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ACTO ADMINISTRATIVO Y REGLAMENTO

ACTOS ADMINISTRATIVOS TCITOS?

POR JORGE I. MURATORIO

Es abogado, egresado de la Universidad Nacional de Buenos Aires en 1990, y magister en Derecho administrativopor la Universidad AustralEs profesor de Derecho administrativo en la Universidad Catlica Argentina, titular de la materia Organizacinadministrativa I, en el curso de especializacin en Derecho administrativo econmico de la Universidad CatlicaArgentina.Tambin en esa universidad es profesor de la materia Organizacin administrativa en el curso de especializacinen Derecho administrativo que se dicta en la Universidad Catlica de La Plata. Es profesor de la asignaturaContratos y Procedimientos Administrativos en el curso de Derecho empresarial de la Universidad Argentina de laEmpresa (UADE). Asimismo, en la Universidad Austral, en la Especializacin en Derecho de la regulacin de servi-cios pblicos, dicta la materia Defensa de los usuarios y es coordinadora de la materia Regulacin del Transporte.Ha participado en diversos paneles y conferencias, entre ellos en las anteriores jornadas nacionales de Derechoadministrativo organizadas por la Universidad Austral.Cuenta con ms de veinte (20) publicaciones de la especialidad en revistas y libros jurdicos y es secretario deredaccin adjunto de la Revista de Derecho Administrativo que dirige el Dr. Juan Carlos Cassagne.Actualmente, integra el Estudio OFarrell.

I. INTRODUCCIN

Como de acto administrativo tratan estas jornadas, el tema que se nos ha asignado es laexistencia o no de los actos administrativos tcitos,1 pues no otro asunto encierran lossignos de interrogacin del ttulo.2

Alguna vez, la Procuracin del Tesoro de la Nacin se ha referido a ello como el intrin-cado problema de la voluntad tcita de la Administracin3.

Ingresamos, entonces, en el campo de la voluntad y de la forma del acto administrativo.

Dado que el acto administrativo puede declarar tanto la voluntad como un juicio, cono-cimiento o atestacin, nos referiremos aqu a la voluntad en sentido amplio, comprensi-va de todos estos supuestos, lo cual, en trminos de Garca Trevijano Fos, puede llamar-se voluntariedad4.

En este sentido, la voluntad, prerrequisito o presupuesto de existencia del acto adminis-trativo,5 ciertamente se encuentra condicionada por el mbito fijado normativamente,de acuerdo con el predominio en el caso de facultades discrecionales o regladas.

1 He tenido oportunidad de iniciar el estudio del tema en mi trabajo Los actos administrativos tcitos eimplcitos, en la obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Derecho Administrativo (diri-gida por Juan Carlos Cassagne), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 663-696.2 Se ha entendido que los reglamentos que no son susceptibles de configurar actos tcitos denegatorios (cfr.Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. II, 6 ed., Buenos Aires, 1998, p. 59, con cita de Linares).3 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes: 74:120.4 Garca Trevijano Fos, Jos Antonio, Los Actos Administrativos, Madrid, 1986, p. 133.5 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, T. II,, 1988, N 399, p. 277 y sigs.;Cassagne, Derecho Administrativo, cit., T. II, p. 129.

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Con respecto a esto se ha llegado a sostener que la voluntad del rgano administrativono se constituye como en el negocio privado, de modo que no es natural o psicolgicasino procedimental y se limita a una eleccin entre las alternativas previstas por lasrespectivas normas jurdicas.6

Luego, la forma hace a la declaracin, exteriorizacin,7 documentacin,8 extrinsecacin9

de esa voluntad. En grfica expresin de Garrido Falla, es el medio de transporte de lavoluntad del campo psquico al campo jurdico10.

De la combinacin de la relacin voluntad-forma, surge una de las posibles clasificacio-nes del acto administrativo, tal vez no tan frecuente,11 que consiste en distinguir entrelos actos administrativos expresos, los tcitos y los presuntos.12 Utilizaremos esta clasi-ficacin para afirmar que si la voluntad se exterioriza en forma directa y frontal, el actoes expreso; si aqulla surge indirectamente de un comportamiento de la Administracin,ser tcito; y, ante la ausencia de voluntad, y de conformidad con la previsin normativaaplicable, el acto podr considerarse presunto. Veremos en detalle estos aspectos ydejaremos para el final el caso del acto tcito.

II. EL ACTO EXPRESO

El acto expreso se caracteriza porque la voluntad es clara e inequvocamente exterioriza-da;13 all la Administracin resuelve directa y frontalmente la cuestin propuesta.14

Conforme surge de lo establecido en el Art. 8 de la Ley Nacional de ProcedimientosAdministrativos, N 19.549, el acto administrativo, para su validez y eficacia, en princi-pio debe [...] manifestarse expresamente y por escrito [], y [...] slo por excepciny si las circunstancias lo permitieren podr utilizarse una forma distinta.

La caracterstica de una expresin de la voluntad expresa o positiva denota el propsitode comunicacin directa de aqulla,15 y sus modalidades son verbal, escrita o gestual,conforme surge del Art. 917 del Cdigo Civil.

6 Escuin Palop, Vicente, El acto administrativo implcito, Madrid, 1999, p. 37.7 Marienhoff, op. cit., T. II, p. 277.8 Escola, Hctor J., Tratado General del Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, 1973, p. 56.9 Gordillo, Agustn A., El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1969, p. 88; y Derecho Administrativo, Tomo 3,III-14, 5 ed., Buenos Aires, 2000.10 Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, 11 ed., Madrid, 1989, p. 440.11 Como apunta Cano Mata, Antonio, Actos Administrativos Tcitos. Proteccin Jurisdiccional del Principiode Igualdad. Aplicabilidad de la Ley N 62/78, de 26 de diciembre. Impugnacin de Tesis Doctoral. Compe-tencia de la Junta de Facultad y del Rectorado, Rev. Espaola de Derecho Administrativo, Civitas.12 Entrena Cuesta, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, Vol. I, Madrid, 1995, p. 170. Esta clasificacines seguida, entre otros, por Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, T. II, Buenos Aires, 1976, p. 229; porEscuin Palop, op. cit., p. 73; y por Prat, Julio A., Derecho Administrativo, T. III, Vol. II., Montevideo, 1978, p.60.13 Prat, op. y lug. cits.14 Tribunal Supremo Espaol, Sala III, sentencia del 15-09-81, extrada de Cano Mata, op. cit.15 Brebbia, Roberto H., Hechos y Actos jurdicos, Buenos Aires, 1979, p. 231.


La forma escrita responde a una exigencia que predomina en la doctrina, en tanto esobvio que as se precisa o traduce mejor lo expuesto,16 pues ella reviste mayor importan-cia y garanta de los administrados y constituye documentacin por antonomasia.17

Aun la forma verbal, ante determinados actos, se predispone a la escritura. As, porejemplo, la competencia ejercida verbalmente por el superior puede registrarse en for-ma escrita por el inferior18.

III. EL ACTO PRESUNTO

El acto presunto o acto ficto19 se configura ante la ausencia de un acto expreso y deun acto tcito, es decir, no hay una manifestacin directa ni indirecta de voluntad; slohay inactividad o silencio administrativo, al cual el ordenamiento jurdico le atribuye unvalor y/o efecto.

La inactividad administrativa, en cuanto obstaculiza la efectividad de los derechos de losparticulares, encontr en la tcnica del silencio administrativo un medio de solucin.

sta consisti, tradicionalmente, en que, pasado un cierto plazo sin pronunciamiento dela Administracin, la ley presume que la pretensin ha sido denegada. En este sentido,fue instaurada por primera vez a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX en Fran-cia,20 y as fue receptada por el Derecho administrativo espaol y por nuestro propio

16 Marienhoff, op. y lug. cits. En la actualidad, plantea Gordillo que esto abarca cualquier soporte fsico que latecnologa produzca evolutivamente con algn grado de certeza (op. cit., Tomo 3, X-7).17 a) Cfr. Gordillo, Tratado, cit., T. III, cap. X.b) Asimismo, la escritura tambin contribuye a cumplir el requisito de publicidad del acto notificacin opublicacin, a la eventual necesidad de ejecutarlo de oficio (Garca De Enterra, Eduardo y Toms RamnFernndez, Curso de Derecho Administrativo, T. I, 5 ed., Madrid, 1992, p. 547) y a que la Administracincuente con sus propios precedentes (Garca Trevijano Fos, op. cit., pp. 156 y 157), aun cuando los preceden-tes no integraran el bloque de legalidad, salvo que as lo establezca el Derecho objetivo (Comadira, JulioRodolfo, Funcin administrativa y principios generales del procedimiento administrativo, en op. conj. 130aos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Buenos Aires, 1994, p. 85, nota 37, con cita de la Procuracindel Tesoro, Dictmenes: 168:94).18 a) Cfr. Art. 104 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la provincia de Buenos Aires, N 7.647; yArt. 55, apartado 2, de la Ley N 30/92, del 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las AdministracionesPblicas y del Procedimiento Administrativo Comn de Espaa.b) Adems, la exigencia de la escritura, en ltima instancia, tampoco parece de por s tan inconmovible, todavez que aunque no es el supuesto por cierto del acto tcito se ha aceptado el acto verbal, antes y despusde sancionada la Ley N 19.549. En el primer caso, puede citarse el dictamen de la Procuracin del Tesoro dela Nacin del 12-05-70, registrado en Dictmenes: 113:248, que dice: No existe impedimento legal algunoque obste a la procedencia del acto administrativo emitido en forma verbal [...] el acto verbal es una de lasformas que tiene la Administracin Pblica para declarar o expresar su voluntad [...] (Consid. II, punto 1). Enel segundo caso, cabe resaltar que el Art. 45 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, DecretoN 1.759/72 (t.o. 1991), dispone que Cuando vlidamente el acto no est documentado por escrito, seadmitir la notificacin verbal, lo cual est fundamentalmente orientado, por supuesto, a los actos verba-les, tales como las rdenes de servicio o de la polica de trnsito o seguridad a los particulares.19 Prat, op. cit., p. 60.20 Apunta Benoit, en este sentido, que bajo el sistema del ministro-juez y conforme lo establecido por el Art.7 del Decreto del 2 de noviembre de 1864, si los ministros no resolvan en cuatro meses las reclamacionesde los particulares, stos podan considerarlos rechazados y recurrir al Consejo de Estado. Bajo la reglageneralizada de la decisin previa, el Art. 3 de la Ley del 17 de julio de 1900 extendi el procedimiento delsilencio a todas las autoridades administrativas que podan tomar una decisin previa (Benoit, Francis-Paul,El Derecho Administrativo Francs (traduccin de Rafael Gil Cremades), Madrid,1977, p. 467). En igualsentido, puede verse Rodrguez-Arana Muoz, Jaime, El silencio administrativo y los actos tcitos o presun-tos, Rev. Rgimen de la Administracin Pblica, N 266, Buenos Aires, noviembre de 2000, pp. 9-15.

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derecho local21 y nacional, este ltimo a partir de lo establecido en el Art. 2 de la LeyN 3952,22 el Art. 10 de la Ley N 19.549 y Arts. 63, 65, 87, 91, 94, 98 y concordantesdel Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos23.

Tanto en nuestro pas como en el sistema espaol, la doctrina ms difundida entiendeque el silencio de la Administracin significa la ausencia de voluntad de sta y, portanto, de acto.24

Y, frente a ello, como derivacin del carcter revisor de la jurisdiccin contencioso admi-nistrativa, la ley le acuerda un sentido a esa voluntad en realidad inexistente y le da elefecto exclusivamente procesal que tutele los derechos del particular acorralados por laAdministracin silente.25

En el silencio, hay ausencia de actividad volitiva,26 por lo cual no puede haber ningu-na clase de acto administrativo27.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene resuelto que [...] elsilencio de la Administracin no puede considerarse como una manifestacin expresa nitcita de la voluntad salvo disposicin en contrario del orden normativo [...]28. Elsilencio de la Administracin de por s es una conducta inepta para ser consideradacomo una manifestacin positiva de la voluntad.29

21 Constitucin de la provincia de Buenos Aires, de 1889, al establecer la demanda contencioso administra-tiva por retardacin, Arts. 157, inc. 3, y 222.22 Si iniciado el reclamo la Administracin no resuelve en seis meses, el particular puede requerir prontodespacho y, transcurridos tres meses ms sin que se produzca resolucin, la accin podr ser llevada direc-tamente ante los tribunales, acreditndose el transcurso de dichos plazos.23 Es as que, como principio general, se ha establecido que, frente a pretensiones que requieran un pronun-ciamiento de la Administracin, el silencio se interpretar como negativa, a modo de resolucin tcita, en lostrminos del Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos aprobado por el Decreto N 1.759/72(t.o. 1991). Tal es lo que acontece en materia recursiva frente al transcurso del plazo de 30 das desde lainterposicin del recurso o de haberse producido prueba desde los alegatos. En rigor, la solucin del agota-miento de la instancia por presuncin de denegatoria ante silencio, como apunta Bielsa, haba sido contem-plada por el decreto del 07-04-33 en relacin con la regulacin del recurso jerrquico (Bielsa, Rafael, Estu-dios de Derecho Pblico, Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, 1950, p. 395).24 Cfr. Hutchinson, Toms, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, T. I, Buenos Aires, 1987, p. 189y sigs. Respecto de la doctrina espaola, una completa cita de doctrina puede verse en Grecco, Carlos M.,Sobre el silencio de la Administracin, La Ley, 1980, p. 781, nota 9.25 Cfr. Cassagne, Juan Carlos, La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con laregla del agotamiento de la va administrativa, Revista de Derecho Administrativo, N 32, Buenos Aires,septiembre-diciembre de 1999, p. 525; Garrido Falla, Fernando, La obligacin de resolver: actos presuntosy silencio administrativo, ponencia del autor en el IV Encuentro hispano-argentino sobre Derecho administra-tivo, Santiago de Compostela, 15 y 16 de febrero de 1994, registrada en op. conj. Procedimiento Administra-tivo, Santiago de Compostela, Galicia, 1994, p. 117 y sigs.; Gonzlez Salinas, Garantas en el ProcedimientoAdministrativo, en op. conj. Procedimiento Administrativo, Tucumn, 1982, p. 121 y sigs.26 Garca de Enterra y Fernndez, op. cit., p. 576.27 ste sera, ciertamente, un supuesto de acto administrativo inexistente, ms all de que en nuestro Derechoalgunos autores identifican esa categora con el supuesto de actos administrativos afectados por vicios grose-ros o de gravedad extrema (Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, T. II, Buenos Aires, 1976, p. 307;Gordillo, Tratado..., cit., T. III, 5 ed., XI-28), posicin que ha sido receptada en algunos ordenamientos, comopor ejemplo, los Arts. 31, 52, inc. b), y 72 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la provincia deMendoza, N 3.909.28 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 24-05-93, in re Ruiz Orrico, Juan c/ Estado Nacional (Ministeriode Salud y Accin Social), Jurisprudencia Argentina, 1993-III-487 y sigs. La cita textual es del consid. 17,tercer prrafo.29 CNCont. Adm. Fed., Sala I, 11-05-00, in re Banco de Previsin Social S. A. c/ Direccin General Impositivas/ D.G.I..


De modo, pues, que el silencio, si es negativo, no implica manifestacin alguna y, si espositivo, su valor est dado por la norma que as lo disponga, por lo que ser voluntadmanifiesta por presuncin de la ley.30

El silencio positivo se aplica fundamentalmente en el caso de actividad autorizante porla Administracin.

En nuestro sistema, a modo de ejemplo, pueden mencionarse los siguientes casos deautorizacin administrativa por silencio positivo:

a) Actividad postal: La inscripcin en el Registro de Prestadores Postales, condicinnecesaria para prestar servicios del mercado postal, puede aceptarse por silencio encaso de que la empresa interesada cumpla con los requisitos de presentacin y quedesde la fecha de presentacin del requerimiento transcurra un plazo de 10 das sinque la autoridad administrativa Comisin Nacional de Comunicaciones se expida alrespecto.31

b) Concentraciones econmicas y defensa de la competencia: Si presentada una solici-tud de concentracin econmica con la documentacin correspondiente adjunta, anteel Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, trascurrido un plazo de 45 das sinque ste resuelva al respecto, la operacin se tendr por autorizada tcitamente. Laautorizacin tcita producir en todos los casos los mismos efectos legales que la auto-rizacin expresa32. En rigor, entendemos que antes que una autorizacin tcita, comose ha denominado en la ley el supuesto en cuestin, ste es un claro ejemplo de silenciopositivo.

c) En materia de edificacin en la ciudad de Buenos Aires, el Art. 87 de la Ley N 24.441dispuso: Cuando la entrega de los certificados exigidos para el permiso de obra demorasems de cuarenta y ocho (48) horas, el interesado quedar autorizado para suplirlos con lapresentacin de la solicitud correspondiente en la que constar el incumplimiento delplazo antes mencionado.

Se recurre, entonces, a la figura del acto presunto,33 es decir, la ley presume34 el conte-nido de la voluntad negativo o positivo con el slo objeto de conseguir el efecto jurdi-co que de ello se deriva.

30 Canosa, Armando N., El silencio y otros aspectos de la formacin de los contratos administrativos, ElDerecho, 155-491, in lmine.31 Art. 14 del Decreto N 1.187/93 y modificatorios.32 Art. 14 y concordantes de la Ley de Defensa de la Competencia, N 25.156. Sobre el tema, puede verseHalpern, David A. y Vernica Gonzlez del Gesso, Cuestiones de Derecho Pblico en el nuevo rgimen deDefensa de la Competencia, Jurisprudencia Argentina del 20-12-00, p. 6 y sigs.33 Esta terminologa ha sido expresamente receptada, por ejemplo, en el Art. 43 de la Ley N 30/92, del 26 denoviembre, del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comnde Espaa. Asimismo, cabe recordar que presunto es el participio pasivo irregular de presumir, y ste significasospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicios o seales para ello (Real Academia Espaola,Diccionario de la Lengua Espaola, cit., p. 1.179).34 Stassionopoulos distingue la presuncin de la ficcin y destaca que esta ltima es una situacin imaginariaque en muchos casos se contradice con la realidad, mientras que la primera, muy por el contrario, es unelemento que completa la realidad, considerando como real lo que en la mayora de los casos es verdadera-mente real. De all que, en esta interpretacin, cuando la Administracin no resuelve un recurso y la leypresume que no tiene voluntad formada sobre la peticin, ello en la mayora de los casos sera real(Stassionopoulos, Trait des Actes Administraties, p. 83 y sigs.). Asimismo, Marienhoff destaca que el silen-cio administrativo es fruto de una presuncin y no de una ficcin (Marienhoff, op. cit., T. II, p. 319).

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Ese efecto, si el silencio es negativo, ser, por imperio de los principios de tutela admi-nistrativa efectiva y tutela judicial efectiva, tener por ocluida una instancia administra-tiva para poder acudir a una superior, cuya decisin cause estado, o bien, configurardirectamente esta ltima circunstancia para poder acceder, dentro del plazo de caduci-dad y/o prescripcin aplicable, a la va judicial.

En este esquema, el silencio configura una forma anormal de terminacin del procedi-miento administrativo,35 contemplada en el Art. 10 de la Ley N 19.549 y en los Arts.63 y 65 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto N 1.759/72 (t.o.1991).

Estos ltimos es necesario aclarar tratan al silencio como una resolucin tcita de lostrmites administrativos, solucin que la doctrina en algunos casos ha compartido,36 locual consideramos inadecuado con el carcter del acto tcito en tanto, conforme advir-tiramos anteriormente, en el silencio no hay expresin de la voluntad de la Administra-cin, en cambio, s la hay en el acto tcito. Es que el silencio es no exteriorizar voluntad,ya sea por no hablar o por no hacer signos o tener comportamientos al efecto37. Pero estaomisin o hecho negativo, por su carcter equvoco y su contenido neutro, no se asimilaa la declaracin tcita de la voluntad en ningn caso.38 El silencio es slo un vaco en elobrar, coloreado artificialmente por la Administracin para permitir la defensa de losparticulares, como es el caso del silencio negativo, o para hacer decaer potestadesinterventoras, como es el supuesto del silencio positivo.39

En este esquema, la presuncin legal sobre el silencio encuentra relacin con la teoradel acto presunto, mas no con el concepto de acto tcito.

Respecto, entonces, del acto presunto, es de singular inters la normativa espaola,fundamentalmente por cuanto all se ha avanzado aun con contramarchas en el rgi-men de esa figura y de su relacin con el silencio administrativo.

En 1992, se sancion el Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-cedimiento Administrativo Comn (Ley N 30/92), el cual innova respecto del silencioadministrativo pues introduce la figura del acto presunto con las modificaciones acaeci-das en 1999 (Ley N 4/99).

All se establece: La Administracin est obligada a dictar resolucin expresa en todoslos procedimientos,40 de modo que en los iniciados a solicitud del interesado el venci-miento del plazo mximo sin que se haya notificado resolucin expresa legitima a aqul

35 Comadira, Julio R., Modos anormales de terminacin del procedimiento administrativo, JurisprudenciaArgentina, 1976-IV, p. 622 y sigs.36 As, por ejemplo, ya cuando Bielsa se refiere al silencio regulado en el Decreto del 7-04-33 sobre recursojerrquico, apunta que l equivale a una denegatoria tcita.37 Brebbia, op. cit., p. 252.38 Compagnucci De Caso, Rubn H., El silencio como manifestacin omisiva de la voluntad, La Ley, 1994-B, p. 312.39 Martn Mateo, Ramn, Actos tcitos y actividad autorizante, Rev. Espaola de Derecho Administrativo,Civitas.40 Art. 42, ap. 1 de la Ley N 30/92.


a considerar estimada o desestimada su solicitud por silencio administrativo, segnproceda41.

El principio es que se pueden considerar estimadas las solicitudes salvo que una normacon rango de ley o norma de Derecho comunitario europeo establezca lo contrario, ocasos como los procedimientos de impugnacin de actos y disposiciones en los cuales elsilencio tendr efecto desestimatorio.42 Respecto de esto ltimo, cabe aclarar que en elrecurso de alzada contra la desestimacin por silencio administrativo, si transcurre elplazo para su resolucin sin que se dicte acto expreso, aqul se entender estimado.43

La estimacin por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideracin deacto administrativo finalizado del procedimiento44; mientras que la desestimacin tie-ne los efectos de permitir a los interesados la interposicin del recurso administrativo ocontencioso-administrativo que resulte procedente.45

En el caso del acto presunto, si hubo estimacin por silencio, la resolucin expresaposterior slo puede ser confirmatoria de aqul,46 y, si existi desestimacin por silen-cio, la resolucin expresa posterior no tiene vinculacin alguna con l.

La modificacin de 1999 del ordenamiento espaol consisti fundamentalmente enque:47

a) El silencio opere automticamente, de modo que el particular no est sujeto a cargostales como obtener la certificacin del acto presunto, como requisito de eficacia detales actos.

b) Se distingua bien entre el silencio positivo, que equivale a un verdadero acto admi-nistrativo, y el silencio negativo, que se considera slo una ficcin legal para que losparticulares puedan interponer los recursos procedentes.

c) La plasmacin normativa del principio de legalidad sea llevada hasta sus ltimasconsecuencias, la causa de nulidad de pleno derecho del acto presunto contrario alordenamiento jurdico, por el cual se obtienen facultades o derechos cuando se carecede los requisitos esenciales para ello.

De este ordenamiento, entonces, podemos inferir la capital importancia que se atribuyeal acto expreso, el cual siempre debe existir frente a la peticin del particular. No seadmite que, requerida la Administracin, sta no produzca, finalmente, una exterioriza-cin expresa de su voluntad a ese respecto. El mecanismo silencial no se entiende unasustitucin suficiente de esa decisin expresa. Menos cuando es desestimatorio. Eneste caso, se restringe al carcter de ficcin legal y, cuando es estimatorio, equivale a laexistencia de un acto, el presunto, sujeto no slo a las mismas reglas del acto expreso(comenzando, nada menos, que por su conformidad con la legalidad), sino tambin a

41 Art. 43, ap. 1 de la Ley N 30/92.42 Art. 43, ap. 2 de la Ley N 30/92.43 Art. 43, ap. 2 de la Ley N 30/92.44 Art. 43, ap. 3 de la Ley N 30/92.45 Art. 43, ap. 3 de la Ley N 30/92.46 Art. 43, ap. 4, inc. a.47 Rodrguez-Arana Muoz, op. cit., p. 11 y sigs.

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un acto expreso confirmatorio, pues, en rigor, recin aqu aparecer la voluntad de laAdministracin.

IV. EL ACTO TCITO

El acto administrativo tcito no ha sido objeto particular de estudio profundizado por ladoctrina. En general, ha sido tratado muy parcamente48 y, muchas veces, se lo confun-di con el silencio,49 como antes mencionamos.

Es interesante tener en cuenta que en la doctrina espaola el tema tom vigor a partir dealgunas materias en las que aparece con mayor nitidez la existencia de actos tcitos:

a) La afectacin y desafectacin demanial;50

b) La declaracin implcita de utilidad pblica de bienes inmuebles sujetos a expropia-cin para planes de obras y servicios del Estado;51

c) Las licencias de actividades calificadas molestas, insalubres, nocivas o peligrosas;52

d) La autorizacin de edificacin o de obras llevara implcita la autorizacin de aperturade un establecimiento, siempre y cuando la Administracin cuente al momento de deci-dir la primera con todos los elementos para decidir la segunda; y el procedimiento de lasdos licencias es anlogo;53 etc.

En nuestro sistema, diremos que el acto tcito en general es admitido por la doctrina ypor la Procuracin del Tesoro de la Nacin. Respecto de esto ltimo, antes de ahora54

hemos tenido oportunidad de relevar una serie de pronunciamientos por parte de esealto organismo asesor, que clara y coherentemente admiten la procedencia del actotcito, de los cuales, brevemente, puede anotarse:

a) Los actos tcitos trasuntan una manifestacin tcita de la voluntad de la Administra-cin que resulta de sus comportamientos o hechos materiales, provenientes de rganoscon competencia para ello (es decir, los mismos sujetos que deban producir los actosexpresos);

b) Esa actividad material de la Administracin (contenido fsico) y la respectiva interpre-tacin o conclusin deben ser claras, precisas, indubitables o inequvocas; slo as esidnea la actividad material como medio de exteriorizar dicha voluntad;

c) El acto tcito no puede aceptarse como principio general, sino que procede concriterio restrictivo cuya rigurosidad estar ligada a la actuacin en la rbita del derechopblico comprometida;

48 Un punto de referencia sobre un estudio particularizado es la obra de Umberto Fragola, La dichiarazionetacita di volont della pubblica amministrazione, Npoles, 1938.49 Ramn Martn Mateo afirma en este sentido que la jurisprudencia insistentemente viene confundiendosilencio administrativo y acto tcito (op. cit.). Tambin se menciona dicha asimilacin en la doctrina francesa(Escuin Palop, op. cit., p. 77) .50 Escuin Palop, op. cit., p. 37 y sigs.51 Escuin Palop, op. cit., p. 17 y sigs.52 Escuin Palop, op. cit., p. 91 y sigs.53 Martn Mateo, op. cit.54 Cfr. Muratorio, Jorge I., Los actos administrativos tcitos e implcitos, cit.


d) El ejemplo ms difundido y aceptado de acto administrativo tcito es aquel en elcual una nota hace saber al destinatario una decisin, en ausencia de un acto adminis-trativo expreso, y rene la doble condicin jurdica de acto decisorio (tcito) y de acto denotificacin.

1. El Art. 8 de la L.P.A.

En el orden nacional, a travs del Art. 8 de la Ley N 19.549, se exige como principiola manifestacin expresa y escrita del acto administrativo y, por tanto, de la voluntadde la Administracin; pero, tambin se permite slo por excepcin y de acuerdo conlas circunstancias la utilizacin de una forma distinta, como puede ser la tcita o noescrita.

Frente a ello, un sector de la doctrina interpreta que, al requerir el Art. 8 de la ley quela voluntad luego, el acto se manifieste expresamente, se ha entendido de all, poralgunos autores, un rechazo general del acto tcito55 o implcito56. El principio que enesa lnea se sostiene es que, si la decisin debe ser expresa, si ello no se da, seraprobable que el rgano en realidad no tuviera voluntad alguna sobre el problema, tal vezporque ni siquiera lo conozca.57

Creemos que ello no necesariamente es as.

Ya hemos visto cmo la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha entendido que el actotcito encuadra en la previsin excepcional de la forma distinta de la expresa para laconfiguracin de un acto administrativo.

En este sentido, parece claro que la voluntad expresa es la regla y la voluntad tcita, laexcepcin.

As, cuando la Administracin se expresa con cierto contenido, pero, es indudable undeterminado querer o decisin de aqulla que no se ha positivizado, que no est escrito;sin embargo, la voluntad estatal puede y debe conocerse, porque ella existe y se sabecon precisin cul es su sentido, con la debida asistencia del criterio de la lgica co-mn, de los usos, las costumbres y las circunstancias;58 y por aplicacin de los siguien-tes principios: a) buena fe, b) significacin corriente de las palabras y las conductas, c)usos sociales, d) contexto, e) factor circunstancial tiempo y lugar, f) fin prctico delacto conexin entre el medio y el resultado pretendido, g) conducta sobreviniente delas partes, h) naturaleza del acto, i) eficacia del acto pro validez, j) favor debitoris59.

Como seala Forsthoff, Si el acto administrativo puede realizarse sin sujecin a unaforma y tcitamente, no por eso puede carecer de precisin y certeza60; y, en concepto

55 Mairal, Hctor, La doctrina de los propios actos, Buenos Aires, 1988, p. 121.56 Fiorini, Bartolom A., Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, 1976, p. 429 y sigs. Algunos autoresdistinguen la forma implcita como la que corresponde al acto que no es expreso porque se lo considerasobreentendido en otro y contenido por alguna manifestacin especial. Esta ltima clase se encuentra erradicadapor expresa disposicin en el Art. 8 de la Ley de Procedimientos administrativos.57 Gordillo, El Acto..., cit., p. 82.58 Diez, Manuel M., El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1956, p. 160.59 Llambas, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. II, Buenos Aires, 1986, p. 378 y sigs.60 Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, p. 304.

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de Diez, ello se debe a que, al liberarse el Derecho moderno del viejo formalismo, esposible reconocerles efectos jurdicos a determinados actos, cualquiera fuera la formaen que emanaran, a condicin de que revelen la existencia de una determinada voluntaddirigida a obtener efectos jurdicos 61.

Y esa manifestacin de voluntad, tcita, no est afectada por ningn vicio de forma,sino que aparece bajo una modalidad de sta, excepcional, pero legalmente admisi-ble.62

Distinto es el caso reiteramos del silencio de la Administracin, en tanto de dichainactividad el administrado no puede inferir una voluntad, y por ello la ley establece unapresuncin o ficcin que encauza la situacin, a travs del acto presunto.

2. La distincin entre acto tcito y acto implcito

Pero lo importante es que, frente al deber de resolver de la Administracin, su compor-tamiento puede generar certidumbre o incertidumbre sobre la voluntad no expresa; en elprimer caso, sta existe y es inequvoca e indudable, se trata de los actos tcitos eimplcitos. En el segundo supuesto, no hay voluntad y la ley la presume; es el actopresunto.

Hasta ahora hemos propugnado la clasificacin entre actos tcitos e implcitos, con lafinalidad de tratar de deslindar ms ntidamente los dos grandes supuestos en los cua-les se admite la existencia de una voluntad de la Administracin indirectamente mani-festada, que puede ser fehacientemente conocida por el administrado.

La sustancia comn de ambas clases de actos administrativos consiste en una voluntadindirectamente declarada por la Administracin que puede conocerse con certidumbrepor el interesado.63 Su rgimen jurdico es comn; el propio del acto administrativo,adaptado en la configuracin de alguno de sus elementos a esa declaracin indirecta devoluntad.64 Por tanto, la utilidad de la clasificacin mencionada, ciertamente, no pre-tende ms que advertir el modo en que esa voluntad indirecta se puede manifestar y elanlisis atinente a la configuracin vlida de los elementos esenciales de tales actos,con los efectos jurdicos que para el particular ello denota.

Sin desmedro del criterio semntico, entendemos que el acto administrativo tcito apa-rece como inferido de un comportamiento material o hecho material sin perjuicio de la

61 Diez, El Acto..., cit., p. 181.62 En el trabajo de Escuin Palop sobre el acto administrativo implcito, se sostiene que, aun cuando existieraal respecto un vicio de forma, ste no desvirtuara una voluntad de la Administracin que ha existido y se hapodido conocer, de modo que se supone que, si siguiendo la forma prevista se habra llegado a disponer lomismo, debera resolver el caso por aplicacin del principio de economa procesal (Escuin Palop, op. cit., pp.83 y 84)63 Claro que esta inferencia que hace el interesado del acto o comportamiento de la Administracin, por la cualcree conocer la posicin intelectual o voluntad de aqulla, podra discutirse por prueba en contrario (cfr.Garca Trevijano Fos, Jos Antonio, Los Actos Administrativos, Madrid, 1986, p. 154). Esto podra hacerlo,por ejemplo, la propia Administracin al advertir v. gr., en un recurso o reclamo administrativo aquellainterpretacin del particular.64 El tema lo tratamos en nuestro trabajo Los actos administrativos tcitos e implcitos, antes citado, puntoVII Anlisis de la configuracin exigible a los elementos esenciales del acto administrativo tcito o implcito,lugar al que remitimos.


existencia de una alguna manifestacin intelectiva, mientras que el acto administrati-vo implcito surge incluido del mismo modo en un acto administrativo o de Adminis-tracin expreso, pero de distinto contenido.65

sta es la clasificacin que sugerimos en cuanto nos parece que responde a un criterioms completo y til para el estudio de las diversas situaciones que al respecto puedenpresentarse, sin desconocer que el rgimen jurdico de ambas figuras es comn y queun importante sector de la doctrina se inclina por sostener que el acto tcito surge slode uno expreso.66

3. Respecto de la posicin que niega la existencia de actos tcitos derivados de hechosadministrativos

Sostiene Gordillo67 que la declaracin que significa poner en claro es la expresin inte-lectual, terica, abstracta de una idea. Para su expresin y comprensin, se vale dehechos simblicos, la palabra oral o escrita, o signos con un contenido convencional oideogrfico, como las seales usuales de trnsito, dirigidos al intelecto de los adminis-trados. Esto es el acto administrativo como declaracin de voluntad. Luego, la ejecucinmaterial de esa voluntad o decisin declarada que es el acto administrativo puede valer-se de la manifestacin, esto es, hechos reales, actuaciones fsicas o materiales, la deci-sin ejecutada. Son los hechos administrativos que normalmente constituyen la va deejecucin de actos administrativos (sin perjuicio de que puedan presentarse actos queno sean ejecutados o hechos realizados sin una decisin previa formal).

En este entendimiento, destaca Gordillo que, aun cuando de hechos administrativos sepueda deducir la voluntad que los ha precedido, no por ello habra all un acto adminis-trativo, pues, para que ste exista, es necesario que la declaracin de voluntad se mani-fieste intelectivamente y no a travs de su directa ejecucin. Se requiere que ese actotenga forma: escrita, oral o por seales. Es decir, debe haber una separacin entre ladecisin y su ejecucin. La idea debe conocerse a travs de datos simblicos, palabraescrita u oral o signos convencionales, no de datos reales. Si la decisin se exteriorizarecin a travs de su ejecucin, es slo un hecho administrativo, no un acto adminis-trativo.

El punto est, evidentemente, bien planteado y tiende a exigir para la procedencia de unacto tcito o implcito que la voluntad no se infiera slo de hechos administrativos,

65Cfr. Mairal, Hctor, Control Judicial de la Administracin Pblica, T. I, Buenos Aires, 1984, p. 272, nmero173.4: Cuando un acto expreso emanado de la Administracin presuponga la existencia de otra decisin, esdecir, sea incompatible con la inexistencia de tal decisin, cabr considerar que ha quedado configurado unacto que incorpora tal decisin [...] La manifestacin de la cual resulta el acto implcito puede consistir tantoen un acto administrativo como en un acto interno. En igual sentido, Alessi, Renato, Instituciones de Dere-cho Administrativo (traduccin de Buenaventura Pellis Prats), T. I, 3 ed. italiana, Barcelona, 1970, p. 255y sigs.; Zelaya, Forma del acto administrativo, en op. conj. Acto y Procedimiento Administrativo, BuenosAires, 1975, pp. 67-69; Garca Trevijano Fos, op. cit., pp. 161-163.66Sayagus Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, T. 1, 5 ed., Montevideo, 1987, p. 440; Prat,op. cit., p. 60 y sigs.; Gordillo, Agustn A., El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1969, p. 321; Linares, JuanFrancisco, El silencio administrativo denegatorio en la Ley N 19.549, La Ley, 1980-C, Sect. Doct., p. 768y sigs.; Comadira, Julio R., Acto Administrativo Municipal, Buenos Aires, 1992, p. 46; Martn Mateo, op. cit.;Escuin Palop, op. cit.67Gordillo, Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo, 5 ed., Buenos Aires, 2000, III-15 y sigs.

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sino que, aun mnimamente, exista una manifestacin intelectiva anterior a la cualrespondan esos hechos.

En realidad, cuando se menciona que el acto tcito, en general, se deriva de comporta-mientos materiales conductas, procederes, actuaciones, creemos que no se est ne-gando por ello la existencia de una tal manifestacin intelectiva por caso, expresinsimblica en una palabra escrita sino que sta slo es conocida en su verdadera dimen-sin a partir de un anlisis contextual y armnico con el ordenamiento aplicable y conlos hechos al efecto acaecidos.

Tal es lo que sucede, por ejemplo, con el visto bueno y consecuente pase de las actua-ciones que una autoridad administrativa puede imprimir a un informe o dictamen yexpresar de ese modo que su voluntad coincide con el contenido de ste.68

Tambin en actos implcitos puede existir una expresin simblica en palabra escrita dela cual se derive una decisin, tal como sera el caso de un acto parcialmente estimatoriode una pretensin y que, tras su cumplimiento material, mande archivar por lo dems elexpediente, por lo que quedara claro que se ha desestimado otra pretensin en trmite.

En ambos casos, el contenido de las actuaciones en que se toman las decisiones que alefecto se infieren permitir, ciertamente, confirmar el criterio adoptado en escuetasexpresiones simblicas decisorias. Es que de eso se trata, la voluntad se declara indirec-tamente tanto en el acto tcito cuanto en el implcito.

De modo, pues, que la exigencia puesta de manifiesto por Gordillo, en cuanto a quepueda individualizarse esa expresin intelectual con independencia de su ejecucin,para que se trate de un acto administrativo, entendemos que viene a constituir uncomplemento hermenutico para reconocer la voluntad tcita de la Administracin que,seguramente, no colisiona con muchos casos sino todos en los que se ha aceptado laexistencia de un acto administrativo tcito o implcito.

Ms all de ello, finalmente, recordaremos que, como seala Forsthoff, se requiere unagran cautela para dar por admitida la existencia de un acto administrativo tcito, puesNo es admisible servirse de esta va para imputar a la Administracin decisiones que,en realidad, no ha adoptado,69 a la vez que el acto tcito de todos modos debe serlegtimo, ya que la consagracin como tcitas de ciertas conductas palmariamenteirregulares sera absolutamente improcedente70.

68 As lo prev el punto 6.3.2.1 del Decreto N 333/85, que admite el supuesto como una manifestacin devoluntad que a la vez evita repeticiones innecesarias. Este criterio fue considerado vlido a los efectos detener por configurado un acto administrativo por la CNFed. Cont. Adm., Sala II, 01-02-00, in re Bramco S.A. c/ Banco Central, en relacin con el conforme de un gerente general de dicha institucin, acordadorespecto de un dictamen de la Asesora Legal en orden a una rescisin contractual.69 Forsthoff, op. cit., p. 502.70 Martn Mateo, op. cit.

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