circunstancia que, naturalmente, obviael problema de la determinacin de la naturaleza jurdica de s-tas (8), de suerte que, en la prctica, la intencin del legislador deexcluir del dominio pblico hidrulico a las aguas subterrneas norenovables (o no fluyentes, en la terminologa del Proyecto de Go-bierno (9) habra sido superada por la fuerza de los hechos (la

(8) En este sentido se explicara la afirmacin de GoNZLEZ-BERENGUER, segn lacual tan pronto como comenzaran las extracciones el agua pasara a ser fluyente,incorporndose as al mbito de aplicacin de la Ley, en cuanto agua subterrnearenovable o fluyente (Comentarios a la Ley de Aguas, 70, citado por DE LA CUTARA, 87,nota 18). Asimismo, esta circunstancia dara cuenta de cmo para MENNDEZ REXACHlas aguas subterrneas renovables son casi todas las utilizables (526), esto es, que ellegislador habra prescindido de toda referencia a las aguas subterrneas no renovablespor entender que las mismas no son en la actualidad susceptibles en buena medida deser explotadas tcnica y econmicamente. A este ltimo argumento parece apuntarigualmente MOREU, El nuevo rgimen jurdico de las aguas subterrneas, 4.

(9) Cfr. las referencias que en relacin con la tramitacin parlamentaria del Proyecto

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inexistencia hidrogeolgica de las referidas aguas) y, por ende, por lainterpretacin sistemtica del ordenamiento hidrulico (10). En todocaso, por nuestra parte, y a efectos dialcticos (en espera de laconfirmacin geolgica de la sustantividad y realidad de estas aguas,problema que a su vez lleva implcito, como cuestin primordial, eldel propio concepto de aguas subterrneas no renovables, muertas,estancadas o no fluyentes), hemos de considerar la hiptesis de lareal existencia de este tipo de aguas, como presupuesto para identifi-car su naturaleza y rgimen jurdico. Este es, pues, el punto departida aceptado en el presente trabajo.

Mayor enjundia jurdica ofrece la apelacin a la naturaleza de losacuferos [integrantes del dominio pblico hidrulico del Estado:arts. 2.d) y 12 de la LA y 15.1 del RDPH] a fin de afirmar idnticocarcter respecto de las aguas subterrneas no renovables. En estesentido dir DE LA CUTARA, stas ltimas han de considerarse inte-gradas en el dominio pblico hidrulico, porque las mismas seencontrarn necesariamente en un acufero, si bien cerrado, y losacuferos se han declarado dominio pblico con independencia de sucarcter cerrado o abierto (11). Esto es, el criterio de la accesincontagia al contenido (las aguas subterrneas no renovables) la natu-raleza del continente (los acuferos). No obstante, y aun prescindien-do del detalle de que este modo de argumentar priva de sustantividada la declaracin de las aguas subterrneas renovables como bienesde dominio pblico hidrulico (puesto que si las mismas han dediscurrir por un acufero, habra sido suficiente la declaracin dedominio pblico hidrulico de ste), es lo cierto que el artculo l.d)de la LA constrie el carcter de dominio pblico hidrulico de losacuferos subterrneos a los efectos de los actos de disposicin o deafeccin de los recursos hidrulicos, no, por tanto, en principio, atodos los efectos. En consecuencia, por tanto, hay que convenir conMOREU (12) en que no pueden identificarse acufero subterrneo y elagua subterrnea misma que circula por aqul. En este sentido, ycomo dice este autor, acufero es la masa de roca porosa que empa-pa el agua subterrnea, esto es, el cauce del agua subterrnea,precisin que nos conduce derechamente a la necesidad de desentra-ar el contenido de la enigmtica frase del artculo 2.d) de la LA,

de Ley de Aguas ofrece MOREU, El nuevo rgimen jurdico de las aguas subterrneas, 5-7,si bien este autor considera que el trmino ofluyentes (luego sustituido por el derenovables) tomaba como directa inspiracin los problemas de distribucin decompetencias en materia de aguas entre el Estado y las Comunidades Autnomas.

(10) Tesis en el fondo compartida por la doctrina que ha criticado la exclusin deldominio pblico hidrulico de las aguas subterrneas no renovables.

(11) El nuevo rgimen de las aguas subterrneas en Espaa, 87.(12) El nuevo rgimen jurdico de las aguas subterrneas, 3.

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segn la cual la consideracin como dominio pblico hidrulico delos acuferos lo es a los efectos de los actos de disposicin o deafeccin de los recursos hidrulicos.

En contra del criterio de MOREU, para quien, sobre la base dediversas precisiones reglamentarias (13), la frase ltimamentetranscrita es una frase desafortunada del legislador a la que no creoquepa encontrar sentido alguno razonable, por cuanto, en su opi-nin, el carcter de dominio pblico de los acuferos lo es a todos losefectos y no slo a los atinentes a los actos de disposicin o deafeccin de los recursos hidrulicos (por ejemplo, tambin a losefectos de proteccin de los acuferos frente a la contaminacin) (14),en contra de este criterio, entiendo que la tan repetida precisin delartculo 2.d) de la LA es plenamente coherente con el rgimen jurdi-co de las aguas subterrneas (renovables), en relacin con las facul-tades dominicales de la propiedad fundiaria (art. 350 del CdigoCivil) (15). En efecto, declaradas de dominio pblico aqullas, lavirtualidad de la incorporacin al dominio pblico de una determi-

(13) En concreto, el artculo 171.2 RDPH indica que se considerar que un acuferoest sobreexplotado o en riesgo de estarlo cuando se est poniendo en peligro inmediatola subsistencia de los aprovechamientos existentes en el mismo, como consecuencia devenirse realizando extracciones anuales superiores o muy prximas al volumen mediode los recursos anuales renovables, o que produzcan un deterioro grave de la calidaddel agua. Y en el segundo prrafo de este artculo 171.2 se dice que la existencia deriesgo de sobreexplotacin se apreciar tambin cuando la cuanta de las extracciones,referida a los recursos renovables del acufero, genere una evolucin de ste que pongaen peligro la subsistencia a largo plazo de sus aprovechamientos.

Por su parte, el artculo 184.7 RDPH seala: Cuando despus de otorgada unaconcesin se denunciase su afeccin a aprovechamientos legalizados preexistentes, elOrganismo de cuenca verificar la realidad del hecho denunciado y levantar acta enque se harn constar las caractersticas de la prueba, y, en su caso, de la afeccindirecta comprobada. De resultar positiva dicha verificacin, y si algunos de los titularesde los aprovechamientos afectados lo hubiese solicitado de forma expresa, se suspendertemporalmente el nuevo aprovechamiento, hasta tanto se haya resuelto el expediente.

Como puede comprobarse, las transcritas regulaciones reglamentarias parecen abonarla tesis (en contra del entendimiento ms generoso que hace MOREU) de justificar laintervencin administrativa que supone la declaracin de dominio pblico de los acuferosjustamente en el tenor literal del artculo 2.d) LA, esto es, en la referencia de dichadeclaracin a los efectos de los actos de disposicin o de afeccin de los recursoshidrulicos.

(14) En este sentido, por ejemplo, el artculo 94 LA, segn el cual cuando elvertido pueda dar lugar a la infiltracin o almacenamiento de sustancias susceptiblesde contaminar los acuferos o las aguas subterrneas, slo podr autorizarse si elestudio hidrogeolgico previo demostrase su inocuidad.

Pues bien, a diferencia de lo que parece pensar MOREU, esta referencia a lacontaminacin, y su relacin con los acuferos, no extiende necesariamente laconsideracin de aqullos como dominio pblico hidrulico ms all de lo que preceptael artculo 2.d) LA. En efecto, en un sentido amplio, si el ttulo demanial se justifica enla necesidad de preservar la integridad y calidad de los recursos hidrulicos (PrembuloLA, III), la intervencin administrativa en relacin con los vertidos halla en el tenorliteral de dicho artculo 2.d) LA su plasmacin institucional ms clara.

(15) El artculo 350 del Cdigo Civil precepta que el propietario de un terreno esdueo de su superficie y de lo que est debajo de ella, y puede hacer en l las obras,

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nada categora de bienes, definida en atencin a la concurrencia enstos de determinados caracteres fsicos homogneos, tal y como hatenido ocasin de argumentar el Tribunal Constitucional (FJ 14 de laSentencia 227/1988, de 29 de noviembre), supone el apartamiento delos mismos de los modos jurdicos-civiles de adquisicin y disfrute.Tal apartamiento se justifica, con independencia de su coberturaformal en el artculo 132.2 de la Constitucin, en la necesidad degarantizar el cumplimiento de la funcin social asignada a cada tipoo categora de bienes, cuando el legislador estima oportuno quedicha garanta se canalice jurdicamente a travs de la institucin deldominio pblico. En el caso de las aguas continentales (superficialesy subterrneas renovables), integradas en el ciclo hidrolgico, sucarcter de recurso unitario, subordinado al inters general (art.1.2 de la LA) explica sobradamente su sometimiento al intenso rgi-men de intervencin administrativa que supone la declaracin dedominio pblico. De ah la necesidad de asegurar la satisfaccin delos fines que en materia de aguas proclama el Prembulo de la Ley de1985 (III y IV, fundamentalmente), satisfaccin que pretende lograrsemediante la consecucin de los objetivos a que se contrae el art. 1.2LA (16).

Pues bien, el artculo 12 LA, fiel trasunto del 2.d) LA, refleja en sudiccin la aludida declaracin de dominio pblico hidrulico de losacuferos a los efectos de los actos de disposicin o de afeccin delos recursos hidrulicos. En efecto, la citada declaracin, dice esteprecepto, de los acuferos (formaciones geolgicas por las que cir-culan aguas subterrneas) se entiende sin perjuicio de que el pro-pietario del fundo pueda realizar cualquier obra que no tenga porfinalidad la extraccin o aprovechamiento del agua, ni perturbe surgimen ni deteriore su calidad, con la salvedad prevista en el aparta-do 2 del artculo 52. He aqu, pues, paladinamente plasmada lafuncin institucional que cumple el dominio pblico (en nuestrocaso, de los acuferos), en cuanto ttulo administrativo de interven-cin llamado a garantizar, como antes decamos, la integridad y lacalidad de los recursos hidrulicos. Ninguna incorreccin hay, por

plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujecina lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de polica.

Una exposicin de las virtualidades de la tcnica de la declaracin de dominiopblico de todas las aguas continentales, superficiales y subterrneas renovables, desdela perspectiva de la proteccin del medio ambiente, en Francisco DELGADO PIQUERAS,Derecho de Aguas y Medio Ambiente, Prlogo de Luis ORTEGA, Tecnos, Madrid, 1992,122 ss.

(16) El artculo 1.1 LA prescribe como objeto de la Ley la regulacin del dominiopblico hidrulico, del uso del agua y del ejercicio de las competencias atribuidas alEstado en las materias relacionadas con dicho dominio en el marco de las competenciasdelimitadas en el artculo 149 de la Constitucin.

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tanto, en la redaccin del artculo 2.d) LA, ni, menos an, puedeconsiderarse la precisin en el mismo contenida como una frasedesafortunada del legislador a la que no quepa encontrar sentidoalguno, segn pretende MOREU.

Como derivacin del argumento centrado en la naturaleza de losacuferos, y a los efectos de determinar la de las aguas subterrneasno renovables, conviene analizar las consideraciones efectuadas porMOREU (que, por otro lado, enlazan directamente con la antes aludi-da idea de la inexistencia en la realidad hidrogeolgica de las referi-das aguas subterrneas no renovables) a propsito de la conexinentre la naturaleza y rgimen jurdico de estas aguas y el sistemaconstitucional de distribucin de competencias entre el Estado y lasComunidades Autnomas en esta materia. Como es sabido, el crite-rio de delimitacin competencial consagrado en la Constitucin,basado en la reserva de atribucin al Estado cuando las aguasdiscurran por ms de una Comunidad Autnoma (art. 149.1.22), yque fue duramente criticado por la doctrina (17), encontr su traduc-cin legislativa en el criterio de la unidad de la cuenca hidrogrfica(art. 13.2. y 14 LA), plenamente revalidado por el Tribunal Constitu-cional (FJ 15 de la Sentencia 227/1988, de 29 de noviembre), comoparmetro rector de la distribucin de competencias y funciones eneste mbito (18). Pues bien, y por lo que a las aguas subterrneas norenovables o fsiles se refiere, aventura MOREU la hiptesis de laintencin del legislador de excluir del dominio pblico hidrulico delEstado las referidas aguas subterrneas no renovables (no fluyentes,en la terminologa del Proyecto), en cuanto no integradas en el ciclohidrolgico nico, de suerte que acaso podra llegarse a afirmar

(17) En este sentido, y por referencia al entonces Anteproyecto de Constitucin,Sebastin MARTN-RETORTILLO, La poltica hidrulica, en su libro Administracin yConstitucin, IEAL, Coleccin Administracin y Ciudadano, Madrid, 1981, 238-42.Igualmente, e incidiendo en la distincin entre recursos y aprovechamientoshidrulicos como criterio rector de la distribucin competencial en este mbito, ngelSNCHEZ BLANCO, Recursos y aprovechamientos hidrulicos, Revista Espaola deDerecho Administrativo, 34, 1982, 425 ss.

(18) Sobre la distribucin de competencias en materia de aguas entre el Estado ylas Comunidades Autnomas, con particular atencin a la doctrina de la Sentenciaconstitucional 227/1988, de 29 de noviembre, Francisco DELGADO PIQUERAS, Ladistribucin de competencias Estado-Comunidades Autnomas en materia de aguas: laSentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1988, Revista deAdministracin Pblica, 118, 1989, 271 ss.; Sebastin MARTN-RETORTILLO, Competenciasconstitucionales y autonmicas en materia de aguas. Revista de Administracin Pblica,128, 1992, 23 ss., en especial 70 ss., con una fuerte crtica a la omisin de la obligadadiferenciacin entre recursos y aprovechamientos hidrulicos en la Sentenciaconstitucional de 29 de noviembre de 1988. Igualmente, aunque anterior a la citadaSentencia constitucional, y por lo que se refiere estrictamente a la distribucincompetencial en materia de aguas subterrneas, Lorenzo MARTN-RETORTILLO, "Aguassubterrneas" y "aguas que discurran ntegramente dentro del territorio". Revista deAdministracin Pblica, 113, 1987, 401 ss.

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que, como quisieron los autores de la LA de 1985, las ComunidadesAutnomas slo podrn llegar a tener competencia legislativa exclu-siva sobre aguas subterrneas fsiles o no renovables (19).

Obsrvese que, con independencia del hecho de que en ltimo tr-mino, como idea latente a toda la argumentacin de MOREU, est lapuesta en cuestin de la propia realidad hidrogeolgica de las aguassubterrneas no renovables, realidad cuya determinacin exige natu-ralmente asumir un concepto ntido de qu sean estas aguas (20),con independencia de esto, insisto, la hiptesis aventurada por esteautor no se cohonesta con el sentido institucional de la declaracinde dominio pblico, cuando esta declaracin atae a enteras catego-ras de bienes (como ocurre en el caso de las aguas), tal y como hasido expuesto por el Tribunal Constitucional. En efecto, en el FJ 14de la tan citada Sentencia 227/1988, de 29 de noviembre, el Alto Tri-bunal insiste en la idea de la exclusiva habilitacin en favor dellegislador estatal para proceder a esta integracin en el dominio p-blico del llamado dominio pblico natural. Habilitacin que, ade-ms, se traduce necesariamente en la atribucin del dominio as de-clarado al Estado (ya por derivarse as del propio artculo 132.2 de laConstitucin, ya, si se pretende recurrir a este argumento, por la compe-tencia del Estado en materia de legislacin civil art. 149.1.8, en

(19) El nuevo rgimen jurdico de las aguas subterrneas, 5-6.(20) El propio MOREU es consciente de este problema: Puede afirmarse que

"renovables" lo sern en rigor todas las aguas subterrneas, al menos si se piensa enuna renovacin artificial conseguida por el hombre, que parece que ser siempreposible, salvo acaso para las aguas absolutamente inaccesibles, sin inters entoncespara el legislador. De ah que entienda que la expresin aguas subterrneas "fluyentes"era, por eso, ms adecuada para sealar el carcter de integracin en el ciclo hidrolgicode las aguas subterrneas y para el intento del legislador de ayudar a delimitar lascompetencias legislativas del Estado central y las de las Comunidades Autnomas. Y sise quera aludir a la no relevancia de la lentitud del movimiento de las aguas subterrneaslo que tampoco era necesario en absoluto, pudo aludirse a aguas subterrneasfluyentes con independencia de la velocidad de su desplazamiento, o frase similar.E insiste: Obsrvese que con arreglo al artculo 15.1 RDPH, que exige para que hayaacufero que el agua pueda fluir por el mismo, acaso ni siquiera existira acufero en elpretendido supuesto de las aguas subterrneas "fsiles". Obsrvese tambin la dificultadprctica que entraara afirmar con seguridad en un caso concreto la absoluta ("conindependencia del tiempo de renovacin") inmovilidad e incomunicacin de determinadasaguas subterrneas. En fin, aun dando por bueno que el supuesto de las aguas "fsiles"exista y pueda determinarse en su existencia en alguna ocasin, sigue sin verse clara larazn jurdica de su diferenciacin, porque el origen normal de las aguas subterrneases siempre la lluvia y porque si la naturaleza o la gravedad no haban comunicado esasaguas con otras corrientes es mejor pensar que pueda hacerlo el hombre dndose untrato similar al de todas las aguas subterrneas. Concluye afirmando MOREU que laintroduccin del trmino renovables es una de las varias ingenuidades cometidaspor los autores de esta Ley (/ nuevo rgimen jurdico de las aguas subterrneas, 7-8).

En la misma lnea, Jess GONZLEZ PREZ entiende que las Comunidades Autnomasestn habilitadas para determinar la titularidad de las aguas subterrneas no renovables:Artculo 1, en Comentarios a la Ley de Aguas, en colaboracin con Julio TOLEDOJAUDENES y Carlos ARRIETA ALVAREZ, Cvitas, Madrid, 1987, 88.

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la medida en que existe una estrecha conexin entre esta materia y laconsecuencia ineluctable de la declaracin de dominio pblico, elapartamiento de los modos de adquisicin y disfrute iure privato,tradicionalmente regulados en el Cdigo Civil). Pues bien, sera con-tradictorio con el sentido de la declaracin como dominio pbli-co hidrulico del Estado de todas las aguas continentales, tanto su-perficiales como subterrneas renovables, estimar que el legisladorestatal ha dejado abierta la puerta a una eventual inclusin en eldominio pblico autonmico de las aguas subterrneas no renova-bles (cuya identidad de naturaleza con las renovables parece, en todocaso, fuera de duda), disociando as la naturaleza, titularidad y rgi-men jurdico de unas y otras aguas subterrneas. Y todo ello, repito,con independencia de que en la realidad hidrogeolgica no pue-da hablarse con propiedad de la existencia de aguas subterrneasverdaderamente no renovables, fsiles, muertas, estancadas o nofluyentes.

Finalmente, se recordar, el segundo de los argumentos maneja-dos por DE LA CUTARA para definir la naturaleza jurdica de lasaguas subterrneas no renovables apelaba a la entrada en juego deun ordenamiento distinto del hidrulico, en concreto, el minero.Dir as que las aguas no renovables, dado su carcter de lquidosque forman yacimientos en el subsuelo, deberan integrarse en eldominio pblico por aplicacin de la Ley de Minas (21). Pues bien,entiendo que el argumento, tal y como se halla expuesto, no puedeser acogido para defender el carcter de dominio pblico (por aplica-cin de la Ley de Minas) de las aguas subterrneas no renovables. Yello porque, a diferencia de las aguas minerales y termales, expresa-mente excluidas por la LA (art. 1.4) de su mbito de aplicacin (22),y sobre las que las Comunidades Autnomas pueden ostentar compe-tencias (art. 148.1.10 de la Constitucin), el problema de la califica-

(21) El nuevo rgimen de las aguas subterrneas en Espaa, 87.(22) Sin perjuicio de convenir con DE LA CUTARA, en el juicio que la meritada

exclusin pueda merecer: Sin que parezca necesario explicar a fondo las causasconcretas de la exclusin, ha de advertirse que, de todas formas, no las extrae (la Ley deAguas de 1985) del campo del dominio pblico. La convergencia de las dos leyes, la deAguas y la de Minas, en el rgimen demanial, aunque deje latentes los problemas decompetencia, simplifica los de calificacin jurdica: estas aguas ahora son claramentedel dominio pblico (86). El carcter de dominio pblico de las aguas minerales ytermales (arts. 24 y siguientes de la Ley de Minas de 1973) no ha sido, sin embargo,pacfico en la doctrina. Respecto de las aguas minerales defendi su carcter privadoGUA1TA {Derecho Administrativo. Aguas, montes, minas, 2." ed., Cvitas, Madrid, 1986,347), en tanto que Jos Luis VILLAR EZCURRA defendi idntica calificacin para con lasaguas minero-medicinales (Rgimen jurdico de las aguas minero-medicinales, Montecorvo,Madrid, 1980, 27 ss.). En general, sobre el rgimen jurdico de estas aguas, FernandoGARRIDO FALLA, Naturaleza y rgimen jurdico de las aguas minero-medicinales,Revista de Administracin Pblica, 42, 1963, 155 ss.

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cin jurdica de las aguas subterrneas no renovables no puede resol-verse simplemente en virtud de una mera remisin a la Ley de Minas(Ley 22/1973, de 21 de julio, y normas de desarrollo), por cuantodicha remisin nicamente ser factible cuando efectivamente lasaguas subterrneas no renovables caigan bajo el mbito de aplica-cin de aqulla, lo cual no puede afirmarse de modo incondicionadoy con carcter general. En consecuencia, si las aguas subterrneas norenovables han de ser observadas bajo el prisma del ordenamientohidrulico, en la medida en que ste (y, hago una vez ms la adver-tencia, supuesta la existencia en la realidad hidrogeolgica de estasaguas) no permita dar una respuesta convincente a la cuestin de sunaturaleza jurdica, habr de acudirse al ordenamiento administrati-vo general, no al concreto sector del ordenamiento minero, comopretende DE LA CUTARA.

IV. LA NO CONSIDERACIN DE LAS AGUAS SUBTERRNEASNO RENOVABLES COMO RES NULLIUS.

LA ATRIBUCIN DE SU TITULARIDAD AL ESTADOEN CONCEPTO DE BIEN PATRIMONIAL

En esta tesitura, excluida la calificacin de las aguas subterrneasno renovables como dominio pblico hidrulico del Estado, rechaza-da igualmente la determinacin de su naturaleza jurdica desde laptica del ordenamiento minero y, en fin, por razones de coherenciacon la finalidad institucional de la declaracin del dominio pbliconatural, descartada la eventualidad de la atribucin por el legisla-dor autonmico de una determinada calificacin (demanial, por ejem-plo) y de un concreto rgimen jurdico, la pregunta formulada alcomienzo sigue en pie. Qu naturaleza jurdica tienen las aguassubterrneas no renovables, supuesto que realmente existan en larealidad hidrogeolgica? Son res nullius susceptibles de ser apro-piadas en virtud de los correspondientes alumbramientos o es facti-ble concluir en una diferente calificacin jurdica?

En opinin de MOREU la respuesta es sencilla. Puesto que, direste autor, el legislador no logr, con la introduccin de la referenciaa las aguas subterrneas renovables, resolver el problema de laparticin competencial entre el Estado y las Comunidades Autno-mas, s que estamos seguros de que, con la misma, consigui crearun innecesario y un tanto fantasmal supuesto de unas pretendidasaguas subterrneas fsiles o no renovables, que habr de seguirentendiendo reguladas por el Cdigo Civil (y no, en cambio, por laLey de Aguas de 1879, expresamente derogada?) hasta que alguna

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improbable Ley autonmica futura decida regular tan extrao su-puesto (23).

En verdad se hace difcil aceptar una conclusin del tenor de lapropuesta por MOREU, y asumir que las (fantasmales?) aguas subte-rrneas no renovables sigan siendo, en 1985 como en 1879, res nulliusentregadas a la apropiabilidad del alumbrador. No ya la Ley deAguas de 1879, sino el Cdigo Civil en sus artculos 407 a 425 ha sidoderogado por la Ley de Aguas de 1985 (Disposicin Derogato-ria 1). Cierto que, respecto del Cdigo Civil, la derogacin de losreferidos artculos 407 a 425 por la Ley del 85 lo es en cuanto seopongan a lo establecido en la presente Ley. Mas, parece incoheren-te con la publicacin de todas las aguas continentales (salvo, natu-ralmente, las subterrneas no renovables) operada por la Ley de 2 deagosto de 1985, el mantenimiento de un rgimen de apropiabilidadmediante alumbramiento de (segn parece, impresionantes masas deagua, cuya realidad hidrogeolgica, si no en Espaa, est cientfica-mente constatada en determinadas zonas del globo terrqueo) lasaguas subterrneas no renovables. Y, en todo caso, y dada la estrecharelacin existente entre las aguas subterrneas renovables y las norenovables, y de stas, en ltimo trmino, con las aguas superficiales,a la vista de la indubitada unidad del ciclo hidrolgico, puedeseriamente afirmarse, en este punto, la vigencia, ya de la Ley deAguas de 1879, ya del Cdigo Civil de 1889, y negar, en consecuencia,las amplsimas facultades interventoras de la Administracin, con-sagradas en la Ley de 1985, en relacin con la investigacin y descu-brimiento de las aguas subterrneas no renovables? No es incohe-rente el mantenimiento de la mstica del alumbrador de que habla-ba Lorenzo MARTN-RETORTILLO, respecto de estas aguas subterr-neas no renovables, con las exigencias actuales de preservar la cali-dad de todas las aguas continentales y garantizar la mejor y msracional utilizacin de las mismas? Pues bien, estos interrogantes yla insatisfactoriedad de una solucin como la propugnada por MOREUnos llevan a intentar pergear una respuesta que, con el punto departida de las conclusiones alcanzadas en el epgrafe anterior, no nosfuercen, sin embargo, a aceptar la irremediabilidad de la tesisprivatista a que conduce el planteamiento de MOREU (24), y postu-

(23) El nuevo rgimen jurdico de las aguas subterrneas. 7. En idntico sentido,GUAITA entiende que las aguas subterrneas no renovables son res nullius, susceptibles,por tanto, de ser apropiadas, despus de 1985, en virtud de los correspondientesalumbramientos (Derecho Administrativo. Aguas, montes, minas, 2.a ed., Cvitas, Madrid,1986, 116).

(24) En todo caso, es de justicia reconocer que la conclusin alcanzada por MOREUlo es a partir de su interpretacin del completo entramado del ordenamiento hidrulico.De lege ferenda este autor siempre ha proclamado la necesidad de proceder a la

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lar, en consecuencia, una va que d salida fcil y fluida al rgimende las aguas subterrneas no renovables.

Esta va, en mi opinin, no es otra sino la consagrada en losartculos 21 y 22 de la Ley del Patrimonio del Estado de 1964, queatribuyen al Estado, en concepto de bienes patrimoniales, respecti-vamente, los inmuebles que estuvieren vacantes y sin dueo conoci-do y los bienes inmuebles detentados o posedos, sin ttulo, porentidades o particulares (25). Admitido que los alumbramientos deaguas subterrneas han sido tradicionalmente conceptuados por ladoctrina civilista como un supuesto de adquisicin de bienes inmue-bles (26), no creo puedan oponerse graves reparos dogmticos a laconsideracin, como bienes patrimoniales del Estado, de las aguassubterrneas no renovables (supuesta, naturalmente, la existenciareal de las mismas). La indicada atribucin patrimonial, que, enalguna ocasin, ha sido imbricada por el Tribunal Constitucional enla misma idea de soberana (27), permitira, de un lado, excluir laapropiabilidad privada de estas masas de agua por los correspon-dientes alumbradores, y, de otro, otorgar al Estado un ttulo jurdicode intervencin que le permitiera situar bajo su control y direccin eldestino de stas que han dado en denominarse aguas subterrneas norenovables, fsiles, muertas, estancadas o no fluyentes.

nacionalizacin o publificacin de todas las aguas subterrneas (cfr. El nuevorgimen jurdico de las aguas subterrneas, 8 y nota 7).

(25) Es obligada, cuando de inmuebles vacantes se trata, la remisin a los tresmejores trabajos publicados sobre el tema. As, Gabriel GARCA CANTERO, La adquisicinde inmuebles vacantes por el Estado, Revista de Administracin Pblica, 47, 1965, 9ss.; Etelvina VALLADARES RASCN, La Ley del Patrimonio del Estado y la proteccin delposeedor, Revista de Derecho Privado, LX, 1976, 24 ss., y, especialmente, FernandoPANTALEN PRIETO, Artculo 610, en Comentarios al Cdigo Civil y CompilacionesForales, dirigidos por Manuel ALBADALEJO, Edersa, Madrid, 1987, VIII, 1, 127 ss.

(26) MOREU, El rgimen jurdico de las aguas subterrneas y su proyectada refor-ma, 217.

(27) As, en el FJ Tercero de la Sentencia 58/1982, de 27 de julio, resolutoria delrecurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley del Parlamento de Catalua11/1981, de 7 de diciembre, reguladora del Patrimonio de la Generalidad, y en el que sedeclar la inconstitucionalidad del artculo 11 de aqulla, que atribua los inmueblesvacantes existentes en Catalua a la Generalidad.

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1960-19691960Nm. 31. Enero-AbrilNm. 32. Mayo-AgostoNm. 33. Septiembre-Diciembre























1983Nm. 100. Enero-Diciembre





















Nm. 130 Enero-Abril 1993CUBIERTA Y PRIMERASSUMARIOESTUDIOSF. Garrido Falla. La Administracin nica: problemtica de una obviedadL. Martn-Retortillo Baquer. Honorabilidad y buena conducta como requisitos para el ejercicio de profesiones y actividadesF. Lpez Ramn. Reflexiones sobre el mbito de aplicacin de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones PblicasI. Borrajo Iniesta. La incidencia de la Ley de Costas en el Derecho urbansticoJ. M. Alegre vila. Naturaleza y rgimen jurdico de las aguas subterrneas no renovablesA. Fanlo Loras. El control de los entes locales, modelo cerrado? Reflexiones crticas sobre una dogmtica consolidadaE. Garca de Enterra. Un punto de vista sobre la nueva Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y de Procedimiento Administrativo Comn de 1992

JURISPRUDENCIAComentarios monogrficosD. V. Blanquer Criado. El llamado recurso en inters de ley: la legitimacin y su fundamento extraprocesal. La postulacin, comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992J. F. Lpez-Font Mrquez. El Juez de instruccin como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio frente a la Administracin. Comentario jurisprudencial

NotasJ. Tornos Mas y T. Font i Llovet. Contencioso-administrativo: En generalR. Entrena Cuesta. Contencioso-administrativo: Personal

CRNICA ADMINISTRATIVAJ. Manuel Bretal Vzquez. Acuerdos con las confesiones no catlicasM. Fuertes Lpez. Algunas manifestaciones de la potestad directora de la Comisin nacional del mercado de valoresF. A. Castillo Blanco. La Ley de Seguridad Ciudadana: reflexiones sobre algunos puntos controvertidosA. Manuel Almendros Manzano. La consideracin urbanstica de los puertos estatales en la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante

DICTMENES Y DOCUMENTOSM. Bassols Coma. Dictamen: Sobre las Diputaciones Provinciales y el Rgimen Jurdico de los Boletines Oficiales de las ProvinciasIntroduccin, Traduccin y Notas: Miguel Arroyo Yanes. El Cdigo de Procedimiento Administrativo de Portugal. Decreto-Ley 442/91, de 15 de noviembreL. Martn-Retortillo Baquer. Aviso sobre tesis doctorales en elaboracin

BIBLIOGRAFA

aguas como bien patrimonial

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