acuerdo n°126
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N°126.- En la ciudad de Rosario, a los 23 días del mes de
abril del año dos mil ocho, se reunieron en acuerdo los
señores Vocales de la Cámara de lo Contencioso Administrativo
N° 2, doctores Clara Rescia de de la Horra y Marcelo Lopez
Marull, con la presidencia de su titular doctor Alejandro
Andrada, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados:
"TONELLO, Hugo Rogelio contra MUNICIPALIDAD DE ROSARIO sobre
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO", Expte. C.C.A. 2 N° 238,
año 2.001, (CSJSF N° 525, año 1.998).
A la Primera cuestión -¿es admisible el recurso
interpuesto?-, la doctora Rescia de de la Horra dijo:
I.- 1. Hugo Rogelio Tonello, por apoderados, dedujo
recurso contencioso administrativo contra la Municipalidad de
Rosario tendente a que se declare la nulidad del acto
administrativo emitido por el Secretario de Gobierno Dr.
Jorge Eldo Juarez en fecha 18.08.94, y en su consecuencia se
disponga se le reparen los daños y perjuicios que dicho acto
le provocara que ascienden a la suma de pesos Seis Millones
Seiscientos Setenta y Nueve Mil Novecientos Doce ($
6.679.912).
Relata que desde los diez y nueve años de edad adquirió
la calidad de comerciante dedicándose a la venta de
automotores como concesionario oficial Peugeot en la ciudad
de San Lorenzo hasta 1.982 logrando obtener una fortuna
considerable, por lo que buscando nuevos mercados encontró
que la Inmobiliaria Savolo ofrecía en alquiler una casa de
dos plantas en calle Córdoba N° 1851 de esta ciudad,
surgiéndole la idea de instalar en ella un negocio destinado
a la realización de eventos culturales, promociones, salón de
fiestas, funciones, confitería bailable, etc., por lo que
previa realización de un “estudio de mercado”, y “encuestas”
que arrojaron un resultado favorable en el 95%, arribó con la
inmobiliaria a un acuerdo para alquilar el inmueble por un
plazo de tres años por un importe mensual de $ 4.000, con
opción a tres años más, conviniendo su reserva por treinta
días, hasta la obtención del permiso, entregando una seña de
$ 1.000.
Afirma que, la Dirección General de Inspección y
Abastecimiento de la Municipalidad de Rosario a través de su
Departamento Técnico le emitió el Certificado o Permiso de
Viabilidad Municipal N° 9.174 de fecha 24.08.93 calificando
al inmueble “como de uso viable o como lugar apto para salón
de fiestas y confitería bailable zona N° 1 de Rosario”,
dejando en claro que la Habilitación Definitiva estaba sujeta
a que el local debía ajustarse a lo establecido por el Cuerpo
de Bomberos en lo que refiere a Salidas de Emergencias, y que
debía aportar el plano conforme de obra.
Expresa que el 19.08.93 presentó la Solicitud de
Habilitación, registrada como Ficha N° 8073/93, adjuntando a
la misma los requisitos administrativos solicitados, el libre
multa, declaración jurada, certificado de buena conducta,
planilla prontuarial, coberturas asegurativas, y el permiso
de viabilidad.
Dice que ya obtenido el Permiso de Viabilidad, el
09.09.93 perfecciona con la Inmobiliaria Sabolo el contrato
de locación.
Relata que el inmueble había sido construido en el año
1.903, resultándole imperioso adaptarlo a las exigencias del
proyecto comercial que preveía el ingreso de aproximadamente
seiscientas personas, por lo que el 24.08.93 comienza a
trabajar con los estudios de arquitectura que contrató sobre
el proyecto -fechado el 28.08.93- iniciando las obras de
refacción integral el 29.08.93.
Destaca que a los diez días de iniciadas las obras de
remodelación del edificio, un grupo de vecinos de calle
Córdoba entre Dorrego e Italia comenzó a realizar reuniones
para evitar la instalación definitiva del negocio canalizando
la oposición con publicaciones en Carta de Lectores del
Diario La Capital, colocando pasacalles en el Paseo del Siglo
los días 2 y 3 de septiembre, y 1 de octubre de 1.994, con la
anuencia de los consorcios de propietarios de los edificios
Libertador V de calle Córdoba 1835 de Rosario, y el de calle
Córdoba 1838. Aclara que simultáneamente algunos vecinos
encabezados por el Sr. Julio E. Goldín realizaron gestiones
ante el Intendente Municipal para que no habilite el local
según surge de los autos: ”Tonello, Hugo Rogelio
c/Municipalidad de Rosario s/Declaración de Pobreza”, Expte.
N° 954/95 tramitado ante el Juzgado de Distrito en lo Civil y
Comercial de la Novena Nominación de Rosario.
Puntualiza que para solventar las reformas exigidas por
la autoridad de contralor el 17.09.93 constituye una hipoteca
sobre el 50% del inmueble de calle Washington 727 de Rosario
del que era condómino con su ex cónyuge, a los fines de
garantizar un préstamo de U$S 40.000 que le otorgara San
Cristóbal Caja Mutual de Seguros Generales, contratando el
02.10.93 con Peimu S.A. la cobertura sanitaria para el
personal por un costo mensual de $ 200.
Asevera que el 24.10.93 el Departamento Ejecutivo
Municipal remitió al Consejo Deliberante un Proyecto referido
a la instalación de locales bailables en la ciudad, en el
que delimitaba que los mismos no podían estar instalados a
menos de 100 metros de hospitales, sanatorios, oficinas
públicas, y medios de comunicación, precisando que su local
era lindante con la emisora LT8 Radio Rosario, y que a la
fecha de elevación indicada ya había realizado numerosas
refacciones, algunas no previstas en el presupuesto original,
para evitar que la actividad que llevaría a cabo en el futuro
no perjudique la intimidad del vecindario, ni altere la
actividad de la emisora radial LT8 lindera, y la de la FM Del
Siglo.
Continuando su relato indica que el 29.10.93 el Director
de la Dirección General de Comercio e Industria -Dr.
Schiavone- le notifica que los planos adjuntados en la
Solicitud de Habilitación carecen del correspondiente Permiso
de Edificación, y por ende del Final de Obras extendido por
la Dirección General de Obras Particulares, intimándolo a
cumplimentar dichos requisitos en el término de cinco días,
bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de disponerse
sin mas trámite el rechazo de la Solicitud de Habilitación,
intimación que interpretó arbitraria dado que el plazo
otorgado era irrazonable con respecto al previsto en el
Decreto N° 38.255/69 que constituía el marco normativo de la
actividad administrativa en la materia, por lo que el
11.11.93 interpuso recurso de revocatoria -Expte. Adm. N°
34.609-T-93- sosteniendo además que el Permiso de Edificación
se encontraba en trámite, señalando que esta impugnación
nunca fue resuelta.
Sigue diciendo que para cumplir con los gastos extras
que la Municipalidad le iba requiriendo para habilitar el
negocio, el 09.11.93 vende su agencia de lotería de calle
Caferatta 597 de Rosario por $ 26.000; el 17.11.93 adjunta en
Expte. Adm. 35.598-T-93 Permiso de Edificación pertinente,
con los planos, la liquidación, y comprobantes de pago,
presentando en la misma fecha nota de igual tenor ante la Dirección General de Registración; a fines de noviembre de
1.993 contrata con General Paz Cooperativa Limitada de
Seguros Generales una póliza con coberturas por
responsabilidad civil emergente de la actividad de Confitería
Bailable-Salón de Fiestas, y básica contra incendio, rayo,
explosión, descargas de electricidad, escapes de gas, y
suministros de alimentos hasta la suma de $ 150.000, con
vigencia desde el 01.12.93 y hasta igual fecha del año
subsiguiente.
Manifiesta que el 16.12.93 inaugura el local realizando
una fiesta privada con invitados especiales, sin cobrarles
entradas ni consumos, apersonándose en el local cinco
inspectores municipales los que levantan un Acta de
Inspección notificándole que no debe realizar actividades
comerciales en el local, agraviándose que dicho acto
administrativo fue dictado sin orden de órgano competente del
cual haya emanado la medida, careciendo de total motivación.
Agrega que, el 18.12.93 cinco Inspectores de la
Dirección General de Registración e Inspección se vuelven a
constituir en el local labrando una nueva Acta en la que
dejan constancia que no se ha dado cumplimiento a lo
dispuesto en el Acta del 16.12.93”, quejándose de que no
puede cesarse una actividad que nunca había comenzado.
Así las cosas, el 24.12.93 el Secretario de Gobierno de
la Municipalidad dicta Resolución disponiendo la clausura del
local hasta que cumplimente lo requerido en la Ordenanza N°
38.255/69, que efectiviza el 28.12.93, afirmando el
recurrente que la confitería permaneció cerrada, sin ser
explotada comercialmente desde agosto de 1.993 en que ingresó
la Solicitud de Habilitación -Ficha 8.073/93- hasta el
15.02.93 en que la abrió en virtud de la cautelar innovativa
dictada por el Juez de Feria que referirá seguidamente.
Puntualiza que procedió a impugnar la Resolución de
Clausura mediante un Recurso de Reconsideración -Expte. N°
40.058-T-93- con fundamento en la ilegitimidad de la
clausura, solicitando su inmediato levantamiento, acreditando
además, haber cumplido con los requisitos exigidos por la
Ordenanza 38.255/69, alegando vicio en la causa y motivación
del acto por haberse dictado en base al informe del Director
General que expresaba que no se acreditó la existencia de
salida reglamentaria sin haber tenido en cuenta el Informe Técnico del Inspector Municipal del 15.12.93 que corroboró
las salidas reglamentarias, existiendo Constatación Notarial
del 24.12.93 con fotografías certificadas de las mismas,
expresándose también que, “no se acreditaron los demás
recaudos que hacen a la seguridad”, ignorando su parte
cuales eran.
Dice que en la Feria Judicial de enero de 1.994 radica
Acción de Amparo obteniendo una medida cautelar innovativa
que dispone el levantamiento de la clausura, en virtud de la
cual el 15.02.94 por primera vez la Confitería Bailable y
Salón de Fiestas “Bordeaux” abre sus puertas comercialmente
al público; destacando que terminada la Feria, el Sr. Juez
del Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial de la Segunda
Nominación de Rosario donde se radicaron los autos, procede
al poco a revocar la medida.
Dice que el 07.02.94 la Dirección General de
Registración e Inspección de Comercio e Industria por nota
requiere al Cuerpo de Bomberos Zapadores de Rosario
asesoramiento respecto de las medidas de seguridad y
prevención contra incendios a arbitrar a los fines de la
Habilitación, el que le responde en fecha 10.02.94 que las
salidas de emergencias eran aptas y suficientes para permitir
la rápida evacuación de acuerdo al factor ocupacional del
lugar, y que poseía extinguidores reglamentarios
correctamente instalados y señalizados de acuerdo al Decreto
N° 359/79 y la Ley Nacional de Seguridad N° 19.587/72,
extendiendo el 11.02.94 el Certificado N° 022/94.
Indica que planteado el conflicto jurisdiccional el
Secretario de Gobierno, por recomendación del Intendente
Municipal Dr. H. Cavallero convoca a una reunión en la Sede
del Gobierno a la que concurren el actor con sus apoderados,
los vecinos Sres. E. Goldín, C. R. Mercado, y el Sr. Nasser
Presidente de la Asociación Amigos del Paseo del Siglo, en la
que se discutió la posibilidad de Habilitación, o no del
local, manifestando los vecinos que “no estaban para nada de
acuerdo en que se instalara una fuente de disturbio
emocional...” (fs. 258 de la declaratoria de pobreza),
haciendo hincapié en que el local a instalarse “afecta el
valor de la propiedad de los vecinos” (fs. 258 vta. Expte.
cit.); que el Secretario del Gobierno manifestó que la
Municipalidad no tenía margen ante la falta de acuerdo de los
vecinos para soslayar la normativa de impedirle funcionar en
razón de que no tenía Habilitación, entendiendo el actor que
el funcionario dejó en claro no existía otro camino que
habilitar el comercio (fs. 270 Expte. cit.).
Afirma que: el 10.02.94. adjunta el Certificado Final de
Obra -Expte. N° 4029-T-94- presentando nota de igual tenor el
08.02.94 a la Dirección General de Registro -Expte. N° 4.630-
T-94- al que se agrega el Certificado 002/94; el 22.03.94
Inspectores de la Dirección General de Registración levantan
en el local un Acta constatando la existencia de medidas de
seguridad, extinguidores, salidas de emergencia, mencionando
solamente que debía colocarse un disyuntor en un tablero,
requisito que cumplimentó a las 72 hs.; el 26.05.94 el Juez
interviniente en la Acción de Amparo revoca la medida
cautelar innovativa, y el 14.06.94 Administración accionada
vuelve a clausurar el local de “Bordeaux”, lo que motivó la
interposición ante la Dirección Gral. de Registración e
Inspección de Comercio y Industria, de un Recurso de
Revocatoria y Nulidad, Expte. N° 21.724-T-94, adjuntando el
11.08.94 el certificado de Libre deuda, Expte. 27.331-T-94.
Destaca que ante la falta de resolución del señalado
Recurso de Revocatoria, el 29.06.94, Expte. N° 21.728-T-94,
pide Pronto Despacho, con nota de igual fecha al Director de
la Dirección General de Registración, Expte.21.726-T-94,
reiterando la Solicitud del otorgamiento de la Habilitación
Definitiva en virtud que su parte había cumplimentado todos
los requisitos exigidos, incluso los mencionados por los
apoderados de la Municipalidad en la contestación de demanda
de Amparo; ante el silencio el 12.07.94 remite Carta
Documento N° 2.242 a la Administración en la que indica
haber cumplimentado todos los requisitos exigidos para el
otorgamiento de la Habilitación, intimándola para que en el
término de 48 horas proceda a otorgarle la misma, exponiendo
los gravísimos perjuicios que la demora injustificada y
arbitraria le había ocasionado, que no fue respondida; razón
por que envió en fecha 17.07.94 nueva Carta Documento
reiterativa de la anterior de la tampoco obtuvo ninguna
respuesta, efectuando el 11.08.94 presentación ante el
Intendente Municipal -Expte. N° 27.329-T-94- haciendo
referencia a las anteriores Cartas Documentos del 12.07.94 y
27.07.94, reiterando la intimación, del otorgamiento del
Permiso de Habilitación Definitiva dentro de las 72 horas,
reservando derechos por los daños y perjuicios ocasionados.
Argumenta que el trámite de habilitación se encontraba
concluido con el Final de Obra, y el cumplimiento de las
medidas de seguridad desde febrero de 1.994, pero que la
habilitación no le era otorgada por la conducta
discriminatoria y reticente de la Municipalidad.
Destaca que luego de un año de iniciada la Solicitud de
Habilitación, y de obtenido el Permiso de Viabilidad el
Secretario de Gobierno dicta el 18.08.94 un acto
administrativo denegándole la Solicitud de Habilitación,
notificado el 22.08.94, quejándose que el mismo se fundamente
exclusivamente en el Decreto Municipal N° 9.567/93 del
18.11.93, el que jamás fue invocado por la Municipalidad en
las múltiples etapas administrativas ocurridas, ni en la
esfera jurisdiccional, describiendo el debido proceso
adjetivo llevado a cabo en sede administrativa hasta agotar
la vía administrativa por denegatoria tácita del recurso de
Apelación interpuesto ante el Intendente Municipal, agregando
que el 11.09.95 interpuso formal reclamo extrajudicial por
Daños y Perjuicios -Expte. N° 30.920-T-95-, y también obtuvo
a los fines de tramitar el presente del Juzgado de Distrito
en lo Civil y Comercial de la 9a. Nominación de Rosario por
Resolución del 10.10.97 el beneficio de litigar sin gastos.
Aduce haber cumplimentado todos los requisitos exigidos
por la reglamentaciones vigentes, concretamente con el
Decreto 38.255/69 atinente a la solicitud del Permiso de
Habilitación, el Decreto 47.615/73 de Edificación y Refacción
del local para destinarlo a Confitería Bailable y Salón de
Fiestas, y la Ordenanza 5.319 de medidas de seguridad,
aseverando por ende que la Administración debió otorgarle la
Habilitación Definitiva, resultando arbitraria la Resolución
atacada que se la deniega “por no haberse acreditado las
condiciones previstas en el Decreto 9.567/63 y sus prórrogas
en cuanto a evaluación respecto al impacto urbano a producir
en el lugar y atento a que la ubicación importa una
especifica situación impeditiva por las características del Paseo del Siglo”.
Alega que el otorgamiento del Permiso de Habilitación
constituye una actividad reglada de la Administración
proveniente de las distintas ordenanzas aplicables que la
obligaban a proceder en el sentido expuesto, precisando que
la Ordenanza 38.255/69 prescribe imperativamente que el
respectivo permiso será otorgado siempre que se cumplan los
requisitos exigidos en cada caso, teniendo la Municipalidad
de Rosario la obligación de actuar conforme a derecho
respetando lo estipulado por la ley, no pudiendo en modo
alguno en la materia en tratamiento actuar de modo
discrecional, asistiéndole por ello el derecho a obtener el
Permiso de Habilitación Definitiva.
Le agravia que siendo la Dirección General de
Registración e Inspección de la Administración accionada,
órgano competente para concederle el Permiso de Habilitación,
y ante quién interpuso la Solicitud de acuerdo a lo normado en el art. 1 del Decreto N° 38.255/69, se limitara a realizar
las inspecciones pertinentes en ejercicio de las facultades
conferidas la citada normativa, y nunca se pronunciara sobre
su solicitud de habilitación dada las numerosas oportunidades
en que le requirió se expida al respecto, resolviendo
finalmente denegarle el Permiso de Habilitación.
Por lo lo expuesto sostiene que procede nulificar la
Resolución atacada, y en su consecuencia disponer la
reparación de los perjuicios provocados por la manifestación
antijurídica del poder administrador.
Opone a la legitimidad del acto administrativo atacado e
plurales vicios; en su objeto por haber sido dictado en
violación de la ley, incurriendo el órgano emisor en una
conducta arbitraria, discriminatoria, obviando su basamento
normativo, denegándole el Permiso de Habilitación, cuando
claramente y según expusiera estaba obligada a concedérselo,
resolviendo de manera diversa a la prefijada por la norma,
incurriendo en un vicio grave por incumplir deberes impuestos
por las normas legales, pretendiendo el acto atacado
aplicarle el Decreto N° 9.567/93 con alcances retroactivos,
vulnerando sus derechos adquiridos, quejándose de que la
normativa indicada jamás fue invocada por la Municipalidad,
sancionándose recién el 19.12.96 una norma definitiva de
confiterías bailables.
Argumenta que entre el dictado del Decreto 9.567/93 cuya
vigencia expiró el 24.03.94 y el 19.05.94, fecha en que se
sancionó el Decreto 9.826/94 que prorrogó por treinta días
hábiles la suspensión de otorgamiento de Habilitaciones
Municipales para las confiterías bailables fijada
originalmente por el anterior Decreto, infiere que ha
existido un plazo de no vigencia del Decreto 9.567/93 en el
que su parte tenía derecho a obtener la Habilitación
Definitiva, resultando contrario a derecho aplicarle
retroactivamente una norma que vulnere sus derechos
adquiridos en el período intermedio indicado en que había
recuperado su derecho subjetivo de obtener la Habilitación
del local, por haber expirado la vigencia del Decreto que
impedía la habilitación de nuevas confiterías bailables en el
ejido urbano de Rosario.
Imputa vicios en la causa y motivación del acto con
fundamento que lo en él resuelto lo fue desconociendo de la
normativa aplicable indicada, denegándole la apertura del
local mediante una motivación deficiente, directamente
inexistente, violatoria de principios esenciales de derecho,
y fundado en la presunta existencia del impacto urbano a
considerarse en el lugar y que la ubicación del local importa
una específica situación impeditiva por las características
del Paseo del Siglo, agraviándose que ninguno de los Órganos
Municipales mencionaron los impedimentos esgrimidos por el
emisor del acto, adoleciendo el acto de fundamentos
inexistentes, absolutamente inaplicables.
Aclara que en el supuesto que la Administración hubiera
considerado que por razones de interés o conveniencia pública
procedía encuadrar la situación en la motivación contenida en
la Resolución atacada, necesariamente debió revocar por
razones de mérito, conveniencia, y oportunidad el Permiso de
Viabilidad, indemnizándolo en su consecuencia.
Advirtiendo que el accionar de la Administración fue
distinto al indicado, dado que sólo le otorgó Viabilidad a su
proyecto, sino que le exigió el cumplimiento de “nuevos”
requisitos, de lo que pareciera inferirse que la
Municipalidad consideraba que la instalación de la confitería
no generaba impacto urbano considerable en el lugar, siendo
el Paseo del Siglo una zona apta para la instalación de este
tipo de proyecto, aseverando que la accionada realizó actos
incoherentes con otros anteriores, con abuso del derecho,
infringiendo el principio “venire contra factum propium non
valet”.
Con relación a este agravio señala que todos los
organismos que intervinieron en el trámite tendente al
otorgamiento del Permiso de Habilitación expusieron su
opinión, la mayoría en forma expresa y el resto tácitamente,
por lo asevera que la Resolución en crisis, que fuera
confirmada tácitamente por el Intendente Municipal, resulta
ser manifiestamente contradictoria con lo resuelto por los
organismos inferiores, concretamente con lo expuesto por la
Dirección General de Registro e Inspección, y los organismos
por esta consultados.
Atribuye a la accionada haber obrado en contradicción
con la razonabilidad, seguridad, y certeza jurídica, debido a
que habiéndole denegado la habilitación, continúa devegándole
la Tasa de Derecho de Registro e Inspección por el local
comercial “Bordeaux”, el que nunca habilitó ni autorizó a
funcionar.
Niega sea cierto que por conceder la habilitación del
local ubicado en la zona denominada Paseo del Siglo se genere
un impacto urbano considerable, debido a que ayer prohibió la
habilitación de “Bordeaux”, y no sólo ha habilitado en el
lugar locales como “Open Pringles”, “Pan y Manteca”,
Delikateseen”, sino que hoy también organiza operativos de
tránsito permitiendo la aglomeración de gente en el Paseo del
Siglo con las consiguientes molestias para vecinos -que
acredita con la Constatación Notarial del 09.04.98-, y que
calle Córdoba entre Italia y Dorrego los fines de semanas se
aglomera público y acumulan de vehículos que provocan
bullicio de motores, bocinazos, y en algunos casos música que
se escucha desde la acera, afirmando por ende que se ha
cercenado su derecho de igualdad, dando participación y
legitimando las protestas de un grupo de vecinos -a los que
califica de proceder xenófogo- haciéndose eco de sus
expresiones discriminatorias y despectivas de “bailanta” al
decidir la habilitación o no de “Bordeaux”, logrando el
cierre de una fuente de trabajo que en primer momento había
considerado “viable”, no dudando en cambiar de criterio con
intención de dañarlo, provocándole un perjuicio anormal y
excesivo que deberá serle reparado integralmente.
Adelantándose al planteo de la accionada basado en la
diferente naturaleza de los comercios referenciados -cafés
con amenización musical, bar, restaurantes, etc.-, señala que
durante el proceso de habilitación “Bordeaux” poseía en su
interior mallas acústicas que impedían la salida del sonido
al exterior por lo que difícilmente la música de sus
instalaciones podía afectar a los vecinos, no afectó el
funcionamiento de LT8 ubicada pared mediante, ni tampoco se
registraron denuncias de vecinos, y por lo demás, en la
actualidad, en la zona las molestias se manifiestan con mayor
intensidad debido a la cantidad de rosarinos que concurren a
esas cuadras los fines de semana, por ello afirma que el
argumento del ruido y de las molestias es un hecho común,
concluyendo en que corresponde anular el acto por estar
viciado en su causa, motivación, y finalidad.
2. Peticiona la reparación del Daño Patrimonial por los
siguientes conceptos: a) Daño Emergente, por la construcción
y acondicionamiento del local por la suma total de Pesos
Ochocientos nueve mil doscientos veintisiete c/21/100 ($
809.227,21.-), detallando de modo pormenorizado los rubros
que lo integran, o lo que estime el Tribunal a las resultas
de las pruebas a producir; b) Lucro Cesante, en función de
las utilidades y beneficios futuros dejados de percibir
calculados en función de un juicio de probabilidad de
objetivo del funcionamiento normal y ordinario del local
comercial por el plazo del tres años establecido en el
contrato de locación los que estima en Pesos Dos Millones
ochocientos treinta y cuatro mil ciento ochenta y nueve ($
2.834.189.-) - en un todo de acuerdo al detalle efectuado por
el experto contable, o lo que en más o en menos se estime a
las resultas de las probanzas a producirse; con más un
interés sobre dicha suma del 2% mensual desde el 31.08.98 que
asciende a Pesos Un millón ciento treinta y ocho mil
doscientos setenta y cinco c/88/100 ($ 1.138.275,88.-), o lo
que estime el Tribunal; y c) Pérdida de Chance, habida cuenta
que el contrato de locación preveía una opción de prórroga de
tres años que estima en un porcentaje equivalente al 60% del
monto estimado por Lucro Cesante, pretendiendo por este
concepto la suma de pesos Un millón setecientos mil
quinientos trece c/40/100 ($ 1.700.513,40.-), o la que estime
el arbitrio judicial.
3. Solicita Daño Moral, tomando como base un 25% del
daño material provocado el que provisoriamente estima en
Pesos Un millón trescientos treinta y cinco mil novecientos
ochenta y dos c/40/100 ($ 1.335,982,40.-), sin perjuicio de
las que el Tribunal juzgue conveniente, conforme las reglas
de la sana crítica en razón que no existen criterios
doctrinarios uniformes al efecto.
Fundamenta la pretensión de este rubro, argumentando que
desde que se dictó el acto administrativo que rechaza la
habilitación, y posteriormente tácitamente el Intendente
Municipal la confirmó, el local no funcionaba ni funcionó,
excepto en el plazo de vigencia del amparo, lo que incidió
profundamente en su personalidad al ver que su emprendimiento
no arribó a buen puerto, habiendo apostado que la
Municipalidad le otorgaría la Habilitación Definitiva, hechos
que lo sumieron en una profunda crisis depresiva por las
pérdidas de su patrimonio y autoestima, dejando de ser un
empresario prominente de dilatada trayectoria comercial,
transformándose su vida, a consecuencia de la desidia y
capricho de la Administración Municipal, habiendo tenido que
obligar a su ex cónyuge a malvender su propia casa y a quién
aún le adeuda su parte del importe de venta de $ 70.000, sus
hijos lo someten a todo tipo de reproches cuestionándole la
política que implementó con “Bordeaux”, dejó de ser condómino
del inmueble conyugal -vivienda de 4 dormitorios- para irse a
vivir con su madre que fallece en 1.994, pasando a alquilar
un departamento chico el que debió abandonar adeudando cinco
meses de alquileres que pagaron sus garantes, dejó de ser
titular cuenta corriente bancaria pasando a integrar el
anuncio de morosos del sistema “Veraz”, le cancelaron las dos
Tarjetas de Créditos que poseía por falta de pago, dejó de
poseer cobertura de salud paga debiendo acudir a favores para
tutelar la misma, adeudando a la fecha a San Cristóbal Mutual
de Seguros Generales U$$ 1.000 en concepto de capital.
4. Para el supuesto del dictado de una sentencia que
rechace el recurso hace reserva expresa del Recurso de
Inconstitucional de la ley 7.055 y del caso federal previsto
en el art. 14 de la ley 48
En definitiva solicita, se haga lugar al recurso
interpuesto, con costas.
2. Admitido el recurso por Auto de fecha 27.12.2.000
dictado por el Sr. Presidente de la Corte Suprema de la
Provincia de Santa Fe (fs. 49), comparece la Municipalidad de
Rosario a estar a derecho (fs. 59/59 vta.), efectuando su
responde mediante escrito de fojas 64/71 vta., con expreso
pedido de rechazo de la demanda e imposición de costas.
En primer lugar niega todos los hechos y el derecho
invocado que no sean motivo de un expreso reconocimiento de
su parte.
Niega en especial que: el actor sea o haya sido
concesionario oficial Peugeot en la ciudad de San Lorenzo, y
eventualmente lo haya sido por el término que invocara; haya
tenido una fortuna considerable; haya realizado estudio de
mercado para la instalación de un negocio en calle Córdoba
1851 de Rosario; haya debido vender bienes para instalarlo;
haya arribado a un acuerdo con la Inmobiliaria Sabolo, o haya
entregado de seña $ 1.000; al momento de solicitar la
Habilitación hubiera cumplido con todas las exigencias de la
autoridad de contralor, haya contratado los estudios de
arquitectura que menciona, o que los mismos hayan comenzado a
trabajar el 24.08.93; haya constituido una hipoteca el
17.09.93 por $ 40.000; eventualmente la misma se hubiera
constituido sobre la propiedad en condominio con su ex
cónyuge ubicada en calle Washington 727; haya contratado con
Peimu S.A. cobertura sanitaria para las personas asistentes
al lugar, o haya abonado $ 200 mensuales; haya efectuado
refacciones en el inmueble que menciona; que dichos gastos, o
o refacciones, o acondicionamientos que los hayan sido a
requerimiento de la Municipalidad de Rosario; haya contratado
una póliza con San Cristóbal Cooperativa Limitada de Seguros
Generales con fecha de vigencia 01.12.93-01.12.94 por una
cobertura de, $ 150.000 de responsabilidad civil en el
inmueble que menciona; que no hubiera comenzado su actividad
comercial para diciembre de 1.993; pueda imputarse vicio en
la causa, ni ningún otro en el acto de clausura de fecha
24.12.93; se haya discutido en alguna oportunidad en reunión
alguna la posibilidad de habilitar el negocio del actor;
algún funcionario municipal haya manifestado que no existiera
otro camino que habilitar el negocio; el local del actor
hubiera cumplido con todas las exigencias para ser
habilitado; el acto denegatorio le lesione derechos
subjetivos de carácter administrativo al recurrente; la
Municipalidad de Rosario se haya encontrado obligada a
habilitar el negocio del actor, y consecuentemente el actor
tuviera derecho a obtener aquella habilitación; la
Declaratoria de Pobreza haya interrumpido la prescripción, al
reclamo de daños y perjuicios se le aplique la prescripción
quinquenal o decenal; el acto atacado sea nulo o anulable,
posea vicios en el objeto, o haya sido dictado en violación a
la ley; se hayan vulnerado derechos adquiridos; pueda
imputársele al acto impugnado defectos en la motivación y/o
en la causa; el mismo sea discriminatorio, o violatorio del
principio de igualdad; el accionar municipal haya implicado
venir contra los propios actos de ésta, o sea contradictorio
con los actos de los órganos inferiores administrativos;
pueda imputársele a la actuación municipal algún tipo de
interés más allá que el cumplimiento de sus propias normas
en el marco de discrecionalidad propia y adecuada
razonabilidad; sean exactos los rubros expresados como “daño
emergente”; los mismos se hayan efectivamente realizado, o
pagado; sea procedente reclamarle a la Municipalidad de
Rosario por la suma de $ 809.227,71, ni por ninguna otra; sea
procedente el reclamo por lucro cesante, el mismo pueda
calcularse como lo efectúa el actor, o la Municipalidad de
Rosario sea deudora por las sumas que se expresa en la
demanda por este rubro; sea procedente el reclamo por pérdida
de chance, o el mismo se encuentre correctamente calculado;
sean exactos los hechos que menciona como plataforma fáctica
de sustento del reclamo; la Municipalidad de Rosario sea
deudora de la suma que indica en ese apartado; sea procedente
el reclamo por daño moral, o el mismo se haya producido, o en
su caso por la suma que se reclama en la demanda; el actor
haya sido prominente empresario, o concesionario automotor, o
dueño de un nombre comercial intachable, o de gran vida
social, o standart de vida elevado; haya: dispuesto de
ingentes sumas de dinero para instalar su negocio; invertido
la totalidad de su patrimonio; adquirido créditos, o padecido
una crisis depresiva; perdido la totalidad de su patrimonio,
o en su caso se deba al accionar municipal; haya “obligado” a
su ex cónyuge a malvender su propia casa; estuviera sometido
a toda clase de reproches por parte de sus hijos; haya tenido
que mudar de domicilio o convivido con su madre; haya vivido
en un departamento de un ambiente; haya debido alquileres;
haya poseído cuenta bancaria; haya sido titular de dos
Tarjetas de Créditos; se le hayan cancelado las mismas por
falta de pago; deba a su esposa la suma de $ 70.000; adeude a
la fecha de la demanda la suma de $ 1.000 a San Cristóbal
Sociedad Mutual; sus hijos se hayan negado ir al Colegio San
Jorge a causa de una presunta deuda de cuotas con el mismo;
debieran borrase como socios del Club Rosario Central por
falta de pago de la cuota social; se haya atendido en la
Clínica San Lorenzo por el Dr. Roberto Lucero; éste le haya
diagnosticado alguna dolencia relacionada con su
personalidad, o le hubiere indicado tratamiento
psicoterapeútico especializado; o en su caso el mismo pudiera
estar relacionado con los hechos que motivan el presente
juicio; se haya obligado a pasarle a su esposa el cincuenta
por ciento de Alimentos para sus hijos; haya debido dejar de
pasarle Alimentos, o que en su caso ello pueda atribuirse a
las circunstancias de autos; pueda estimarse el daño moral en
el 25% del daño material; sea procedente el reclamo por este
rubro; sean procedentes los intereses,o en su caso, el monto
calculado en la demanda.
2. 1 Seguidamente responde el contenido de la pretensión
sustancial y su alcance.
Al efecto indica que se ha demandado la nulidad del acto
administrativo emitido por el Secretario de Gobierno el
18.08.93 que denegó la habilitación, con variada imputación
de vicios, y sus pretendidas consecuencias dañosas.
Puntualiza que del propio relato del actor surge que el
mismo se fundó en el Decreto 9.567 del 18.11.93 cuya
legitimidad no pone en cuestión, precisando que lo admite
como un acto perfectamente válido del Concejo Municipal,
expresando cuando se refiere al mismo que reviste naturaleza
similar a una ley, ya que es una disposición general y
abstracta (fs. 1), por lo que corresponde interpretar que no
habiéndolo cuestionado de ilegitimidad, el acto
administrativo se basó en una norma legítima.
Señala que Tonello inició los trámites tendentes a
instalar su negocio a fines de agosto de 1.993, y él mismo
recuerda en octubre del mismo año el Departamento Ejecutivo
Municipal remitió al Concejo Municipal un proyecto de
modificación de la Ordenanza sobre radicación de confiterías
bailables, como así también que, al mismo tiempo se generó
una importante reacción del vecindario con relación a la
radicación de la confitería bailable en el lugar que proponía
el actor, e incluso que debió convocarse una reunión con la
intervención del Secretaria de Gobierno de la Municipalidad.
2. 2 Aclarado ello, destaca que la mencionada normativa
que suspendía las habilitaciones era perfectamente aplicable
al caso del actor, puntualizando que el actor así lo reconoce
cuando afirma que “existió un plazo de no vigencia del
Decreto 9.567/93 en el que nuestro mandante tenía derecho a
obtener la habilitación definitiva de su local...”, de allí
que la vigencia del Decreto le impedía obtener la
habilitación por no tener derecho a ello.
2. 3 Pone de relieve que de acuerdo a lo expresado la
habilitación le fue denegada con fundamento precisamente en
la vigencia de la aludida norma, la que fue prorrogada
sucesivamente aún después que el recurrente desistiera de su
proyecto.
2. 4 Califica de inconsistente los derechos invocados en
el interregno entre el 24.03.94 y el 19.05.94 en que
presuntamente no habría habido norma suspensiva de las
habilitaciones, a poco que se considere que el actor nunca
obtuvo pronunciamiento favorable a su habilitación, y las
normas que se sucedieron en el tiempo conformaron una unidad,
de allí que ningún derecho adquirido tenía el actor respecto a la Municipalidad de Rosario en el lapso de tiempo indicado
en que no había norma, y cuando se pronunció si existía, por
lo que cabe concluir que al momento del dictado del acto
administrativo impugnado existía una norma de alcance general
que impedía conceder la habilitación. 2. 5 Advierte que el actor se manifiesta sabedor que el
Decreto 9.567/93 fue sancionado el 18.11.93 y publicado en el Boletín Oficial el 24.11.93, y que reconoce que con relación
a las habilitaciones de confiterías bailables existía una
agitación social especial cuando afirma -fs. 9 4to. Párr.-
“El día 20.10.93 el Sr. Tonello, se entera por un amigo, que
el personal de la Dirección de Inspección y Abastecimiento
que le había otorgado el permiso de viabilidad a su negocio
había sido suspendido por 30 días”.
Sostiene que la suspensión respondió a que estaba en
elaboración la modificación de las normas sobre habilitación
de confiterías bailables que culminó con el dictado de la
Ordenanza respectiva, mientras tanto, y mucho antes que el
actor terminara de adecuar el local el Concejo Municipal el
18.11.93 había suspendido las habilitaciones.2. 6 En este estado de su desarrollo argumental adelanta
las siguientes dos cuestiones, sin perjuicio de profundizar
su análisis más adelante; Primera: 1) las exigencias
municipales respecto de que se cumplimenten las condiciones
necesarias para su habilitación tenían su lógica debido a que
la norma emanada del Concejo Municipal solo “suspendía”
habilitaciones, por lo que nada impedía que un particular por
su cuenta efectuara inversiones en un período en que existía
gran convulsión social por la instalación de este tipo de
negocios, corriendo el riesgo de no obtener la habilitación
definitiva; Segunda: Tonello, era conocedor de la situación y
del Decreto 9.567/93 -fs. 9 párr. 5- en noviembre de 1.993, y
a pesar de ello continuó efectuado inversiones en el local,
lo que a la postre le significó un “agravamiento del daño por hecho del propio damnificado”, asumiendo aleatoriamente las consecuencias dañosas de sus propios actos no pudiendo
trasladarlas a la Administración Municipal.
2. 7 De acuerdo a lo expuesto afirma que se encuentra
demostrado que el acto administrativo de efecto individual
que denegó la habilitación se fundó en la aplicación de una
norma general y legítima, incluso a juicio del propio actor.
A partir de ello, asevera que el actor equivocó la vía,
con razón en que no puede acusar la ilegitimidad del acto
administrativo sin invocar y acreditar en su demanda la
ilegitimidad del Decreto 9.567/93 que le sirve de fundamento,
pues, no puede impugnarse de ilegitimidad un acto aplicativo
de una norma general que se considera válida.
Habida cuenta de ello, y a consecuencia del dictado del
Decreto 9.567/93 -no cuestionado- aduce que el actor debió
demandar “daños derivados de actividad lícita del Estado”.
3. Opone al progreso de la pretensión indemnizatoria de
los daños la prescripción de la acción, cuyo término es de
dos años, según art. 4037 del Cód. Civil, a contar desde que
el daño se produce, agregando que en el caso cualquiera sea
la fecha de arranque del cómputo del plazo, se llega a la
conclusión que la acción se encuentra prescripta.
Manifiesta que el plazo bianual de la acción
resarcitoria ha sido sostenido por la Corte Suprema Local en
“Genaro García S.A.” -23.05.00-, con sustento en
jurisprudencia de la Corte Nacional, negando que la
introducción de la pretensión de daños y perjuicios como
consecuencia de la eventual nulificación del acto pueda
variar el cómputo prescriptivo para éstos, ya que de este
modo la norma de fondo para el comienzo del término de la
prescripción quedaría supeditada a la discrecionalidad del
acreedor, supliendo incluso su negligencia, (CSJN, Fallos:
299-149).
Así indica que, si se toma agosto de 1.994 -fecha de
notificación del acto atacado- al 17.09.98 -fecha de
promoción del presente- se comprueba transcurrido el plazo
prescriptivo; si se entendiera -supuesto que niega- que el
reclamo del 11.09.95 (Expte. 30920-T-95) interrumpió el curso
de la prescripción, el plazo prescriptivo se cumplió porque
el presente recurso se radicó el 19.09.98; no pudiendo
interpretarse como interruptora de la prescripción la
promoción de la declaratoria de pobreza, dado que la misma no
interrumpe su curso si no está acompañada de la
correspondiente demanda.
Aclara que los reclamos administrativos tendientes a
revocar los actos administrativos que se dicen ilegítimos no
le aprovechan para interrumpir el curso de la prescripción de
la acción de daños y perjuicios, debido a que en los mismos
no reclamó daños y perjuicios lo que hizo en forma
independiente, en presentación del 11.09.95, Expte. Adm.
30920-T-95.
Además señala que, conforme doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (“Promar S.A.” 24.03.87) a los fines
del cómputo de la prescripción debe partirse del momento en
que los daños fueron conocidos por el actor y asumieron por
tanto carácter cierto y susceptible de apreciación
pecuniaria, y que si bien es cierto que la reclamación de
daños y perjuicios presupone como presupuesto necesario la
declaración de inconstitucionalidad de dicha norma, no
existió impedimento para la promoción de esta acción antes de
producida la prescripción (Fallos: 299-149), por ello
sostiene que según la secuencia de los hechos que narra en su
demanda un tramo de los daños que pretende no sólo se
encuentran prescriptos, sino que en realidad no resultan ser
una consecuencia directa del acto atacado de ilegítimo por no
otorgarle la Municipalidad de Rosario a principios del año
1.994 la habilitación.
4. Advierte, con razón de la naturaleza revisora de esta
jurisdicción, que el actor introdujo la pretensión
indemnizatoria en sede judicial en franca violación con lo
normado en el art. 7 de la ley 11.330, dado que en sede
administrativa sólo cuestionó la resolución que le denegó la
habilitación.
En suma, concreta sus consideraciones acerca de la
validez del acto impugnado en que: el actor conocía que había
postergaciones en las habilitaciones de confiterías bailables
las que habían generado cierta reacción social, incluso un
movimiento de vecinos que se oponía a la instalación de su
local en la zona; que el recurrente fue objeto de una
clausura contra la que interpuso un Amparo que oportunamente
fue rechazado, en razón de haber trabajado mientras
gestionaba la habilitación del local, sin haberla nunca
obtenido; que en noviembre de 1.993 el Concejo Municipal
dicta el Decreto 9.567/93 -B.O. 24.11.93- suspendiendo las
habilitaciones de confiterías bailables hasta que concluyeran
los estudios para dictar una norma definitiva que contemplara
todas cuestiones implicadas, constando que a la fecha de su
dictado el actor no había cumplido con las exigencias
municipales de adecuación del local para obtener la
habilitación; que la Administración ante peticiones
similares a las del actor que requerían viabilidades y
habilitaciones conformó su accionar a la normativa vigente,
denegándole la habilitación, no pudiendo impedirles adecuar
las instalaciones; careciendo de derecho subjetivo a obtener
la habilitación frente a la vigencia del Decreto 9.567/93 que
suspendía su otorgamiento, normativa que no cuestionó en su
legitimidad o razonabilidad; que no se intentó aplicarle la
señalada normativa con efecto retroactivo dado que a la fecha
de su dictado el actor no había obtenido la habilitación, y
partir de su vigencia la Municipalidad interpretó que debía cumplirla; respecto del resarcimiento de gastos entiende que
es innecesaria toda advertencia por parte de la
Administración debido a que el actor tenía conocimiento de la
normativa de aplicación, por lo que al no cuestionar la
legitimidad de la misma como ya lo expresara sostiene que en
el caso debió promover una demanda por indemnización de daños
por actividad lícita; aseverando que la queja direccionada a
la cuestión del impacto urbano se contrapone a todo el
movimiento de público y notorio conocimiento que se generó en
el Concejo Municipal el que debió abocarse al estudio de las
normas sobre radicación de confiterías bailables, discusión
que se ha mantenido sin solución de continuidad hasta el
presente, no pudiendo invocarse la doctrina de “los hechos
propios” frente a la vigencia y aplicación de una norma que
el propio actor ha calificado de naturaleza legislativa, no
pudiendo válidamente el Departamento Ejecutivo obviar su
aplicación por las razones de interés público que se tuvieron
en cuenta al momento del dictado del acto administrativo
atacado.
4. Sostiene improcedentes los daños invocados con sólo
analizar la secuencia de los hechos que precedieron a su
reclamo, no resultando creíble que el actor haya pasado por
alto la circunstancia que se estaba debatiendo por esa época
la problemática radicación de confiterías bailables, y que en
los hechos se concretó en la imposibilidad de instalar el
negocio en cuestión, por lo que la cuantiosa inversión
conllevaba un riesgo cierto asumido por el actor, no pudiendo
en modo trasladarse a la accionada.
Objeta, el Daño Emergente por haber consignado la
totalidad de los elementos adquiridos, sin considerar que los
mismos no se consumen sino que evidentemente tienen un valor
de reventa, tales como la “compra de equipos”,
“amoblamientos”, etc.; el Lucro Cesante, porque aún en el
supuesto que procediera la demanda -que niega- no
correspondería indemnizarlos, y subsidiariamente porque los
cálculos propuestos son contrarios a la realidad, por ende
los intereses calculados sobre la suma reclamada por este
rubro, calificando además a la tasa del 2% mensual de
verdadero dislate; aduciendo también absolutamente
improcedente el rubro “pérdida de chance” sosteniendo que es
caprichosa y arbitraria la fundamentación referida al
porcentaje del 60% del Lucro Cesante.
Igual objeción le merece la cifra reclamada por Daño
Moral que estima arbitraria y descomunal, habiendo omitido
además exponer las razones que fundamentan su reclamo.
Subsidiariamente a la procedencia de la demanda invoca
la aplicación de la ley 23.283 respecto de los rubros
reclamados y que sean procedentes, dejando establecido que
deberán ser calculados a valor real y actual, incluidos los
intereses dado su componente parcialmente inflacionario,
cuestión que deberá probarse en la etapa oportuna, y sin
perjuicio del planteo que podrá hacer su parte hasta el
momento del pago, conf. ley citada.
Para el supuesto del dictado de una resolución total o
parcialmente contraria a lo postulado en su responde hace
reserva del Recurso Extraordinario (ley 48) para acudir ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación por violación del
derecho de defensa, debido proceso, derecho de propiedad, y
régimen municipal.
En definitiva solicita que, oportunamente se rechace la
demanda en todas sus partes, con costas
6. Atento la constitución de ambas Cámaras de lo
Contencioso Administrativo, en fecha 14.08.01 son recibidos
de la Corte Suprema de Justicia Provincial los presentes
actuados por ante este este Tribunal (fs. 72).
Abierta la causa a prueba (fs. 132 vta.), producida la
que consta en autos, se agregan los alegatos de las partes
(fs. 1.185/1.278; fs. 1.280/1.289), y consentida la
providencia de autos, queda la causa en estado de ser
resuelta.
7. Al contestar la demanda la Municipalidad de Rosario
plantea en forma expresa la inadmisibilidad parcial del
recurso contencioso administrativo interpuesto.
Invoca jurisprudencia en el sentido que no es posible
admitir un pedido de indemnización que no fue introducido en
sede administrativa (fs. 67 vto.).
La objeción de la recurrida no puede prosperar.
En efecto, aunque en forma autónoma, en setiembre de
1995, el señor Tonello se dirigió al señor Intendente
municipal y reclamó formalmente daños y perjuicios,
cuantificando el daño emergente y el lucro cesante (fs.
347/351 del expediente administrativo).
De allí que la administración haya podido expedirse en
torno a tal pretensión.
Por ello, el recurso debe declararse enteramente
admisible.
Así voto.
A la misma cuestión, el Sr. Juez de Cámara Dr. Andrada,
a quién le correspondió votar en segundo lugar expresó
análogos fundamentos a los expuestos por la Sra. Juez de
Cámara Dra. Rescia de de la Horra y votó en igual sentido.
A la misma cuestión, el Sr. Juez de Cámara Dr. López
Marull, a quién le correspondió votar en tercer término, dijo
que existiendo dos votos totalmente concordantes, invoca la
aplicabilidad al caso de lo previsto en el art. 26 de la ley
10.160, absteniéndose de emitir opinión.
II. A la Segunda cuestión -¿es procedente el recurso
interpuesto?-, la señora Juez de Cámara Dra. Rescia de de la
Horra dijo:
1. Conforme los términos en que quedara trabada la litis
surge que el núcleo del thema decidendum se centra en
dilucidar si procede anular por ilegitimidad el acto
administrativo del 18.08.94 emanado del Secretario de
Gobierno de la Municipalidad de Rosario que denegó la
Habilitación Definitiva del local de calle Córdoba 1851 de
esta ciudad en el rubro de Confitería Bailable-Salón de
Fiestas, por los fundamentos en el expresado, y su
confirmatoria tácita del Sr. Intendente Municipal,
procediendo en su consecuencia la reparación indemnizatoria
de los daños y perjuicios de los rubros pretendidos; o por el
contrario la razón le asiste a la Administración accionada,
correspondiendo rechazar el recurso por conformase el acto
impugnado a derecho, con costas.
2. Como cuestiones preliminares estimo fundamental dejar
claro las precisiones siguientes:
2.1. En cumplimiento del cometido propuesto me abocaré
al tratamiento de los agravios y defensas esgrimidas, no sin
antes advertir que, sólo me detendré -como corresponde-
particularmente en los argumentos y pruebas producidas que
estimo conducentes y decisivas para componer este complejo
litigio (Conf. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, Fallos: 258:304; 278:271; 291:390; 308:584, entre
muchos otros).
2. 2 Hacer presente los caracteres de esta jurisdicción
local, la que además de judicial, subsidiaria, especial,
provocada, privilegiada y revisora es de “legitimidad”, por
lo que con arreglo a las previsiones del art. 4 de la ley
11.330 -reglamentaria del presente recurso contencioso
administrativo previsto en el art. 93, inciso 2) de la
Constitución de la Provincia de Santa Fe-, para el
esclarecimiento del sub examine fundamentalmente procederé a
confrontar el modelo abstracto de acto administrativo que
exigía el ordenamiento jurídico aplicable a la fecha del
dictado del acto en crisis, con el concreto de efecto
individual que el recurrente ha sometido a control de
legitimidad, metodología de interpretación que además se
encuentra avalada en la Exposición de Motivos de la Ley
citada al precisar que: “Se acentúa el carácter de
jurisdicción de ilegitimidad la que es objeto de la
reglamentación, al exigir que el recurso se funde en 'un
vicio de ilegitimidad del acto administrativo', o sea, en su
disconformidad con el ordenamiento jurídico, a fin de evitar
que, como ha solido ocurrir, se discuta su mérito, o sea, su
oportunidad, utilidad, conveniencia, o equidad,
sustituyéndose a en este aspecto a la propia Administración
Pública“.
De modo tal, que por imperativo legal no ingresaré al
análisis de aspectos distintos a los que hacen a la legalidad
del acto, pues ello vulneraría el principio de división de
poderes, razón por la que concretamente me abocaré a
comprobar si el Secretario de Gobierno de la Municipalidad de
Rosario, a la fecha de emitir el acto impugnado ha ejercitado
la función administrativa respetando el “Principio
Fundamental de Legalidad”, es decir, si lo en él resuelto
objetivamente se adecua y guarda coherencia con el
ordenamiento jurídico administrativo vigente al momento de su
dictado.
Ello dicho con atención al principio recibido de que
toda norma jurídica tiene un ámbito temporal y un ámbito
espacial de validez, es decir, que rige durante un cierto
período de tiempo y en un determinado territorio, resultando
de peraltada importancia verificar si lo resuelto en el acto
administrativo de efecto individual resulta ser la aplicación
al caso concreto del derecho vigente, entendido éste como el
conjunto de normas imperativo-atributivas que al tiempo de
emisión del acto impugnado -18.08.94-, y dentro del ámbito
territorial de la Municipalidad de Rosario eran de
observancia obligatoria por el órgano emisor, (Ver, García
Mainez, Derecho Vigente, en “Introducción al Estudio del
Derecho”, México, 1.949, pág. 52).
3. De todo lo actuado surge que el actor inició el
trámite de habilitación municipal del local de calle Córdoba
1851 como Confitería Bailable-Salón Fiestas con la
presentación de la Solicitud del Permiso de Habilitación en
el año 1993, y que el acto impugnado se dictó en fecha
18.08.94.
Consta que las partes están de acuerdo, siendo además de
público y notorio conocimiento, que el plexo normativo de
aplicación en el ámbito jurisdiccional de la Municipalidad de
Rosario a la fecha de radicación del trámite lo conformaban:
el Decreto N° 38.255/69 reglamentario de lo atinente a la
autorización de instalación del nuevo comercio; el Decreto N°
47.615/73 reglamentario del Permiso de Edificación para
refaccionar y transformar lo construido en el inmueble a los
fines de hacerlo apto para la actividad a desarrollar en el
futuro; y la Ordenanza N° 5.319/91 sobre normas de seguridad
contra incendios, y medio o salidas de emergencia.
Advirtiéndose conocido por ambos contendientes que
estando en curso el trámite para la obtención del Permiso de
Habilitación, el 18.11.93 el Concejo Municipal de Rosario en
ejercicio de atribuciones que le otorga la Ley Orgánica de
Municipalidad N° 2.756, art. 39, apartado 14, sancionó el
Decreto N° 9.567/93, (B.O. 24.11.93) disponiendo la
suspensión por el término de 120 días a partir de la fecha de
su sanción el otorgamiento de Habilitación Municipal para la
apertura de “nuevas Confiterías Bailables” en todo el ámbito
de la ciudad de Rosario; que posteriormente dictó el Decreto
N° 9.826 del 19.05.94 prorrogando por el término de 30 días
hábiles la suspensión de otorgamiento de Habilitación
Municipal para la apertura de nuevas Confitería Bailables en
todo el ámbito de la ciudad dispuesta por su anterior; y que
mediante la sanción del Decreto N° 9.938 del 30.06.94 volvió
a prorrogar por el término de 40 días hábiles a partir del
cumplimiento de la prórroga establecida en el Decreto N°
9.826/94, la suspensión de otorgamiento de Habilitación
Municipal para la apertura de nuevas Confitería Bailables en
todo el ámbito de la ciudad, determinada por Decreto N°
9.567/93.
3. 1 Lo plasmado en los Expedientes Administrativos,
los dichos y hechos fácticos afirmados en la pieza recursiva,
y lo actuado en esta sede, llevan a advertir que, si bien el
ordenamiento administrativo local le otorgaba y garantizaba
al actor el derecho subjetivo de poder procurarse -en su
propio interés- la Habilitación Definitiva de su local, a la
par le imponía el deber y la obligación de cumplimentar los
requisitos exigidos para el caso.
Luego, hacer presente que desde el inicio del trámite y
hasta la entrada en vigencia del Decreto 9.567/93, el
recurrente no había cumplimentado todos los requisitos a su
cargo exigidos por las disposiciones generales en vigor a la
fecha de presentación de la Solicitud de Habilitación para
obtener de la Administración accionada el pertinente Permiso,
conforme lo indica el art. 1 in fine del Decreto 38.255/69
que reglamentaba el trámite.
Ello dicho, pues, de la interpretación armónica y
congruente de las disposiciones vigentes al momento de inicio
del trámite surge que el actor estaba obligado, previo a
iniciar actividades, a solicitar a la Dirección General de
Registración e Inspección de Comercio e Industria el Permiso
de Habilitación (art. 1 Decreto 38.255/69), correspondiéndole
acompañar con la Solicitud de Habilitación y como
documentación técnica la Ficha de Licencia de Uso, Copia de
los Planos de las refacciones a realizar en el local
previamente aprobados por la Dirección General de Obras
Particulares con el correspondiente Número de Permiso de
Edificación otorgado por la referida Dirección.
Junto con los planos, o posteriormente, pero siempre
antes de la Habilitación, debía presentar Certificado de
Aptitud extendido por el Cuerpo de Bomberos con el Detalle de
las exigencias de condiciones de Seguridad contra incendios
requeridas por la ley N° 19.587 y el Decreto Reglamentario
351/79, (art. 2 de la Ordenanza N° 5.319/91), como así
también antes del otorgamiento de la Habilitación debía haber
acreditado que el local, por estar destinado a la afluencia
masiva de público, contaba con dos accesos principales y dos
salidas de emergencia que comuniquen con la vía pública con
arreglo a las especificaciones del art. 3 incisos a), b), c)
y d) Ordenanza 5.319/91.
A la par, el Decreto 47.615/73 le indicaba de modo
pormenorizado la tramitación a observar, los documentos
necesarios, y los requisitos técnicos imprescindibles que
debían contener los Planos de la Edificación a presentar para
obtener el Permiso de Edificación, trámite que se inicia con
la presentación de la Ficha de Edificación, presentación que
en modo alguno lo autorizaba a iniciar las obras de
remodelación del inmueble, tampoco el haber presentado ante
la Dirección correspondiente el Expediente de Edificación
aprobado por la Dirección de Topografía y Catastro, los que
en modo alguno suplen al Permiso de Edificación, el que es
otorgado con posterioridad a la aprobación por la Dirección
de Arquitectura de los planos y planillas, y a condición que
los mismos se conformen con los Reglamentos y Ordenanzas de
Edificación.
Terminadas las obras, procede solicitar la Inspección
Final de los trabajos, no pudiendo disponerse la Habilitación
Definitiva del Local, antes del otorgamiento del Certificado
Final.
Sentado lo precedente, consta probado que:
a) El actor se limitó a solicitar ante la Dirección
General de Registración e Inspección de Comercio e Industria
el Permiso de Habilitación del Local, registrado como Ficha
8.073/93, omitiendo acompañar la Ficha de Licencia de Uso que
fuera observada con posterioridad, y la Copia de los Planos
de las obras a realizar en el local previamente aprobados por
la Dirección General de Obras Particulares con el
correspondiente Número de Permiso de Edificación que se le
otorgara, fs. 8 de autos; fs. 328 del Expte. reservado en
Secretaría por la accionada; fs. 44 autos “Tonello, Hugo
c/Municipalidad de Rosario s/Amparo”, Expte. 200/94 Juzgado
de Distrito en lo Civil y Comercial 2da. Nom. de Rosario.
b) De la documental reservada en Secretaría por el actor
-Cargo 382 14.08.01- surge con motivo de su pedido de
Licencia de Uso y a las resultas de la inspección del local
la Dirección General de Registración e Inspección emite el
24.08.93 el Certificado N° 9.174 con la siguiente Resolución:
“Uso viable, para la habilitación deberá ajustarse a lo
establecido por el Cuerpo de Bomberos en cuanto a las salidas
de emergencias y deberá aportar el conforme a obra”, ver fs.
81/83 Expte. s/ Amparo cit..
El recurrente pretende sobredimensionar la importancia
del permiso de viabilidad asignándole un carácter vinculante
y afirmando que la obtención de la viabilidad supuso la
obtención de un derecho subjetivo frente a la administración
que la Municipalidad de Rosario no puede desconocer (fs. 1194
y vto.).
Sin embargo, en autos se ha testificado que, en general,
la viabilidad no se rechazaba y que no determinaba la
habilitación si no se cumplían las reglamentaciones vigentes
(fs. 273 vto.), que cuando la viabilidad era un formulario,
simplemente se informaba de acuerdo a si el uso era admitido
en la zona (fs. 987).
Tampoco el permiso de funcionamiento del 19/10/93 “...
constituía una verdadera habilitación” conforme al criterio
adoptado por el Municipio con otros comercios. Ello así, por
cuanto lo que la Municipalidad puede haber decidido en
aquella sede no obliga a este Tribunal, que debe expedirse
con arreglo a Derecho. Por otra parte, el agravio de
desigualdad de trato se configura si la desigualdad emana del
texto mismo de la norma y no de la interpretación que le haya
dado la autoridad encargada de hacerla cumplir (Fallos,
297:480; 302:315, entre muchos otros).
c) El actor manifiesta al Tribunal a fs. 8 vta. de su
pieza recursiva que en fecha 29.08.93 comenzó las obras de
refacción del inmueble, aseveración que autoriza entender que
su accionar contrarió expresas disposiciones prohibitivas del
Decreto 47.615/73, es decir, sin previamente tener aprobados
los Planos de Obra por la Dirección Técnica correspondiente,
y por ende, sin el correspondiente Permiso de Edificación.
d) Más, el actor asevera que al 24.10.93, fecha en que
el Departamento Ejecutivo Municipal remitió al Concejo
Municipal el Proyecto de instalación de locales bailables en
la ciudad de Rosario delimitando su localización ya tenía
realizadas numerosas refacciones, algunas de ellas no
previstas en el presupuesto original, indicándolas a fs. 9/9
vta..
e) La notificación que le cursara en fecha 29.10.93 el
Director General de Comercio e Industria de que los planos
adjuntados no poseen el correspondiente Permiso de
Edificación -y por ende del Final de Obras- extendidos por la
Dirección General de Obras Particulares, intimándolo a
cumplimentar los referidos requisitos en el término de cinco
días, con el apercibimiento de disponer sin más trámite el
rechazo de la Solicitud Habilitación, acredita que las obras
ya efectuadas en el inmueble carecían el correspondiente
Permiso de Edificación que autorizaba el inicio de las
mismas, Decreto N° 47.615/73, punto 3 -Permiso de
Edificación- incisos c) y d).
Situación que el recurrente reconoce en el Recurso de
Revocatoria articulado contra la intimación señalada el
11.11.93 -Expte. Adm. N° 34.609-T-93- argumentando que el
Permiso de Edificación se encontraba en trámite, fs. 9
vta./10 de autos.
f) El 17.01.94 la Dirección General de Obras
Particulares aprueba los planos y efectúa la liquidación de
la Tasa por Servicios Técnicos, a cuyas resultas la Dirección
de Arquitectura otorga el Permiso de Edificación N° 48 de
fecha 18.01.94, otorgándose el Certificado Final de Obras el
31.01.94, conforme surge del Expte. Adm. reservado en
Secretaría por la accionada, fs. 334/336.
3. 2 El propio recurrente afirma que en el mes de
febrero de 1994 su parte había dado cumplimiento definitivo a
todos los trámites y recaudos exigidos por el Municipio y por
la legislación vigente.
Empero, por su importancia para el sub examine
corresponde tener presente que el Certificado Final de Obras
le fue otorgado durante la vigencia del Decreto N° 9.567/93
que disponía la suspensión de Habilitación Municipal de
nuevas confiterías bailables en el ámbito de la ciudad de
Rosario.
Pues bien: a la fecha de vigencia del decreto 9567
(18/11/93) no se había dado íntegro cumplimiento a los
recaudos exigidos por lo cual desbarran sus argumentaciones
en el sentido que resulta contrario con el ordenamiento
jurídico pretender aplicarlo respecto de relaciones jurídicas
administrativas consolidadas antes de su entrada en vigencia
(fs. 1203), puesto que no se trataba de la afectación de un
derecho definitivamente adquirido antes de expedirse el
precipuo Decreto.
Incluso, de allí que de acuerdo a lo normado en el art.
3 del Código Civil a partir de la entrada en vigencia del
Decreto N° 9.567 (B.O. 24.11.93) sus disposiciones son de
aplicación al sub examine.
No es ocioso recordar lo que señalan Garrido y Andorno,
-para el Derecho privado, pero exhibiendo un criterio que
viene a coincidir con la solución que propicio- partiendo de
la presunción de que toda nueva ley mejora la anterior debe
aplicarse inmediatamente la misma en la mayor extensión
posible, de allí la razón de la incorporación de la fórmula
de que las leyes producen todos sus efectos desde su entrada
en vigencia, aplicándose “aún a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes”, es decir que
las consecuencias no consumadas de los hechos pasados, es
decir, los hechos in fieri o en curso de desarrollo, son
alcanzados por el nuevo régimen, por no tratarse de hechos
cumplidos bajo la legislación anterior, y por tanto cuando se
les aplica la nueva ley no se incurre en retroactividad,
Garrido, Roque-Andorno, Luis, “Reformas al Código Civil”,
Edit. Víctor P. de Zavalía, Bs. As. 1.971, pág. 9 y ss.
3. 3 El Mensaje de elevación del Proyecto da cuenta de
las circunstancias que motivaron su redacción, y que
exteriorizan la insuficiencia de la normativa vigente con
relación a los requisitos que deben cumplimentarse para la
habilitación y funcionamiento de Confiterías Bailables,
destacándose que al tiempo de legislar se deberá tomar la
debida consideración de la necesidad de modificación
debiéndose conciliar los intereses de los vecinos de la
ciudad con el interés general, en miras a preservar la
calidad de vida, evitar perjuicios al entorno, y no obstar el
desarrollo de actividades de diversión necesarias y propias
de una ciudad como Rosario, por lo que entienden necesario
realizar un estudio suficientemente detallado, y prudente,
como así también consultar a los organismos técnicos
pertinentes, fs. 475/479 de autos.
El art. 1 prescribe la regla general suspendiendo por un
plazo de ciento veinte (120) días a partir de la fecha de su
sanción el otorgamiento de habilitación municipal para la
apertura de nuevas “confiterías bailables o discotecas en
todo el ámbito de la ciudad de Rosario”.
Su art. 2 encuadra en la misma a las confiterías
bailables que se encuentren tramitando la Solicitud de
Habilitación Municipal al momento de promulgación del Decreto
y durante el período que dure la suspensión disponiendo que
podrán lograr habilitación en la medida que cumplimenten los
siguientes requisitos que indica en sus incisos a), y b).
Su inciso c) impone como condición impeditiva para la
obtención de la habilitación en trámite la de que “no se
encuentren ubicadas frente a paseos públicos de reconocido
valor arquitectónico, cultural y/o histórico, calles
peatonales, calles que circunden plazas, parques, escuelas y
hospitales”.
Su art. 3 prescribe que en el plazo de 120 días a partir
de promulgación del presente el Concejo Municipal sancionará
una norma que regule la habilitación y funcionamiento de este
tipo de establecimientos.
Aunque en opinión del Perito “De acuerdo a las
características particulares del inmueble en cuestión, si las
reformas practicadas en el mismo cumplieron con todas las
disposiciones y reglamentaciones vigentes, dicho comercio no
podría ser considerado como el detonante de un impacto
urbanístico considerable dentro del Paseo del Siglo” (fs.
602), lo decisivo es que, resulta ser verdad evidente que el
inmueble en cuestión se encuentra emplazado en el Paseo del
Siglo, espacio que es público, y de reconocido valor
arquitectónico, histórico, y cultural, de allí la razón del
legislador de preservarlo, como patrimonio de la memoria
colectiva de todos los vecinos de la ciudad.
De ahí que, no puede ser considerada ilegítima la
providencia del señor Secretario de Gobierno del 18/8/1994 en
tanto ponderó “... las características del Paseo del Siglo”.
3. 4 El 19.05.94 el Concejo Municipal sanciona el
Decreto N° 9.826 prorrogando por el término de 30 días
hábiles la suspensión del otorgamiento de Habilitaciones
Municipales para la apertura de “Nuevas Confiterías
Bailables” en todo el ámbito de la ciudad de Rosario,
determinada por el Decreto N° 9.567 del 18.11.93, fs. 467 de
autos.
3.5. Con posterioridad, el 30.06.94 por Decreto N° 9.938
vuelve prorrogar por el término de 40 días hábiles a partir
del cumplimiento de la prórroga establecida en el Decreto N°
9.826/94 la suspensión de otorgamiento de Habilitaciones
Municipales para la Apertura de “Nuevas Confiterías
Bailables” en todo el ámbito de la ciudad de Rosario,
determinada por Decreto N° 9.567/93, fs. 468 de autos.
Es claro que el decreto 9567 y sus prórrogas le
resultaron enteramente aplicables al actor.
Su expresiva frase en el sentido que “este artículo
tenía nombre y apellido” (fs. 1206) es al menos indicativa
que para el propio señor Tonello, la normativa expedida lo
alcanzaba inequívocamente, además de que, no existen
elementos que autoricen a pensar que la normativa se halla
dictado singularmente para atender nada más que la situación
del actor, como éste sugiere.
En un afín orden de ideas, el recurrente afirma que
entre la expiración de la vigencia del Decreto 9567/93 y el
decreto del 19 de mayo de 1994 existió un interregno de
tiempo en donde no hubo norma alguna que dispusiese la
suspensión d ellas habilitaciones.
El argumento deja sin explicar que “prorrogar”,
etimológicamente, significa dar continuidad y, obviamente, no
se puede dar continuidad a lo que ha cesado o expirado. Pero,
en sustancia, a la fecha de expedición de la providencia del
señor Secretario de Gobierno, la prórroga reqía
inequívocamente, y no puede seriamente reprochársele una
demora al señor secretario de Gobierno en resolver sobre el
particular. Basta con reparar en que, en fecha 11/8/94, el
señor Tonello seguía cumplimentando requisitos como por
ejemplo el acompañamiento del libre deuda presentado en esa
fecha.
Menos persuasivo resulta todavía su argumento en el
sentido que no se prorrogó la vigencia del decreto 9567/93,
sino sólo la suspensión originalmente dispuesta por su
artículo 1°.
Es que, al prorrogarse la suspensión de otorgamiento de
habilitación, se aludió al núcleo central de lo regulado en
el decreto primigenio dando así, en mi concepto, entera
prórroga al primer acto.
3.6. En fin, no parece ocioso señalar que el hecho de
haber iniciado el trámite de habilitación cuando todavía no
regía la posterior normativa, no consagra automáticamente
derechos al actor, debido a que el trámite de habilitación es
por naturaleza instrumental, es decir un medio que le sirve
al fin del cumplimiento de la ley que es la única fuente
esencial de derecho. Si el contenido de esta fuente se
altera, no cabe que por un mero juego de relaciones
temporales de diversa índole, ciertos derechos se petrifiquen
al margen del cambio legislativo y aseguren a quien no es
titular de una disposición de carácter instrumental, el goce
de un derecho de fondo que ha cesado de asistirle.
Efectivamente, nadie -conforme pacífica jurisprudencia del
Alto Tribunal Nacional- tiene un derecho adquirido al
mantenimiento de las leyes o reglamentaciones (Fallos: 259-
377; 268-228; 272-229; 432-275; 130; 285-350; 291-464, entre
muchos otros).
4. Surge del acto en crisis que el funcionario emisor
efectuó el correcto encuadre de los antecedentes fácticos y
jurídicos de la situación en análisis, resolviendo en
consecuencia denegar la solicitud en trámite de Habilitación
Municipal de la nueva Confitería Bailable con fundamento en
que el local estaba ubicado en el denominado Paseo del Siglo,
localización que constituía una específica, precisa, y
concreta causa impeditiva de acuerdo a las previsiones del
Decreto 9.567/93 y sus prórrogas.
Lo plasmado en el acto permite comprobar que el
Secretario de Gobierno en ejercicio de la función
administrativa municipal actuó objetivamente la “voluntad
normativa” contenida en el ordenamiento jurídico vigente,
ejercitando una facultad reglada, en la que su actuación
estaba sustancialmente predeterminada por la norma, que le
indicaba un único camino a seguir, adecuándose a los
antecedentes de hecho y de derecho que gravitaron causalmente
como sustento de la emisión. Luego, carece de entidad el
aducido vicio de causa.
4.1 Desde la óptica descripta, se advierte que acto
impugnado sustentó su dictado en antecedentes de hecho y
derecho, por lo que su motivación contextual resulta
suficiente por haber permitido controlar, con seguridad y
certeza, que se ha aplicado correctamente el ordenamiento
jurídico vigente, y a las resultas de haber sido así, también
que tal aplicación lo ha sido a un caso que reviste las
características exigidas por el presupuesto fáctico de la
norma, por todo ello, la motivación contextual del acto
resulta suficiente al exteriorizar el razonamiento jurídico
del órgano emisor.
Ello dicho, por cuanto la Administración no tiene “otra
actuación, ni otra vida psicológica que la estrictamente
legal” -en sentido amplio-, y que “no puede haber para ella
motivos impulsivos de su acción marginales al derecho”, ver
Eduardo García de Enterria y Tomás Ramón Fernández, “Curso de
Derecho Administrativo”, Edit. Civitas, Madrid, 1.981, I,
págs. 513 y ss.
4.2 Tampoco acusa vicio la finalidad del acto, puesto
que lo resuelto por el órgano emisor se adecua a los fines
objetivos predeterminados en la norma que le indicaba como
único curso de acción a seguir el de no otorgar el Permiso de
Habilitación que se encontraba tramitando.
4.3. El emisor del acto no ha incurrido en desvío o
exceso de poder alguno como lo argumenta el recurrente en sus
alegatos a fs. 1.221 vta/1.223 vta., puesto que a las
resultas de analizar detalladamente las actuaciones
administrativas y el Expediente Judicial en el que tramitara
la acción de amparo no surge indicio alguno de que el órgano
emisor haya ejercido sus potestades legales para satisfacer
un fin distinto al que justificó su dictado, ni que el mismo
respondiera al ánimo de perjudicarlo y causarle grave daño
actor (A. y S. T. 133, pág. 19); ni que haya perseguido
directamente un fin no querido por la ley (A. y S. T. 54,
pág. 68; A. t S. T. 64, pág. 378; entre otros.
El pormenorizado “Movimiento de vecinos del Paseo del
Siglo” (fs. 1223 vto. y ss.), desde luego, no autoriza a
tener por configurado el aducido vicio.
5. No se ajusta a la verdad objetiva de los hechos
probados el agravio del actor que atribuye a la resistente
haber obrado en contradicción con la razonabilidad,
seguridad, y certeza jurídica, con razón que le devengó, y
continúa devegándole el Derecho de Registro e Inspección por
el local comercial que nunca fue habilitado, o autorizado a
funcionar.
En su presentación recursiva el actor reconoce que el
16.12.94 procedió a inaugurar el local con una fiesta privada
(fs.10), hecho que motivó su posterior clausura.
En los autos caratulados “Tonello, Hugo c/Municipalidad
de Rosario s/Acción de Amparo”, Expte. N° 200/94 del Juzgado
de Distrito Civil y Comercial de la Segunda Nominación de
Rosario que ofrece como prueba consta que en enero de 1.993
radicó acción de amparo habiendo obtenido del Sr. Juez de
Feria medida cautelar innovativa que dispuso ordenar a la
Municipalidad de Rosario el levantamiento de la clausura
impuesta al local Bordeaux, fs. 37; y que posteriormente el
titular del Juzgado donde radicó el Amparo por auto N° 449
del 25.05.94 dispuso revocar por contrario imperio la
cautelar innovativa, fs 177/177 vta.
En la documental que reservó en Secretaría -Cargo N° 238
l4.08.91- obra la Ficha de la Dirección General de Inspección
y Abastecimiento con la declaración jurada suscripta por el
actor -certificada por el Banco Monserrat S.A.- en la que
consta el 01.11.93 como fecha de apertura de nueva
radicación, y las boletas de liquidación de la Dirección
General de Finanzas del Derecho de Registro e Inspección con
más el ajuste por mora por los períodos 12/93 a 05/94
inclusive, constando al dorso sello con fecha de pago, y la
Multa por Cierre Definitivo del Negocio abonada en noviembre
de 1.993.
Por la otra parte, del Expediente Administrativo
reservado en Secretaría por la accionada N° 44691-T-94,
Asunto Cierre Definitivo obra la solicitud del actor de fecha
24.12.94 de Cierre Definitivo de la Confitería Bailable al
30.05.94, fecha de apertura 01.11.93, Cuenta Contributiva N°
317492509, corriendo agregada Liquidación del Ajuste por Mora
en el ingreso del Derecho de Registro e Inspección de la
Dirección General de Finanzas por los períodos fiscales 11/93
al 04/94, Expte. cit. fs. 50/52 refoliado.
A fs. 364/367 del mismo obran las Declaraciones Juradas
del pago de la Multa por Cierre, y del Derecho de Registro e
Inspección por los períodos indicados supra con más el ajuste
liquidadas por la Dirección General de Finanzas con motivo
del Cierre Definitivo, períodos fiscales 12/94 abonada el
30.03.94; 01/94 el 11.04.94; 02/94 el 11.04.94; 03/94 el
09.06.94; 04/94 el 09.06.94; el 05/94 el 30.11.94, y el pago
de la Multa por Cierre definitivo.
Luego, en verdad al actor se allanó al ingresar y pagar
al Fisco Municipal el gravamen en cuestión por todo el tiempo
en que funcionó la Confitería sin habilitación Municipal,
desde que la inaugura y hasta que judicialmente se revocara
la medida cautelar innovativa, no comprobándose que la
Administración accionada continúe devengándole el gravamen.
6. Respecto a la desigualdad de trato con relación a la
posterior habilitación municipal en el Paseo del Siglo de
distintos locales como el “Open Pringles”, “Pan y Manteca”, y
“Delikateseen”, procede tener presente el criterio del Alto
Tribunal Local (A. A. y S. T. 105, pág. 171; A. y S. T. 133,
pág. 19; A. y S. T. 140, pág. 452, entre otros), careciendo
por ende de todo sustento la desigualdad de argumentada, con
razón que el mismo actor destaca de inicio en su planteo la
inexistencia del presupuesto básico para la configuración de
este vicio, al afirmar que no existe una perfecta identidad
de situaciones objetivas poseyendo los comercios
referenciados distinta naturaleza con relación al rubro que
pretendía explotar.
Más aun, cabe memorar también que la Corte provincial ha
sentado criterio sosteniendo que lo que haya podido decidir
la Administración en su propio ámbito en las habilitaciones
indicadas, desde luego, no es materia a resolver en el
presente juicio, ni vincula -en principio al Tribunal- el que
debe siempre debe pronunciarse conforme a derecho, (A. y S.
T. 93, pág. 466; A. y S. T. 95, pág.270; entre otros).
7. En suma: pese a su esmerado esfuerzo, son
inconsistentes los vicios traídos por el demandante por los
cual el acto impugnado no puede ser considerado ilegítimo.
De allí que la pretendida reparación de los daños
sustentada en una responsabilidad del estado municipal por
acto ilícito de éste, deba ser rechazada.
En efecto, la aducida falta de servicio constituye
conceptualmente un funcionamiento del servicio en
disconformidad con las normas y reglamentos que lo definen,
es decir, la ilegitimidad del funcionamiento del servicio.
No habiéndose demostrado tal ilegitimidad, no hay pues
falta de servicio verificable.
8. En definitiva, por todo lo expuesto entiendo
corresponde rechazar el recurso interpuesto.
En cuanto a las costas, considero adecuado imponerlas
imponerlas al vencido (art. 24 ley 11.330).
Es mi voto.
Sobre la misma cuestión el señor Juez de Cámara doctor
Andrada, a quien le correspondió votar en segundo lugar,
expresó análogos fundamentos a los vertidos por la señora
Juez de Cámara doctora Rescia de de la Horra y votó en igual
sentido.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor
López Marull, a quien le correspondió votar en tercer
término, dijo que, se remite a lo expuesto al tratar la
Primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión.
A la Tercera cuestión, la señora Juez de Cámara doctora
Rescia de de la Horra dijo:
Atento el resultado obtenido al votar la Segunda
cuestión, corresponde declarar improcedente el recurso
interpuesto, con costas.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor
Andrada, manifestó que la resolución que correspondía adoptar
era la propuesta por la señora Juez de Cámara doctora Rescia
de de la Horra y así votó.
A las misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor
López Marull, dijo que, por similares razones a las
expresadas al tratar la Primera cuestión, me abstengo de
emitir opinión.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la
Cámara de lo Contencioso Administrativo N1 2 RESOLVIÓ:
Declarar improcedente el recurso interpuesto, con costas.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando los señores Jueces
de Cámara por ante mí, doy fe.
ANDRADA
RESCIA DE DE LA HORRA LÓPEZ MARUUL
(Art. 26 LEY 10.160)
MALVASO