El acto que se impugna es ilegal porque es fruto de un acto viciado de origen consistente en el citatorio de fecha _________________________, ya que el mismo fue confeccionado en contravencin a lo dispuesto en el artculo 38 Fraccin IV y 137 del Cdigo Fiscal de la Federacin, porque no cumple el requisito de fundamentacin y motivacin exigido para todo acto de autoridad.

En primer lugar conviene esclarecer que el citatorio es un acto de autoridad el cual debe notificarse, pues as lo dispone el artculo 134 Fraccin I del Cdigo Fiscal de la Federacin: Citar:Artculo 134.- Las notificaciones de los actos administrativos se harn:

I. Personalmente o por correo certificado o mensaje de datos con acuse de recibo, cuando se trate de citatorios, requerimientos, solicitudes de informes o documentos y de actos administrativos que puedan ser recurridos

La garanta de legalidad prevista en el artculo 16 constitucional impone la obligacin de fundar y motivar TODO acto de autoridad, premisa que recoge desde luego el Cdigo Fiscal de la Federacin en su artculo 38 Fraccin V:Citar:Artculo 38.- Los actos administrativos que se deban notificar debern tener, por lo menos, los siguientes requisitos:

IV. Estar fundado, motivado y expresar la resolucin, objeto o propsito de que se trate.

De lo hasta aqu expuesto queda claro cmo el citatorio es un acto de autoridad que debe cumplir con el requisito previsto en el artculo 38 fraccin V de estar fundado y motivado, a continuacin analizaremos el contenido del citatorio controvertido.

En el citatorio se aprecia que el notificador asent lo siguiente:

con fundamento en el artculo 137 del Cdigo Fiscal de la Federacin, dejo el presente citatorio para que me espere en este domicilio el da a las

Analicemos ahora el fundamento que utiliz el notificador, el artculo 137 indica lo siguiente:Citar:Artculo 137.- Cuando la notificacin se efecte personalmente y el notificador no encuentre a quien deba notificar, le dejar citatorio en el domicilio, sea para que espere a una hora fija del da hbil siguiente o para que acuda a notificarse, dentro del plazo de seis das, a las oficinas de las autoridades fiscales.

Tratndose de actos relativos al procedimiento administrativo de ejecucin, el citatorio ser siempre para la espera antes sealada y, si la persona citada o su representante legal no esperaren, se practicar la diligencia con quien se encuentre en el domicilio o en su defecto con un vecino. En caso de que estos ltimos se negasen a recibir la notificacin, sta se har por medio de instructivo que se fijar en lugar visible de dicho domicilio, debiendo el notificador asentar razn de tal circunstancia para dar cuenta al jefe de la oficina exactora.

Si las notificaciones se refieren a requerimientos para el cumplimiento de obligaciones no satisfechas dentro de los plazos legales, se causarn a cargo de quien incurri en el incumplimiento los honorarios que establezca el reglamento de este Cdigo.

De la lectura de este precepto se aprecia claramente que el notificador, siempre que no se trate de una diligencia relativa al Procedimiento Administrativo de Ejecucin, tiene la FACULTAD DE DECIDIR si el citatorio lo realiza:

a) Para que espere a una hora fija del da hbil siguiente, o

b) Para que acuda a notificarse dentro del plazo de seis das, a las oficinas de las autoridades fiscales

Si bien la accin de dejar citatorio es una obligacin del notificador, pues la ley no le da alternativa alguna, la eleccin del tipo de citatorio que debe dejar se deja a la voluntad del notificador.

Aunque no es relevante, conviene dilucidar qu tipo de facultad est ejerciendo el notificador al momento de decidir el tipo de citatorio que dejar, siendo ilustrativa la siguiente jurisprudencia: Citar:FACULTADES DISCRECIONALES Y ARBITRIO. DISTINCION.No se deben confundir las facultades discrecionales con el uso del arbitrio que la ley concede a las autoridades en determinadas condiciones. Cuando la ley seala ciertas penas para determinadas infracciones, y da un lmite inferior y uno superior, la autoridad que deba aplicar la pena tendr que usar de su arbitrio, y deber razonarlo adecuadamente, respetando los hechos pertinentes, los lineamientos legales y las reglas de la lgica. Pero dada la infraccin, la autoridad estar legalmente obligada a imponer la pena. En cambio, se trata de facultades discrecionales cuando la norma legal prev una hiptesis de hecho, a la que la autoridad pueda aplicar o no, la consecuencia legal prevista en la propia norma. Es decir, no basta que se satisfaga la hiptesis para que legalmente se deba aplicar la consecuencia, sino que sta queda a la discrecin de la autoridad.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.No. Registro: 256,378, Jurisprudencia, Materia(s): Administrativa, Sptima poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, 42 Sexta Parte, Pgina: 145, Genealoga: Informe 1972, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, pgina 29.

Utilizando la doctrina como fuente del derecho, encontramos que el jurista Miguel Acosta Romero define a la facultad discrecional como aquella que tienen los rganos del Estado para determinar su actuacin o abstencin, el lmite y el contenido de su intervencin, en otras palabras tambin seala el mismo autor que es la libertad de apreciacin que la ley otorga al rgano de la Administracin para apreciar de manera precisa cada caso particular y en base a esto determinar los lmites de su actuacin.

No debemos confundir la obligacin que el notificador tiene de dejar un citatorio, con la facultad de decidir qu tipo de citatorio dejar, criterio que no est reglamentado y que no obedece por lo tanto al respeto de ciertos lineamientos legales, por lo que es vlido concluir que se trata de una facultad discrecional, ya que la ley le est otorgando al notificador plena libertad para que aprecie en cada caso particular el tipo de citatorio que resulta adecuado al caso particular.

Como es fcil confundir el arbitrio con las facultades discrecionales, sobre todo en un caso como este, en el que el notificador siempre que no encuentre al interesado debe dejar citatorio, analizaremos tambin la clasificacin de las facultades discrecionales:

1. Facultad discrecional libre.- Es aquella en donde la autoridad administrativa cuenta con los ms amplios mrgenes, no se limita ms que por el contenido de la ley, pudindola ejercitar o no, ejercitarla parcialmente o de forma continua.

2. Facultad discrecional obligatoria.- Es aquella cuyo ejercicio es obligatorio siempre dentro de los lmites de la ley.

3. Facultad discrecional tcnica.- Es aquella que debe ejercitarse observando determinados datos tcnicos, ya sea de la realidad o de conocimiento cientfico.

Por las caractersticas de este acto de autoridad, podemos encuadrarla en una facultad discrecional obligatoria, pues el notificador siempre dejar citatorio cuando no encuentre a quien deba notificar, pero discrecionalmente elegir si es para que le espere en el domicilio el da hbil siguiente o para que acuda en un plazo de seis das a las oficinas de la autoridad.

Lo antes expuesto pone de manifiesto que la facultad que el notificador ejerce al decidir qu tipo de citatorio deja en cada caso, es una facultad discrecional obligatoria, sin embargo sealaba anteriormente que no era relevante identificar el tipo de facultad que en este caso se ejerca y ello obedece a que TODO acto de autoridad, incluyendo las facultades discrecionales, deben cumplir con el requisito de la debida fundamentacin y motivacin

Cualquiera que fuera el tipo de facultad, an la facultad libre, lo que no se puede soslayar es la obligacin de fundar y motivar los actos de autoridad, incluidos aquellos en los que se ejerce alguna de estas facultades, pues es una garanta que debe estar por encima de todo acto.

Ilustran lo aqu expuesto las siguientes tesis jurisprudenciales:Citar:FACULTADES DISCRECIONALES.La Segunda Sala de la Suprema Corte ha establecido que si bien el ejercicio de la facultad discrecional est subordinado a la regla del artculo 16 de la Constitucin Federal, en cuanto este precepto impone a las autoridades la obligacin de fundar y motivar los actos que puedan traducirse en molestias a la posesin y derechos de los particulares, y aunque dicho ejercicio suponga un juicio subjetivo del autor del acto que no puede ni debe sustituirse por el criterio del Juez, si est sujeto al control de este ltimo, por lo menos cuando el juicio subjetivo no es razonable, sino arbitrario y caprichoso y cuando es notoriamente injusto o contrario a la equidad, pudiendo aadirse que dicho control es procedente cuando en el referido juicio no se hayan tomado en cuenta las circunstancias de hecho, o sean alteradas injustificadamente, as como en los casos en que el razonamiento sea ilgico o contrario a los principios generales del derecho.

No. Registro: 267,022, Tesis aislada, Materia(s): Administrativa, Sexta poca, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, Tercera Parte, LVII, Pgina: 65

Citar:FACULTADES DISCRECIONALES. SU CONTROL EN EL AMPARO.El ejercicio de la facultad discrecional est subordinada a la regla del artculo 16 de la Constitucin Federal, en cuanto este precepto impone a las autoridades la obligacin de fundar y motivar los actos que puedan traducirse en molestias a la posesin y derechos de los particulares. Aunque dicho ejercicio implica un juicio subjetivo del autor del acto que no puede ni debe sustituirse por el criterio del Juez, s est sujeto al control de este ltimo, por lo menos cuando el juicio subjetivo no es racional, sino arbitrario y caprichoso, y cuando es enteramente injusto o contrario a la equidad; y puede aadirse que dicho control es procedente cuando en el aludido juicio no se hayan tomado en cuenta las circunstancias de hecho, o sean alteradas injustificadamente, as como en los casos en que el razonamiento sea ilgico o contrario a los presupuestos generales del derecho.

No. Registro: 802,652, Tesis aislada, Materia(s): Comn, Sexta poca, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, Tercera Parte, IV, Pgina: 120

Con nimo de mantener la claridad en la exposicin, conviene resumir las conclusiones que al fin de cuentes habrn de fungir como premisas:

1. El citatorio es un acto administrativo que debe notificarse.

2. El citatorio es un acto de autoridad que debe estar fundado y motivado.

3. El artculo 137 del Cdigo Fiscal de la Federacin obliga al notificador a dejar citatorio cuando no encuentre a la persona a quien deba notificar, pero otorga plena libertad para que elija el tipo de citatorio que dejar.

4. Todo acto de autoridad, incluyendo los que implican el ejercicio de facultades discrecionales, deben estar fundados y motivados.

Ahora regresemos al anlisis del citatorio controvertido, pues una vez analizado su fundamento toca analizar su motivacin:Citar:con fundamento en el artculo 137 del Cdigo Fiscal de la Federacin, dejo el presente citatorio para que me espere en este domicilio el da a las

Se aprecia, que si bien seal con anterioridad que proceder a dejar el citatorio porque no encontr a la persona con quien deba atender la notificacin, esto solo explica los motivos del por qu est obligado a dejar un citatorio, pero de ninguna manera deja claro en alguna parte del acto que impugno cuales fueron los motivos, razones o circunstancias que el notificador tom en consideracin para decidir que precisamente fuera para que se le esperara a una hora del da hbil siguiente.

Como no existe motivacin alguna del por qu el notificador decidi dejar el citatorio para el da hbil siguiente en vez de conceder un plazo de seis das para que acudieran a su oficina a notificarse, es claro que no cumple con el requisito de fundamentacin y motivacin que la ley exige, contraviniendo lo dispuesto en la siguiente jurisprudencia.Citar:FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN. EL ASPECTO FORMAL DE LA GARANTA Y SU FINALIDAD SE TRADUCEN EN EXPLICAR, JUSTIFICAR, POSIBILITAR LA DEFENSA Y COMUNICAR LA DECISIN. El contenido formal de la garanta de legalidad prevista en el artculo 16 constitucional relativa a la fundamentacin y motivacin tiene como propsito primordial y ratio que el justiciable conozca el "para qu" de la conducta de la autoridad, lo que se traduce en darle a conocer en detalle y de manera completa la esencia de todas las circunstancias y condiciones que determinaron el acto de voluntad, de manera que sea evidente y muy claro para el afectado poder cuestionar y controvertir el mrito de la decisin, permitindole una real y autntica defensa. Por tanto, no basta que el acto de autoridad apenas observe una motivacin pro forma pero de una manera incongruente, insuficiente o imprecisa, que impida la finalidad del conocimiento, comprobacin y defensa pertinente, ni es vlido exigirle una amplitud o abundancia superflua, pues es suficiente la expresin de lo estrictamente necesario para explicar, justificar y posibilitar la defensa, as como para comunicar la decisin a efecto de que se considere debidamente fundado y motivado, exponiendo los hechos relevantes para decidir, citando la norma habilitante y un argumento mnimo pero suficiente para acreditar el razonamiento del que se deduzca la relacin de pertenencia lgica de los hechos al derecho invocado, que es la subsuncin.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.Registro No. 175082, Novena poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXIII, Mayo de 2006, Pgina: 1531, Tesis: I.4o.A. J/43, Jurisprudencia, Materia(s): Comn.

La simple ausencia de motivacin es motivo suficiente para declarar la nulidad lisa y llana del citatorio y en consecuencia de los actos que se derivan de l, sin embargo es de resaltarse que dicha peticin no descansa solamente en la exigencia de un mero formulismo, sino que en concordancia con la jurisprudencia antes expuesta, esta motivacin se hace necesaria para no dejarme en estado de indefensin.

En efecto, a pesar de que se trate de la ms amplia facultad discrecional, la actuacin de la autoridad debe exponer sus motivos, porque no estn ajenos a un anlisis en el que se compruebe que la actuacin de la autoridad no solo obedece a un capricho sino que est respaldada en motivos que lo justifican, debiendo por lo tanto contener esta explicacin y comunicacin de la decisin que est implementando. No debe perderse de vista que al elegir una opcin de citarme al da hbil siguiente y no concederme el plazo de seis das que es mayor, puede no ser lo ms conveniente a mis intereses y se hace necesario tener la posibilidad de defenderse, atacando precisamente esas justificaciones y motivos.

Por lo antes expuesto y fundado procede se declare la nulidad lisa y llana de la resolucin que impugno por provenir de un acto viciado de origen.

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Lic.Valles Asunto: Publicado: 26 May 2010, 13:05

Fiscalista Principiante

Registrado: 09 Mar 2010, 18:07Mensajes: 60 Tomando en cuenta lo expresado por el Lic. Angeles y habiendome expresado que faltaba jurisprudencia al agravio, le aumente dichas jurisprudencias quedando el agravio de la siguiente forma

PRIMERO.- Los actos que se impugnan son ilegales y debe de declararse su nulidad lisa y llana porque son fruto de un acto viciado de origen consistente en el citatorio de fecha _________________________, ya que el mismo fue confeccionado en contravencin a lo dispuesto en el artculo 38 Fraccin IV y 137 del Cdigo Fiscal de la Federacin, porque no cumple el requisito de fundamentacin y motivacin exigido para todo acto de autoridad, dentro de el articulo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

En primer lugar conviene esclarecer que el citatorio es un acto de autoridad el cual debe notificarse, pues as lo dispone el artculo 134 primer prrafo y Fraccin I del Cdigo Fiscal de la Federacin:

Articulo 134. Las notificaciones de los actos administrativos se harn:

I. Personalmente o por correo certificado o mensaje de datos con acuse de recibo, cuando se trate de citatorios, requerimientos, solicitudes de informes o documentos y de actos administrativos que puedan ser recurridos.

La garanta de legalidad prevista en el artculo 16 constitucional impone la obligacin de fundar y motivar TODO acto de autoridad, premisa que recoge desde luego el Cdigo Fiscal de la Federacin en su artculo 38 Fraccin IV:

Articulo 38. Los actos administrativos que se deban notificar debern tener, por lo menos, los siguientes requisitos:

IV. Estar fundado, motivado y expresar la resolucin, objeto o propsito de que se trate.

De lo hasta aqu expuesto queda claro cmo el citatorio es un acto de autoridad que debe cumplir con el requisito previsto en el artculo 38 fraccin V de estar fundado y motivado, a continuacin analizaremos el contenido del citatorio controvertido.

En el citatorio se aprecia que el notificador asent lo siguiente:

pero la persona que atiende la diligencia me manifest que no se encuentra la persona buscada, por lo que se procede a entregarle el presente citatorio, para el efecto de que el representante legal del patrn antes mencionado espere al suscrito notificador en este mismo domicilio en que se esta actuando, para notificarle el documento descrito en el cuerpo y encabezado del presente, en la inteligencia de que, en caso de no estar presente, se notificara a la persona que se encuentre en el domicilio, en cumplimiento a lo previsto en los artculos 5, 40 y 251, primer prrafo, fracciones IV y XXVI de la Ley del Seguro Social vigente, 150, fraccin IX y 155 fraccin VIII, inciso b del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social en vigor, as como 134, fraccin I, primer prrafo y 137 del Cdigo Fiscal de la Federacin en Vigor, 310, 311 y 312 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles en vigor de aplicacin supletoria, conforme al articulo 9 de la mencionada Ley del Seguro Social.

Analicemos ahora el fundamento que utiliz el notificador, el artculo 137 del Cdigo Fiscal de la Federacin en Vigor indica lo siguiente:

Articulo 137. Cuando la notificacin se efectu personalmente y el notificador no encuentre a quien deba notificar, le dejara citatorio en el domicilio, sea para que espere a una hora fija del da hbil siguiente o para que acuda a notificarse, dentro del plazo de seis das, a las oficinas de las autoridades fiscales.

Tratndose de actos relativos al procedimiento administrativo de ejecucin, el citatorio ser siempre para la espera antes sealada y, si la persona citada o su representante legal no esperaren, se practicara la diligencia con quien se encuentre en el domicilio o en su defecto con un vecino. En caso de que estos ltimos se negasen a recibir la notificacin, esta se har por medio de instructivo que se fijara en lugar visible de dicho domicilio, debiendo el notificador asentar razn de tal circunstancia para dar cuenta al jefe de la oficina exactora.

Si las notificaciones se refieren a requerimientos para el cumplimiento de obligaciones no satisfechas dentro de los plazos legales, se causaran a cargo de quien incurri en el incumplimiento los honorarios que establezca el reglamento de este cdigo.

De la lectura de este precepto se aprecia claramente que el notificador, siempre que no se trate de una diligencia relativa al Procedimiento Administrativo de Ejecucin, tiene la FACULTAD DE DECIDIR si el citatorio lo realiza:

a) Para que espere a una hora fija del da hbil siguiente, o

b) Para que acuda a notificarse dentro del plazo de seis das, a las oficinas de las autoridades fiscales

Si bien la accin de dejar citatorio es una obligacin del notificador, pues la ley no le da alternativa alguna, la eleccin del tipo de citatorio que debe dejar se deja a la voluntad del notificador.

Aunque no es relevante, conviene dilucidar qu tipo de facultad est ejerciendo el notificador al momento de decidir el tipo de citatorio que dejar, siendo ilustrativa la siguiente jurisprudencia y tesis jurisprudencial:

Sptima poca Registro: 256378 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Volumen: 42 Sexta Parte Materia(s): Administrativa Tesis: Pgina: 145

FACULTADES DISCRECIONALES Y ARBITRIO. DISTINCION. No se deben confundir las facultades discrecionales con el uso del arbitrio que la ley concede a las autoridades en determinadas condiciones. Cuando la ley seala ciertas penas para determinadas infracciones, y da un lmite inferior y uno superior, la autoridad que deba aplicar la pena tendr que usar de su arbitrio, y deber razonarlo adecuadamente, respetando los hechos pertinentes, los lineamientos legales y las reglas de la lgica. Pero dada la infraccin, la autoridad estar legalmente obligada a imponer la pena. En cambio, se trata de facultades discrecionales cuando la norma legal prev una hiptesis de hecho, a la que la autoridad pueda aplicar o no, la consecuencia legal prevista en la propia norma. Es decir, no basta que se satisfaga la hiptesis para que legalmente se deba aplicar la consecuencia, sino que sta queda a la discrecin de la autoridad. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Novena poca Registro: 184888 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XVII, Febrero de 2003 Materia(s): Comn Tesis: XIV.2o.44 K Pgina: 1063

FACULTADES DISCRECIONALES Y REGLADAS. DIFERENCIAS. Para determinar si la autoridad goza de facultades discrecionales o regladas debe atenderse al contenido de la norma legal que las confiere. Si sta prev una hiptesis de hecho ante la cual la autoridad puede aplicar o no la consecuencia de derecho prevista en la misma, segn su prudente arbitrio, debe afirmarse que la autoridad goza de facultades discrecionales. Empero, cuando la autoridad se encuentra vinculada por el dispositivo de la ley a actuar en cierto sentido sin que exista la posibilidad de determinar libremente el contenido de su posible actuacin, debe concluirse que la autoridad no goza de facultades discrecionales sino regladas. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO CUARTO CIRCUITO.

Igualmente es de observarse la siguiente Jurisprudencia del Pleno del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

Jurisprudencia Segunda poca Instancia: Pleno Publicacin: No. 42. Junio 1983. Pgina: 871

FACULTADES REGLADAS Y FACULTADES DISCRECIONALES.- SU DISTINCION.- Cuando las facultades o poderes de que se encuentra investido el rgano administrativo se hallan establecidos en la ley, no slo sealando la autoridad competente para obrar, sino tambin su obligacin de obrar y cmo debe hacerlo, en forma que no deja margen alguno para la apreciacin subjetiva del funcionario sobre las circunstancias del acto, se est en presencia de facultades o poderes totalmente reglados, vinculado su ejercicio por completo a la ley. En cambio, cuando el rgano administrativo se encuentra investido de facultades o poderes para actuar cuando lo crea oportuno, o para obrar segn su prudente juicio, buscando la mejor satisfaccin de las necesidades colectivas que constituyen el fin de su actuacin, por cuanto la ley otorga cualquiera de esas posibilidades en forma expresa o tcita y con mayor o menor margen de libertad, entonces se habla del ejercicio de facultades discrecionales. TESIS DE JURISPRUDENCIA No. 165. (Texto aprobado en sesin de 18 de mayo de 1983).

Utilizando la doctrina como fuente del derecho, encontramos que el jurista Miguel Acosta Romero define a la facultad discrecional como aquella que tienen los rganos del Estado para determinar su actuacin o abstencin, el lmite y el contenido de su intervencin, en otras palabras tambin seala el mismo autor que es la libertad de apreciacin que la ley otorga al rgano de la Administracin para apreciar de manera precisa cada caso particular y en base a esto determinar los lmites de su actuacin.

No debemos confundir la obligacin que el notificador tiene de dejar un citatorio, con la facultad de decidir qu tipo de citatorio dejar, criterio que no est reglamentado y que no obedece por lo tanto al respeto de ciertos lineamientos legales, por lo que es vlido concluir que se trata de una facultad discrecional, ya que la ley le est otorgando al notificador plena libertad para que aprecie en cada caso particular el tipo de citatorio que resulta adecuado al caso particular.

Como es fcil confundir el arbitrio con las facultades discrecionales, sobre todo en un caso como este, en el que el notificador siempre que no encuentre al interesado debe dejar citatorio, analizaremos tambin la clasificacin de las facultades discrecionales:

1. Facultad discrecional libre.- Es aquella en donde la autoridad administrativa cuenta con los ms amplios mrgenes, no se limita ms que por el contenido de la ley, pudindola ejercitar o no, ejercitarla parcialmente o de forma continua.

2. Facultad discrecional obligatoria.- Es aquella cuyo ejercicio es obligatorio siempre dentro de los lmites de la ley.

3. Facultad discrecional tcnica.- Es aquella que debe ejercitarse observando determinados datos tcnicos, ya sea de la realidad o de conocimiento cientfico.

Por las caractersticas de este acto de autoridad, podemos encuadrarla en una facultad discrecional obligatoria, pues el notificador siempre dejar citatorio cuando no encuentre a quien deba notificar, pero discrecionalmente elegir si es para que le espere en el domicilio el da hbil siguiente o para que acuda en un plazo de seis das a las oficinas de la autoridad.

Lo antes expuesto pone de manifiesto que la facultad que el notificador ejerce al decidir qu tipo de citatorio deja en cada caso, es una facultad discrecional obligatoria, sin embargo sealaba anteriormente que no era relevante identificar el tipo de facultad que en este caso se ejerca y ello obedece a que TODO acto de autoridad, incluyendo las facultades discrecionales, deben cumplir con el requisito de la debida fundamentacin y motivacin.

Cualquiera que fuera el tipo de facultad, an la facultad libre, lo que no se puede soslayar es la obligacin de fundar y motivar los actos de autoridad, incluidos aquellos en los que se ejerce alguna de estas facultades, pues es una garanta que debe estar por encima de todo acto.

Ilustran lo aqu expuesto las siguientes tesis jurisprudenciales:

Sexta poca Registro: 267022 Instancia: Segunda Sala Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Volumen: Tercera Parte, LVII Materia(s): Administrativa Tesis: Pgina: 65

FACULTADES DISCRECIONALES. La Segunda Sala de la Suprema Corte ha establecido que si bien el ejercicio de la facultad discrecional est subordinado a la regla del artculo 16 de la Constitucin Federal, en cuanto este precepto impone a las autoridades la obligacin de fundar y motivar los actos que puedan traducirse en molestias a la posesin y derechos de los particulares, y aunque dicho ejercicio suponga un juicio subjetivo del autor del acto que no puede ni debe sustituirse por el criterio del Juez, si est sujeto al control de este ltimo, por lo menos cuando el juicio subjetivo no es razonable, sino arbitrario y caprichoso y cuando es notoriamente injusto o contrario a la equidad, pudiendo aadirse que dicho control es procedente cuando en el referido juicio no se hayan tomado en cuenta las circunstancias de hecho, o sean alteradas injustificadamente, as como en los casos en que el razonamiento sea ilgico o contrario a los principios generales del derecho.

Sexta poca Registro: 802652 Instancia: Segunda Sala Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Volumen : Tercera Parte, IV Materia(s): Comn Tesis: Pgina: 120

FACULTADES DISCRECIONALES. SU CONTROL EN EL AMPARO. El ejercicio de la facultad discrecional est subordinada a la regla del artculo 16 de la Constitucin Federal, en cuanto este precepto impone a las autoridades la obligacin de fundar y motivar los actos que puedan traducirse en molestias a la posesin y derechos de los particulares. Aunque dicho ejercicio implica un juicio subjetivo del autor del acto que no puede ni debe sustituirse por el criterio del Juez, s est sujeto al control de este ltimo, por lo menos cuando el juicio subjetivo no es racional, sino arbitrario y caprichoso, y cuando es enteramente injusto o contrario a la equidad; y puede aadirse que dicho control es procedente cuando en el aludido juicio no se hayan tomado en cuenta las circunstancias de hecho, o sean alteradas injustificadamente, as como en los casos en que el razonamiento sea ilgico o contrario a los presupuestos generales del derecho.

Con nimo de mantener la claridad en la exposicin, conviene resumir las conclusiones que al fin de cuentes habrn de fungir como premisas:

1. El citatorio es un acto administrativo que debe notificarse.

2. El citatorio es un acto de autoridad que debe estar fundado y motivado.

3. El artculo 137 del Cdigo Fiscal de la Federacin obliga al notificador a dejar citatorio cuando no encuentre a la persona a quien deba notificar, pero otorga plena libertad para que elija el tipo de citatorio que dejar.

4. Todo acto de autoridad, incluyendo los que implican el ejercicio de facultades discrecionales, deben estar fundados y motivados.

Ahora regresemos al anlisis del citatorio controvertido, pues una vez analizado su fundamento toca analizar su motivacin:

pero la persona que atiende la diligencia me manifest que no se encuentra la persona buscada, por lo que se procede a entregarle el presente citatorio, para el efecto de que el representante legal del patrn antes mencionado espere al suscrito notificador en este mismo domicilio en que se esta actuando, para notificarle el documento descrito en el cuerpo y encabezado del presente, en la inteligencia de que, en caso de no estar presente, se notificara a la persona que se encuentre en el domicilio, en cumplimiento a lo previsto en los artculos 5, 40 y 251, primer prrafo, fracciones IV y XXVI de la Ley del Seguro Social vigente, 150, fraccin IX y 155 fraccin VIII, inciso b del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social en vigor, as como 134, fraccin I, primer prrafo y 137 del Cdigo Fiscal de la Federacin en Vigor, 310, 311 y 312 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles en vigor de aplicacin supletoria, conforme al articulo 9 de la mencionada Ley del Seguro Social.

Se aprecia, que si bien seal con anterioridad que proceder a dejar el citatorio porque no encontr a la persona con quien deba atender la notificacin, esto solo explica los motivos del por qu est obligado a dejar un citatorio, pero de ninguna manera deja claro en alguna parte del acto que impugno cuales fueron los motivos, razones o circunstancias que el notificador tom en consideracin para decidir que precisamente fuera para que se le esperara a una hora del da hbil siguiente.

Como no existe motivacin alguna del por qu el notificador decidi dejar el citatorio para el da hbil siguiente en vez de conceder un plazo de seis das para que acudieran a su oficina a notificarse, es claro que no cumple con el requisito de fundamentacin y motivacin que la ley exige, contraviniendo lo dispuesto en la siguiente jurisprudencia.

Novena poca Registro: 175082 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XXIII, Mayo de 2006 Materia(s): Comn Tesis: I.4o.A. J/43 Pgina: 1531

FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN. EL ASPECTO FORMAL DE LA GARANTA Y SU FINALIDAD SE TRADUCEN EN EXPLICAR, JUSTIFICAR, POSIBILITAR LA DEFENSA Y COMUNICAR LA DECISIN. El contenido formal de la garanta de legalidad prevista en el artculo 16 constitucional relativa a la fundamentacin y motivacin tiene como propsito primordial y ratio que el justiciable conozca el "para qu" de la conducta de la autoridad, lo que se traduce en darle a conocer en detalle y de manera completa la esencia de todas las circunstancias y condiciones que determinaron el acto de voluntad, de manera que sea evidente y muy claro para el afectado poder cuestionar y controvertir el mrito de la decisin, permitindole una real y autntica defensa. Por tanto, no basta que el acto de autoridad apenas observe una motivacin pro forma pero de una manera incongruente, insuficiente o imprecisa, que impida la finalidad del conocimiento, comprobacin y defensa pertinente, ni es vlido exigirle una amplitud o abundancia superflua, pues es suficiente la expresin de lo estrictamente necesario para explicar, justificar y posibilitar la defensa, as como para comunicar la decisin a efecto de que se considere debidamente fundado y motivado, exponiendo los hechos relevantes para decidir, citando la norma habilitante y un argumento mnimo pero suficiente para acreditar el razonamiento del que se deduzca la relacin de pertenencia lgica de los hechos al derecho invocado, que es la subsuncin. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

La simple ausencia de motivacin es motivo suficiente para declarar la nulidad lisa y llana del citatorio y en consecuencia de los actos que se derivan de l, sin embargo es de resaltarse que dicha peticin no descansa solamente en la exigencia de un mero formulismo, sino que en concordancia con la jurisprudencia antes expuesta, esta motivacin se hace necesaria para no dejarme en estado de indefensin.

En efecto, a pesar de que se trate de la ms amplia facultad discrecional, la actuacin de la autoridad debe exponer sus motivos, porque no estn ajenos a un anlisis en el que se compruebe que la actuacin de la autoridad no solo obedece a un capricho sino que est respaldada en motivos que lo justifican, debiendo por lo tanto contener esta explicacin y comunicacin de la decisin que est implementando. No debe perderse de vista que al elegir una opcin de citarme al da hbil siguiente y no concederme el plazo de seis das que es mayor, puede no ser lo ms conveniente a mis intereses y se hace necesario tener la posibilidad de defenderse, atacando precisamente esas justificaciones y motivos.

Son aplicables al caso las siguientes tesis jurisprudenciales

Novena poca Registro: 195530 Instancia: Pleno Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo : VIII, Septiembre de 1998 Materia(s): Administrativa Tesis: P. LXII/98 Pgina: 56

FACULTADES DISCRECIONALES. APRECIACIN DEL USO INDEBIDO DE LAS CONCEDIDAS A LA AUTORIDAD. La base toral de las facultades discrecionales es la libertad de apreciacin que la ley otorga a las autoridades para actuar o abstenerse, con el propsito de lograr la finalidad que la propia ley les seala, por lo que su ejercicio implica, necesariamente, la posibilidad de optar, de elegir, entre dos o ms decisiones, sin que ello signifique o permita la arbitrariedad, ya que esa actuacin de la autoridad sigue sujeta a los requisitos de fundamentacin y motivacin exigidos por el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, lo cual permite que los actos discrecionales sean controlados por la autoridad jurisdiccional.

Octava poca Registro: 230069 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Tomo : II, Segunda Parte-1, Julio a Diciembre de 1988 Materia(s): Administrativa Tesis: Pgina: 261

FACULTADES DISCRECIONALES. AUTORIDADES FISCALES. El artculo 66 del Cdigo Fiscal de la Federacin establece una facultad discrecional en favor de las autoridades fiscales, la cual si bien es cierto que no es para ejercerse o aplicarse en forma caprichosa o arbitraria, dado que la autoridad para tal efecto debe ajustarse a la ley y a la lgica (fundamentacin y motivacin), y desde luego est sujeta a control constitucional, tambin lo es que el hecho de que el particular satisfaga los requisitos previstos en la hiptesis legal, no es suficiente para que la autoridad forzosamente deba aplicar la consecuencia, ya que sta queda a su discrecin, naturalmente expresada en forma fundada y motivada. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Sexta poca Registro: 264900 Instancia: Segunda Sala Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Volumen: Tercera Parte, CXXXVI Materia(s): Administrativa Tesis: Pgina: 21

FACULTAD DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA. DEBE EJERCITARLA RAZONANDOLA DENTRO DE LA LEY. Es infundado el argumento de la autoridad responsable de que obra dentro de la ley al conceder o negar licencias para el expendio de bebidas alcohlicas en uso de la facultad discrecional que la misma le confiere, pues aun en ese supuesto, cabe precisar que el hecho de que una autoridad cuente con facultades discrecionales para la realizacin de determinadas actividades, no la libera de la obligacin de fundar y motivar debidamente sus resoluciones, ni la faculta para actuar en forma arbitraria y caprichosa.

As mismo es relevante el siguiente precedente de la Segunda Seccin de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

Precedente Cuarta poca Instancia: Segunda Seccin Publicacin: No. 6. Enero 1999. Pgina: 104

FACULTADES DISCRECIONALES. SU MOTIVACIN.- El ejercicio de las facultades discrecionales debe estar debidamente fundado y motivado; sin embargo, la motivacin de dichas facultades atiende fundamentalmente a criterios de oportunidad que suponen un juicio subjetivo del autor del acto que como la Suprema Corte de Justicia de la Nacin lo ha reconocido, no puede ser substituido por el criterio del juez. De ah que la motivacin de las facultades discrecionales pueda efectuarse de forma general, de suerte que el juzgador pueda comprobar la legalidad de su ejercicio, o sea la potestad que tiene el funcionario para ejercer sus facultades y en los casos en que la ley lo establezca, las condiciones requeridas para su ejercicio. Lo anterior, no significa que dichas facultades no puedan ser controladas por desvo de poder o cuando su ejercicio no sea razonable, sino desproporcionado o arbitrario y caprichoso o notoriamente injusto o contrario a la equidad. No obstante, no es posible motivar el ejercicio de las facultades discrecionales con el detalle que permita al juez apreciar que el juicio subjetivo del autor del acto sea razonable. La razonabilidad del ejercicio de las facultades discrecionales, as como la posibilidad de tacharlo de nulidad por desvo de poder, no pueden derivarse de la motivacin del acto sino que deben de atender, fundamentalmente, al fin del acto, o sea, a la intencin subjetiva de su autor y a sus consecuencias fcticas. (15)

Juicio de Nulidad No. 100(14)11/98/18088/97.- Resuelto por la Segunda Seccin de la Sala Superior del Tribunal Fiscal de la Federacin, en sesin de 6 de octubre de 1998, por mayora de 4 votos a favor y 1 con los resolutivos.- Magistrado Ponente: Rubn Aguirre Pangburn.- Secretaria: Lic. Susana Ruiz Gonzlez.

Por lo antes expuesto y fundado procede se declare la nulidad lisa y llana de la resolucin que impugno por provenir de un acto viciado de origen.

Es aplicable por analoga la siguiente jurisprudencia

Novena poca Registro: 182149 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XIX, Febrero de 2004 Materia(s): Administrativa Tesis: VII.3o.C. J/2 Pgina: 936

ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA. LA NULIDAD DECRETADA POR VICIOS FORMALES EN EL CITATORIO PARA SU ENTREGA NO DEBE SER PARA EFECTOS. Cuando una orden de visita domiciliaria deriva del uso de la facultad discrecional que a las autoridades hacendarias les otorga el artculo 16 constitucional y con ella pretenden iniciar el procedimiento de fiscalizacin que para comprobar el cumplimiento a las disposiciones fiscales regulan los numerales 42 y 44 del cdigo tributario, esa facultad de comprobacin inicia con la notificacin de dicha orden de visita al particular, por tanto, si se declara la nulidad del citatorio con que se pretenda notificarla por algn vicio formal, tal violacin, si bien debe quedar encuadrada en el supuesto previsto en la fraccin II del artculo 238 del Cdigo Fiscal de la Federacin, su estudio no debe desvincularse de la parte final de la fraccin III del artculo 239 del propio ordenamiento legal en cuanto establece una excepcin a la regla genrica contenida en la misma, relativa a que respecto de las facultades discrecionales no opera la nulidad para efectos (aun cuando se trate de violaciones formales), pues esa disposicin atiende, precisamente, a la gnesis de la resolucin impugnada, que permite dilucidar cundo el acto anulado se origin con motivo de un trmite o procedimiento forzoso, o con motivo de una facultad discrecional; en este ltimo supuesto, es claro que declarada la nulidad del citatorio con que se pretenda notificar la orden respectiva, vlidamente puede decirse que sta, con mayor razn, ni siquiera pudo tener existencia legal (por el vicio del acto procesal previo) y propiamente no se ha iniciado procedimiento fiscalizador alguno en el que ejerza tales facultades discrecionales, por lo que imprimirle efectos a la sentencia de nulidad, atentara contra esa potestad, coartndole su libre poder de eleccin respecto del que, si bien no se le puede impedir, tampoco es vlido obligarla a que lo ejerza por ser una prerrogativa constitucional para la autoridad hacendaria. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SPTIMO CIRCUITO.

En el mismo sentido e igualmente por analoga son aplicables los siguientes precedentes, de la Segunda Seccin de la Sala Superior y del Pleno del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Precedente Quinta poca Instancia: Segunda Seccin Publicacin: No. 28. Abril 2003. Pgina: 282

CITATORIO PARA LA ENTREGA DE LA ORDEN DE VISITA.- SU ILEGALIDAD DA LUGAR A LA NULIDAD DE LA RESOLUCIN IMPUGNADA.- Cuando en el citatorio que los visitadores dejan para que se les espere a hora determinada del da siguiente, no se menciona especficamente que la cita tiene como finalidad el que se reciba la orden de visita, no slo se incumple con lo dispuesto en el artculo 44, fraccin II del Cdigo Fiscal de la Federacin sino que tambin se deja al destinatario del citatorio en estado de incertidumbre legal, afectndose con ello su esfera jurdica, por lo que al encontrarse viciada de origen la visita por no haberse mencionado en el citatorio que la cita era para recibir la orden relativa, se configura ese vicio que trascendi al sentido de la resolucin impugnada y afect las defensas del actor, lo que se encuentra previsto como una causal de ilegalidad de la resolucin conforme a lo dispuesto en la fraccin III del artculo 238 del Cdigo Fiscal de la Federacin, y consecuentemente procede declarar la nulidad de conformidad con lo establecido en la fraccin III del artculo 239 del citado Ordenamiento jurdico, es decir, sin sealar efecto alguno, dado que siendo la causa de este pronunciamiento los vicios de la notificacin de la orden de visita domiciliaria, la cual fue emitida por la autoridad en base a sus facultades discrecionales, con apoyo en el precepto citado en ltimo trmino este Tribunal carece de atribuciones para sealar a dicha autoridad el lineamiento que deba seguir, de lo que deviene innecesario el estudio de otros conceptos de impugnacin ya que cualesquiera que fueren sus resultados, no variaran el sentido del fallo puesto que la nulidad as decretada se retrotrae al momento inicial del procedimiento. (38)

Juicio No. 829/00-07-03-7/187/02-S2-09-04.- Resuelto por la Segunda Seccin de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sesin de 9 de abril de 2002, por mayora de 4 votos a favor y 1 voto en contra.- Magistrado Ponente: Luis Carballo Balvanera.-Secretario: Lic. Juan Francisco Villarreal Rodrguez. (Tesis aprobada en sesin de 19 de noviembre de 2002)

Precedente Quinta poca Instancia: Segunda Seccin Publicacin: No. 15. Marzo 2002. Pgina: 78

CITATORIO PARA ENTREGA DE LA ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA.- LA EXISTENCIA DE VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO ACTUALIZA LA HIPOTESIS DEL ARTICULO 238, FRACCION III, DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION, DEBIENDOSE DECLARAR LA NULIDAD DE LA RESOLUCION EN LOS TERMINOS DE LA ULTIMA PARTE DE LA FRACCION III DEL ARTICULO 239 DEL MENCIONADO CODIGO.- Si en el citatorio que la autoridad emite para notificar una orden de visita domiciliaria se omite sealar expresamente que la cita a la que se convoca tiene como propsito el que el destinatario de la misma o su representante legal reciba una orden de visita domiciliaria, dicha violacin se traduce en un vicio de procedimiento que afecta las defensas del particular y trasciende al sentido de la resolucin, ya que al ignorar ste el objetivo de la cita, se le coloca en una situacin de inseguridad jurdica que hace nugatorio lo dispuesto en el artculo 44, fraccin II, del Cdigo Fiscal de la Federacin, mxime si se considera que con la orden de visita la autoridad pretende incursionar en el domicilio del particular, lo que hace indispensable que se cumplan las exigencias del numeral citado en ltima instancia, disposicin en la que el legislador se deposit a cargo de la autoridad, la obligacin de sealar el objeto del citatorio para que con conocimiento de causa se practique la visita domiciliaria, pues de lo contrario, al impedrsele tener conocimiento del motivo de la cita, se transgrede la garanta de seguridad y certeza jurdica al no concretarse el motivo del citatorio, afectado con ello la esfera jurdica del particular, por lo que se actualiza el supuesto previsto en la fraccin III del artculo 238 del Cdigo Fiscal de la Federacin, lo que trae aparejada la declaratoria de nulidad para efectos, en trminos de lo establecido en la fraccin III del artculo 238 del mencionado Ordenamiento Legal, no obstante lo cual y debido a que las resoluciones impugnadas derivaron de citatorios para la entrega de rdenes de visita domiciliaria expedidos con base en el ejercicio de las facultades discrecionales que las leyes otorgan a las autoridades fiscalizadoras, surte el caso de excepcin previsto en la parte final del citado artculo 239 y, por tanto, aunque originariamente deba ser declarada la nulidad para efectos, lo cierto es que la nulidad decretada en este supuesto excepcional no puede tener efecto alguno que no sea el que la autoridad anule el acto impugnado y, actuando dentro del lmite de sus facultades discrecionales, si as lo estima conveniente y se encuentra en posibilidad de hacerlo, emita un nuevo acto administrativo, resultando aplicable por analoga la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin al resolver la contradiccin de tesis 6/98, aprobada en sesin privada del da 28 de mayo de 1999, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, del mes de agosto de 1999, pgina 185, cuyo rubro cita ORDENES DE VISITA DOMICILIARIA, LA NULIDAD DECRETADA POR VICIOS FORMALES EN SU EMISION DEBE SER DECLARADA CON FUNDAMENTO EN LA PARTE FINAL DE LA FRACCION III DEL ARTICULO 239, DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION. (11)

Juicio No. 941/00-02-01-4/acl/55/00-S2-09-04.- Resuelto por la Segunda Seccin de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sesin de 26 de junio de 2001, por unanimidad de 5 votos a favor.- Magistrado Ponente: Luis Carballo Balvanera.- Secretario: Lic. Juan Francisco Villareal Rodrguez. (Tesis aprobada en sesin de 11 de octubre de 2001)

Precedente Tercera poca Instancia: Pleno Publicacin: No. 58. Octubre 1992. Pgina: 17

NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.- CUANDO LA VIOLACION SE COMETE EN EL EJERCICIO DE FACULTADES DISCRECIONALES.- De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 239, fraccin III, del Cdigo Fiscal de la Federacin, cuando la autoridad incurra en violacin al procedimiento administrativo, en el ejercicio de facultades discrecionales, este Organo jurisdiccional deber declarar la nulidad lisa y llana de los actos impugnados, con fundamento en la fraccin IV del artculo 238 del Cdigo Tributario Federal, por haberse dictado en contravencin de las disposiciones aplicables, ya que la fraccin III del precepto citado seala que la sentencia definitiva podr: "declarar la nulidad de la resolucin impugnada para determinados efectos, debiendo precisar con claridad la forma y trminos en que la autoridad debe cumplirla, salvo que se trate de facultades discrecionales"; lo cual de ninguna manera significa que se impida a la autoridad si as lo considera, vuelva a ejercer las facultades que le fueron concedidas por el legislador, pues es a ella a quien le corresponde agregar la iniciativa en la bsqueda de los fines estatales establecidos por la norma.(6)

Juicio Atrayente No. 146/90/571/90-VII.- Resuelto en sesin de 27 de octubre de 1992, por mayora de 5 votos, 1 con los resolutivos y 2 en contra.- Magistrado Ponente: Jorge A. Garca Cceres.- Secretario: Lic. Adalberto G. Salgado Borrego.