Afrontando los Riesgos de la

Corrupción y El Soborno Internacional

JULIO 2017

FCPA Practicas Anti-Soborno y Anti-Corrupción

Afrontando los Riesgos de la

Corrupción y El Soborno Internacional

4FCPA

•The Foreign and Corrupt Practices Act 1977 (FCPA)

• La FCPA es una ley que prohíbe a las compañías de Estados Unidos o a cualquiera de sus subsidiarias, independientemente de dónde estén ubicadas sus operaciones y sus empleados, el propiciar directa o indirectamente el soborno a funcionarios públicos

•Quienes y porque son afectados?• Cualquier empresa américana o extranjera que reporte bajo la

Security Exchange Act - SEA• Cualquier empresa que opere bajo las leyes de los Estados Unidos o

con negocios en los Estados Unidos• Cualquier ciudadano/residente americano

•Quienes son los reguladores? • Departamento de Justicia (DOJ)• Comisión de Seguridad e Intercambio (SEC)

FCPA – Aplicación y Alcance

“Bolsa-Valores”: Empresa de bolsa y valores EEUU o

Foránea que tiene que estar registrada y rendir reportes

acorde con la Ley de Seguridades y Bolsa (Securities and

Exchange Act of 1934)

78dd-1

78dd-2

78dd-3

“Domestic Concern”: ciudadanos, nacionales o residentes

de EEUU o compañías cuyo lugar primario de negocio es

EEUU

“Cualquier Persona-Clausula Extraterritorial”: Cualquier

persona que cometa algún acto mientras está en EEUU (Nota: Acto atribuible o con nexos en EEUU)

FCPA aplica a personas naturales o jurídicas –

independiente de su nacionalidad!

Sección: 78dd-3 (Cont.)

• USDOJ ha tomado una posición mas agresiva basando casos por violación al FCPA.

• Si propiamente algún acto de corrupción o acto facilitador ocurrió en EEUU o hubo un nexo directo con EEUU aunque la persona o empresa no estaba en EEUU cuando ocurrió el acto

• Estos nexos u actos se manifiestan en distintas formas como por ejemplo:

➢ Entidades o compañías con quien se contrata

➢ Lugar de residencia de los directores

➢ Lugar donde se pagan impuestos

➢ Lugar donde tengan cuentas bancarias y movimientos financieros

➢ Lugar donde hay propiedades inmuebles

➢ Lugar donde se ubican propiedades muebles

➢ Lugar donde se tienen reuniones o juntas

➢ Lugar de registro y uso de telecomunicaciones (celulares)

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Anti-Bribery and Corruption Compliance

FCPA

• Que deben hacer las compañías?• No pagar sobornos a “Oficilales Públicos Extranjeros”• Implementar adecuados controles internos de contabilidad –

“Libros & Registros”• Incluye Debida Diligencia

• Como hacen las compañías para cumplir? • Entrenamiento, comunicación y fortalecer controles desde JD• Adecuada Debida Diligencia

• Cuales son las potenciales consecuencias? • Multas masivas• Carcel• Daño reputacional

Antecedentes

Las acciones para evadir los esfuerzos contra el soborno y la corrupción son altos y las amenazas son reales

Recientes casos bajo investigación de incumplimientos al Foreign & Corrupt PracticesAct (FCPA) han tenido significantes resultados:

• Sanción a Siemens US$800M

• Wallmart US$178M por investigación relacionada con ABC

• Morgan Stanley fue la primera compañía en evitar una sanción regulatoria por que ellos tienen un programa de ABC fuerte.

• Los impactos de una investigación ABC pueden ser críticos dentro de una organización afectando la productividad y los rendimientos de una empresa

La tendencia de los

gobiernos en la

mayoría de los

mercados globales

es incrementar y

expandir los

controles y

sanciones en los

casos de soborno y

corrupción

Antecedentes

FCPA Estado Actual

• Aplicación con una mano dura, sanciones altas

• 2015, total de US$133M

• Q1 y Q2 de 2016 total US$565M

• Och-Ziff recibió una sanción del DOJ en Oct-2016 por US$412M

• Renovado enfoque en contratos de seguimiento diferido y no diferido (DPA y NPA)

• Programa piloto

• Presupuesto, líneas de reporte

• No proceso = No defensa

• DOJ – Contabilidad individual

FCPA Compañías Multadas

Las compañías multadas por incumplimientos a las normas de FCPA se han incrementado en el último año

FCPA Compañias Multadas

Las multas en el 2016 alcanzaron los US$2,500 M

Latino América Caso Actual

• Multas recientes• Odebrecht, US$2.600M

• Braskem, US$ 957M

• Operación Lava Jato• Investigación a Lula Da Silva y Dilma

Rusself

• Muerte de Juez Zavaski

• Nace de Petrobras

• Extendida a otros países de Latino America

• Toledo – Expresidente de Perú

• Santos, dineros para campaña

• DOJ, más de US$59M en sobornos entre 2010 y 2014 en Panamá

• Hijos de Ricardo Martinelli

Riesgo de Corrupción Global

Riesgo de Corrupción para Panamá

Riesgo de Corrupción GlobalIndice de Percepción de Corrupción 2016 (www.transparency.org)

Rank Score País

21 71 Uruguay

24 66 Chile

79 40 Brasil

87 38 Panamá

90 37 Colombia

95 36 Argentina

120 31 Ecuador

166 17 Venezuela

Rank Score País

41 58 Costa Rica

87 38 Panamá

95 36 El Salvador

120 31 Rep. Dominicana

123 30 México

123 30 Honduras

136 28 Guatemala

145 26 Nicaragua

Rank Score País

1 90 Dinamarca

9 82 Canadá

18 74 USA

41 58 España

60 47 Italia

79 40 China

87 38 Panamá

174 12 Corea Norte

* Ranking entre 176 países, Score entre 0 a 100, mas bajo más corrupción

Viajes

• Permitido pero tener cuidado se cumplen con requisitos de viaje

establecidos para el tipo de funcionario

• Viaje, hotel, viáticos de funcionario publico tiene que ser acorde con

restricciones del país

• No se pueden dar consideraciones especiales si no son permitidas

• Primera clase en avión

• Suite de Hotel

• Comidas, regalos o salidas extravagantes

• Viaje legitimo de negocio: NO - VEGAS BABY!!

Viva Vegas, Baby!!!!

Expansión de Aplicación

• Recientemente los gobiernos de varios países y en particular El

Departamento de Justicia de EEUU (DOJ) han expandido su

interpretación de la aplicación del FCPA y donde pueden encontrarse

fallas.

• Es imperativo saber que:

• Acciones de subsidiarias, sub-contratistas, distribuidores,

representantes, y agentes pueden ser atribuibles a empresa matriz

• La negligencia o dejadez de una adecuada revisión de documentos y

libros/bitácoras de la empresa puede dar raíz a aplicación de FCPA ya

que el FCPA exige el requerimiento para ello.

➢ “Internal Controls Proivisions”

➢ “Books and Records Provisions”

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“Si usted piensa que el cumplimiento es costoso, evalue los costos por Incumplimiento”

El Costo del Incumplimiento

REVENUES

EFFECIENCIES

BUSINESS

SERVICE

Casos Recientes

Casos de penalidades por

falta de cumplimiento

legal o regulativo

Diebold

• Compañía norteamericana en estado de Ohio que produce

cajeros automáticos y sistemas de seguridad para bancos.

• Entre 2005-2010 gasto mas de $1.8 Millones USD en sobornos

a oficiales de bancos gubernamentales en China e Indonesia y

a oficiales de bancos privados en Rusia con viajes

extravagantes a EEUU y Europa y falsificaron documentos para

indicar que eran viajes de negocios y entrenamiento cuando no

lo eran.

• Diebold pagara $48 Millones USD en penalidades. (22/OCT/12)

Casos Recientes (Cont.)

gubernamentales Iraníes quien

luego consiguió que Total fuese

otorgada contratos para el

desarrollo de petróleo y gas en

Irán. Total accedió a pagar $398

millones USD para transigir el

caso con la SEC y la

desestimación de cargos

penales. (29/MAY/13)

Compañía Suiza de servicios petroleros autorizo pagos, viajes, y entretenimiento indebido a través de terceros y a oficiales de gobiernos de medio oriente y África para ganar contractos. Weatherfordaccedió a pagar sobre $250 millones USD para transigir el caso. (26/NOV/13)

Compañía Francesa

de petróleo y gas

pago sobornos a

intermediarios de

funcionarios

Biomet

Compañía norteamericana de Warsaw, Indiana de productos médicos.

Oficiales de Biomet se enteraron de violaciones de FCPA en el 2000 pero no hicieron

nada y entre 2000-2008 permitieron $1.8 Millones USD en sobornos a doctores de

hospitales gubernamentales en Argentina, Brasil, y China para que utilizasen sus

productos (caderas y rodillas artificiales). Los sobornos consistían en pagos y viajes

que en realidad fueron de placer (uno para ver a una hija en Suiza) y no para fines

profesionales.

Modificaron los libros contables para esconder los pagos hechos

Biomet pagara una penalidad total de $22.8 Millones USD que incluye $17.3 Millones

USD en multas mas 5.5 Millones USD en devolución por enriquecimiento injusto y

pagar por un monitor por 18 meses. (26/MAR/12)

En JUL 2014 fue emplazada por DOJ y SEC por posible violaciones a los términos del

acuerdo del 2012 por posible actos indebidos en sus operaciones en México y Brasil.

Morgan Stanley & Mr. Peterson

• US v. Garth Peterson 12-224 (JBW-EDNY) – Director de Morgan Stanley que se declaro culpable por violaciones de FCPA. Caso surge debido a empresa de bienes raíces que es cuasi gubernamental en China

• Peterson secretamente adquirió millones de dólares para si y un oficial gubernamental Chino ($1.8 millones USD) en inversiones de bienes raíces, cuyo oficial entonces promovió negocios para Morgan Stanley. Peterson tuvo que pagar mas de $250,000 USD en multas y entregar aproximadamente $3.4 millones USD de sus intereses adquiridos en bienes raíces en Shanghái. (25/APR/12)

• DOJ no radico acusación contra banco debido a los protocolos de anticorrupción y los protocolos de cumplimiento que había establecido

"After considering all the available

facts and circumstances, including

that Morgan Stanley constructed and

maintained a system of internal

controls, which provided reasonable

assurances that its employees were

not bribing government officials, the

Department of Justice declined to

bring any enforcement action against

Morgan Stanley related to Peterson's

conduct. The company voluntarily

disclosed this matter and has

cooperated throughout the

department's investigation.”

Morgan Stanley & Mr. Peterson

• Entre 2002-2008 7

Conferencias al respecto

• En 2004 se le informo que

empleados de Yongye son

funcionarios públicos

• Peterson recibía

recordatorios frecuentes y

Morgan Stanley requería

certificación de

cumplimiento de FCPA

Bio-Rad

• Compañía norteamericana de California que produce productos médicos, hospitalarios, y

farmacéuticos.

• Sus distribuidores y representantes pagaron sobornos en Tailandia, Vietnam, y Rusia a

oficiales gubernamentales que supervisaban hospitales del gobierno para que influyeran en

las decisiones y se usasen sus productos en los hospitales públicos y quasi-publicos.

• TAILANDIA: Adquirieron compañía Suiza que ya era distribuidor en Tailandia y no hicieron “Due

Diligence” adecuado para descubrir que sometían facturas sobre infladas del 13% para que el

distribuidor se quedase con el 4% y oficiales el 9%

• VIETNAM: Representante de venta hacia pagos en efectivo a oficiales del gobierno

• RUSIA: Subsidiaria en Francia pagaba a empresas intermediarias en Rusia para que promovieran

los productos cuando en realidad lo que hacían era sobornar oficiales Rusos y alteraron los

documentos y libros financieros para que se reflejasen como comisiones, gastos publicitarios y de

entrenamiento

• Bio-Rad pagara una penalidad total 55.1 Millones USD que incluye $14.4 Millones USD en

multas mas 40.7 Millones USD en devolución por enriquecimiento injusto. (03/NOV/14)

• ZAO HP subsidiaria Rusa de HP por varios años soborno a oficiales rusos para obtener contrato con valor de hasta 45 Millones de USD para proporcionar productos y servicios a la Procuraduría de Justicia de la Federación Rusa. Se declaro culpable y es sentenciada por Tribunal del Distrito Norte de CA a pagar 58.7 Millones de USD por violaciones del FCPA.

• NOTA: Acuerdo total de HP es pagar 108 Millones de USD por actos de varias subsidiaras en sobornar y actos de corrupción a oficiales en Rusia, Polonia, y México

• Razón que multa no fue mayor es porque HP

➢ Colaboro con investigación e hizo investigación interna

➢ Tomo medidas de mitigar actos al contratar asesores externos para fortalecer protocolos de anti-corrupción

➢ Fortaleció protocolos de cumplimiento (Compliance) (11/SEP/14)

Hewlett Packard

BNY Mellon

ANYTHING OF VALUE!!

Compañía norteamericana de inversiones con oficinas principales en NY.

Para mantener el negocio de inversiones de políticos y miembros de las familias reales de

países del Medio Oriente BNY-M extendió/ofreció puestos de trabajo a familiares de estos

dentro de su riguroso y prestigioso programa de internados mundiales. Al hacer esto los

familiares eran dado trato preferencial para ser ofrecido esos puestos que son muy

competitivos y es un proceso riguroso para ser aceptado en el programa.

Por tanto la institución financiera “Influencio Indebidamente” a oficiales gubernamentales.

Aunque la institución financiera si tenia un programa de cumplimiento de FCPA las

autoridades determinaron que la misma carecía de controles internos para poder detectar

y evitar el empleo indebido dentro de su programa de internados.

BNY-M pagara $14.8 Millones USD en penalidades y multas (18/AUG/15)

SAP SE

Compañía de “Software” Alemana.

SAP SE tenia controles internos tan deficientes que permitió que un ejecutivo de la

empresa pagase a un oficial del gobierno Panameño aproximadamente $145,000

USD a cambio de trato preferencial en compras de su productos. Dicho ejecutivo

reflejaba los pagos indebidos como descuentos directos de hasta 82% los cuales

se fueron acumulando para tener una fuente de pago.

Autoridades determinaron SAP SA no cumplió con el requerimiento de controles

internos y su obligación de mantener bitácoras y records adecuados.

El Ejecutivo: Vicente E. Garcia se le radico cargos penales y fue sentenciado a 22

meses de cárcel por sus actos criminales.

SAP: pagara una multa $3.7 Millones USD. Además tendrá que contratar a

monitores y rendir informes regulares por los próximos 2 años demostrando sus

mejoras a su programa de cumplimiento anti-corrupción. (01/FEB/16)

PTC

Compañía norteamericana de Massachusetts dedicada a la tecnología.

2006-2011 empleados de 2 subsidiarias en China dieron dinero, obsequios/regalos,

y viajes no relacionados con negocio ascendiendo a 1.5 Millones USD a oficiales

del gobierno Chino a cambio de contratos que ascendieron a 11.8 Millones de USD.

Y disimularon los mismos en sus libros corporativos.

Autoridades determinaron que las subsidiarias le regalaron a oficiales regalos como

Ipods, celulares y sistemas de GPS y además pagaron directamente o a través de

terceros a los oficiales para viajes a las facilidades de PTC que en realidad era

mayormente viajes turísticos incluyendo a Honolulu, San Diego, Los Ángeles, New

York, y LAS VEGAS BABY!!!!

PTC pagara una multa $28 Millones USD. Además tendrá que contratar a

monitores y rendir informes regulares por los próximos 3 años demostrando sus

mejoras a su programa de cumplimiento anti-corrupción. (16/FEB/16)

Walmart

Masini Global Group

• Compañía norteamericana de Arkansas de tiendas de venta al por menor.

• Entre 2001-2005 WALMEX pago sobre $24 Millones de USD en sobornos a

oficiales del gobierno de México (estatal y federal) y $16 Millones USD en

donaciones a gobiernos locales para asegurar permisos de suelo y

construcción para construir 19 tiendas.

• GESTORES!!!!

• Legales

• Ilegales en caso Walmart (2 abogados recibieron 8.5 millones de USD para

sobornos de lo cual su participación era 6% de los sobornos – Director General

quería diversificar y utilizar mas gestores!)

• El que lo reporto fueSergio Cicero Zapata -- un ejecutivo que no recibió

promoción y luego ejecutIvos de WALMEX para encubrir sus actos alegaron

que este ejecutivo simplemente se robo el dinero destinado a pagar los

sobornos!

Walmart

Walmart

• Sabrían los ejecutivos de WALMEX sobre los pagos?

• En una informe de auditoria se les informo a los ejecutivos de WALMEX

incluyendo a su Director General Eduardo Castro Wright que se descubrieron

pagos sospechosos y pagos de “Facilitación”

• Los investigadores internos descubrieron que una auditoria en el 2004

enviada a los ejecutivos documentaba que los 2 gestores primarios de

WALMEX habían sido pagado millones de USD para facilitar pagos para

permisos para nuevas tiendas. Se recomendó notificar a Bentonville, esta

recomendación fue eliminada del informe final y el auditor fue despedido.

• Facilitation vs. bribery

Walmart

• Luego encubrió una investigación interna sobre el mismo y transfirió la

investigación a México asignándola al Jurídico de WALMEX, Jose Luis

Rodríguez Macedo, quien también estaba implicado en los actos corruptos.

• El Jurídico de WALMEX permitió a ejecutivos altos de México exonerarse y

cerro el caso en un informe de 6 paginas que ni siquiera indicaba el propósito

del dinero dado a los gestores.

• “The wisdom of assigning any investigative role to management of the

business unit being investigated escapes me….. The investigation,

should be completed using ‘professional, independent investigative

resources’,” Maritza I. Munich, then general counsel of Walmart International,

wrote in an e-mail to top Walmart executives.

Walmart

• Parte del problema es que ejecutivos de México y en USA continuaron en la

empresa y hasta fueron ascendidos incluyendo el Director WALMEX

Eduardo Castro Wright fue ascendido a Vice Director de Walmart (Vice

Chairman – Se retiro JUL 2012)

• Solo informo a autoridades de EEUU hasta el 2011 cuando ya había salido a

relucir algunos hechos.

• USDOJ – tiene a Walmart en las mirillas porque WALMEX no es un caso

aislado ya que también han tenido problemas en otros lugares del mundo

particularmente en Asia.

• La investigación en contra de Walmart aun no ha concluido pero Walmart ha

gastado sobre $440 Millones USD en los últimos 2 años para fortalecer sus

programas de “Due Diligence” y “Compliance” e investigar violaciones de

FCPA en México, Brasil, India, y China.

Masini Global

Group

Walmart

Conclusiones

• Empresas pueden estar expuestas por actos de sus Subsidiarias, Sub-

contratistas, Distribuidores, Representantes, Agentes, e inclusive de sus

propios empleados, por transacciones que son ilícitas en algún país, por no

haber hecho “due diligence”, o por no haber establecido protocolos de

cumplimiento para descubrir violaciones de FCPA todas las cuales le pueden

ser atribuible a empresa matriz.

Se debe:

Analizar Riesgos

Due Diligence - Due Diligence - Due Diligence

Actualizar políticas y protocolos

Entrenamiento frecuente y recordatorios

Conocer acciones de subsidiarias, sub-contratistas, distribuidores,

representantes y agentes locales

Tener auditores jurídicos y financieros externos

Mitigar daños

No es tan solo corrupción y soborno por medio de dinero sino CUALQUEIR COSA DE VALOR!!!!!

Conclusiones

Que Velar?

• Viajes!

• Regalos!

• Internal controls provisions!

• Books and records provisions!

• Subsidiarias, afiliados, y representantes!

• Frecuentemente hablo del tema y todos los que escuchan se dan

cuenta que necesitan establecer y fortalecer protocolos pero le

dan largas al asunto y no actúan hasta muy tarde!

• El no fortalecer los mecanismos de Prevención, Due Diligence, y

Detección de actividad sospechosa que pudiera ser violaciones

al FCPA expone a la empresa:

1. Multas y cargos criminales

2. Dificulta hacer negocios

3. Trae repercusiones negativas de reputación a la empresa

(Reputational Harm)

Lo Barato Sale Caro!

Preguntas

Rafael Castro

Business Development Manager – Latin America

Financial Services

LexisNexis | Risk Solutions

rafael.castro@lexisnexisrisk.com