activismo judicial y derechos de los lgtb en colombia · contenido de la sentencia c-075 de 2007...

Activismo judicial y derechos

de los lgtb en Colombia

Sentencias emblemáticas

Alejandra Azuero QuijanoMauricio Albarracín Caballero

SERIE DEMOCRACIA Y JUDICATURA

ISBN: 978-958-8341-15-6

Activismo social y derechos de los LGTB en ColombiaCoordinación editorial y edición: Germán Burgos

Corrección de textos: Alejandra Marín

Diagramación: Gente Nueva Editorial

Portada: Luz mery Avendaño

Impresión: Gente Nueva Editorial

Colección Democracia y Judicatura

Bogotá, Colombia, abril de 2009

Editores:

Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA)

Calle 38 No. 16-45, Bogotá, D.C.

Teléfonos 2880416, 2883678

[email protected]

Contenido

Presentación ...................................................................................... 7ILSA

PRIMERA PARTE

Reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo en Colombia ...................................................................................... 11Por Alejandra Azuero Quijano

Protección constitucional de los compañeros permanentes del mismo sexo .................................................................................. 37Por Mauricio Albarracin Caballero

SEGUNDA PARTE

Sentencia C-075/07. Corte Constitucional ......................................... 73

Sentencia C-811 de 2007. Corte Constitucional. ............................... 93

Sentencia C-336 de 2008. Corte Constitucional ................................ 113

Comunicado de Prensa ...................................................................... 139

Presentación

La serie “Democracia y Judicatura” se ha concebido, entre otros, como un espacio de divulgación de sentencias judiciales, que hemos considerado relevantes para el país y que pueden servir de apoyo a organizaciones, mo-vimientos sociales y jueces de Colombia, como de América Latina, para la construcción de un mejor entendimiento de la sociedad. Las sentencias pre-sentadas han sido seleccionadas por el impacto social que representan y por la forma en que se aborda el análisis constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos.

El presente volumen aborda la problemática de la discriminación a pare-jas del mismo sexo. Sin lugar a dudas, en la sociedad colombiana subsisten innumerables tipos de discriminación: frente a la mujer, a las comunidades negras o afro-descendientes, a los discapacitados, a los homosexuales, a los jóvenes, etc. Esta discriminación no es solo social, los legisladores colombia-nos han venido excluyendo de manera sistemática los derechos de millares de colombianos y colombianas, que construyen una opción diferente frente a los patrones culturales dominantes.

Las comunidades de lesbianas, gays, transexuales y bisexuales (LGTB), han sido históricamente discriminadas por motivos de su orientación sexual. Frente a la anterior situación, estos grupos han desarrollado diversas estrategias encaminadas a su reconocimiento como comunidad y a la realización de sus derechos. Para el logro de estos objetivos, han recurrido a la visibilización con dignidad de su orientación sexual en espacios públicos, rompiendo el temor al rechazo social. También han acudido al uso de medios jurídicos como la tutela y las acciones de inconstitucionalidad para exigir el cumplimiento sus derechos fundamentales.

El presente número, titulado Activismo judicial y derechos de los LGTB en Colombia. Sentencias emblemáticas, recoge las principales sentencias que la Corte Constitucional de Colombia ha proferido para la defensa de los derechos de las parejas homosexuales. En particular se escogieron aquellas que buscan la no discriminación de parejas del mismo sexo, y son fallos que profundizan los pronunciamientos que el tribunal constitucional había reali-zado con anterioridad sobre la libre opción sexual.

El libro contiene dos artículos y tres jurisprudencias que, como ya se ha mencionado, abordan la problemática jurídica de los derechos de las parejas

( 8 )

ALEJANDRA AZUERO, MAURICIO ALBARRACÍN

del mismo sexo desde una mirada constitucional. En primer lugar, se encuen-tran los artículos de la abogada Alejandra Azuero y el abogado Mauricio Albarracín y posteriormente se incluyen las sentencias C-075 de 2007, C- 811 de 2007 y C- 336 de 2008.

El texto de Alejandra Azuero, titulado “Reconocimiento jurídico a las parejas del mismo sexo en Colombia”, analiza desde una perspectiva históri-ca la forma en que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el tema derechos de gays y lesbianas, particularmente en dos aspectos: en primer lugar, en lo concerniente a la libre orientación sexual, tema que fue tratado por primera vez en la sentencia C-098 de 1996 y en segundo lugar, en lo relacionado con los derechos de parejas del mismo sexo, aspecto en el cual la Corte dio un giro fundamental con la sentencia C-075 de 2007.

Por su parte, el artículo del abogado Mauricio Albarracín Caballero, titu-lado “Protección constitucional de los compañeros permanentes del mismo sexo”, complementa el trabajo de Alejandra Azuero al analizar los efectos sociales y jurídicos del fallo C-075 de 2007, que le otorga derechos a las pa-rejas homosexuales, y continúa con el estudio de los pronunciamientos que la Corte Constitucional realizará a partir de de esta sentencia considerada por el autor como un hito.

Finalmente, se presentan la sentencia C-075 de 2007, que reconoce por primera vez los derechos de parejas del mismo sexo; la C-881 de 2007, que promueve los derechos relacionados con los derechos a la salud, y, finalmente, el fallo C-336 de 2008, que garantiza el derecho a la pensión de sobreviviente para los compañeros permanentes del mismo sexo.

El reconocimiento jurídico que con las sentencias presentadas han adqui-rido las parejas del mismo sexo, sin duda alguna dignifica la vida de estas personas al garantizarles el acceso no sólo a los derechos patrimoniales, sino también a los derechos a la salud y la seguridad social. Adicionalmente, con-sideramos que estos precedentes judiciales profundizan el cumplimiento de mandatos constitucionales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la no discriminación.

Sabemos que aún queda un enorme camino para la plena realización y reconocimiento de los derechos de la comunidad LGTB. Sin embargo, ILSA está convencido de que el presente libro constituye un aporte para la academia, los movimientos sociales y la judicatura en su trabajo por el reconocimiento y materialización integral de los derechos humanos, y es una herramienta de acción para el conjunto de las organizaciones sociales.

ILSA

Sentencia C-075 de 2007Reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo

en Colombia

Alejandra Azuero Quijano

Hace algunos años, cuando aún era estudiante de la facultad de derecho, leí el artículo de Julieta Lemaitre titulado “Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso”1, en el que se analiza la línea jurisprudencial constitucional relativa a los derechos de los homosexuales entre 1991 y 2001. Hoy, retomo la lectura del texto, pero esta vez con el objeto de seguir contando la historia de una narrativa de progreso a la que el “casi” comienza a sobrarle.

El 7 de febrero de 2007, más de diez años después de que la Corte Cons-titucional emitiera su primera sentencia sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, este tribunal reconoció jurídicamente la existencia de dichas uniones. Así, la sentencia C-075 de 20072 constituye el primer pronuncia-miento judicial mediante el cual se reconocen las uniones conformadas por dos hombres o dos mujeres, como un proyecto de vida válido y protegido constitucionalmente. A esta decisión la siguieron las sentencias C-8113 y T-8564 de 2007; C-3365 y C-7986 de 2008; y C-029 de 20097. Cada una de estas decisiones retoma el precedente sentado en la sentencia C-075, reafir-mando su carácter de sentencia hito dentro de la línea jurisprudencial sobre derechos de gays y lesbianas en Colombia.

En una decisión sin precedentes, la Corte modificó el antecedente sentado por el tribunal desde 1996, el cual había sido confirmado en seis sentencias posteriores. El camino abierto por la sentencia C-075 de 2007 es incontestable, y su valor jurídico y simbólico se aprecia desde ya en las transformaciones positivas que su expedición ha traído a la vida de muchos gays y lesbianas en nuestro país. Por todas estas razones, este artículo propone una lectura

1 Lemaitre, Julieta, “Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso”, en Hacia un nuevo derecho constitucional, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 2005, pp. 181-217.

2 Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.3 Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.4 Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.5 Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández.6 Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño.7 Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.

( 12 )


comprensiva del contenido y los alcances de una sentencia que es el resultado de la lucha social, política y jurídica del movimiento LGBT en Colombia, así como de quienes acompañan su causa a favor de la igualdad tanto dentro como fuera del país.

Sin más preámbulo, el artículo se divide en tres partes. En la primera, se estudia el tratamiento dado a los derechos de las parejas del mismo sexo en la jurisprudencia constitucional anterior a la sentencia C-075 de 2007. Es decir, se estudian los fallos relevantes en el período comprendido entre 1992 y 2006. En la segunda parte, se estudian en detalle los antecedentes y el contenido de la sentencia C-075 de 2007 que marca un giro jurisprudencial trascendental a favor del reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia. Por último, se plantea una reflexión en torno al alcance e impacto que la decisión tomada por la Corte ha tenido sobre el precedente constitucional en la materia.

I. Los derechos de las parejas del mismo sexo en la jurisprudencia constitu-cional antes de la sentencia C-075 de 2007

La Corte Constitucional ha desarrollado distintas líneas jurisprudenciales en relación con los derechos de la comunidad LGBT. Es precisamente en el marco de este conjunto de sentencias que se insertan las decisiones de la Corte referentes a los derechos de gays y lesbianas. Sin embargo, es impor-tante resaltar que, aun cuando en principio la Corte Constitucional sostuvo de manera reiterada la existencia de una sola línea jurisprudencial sobre el tema, en realidad, una lectura sistemática de las sentencias pone en evidencia la coexistencia de dos líneas que responden a problemas jurídicos distintos. En primer lugar, se verifica la existencia de una línea jurisprudencial sobre los derechos de gays y lesbianas en tanto individuos, cuya orientación sexual se encuentra constitucionalmente protegida por el derecho fundamental a la libre opción sexual8. Y en segundo lugar, se constata el surgimiento de una segunda línea decisoria a partir de 1996, que da cuenta de los derechos de gays y lesbianas en tanto miembros de una pareja del mismo sexo que no goza de reconocimiento jurídico.9

8 El derecho fundamental a la libre opción sexual fue enunciado por primera vez en la sentencia C-098 de 1996; posteriormente, la Corte avanzó en el desarrollo de su contenido en la sentencia C-481 de 1998.

9 Esta línea jurisprudencial fue inaugurada por la sentencia C-098 de 1996 y de ella forman parte los siguientes fallos hasta la fecha: C-814 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), SU-623 de 2001, T-725 de 2004, T-349 de 2006 y C-1043 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

( 13 )

ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHOS DE LOS LGTB EN COLOMBIA

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la sentencia C-075 de 2007 forma parte de la segunda línea jurisprudencial, en esta primera parte del artículo se propone una lectura cronológica de aquellas decisiones del tribunal constitucional que se refieren a los derechos de las parejas del mismo sexo durante el período comprendido entre 1996 y 2006. Esto, con el objeto de esbozar el contenido del precedente constitucional en la materia, de forma tal que sea posible dimensionar el alcance real que tuvo el giro jurisprudencial introducido por la sentencia C-075 de 2007. Se incluyen dentro del recuento tanto las decisiones de acciones públicas de inconstitucionalidad, como la revisión de sentencias de tutela, y en cada caso se precisa cuál fue el problema jurídico que la Corte definió y posteriormente intentó resolver.

La sentencia C-098 de 1996 es el primer fallo del tribunal constitucional colombiano10 que se refiere específicamente a los derechos de las parejas del mismo sexo11. En dicha ocasión, la Corte resolvió una acción pública de in-constitucionalidad contra los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 199012, norma

10 Antes de la sentencia C-098 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte había emitido los siguientes pronunciamientos en relación con los derechos de gays y lesbianas: T-097 de 1994, T-569 de 1994 y T-037 de 1995.

11 Además de ser la sentencia que inaugura la línea jurisprudencial sobre parejas del mismo sexo, también es aquella en que la Corte Constitucional se refiere por primera vez al derecho fundamental a la libre opción sexual. Posteriormente, en la sentencia C-481 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte avanza en la conceptualización del derecho a la libre opción sexual. Según la línea argumentativa defendida en el fallo, cuando una norma hace distinciones con base en la orientación sexual, se presume que es una distinción inconstitucional, y por tanto, se debe aplicar un test estricto de igualdad para determinar si dicha distinción se ajusta o no a la Constitución.

12 “Artículo 1º. A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.

Igualmente y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho.

Artículo 2o. Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio;

b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho.

Los compañeros permanentes que se encuentren en alguno de los casos anteriores podrán declarar la existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los siguientes medios:

1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pública ante Notario donde den fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unión marital de hecho y los demás presupuestos que se prevén en los literales a) y b) del presente artículo.

2. Por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliación legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los literales a) y b) de este artículo”.

( 14 )


que reconoció la unión marital de hecho y definió el régimen patrimonial que debía operar entres sus miembros, denominados compañeros permanentes. El problema jurídico que resolvió la Corte se puede resumir de la siguiente manera: ¿es inconstitucional la Ley 54 de 1990 en cuanto sólo protege las uniones permanentes conformadas por parejas heterosexuales y no las con-formadas por parejas homosexuales?

La Corte respondió negativamente al problema planteado y concluyó que las normas cuya constitucionalidad se cuestionaba eran exequibles. Según el tribunal, la Ley 54 de 1990 había sido expedida para garantizar el bienestar de la familia que surge de la unión de hecho entre un hombre y una mujer. Concretamente, su promulgación respondía a la necesidad de proteger a la mujer en tanto grupo históricamente discriminado en el marco de las relaciones familiares y de pareja. Por tanto, dado que no es exigible que el legislador resuelva todas las injusticias en una misma norma, y que además la familia heterosexual y la pareja del mismo sexo no son fenómenos equiparables, la Corte concluye que la exclusión de las parejas del mismo sexo del ámbito de aplicación de la Ley 54 de 1990 no constituía un trato discriminatorio. Ade-más, la medida legislativa en cuestión se ajustaba también a la Constitución, en tanto no prohibía la conformación de parejas del mismo sexo.

Desde ese momento, la Corte Constitucional establece una línea divisoria entre el tratamiento que dará a los reclamos de los derechos de gays y les-bianas en tanto individuos pertenecientes a una comunidad históricamente discriminada, y aquel que otorgará en caso de que se trate de la reivindicación de los derechos de gays y lesbianas como miembros de una pareja del mismo sexo. Desde 1996 y hasta 2006, la Corte Constitucional solamente fallará a favor de los derechos de gays y lesbianas en aquellos casos que involucran la discriminación explícita por el hecho de ser homosexual. En cambio, negará el carácter inconstitucional de aquellas medidas legislativas que discriminan implícitamente a los miembros de una pareja del mismo sexo, al excluirlas de medidas legislativas previstas a favor de las parejas heterosexuales. Como se evidencia en el estudio de los fallos posteriores, la protección de la familia será el argumento clave para justificar la constitucionalidad de aquellas leyes que excluyen por omisión a las parejas del mismo sexo13. Al respecto, señala la sentencia C-098 de 199614:

13 Julieta Lemaitre identifica esta distinción y la plantea en términos de discriminación explícita e implícita. Por discriminación explícita o directa entiende aquella que se produce por el sólo hecho de ser homosexual. Por el contrario, en el caso de la discriminación implícita o indirecta, se trata de aquella que resulta de los privilegios que la ley otorga a las parejas heterosexuales y de los cuales quedan excluidos las parejas del mismo sexo. Lemaitre Julieta, op. cit.

14 Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

( 15 )


“2.2 El texto de la ley responde al fin que explícitamente se trazó el Congreso al expedirla: reconocer jurídicamente la existencia de la “familia natural”, hecho social innegable en Colombia (‘son más los hijos nacidos de las relaciones extramatrimoniales de sus padres que del matrimonio civil o religioso’) y fuente de los hijos ‘naturales’ o ‘extramatrimoniales’ –equiparados en la legislación civil–, con el objeto de establecer los derechos y deberes de orden patrimonial de los ‘concubinos’, y así llenar el vacío legal existente en una materia que interesa al bienestar de la familia y que no puede quedar al margen de la protección del Estado (Exposición de motivos. Anales del Congreso N° 79 de agosto 15 de 1988).

(…)

En este punto, la Ley 54 de 1990, sin equiparar a los miembros de las uniones libres y a los cónyuges vinculados por matrimonio, avanza en el sentido de reconocer jurídicamente su existencia y regular sus derechos y deberes patrimoniales. Si bien la jurisprudencia con base, primero, en la teoría del enriquecimiento sin causa y, más tarde, en la de la sociedad de hecho, había ofrecido su apoyo a la parte débil de la pareja que con su actividad y esfuerzo participaba en la creación de un patrimonio común, las dificultades probatorias y la complejidad de los procedimientos para su reconocimiento, limitaban notoriamente la eficacia de los instrumentos con que podía contar para su defensa. Precisamente, las disposiciones sustantivas y procedimentales de la ley se orientan a suplir esta falencia. Las presunciones legales sobre la existencia de la unión marital de hecho, la configuración de la sociedad patrimonial entre los miembros de la pareja, la libertad probatoria para acreditar la unión, comportan mecanismos y vías diseñadas por el legislador con el objeto de reconocer la legitimidad de este tipo de relaciones y buscar que en su interior reine la equidad y la justicia”15.

Posteriormente, en el año 2001, la Corte Constitucional se enfrentó nuevamente a una decisión que involucraba el reconocimiento de derechos a favor de los miembros de las parejas del mismo sexo16. En la sentencia SU-623 de 200117, un cotizante del Seguro Social, al cual no se le permitió vincular a su pareja en calidad de beneficiario por ser del mismo sexo, alegó la violación de los derechos a la salud, la seguridad social y al libre desarrollo

15 Corte Constitucional, sentencia C-098 de 1996. Cursiva fuera del texto original.16 La primera sentencia en la cual la Corte consideró este problema jurídico, no lo resolvió.

En este caso un homosexual fue desafiliado cuando el Seguro Social cayó en cuenta de que él y la persona afiliada como su pareja eran del mismo sexo. Previamente, la Corte había emitido las sentencias T-618, T-999 y T-1426 de 2000, todas correspondientes a acciones de tutela interpuestas ante la negativa de afiliación en calidad de beneficiario al sistema de seguridad social, al compañero(a) del mismo sexo de un cotizante. Estos tres casos dieron lugar a que la Corte produjera una sentencia que unificara la jurisprudencia en la materia en el año 2001.

17 Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.

( 16 )


de la personalidad. Para la Corte, el problema jurídico que planteaba el caso se resumía de la siguiente manera: ¿procede la tutela por violación de los derechos a la salud, seguridad social y libre desarrollo de la personalidad al no permitir que una persona acceda a la seguridad social como beneficiaria de su pareja homosexual cotizante?

La Sala Plena de la Corte Constitucional concluyó que no existía un trato discriminatorio hacia las parejas del mismo sexo en el régimen de seguridad social colombiano por el hecho de quedar excluidas del acceso a un derecho previsto a favor de la familia heterosexual. En consecuencia, declaró improcedente la acción de tutela argumentando que el beneficio de acceso a la seguridad social constituía una prerrogativa que no obligaba al legislador y no un derecho de las parejas del mismo sexo. Desde el punto de vista de la sentencia, teniendo en cuenta que las parejas del mismo sexo no constituyen familia, la omisión en la que incurre el legislador al excluir a la pareja del mismo sexo no compromete en manera alguna los derechos fundamentales señalados por el accionante. Asimismo, para la Corte, el argumento referido a la situación de marginación o de rechazo en la que se encuentra la comunidad LGBT en nuestro país tampoco es de recibo, pues esta “no lleva de suyo la obligación estatal de compensarla mediante la asig-nación de beneficios sociales”18.

Ese mismo año, la Corte tuvo una vez más la posibilidad de estudiar un caso que involucraba los derechos de los miembros de una pareja del mismo sexo. En la sentencia C-814 de 2001, la Sala Plena estudió una acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo del Código del Menor que establece como requisito para que una pareja pueda adoptar en Colombia, el que esté conformada por un hombre y una mujer. Una vez más, la Corte fundó su decisión en el argumento según el cual la adopción es una institución jurídica que desarrolla el deber de protección constitucional a la familia. Por tanto, teniendo en cuenta que los derechos que surgen al constituir una familia sólo aplican para los heterosexuales, entonces, dado que una pareja del mismo sexo no constituye familia, la adopción también constituye una prerrogativa legítima de los heterosexuales. Para la Corte, la medida legislativa en cuestión no es discriminatoria, en tanto no se basa en una categoría sospechosa –la orientación sexual– sino que se trata de un legítimo trato diferenciado a dos grupos en condiciones distintas (la familia heterosexual, por un lado, y la pareja del mismo sexo, por el otro)19.

18 Corte Constitucional, sentencia SU-623 de 2001.19 Tal y como señala Julieta Lemaitre, las decisiones tomadas en las dos sentencias anteriores

no fueron unánimes: “Ambas sentencias [SU-623 y C-814 de 2001] muestran a una Corte

( 17 )


En el caso de la sentencia T-725 de 200420, la Corte Constitucional cono-ció de una tutela interpuesta por dos ciudadanos contra la Gobernación del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Los accionantes argumentaron la violación de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y a la dignidad humana, luego de que la entidad accionada se negara a conceder la tarjeta de residencia a uno de los accio-nantes en calidad de compañero permanente del mismo sexo. De cara a esta situación, la Corte se formuló el siguiente problema jurídico: ¿existe o no una vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y a la dignidad de los actores con ocasión de la decisión de la OCCRE21 de negar la concesión de la tarjeta de residencia a una persona debido a que la autorización fue solicitada invocando como fundamento la unión homosexual permanente, singular y continua con una persona residente en las islas?

El tribunal constitucional concluyó que la decisión administrativa no vulneraba del derecho a la igualdad de los accionantes reiterando el prece-dente sentado en las tres sentencias anteriores22. Según el fallo, el derecho de residencia existe a favor de los cónyuges o compañeros permanentes, expresiones que no resultan aplicables a las parejas del mismo sexo, en tanto aquellas constituyen formas legalmente reconocidas de conformar familia. Para la Sala de Revisión, este derecho tiene sustento en la protección especial de la familia prevista en la Constitución, y se orientan a impedir que en razón del régimen de control especial de residencia del archipiélago, las familias no puedan conformarse o mantenerse unidas. Por tanto, dado que la familia

muy dividida con 5 magistrados a favor y 4 en contra de la decisión mayoritaria. Para la minoría progresista, el que los homosexuales no puedan acceder a los beneficios de ser parejas estables, ni a los de seguridad social, ni al de poder adoptar un hijo y que además se diga que según la Constitución no son familia, son claras violaciones del derecho a la igualdad, ya que utilizan, sin justificación razonable, un criterio de discriminación sospechoso: el criterio de la orientación sexual”. Lemaitre, op. cit., pp. 204-205.

20 Magistrado ponente: Rodrigo escobar Gil.21 Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento de San Andrés, Providencia,

y Santa Catalina.22 “Así, en la sentencia C-098 de 1996, al referirse a la unión marital de hecho como una de

las formas legítimas de constituir la familia, la Corte señaló que la misma debe ser objeto de protección del Estado y la sociedad, pues ella da origen a la institución familiar y que si bien la ley circunscribe la unión material de hecho a las parejas formadas entre un hombre y una mujer, vale decir, se excluyen las parejas homosexuales, no por ese hecho se coarta el derecho constitucional a la libre opción sexual (…) En el mismo sentido, en la sentencia SU-623 de 2001 se precisó que aunque “(…) la orientación sexual es una opción válida y una manifestación del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constitución”. Corte Constitucional, sentencia T-725 de 2004.

( 18 )


que la Constitución protege es la heterosexual y monogámica, no constituye una vulneración a los derechos fundamentales el que dichas previsiones no se hagan extensivas a las parejas del mismo sexo23.

Dos años después, con ocasión de la sentencia T-349 de 200624, la Corte estudió nuevamente un caso relacionado con el derecho a la seguridad social, esta vez desde la perspectiva de la pensión de sobreviviente. El accionante, que sufría de VIH/SIDA, interpuso una acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS), después de obtener una respuesta negativa a su solicitud de sustitución pensional de sobreviviente25 alegando que la decisión estatal vulneró su dignidad humana, así como su derecho fundamental a la igualdad. Adicionalmente, invocó la violación de los artículos 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Convenio 100/51 de la Organización Internacional del Trabajo26.

La Corte formuló el problema jurídico en los siguientes términos: ¿consti-tuye una forma de discriminación en razón de la orientación sexual violatoria

23 “En el presente caso, no se trata de negar a una persona el derecho de residencia en el Archipiélago en razón de su condición homosexual, lo que sería claramente discriminatorio y contrario al ordenamiento constitucional, sino de puntualizar que, para adquirir ese derecho, la persona homosexual no puede pretender ampararse, en razón de su condición como tal, en las previsiones legales que brindan especial protección a la familia, sino que debe acudir a las disposiciones de la ley que, de manera general, abren para cualquier persona, cumplidos los requisitos allí previstos, la posibilidad de acceder al derecho de residenciarse en la isla, en igualdad de condiciones.” Corte Constitucional, sentencia T-725 de 2004.

24 Magistrado ponente: Rodrigo escobar Gil.25 El fundamenmto de su solicitud era el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994: “Artículo 10. Compañero o Compañera Permanente. Para efectos de la pensión de

sobrevivientes del afiliado, ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona, de sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con él, durante un lapso no inferior a dos (2) años”.

26 A pesar de que el accionante aludió a la violación de tratados internacionales de derechos humanos, la Corte, en un patrón común a los fallos relativos al tema de parejas del mismo sexo expedidos con anterioridad a la sentencia C-075 de 2007, decidió no hacer referencia a las obligaciones internacionales del Estado colombiano en relación con la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual. En su línea argumentativa se limita a señalar lo siguiente: “…la referencia que hace el accionante al dictamen del Comité de Derecho Humanos en el caso Young Vs. Australia, no sirve para desvirtuar las anteriores consideraciones, que son congruentes con reiterada doctrina de la Corte Constitucional sobre la materia y que han sido vertidas en un fallo de unificación de su Sala Plena, por cuanto en esa oportunidad la decisión del Comité tuvo como fundamento el hecho de que el Estado parte no presentó ‘… ningún argumento que sirva para demostrar que esta distinción entre compañeros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir prestaciones de pensión en virtud de la VEA, y compañeros heterosexuales no casados, a los que se conceden dichas prestaciones, es razonable y objetiva, ni ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa distinción’”. Corte Constitucional, sentencia T-349 de 2006.

( 19 )


del derecho de acceso a la seguridad social, la decisión del ISS de negar la solicitud de reconocimiento de la pensión presentada por el accionante, ale-gando su condición de compañero permanente en el marco de una relación homosexual estable? Así, retomando el precedente sentado en la sentencia SU-623 de 2001, la Corte reiteró el argumento según el cual la cobertura del sistema de seguridad social se articula alrededor de la protección de la familia, en este caso, en un contexto que presupone el desamparo de sus integrantes frente a la ausencia de quien suministra el ingreso familiar.

Siguiendo esta línea argumentativa, la Sala de Revisión negó una vez más la protección solicitada, defendiendo la inexistencia de un trato diferenciado discriminatorio. Los argumentos esgrimidos son los mismos que en los casos anteriores. En primer lugar, es claro para la Corte que la configuración de la prestación solicitada se articula alrededor del concepto de familia. En segundo lugar, no es competencia del juez constitucional extender el acceso a la pensión de sobrevivientes a situaciones no contempladas por el legislador y que no correspondan al concepto de familia que fue el empleado para el diseño de la prestación. Por tanto, y en tercer lugar, dado que existen alternativas de acceso a la seguridad social en pensiones al alcance de todas las personas sin distinción alguna, no puede considerarse que en este caso la orientación sexual del accionante sea empleada como categoría sospechosa de discriminación27. Según el razonamiento de la Corte, el acceso a la seguridad social no ha sido denegado, ni tampoco se ha faltado al imperativo de universalidad que debe garantizarse en el acceso a la pensión28.

27 En el salvamento de voto a la sentencia, el Magistrado Córdoba Triviño resume el argumento de la Corte de la siguiente manera: “Como principal argumento de su decisión, la Sala presenta un silogismo simple constituido por dos premisas con una conclusión que se deriva de las anteriores, todo ello como argumento para negar el derecho a una sustitución pensional al demandante:1) El régimen de seguridad social en pensiones se encuentra dirigido a la protección de la ‘familia’; 2) Las parejas homosexuales no constituyen una ‘familia’; por tanto, 3) Las parejas homosexuales al no ser consideradas ‘familia’, no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes. Corte Constitucional, salvamento de voto a la sentencia T-349 de 2006.

28 “La ausencia de una previsión en ese sentido no afecta el imperativo de universalidad del sistema de seguridad social en pensiones, ni implica desconocer el derecho de acceso del accionante a la seguridad social, puesto que éste se rige para el efecto por el régimen legal previsto de manera general para todas aquellas personas que no queden cobijadas por el mecanismo especial que se ha previsto para la protección integral de la familia. De hecho, el accionante, con posterioridad a la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el año 2000, estuvo vinculado laboralmente, hasta el año 2002, y contribuyó para la financiación de su pensión, lo cual, según expresa en su solicitud de amparo, continúa haciendo, no obstante haber perdido su empleo en el año 2002”. Corte Constitucional, sentencia T-349 de 2006.

( 20 )


Por último, ese mismo año la Corte estudió una acción pública de in-constitucionalidad en contra del literal a) del artículo 74 de la Ley 100 de 1993. Esta disposición es precisamente aquella que define quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, y de la cual quedan excluidas las parejas del mismo sexo en la medida en que solamente se menciona a los compañeros permanentes y a los cónyuges29. En esta ocasión, la Corte se de-claró inhibida para pronunciarse por ineptitud sustantiva de la demanda, sobre la base de dos argumentos: en primer lugar, la ausencia de una proposición jurídica completa, y en segundo lugar, la inexistencia de una omisión legislativa relativa susceptible de control constitucional. A pesar de que el alto tribunal no se pronunció de fondo en relación con las pretensiones de la demanda, en el aparte considerativo de la sentencia inhibitoria quedó planteado el ar-gumento sustantivo según el cual la exclusión por omisión no es censurable desde el punto de vista constitucional. En palabras de la Corte:

“El demandante no explica, sin embargo, las razones por las cuales una prestación que no tiene carácter general, sino que, por el contrario, ha sido establecida a favor de quienes se encuentren en determinados supuestos normativos, debe, por imperativo constitucional, hacerse extensiva a las personas que considera excluidas por la norma”.

(…)

“En ese mismo contexto, el demandante no presenta razones que lleven a la conclusión, sobre la que se edifica toda su demanda, de que la norma acusada contiene una diferencia de trato atribuible exclusivamente a la orientación sexual de aquellos a quienes considera excluidos”.

(…)

“Por otra parte, como quiera que los integrantes de una pareja homosexual pueden, dentro del régimen general de la seguridad social, acceder a la pensión de vejez en igualdad de condiciones que cualquier otra persona, la afirmación conforme a la cual la disposición acusada es discriminatoria y contraria a la seguridad social porque deja sin protección legal a un importante número de colombianos, debía haberse complementado con la argumentación orientada a demostrar que tales personas tenían derecho, además de las prestaciones del régimen ordinario, a acceder al régimen especial de la pensión de sobrevivientes y que fueron injustificadamente privadas del mismo”.30

29 Artículo 74 (modificado por el artículo 13° de la Ley 797 de 2003). Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad”.

30 Corte Constitucional, sentencia C-1043 de 2006.

( 21 )


II. Primer paso hacia el reconocimiento de derechos a favor de las parejas del mismo sexo: la sentencia C-075 de 2007

En febrero de 2007, la Corte Constitucional estudió una acción pública de inconstitucionalidad presentada por un grupo de ciudadanos en contra de los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 199031. Concretamente, los demandantes alegaron la inexequibilidad de las expresiones ‘hombre’ y ‘mujer’ contenidas en la definición de la unión marital de hecho y de la categoría de compa-ñeros permanentes32. Según argumentaron en la demanda, la declaratoria de inconstitucionalidad procedía, toda vez que las expresiones demandadas excluían a las parejas del mismo sexo del régimen de protección patrimonial previsto por el legislador para las parejas heterosexuales, y dicha exclusión se traducía en la vulneración de la dignidad humana de los miembros de una pareja conformada por dos hombres o dos mujeres, así como de sus derechos fundamentales a la igualdad (art. 13, CP/91), al mínimo vital (art. 1º, CP/91) y a la libertad de asociación (art. 38, CP/91).

La Sala Plena de la Corte Constitucional admitió la demanda y se pronunció de fondo en relación con las pretensiones formuladas. Así, teniendo en cuenta la acusación planteada por los accionantes, al igual que el criterio expuesto por los distintos intervinientes en el marco del proceso33, la Corte formuló el problema jurídico que entraría a resolver en los siguientes términos:

“(…) le corresponde a la Corte determinar si la ley, al establecer el régimen patrimonial entre compañeros permanentes y limitarlo a las uniones conformadas por un hombre y una mujer, viola los derechos fundamentales a la igual protección, al respeto de la dignidad humana, al mínimo vital y a la libre asociación de los integrantes de las parejas conformadas por personas del mismo sexo”.34

No obstante, antes de entrar a estudiar el contenido mismo de los cargos a la luz del problema jurídico planteado, la Corte desarrolló dos apartes que

31 A pesar de que la demanda cuestionaba la constitucionalidad de los mismos dos artículos que habían sido declarados exequibles diez años antes en la sentencia C-098 de 1996, la Corte accedió a estudiar una vez más el contenido de las disposiciones, sobre la base de dos argumentos que desvirtuaban la existencia de cosa juzgada absoluta en el caso concreto. En primer lugar, la operancia para el caso concreto del fenómeno de cosa juzgada relativa implícita, y en segundo lugar, el hecho de que la norma demandada hubiera sido reformada por la Ley 979 de 2005

32 Ver supra nota 6.33 En el marco del proceso de constitucionalidad, fueron presentadas un total de 18

intervenciones ciudadanas. Al respecto ver: Parejas del mismo sexo: el camino hacia la igualdad, Universidad de los Andes y Colombia Diversa, Bogotá, 2008, p. 27.

34 Corte Constitucional, sentencia C-075 de 2007, fundamento 3.

( 22 )


sirvieron de presupuesto para la decisión de la Sala Plena. Por una parte, planteó una serie de consideraciones generales en torno al régimen legal de protección de los compañeros permanentes, y por otra, analizó la situación actual de la comunidad homosexual en Colombia a la luz del ordenamiento constitucional vigente.

A. Nueva aproximación al régimen patrimonial entre compañeros permanentes

En primer lugar, la Corte resume el contenido de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 200535, esto es, la definición de las uniones maritales de hecho y el establecimiento del régimen patri-monial aplicable a los compañeros permanentes. Acto seguido, retoma el precedente sentado por la sentencia C-098 de 1996, y específicamente, cita aquellos apartes de la decisión en que la Corte establece cuál era el objetivo perseguido por el legislador con la creación de dicha norma. En primer lugar, reconocer jurídicamente la existencia de la familia natural, en segundo lugar, establecer los derechos y deberes de orden patrimonial de los concubinos, y por último, llenar un vacío legal que interesaba al bienestar de la familia.

Sin embargo, la Corte Constitucional encuentra que existen –al menos– cuatro argumentos que abren el paso a una nueva interpretación del contenido y finalidad de la Ley 54 de 199036. En primer lugar, el hecho de que hayan transcurrido dieciséis años desde que fue expedida la norma; en segundo lugar, el que también hayan transcurrido más de diez años después de producida la sentencia C-098 de 1996; en tercer lugar, los cambios introducidos por la Ley 979 de 2005 al régimen patrimonial de los compañeros permanentes, y por último, la existencia de un nuevo contexto social y jurídico en el que se desenvuelve dicho régimen patrimonial. Para la Corte, es precisamente a la luz de estos argumentos que cobra mayor relevancia la dimensión regulatoria de la situación patrimonial de la pareja en condiciones de equidad, y por tanto, es posible, sin dejar de lado los criterios de protección a la familia y a la mujer que señalaba la sentencia C-098 de 1996 como el fundamento de la Ley 54 de 1990, trasladar el énfasis de interpretación de la norma hacia la pareja

35 La Ley 979 de 2005 modifica la forma de declaración de la unión marital de hecho e introduce la declaración voluntaria.

36 La interpretación que hace la Corte Constitucional de la Ley 54 de 1990 en la sentencia C-098 de 1996, apelando para su comprensión al objetivo que perseguía el legislador con la expedición de la norma, constituye un argumento de tipo originalista que la Corte revalúa y descarta en la sentencia C-075 de 2007. Desde esta primera decisión interpretativa se puede evidenciar el alcance del giro jurisprudencial planteado por dicha sentencia.

( 23 )


como expresión de un proyecto de vida común basado en la solidaridad y el apoyo mutuo. En palabras de la Corte:

“En la actualidad, dieciséis años después de expedida la Ley 54 de 1990, más de diez años después de producida la sentencia C-098 de 1996, teniendo en cuenta los cambios introducidos por la Ley 979 de 2005 y el nuevo contexto social y jurídico en el que se desenvuelve el régimen patrimonial de los compañeros permanentes, puede decirse que, sin dejar de lado los criterios de protección a la familia y a la mujer que inspiraron la expedición de la ley, cobra mayor relevancia la dimensión regulatoria de la situación patrimonial de la pareja en condiciones de equidad y de ello es testimonio el énfasis que en el análisis del régimen previsto en la ley y en la consideración de los elementos que le dan sustento se pone en las condiciones de convivencia como expresión de un proyecto de vida en común con solidaridad y apoyo mutuo”.37

Como se puede apreciar a partir del texto de la sentencia, por primera vez la Corte Constitucional reconoce que la posibilidad de incluir a las parejas del mismo sexo dentro del régimen patrimonial inicialmente previsto por el legislador a favor de las parejas heterosexuales no conlleva la desprotección de la familia heterosexual. Según la Corte, en esta “nueva aproximación al régimen de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, no des-aparecen los fundamentos primigenios de la ley”38, es decir, la protección de la mujer y la familia. En consecuencia, para la Corte es claro que, a la luz de esta nueva aproximación, que contempla como parte de su objeto la convivencia en pareja fundada en la solidaridad y el apoyo mutuo, la regulación planteada por la Ley 54 de 1990 resulta insuficiente. Y esto es así, teniendo en cuenta que “hoy, junto a la pareja heterosexual, existen –y constituyen opciones de vida válidas a la luz del ordenamiento superior– parejas homosexuales que plantean, en el ámbito patrimonial, requerimientos de protección en buena medida asimilables a aquellos que se predican de la pareja heterosexual”.39

La línea argumentativa que desarrolla la Corte en este acápite de la sen-tencia no tiene precedente en la jurisprudencia constitucional sobre derechos de gays y lesbianas. Y esto es así, en la medida en que por primera vez el tribunal constitucional colombiano reconoce en las parejas del mismo sexo un proyecto de vida válido a la luz de la Constitución de 1991, el cual –indis-tintamente de la orientación sexual de sus integrantes– enfrenta necesidades patrimoniales análogas a las de las parejas conformadas por un hombre y una

37 Corte Constitucional, sentencia C-075 de 2007, fundamento 4.3.38 Ibídem.39 Ibídem.

( 24 )


mujer. Por tanto, la Sala Plena concluye que, a partir de esta nueva aproxi-mación al régimen previsto a favor de las parejas heterosexuales en la Ley 54 de 1990, “los homosexuales que cohabitan se encuentran desprotegidos patrimonialmente”, desprotección que es evidente tanto al terminar la coha-bitación, como en caso de la muerte de uno de los integrantes de la pareja. Así lo plantea la Corte:

“En efecto, tal como se plantea en la demanda y en varias de las intervenciones, los homosexuales que cohabitan se encuentran desprotegidos patrimonialmente, porque al terminarse la cohabitación no tienen herramientas jurídicas para reclamar de su pareja la parte que les corresponde en el capital que conformaron durante el tiempo de convivencia, desprotección que es también evidente en el evento de muerte de uno de los integrantes de la pareja, caso en el cual, por virtud de las normas imperativas del derecho de sucesiones, el integrante supérstite podría ser excluido de la titularidad de los bienes que conformaban ese patrimonio, por el derecho de los herederos del causante”.40

B. Situación de la comunidad homosexual a la luz del ordenamiento constitucional

Después de presentadas las razones que justifican una nueva interpretación del régimen patrimonial de los compañeros permanentes, la Corte entra a exponer el segundo presupuesto sobre el cual se basa para analizar los cargos de inconstitucionalidad planteados por los demandantes. En efecto, la Sala Plena formula una serie de consideraciones en relación con la situación ac-tual de la comunidad homosexual en Colombia teniendo como referente el ordenamiento constitucional vigente. En primer lugar, señala que los homo-sexuales han sido un grupo tradicionalmente discriminado, a pesar de que la diversidad sexual se encuentra protegida por la Constitución de 1991, y por tanto, “a la luz del ordenamiento superior toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional estricto”.41

Así, la Corte reconoce que, si bien del contenido de la Constitución se deriva una clara prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual, dicho postulado ha sido meramente retórico en el caso de las parejas del mismo sexo. Esta afirmación es sumamente importante, pues con ella el tribunal reconoce y critica el contenido de las sentencias resumidas en la primera parte del presente artículo. Es decir, aquellas que pasaron por alto

40 Ibídem, cursiva fuera del texto original.41 En este punto la Corte retoma el planteamiento de la sentencia C-481 de 1998, según el

cual la orientación sexual es una categoría sospechosa de diferenciación sometida a un test estricto de igualdad.

( 25 )


la discriminación implícita contenida en aquellas normas que excluían a las parejas del mismo sexo de los diversos ámbitos de protección previstos por el legislador a favor de las parejas heterosexuales. En efecto, la Corte acepta que, a diferencia de la materialización del postulado de prohibición de dis-criminación por motivos de orientación sexual a favor de gays y lesbianas considerados individualmente, este no se ha hecho efectivo en el caso de las parejas del mismo sexo. Y la inoperancia de dicho mandato constitucional se explica, según la sentencia, debido a que las parejas del mismo sexo carecen de reconocimiento jurídico42. En palabras de la Corte:

“(…) si bien del ordenamiento constitucional se desprende una prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual y así ha sido declarado por la jurisprudencia, la efectividad de tal postulado, aunque se aprecia en la protección de los individuos, no se ha manifestado en el ámbito de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, las cuales carecen de reconocimiento jurídico”.43

Por primera vez, la Corte invierte el razonamiento que desde 1998 y hasta 2006 la llevó a concluir que la exclusión por omisión de las parejas del mismo sexo de diversos regímenes de protección no constituía un acto discriminatorio, argumentando que es precisamente la ausencia de reconoci-miento jurídico aquello que evidencia la discriminación hacia las parejas del mismo sexo. Se hace palpable en este punto el giro jurisprudencial por parte del tribunal, particularmente si se tiene en cuenta que en las seis sentencias anteriores, la Sala sostuvo que la ausencia de reconocimiento jurídico no afectaba en modo alguno la dignidad humana, como tampoco el ejercicio de los derechos fundamentales a la igualdad y a la libre opción sexual de gays y lesbianas44. La Corte resume así la paradoja que por casi una década permitió la coexistencia de dos líneas jurisprudenciales contradictorias en materia de derechos de gays y lesbianas:

“De este modo, el ordenamiento jurídico reconoce los derechos que como individuos tienen las personas homosexuales, pero, al mismo tiempo las priva de instrumentos que les permitan desarrollarse plenamente como

42 En este punto de la línea argumentativa, la Corte reconoce la coexistencia de dos líneas jurisprudenciales contradictorias en relación con los derechos de gays y lesbianas, tal y como se sostuvo en la primera parte de este artículo. En esta sentencia, la Corte va un paso más allá y sostiene que dicha situación, que ha condenado a la inoperancia el mandato constitucional, según el cual los integrantes de una pareja del mismo sexo no pueden ser discriminados –implícita o explícitamente– por motivos de orientación sexual, se explica debido a la falta de reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo.

43 Corte Constitucional, sentencia C-075 de 2007, fundamento 5. Cursiva fuera del texto original.

44 Sentencia C-098de 1996, Corte Constitucional.

( 26 )


pareja, ámbito imprescindible para la realización personal, no sólo en el aspecto sexual, sino en otras dimensiones de la vida”.45

Seguidamente, la Sala entra a analizar el alcance de la prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual a la luz del contenido del bloque de constitucionalidad. Este paso argumentativo también constituye un giro respecto del precedente en la materia. En efecto, antes de la sentencia C-075 de 2007, la Corte había eludido de forma sistemática el estudio del derecho internacional de los derechos humanos al abordar la discusión en torno al reconocimiento de derechos a favor de las parejas del mismo sexo46. No obstante, en esta ocasión, el alto tribunal hizo referencia directa a dos pronunciamientos paradigmáticos en materia de orientación sexual del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas47 –casos Toonen y Young contra Australia– con el objeto de identificar aquellos factores que pueden considerarse discriminatorios en función de la orientación sexual en el ámbito de la pareja. Así, la Corte constató que, en virtud de la doctrina del Comité, la diferencia de tratamiento entre parejas heterosexuales y homosexuales puede considerarse una forma de discriminación en razón de la orientación sexual. En efecto, cuando la diferencia de tratamiento entre unas y otras parejas se funda en la existencia de una norma que excluye por omisión, dicha exclusión deberá ser justificada de manera razonable y objetiva, pues de lo contrario la norma resultaría violatoria del artículo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

Por último, para terminar de esbozar el contexto jurídico en que se enmar-ca el examen de constitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990, la Corte resume en cuatro puntos el precedente hasta ese momento en relación con los derechos de las parejas del mismo sexo. Primero, la prohibi-ción de cualquier forma de discriminación en razón de la orientación sexual; segundo, la inexistencia de un imperativo constitucional que exija dar igual tratamiento a las parejas heterosexuales y las parejas del mismo sexo, toda vez que existen diferencias entre unas y otras; tercero, el reconocimiento de la competencia del legislador para definir las medidas necesarias en aras de atender los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y

45 Corte Constitucional, sentencia C-075 de 2007, fundamento 5. Cursiva fuera del texto original.

46 Sin embargo, en muchos de los salvamentos de voto a las sentencias de este período se encuentra alusión directa al derecho internacional de los derechos humanos, lo cual pone en evidencia que dichos argumentos no encontraron eco en las mayorías decisorias. Ver, por ejemplo, los salvamentos de voto del magistrado Manuel José Cepeda a la sentencia SU-623 de 2001, del magistrado Rodrigo Uprimny a la sentencia T-725 de 2004 y del magistrado Jaime Córdoba Triviño a la sentencia T-349 de 2006.

47 El Comité es el órgano responsable de la interpretación del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

( 27 )


avanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento; y cuarto, para configurar un cargo por omisión legisla-tiva en el caso de las parejas del mismo sexo, es necesario demostrar que la situación de éstas es asimilable a la de las parejas heterosexuales y por tanto resulta imperativa la identidad de trato.

La Corte concluye que este contexto jurídico ha contribuido a la receptivi-dad de las diversas preferencias sexuales, situación que ha redundado en que la realidad homosexual se haga más visible y sus opciones de vida se amplíen. Sin embargo, también reconoce que dichas opciones y sus manifestaciones concretas en la vida social exigen el reconocimiento jurídico por parte del Estado, lo cual, en el caso concreto, remite directamente a la consideración del régimen patrimonial entre compañeros permanentes, y al hecho de que el mismo haya sido previsto exclusivamente en función de las parejas hetero-sexuales. Como se puede observar, el tribunal plantea una relación de doble vía entre el cambio social y las transformaciones jurídicas, las cuales se ali-mentan mutuamente. Sin embargo, el cambio social que constata la sentencia exige una respuesta concreta del campo del derecho que se materializa en el reconocimiento jurídico como instrumento a través del cual se garantiza la legitimación por parte del ordenamiento jurídico de las opciones de vida de las minorías sexuales.

C. Análisis de los cargos

Al entrar a analizar los cargos, la Corte retoma el problema jurídico que había formulado en la primera parte de las consideraciones del fallo, pero concluye que el análisis de la pretensión debe ir más allá de la sola solicitud de aplicación del mismo régimen de sociedad patrimonial a las parejas hete-rosexuales y las parejas del mismo sexo. Para la Sala Plena, “de los argumen-tos que sustentan la demanda se desprende una pretensión más amplia, que alude a la necesidad de reconocimiento jurídico de la pareja homosexual”, reconocimiento que en el caso de la norma demandada se manifiesta en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre sus integrantes.

La Corte entra entonces a analizar el vacío de regulación al que alude la demanda; a pesar de que no lo reconoce de manera explícita, estudia la constitucionalidad de la omisión del legislador, en virtud de la cual las parejas del mismo sexo quedaron excluidas del ámbito de aplicación de la Ley 54 de 1990. En esa medida, enfoca por primera vez el problema desde la perspectiva de la omisión legislativa, a pesar de que el precedente, tal y como lo precisa la sentencia C-075, había llevado a la Corte a limitar su competencia para examinar aquellos casos en los cuales se alegaba la discriminación hacia las parejas del mismo sexo en virtud de su exclusión de una ley que beneficiaba

( 28 )


a las parejas heterosexuales. En efecto, la Corte había reconocido que dicha exclusión debía ser resuelta por el legislador y no por el juez constitucional, en la medida en que no resultaba imperativo aplicar el mismo régimen a ambas parejas teniendo en cuenta las diferencias que pueden predicarse de ambas. No obstante, en esta ocasión, la Corte modifica el argumento y reconoce que la ausencia de regulación sí puede ser objeto de censura constitucional por parte del juez. En palabras de la Sala Plena:

“(…) como se ha puesto en evidencia a lo largo de esta providencia, no obstante que en razón de las diferencias que puedan predicarse, no resulta imperativo que el mismo régimen se aplique a ambos tipos de pareja, la ausencia de regulación sí puede considerarse como una imperfección –susceptible de censura constitucional– de un régimen legal que al disponer sobre los efectos patrimoniales de la vida en pareja decide hacerlo exclusivamente en relación con las parejas heterosexuales y omite hacerlo con otro tipo de pareja que tiene presencia en la realidad social y cuya conformación goza de amparo constitucional, a la luz de las normas superiores que protegen la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y proscriben toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual”.48

Siguiendo el argumento del tribunal, si bien la ausencia de regulación no cons-tituye per se una actitud discriminatoria, es tarea del juez constitucional estudiar si se ha incumplido con un deber constitucional al expedir una norma que dispone sobre los efectos patrimoniales de la vida en pareja y excluye de su ámbito de aplicación a las parejas del mismo sexo. En otras palabras, el planteamiento de la Corte implica una reformulación de la subregla enunciada por primera vez en la sentencia C-098 de 1996, según la cual hay diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no es exigible el imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras.49 En efecto, en esta ocasión, la Corte acepta que existen situaciones en las que concurre la obligación en cabeza del Estado de dar igual tratamiento a unas y otras parejas, obligación que surge –según el mismo tribunal– desde el momento en el que se constata la “existencia de un deber constitucional de protección”.

La Sala entra entonces a examinar si en el caso objeto de estudio existe o no dicho deber de protección. Con ese propósito, formula una distinción entre los derechos de libertad y los derechos de protección. Mientras que los primeros implican la posibilidad para el individuo de actuar con la garantía

48 Corte Constitucional, sentencia C-075 de 2007, fundamento 6.1. Cursiva fuera del texto original.

49 Esta subregla fue reiterada posteriormente por la sentencia SU-623 de 2001 y más recientemente en la sentencia T-349 de 2006, entre otras.

( 29 )


de que el Estado o terceros no interfieran en el ejercicio de su autonomía, los segundos “garantizan a las personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de carácter normativo para protegerlos”50. En el primer caso, surge un deber de abstención en cabeza del Estado, mientras que en el segundo, surge un deber de acción. Así, la Corte, citando la sentencia C-507 de 2004, precisa que el artículo 13 de la Constitución de 1991 establece un derecho de protección al consagrar ante las autoridades los derechos a la igualdad de protección y a la igualdad de trato, así como al reconocimiento a toda persona del goce de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación con base en criterios de sexo, entre otros.

En ese orden de ideas, para la Corte existe un deber constitucional de protección, que se deriva del derecho fundamental a la igualdad, y que se traduce en el derecho a recibir igual protección. Aplicado al caso de la Ley 54 de 1990, lo anterior implicaría preguntarse si este derecho ha sido violado por el hecho de no otorgar igual protección patrimonial a parejas heterosexuales y a parejas del mismo sexo.

Ahora bien, cuando el asunto plantea la necesidad de determinar cuál es el tipo o grado de protección que requieren dos grupos de personas que se encuentran en situaciones comparables, la Corte reconoce que, en principio, esta es una responsabilidad que ha sido confiada democráticamente al legis-lador. No obstante, los límites a la libertad de configuración del legislador están dados por los derechos fundamentales de los ciudadanos, razón por la cual en este caso, el tribunal constitucional se reconoce competente para examinar tres requisitos en aras de determinar si se ha violado el derecho a recibir igual protección del cual son titulares los integrantes de las parejas del mismo sexo. En primer lugar, examina si el legislador ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados; en segundo lugar, analiza si la desprotección de un grupo excede los márgenes constitucionalmente admisi-bles; y en tercer lugar, determina si la menor protección relativa de un grupo obedece a una discriminación contraria a la Constitución.

La Corte concluye que la medida objeto del examen de constitucionalidad acarrea una violación del derecho fundamental a recibir igual protección, en la medida en que no cumple con los requisitos arriba mencionados. En efecto, la Sala sostiene que el ámbito de configuración legislativa en el caso del régimen de protección patrimonial para los integrantes de las parejas he-terosexuales tiene como límite la Constitución, y específicamente los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo. Por lo tanto determina que “la

50 Corte Constitucional, sentencia C-507 de 2004, citada en Corte Constitucional, sentencia C-075 de 2007, fundamento 6.2.2.

( 30 )


ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la Constitución”.

En otras palabras, el tribunal sostiene –por primera vez en su jurispru-dencia– que, al no incluir a las parejas del mismo sexo dentro del régimen de protección previsto en la Ley 54 de 1990, el legislador irrespetó los mínimos de protección constitucionalmente ordenados para garantizar la efectividad los derechos fundamentales de los miembros de la pareja a la dignidad hu-mana y al libre desarrollo de la personalidad. Además, reconoce que, en el caso concreto, la exclusión de las parejas obedecía a una diferenciación que se basaba exclusivamente en la orientación sexual de sus miembros y, por tanto, constituía una forma de discriminación contraria a la Constitución que vulnera el derecho fundamental a la igualdad.

En relación con la garantía constitucional de respeto a la dignidad hu-mana y su vínculo con el deber de protección a los miembros de las parejas del mismo sexo, la Corte comienza por destacar la relación que existe entre el derecho fundamental a vivir dignamente y el reconocimiento jurídico de las relaciones económicas que surgen entre los miembros de una pareja. En palabras del tribunal:

“(...) destaca la Corte la relevancia que el reconocimiento jurídico de las relaciones económicas que por naturaleza de las cosas surgen entre quienes optan por vivir en pareja, tiene para la posibilidad de realización de un proyecto de vida en común en condiciones de dignidad”.51

Seguidamente, retomando su jurisprudencia sobre la materia, la Sala reitera que el Estado colombiano se encuentra fundado en el respeto a la dignidad humana (artículo 1º, CP), y por tanto, las autoridades públicas tienen un deber que no se agota en el principio de no intromisión, sino que comprende la obligación de adoptar las medidas de protección indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos que definen a hombres y mujeres como personas. En síntesis, la Corte reconoce que, dada la importancia que tiene el reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo para que sus integrantes puedan realizar su proyecto de vida en común en condiciones de dignidad, el Estado debe adoptar las medidas de protección necesarias para garantizar que dicho proyecto sea viable. Al respecto señala lo siguiente:

“La afectación de la dignidad, finalmente, también se desprende de una manera directa, de la ausencia de reconocimiento jurídico de las opciones vitales de las personas. Ello se produce en este caso porque la realidad

51 Corte Constitucional, sentencia C-075 de 2007, fundamento 6.2.3.

( 31 )


de las parejas homosexuales y de las personas que las integran no es reconocida y resulta invisible para el ordenamiento jurídico, puesto que, no obstante que dichas personas han obrado en ejercicio de una opción protegida por la Constitución, son ignoradas por el ordenamiento jurídico cuando se trata de resolver los conflictos patrimoniales que pueden surgir de tal decisión”.52

Asimismo, la Corte precisa que las manifestaciones de la dignidad humana en el caso de la decisión de vivir en pareja, aluden al ámbito de la autonomía personal, la cual solamente encuentra límite en los derechos de los demás y en el orden jurídico. Dicha autonomía encuentra protección constitucional en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16, CP). Este derecho consagra una protección general de la capacidad que la Constitución reconoce a las personas para autodeterminarse, es decir, para darse sus propias normas y desarrollar sus propios planes de vida, siempre y cuando no se afecten derechos de terceros o el orden jurídico. Aplicando este argumento al caso subexámine, el tribunal constitucional concluye que la autonomía personal también se ve afectada por la exclusión de las parejas del mismo sexo del ámbito de protección de la Ley 54 de 1990. En palabras de la Sala:

“Resulta claro que la falta de reconocimiento jurídico de la realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídicos patrimoniales, lo cual significa que, dado un régimen imperativo del derecho civil, quedan en una situación de desprotección que no está en capacidad de afrontar”.53

En virtud de este argumento, para la Corte queda ampliamente demostrado cómo la exclusión de las parejas del mismo sexo del régimen patrimonial de los compañeros permanentes implica el desconocimiento de un mínimo de protección constitucionalmente obligado. Obligatoriedad que no fue tenida en cuenta por el legislador, y que, sin embargo, encuentra su fundamento, por un lado, en la garantía de respeto a la dignidad humana, y por el otro, en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Dice la sentencia:

“No hay razón que justifique someter a las parejas homosexuales a un régimen que resulta incompatible con una opción vital a la que han accedido en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni resulta de recibo que la decisión legislativa de establecer un régimen

52 Ibídem, fundamento 6.2.3.2. Cursiva fuera del texto original.53 Ibídem, fundamento 6.2.3.2. Cursiva fuera del texto original.

( 32 )


para regular la situación patrimonial entre compañeros permanentes, sea indiferente ante los eventos de desprotección a los que puede dar lugar tratándose de parejas homosexuales”.54

Por consiguiente, la Corte constata la existencia de un déficit de protec-ción para las parejas del mismo sexo que se deriva de: (i) la existencia de una regulación imperativa para la disposición del patrimonio de los integrantes de la pareja que no se ajusta a su propia realidad; (ii) la imposibilidad de acceder voluntariamente a un sistema de regulación si no es a través de un proceso no específico y altamente engorroso; y (iii) las consecuencias potencialmente lesivas que las anteriores circunstancias pueden tener para los integrantes de la pareja.

Adicionalmente, la Corte explicita cómo este déficit de protección afecta la dignidad humana en su dimensión material. Es decir, no solamente la digni-dad humana entendida como expresión de la autonomía individual (derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad), sino también como el derecho a gozar de ciertas condiciones materiales que garanticen una vida digna (derecho fundamental al mínimo vital). Dice la sentencia:

“Esa ausencia de previsión legislativa también se manifiesta en la segunda dimensión en la que, de acuerdo con la jurisprudencia, se expresa la dignidad de la persona [mínimo vital], por las consecuencias que en el plano material puede tener para una persona la pérdida de aquello que le corresponde en el patrimonio construido de manera conjunta en el transcurso de una relación de pareja y que pueden afectar sus condiciones materiales de existencia”.55

Y por último, es precisamente la existencia de un déficit de protección patrimonial para las parejas del mismo sexo, aquello que lleva a la Corte a la conclusión de que “el régimen de la Ley 54 de 1990, tal y como fue modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida en que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales, resulta discriminatorio”56. Es decir, vulnera el derecho a la igualdad de los integrantes de una pareja del mismo sexo, entendido como el derecho a recibir igual protección por parte del Estado.

Este argumento resulta de trascendental importancia para las sentencias posteriores sobre la materia, en la medida en que, por primera vez, la Corte Constitucional reconoce que ambos tipos de parejas presentan “requeri-mientos análogos de protección”. Y esto es así, a pesar de (i) las diferencias objetivas entre ambos tipos de pareja, y (ii) que el fin legítimo de protección

54 Ibídem.55 Ibídem.56 Ibídem, fundamento 6.2.4.

( 33 )


a la mujer y la familia fuera el objetivo perseguido con la promulgación de la Ley 54 de 1990. Así, el alto tribunal deja de lado las dos razones sobre las cuales justificó durante una década el tratamiento diferenciado entre parejas heterosexuales y del mismo sexo, al establecer por primera vez que “no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado” entre parejas del mismo sexo y parejas heterosexuales en el ámbito patrimonial. “En esa perspectiva, se reitera, mantener ese régimen de protección exclusivamente para las parejas heterosexuales e ignorar la realidad constituida por las parejas homosexuales, resulta discriminatorio”.57

En virtud de los argumentos anteriormente expuestos, la Corte decide entonces “declarar la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modi-ficada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a las parejas homosexuales”.58

III. Alcances e impacto del giro jurisprudencial

Si bien el alcance del giro jurisprudencial que marca la sentencia C-075 de 2007 solamente se puede apreciar en toda su dimensión con los fallos posteriores59, en sí misma, esta decisión constituye un hito en la jurispru-dencia de la Corte Constitucional sobre derechos de gays y lesbianas. De hecho, todas las decisiones relativas al tema que son posteriores a la C-075, hacen referencia explícita a esta sentencia como aquella que abrió la puerta al reconocimiento de diversos ámbitos de protección jurídica para las parejas del mismo sexo en nuestro país.

La explicación de este fenómeno tiene que ver directamente con el tipo de argumentación que sostuvo la Corte a lo largo de la sentencia y la diferencia que esto marcó en relación con el precedente sobre el tema. En efecto, el valor práctico y simbólico que ha tenido esta decisión del tribunal constitucional, no solamente para la comunidad LGBT, sino también para el Estado colombiano y la sociedad civil en su conjunto, está asociado directamente con la forma como la sentencia modificó positivamente los términos del debate. Así, por primera vez, fue posible dar una discusión acerca de los derechos de los integrantes de parejas del mismo sexo, por fuera del referente de la familia heterosexual y

57 Ibídem.58 “Quiere esto decir que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas

en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un período de al menos dos años, accede al régimen de protección allí dispuesto, de manera que queda amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren adecuado”. Ibídem, fundamento 6.3.

59 Ver las sentencias C-811 y T-856 de 2007; C-336 y C-798 de 2008; y C-029 de 2009.

( 34 )


monogámica. Lo anterior, teniendo en cuenta que en esta sentencia la Corte reconoció que la protección de las parejas del mismo sexo por parte del juez constitucional no acarreaba la desprotección de la familia conformada por una pareja heterosexual. Por el contrario, en la sentencia se sostiene que ambos constituyen intereses constitucionales legítimos, y por tanto, no excluyentes dentro del ordenamiento constitucional colombiano.

Otro aspecto que revela la transformación en los términos del debate tiene que ver con el hecho de que la Corte no se haya concentrado, tal y como lo había hecho hasta el 2006, en demostrar que la exclusión de las parejas del mismo sexo es un beneficio que constituye una prerrogativa legítima de las parejas heterosexuales en tanto familias. Por el contrario, en esta ocasión la Sala Plena reconoció que los gays y las lesbianas que deciden vivir en pareja también constituyen una opción de vida constitucionalmente protegida, y que, por tanto, la omisión del legislador de incluirlos en una medida que protege a las parejas heterosexuales es susceptible de un juicio de constitucionalidad estricto. De hecho, este giro de la argumentación está directamente relacionado con la inclusión dentro de la línea argumentativa del tribunal constitucional –de manera incipiente pero progresiva– del derecho internacional de los derechos humanos como un criterio relevante a la hora de decidir sobre los derechos de gays y lesbianas en Colombia.

Asimismo, todo lo anterior contribuye de manera importante a que des-aparezca la coexistencia de dos líneas jurisprudenciales contradictorias, tal y como fue estudiado en la primera parte del artículo. Todo parece indicar, pues, que tras la publicación de la sentencia C-075 de 2007, la división en-tre discriminación directa o explícita y discriminación implícita o indirecta (por omisión legislativa), ya no es un argumento suficiente para descartar la inconstitucionalidad de una medida que excluye de su ámbito de aplicación a las parejas del mismo sexo. Esta actitud por parte del tribunal resulta de gran valor, pues implica que la Corte Constitucional se reconoce competente para decidir de fondo, en su calidad de juez constitucional, sobre una materia que en el pasado había declarado como competencia exclusiva del legislador.

Adicionalmente, la sentencia establece un aporte metodológico importante, toda vez que al reconocer la exclusión como una forma de discriminación por orientación sexual, abre la puerta para que –tal y como lo planteó la sentencia C-481 de 199860– a las medidas que acarrean discriminación indirecta o por omisión también se les deba aplicar un examen estricto de proporcionalidad. Asimismo, resulta importante tener en cuenta que, al analizar los cargos plan-

60 Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.

( 35 )


teados en la demanda, la sentencia C-075 de 2007 aborda por primera vez la discusión de los derechos de las parejas del mismo sexo desde la perspectiva de la dignidad humana. En efecto, en las decisiones previas, tanto en los fallos de tutela como de constitucionalidad, la Corte había evadido de manera sis-temática la discusión en torno a la garantía de respeto de la dignidad humana y su afectación a la hora de decidir los casos concretos.

De hecho, de la discusión que da la Corte sobre el tema de la dignidad humana, se deriva otro tema clave de la sentencia. En un ejercicio argumen-tativo sin precedentes para la jurisprudencia sobre gays y lesbianas, la Corte establece una relación clara y explícita entre la dignidad humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el reconocimiento jurídico de la vida en pareja para gays y lesbianas. En gran medida, es a partir de este argumen-to que la Corte extenderá el precedente sentado en la sentencia C-075 de 2007 a otros ámbitos de protección que existían exclusivamente a favor de las parejas heterosexuales.

Finalmente, y aún cuando es una decisión que está lejos de poder ser ca-lificada como perfecta o ideal, el valor de la sentencia que se analiza en este artículo también debe ser medido a la luz de la ruptura que plantea frente a la constante interpretativa que había justificado la invisibilización de los de-rechos de las parejas del mismo sexo hasta entonces. Desde esta perspectiva, la sentencia C-075 de 2007 pasará a la historia como la primera decisión de la Corte Constitucional en que la interpretación originalista de las normas jurídicas y de la Constitución (la cual justificó por años una lectura excluyente de las normas), cedió ante el cambio social y normativo que los demandantes con esfuerzo lograron evidenciar.

Protección constitucional de los compañeros permanentes del mismo sexo1

Por Mauricio Albarracín Caballero

“La lucha es el trabajo eterno del derecho. Si es una verdad decir: ganarás tu pan con el sudor de tu frente, no lo es menos añadir

también: solamente luchando alcanzarás tu derecho. Desde el momento en que el derecho no está dispuesto a luchar, se

sacrifica; así podemos aplicarle la sentencia del poeta:Es la última palabra de la sabiduría

Que sólo merece la libertad y la vida,El que cada día sabe conquistarla”.

Rudolph von Ihering2

La demanda contra la Ley 54 de 1990 que condujo a la sentencia C-0753 de 2007 tenía un objetivo inicial muy claro: lograr la igualdad de derechos de las parejas del mismo sexo en relación con la unión marital de hecho y todos los derechos y obligaciones de los compañeros permanentes hetero-sexuales. No obstante, la Corte Constitucional decidió abordar los derechos de estas parejas en cada ámbito de regulación que los ciudadanos pusieran a consideración. De hecho, la sentencia C-075 de 2007 fue presentada como un pronunciamiento donde se reconocían derechos patrimoniales a las pa-rejas del mismo sexo. Las declaraciones e interpretaciones iniciales sobre este fallo indicaban que se trataba de un avance importante para las parejas homosexuales, pero restringido a los derechos patrimoniales. Esta forma de leer el precedente –privilegiada por sectores conservadores– generaba muchas preguntas: en particular, surgía una que tiene origen en la estructura misma de la Ley 54 de 1990: ¿cómo pueden las parejas del mismo sexo tener derechos patrimoniales sin previamente constituirse una unión marital de hecho, y sus integrantes no denominarse compañeros permanentes?

La interpretación restringida de la sentencia C-075 de 2007 no tuvo ningu-na materialización en la jurisprudencia posterior. Era discriminatorio afirmar

1 Agradezco a Juan Camilo Rivera su apoyo en la elaboración de este artículo. 2 Von Ihering, Rudolph, La lucha por el derecho, Madrid, Editorial Civitas, 1995, p. 136.3 Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.

( 38 )


que las parejas del mismo sexo sólo tuvieran relaciones de tipo patrimonial. Por el contrario, la línea jurisprudencial posterior a la sentencia C-075, con-formada por las sentencias T-856 de 20074, C-811 de 20075, C-336 de 20086, C-798 de 20087, T-1241 de 20088 y C-029 de 20099, desarrolló los elementos progresistas y protectores de la sentencia hito y creó un claro precedente de protección para los compañeros permanentes del mismo sexo.

En tal sentido, este artículo es la continuación de la narrativa de progreso legal10 que Alejandra Azuero inició en el primer artículo de este libro. Por tanto se describirá y analizará la línea jurisprudencial posterior a la sentencia C-075 de 2007, sobre la protección constitucional de los compañeros permanentes del mismo sexo. Para cumplir este objetivo se describirá cada uno de los pro-nunciamientos y se mostrarán cuáles fueron los elementos significativos de cada uno. Teniendo en cuenta lo anterior, el texto se dividirá en seis partes. En la primera parte, se analizará la sentencia C-811 de 2007, en la cual se reconoció el derecho de afiliación en salud de los compañeros permanentes del mismo sexo. Seguidamente, se abordará el pronunciamiento de la Corte que garantizó el derecho a la pensión de sobreviviente para los compañeros permanentes del mismo sexo, la sentencia C-336 de 2008. Posteriomente, se

4 Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.5 Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.6 Magistrado ponente: Clara Inés Vargas Hernández.7 Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño.8 Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández.9 Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.10 La idea de narrativa de progreso es tomada del trabajo de Julieta Lemaitre. Ver Lemaitre,

Julieta, “Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso”, en Hacia un nuevo derecho constitucional, Bogotá, Facultad de Derecho/Universidad de los Andes, 2005, pp. 181-217. Por otra parte, es importante aclarar que este artículo analiza el precedente a partir de las sentencias de la Corte Constitucional. No obstante, esta forma de abordar los derechos de las parejas del mismo sexo es sólo una parte de una narrativa de lucha social, cultural y política del movimiento colombiano de lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas en los últimos años. Por esta razón, cada argumento constitucional que se expresa en este precedente tuvo un correlato en la arena política y social. Por diversas razones, en este artículo sólo se mostrará el derecho constitucional desde los textos de las sentencias, sin perder de vista que son indispensables ejercicios de etnografía constitucional, que cómo lo afirma César Rodríguez, a propósito del trabajo sobre el litigio de despenalización del aborto de Tatiana Alfonso e Isabel Cristina Jaramillo, contribuyen “pensar críticamente el potencial emancipador y las limitaciones del litigio de derechos humanos y el activismo judicial en América Latina y otras partes del mundo”. Ver Jaramillo Isabel Cristina y Alfonso Tatiana, Mujeres, cortes y medios: la reforma judicial del aborto, Bogotá, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre Editores, 2008. Otros trabajos como el de Alejandra Azuero han analizado con novedosas metodologías el funcionamiento de la Corte, ver Azuero Alejandra, “Redes de diálogo judicial trasnacional: Una aproximación empírica al caso de la Corte Constitucional” en Revista de Derecho Público 22, Bogotá, Universidad de los Andes - Facultad de Derecho, Febrero de 2009.

( 39 )


hará referencia a sentencias de tutela –T-856 de 2007 y T-1241 de 2008–, proferidas por salas de revisión de la Corte Constitucional en las cuales se profundizó y aclaró el precedente en torno a la protección de la seguridad social de las parejas del mismo sexo. En la cuarta parte, se analizará la sentencia C-798 de 2008, en la cual la Corte reconoció las obligaciones alimentarias entre compañeros permanentes del mismo sexo. Luego, se reseñará la reciente sentencia de la Corte Constitucional sobre la materia, C-029 de 2009, en la cual se amplían los derechos y obligaciones de las parejas del mismo sexo, en distintos ámbitos de regulación contenidos en 26 leyes. Finalmente, se planteará una reflexión sobre los usos de estas sentencias analizadas.

I. Derecho a la afiliación en el régimen contributivo de salud de los compa-ñeros permanentes del mismo sexo (sentencia C-811 de 2007)

El 3 de octubre de 2007, la Corte Constitucional, en la sentencia C-811 de 200711, decidió la acción de constitucionalidad contra una disposición del régimen contributivo de seguridad social en salud, que no reconocía como beneficiarios de afiliación en salud a los compañeros permanentes del mismo sexo. Los demandantes impugnaron la constitucionalidad de la norma con el fin de que la Corte extendiera a las parejas del mismo sexo la protección establecida por la ley, ya que al no hacerlo se les violaban los derechos a la dignidad humana (preámbulo, art. 1º, CP), a la igualdad (art. 13, CP), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP) y a la seguridad social (art. 48, CP).

La Corte analizó integralmente el contenido normativo del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el cual se establece la definición de los integrantes del grupo familiar, beneficiarios de la afiliación en salud al régimen contribu-tivo. Consideró el tribunal constitucional que los demandantes acusaban de una omisión legislativa relativa a la protección exclusiva de la familia y la no inclusión en esta protección de la pareja conformada por personas del mismo sexo. Por tanto, el problema jurídico que la Corte se planteó para resolver la demanda fue: ¿viola los derechos constitucionales de los miembros de las parejas homosexuales una disposición que no los reconoce como beneficiarios del régimen contributivo de seguridad social en salud? El anterior interrogante fue resuelto por la Corte de manera afirmativa, con el principal argumento de que la norma demandada establecía un palpable déficit de protección de las parejas del mismo sexo, por cuanto las excluía de un beneficio del régimen contributivo de seguridad social y se amparaba tan sólo en la orientación sexual de los integrantes de la pareja.

11 Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.

( 40 )


Para llegar a esta conclusión, la Corte recordó su extenso e importante precedente sobre la protección constitucional de la orientación sexual12, la cual se encuentra protegida por el derecho a la libre opción sexual y por la prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual. La Corte hizo una alusión explicita y extensa a la sentencia C-075 de 2007, así como a los argumentos que la sustentan, para afirmar que existe un mandato cons-titucional de protección de las parejas del mismo sexo, que se desprende del principio de dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP) y de autonomía per-sonal (art. 16, CP). Tuvo en cuenta los elementos estructurales del precedente establecido en la sentencia C-075 de 2007, la cual es hito y referente para resolver el problema jurídico abordado en la referida sentencia, y recordó que ese fallo se fundó en las siguientes razones:

(i) Existe un cambio social y jurídico que hizo insuficiente el modelo de protección patrimonial propio de las parejas heterosexuales y que excluía a las parejas del mismo sexo.

(ii) La pareja del mismo sexo tiene visibilidad social y es una opción de vida válida a la luz de la Constitución Política.

(iii) Existe una creciente tendencia internacional, en particular en el de-recho internacional de los derechos humanos, de elevar la protección de los derechos de las parejas del mismo sexo.

(iv) La ausencia de protección patrimonial de las parejas del mismo sexo por parte del Estado vulnera los derechos a la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP) y el derecho a la igualdad y no discriminación (art. 13, CP) de los integrantes de la pareja.

(v) La Corte acuñó la expresión “déficit de protección” para referirse al vacío legal que se presenta cuando el legislador no cumple el deber de proteger a las parejas del mismo sexo cuando tienen necesidades análogas a las parejas heterosexuales y, por esta razón requieren me-didas de protección similares.

(vi) El déficit de protección frente a los derechos de las parejas del mismo sexo afecta la dignidad humana de sus integrantes. La Corte recordó que la dignidad humana es el principio fundante del Estado social de derecho y que su garantía no admite limitación bajo ninguna cir-cunstancia.

12 Consultar portal legal de la organización Colombia Diversa, disponible en www.colombiadiversa.org. Última consulta 15 de febrero de 2009.

( 41 )


Para la Corte, los criterios establecidos en la sentencia C-075 de 2007 constituyen el “marco conceptual que determina el alcance actual de los derechos de las parejas del mismo sexo”, y los criterios doctrinarios “marcan la perspectiva actual en el tratamiento jurídico del tema”. Esto confirma que la sentencia C-075 de 2007 tuvo un impacto muy amplio en la protección de las parejas del mismo sexo, en la medida en que estableció la doctrina del mínimo de protección obligatorio para estas parejas. Pero en la sentencia C-811 de 2007, el tribunal constitucional va más lejos al establecer que el déficit de protección puede presentarse de forma más grave cuando involucra otros derechos fundamentales, como ocurre en este caso, con el derecho a la salud y a la seguridad social.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte constata que la norma demandada desconoce el mandato constitucional de protección derivado de la dignidad humana, dando lugar a un déficit de protección aún más grave que el origi-nalmente dispuesto por la Ley 54 de 1990 en materia patrimonial. En este sentido, el tribunal encontró que existía un vacío inconstitucional en el régimen de seguridad social en salud que afectaba a los integrantes de las parejas del mismo sexo, y que se traducía en la violación de sus derechos a la dignidad (Preámbulo y art. 1º, CP), autonomía individual (art. 16, CP), igualdad (art. 13, CP), seguridad social (art. 48, CP) salud (art. 49, CP) y vida (art. 11, CP). En palabras de la Corte:

“el impedimento que tiene la pareja del mismo sexo de vincularse al Sistema de Seguridad Social en Salud por el régimen contributivo constituye una vulneración de su derecho a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad –en la concepción de la autodeterminación sexual–, así como una transgresión de la proscripción de discriminación por razón de la orientación sexual del individuo”.

Adicionalmente, esta sentencia plantea con claridad que la causa directa de la exclusión de la afiliación en salud es la orientación sexual de los inte-grantes de la pareja, lo cual vulnera el derecho a la igualdad (art. 13, CP) y a la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP) de las personas homosexua-les. De esta manera, la Corte hace uso directo de disposiciones del derecho internacional13, especialmente del artículo 24 de la Convención Americana

13 La Corte Constitucional se inscribe dentro de la tendencia de los tribunales internos a utilizar argumentos y criterios del derecho internacional como fundamento de sus decisiones. Así lo ha hecho en decisiones relevantes relacionadas con la despenalización del aborto (sentencia C-355 de 2006, MM. PP.: Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería); derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y afrodescendientes (sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil); derecho internacional humanitario (sentencia C-291 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); declaratorias de estados de excepción (sentencia C-070 de 2009, MM. PP. Clara Elena Reales Gutiérrez (e) y Humberto Antonio Sierra Porto),

( 42 )


de Derechos Humanos y del artículo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Po-líticos. Dichas disposiciones establecen la prohibición de discriminación en razón del sexo, así como de su propia jurisprudencia en torno a la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP) como principio fundante del Estado social de derecho. En este sentido la Corte concluye:

“Para la Sala es claro que la norma aquí acusada impone al ejercicio de la libertad en la elección sexual una carga que no se compagina con el derecho que aquella libertad encarna. La negativa de la inclusión de la pareja del mismo sexo en el régimen contributivo implica la negación de la validez de su opción de vida y la sanción por el ejercicio de una alternativa legítima, que se deriva directamente de su derecho de autodeterminación y de su dignidad humana”.

El análisis citado constituye un avance importante en la interpretación de las normas que excluyen a los individuos homosexuales y a sus parejas, debido a que reconoce que las discriminaciones normativas son principalmente sanciones al modo de vida de las personas homosexuales, y por consiguiente la promoción de un privilegio para los heterosexuales. Privilegiar un modo de vida sobre otro, y otorgar más derechos y beneficios a los heterosexuales constituyen acciones proscritas en el Estado social de derecho, debido a que se traducen en una intromisión del Estado en las decisiones íntimas de las personas.

La sentencia aporta otro elemento trascendental al análisis de los derechos de las parejas del mismo sexo, en particular sobre la metodología que debe usarse cuando se analiza un caso relacionado con la orientación sexual como criterio sospechoso de discriminación14. Por tanto, en este pronunciamiento

derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos (sentencia C-370 de 2006, varios ponentes) y derechos de la población desplazada (sentencia T-025 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras sentencias. Para un análisis doctrinal del uso del derecho internacional por la Corte Constitucional, ver Uprimny Yepes Rodrigo, “El bloque de constitucionalidad en Colombia: un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal”, en O’Donell Daniel (Ed.), Compilación de instrumentos internacionales: derecho internacional de los derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal internacional, Bogotá, Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Oficina en Colombia, 2007, 7a. Edición; y Arango Olaya Mónica, “El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana”, en Revista Precedente, Cali, Universidad Icesi – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pp. 79-102.

14 La Corte ha definido los criterios sospechosos de la siguiente manera: “Según la jurisprudencia de esta Corporación, pueden ser consideradas sospechosas y potencialmente prohibidas aquellas diferenciaciones (i) que se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia, a riesgo de perder su identidad; además (ii) esas características han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; en tercer término, esos puntos de vista (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y equitativos de bienes, derechos o cargas sociales. Finalmente, (iv) en otras decisiones, esta

( 43 )


la Corte realiza de forma explícita el test estricto de proporcionalidad. Bajo este análisis se concluye que la medida no es proporcional ni necesaria. Sobre la proporcionalidad de la medida indica que:

“(…) la exclusión derivada de la norma sub judice somete a una presión desproporcionada, y por tanto inconstitucional, el libre ejercicio de la opción sexual (art. 16, CP), en cuanto que impide que personas que han decidido conformar una pareja estable –en un modelo que la Constitución acepta y ampara–, reciban los beneficios de un sistema que se ofrece a otros individuos –de distinto sexo– que también han decidido hacerlo”.

Además, la Corte agrega que esta exclusión compromete el derecho a la vida de los integrantes de la pareja del mismo sexo.

El análisis de proporcionalidad en este caso incorpora además el prece-dente constitucional sobre el derecho a la salud como un derecho funda-mental y su conexidad con el derecho a la vida. Esto conduce a la Corte a plantear que la afiliación en salud de las parejas del mismo sexo es una situación más grave y de mayor relevancia constitucional que la planteada en materia patrimonial. En tal sentido, el tribunal considera acertadamente que en esta norma discriminatoria “el compromiso no es el de la integridad patrimonial de la pareja, sino de la integridad física de sus miembros, de la conservación de su salud y, por supuesto, en última instancia, de la conser-vación de la vida”.

Sobre la necesidad de la medida, la Corte concluyó que desproteger a las parejas del mismo sexo no constituye una acción necesaria para cumplir la finalidad de proteger a la familia heterosexual. En este sentido la Corte estableció que:

“La exclusión de la pareja del mismo sexo del sistema de salud tampoco es necesaria para los fines previstos en la norma, dado que la inclusión de la misma no implica la indefectible desprotección del núcleo familiar. La Sala considera que la detección del déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo no necesariamente implica la reducción de beneficios a la célula familiar, ni la disminución de los niveles de atención a los miembros de la pareja heterosexual, por lo que no existe justificación alguna para señalar que una medida como la que ahora se impone involucre afectación de la protección que la Constitución ofrece en esta materia”.

Por otra parte, las organizaciones demandantes destacaron en los procesos de constitucionalidad sobre este tema el argumento de la falta de relación entre

Corporación ha señalado que los criterios indicados en el artículo 13 superior también deben ser considerados sospechosos, no sólo por cuanto se encuentran explícitamente señalados por el texto constitucional, sino también porque han estado históricamente asociados a prácticas discriminatorias”. Corte Constitucional, sentencia C-093 de 2001.

( 44 )


el objetivo de protección de la familia heterosexual y la discriminación contra las parejas del mismo sexo. En la demanda que condujo a la sentencia C-336 de 2008, se argumentaba que no existía ninguna relación directa ni causal entre proteger a la familia heterosexual y excluir a la pareja del mismo sexo.15

Otra importante incorporación argumentativa para decidir sobre la necesi-dad de la medida, es el uso de los principios de progresividad y universalidad en materia de seguridad social. En la sentencia SU-623 de 200116 la Corte Constitucional había usado el criterio de progresividad para negar el derecho a la afiliación en salud a las parejas del mismo sexo, frente a lo cual las orga-nizaciones demandantes insistían que “la prohibición de discriminación en el acceso a los derechos es de carácter inmediato y, en tal sentido, constituye un límite a la discrecionalidad del legislador para el desarrollo progresivo de los derechos sociales, la orientación sexual no puede ser utilizada como criterio orientador de este desarrollo progresivo”17. Este giro en el uso de los principios de la seguridad social está relacionado con el nuevo marco de análisis que la Corte estableció en la sentencia C-075 de 2007, aunque no deja de ser cuestionable la forma como la Corte ignoró los mencionados principios en el año 2001.

Así pues, la Corte concluye:

“Desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual se vincule como beneficiario de otro al sistema general del régimen contributivo configura un déficit de protección del sistema de salud que afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar una pareja. En consecuencia, la Corte considera que dicho déficit denuncia un vacío en la ley de seguridad social que la hace inconstitucional y así procederá a declararlo”.

Hay que añadir que el tribunal constitucional introduce una aclaración sobre una consideración planteada por el Ministerio de Hacienda y los sectores parlamentarios que se oponían a los derechos de las parejas del mismo sexo. Se argumentaba que aprobar una medida legislativa o judicial que incluyera a las

15 Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y el Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes (GDIP). Demandas de inconstitucionalidad, expediente D-6362, sentencia C-336 de 2008 y expediente D-7290, sentencia C-029 de 2009.

16 Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.17 Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y el

Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes (GDIP). Demanda de inconstitucionalidad, expediente D-6362, sentencia C-336 de 2008.

( 45 )


parejas del mismo sexo generaría fraudes al sistema general de seguridad social en salud. La sentencia recogió esta crítica de la siguiente manera: “Esta Corte entiende que el ingreso de parejas del mismo sexo al régimen contributivo podría conducir a la comisión de múltiples fraudes por parte de personas del mismo sexo que, sin ser pareja, pero aduciendo dicha condición, pretendan hacerse a los beneficios de salud del sistema”. Para responder a esta cuestión y establecer los mismos requisitos y condiciones en el acceso a la salud, la Corte recordó el precedente establecido en la sentencia C-52118 de 2007 y consideró que las parejas del mismo sexo deben acudir al mismo mecanismo establecido en la sentencia mencionada para las parejas heterosexuales para acceder a la afiliación en salud, es decir, la declaración conjunta ante notario en la cual conste que la pareja existe y que tiene vocación de permanencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, en la sentencia C-811 de 2007 se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que el régimen de protección contenido en el artículo –afiliación en salud del régimen contributivo– se extendería también a las parejas del mismo sexo19. En síntesis, los argumentos centrales en la decisión son los siguientes:

(i) El uso de la sentencia C-075 de 2007 y sus criterios doctrinarios, como marco conceptual para la decisión del caso. En particular la doctrina constitucional sobre el déficit de protección constitucional y la lesión que produce este vacío regulatorio en los derechos a la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP), el libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP) y el derecho a la igualdad y no discrimi-nación (art. 13, CP).

(ii) En esta sentencia se consolida el mínimo de protección obligatorio para las parejas del mismo sexo en caso de que se encuentren frente a necesidades análogas a las parejas del mismo sexo. En este sentido, cuando estas necesidades comprometan otros derechos o principios constitucionales, especialmente relacionados con la vida y la salud, el déficit de protección adquiere una mayor gravedad.

18 Magistrado ponente: Clara Inés Vargas Hernández.19 Algunos magistrados salvaron o aclararon su voto respecto de la decisión adoptada por

la Corte. El magistrado Jaime Araújo se distanció del fallo de la Sala Plena –al igual que en la sentencia C-075 de 2007–, indicando que la sentencia era limitada e insuficiente, ya que dejaba sin protección a las parejas del mismo sexo respecto a un amplio número de derechos. Por su parte, la magistrada Catalina Botero expresó su opinión sobre la ausencia de discusión sobre el derecho a fundar y conformar una familia por parte de parejas del mismo sexo. El magistrado Nilson Pinilla expresó su salvamento de voto en relación con la eliminación de la exigencia de los dos años de convivencia como requisito mínimo para el acceso de las uniones maritales de hecho a los servicios de salud (sentencia C-521 de 2007). Adicionalmente, reiteró su aclaración de voto de la sentencia C-075 de 2007 y argumentó que la sentencia tendría un efecto financiero negativo.

( 46 )


(iii) La exclusión de un grupo de personas de un beneficio por razón de su orientación sexual se traduce en una sanción a su modo de vida y en una carga que no debe soportarse.

(iv) En este caso, la aplicación del test estricto de proporcionalidad lleva a la conclusión de que la medida no es necesaria para proteger a la familia, ni proporcional por cuanto afecta gravemente el derecho a la libre opción sexual (art. 16, CP).

(v) La ampliación de la protección de las parejas del mismo sexo en materia de afiliación en salud es un desarrollo de los principios de progresividad y universalidad.

(vi) Las parejas del mismo sexo deben acudir a los mismos requisitos y condiciones establecidos para las parejas heterosexuales (sentencia C-521 de 2007) con la finalidad de acceder a la afiliación en salud.

Para finalizar, es importante señalar un impacto normativo implícito de esta sentencia sobre el régimen subsidiado de afiliación en salud. A pesar de que la Corte Constitucional expresó que “la norma acusada hace referencia exclusivamente a la vinculación al sistema de seguridad social en el régimen contributivo”, esto no significa que las personas que necesiten afiliarse al régimen subsidiado en salud se encuentren desprotegidas. El acuerdo 244 de 2003, proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social, establece en su artículo 8 que el grupo familiar para efectos de la vinculación al régi-men subsidiado en salud tiene como referente normativo el artículo 163 de la Ley 100 de 199320, el cual debe ser interpretado según lo establecido en la sentencia C-811 de 2007. En consecuencia, esta sentencia tiene impacto en la afiliación en salud de las parejas del mismo sexo, tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado21.

20 Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Acuerdo 244 de 2003, artículo 8°: “Núcleo familiar. Para el proceso de selección y afiliación al Régimen Subsidiado, se aceptará un único núcleo familiar que estará integrado por: 1) el cónyuge o compañera(o) permanente cuya unión sea superior a dos años según lo establece el artículo 163 de la Ley 100 de 1993. (…)”

21 Esta sentencia ha sido citada en al menos tres oportunidades por la Corte Constitucional. En la sentencia T-760 de 2008, la Corte manifestó que la salud es un derecho fundamental que debe ser reconocido a todas las personas, ya que de lo contrario se generará un déficit de protección. Como ejemplo, recordó que en la sentencia C-811 de 2007, la Corte había declarado la inconstitucionalidad de una norma que excluía de su protección a las parejas del mismo sexo, por cuanto tal exclusión generaba un déficit de protección hacia las mismas. En la sentencia T-1054 de 2008, la Corte recordó que la jurisprudencia constitucional ha admitido que algunas personas que no han sido reconocidas por la ley como beneficiarias del régimen contributivo de seguridad social en salud, puedan ser afiliadas al mismo

( 47 )


III. Derecho a la pensión de sobreviviente de los compañeros permanentes del mismo sexo (sentencia C-336 de de 2008)

El 16 de abril de 2008, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-336 de 2008, en la cual se estudió la constitucionalidad de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 200322. Estas normas establecen el derecho a la sustitución de la pensión de sobrevi-viente para el cónyuge y el compañero permanente. La demanda formulada por Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y el Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes (GDIP), planteaba que las normas eran discriminatorias y violaban los derechos a la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP), igualdad (art. 13, CP), libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP) , seguridad social (art. 48, CP) y salud (art. 49, CP), reconocidos en la Constitución y en tratados internacionales de derechos humanos.

Para sustentar lo anterior, los demandantes recogieron el precedente esta-blecido en la sentencia C-075 de 2007, en particular los criterios relativos al control de constitucionalidad estricto que se justifica por cuanto la orientación sexual es un criterio sospechoso de discriminación, así como el imperativo constitucional de garantizar un mínimo de protección a estas parejas. Luego, se argumentó ampliamente el carácter vinculante de la decisión del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el caso X contra Colombia de 14 de mayo de 200723, mediante la cual se resolvió un caso de discriminación

dependiendo de la situación específica del afectado, cuando tal afiliación sea necesaria para proteger los derechos a la salud y a la seguridad social. Como ejemplo del problema estudiado en esa oportunidad citó la sentencia C-811. Finalmente, en la sentencia C-1065 de 2008, al analizar la constitucionalidad de un inciso de la norma que establece quiénes son beneficiarios del régimen contributivo de seguridad social en salud, la Corte recuerda que la calidad de beneficiario fue extendida a las parejas del mismo sexo mediante la sentencia C-811 de 2007.

22 Inicialmente la demanda estaba dirigida a los artículos 1º de la Ley 54 de 1990 y 163 de la Ley 100 de 1994, frente a los cuales la Corte determinó que existía cosa juzgada constitucional por efecto de las sentencias C-075 de 2007 y C-811 de 2007, respectivamente. Los demandantes incluyeron en su demanda el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, debido a la falta de claridad y la complejidad constitucional que la Corte había generado en su precedente inicial en torno a la interpretación, restringida o amplia, de los alcances de la expresión “compañero permanente” y “unión marital de hecho” contenidas en la Ley 54 de 1990.

23 El 30 de marzo de 2007, el Comité de Derechos Humanos expidió un dictamen en contra el Estado colombiano con ocasión de una petición presentada por el señor X, quien alegaba haber sufrido un trato discriminatorio, por cuanto se le negó el carácter de beneficiario de la sustitución pensional de su compañero permanente, con el que habitó los siete años anteriores a su muerte. Las autoridades nacionales habían negado la petición del señor X, argumentando que la legislación colombiana no permitía conceder la petición pensional a parejas del mismo sexo. Con base en los anteriores hechos, el Comité concluyó que el Estado colombiano violó el derecho a la igualdad, por cuanto discriminó al señor X por

( 48 )


contra un ciudadano que convivía con su compañero y le fue negada su pen-sión de sobreviviente. Al final, se señaló en la demanda que ha existido un letargo legislativo en esta materia que ha impedido la aprobación de la ley que regule los derechos de las parejas homosexuales en asuntos patrimoniales y de seguridad social. Los demandantes consideraron que la Corte se encontraba habilitada para garantizar los derechos fundamentales de las minorías ante la acción permanente y reiterada del Congreso de la República que se ha negado a regular los derechos de las parejas del mismo sexo.24

Para resolver esta demanda, la Corte se planteó el problema jurídico en los siguientes términos: ¿son constitucionales las normas acusadas que limitan la pensión de sobrevivientes a las parejas heterosexuales y, por tanto, excluyen a las parejas del mismo sexo? Con el fin de resolver dicho cuestionamiento, la Corte reconstruyó su jurisprudencia acerca de la protección de las parejas del mismo sexo, e hizo explícitos los tres pilares del reconocimiento y pro-tección de la orientación sexual dentro de un Estado social de derecho: la dignidad humana (Preámbulo, art. 1º, CP), el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP) y el derecho a la igualdad y a la no discrimina-ción (art. 13, CP). Estos tres derechos generan el marco de interpretación a partir del cual no sólo se protege al homosexual como individuo, sino también a las parejas que ellos conforman. La Corte recuerda que la persona en su dimensión individual y social, constituye el centro del Estado social de derecho, y por esta razón la dignidad humana es el fundamento del régimen constitucional. Este valor constitucional implica protecciones para el ciu-dadano y obligaciones (tanto positivas como negativas) para el Estado, que

razón de su orientación sexual. De acuerdo con el Comité, no existía prueba de que el trato diferenciado que se otorga a las parejas del mismo sexo y las parejas heterosexuales no casadas en materia de pensión de sobrevivencia fuera objetivo y razonable. Por lo anterior, el Comité declaró que el Estado colombiano violó el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que consagra el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación. Comité de Derechos Humanos, Comunicación Nº 1361/2005: Colombia. 14/05/2007. CCPR/C/89/D/1361/2005. En adelante X contra Colombia.

24 “Los derechos fundamentales de las personas homosexuales exigen un mínimo de protección para las parejas por ellas conformadas. Por consiguiente, la omisión reiterada e injustificada del legislador de regular esta materia transgrede el límite impuesto por estos derechos y, por ende, los vulnera. En razón de lo anterior, la intervención de la Corte Constitucional para garantizar el mínimo de protección que se ha negado a ofrecer el legislador a las parejas homosexuales resulta necesaria. Lejos de quebrantar el principio democrático, una intervención de esta naturaleza sería la expresión del rol que el juez constitucional cumple en una democracia, a saber: ser el garante de los derechos fundamentales de las minorías, con el fin de que las mayorías no arrasen con ellas”. Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y el Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes (GDIP). Demanda de inconstitucionalidad, expediente D-6362, sentencia C-336 de 2008.

( 49 )


debe garantizar las condiciones inmateriales y materiales para el desarrollo del individuo. Esto último se expresa en las tres dimensiones de la dignidad humana que la Corte ha conceptualizado:25 vivir como se quiere, vivir bien y vivir sin humillaciones.

Una de las dimensiones de la dignidad humana, se garantiza con clari-dad en el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP). Este derecho protege en su núcleo esencial la libre opción sexual y, como lo ex-presa la Corte, es “considerado corolario del pluralismo y la diversidad”. En la sentencia se explicitan sus fundamentos y se destaca el status activo del mismo, el cual consiste en el despliegue de las capacidades individuales, sin restricciones arbitrarias por parte del Estado o de los particulares. La Corte fue mucho más lejos y reconoció como deber positivo del Estado la garantía de las condiciones para el ejercicio del derecho a la libre opción sexual de las personas homosexuales:

“En efecto, si el derecho al libre desarrollo de la personalidad conlleva autonomía para los individuos en cuanto pueden adoptar la opción de vida que consideren, el Estado debe brindar las condiciones para su ejercicio disponiendo tratamientos jurídicos similares para todas las personas independientemente de la orientación sexual que ostenten, pues la diferencia de trato ante la ley basada exclusivamente en razón de la orientación sexual de las personas, como lo ha recordado esta corporación, implica la negación de la validez de su opción de vida y la sanción por el ejercicio de una alternativa legítima, que se deriva directamente de su derecho de autodeterminación y de su dignidad humana”.

Posteriormente, la Corte establece la relación entre el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP) y el derecho a la igualdad y a la no discriminación (art. 13, CP). En primer lugar, manifiesta que la obliga-ción de no discriminación en razón de la orientación sexual se encuentra contenida en la Constitución, en la prohibición de la discriminación en razón del sexo. Esta protección constitucional, se encuentra respaldada por el derecho internacional, lo cual es expresado y desarrollado con mucha fuerza en esta sentencia. La Corte señala que el artículo 93 de la Constitu-ción incorpora los tratados de derechos humanos suscritos y ratificados por Colombia, que “prevalecen en el orden interno y son criterio interpretativo de los derechos constitucionales en cuanto contengan un estándar de pro-tección mayor al que consagra la Carta o la jurisprudencia constitucional”. Como desarrollo de lo anterior, recuerda lo establecido en el artículo 26

25 Corte Constitucional, sentencia T-881 de 2002, Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

( 50 )


del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y las interpretaciones del Comité de Derechos Humanos.

En particular, se alude al caso Young contra Australia26, en el cual el Comité determinó que el Estado australiano había discriminado a un ciudadano de su país al negarle la pensión de “persona a cargo”, en razón de su orienta-ción sexual homosexual. El uso del derecho internacional y del principio de favorabilidad, o pro hominem27, determina que el contenido de los derechos de las parejas del mismo sexo es un avance metodológico importante con el cual la Corte garantiza el goce pleno de los derechos fundamentales de las personas homosexuales28. Ahora bien, es notable que el tribunal constitucional use el caso de Young contra Australia, y no haga ninguna mención al caso X contra Colombia, tal y como los demandantes lo propusieron. Al margen de esta omisión, la Corte da un valor importante a estos dictámenes para decidir sobre los derechos de las parejas del mismo sexo.

Además, la Corporación aclara que si bien la Constitución Política no hace una alusión explícita a los derechos de los homosexuales, esto no significa que sus derechos sean desconocidos, pues a la luz de la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP), el derecho a la igualdad (art. 13, CP), el principio del pluralismo y, muy especialmente, el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP), la diversidad sexual está protegida por la Constitución.

En desarrollo de su argumentación, la Corte Constitucional recoge las dos sentencias que se habían producido hasta el momento sobre los derechos de las

26 Comité de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Comunicación Nº 941/2000: Australia. 18/09/2003. CCPR/C78/D941/2000.

27 Este asunto fue presentado por los demandantes dentro del proceso: “Ahora bien, en virtud de la cláusula de favorabilidad o del principio pro hominem, la Corte debería optar por aplicar el dictamen del Comité al presente caso, dado que dicho dictamen implica una interpretación más favorable a la protección y vigencia de los derechos fundamentales de las personas homosexuales si se la compara con la jurisprudencia sentada hasta la fecha por la Corte en materia de beneficios de seguridad social para las parejas”. Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y el Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes (GDIP). Demanda de inconstitucionalidad, expediente D-6362, sentencia C-336 de 2008.

28 El valor de los dictámenes del Comité relacionados con la orientación sexual generó debate en el interior de la Corte. En un primer momento, en la sentencia C-481 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte usó el dictamen de Toonen contra Australia para determinar el alcance de la protección de la orientación sexual a la luz del artículo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. No obstante, posteriormente, en la sentencia T-349 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), desestimó el caso Young contra Australia, argumentando que este no desvirtuaba la jurisprudencia de la Corte que en ese momento no protegía a las parejas del mismo sexo. El magistrado Jaime Córdoba Triviño, en el salvamento de voto de la sentencia T-349 de 2006, sostuvo una tesis muy similar a la que la Corte acogería en la sentencia C-336 de 2008.

( 51 )


parejas del mismo sexo, y considera que está habilitada para reconocer igual tratamiento para las parejas heterosexuales y homosexuales. Reconstruye los criterios doctrinarios establecidos en la sentencia C-075 de 2007, y constata que la sentencia C-811 de 2007 reitera estas consideraciones. En ese sentido, las sentencias mencionadas son el referente tenido en cuenta para la decisión de este nuevo asunto de estudio.

A continuación, la Corte verifica que en relación con la pensión de sobrevivientes, las parejas del mismo sexo se encuentran en un déficit de protección que afecta sus derechos a la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP) y que además se constituye en un trato discriminatorio (art. 13, CP). Establece además que no existe justificación razonable y objetiva que respalde el trato discriminatorio frente a las personas que conforman parejas del mismo sexo. Para llegar a esta conclusión, la Corte vuelve a aplicar un examen estricto de proporcio-nalidad, debido a que la distinción realizada usa una categoría sospechosa de discriminación (orientación sexual). Las medidas afectan a un grupo especialmente vulnerable, los homosexuales, y por esta vía se desconoce un derecho fundamental. Por último, se justifica un análisis estricto que consi-dera que esta exclusión genera un privilegio injustificado para un grupo de personas. Para la Corte las normas analizadas no cumplen ningún fin cons-titucional imperioso; no son necesarias para cumplir el fin, ni tampoco son proporcionales. Por tanto, no superan el test estricto de proporcionalidad. Así lo expresó el tribunal:

“Al ponderar los derechos de las parejas en relación con la pensión de sobrevivientes, la Sala no encuentra razones objetivas ni constitucionalmente válidas que puedan constituirse en un obstáculo o significar un déficit de protección para las parejas conformadas con personas del mismo sexo que les impida ser destinatarias de los beneficios reconocidos por el legislador en materia de pensión de sobrevivientes”.

La Corte recuerda la naturaleza y finalidad de la pensión de sobre-viviente en el ordenamiento jurídico colombiano como un argumento que respaldaría la inconstitucionalidad de la exclusión de las parejas del mismo sexo. En este sentido, la sentencia recoge los precedentes de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia29 y del Consejo del

29 “(…) No puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición”. Corte Suprema de Justicia. 17 de abril de 1998, Radicación 10406. Citada en C-336 de 2008.

( 52 )


Estado30 para argumentar que la pensión de sobreviviente es una prestación derivada de la solidaridad y que tiene como fin la protección de la persona que mantuvo una relación afectiva, personal y de apoyo mutuo con el pensionado. En efecto, la pensión de sobreviviente es la garantía para el compañero que debe “atender las necesidades propias de su subsistencia y hacer frente a las contingencias derivadas de la muerte del pensionado o afiliado”.

Otro elemento doctrinario de gran trascendencia usado en la sentencia C-336 de 2008 es la apelación al principio de universalidad de la seguridad social como un límite a la actividad legislativa. La Corte determinó que la universalidad implica la protección de todas las personas sin discriminación alguna. De tal forma , la exclusión de un grupo de personas de las protecciones de la seguridad social vulnera el principio de universalidad y debe realizarse un control constitucional estricto cuando se vulnere este postulado.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Corte estableció lo siguiente:

“Desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual pueda acceder a la pensión de sobreviviente de su pareja fallecida que tenía el mismo sexo, configura un déficit de protección del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja. En efecto, si se reconoce jurídicamente a las parejas del mismo sexo, por ahora, y en este caso, la Corte deriva de tal condición sólo la consecuencia jurídica del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes”.

Como ocurrió en la sentencia C-811 de 2007, la Corte estableció un medio para probar la convivencia de las parejas del mismo sexo con el fin de acceder a la pensión de sobreviviente. Por lo tanto, la Corte determinó que “a los compañeros o compañeras del mismo sexo les corresponde acreditar su con-dición de pareja, para lo cual deberán acudir ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la existencia de una relación afectiva y económica responsable”. Esta forma de probar la convivencia generó dudas sobre la viabilidad del mecanismo de prueba, debido a que se admitía una interpretación restrictiva, según la cual, los

30 “(...) Puesto que el espíritu que orienta la normas que rigen la sustitución pensional a cargo de los empleadores particulares es el de proteger a la persona que en realidad prestó asistencia y compañía al trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento, claro está, que sin perjuicio del cónyuge que no lo pudo hacer por culpa del causante” Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1º de julio de 1993, citada en Corte Constitucional, sentencia C-336 de 2008.

( 53 )


dos integrantes de la pareja deberían concurrir simultáneamente a la notaría, y esta situación no sólo es discriminatoria frente a las parejas heterosexuales, sino que además genera dificultades prácticas toda vez que en muchos casos, cuando se reclama este derecho, el pensionado fallece sin que exista la posibi-lidad de acudir a la formalización. Por esta razón los demandantes solicitaron la aclaración de la sentencia, la cual fue negada por la Corte en el Auto 163 de 2008. No obstante, el tribunal constitucional precisó:

“(…) contrario a lo expuesto por los solicitantes, la Sala considera que las expresiones sobre las cuales recae la petición de aclaración no generan equívoco, duda, ambigüedad o perplejidad en su intelección, pues su texto envía a las previsiones de la sentencia C-521 de 200731 y en ésta no se encuentra expresamente establecido que los integrantes de la pareja están obligados a concurrir simultáneamente ante el notario”.

En este Auto se agregó que los abusos que puedan ser cometidos por los operadores jurídicos pueden ser enfrentados con acciones judiciales para la defensa de los derechos fundamentales.

Por último, es preciso retomar un cuestionamiento del Ministerio de Hacienda sobre los derechos de las parejas del mismo sexo que la Corte responde con lucidez y vehemencia. El Ministerio considera que la pensión de sobreviviente debe ser establecida por el legislador bajo criterios econó-micos y presupuestales. Este cuestionamiento es abordado por la Corte en tres dimensiones: legal, económica y axiológica. Frente a la primera, el tri-bunal manifiesta que el legislador tiene libertad de configuración en relación con el sistema de seguridad social, pero que es una facultad limitada por la Constitución. En lo económico, asegura que no existe un desequilibrio financiero, debido a que se hace un cambio en el orden de los beneficiarios de la pensión de sobreviviente. Además, la Corte recuerda al Ministerio que el sistema axiológico del Estado social de derecho hace que los derechos de las personas, en particular la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP) y el libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP), no puedan ser desconoci-dos por una “defensa a ultranza de la libertad de configuración legislativa y, derivada de ésta, la posibilidad de excluir del sistema de seguridad social en pensiones a un grupo de la sociedad habitualmente discriminado como lo es la comunidad homosexual”.

En conclusión, en la sentencia C-336 de 200832 se declaró la exequi-bilidad condicionada de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1994, en el entendido de que las parejas del mismo sexo también son beneficiarias de la

31 Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández.32 Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández.

( 54 )


pensión de sobreviviente33. Los principales argumentos que llevaron a esta decisión fueron:

(i) La dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP), el libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP) y el derecho a la igualdad (art. 13, CP) son los tres pilares que garantizan la protección constitucional de la orientación sexual de los individuos y de las parejas que conformen los homosexuales.

(ii) El derecho a la igualdad y a la no discriminación en razón de la orien-tación sexual se encuentra garantizado en el derecho internacional de los derechos humanos, en particular en el artículo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y la doctrina del Comité de Derechos Humanos. Adicionalmente, el principio de favorabilidad o pro ho-minem es fundamental para interpretar el contenido y alcance de los derechos de las parejas del mismo sexo.

(iii) Las sentencias C-075 y C-811 de 2007 y sus criterios doctrinarios, constituyen el marco conceptual para analizar la omisión legislativa en materia de pensión de sobreviviente de parejas del mismo sexo.

(iv) Existe un déficit de protección constitucional de las parejas del mismo sexo en relación con la pensión de sobreviviente, lo cual afecta sus derechos a la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP). Además se constituye en un trato discriminatorio.

(v) La aplicación del test estricto de proporcionalidad lleva a la Corte a mostrar que las normas acusadas no cumplen ningún fin constitu-cional imperioso, no son necesarias para cumplir el fin, ni tampoco son proporcionales debido a que afectan gravemente los derechos fundamentales.

(vi) Se atendió a los principios y finalidades de la pensión de sobreviviente para definir la constitucionalidad de la norma. En particular, al prin-cipio de solidaridad y reconocimiento del apoyo y socorro mutuo de los integrantes de la pareja.

33 El magistrado Jaime Araújo Rentería realizó un salvamento parcial de voto en cuanto a las sentencias C-075 de 2007 y C-811 de 2007, a las cuales se dispone estar a lo resuelto en esas oportunidades. Manifestó su aclaración de voto en relación con esta decisión teniendo en cuenta que él ha mantenido una protección amplia e integral de los derechos de las parejas del mismo sexo. Por su parte, el magistrado Nilson Pinilla expresó su salvamento de voto, debido a que a su juicio la pensión de sobreviviente es una prestación reservada a la pareja conformada por un hombre y una mujer. Agregó que las normas demandadas debieron declarase constitucionales teniendo en cuenta que fueron expedidas acordes al ejercicio de la potestad de configuración del legislador en materia de seguridad social.

( 55 )


(vii) Para garantizar el principio de universalidad, el legislador no puede excluir a un grupo social de las protecciones del sistema de seguridad social.

(viii) Las parejas del mismo sexo deben acudir a los mismos requisitos y condiciones establecidos para las parejas heterosexuales (sentencia C-521 de 2007) con el fin de acceder a la pensión de sobreviviente.

(ix) La ampliación de la protección de las parejas del mismo sexo en relación con la pensión de sobreviviente no genera un desequilibrio financiero y se encuentra respaldada en valores y derechos constitucionales.

IV. Afiliación en salud y pensión de sobreviviente: avances en sentencias de tutela de la Corte Constitucional (sentencias T-856 de 2007 y T-1421 de 2008)

La Corte ha tomado en revisión dos casos sobre derechos a la seguridad social de los compañeros permanentes del mismo sexo (afiliación en salud y pensión de sobreviviente), en los cuales ha ratificado el precedente anterior y ha proporcionado nuevos elementos que ayudan a garantizar los derechos reconocidos por dicho tribunal. En estas dos sentencias se muestran los distin-tos obstáculos que enfrentan las parejas del mismo sexo para hacer efectivos sus derechos después de los pronunciamientos judiciales, y además, se hace evidente la necesidad de que los operadores jurídicos incorporen estas deci-siones en sus prácticas cotidianas. Como se verá en las sentencias comentadas, en caso de que se incurra en nuevos actos de discriminación el juez de tutela tiene la potestad de intervenir y de corregir la exclusión de hecho que realicen instituciones o personas.

Interpretación sistemática y obligatoriedad del precedente (sentencia T-856 de 2007)

En la sentencia T-856 de 200734, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional analizó el caso de un compañero permanente del mismo sexo a quien no se le reconoció como beneficiario del régimen de seguridad social en salud de su compañero permanente con quien había convivido durante 6 años. Con base en estos hechos, la persona afectada interpuso una acción de tutela con el fin de que se declarara que la EPS demandada violaba los derechos a la vida (art. 11, CP), a la seguridad social (art. 48, CP), a la salud (art. 49, CP), a la igualdad (art. 13, CP) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP) del accionante, al no reconocerle la calidad de beneficiario del régimen contributivo de salud. Los jueces de instancia que conocieron de esta

34 Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.

( 56 )


acción denegaron la protección solicitada, argumentando que la norma que señalaba cuáles personas podían ser beneficiarias del régimen contributivo de seguridad social en salud no incluía a los compañeros del mismo sexo. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte se planteó: “corresponde […] a la Sala de revisión decidir si la negativa de una entidad promotora de salud de afiliar como beneficiario al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud al compañero permanente del mismo sexo de un trabajador cotizante vulnera derechos constitucionales fundamentales”.

Con el objeto de resolver el anterior problema, la Corte reconstruyó la línea trazada por la jurisprudencia constitucional respecto de la protección de las parejas homosexuales como beneficiarias del régimen contributivo en seguridad social en salud, en la cual se pueden distinguir dos momentos: la primera fase de la jurisprudencia, en la que se negaba la posibilidad de que el compañero permanente del mismo sexo fuese beneficiario de la afiliación en salud; y la segunda fase de la jurisprudencia, posterior a la sentencia C-075 de 2007, en la que se reconocía la afiliación como un derecho de los compañeros permanentes del mismo sexo35.

La Corte recuerda que en los años 2000 y 2001 la jurisprudencia inter-pretó que las normas legales que otorgaban un trato diferenciado a las parejas heterosexuales y a las homosexuales respecto de la condición de beneficiarios

35 Estos dos momentos jurisprudenciales, uno de desprotección y otro de reconocimiento, son desarrollados por Alejandra Azuero en el artículo contenido en este libro. Sobre la jurisprudencia de desprotección de las parejas del mismo sexo, previa a la sentencia C-075 de 2007, pueden consultarse los trabajos de la organización Colombia Diversa. Ver Albarracín Mauricio, “Iguales derechos, nada más nada menos”, publicado en Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo, Deshacer el embrujo. Alternativas a las políticas del gobierno de Álvaro Uribe Vélez, Bogotá, Editorial Anthropos, 2006; Fajardo, Andrés, Voces excluidas: legislación y derechos de lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas en Colombia, Bogotá, Colombia Diversa, 2004. Diversos trabajos académicos se realizaron en torno a esta cuestión antes de producirse la sentencia C-075 de 2007. Ver, entre otros trabajos, Céspedes Lina, ¿El fin o la modificación del juego? Las parejas homosexuales frente al derecho de afiliación a la seguridad social en salud, Tesis de grado Maestría en género, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia - Facultad de Ciencias Humanas. Escuela de Estudios de Género, 2004; Lemaitre, Julieta, op. cit.; Bonilla, Daniel, “Igualdad, orientación sexual y derecho de interés público. La historia de la sentencia C-075/07”, en Parejas del mismo sexo: el camino hacia la igualdad, sentencia C-075/07, Bogotá, Colombia Diversa y Universidad de los Andes, 2008, pp. 11-39; Moncada, Patricia, “La huida de la Corte: el derecho al onanismo”, en Revista Tutela, Tomo 3, Número 25, Bogotá, Editorial Legis, enero de 2002; Motta, Cristina, “La Corte Constitucional y los derechos de los homosexuales”, en Observatorio de justicia constitucional: La Corte Constitucional – el año de la consolidación, Bogotá, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre Editores, 1998, pp. 290-299. Estrada, Alexei Julio, “La orientación sexual y el derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional”, en Memorias de las IV jornadas de derecho constitucional y administrativo, 2003, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003. pp. 177-216.

( 57 )


–reconocida para las primeras y negada para las segundas–36 se ajustaban a la Constitución, ya que se trataba de un tratamiento diferenciado que estaba justificado por dos razones: de un lado, la norma otorgaba un tratamiento diferenciado a supuestos de hecho distintos, por lo que no era posible afirmar que otorgaba un trato discriminatorio, y de otro lado, la norma perseguía una finalidad constitucionalmente imperiosa, que según la Corte era proteger a las parejas heterosexuales, en tanto conforman una familia.

La línea trazada por la Corte en los años 2000 y 2001 tomó un giro radical y fue corregida con ocasión de la sentencia C-075 de 2007. La Corte explicó la relevancia de esta sentencia frente al problema jurídico bajo estudio, seña-lando que la ampliación de la institución de la unión marital de hecho con el fin de incluir a las parejas del mismo sexo, debía tener como consecuencia que el legislador reconociera a los compañeros homosexuales la calidad de beneficiarios, ya que esta noción se había elaborado a partir de la noción de unión marital de hecho. En palabras de la Corte:

“A la luz de esta decisión [C-075 de 2007], la postura hasta ese entonces prevaleciente, en el sentido que la negativa a la afiliación en calidad de beneficiario del compañero permanente de un cotizante homosexual se justificaba debido a que el […] había querido amparar específicamente a las parejas heterosexuales en virtud de la figura de la unión marital de hecho, perdió asidero, pues esta misma Corporación encontró que la regulación de esta última figura infringía un trato discriminatorio a las parejas heterosexuales”.

Asimismo, la Corte expresó que este razonamiento había sido ratificado por la sentencia C-811 de 2007, que declaró la exequibilidad de una norma que no reconocía a las parejas homosexuales como beneficiarias, en el en-tendido de que los compañeros permanentes del mismo sexo también debían ser considerados como beneficiarios del régimen contributivo de seguridad social en salud. La Corte recordó las conclusiones a las que había llegado en esta sentencia, donde afirmó que la norma establecía un palpable déficit de protección, que afectaba los derechos a la igualdad (art. 13, CP) y a la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP) de los integrantes de las parejas del mismo sexo.

Con base en estos argumentos, la Sala Séptima de Revisión de la Corte, en decisión unánime, ordenó revocar los fallos de los jueces de instancia que habían negado la inclusión del compañero permanente del mismo sexo, por

36 Las sentencias que conforman este primer momento son las siguientes: T-999 y T-1426 de 2000, y SU-623 de 2001. Cabe resaltar que la sentencia T-618 de 2000 es un pronunciamiento que se aparta de los anteriores, pues en él sí se reconoció al compañero permanente como beneficiario del régimen contributivo de seguridad social en salud.

( 58 )


vulnerar los derechos fundamentales a la igualdad (art. 13, CP), a la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP), a la seguridad social (art. 48, CP) y a la salud (art. 49, CP)37.

Esta sentencia aclara dos elementos fundamentales para la interpretación y eficacia del precedente constitucional en relación con las parejas del mismo sexo. Por una parte, la Corte recuerda la nueva perspectiva en relación con el problema jurídico planteado, que consiste reconocer la existencia de una unión marital de hecho entre parejas del mismo sexo. En palabras del tribunal:

“Por lo tanto, a partir de la decisión, las parejas homosexuales pueden constituir uniones maritales de hecho cuando hagan ‘una comunidad de vida permanente y singular’. En el mismo orden de ideas, para todos los efectos civiles se denominan compañero y compañera permanente a los integrantes de la pareja homosexual que forman parte de la unión marital de hecho.

(…)

En la sentencia C-075 de 2007 se extendieron los efectos de la Ley 54 de 1990, es decir, la figura de la unión marital de hecho y la calidad de compañero o compañera permanente a las parejas homosexuales y tal decisión comenzó a producir sus efectos desde el ocho de febrero de este año”.

Esta interpretación tiene un impacto importante en la comprensión de los derechos y deberes de los compañeros permanentes del mismo sexo en todos los ámbitos de regulación y no sólo en aquellos relacionados con la seguridad social o los derechos patrimoniales. En ese sentido, la institución de la unión marital de hecho y las denominaciones compañero y compañera permanente son aplicables a las parejas sin atender a la orientación sexual de sus integrantes.

El otro elemento que la Corte enfatiza en esta decisión se relaciona con la obligatoriedad y efectos vinculantes de las sentencias sobre los derechos de parejas del mismo sexo. La sala recuerda la jurisprudencia constitucional en torno a la obligatoriedad del precedente tanto para las autoridades públicas como para los particulares. Por tanto, los operadores jurídicos no pueden desconocer injustificadamente el precedente sentado por la Sala Plena de la Corte Constitucional.38

37 La Corte no ordenó la afiliación del accionante, toda vez que la persona se había afiliado como cotizante independiente al régimen de seguridad social, por lo tanto se produjo la carencia actual de objeto en la acción de tutela.

38 La Corte Constitucional ha construido y consolidado una línea jurisprudencial que le otorga fuerza vinculante a las decisiones judiciales. De acuerdo con la Corte, la obligatoriedad de las decisiones judiciales se desprende de distintas normas constitucionales, como los son los derechos a la igualdad y al debido proceso, y el respeto de la seguridad jurídica, entre otras. Ver, en este sentido, Corte Constitucional, sentencias SU-049 de 1998 (MM.PP. Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz). Asimismo, la Corte ha aclarado que la fuerza

( 59 )


Mecanismo de prueba de la pensión de sobreviviente (Sentencia T-1241 de 2008)39

En una sentencia del 11 de diciembre 2008, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse de nuevo acerca del derecho de los compañeros permanentes del mismo sexo a ser beneficiarios de la pensión de sobreviviente.

En esta ocasión, la Corte estudió el caso de una persona que había convi-vido por más de treinta años con un Sargento Primero (r) a quien la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le había reconocido una asignación de retiro desde 1973. El Sargento Primero (r) murió en 1999, por lo que su com-pañero procedió a reclamar la sustitución de la pensión, la cual fue negada porque según la entidad ni la Constitución Política ni la ley le reconocían al compañero permanente del mismo sexo la calidad de beneficiario de la sustitución pensional. Años más tarde, el actor interpuso acción de tutela, afirmando que se habían producido modificaciones legislativas (específica-mente, se refiere a la expedición de la Ley 979 de 2005) que ordenaban que a los compañeros permanentes del mismo sexo se les reconociera el derecho de ser beneficiarios de la sustitución pensional, y que al no hacerlo se le es-taban violando sus derechos a la vida (art. 11, CP), a la salud (art. 49, CP) y al mínimo vital. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala de Revisión, los hechos que configuraban el caso objeto de revisión obligaban a plantearse el siguiente problema jurídico: “[¿]el actor reúne las condiciones necesarias para reclamar a través de la acción de tutela la pensión de sobreviviente causada por su compañero permanente[?]”.

Luego de estudiar los criterios de procedibilidad de la acción de tutela para reclamar prestaciones sociales, las cuales se consideran cumplidas en el asunto estudiado, la Sala de Revisión recuerda la jurisprudencia constitucional en lo relacionado con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los compañeros permanentes del mismo sexo. En especial, la Corte recuerda que en la sentencia C-336 de 200840 su Sala Plena decidió extender el carácter de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a los compañeros permanentes de las parejas del mismo sexo, por cuanto no hacerlo significaría un trato discriminatorio y un déficit de protección que afectaría la libre opción sexual

vinculante de sus decisiones no se extiende a todo el contenido de sus sentencias, sino tan sólo a la parte conocida como ratio decidendi. Sobre esto, ver especialmente, Corte Constitucional, sentencias C-836 de 2001, (M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). A nivel doctrinal, puede consultarse López Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, Bogotá, Editorial Legis, 2006, 2ª Edición.

39 Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández.40 Magistado ponente: Clara Inés Vargas Hernández.

( 60 )


de los integrantes de este tipo de uniones. De lo anterior concluye que “en la actualidad es inconstitucional excluir a las parejas del mismo sexo del acceso a la pensión de sobreviviente, en razón de su condición sexual”41.

Teniendo en cuenta el anterior marco analítico, la Corte pasa a ocuparse del caso concreto. A juicio del tribunal, la Caja de Retiro de las Fuerzas Mili-tares realizó una interpretación inconstitucional de las normas jurídicas que regulan el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, debido a que no tuvo en cuenta la jurisprudencia establecida en torno a la protección de los compañeros del mismo sexo. En consecuencia, le ordenó a la Caja de Retiro “ajust[ar] todos sus procedimientos internos a los fundamentos jurídicos establecidos en la sentencia C-336 de 2008, permitiendo dentro del régimen prestacional de la fuerza pública el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente al compañero o compañera permanente de las parejas homo-sexuales, siempre que cualquiera de ellos cumpla con los mismos requisitos exigidos a los integrantes de las parejas heterosexuales”42.

Sin embargo, la Sala de Revisión se abstuvo de conceder el amparo so-licitado, afirmando que el actor no acreditó de manera suficiente –es decir, mediante declaración ante notario– la calidad de compañero permanente del Sargento Primero (r), lo cual es un requisito necesario para acceder a la pensión de sobreviviente.

En relación con esto último, en esta sentencia se avanza en precisar cuál debe ser el estándar de prueba de la convivencia de los compañeros perma-nentes del mismo sexo. En primer término, la Corte enfatiza en la aplicación de “los mismos requisitos exigidos a los integrantes de las parejas heterosexua-les”, regla general y obligatoria que ha establecido la jurisprudencia desde la sentencia C-075 de 2007. En segundo lugar, la prueba de la convivencia debe ser al menos una declaración juramentada ante notario en la cual se acredite el vínculo, y la apreciación de esta prueba debe partir de la aplicación del principio de buena fe.

V. Derechos y obligaciones alimentarias de los compañeros permanentes del mismo sexo (sentencia C-798 de 2008)

En la sentencia C-798 de 2008, cuyo ponente fue el magistrado Jaime Córdoba Triviño, se produjo otro importante pronunciamiento en la línea jurisprudencial de protección a las parejas del mismo sexo. En la demanda se

41 La Corte recuerda además que, de acuerdo a su jurisprudencia, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, debe probarse la calidad de compañero permanente, mediante declaración hecha ante notario. Ver Corte Constitucional, sentencia C-521 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

42 Notas al pie omitidas.

( 61 )


impugnó la constitucionalidad de la norma que ampliaba a los compañeros permanentes el tipo penal de inasistencia alimentaria43. A juicio de la deman-dante, a la luz de la sentencia C-075 de 2007, esta disposición violaba los derechos a la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP), a la igualdad (art. 13, CP) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP), por cuanto limitaba la protección alimentaria a las parejas heterosexuales, al negar la posibilidad de que los compañeros del mismo sexo pudieran demandar penalmente a sus parejas cuando se sustrajeran de la obligación legal de dar alimentos.

Para la Corte, la demanda hace necesario que se planteen dos problemas jurídicos: en primer lugar, debe determinarse si el ordenamiento jurídico colombiano reconoce la obligación legal en cabeza de los compañeros per-manentes del mismo sexo de dar alimentos. En caso de que así sea, debe estudiarse una segunda cuestión: “[¿]vulnera la Constitución la disposición legal que confiere consecuencias penales al incumplimiento de la obligación alimentaria a cargo de uno de los miembros de una unión de hecho cuando esta es integrada por dos personas de distinto sexo y, sin embargo, no otorga la misma garantía reforzada al incumplimiento de la misma obligación por uno de los miembros de una unión de hecho integrada por dos personas del mismo sexo[?]”.

Para resolver el primer problema, la Corte realiza una interpretación siste-mática de las normas civiles que establecen la obligación de dar alimentos y de algunas de sus decisiones en las que se ha referido a estas normas. Recuerda que en la sentencia C-1033 de 2002 condicionó la exequibilidad de un ar-tículo del Código Civil, para que se entendiera que la obligación de otorgar alimentos no sólo recaía en los cónyuges, sino que también era exigible de los compañeros permanentes. Asimismo, afirmó que la sentencia C-075 de 2007 modificó el alcance de la expresión compañeros permanentes, con el fin de que se incluyera a las parejas del mismo sexo. A juicio de la Corte:

“8. La interpretación sistemática de las disposiciones antes mencionadas y las decisiones judiciales citadas, no arroja ninguna duda sobre la existencia de la obligación alimentaria entre compañeros permanentes, con independencia de su orientación sexual, siempre que la pareja reúna las condiciones de que trata la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005. En efecto, la obligación alimentaria consagrada en el numeral 1º del artículo 411 del Código Civil para los cónyuges es aplicable a los compañeros permanentes que, como se sabe, pueden integrar

43 Parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, modificatorio del artículo 233 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal). La norma establecía: “Para efectos del presente artículo, se tendrá por compañero y compañera permanente únicamente al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990”.

( 62 )


una pareja homosexual o una pareja heterosexual. Como lo ha señalado la Corte, el dato sobre la sexualidad de las personas es completamente irrelevante a la hora de extender la protección patrimonial de los miembros de la pareja y por consiguiente no puede ser utilizado, al menos en principio y salvo alguna poderosa razón fundada en objetivos constitucionales imperativos, para diferenciarla.

(…) En efecto, en el ordenamiento jurídico las uniones de hecho de parejas del mismo sexo tienen obligaciones y derechos patrimoniales iguales a los que tienen las uniones constituidas por parejas de distinto sexo. En consecuencia, como ya se mencionó, la interpretación sistemática del numeral 1º del artículo 411 del Código Civil no arroja ninguna duda sobre el alcance de dicha disposición y su aplicación a las parejas heterosexuales u homosexuales, siempre que reúnan las condiciones establecidas por la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005”. (Cursivas fuera del texto).

Esta interpretación sistemática es de gran relevancia debido a que reco-noce de forma explícita y clara los efectos de la sentencia C-075 de 2007 en relación con la unión marital de hecho y los derechos y obligaciones de los compañeros permanentes. Tal y como ocurrió en decisiones precedentes, en particular en las sentencias T-856 de 2007 y C-336 de 2008, la Corte reconoce la existencia de la unión marital de hecho de parejas del mismo sexo y la denominación de compañeros permanentes para sus integrantes. Como se mostró previamente en la sentencia T-856 de 2007, se aplicó una interpretación sistemática de las expresiones compañero permanente y unión marital de hecho en la cual se incluye a las parejas del mismo sexo. Posteriormente, en la sentencia C-336 de 2008, la Corte Constitucional se refirió a las parejas del mismo sexo usando las expresiones compañeros permanentes del mismo sexo, tanto en el problema jurídico44 como en la definición del déficit de protección45. Finalmente, en la sentencia T-1241 de 2008, posterior a la sentencia comentada, la Corte usa a lo largo del fallo y

44 “La Sala deberá establecer si la protección que se concede al cónyuge y al compañero o compañera permanente de las parejas heterosexuales, impide válidamente que el compañero o compañera permanente de una pareja homosexual acceda a la pensión de sobrevivientes” (cursivas fuera del texto). Sentencia C-336 de 2008.

45 “7.3. Trato discriminatorio para las parejas del mismo sexo que conlleva a que se encuentren en un déficit de protección en cuanto al beneficio de la pensión de sobrevivientes. Por tanto, con el fin de remover la citada situación, contraria a la Constitución, la protección otorgada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas del mismo sexo, por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo género” (cursiva fuera del texto). Sentencia C-336 de 2008.

( 63 )


en las órdenes tomadas46 las expresiones compañero permanente para referirse a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la obligación alimentaria existe entre los compañeros permanentes del mismo sexo, la Corte procede a estudiar si la norma penal otorga un trato discriminatorio a las parejas homosexuales, en relación con las consecuencias penales de su incumplimiento. Con este fin, el alto tribunal empieza por recordar que la jurisprudencia constitucional ha establecido que las medidas que conceden un tratamiento diferenciado a las parejas heterosexuales y a las homosexuales deben ser analizadas a la luz de la metodología del test estricto de proporcionalidad47. Sobre el par-ticular manifiesta que “la Corte ya ha establecido una doctrina coherente, consistente y reiterada, en virtud de la cual el déficit de protección de las parejas homosexuales en materia patrimonial no encuentra justificación constitucional alguna y debe ser corregido de conformidad con lo establecido por el artículo 13 de la Constitución”. Esto tiene como consecuencia que sólo podrán considerarse constitucionales las normas si estas persiguen una finalidad imperiosa y son estrictamente necesarias y proporcionadas para alcanzar tal fin. Aplicando este test estricto a la norma que tipifica el delito de inasistencia alimentaria, la Corte concluye que la exclusión de las parejas del mismo sexo es inconstitucional, y sobre la finalidad imperiosa, verifica que no es posible identificar una razón que se persiga para “dejar a los miem-bros más débiles de las parejas del mismo sexo sin la protección reforzada que se confiere a los miembros más débiles de las parejas heterosexuales”. Además la necesidad de la norma es desvirtuada por cuanto la inclusión de la pareja del mismo sexo en esta protección no implica la desprotección ni disminución de los beneficios de la pareja heterosexual.

La Corte concluyó, entonces, que no existía razón que justificara la di-ferenciación entre parejas, por lo que procedió a declarar la exequibilidad condicionada de la norma revisada, en el entendido de que los efectos penales de la norma deben proteger también a los compañeros permanentes de las

46 “Segundo. PREVENIR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que en adelante ajuste todos sus procedimientos internos a los fundamentos jurídicos establecidos en la sentencia C-336 de 2008, permitiendo dentro del régimen prestacional de la fuerza pública el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente al compañero o compañera permanente de las parejas homosexuales, siempre que cualquiera de ellos cumpla con los mismos requisitos exigidos a los integrantes de las parejas heterosexuales” (cursiva fuera del texto). Sentencia T-1241 de 2008.

47 La Corte recuerda que esta subregla fue establecida a partir de la sentencia C-075 de 2007.

( 64 )


parejas del mismo sexo48. Para tomar esta decisión la Corte tuvo en cuenta los siguientes criterios: (i) la interpretación sistemática de la Ley 54 de 1990, tal como fue interpretada en la sentencia C-075 de 2007, lleva a concluir que la unión marital de hecho puede estar conformada tanto por compañeros permanentes homosexuales como heterosexuales, y (ii) la subregla que indica que cuando se discrimine a las parejas del mismo sexo debe aplicarse un test estricto de proporcionalidad.

VI. Ampliación y consolidación de derechos y obligaciones de las parejas del mismo sexo (sentencia C-029 de 2009)49

Durante los años 2007 y 2008, la Corte Constitucional estableció igualdad de derechos de las parejas del mismo sexo en tres ámbitos de regulación: pa-trimonial, seguridad social y obligaciones alimentarias. Esta situación generó la necesidad de aclarar cuál sería el criterio constitucional para definir los derechos y obligaciones de las parejas del mismo sexo frente a otros derechos y obligaciones en los cuales la Corte no se hubiese pronunciado. En este orden de ideas, Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Socie-dad (Dejusticia) y el Grupo de Derecho de Interés Público (GDIP) formularon una demanda contra disposiciones normativas contenidas en 26 leyes50, en las

48 Frente a esta decisión se presentaron una aclaración y un salvamento conjunto de voto. La aclaración fue suscrita por el magistrado Jaime Araújo Rentería, quien se refirió a la necesidad de otorgar una protección integral de las parejas del mismo sexo, que no se agotara en medidas concretas como la adoptada por la sentencia C-798 de 2008. Por su parte, el salvamento conjunto lo firmaron los magistrados Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla, quienes manifestaron su desacuerdo con la decisión adoptada por la mayoría, argumentando que la Sala Plena había interpretado de forma errónea el alcance de la sentencia C-075 de 2007, al afirmar que este fallo extendió los efectos de la unión marital de hecho a las parejas del mismo sexo. Por el contrario, los magistrados que salvaron el voto manifestaron que a su entender la sentencia C-075 de 2007 tan sólo había previsto que quienes convivieran en circunstancias similares a las de la unión marital de hecho quedaban amparados por la presunción de sociedad patrimonial, por lo que no debía tener efectos en otros ámbitos normativos, como es el caso de las protección penal por inasistencia alimentaria. El salvamento critica además que la Corte haya construido su decisión a partir del test estricto de igualdad. Para los magistrados que salvaron el voto, la Corte no debió utilizar esta metodología, por cuanto las uniones heterosexuales y las homosexuales no son supuestos equiparables sino diferentes. Por el contrario, el tribunal debió preguntarse si la supuesta desprotección penal configuraba un déficit de protección respecto de los miembros de parejas del mismo sexo, que –al entender de los magistrados– fue la misma pregunta que se formuló la Corte en la sentencia C-075 de 2007.

49 En el momento de escribir este artículo no se conocía el texto completo de la sentencia de la Corte Constitucional, razón por la cual no es posible analizar en detalle los argumentos de la Corte y solamente se presenta brevemente la decisión y los antecedentes de la misma.

50 Las normas demandadas fueron los artículos 2 y 3 del Decreto 2762 de 1991; artículo 24, literales a, b y d del Decreto 1795 de 2000; artículos 411 y 457 del Código Civil; artículo 4 de la Ley 70 de 1931; artículos 1 y 27 de la Ley 21 de 1982; artículo 7 de la Ley 3 de 1991; artículos 283 numeral 2 y 286 de la Ley 5º de 1992; artículo 5 de la Ley 43 de 1993; artículo

( 65 )


cuales se reconocían derechos y beneficios, y se imponían cargas en contra de parejas heterosexuales, con exclusión de las parejas del mismo sexo. Entre los temas regulados por estas normas se encontraban los siguientes: patrimonio de familia inembargable y afectación de bienes inmuebles a vivienda familiar; obligación de prestar alimentos; derechos de carácter migratorio para las parejas homosexuales y derecho a residir en San Andrés y Providencia; garantía de no incriminación en materia penal; beneficio de prescindir de la sanción penal; circunstancias de agravación punitiva; derechos a la verdad, la justicia y la repa-ración de víctimas de crímenes atroces; protección civil a favor de víctimas de crímenes atroces; prestaciones en el régimen pensional y de salud de la fuerza pública; subsidio familiar en servicios; subsidio familiar para vivienda; acceso a la propiedad de la tierra; beneficiarios de las indemnizaciones del SOAT por muertes en accidentes de tránsito, y deberes relacionados con el acceso y ejer-cicio de la función pública y celebración de contratos estatales.

Los demandantes justificaron la decisión de realizar una demanda en bloque de este importante número de normas, argumentando que si bien el estudio de este conjunto de normas podría ser una labor “dispendiosa” para la Corte, existían distintas ventajas que justificaban que se hubiera optado por hacerlo de ese modo. En efecto, realizando una demanda en bloque, la Corte no tendría que estudiar en distintas demandas la presunta inconstitucionalidad de normas que excluían a las parejas del mismo sexo, y además, un pronunciamiento único permitiría que se estableciera un precedente homogéneo, lo cual favorecería la interpretación coherente y sistemática de la expresión ‘compañeros permanen-tes’ contenida en el ordenamiento jurídico.

En la demanda se argumentó que era imprescindible aplicar el precedente y los criterios doctrinarios establecidos en las sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, T-856 de 2007 y C-336 de 2008. En particular, se señaló la importancia de aplicar un test estricto de proporcionalidad para determinar el déficit de protección y por tanto la violación del derecho a la igualdad (art. 13, CP) y de los derechos a la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP) y al libre desarro-llo de la personalidad (art. 16, CP). Teniendo en cuenta estas consideraciones,

8, numeral 1, literal g y numeral 2, literales c y d de la Ley 80 de 1993; artículo 244 de la Ley 100 de 1993; artículos 14 numerales 2 y 8, y 52 de la Ley 190 de 1995; artículos 1 y 12 de la Ley 258 de 1996; artículo 2 de la Ley 294 de 1996; artículo 2 de la Ley 387 de 1997; artículos 222, 431 y 495 de la Ley 522 de 1999; artículos 10 y 11 de la Ley 589 de 2000; artículos 34, 104 numeral 1, 170 numeral 4, 179 numerales 1 y 4, 188 b numeral 3, 229, 233, 236, 245 numeral 1, 454 a de la Ley 599 de 2000; artículos 40, 71 y 84 numerales 1, 2, 3, 6, 7 y 9 de la Ley 734 de 2002; artículos 8º literal b, 282, 303 y 385 de la Ley 906 de 2004; artículo 3 numerales 3.7.1 y 3.7.2 de la Ley 923 de 2004; artículos 14 y 15 de la Ley 971 de 2005; artículos 5, 7, 15, 47, 48 y 58 de la Ley 975 de 2005; artículos 2 y 26 de la Ley 986 de 2005; artículo 1º de la Ley 1148 de 2007; artículo 18 de la Ley 1153 de 2007; artículos 61, 62, 80, 159, 161 y 172 numerales 2, 4, 6, 7, 8 y 9 de la Ley 1152 de 2007.

( 66 )


se analizó cada ámbito de regulación demandado y en cada caso concreto se demostró que las normas no superaban el test estricto de proporcionalidad y se vulneraban otros derechos fundamentales y valores constitucionales.

El 28 de enero de 2008, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-029 de 200951, en la cual declaró la exequibilidad condicionada de la totalidad de las normas demandadas52 “en el sentido de que todas esas disposiciones, comprenden también, en igualdad de condiciones a las parejas conformadas por personas del mismo sexo”. En el comunicado de prensa, la Corte expresó que en esta sentencia se reiteró su línea jurisprudencial sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, establecida en la sentencia C-075 de 2007, y en consecuencia reconoció que todas las normas acusadas generaban una discriminación contra los compañeros permanentes del mismo sexo. El alto tribunal fue enfático en afirmar que “según reiterada jurisprudencia, las parejas gozan de los mismos derechos y beneficios y tienen las mismas cargas, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales”. La Corte, por tanto, eliminó “la interpretación violatoria del derecho fundamental a la igualdad de trato y en consecuencia declaró la exequibilidad condicionada de las normas impugnadas, en el sentido de que todas esas disposiciones, comprenden también, en igualdad de condiciones a las parejas conformadas por personas del mismo sexo”53.

51 Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. El magistrado Nilson Pinilla Pinilla manifestó su salvamento parcial de voto. El magistrado Rodrigo Escobar Gil expresó que presentaría una aclaración de voto en relación con los fundamentos de la decisión. Finalmente, el magistrado Jaime Araújo Renteria anunció la presentación de una aclaración de voto en relación con los conceptos de familia y matrimonio a la luz de la Constitución Política.

52 La Corte no estudio el concepto de familia, ni los distintos tipos de familia protegidos a la luz de la Constitución Política, teniendo en cuenta que no se configuró un cargo de constitucionalidad sobre esta materia, y además por ser una cuestión que no resulta relevante para el problema jurídico planteado.

53 Los demandantes reconocieron la complejidad técnico-constitucional que enfrentaba la Corte al resolver esta demanda en bloque. Plantearon diversas posibilidades de peticiones y entre ellas se propuso la vía que la Corte tomó en esta sentencia, a saber, declarar la inconstitucionalidad de la interpretación discriminatoria. Sobre el particular se dijo en la demanda: “una de las vías que, desde la perspectiva técnico-constitucional, podría emprender la Corte para declarar la inconstitucionalidad de los contenidos materiales asociados a las expresiones acusadas y a las disposiciones que las contienen sería constatar la existencia de dos interpretaciones posibles de dichas expresiones: una que incluye a las parejas del mismo sexo y que por ende es constitucional, y otra que excluye a dichas parejas y que por ende es inconstitucional y debe ser retirada del ordenamiento jurídico. Si la anterior fuera la vía escogida por la Corte Constitucional, esta tendría dos posibilidades técnicas para excluir del ordenamiento jurídico la interpretación inconstitucional de las expresiones acusadas: (i) declarar la exequibilidad condicionada de tales expresiones de tal forma que las mismas sean consideradas constitucionales sólo en el entendido de que las disposiciones que las contienen incluyen en su ámbito de aplicación a las parejas homosexuales (…)”. Colombia Diversa,

( 67 )


VII. Parejas del mismo sexo: el camino hacia la igualdad54

Del precedente constitucional analizado se concluye que las expresiones compañeros permanentes, unión marital de hecho, unión permanente, y otras semejantes contenidas el ordenamiento jurídico deben interpretarse sistemáti-camente a la luz de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005 e interpretada por la Corte Constitucional en las sentencias C-075 de 2007, T-856 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, T-1241 de 2008 y C-029 de 2009. En otras palabras, los compañeros permanentes del mismo sexo tienen los mismos derechos y obligaciones de los compañeros permanentes heterosexuales en todos los ámbitos de regulación.

Teniendo en cuenta lo anterior, toda discriminación –de hecho o de dere-cho– contra los compañeros permanentes del mismo sexo es inconstitucional y afecta los derechos a la igualdad (art. 13, CP) y a la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP). La desobediencia de este precedente es un acto ilegal y sujeto a controles jurídicos, administrativos y disciplinarios por parte de las autoridades.

Es muy notable que las sentencias tuvieran como fundamento el principio de la dignidad humana, asunto que Juan Marco Vaggione ha caracterizado como “las políticas de la dignidad”.55 La idea que estuvo presente en los de-bates de la Corte Constitucional fue poderosa y sencilla: iguales en dignidad, iguales en derechos, por tanto, iguales en protección. Esta reformulación del problema de la discriminación fue fundamental para develar las injusticias que se derivaban del ordenamiento jurídico en relación con las normas sobre el reconocimiento de parejas. Junto con la dignidad humana, la Corte incorporó en el análisis de esta cuestión el derecho internacional de los derechos humanos y el principio de favorabilidad, lo cual amplió la protección de las parejas del mismo sexo. Además, el uso del test estricto de proporcionalidad constituye una garantía metodológica que permitirá resolver nuevas discriminaciones contra las personas LGBT en distintas materias y situaciones de hecho.

el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y el Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes (GDIP). Demanda de inconstitucionalidad, expediente D-7290, sentencia C-029 de 2009.

54 Colombia Diversa ha usado esta expresión en un libro sobre la sentencia C-075 de 2007 y en el informe de derechos humanos de la población LGBT. Ver Colombia Diversa y Universidad de los Andes, Parejas del mismo sexo: el camino hacia la igualdad. Sentencia C-075/07, Bogotá, Colombia Diversa y Universidad de los Andes, 2008; Albarracín, Mauricio y Noguera, Mauricio, op. cit., pp. 211-238.

55 Vaggione, Juan Marco, “Las familia más allá de la heterosexualidad” en La mirada de los jueces. Sexualidades diversas en América Latina, Tomo 2, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2008, pp. 13-87.

( 68 )


La Corte también creó una subregla con la cual se pueden llenar vacíos de interpretación relacionados con la aplicación de las sentencias: los com-pañeros permanentes del mismo sexo deben cumplir los mismos requisitos y condiciones exigidos para los compañeros permanentes heterosexuales. Esta regla procedimental es de gran importancia para los operadores jurídicos quienes deben tener en mente que la igualdad de derechos implica igualdad en requisitos y procedimientos. En este sentido, cualquier procedimiento, requisito o interpretación que obstaculice o anule el disfrute de los derechos de las parejas del mismo sexo será inconstitucional.

La sólida doctrina desarrollada por la Corte hará muy difícil que se pueda dar vuelta atrás en el camino de la igualdad. Una Corte Constitucio-nal conformada por nuevos magistrados deberá respetar este precedente y aplicarlo a todos los casos que sean sometidos a su conocimiento. Por su parte, el Congreso de la República no podrá anular los efectos de estas sentencias, debido a que se creó un mínimo de protección constitucional para las parejas del mismo sexo, el cual debe ser respetado por el Estado y los particulares.

Para las parejas del mismo sexo el camino de la igualdad no ha concluido. Aún es necesaria la igualdad plena frente al matrimonio y a la adopción con-junta por parte de los compañeros permanentes del mismo sexo. También son indispensables medidas adecuadas y eficaces que remuevan los obstáculos que impiden el acceso y goce efectivo de los derechos de los compañeros perma-nentes del mismo sexo. Por esta razón, los jueces de todas las jurisdicciones y los órganos de control tienen un papel indispensable para una interpretación y aplicación progresista de estas sentencias. El Estado en su conjunto tiene el reto de realizar una implementación efectiva de los derechos de las parejas del mismo sexo, en todos los servicios públicos, incluso en los que administran los particulares.

Tampoco ha llegado a su fin el camino de reivindicaciones legales de la comunidad LGBT. Por ejemplo, en Colombia las personas transgeneristas (transexuales y travestís) no tienen ninguna protección por parte del Esta-do. Sus derechos son vulnerados de forma permanente y generalizada en todos los ámbitos de su vida, en particular, en la garantía de sus derechos económicos, sociales y culturales. Además, no existen garantías legales ple-nas para el reconocimiento, protección y ejercicio libre de su identidad. El deficit de protección de las personas transgeneristas es muy grave y debe ser atendido de forma inmediata a través de reformas legales y políticas públicas. Teniendo en cuenta lo anterior, aún son indispensables acciones estatales y ciudadanas para garantizar la efectividad de todos los derechos

( 69 )


de las personas LGBT frente a las violaciones de derechos humanos que contra ellas se cometen56.

En este sentido, los impactos simbólicos e instrumentales de las sentencias estudiadas sólo se garantizarán si éstas son difundidas masivamente, usadas por sus beneficiarios, aplicadas e implementadas por los operadores jurídicos e incorporadas en la cultura jurídica y popular. En este sentido, estas senten-cias no culminan el camino de la igualdad, son herramientas poderosas que todas y todos debemos usar en ámbitos legales y extralegales para luchar por la dignidad, la igualdad y la libertad. Estos pronunciamientos judiciales no derogan la discriminación contra la comunidad LGBT, pero sí fortalecen la identidad y capacidad de lucha de aquellos grupos discriminados que antes no tenían voz ni protección, y eran considerados ciudadanos de segunda categoría. En palabras de Patricia Williams, “para quienes históricamente han carecido de poder, recibir derechos es un símbolo de todos los aspectos negados de su humanidad: los derechos implican un respeto que lo ubica a uno en el rango de referencia del yo y el otro, que lo eleva del estatus de cuerpo humano al de ser social”57.

Bibliografía

Albarracín, Mauricio, “Iguales derechos, nada más nada menos”, publicado en Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, democracia y desarrollo, Deshacer el embrujo. Alternativas a las políticas del gobierno de Álvaro Uribe Vélez, Bogotá, Editorial Antropos, 2006.

Albarracín, Mauricio y Noguera, Mauricio, Situación de los derechos humanos de lesbia-nas, gays, bisexuales y transgeneristas en Colombia 2006-2007, Bogotá, Colombia Diversa, agosto de 2008, pp. 211-238.

Albarracín, Mauricio; Noguera, Mauricio y Sánchez, Marcela, Situación de los derechos humanos de lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas en Colombia 2006-2007. Bogotá, Colombia Diversa, agosto de 2008.

Albarracín, Mauricio, Fajardo, Andrés y Sánchez, Marcela, Situación de los derechos hu-manos de lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas en Colombia 2005. Bogotá, Colombia Diversa, 2006.

56 En múltiples informes de derechos humanos se han documentado diversas formas de violencia y discriminación que sufren las personas LGBT. Se destacan una variedad de actos y escenarios donde estas conductas pueden ocurrir, como la violencia en razón del prejuicio, el abuso policial, las precarias condiciones carcelarias, la discriminación en la garantía de los derechos a la educación, la salud y el trabajo, así como diversas formas de discriminación ligadas al ámbito familiar. Albarracín, Mauricio; Noguera, Mauricio y Sánchez, Marcela, op. cit.; Albarracín, Mauricio, Fajardo, Andrés y Sánchez, Marcela, op. cit.

57 Williams, Patricia, “La dolorosa prisión del lenguaje de los derecho” en La crítica de los derechos, Bogotá, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre Editores, 2003.

Arango Olaya, Mónica, “El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana”, en Revista Precedente, Cali, Universidad Icesi – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pp. 79-102.

Azuero, Alejandra, “Redes de diálogo judicial trasnacional: Una aproximación empírica al caso de la Corte Constitucional” en Revista de Derecho Público 22, Bogotá, Universidad de los Andes - Facultad de Derecho, febrero de 2009.

Bonilla, Daniel, “Igualdad, orientación sexual y derecho de interés público. La historia de la sentencia C-075/07”, en Parejas del mismo sexo: el camino hacia la igualdad, sentencia C-075/07, Bogotá, Colombia Diversa y Universidad de los Andes, 2008, pp. 11-39.

Céspedes, Lina, ¿El fin o la modificación del juego? Las parejas homosexuales frente al derecho de afiliación a la seguridad social en salud, Tesis de grado Maestría en género, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia - Facultad de Ciencias Humanas, Escuela de Estudios de Género, 2004.

Colombia Diversa y Universidad de los Andes, Parejas del mismo sexo: el camino hacia la igualdad. Sentencia C-075/07, Bogotá, Colombia Diversa y Universidad de los Andes, 2008.

Estrada Alexei, Julio, “La orientación sexual y el derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional”, en Memorias de las IV jornadas de derecho constitucional y adminis-trativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003; pp. 177-216.

Fajardo, Andrés, Voces excluidas: legislación y derechos de lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas en Colombia, Bogotá, Colombia Diversa, 2004.

Jaramillo, Isabel Cristina y Alfonso, Tatiana, Mujeres, cortes y medios: la reforma judicial del aborto, Bogotá, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre Editores, 2008.

Lemaitre, Julieta, “Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso”, en Hacia un nuevo derecho constitucional, Bogotá, Facultad de Derecho/Universidad de los Andes, 2005, pp. 181-217.

López Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, Bogotá, Editorial Legis, 2ª Edi-ción, 2006.

Moncada, Patricia, “La huida de la Corte: el derecho al onanismo”, en Revista Tutela, Tomo 3, Número 25, Bogotá, Editorial Legis, enero de 2002.

Motta, Cristina, “La Corte Constitucional y los derechos de los homosexuales”, en Observa-torio de justicia constitucional: La Corte Constitucional – el año de la consolidación, Bogotá, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre Editores, 1998, pp. 290-299.

Uprimny Yepes, Rodrigo, “El bloque de constitucionalidad en Colombia: un análisis juris-prudencial y un ensayo de sistematización doctrinal”, en O’Donnell Daniel (Ed.), Compilación de instrumentos internacionales: derecho internacional de los derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal internacional, Bogotá, Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Oficina en Colombia, 7a. Edición, 2007.

Vaggione, Juan Marco, “Las familia más allá de la heterosexualidad” en La mirada de los jueces. Sexualidaddes diversas en América Latina, Tomo 2, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2008, pp. 13-87.

Williams Patricia, “La dolorosa prisión del lenguaje de los derechos” en La crítica de los derechos, Bogotá, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre Editores, 2003.

Sentencia C-075/07

(…)

Referencia: expediente D-6362

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º y 2º, parciales, de la Ley 54 de 1990, modificada parcialmente por la Ley 979 de 2005.

Actores: Marcela Sánchez Buitrago, Luz María Mercado Bernal, Alejandra Azuero Quijano y Daniel Bonilla Maldonado.

Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil siete (2007).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribu-ciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

(…)

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas y se subrayan los apartes acusados:

LEY NÚMERO 54 DE 1990(Diciembre 28)

“Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”

El Congreso de ColombiaDECRETA:

Artículo 1º. A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.

( 74 )


Igualmente y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho.

Artículo 2o. Se presume sociedad patrimonial entre compañeros perma-nentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio;

b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o socieda-des conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho.

Los compañeros permanentes que se encuentren en alguno de los casos anteriores podrán declarar la existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los siguientes medios:

1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pública ante No-tario donde den fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unión marital de hecho y los demás presupuestos que se prevén en los literales a) y b) del presente artículo.

2. Por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de conci-liación legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los literales a) y b) de este artículo”.

(…)

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

(…)

3. El problema jurídico

Teniendo en cuenta la acusación formulada en la demanda y el criterio expuesto por los distintos intervinientes, en esta oportunidad le corresponde a la Corte determinar si la ley, al establecer el régimen patrimonial entre com-pañeros permanentes y limitarlo a las uniones conformadas por un hombre y una mujer, viola los derechos fundamentales a la igual protección, al respeto de la dignidad humana, al mínimo vital y a la libre asociación de los integrantes de las parejas conformadas por personas del mismo sexo.

Como presupuesto para el análisis de los cargos, la Corte procederá a hacer de manera breve unas consideraciones generales en torno al régimen

( 75 )


legal de protección de los compañeros o compañeras permanentes y sobre la situación actual de la comunidad homosexual a la luz del ordenamiento constitucional.

4. El régimen patrimonial entre compañeros permanentes

La Ley 54 de 1990, que en su conjunto, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, es el objeto del presente pronunciamiento de la Corte, se ocupa de definir las uniones maritales de hecho y establecer el régimen patrimonial entre compañeros permanentes.

4.1. En el artículo primero de la ley se define la unión marital de hecho como “(...) la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular” y se señala que para todos los efectos civiles, se denomina compañero y compañera permanente, al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho.

En el artículo segundo de la ley se establece una presunción sobre la existen-cia de “sociedad patrimonial entre compañeros permanentes” y se señalan los supuestos en los que hay lugar a declararla judicialmente, esto es, “a) cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio” y “b) cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho”.

Se dispone así mismo en el artículo segundo que los compañeros perma-nentes que se encuentren en alguno de los casos anteriores podrán declarar la existencia de la sociedad patrimonial, bien sea por mutuo consentimiento expresado mediante escritura pública ante Notario, acreditando la unión marital de hecho y los demás presupuestos que se prevén en los literales a) y b) del mismo artículo, o por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliación legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los literales a) y b) de la misma norma.

En el artículo tercero de la ley se determinan los activos que ingresan a la sociedad patrimonial y los que no se incorporan a su haber. Los primeros están constituidos por el patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuo y los originados en los réditos o mayor valor de los bienes propios, los cuales “pertenecen por partes iguales a ambos compañeros perma-nentes”. Los segundos, que no alimentan el acervo social, son los adquiridos en virtud de donación, herencia o legado, y los que hubieren sido adquiridos con anterioridad a la unión marital de hecho.

( 76 )


El artículo cuarto dispone que la existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes; 2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido y 3. Por sen-tencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia.

El artículo quinto contempla como supuestos para la disolución de la so-ciedad patrimonial entre compañeros permanentes el mutuo consentimiento, elevado a escritura pública, o consignado en acta suscrita ante un centro de conciliación legalmente reconocido; la muerte de uno o ambos compañeros, o, finalmente, su declaratoria mediante sentencia judicial.

En el artículo sexto de la ley se dispone que cualquiera de los compañe-ros permanentes o sus herederos podrán pedir la declaración, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial y la adjudicación de los bienes, y se puntualiza que cuando la causa de la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial sea la muerte de uno o ambos compañeros permanentes, la liqui-dación podrá hacerse dentro del respectivo proceso de sucesión, siempre y cuando previamente se haya logrado su declaración conforme a lo dispuesto en la misma ley.

Finalmente, el artículo séptimo indica los procedimientos que deben seguirse para la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y las normas que en éste se aplican, y en el artículo octavo se define el término de prescripción de la acción enderezada a obte-ner la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.

4.2. Sobre el contenido de la Ley 54 de 1990, previamente a su modifica-ción por la Ley 979 de 2005, la Corte Constitucional, en la sentencia C-098 de 1996, expresó:

“2.2 El texto de la ley responde al fin que explícitamente se trazó el Congreso al expedirla: reconocer jurídicamente la existencia de la ‘familia natural’, hecho social innegable en Colombia (‘son más los hijos nacidos de las relaciones extramatrimoniales de sus padres que del matrimonio civil o religioso’) y fuente de los hijos ‘naturales’ o ‘extramatrimoniales’ –equiparados en la legislación civil–, con el objeto de establecer los derechos y deberes de orden patrimonial de los ‘concubinos’, y así llenar el vacío legal existente en una materia que interesa al bienestar de la familia y que no puede quedar al margen de la protección del Estado (Exposición de motivos. Anales del Congreso N° 79 de agosto 15 de 1988).

( 77 )


La Ley 54 de 1990 se inscribe en una línea de sucesivas reformas legales que progresivamente han introducido el principio de igualdad, equidad y mutuo respeto en el ámbito de las relaciones familiares. Este proceso se inició con la expedición de la Ley 28 de 1932 sobre derechos de la mujer casada, prosiguió con la Ley 75 de 1968 relativa a la paternidad responsable, y continuó con la Ley 29 de 1982 que equiparó los derechos sucesorales de los hijos extramatrimoniales y los matrimoniales.

En este punto, la Ley 54 de 1990, sin equiparar a los miembros de las uniones libres y a los cónyuges vinculados por matrimonio, avanza en el sentido de reconocer jurídicamente su existencia y regular sus derechos y deberes patrimoniales. Si bien la jurisprudencia con base, primero, en la teoría del enriquecimiento sin causa y, más tarde, en la de la sociedad de hecho, había ofrecido su apoyo a la parte débil de la pareja que con su actividad y esfuerzo participaba en la creación de un patrimonio común, las dificultades probatorias y la complejidad de los procedimientos para su reconocimiento limitaban notoriamente la eficacia de los instrumentos con que podía contar para su defensa. Precisamente, las disposiciones sustantivas y procedimentales de la ley se orientan a suplir esta falencia. Las presunciones legales sobre la existencia de la unión marital de hecho, la configuración de la sociedad patrimonial entre los miembros de la pareja, la libertad probatoria para acreditar la unión, comportan mecanismos y vías diseñadas por el legislador con el objeto de reconocer la legitimidad de este tipo de relaciones y buscar que en su interior reine la equidad y la justicia”.

4.3. En la actualidad, dieciséis años después de expedida la Ley 54 de 1990, más de diez años después de producida la sentencia C-098 de 1996, teniendo en cuenta los cambios introducidos por la Ley 979 de 2005 y el nuevo contexto social y jurídico en el que se desenvuelve el régimen patrimo-nial de los compañeros permanentes, puede decirse que, sin dejar de lado los criterios de protección a la familia y a la mujer que inspiraron la expedición de la ley, cobra mayor relevancia la dimensión regulatoria de la situación patrimonial de la pareja en condiciones de equidad y de ello es testimonio el énfasis que en el análisis del régimen previsto en la ley y en la consideración de los elementos que le dan sustento se pone en las condiciones de convivencia como expresión de un proyecto de vida en común con solidaridad y apoyo mutuo.

Destaca la Corte que en esa nueva aproximación al régimen de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, tal como se acaba de expresar, no desaparecen los fundamentos primigenios de la ley, y que, infortunada-mente, la realidad de desprotección de la mujer y de la familia a la que ellos aluden continúa presente de manera significativa en nuestra sociedad. Esos supuestos constituyen, incluso, un elemento en gran medida determinante de la viabilidad constitucional del régimen tal como está concebido en el

( 78 )


texto legal, puesto que no puede pasarse por alto que la imposición de una presunción sobre la existencia de una sociedad patrimonial, susceptible de ser judicialmente declarada en un proceso contencioso, comporta una res-tricción de la autonomía privada, que el legislador fundamentó y justificó en las normas constitucionales que contemplan una protección integral para la familia y prevén una especial protección para la mujer.

Por otro lado, sin embargo, tampoco puede dejar de observarse la insufi-ciencia de la regulación en relación con el objeto que le es propio, puesto que hoy, junto a la pareja heterosexual, existen –y constituyen opciones válidas a la luz del ordenamiento superior– parejas homosexuales que plantean, en el ámbito patrimonial, requerimientos de protección en buena medida asimilables a aquellos que se predican de la pareja heterosexual.

En efecto, tal como se plantea en la demanda y en varias de las interven-ciones, los homosexuales que cohabitan se encuentran desprotegidos patri-monialmente, porque al terminarse la cohabitación no tienen herramientas jurídicas para reclamar de su pareja la parte que les corresponde en el capital que conformaron durante el tiempo de convivencia, desprotección que es también evidente en el evento de muerte de uno de los integrantes de la pareja, caso en el cual, por virtud de las normas imperativas del derecho de sucesiones, el integrante supérstite podría ser excluido de la titularidad de los bienes que conformaban ese patrimonio, por el derecho de los herederos del causante.

5. La situación de la comunidad homosexual frente al ordenamiento jurí-dico

La jurisprudencia constitucional en Colombia, tanto en decisiones de tutela como de constitucionalidad, ha señalado que los homosexuales han sido un grupo tradicionalmente discrimi nado, pero que a la luz del ordena-miento superior toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional estricto.1

En ese contexto se ha señalado que “[d]entro del ámbito de la autonomía personal, la diversidad sexual está claramente protegida por la Constitución, precisamente porque la Carta, sin duda alguna, aspira a ser un marco jurídico en el cual puedan ‘coexistir las más diversas formas de vida humana’”.2

1 Cfr. sentencia C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.2 Sentencia T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

( 79 )


No obstante lo anterior y pese a los múltiples pronunciamientos en los que la Corte ha actuado para prevenir o reparar eventos de discriminación en razón de la orientación sexual de las personas, en la demanda y en varias de las intervenciones se expresa, con razón, que si bien del ordenamiento constitucional se desprende una prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual y así ha sido declarado por la jurisprudencia, la efectividad de tal postulado, aunque se aprecia en la protección de los individuos, no se ha manifestado en el ámbito de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, las cuales carecen de reconocimiento jurídico.

De este modo, el ordenamiento jurídico reconoce los derechos que como individuos tienen las personas homosexuales, pero, al mismo tiempo las priva de instrumentos que les permitan desarrollarse plenamente como pareja, ám-bito imprescindible para la realización personal, no sólo en el aspecto sexual, sino en otras dimensiones de la vida.

A este respecto puede observarse que la prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual se desprende de normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que de manera gené-rica proscriben toda forma de discriminación.3 Más allá de esa dimensión normativa, sin embargo, como se expone en la demanda y se ha mani-festado en distintas oportunidades por la jurisprudencia constitucional, pronunciamientos de distintas instancias internacionales y Tribunales de diferentes Estados han avanzado en la definición del ámbito de protección de la persona y de la pareja homosexual, y en la identificación de factores que pueden considerarse discriminatorios en función de la orientación sexual de las personas.

Tal como se expresa por uno de los intervinientes en este proceso, “[d]urante los últimos diez años, el reconocimiento de la orientación sexual como un razón inadmisible de discriminación se ha convertido en norma ha-bitual”, y “tribunales y organismos de derechos humanos de todo el mundo, incluida la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, han sostenido que las disposiciones en materia de igualdad de protección que

3 La Convención Americana sobre Derechos Humanos ‘Pacto de San José de Costa Rica’ establece que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” (art. 24). El Pacto Interna cional de Derechos Civiles y Políticos establece que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (art. 26).

( 80 )


prohíben la discriminación basada en el sexo prohíben intrínsecamente la discriminación basada en la orientación sexual”.4

Específicamente se han producido distintos pronunciamientos orientados a identificar los casos en los que la diferencia de tratamiento entre parejas he-terosexuales y homosexuales puede considerarse una forma de discriminación en razón de la orientación sexual. A ese efecto resulta pertinente acudir a dos pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, órgano responsable de la interpretación del Pacto Interna cional de Derechos Civiles y Políticos, y en los que, por una parte, se señaló que, en relación con artículo 26 del Pacto (PIDCP), la prohibición de discriminar en razón del sexo de las personas comprende la categoría ‘orientación sexual’, la cual constituye, entonces, un criterio sospechoso de diferenciación5, y por otra, se expresó que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia constante del Comité, no toda distinción equivale a la discriminación prohibida por el Pacto, en la medida en que se base en criterios razonables y objetivos, si no se presenta ningún argumento que sirva para demostrar que una distinción que afecte a compañeros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir determinadas prestaciones a las que si pueden acceder los compañeros heterosexuales, es razonable y objetiva, ni ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa distinción, la misma debe considerarse como contraria al artículo 26 del Pacto.6

En Colombia, la jurisprudencia constitucional en esta materia se ha desa-rrollado en una línea de conformidad con la cual (i) de acuerdo con la Consti-tución, está proscrita toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual7; (ii) existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas

4 Amicus Curiae preparado por The New York City Bar Association, Human Rights Watch, The International Gay & Lesbian Human Rights Commission, The National Center for Lesbian Rights, The Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic at Yale Law School, The National Center for Human Rights Education, profesora Katherine Franke, profesora Nan D. Hunter y la Red Latinoamericana de Académicas/os del Derecho.

5 Caso Toonen contra Australia. Comunicación No 488/1992, Informe del Comité de Derechos Humanos, UN Doc. A/49/40, vol. II, 226-37.

6 Caso Young contra Australia Comunicación N° 941/2000: Australia. 18/09/2003. CCPR/C/78/D/ 941 /2000.

7 En la sentencia T-097 de 1994 la Corte señaló que “[e]ntre las innovaciones de la Constitución política de 1991, tienen especial relevancia aquellas referidas a la protección del fuero interno de la persona. Es el caso del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y del derecho a la intimidad y al buen nombre (art. 15). El Constituyente quiso elevar a la condición de derecho fundamental la libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales y, en consecuencia, enfatizó el principio liberal de la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social. Es evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal sentido, ella no puede significar

( 81 )


homosexuales, razón por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras8; (iii) corresponde al legislador definir las medidas necesarias para atender los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradual mente en la protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento9 y (iv) toda diferencia de trato

un factor de discriminación social. Se culmina así un largo proceso de aceptación y tolerancia normativa que se inicia con la despenalización de la conducta descrita en el Código Penal de 1936. Es de anotar que, si bien en este tema el derecho ha desempeñado un papel esencial en la transformación de las creencias sociales, éstas aún se encuentran rezagadas en relación con los ideales normativos. Los valores de la tolerancia y del pluralismo, plenamente asumidos por el ordenamiento jurídico, deben todavía superar enormes obstáculos para encontrar arraigo pleno en la vida cotidiana”. Esta posición ha sido reiterada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse la C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, y la T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

8 En la sentencia C-098 de 1996 la Corte expresó: “Se han señalado en esta sentencia algunos elementos que están presentes en las uniones maritales heterosexuales y que no lo están en las homosexuales, los cuales son suficientes para tenerlas como supuestos distintos –además de la obvia diferencia de su composición–. Las uniones maritales de hecho de carácter heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su ‘protección integral’ y, en especial, que ‘la mujer y el hombre’ tengan iguales derechos y deberes (arts. 42 y 43, CP), lo que como objeto necesario de protección no se da en las parejas homo sexuales. (…) De otra parte, sin postular que la protección legal deba cesar por ausencia de hijos, la hipótesis más general y corriente es que la unión heterosexual genere la familia unida por vínculos naturales. En este sentido, es apenas razonable suponer que la protec ción patrimonial de la unión marital heterosexual, por lo menos mediatamente toma en consideración esta posibilidad latente en su conformación, la que no cabe predicar de la pareja homosexual. En suma, son varios los factores de orden social y jurídico, tenidos en cuenta por el Constituyente, los que han incidido en la decisión legislativa, y no simplemente la mera consideración de la comunidad de vida entre los miembros de la pareja, máxime si se piensa que aquélla puede encontrarse en parejas y grupos sociales muy diversos, de dos o de varios miembros, unidos o no por lazos sexuales o afectivos y no por ello el Legislador ha de estar obligado a reconocer siempre la existencia de un régimen patrimonial análogo al establecido en la Ley 54 de 1990”. En el mismo sentido, en la sentencia SU-623 de 2001, la Corte puntualizó que “(…) a pesar de que la orientación sexual es una opción válida y una manifestación del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constitución. En esa medida, la diferencia en los supuestos de hecho en que se encuentran los compañeros permanentes y las parejas homosexuales permanentes, y la definición y calificación de la familia como objeto de protección constitucional específica, impiden efectuar una comparación judicial entre unos y otros”.

9 En la sentencia C-098 de 1996, la Corte señaló que “[s]ería deseable que el Legislador, en un único acto, eliminara todas las injusticias, discriminaciones y males existentes, pero dado que en la realidad ello no es posible, esta Corte no puede declarar la inexequibilidad de una ley que resuelve atacar una sola injusticia a la vez, salvo que al hacerlo consagre un privilegio ilegítimo u odioso o la medida injustamente afecte a las personas o grupos que todavía no han sido favorecidos”. En la sentencia T-349 de 2006 la Corte concluyó que el legislador dentro de su ámbito de configuración, puede, en desarrollo del mandato de ampliación progresiva de la seguridad social, contemplar medidas especiales de protección en seguridad social para las parejas homosexuales, que consulten sus particulares circunstancias y necesidades, pero

( 82 )


entre personas o grupos que sean asimilables solo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razón suficiente.10

En ese contexto jurídico la realidad homosexual se ha hecho más visible, en un marco más receptivo de la diversidad en el campo de las preferencias sexuales y que implica, por consiguiente, la apertura efectiva de nuevas op-ciones que, con anterioridad, un ambiente hostil mantenía vedadas.

Esas opciones diferentes y sus concretas manifestaciones en la vida social exigen un reconocimiento jurídico, que en el ámbito en el que la presente demanda de inconstitucionalidad ha sido considerada apta, remite a la con-sideración del régimen de la sociedad patrimonial entre compañeros perma-nentes y de la circunstancia de que el mismo se haya previsto exclusivamente en función de las parejas heterosexuales.

Pasa entonces la Corte, con todos estos presupuestos, a analizar los pro-blemas de constitucionalidad que se han planteado.

6. Análisis de los cargos

6.1. En el presente proceso se ha puntualizado que el problema de cons-titucionalidad que debe resolverse se condensa en la consideración de la ausencia de reconocimiento jurídico de la realidad constituida por las parejas homosexuales en el ámbito de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. Aunque la pretensión de la demanda de inconstitucionalidad es la de que por virtud de la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones “hombre” y “mujer” contenidas en la definición de unión marital de hecho, los beneficios y las medidas de protección que de tal definición se desprenden para las parejas heterosexuales, se apliquen por igual a las parejas homosexuales, y, concretamente, en el aspecto en el que esta demanda fue considerada apta, que se les aplique el mismo régimen de la sociedad patrimonial entre compañeros

que en relación con la prestación que entonces era objeto de consideración –la pensión de sobrevivientes– no había un imperativo constitucional, conforme al cual, a partir del principio de igualdad, dicha prestación debiese hacerse extensiva a las parejas homosexuales.

10 En la sentencia C-1043 de 2006 la Corte expresó que “[l]a existencia de esas diferencias [entre parejas heterosexuales y parejas homosexuales] hace imprescindible que, para configurar un cargo por omisión legislativa el actor especifique las razones por las cuales, en su criterio, el contenido normativo acusado excluye de sus consecuencias jurídicas situaciones que, por ser asimilables, tenían que estar contenidas en el texto normativo cuestionado, que tal exclusión carece de un principio de razón suficiente, y que, por consiguiente, se produce una lesión del principio de igualdad”. Agregó la Corte que en el caso que entonces fue objeto de consideración esa carga argumentativa no se satisfacía debido a que el actor se limitó “(…) a señalar que, en su criterio, las parejas homosexuales y heterosexuales deben recibir el mismo trato en materia de pensión de sobrevivientes, y que no hacerlo así resulta discriminatorio”, pero no presentó las razones que mostraran que en esa materia resultaba imperativa una identidad de trato.

( 83 )


permanentes, de los argumentos que sustentan la demanda se desprende una pretensión más amplia, que alude a la necesidad de reconocimiento jurídico de la pareja homosexual, que, en este caso, se manifiesta en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre sus integrantes.

Así, si bien en la demanda no se realiza un análisis pormenorizado orien-tado a mostrar que, más allá de las diferencias que existen entre los dos tipos de pareja, el contenido regulatorio de la ley demandada resulta igualmente adecuado para responder a los requerimientos de protección que presenta la pareja homosexual, si se alude en ella a un vacío de regulación, porque, como se ha puesto en evidencia a lo largo de esta providencia, no obstante que en razón de las diferencias que puedan predicarse, no resulta imperativo que el mismo régimen se aplique a ambos tipos de pareja, la ausencia de regulación si puede considerarse como una imperfección –susceptible de censura consti-tucional– de un régimen legal que al disponer sobre los efectos patrimoniales de la vida en pareja decide hacerlo exclusivamente en relación con las parejas heterosexuales y omite hacerlo con otro tipo de pareja que tiene presencia en la realidad social y cuya conformación goza de amparo constitucional, a la luz de las normas superiores que protegen la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y proscriben toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual.

6.2. En este enfoque del problema surge la necesidad de establecer la exis-tencia de un deber constitucional de protección, en cuya virtud la ausencia de previsión legislativa deba tenerse como contraria al ordenamiento superior.

6.2.1. En la sentencia C-507 de 200411 la Corte puso de presente que “[l]os derechos de protección, a diferencia de los derechos de libertad, garan ti zan a las personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de carácter normativo para protegerlos”, y puntualizó después que el artículo 13 de la Constitución, “(…) reconoce la igualdad ante la ley a todas las per-sonas, consagra ante las autoridades los derechos a la igualdad de protección y a la igualdad de trato, y reconoce a toda persona el goce de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación con base en criterios de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.

En esa sentencia la Corte señaló que

“[l]a cuestión de determinar el tipo o el grado de protección que requieren gru pos de personas comparables ha sido confiada al legislador democrá-ticamente elegido. Por eso, al analizar si un grupo de personas está menos

11 Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

( 84 )


protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales. No obstante, sí le compete determinar (i) si el legislador no ha respetado los mínimos de protec ción constitucionalmente ordenados, (ii) si la desprotección de un grupo excede los márgenes constitucionalmente admisibles, o (iii) si la menor protección relativa de un grupo obedecen a una discriminación, lo cual estaría constitucional mente prohibido”.12

6.2.2. En la situación que ahora es objeto de consideración por la Cor-te se tiene que la ley, al regular la denominada “unión marital de hecho”, establece un régimen de protección patrimonial para los integrantes de las parejas heterosexuales, pero no hace lo propio con las parejas homosexuales. En principio cabe señalar que la manera como se pueda brindar protección patrimonial a quienes han decidido conformar una pareja como proyecto de vida permanente y singular, entra en el ámbito de configuración legislativa, porque no hay una fórmula única que resulte obligada conforme a la Consti-tución para ese efecto y la protección requerida puede obtenerse por distin-tos caminos. Sin embargo, resalta la Corte que ese ámbito de configuración legislativa se encuentra limitado por la Constitución y por el respeto a los derechos fundamentales de las personas. En ese escenario, para la Corte, la ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la Constitución.

6.2.3. En relación con la dignidad de la persona y con el libre desarrollo de la personalidad, destaca la Corte la relevancia que el reconocimiento jurídico de las relaciones económicas que por la naturaleza de las cosas surgen entre quienes optan por vivir en pareja, tiene para la posibilidad de realización de un proyecto de vida en común en condiciones de dignidad.

6.2.3.1. Esta Corporación ha expresado que la dignidad humana es un valor superior y un principio fundante del Estado social de derecho, confor-me al cual todas las personas deben recibir un trato acorde con su naturaleza humana.13 Ha señalado la Corte que “(…) dentro del sistema constitucional

12 Al respecto, ver: Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitu cionales, Madrid, 1991. [Capítulo noveno; sección segunda (II)]

13 Cfr. sentencia T-386 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el sentido aquí expresado, la Corte, en sentencia C-239 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, manifestó: “La dignidad humana ... es en verdad principio fundante del Estado, ... que más que derecho en sí mismo, es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución”. En la sentencia T-792 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en relación con la dignidad de la persona se expresó: “Así pues, es un deber que comporta por parte del Estado y de sus autoridades, la adopción de medidas

( 85 )


colombiano, el principio de dignidad constituye el centro axiológico a partir del cual se derivan las obligaciones de protección, respeto y promoción de los derechos constitucionales y el aseguramiento del cumplimiento de los deberes constitucionales, bajo la égida del orden justo”.14

Para la Corte, “[p]or dignidad se entiende la supremacía que ostenta la persona como atributo inherente a su ser racional, cuya valoración y recono-cimiento no puede estimarse como la causa o el efecto de alguien o de algo (es decir, como objeto), sino como un fin superior que subyace en sí mismo”.15

En la jurisprudencia constitucional16 la dignidad humana se ha tratado como expresión de la autonomía individual17, como expresión de ciertas condiciones materiales de existencia18, o como expresión de la intangibilidad de la integridad física y moral19. En ese contexto, la previsión constitucional conforme a la cual el Estado se encuentra fundado en el respeto a la dignidad humana (art. 1º, CP), impone a las autoridades públicas el deber de adoptar las medidas de protección indispensables para salvaguardar los bienes jurí-dicos que definen al hombre como persona, y entre los cuales se cuentan la libertad, la autonomía, la integridad física y moral, la exclusión de tratos degradantes, la intimidad personal y familiar, y ciertas condiciones materiales de existencia. (art. 2º, CP)

En el asunto que ahora es objeto de consideración por la Corte, tienen particular relevancia las manifestaciones de la dignidad en el ámbito de la autonomía personal. Sobre el particular, la Corte ha señalado que a la noción jurídica de dignidad humana se integra “(…) la libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle”.20 De este modo, ha señalado la Corporación, “(…) la dignidad humana se refleja de manera más inmediata en aquellos derechos que se fundan en las decisiones racionales y autónomas del sujeto (…)”21, y que encuentran expresión en el derecho al libre desarrollo de la personalidad. La

y políticas que se encaminen a garantizar un trato acorde a la condición de seres humanos, a todos y cada uno de los miembros de la sociedad”.

14 Sentencia C-684 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.15 Sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.16 En la sentencia T-881 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte hizo una amplia

exposición de la jurisprudencia constitucional sobre la dignidad de la persona. 17 Ver sentencias T-532 de 1992, C-542 de 1993, C-221 de 1994, T-477 de 1995, T-472 de

1996, C-239 de 1997 ó T-461 de 1998. 18 Sentencias T-596 de 1992, T-124 de 1993, C-239 de 1997, T-296 de 1998, o T-556 de

1998.19 Ver sentencias T-461 de 1992, T-123 de 1994, o T-562 de 1999.20 Sentencia T-881 de 2002.21 Sentencia T-472 de 1996.

( 86 )


Corte ha mostrado cómo, a partir del enunciado normativo contenido en el artículo 16, es posible delimitar “(…) el objeto de protección de la dignidad entendida como posibilidad de autodeterminarse22 según el propio destino23 o la idea particular de perfección24, con el fin de darle sentido a la propia existencia”.25

De acuerdo con la Constitución, la autonomía de las personas encuentra un límite en los derechos de los demás y en el orden jurídico. Por ello esta Corte ha entendido que el derecho al libre desarrollo de la personalidad consagra una protección general de la capacidad que la Constitución reconoce a las personas para autodeterminarse, esto es, a darse sus propias normas y desa-rrollar planes propios de vida, siempre y cuando no se afecten derechos de terceros o el orden jurídico.26 Para la Corte, este derecho se vulnera “cuando a la persona se le impide, en forma irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de su vida o valorar y escoger libremente las opciones y circuns-tancias que le dan sentido a su existencia y permiten su realización como ser humano”27, y, por consiguiente, “(…) las restricciones de las autoridades al artículo 16, para ser legítimas, no sólo deben tener sustento constitucional y ser proporcionadas sino que, además, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir autónomamente un modelo de realiza-ción personal, por cuanto estarían desconociendo el núcleo esencial de este derecho”.28 En la sentencia C-542 de 1993 la Corte reiteró la idea conforme a la cual no pueden superponerse los intereses generales a aquellos derechos que son inherentes a la dignidad de la persona humana, como la libertad y la vida.29 En la misma línea, en la sentencia C-821 de 2005, la Corte, al pronunciarse sobre una de las causales de divorcio previstas en la Ley 25 de 1992, modificatoria del numeral 1° del artículo 154 del Código Civil, señaló que, en determinadas hipótesis, obligar a uno de los cónyuges a mantener el vínculo en contra de su interés y voluntad implicaría un desconocimiento de

22 Cfr. sentencias T-532 de 1992, C-542 de 1993 y T-477 de 1995.23 Cfr. sentencias C-221 de 1994 y T-090 de 1996.24 Cfr. sentencia T-124 de 1993.25 Cfr. sentencias T-472 de 1996 y C-239 de 1997.26 Sentencia C-481 de 1998.27 Sentencia T-429 de 1994, M. P.: Antonio Barrera Carbonell.28 Sentencia C-309 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.29 En esa sentencia, la Corte expresó que: “Se invoca, para prohibir el pago del rescate, el

argumento de la primacía del interés general. Pero es menester tener presente que, por su dignidad, el hombre es un fin en sí mismo y no puede ser utilizado como un medio para alcanzar fines generales, a menos que él voluntaria y libremente lo admita. Por tanto, el principio de la primacía del interés general, aceptable en relación con derechos inferiores, como el de la propiedad, no es válido frente a la razón que autoriza al ser humano para salvar su vida y su libertad, inherentes a su dignidad”.

( 87 )


sus derechos a la dignidad, la igualdad, la intimidad, y el libre desarrollo de la personalidad.30 Dicha idea ya había sido expuesta por la Corte en la sentencia C-660 de 2000, cuando expresó que “(…) en pro de garantizar la armonía y estabilidad familiar, no se puede obligar a los cónyuges a mantener el vínculo matrimonial cuando comportamientos como la infidelidad, generan un con-flicto familiar irreconciliable. En dicho fallo, la Corte señaló que la posibilidad de que los cónyuges promuevan la disolución del matrimonio también tiene fundamento en los principios de dignidad humana e inalienabilidad de los derechos de la persona (…)”.31

De manera general, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la dignidad humana, como principio fundante del Estado, es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución y tiene, por consiguiente, valor absoluto no susceptible de ser limitado bajo ninguna circunstancia.32

De este modo, si bien la Constitución impone como límite al libre desa-rrollo de la personalidad los derechos de los demás y el orden jurídico, tal límite no puede llevarse al extremo de instrumentalizar a la persona para el logro del interés general en condiciones que afecten su dignidad.

Finalmente cabe señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia, el principio de dignidad humana comporta un mandato constitucional que determina no sólo un deber negativo de no intromisión sino también un deber positivo de protección y mantenimiento de condiciones de vida digna.33

6.2.3.2. En el ámbito del problema que ahora debe resolver la Corte, resulta claro que la falta de reconocimiento jurídico de la realidad confor-mada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus

30 En esa sentencia, la Corte señaló que “en el caso de las relaciones sexuales extramatrimoniales, no incluirla como causal de divorcio sobre la base de favorecer la libertad sexual, no sólo implicaría un desconocimiento del compromiso solemne adquirido por la pareja, sino también un desconocimiento de los derechos del cónyuge afectado a la dignidad, igualdad, intimidad, libre desarrollo de la personalidad e inalienabilidad de los demás derechos como persona, pues, en caso de reprochar tal comportamiento, se vería obligado a mantener el vínculo en contra de su interés y voluntad”.

31 Cita de la sentencia C-821 de 2005. En la sentencia C-660 de 2000, la Corte expresó: “Para la Corte la dignidad humana, el principio del libre desarrollo de la personalidad y la inalienabilidad de los derechos de la persona de los cónyuges, constituyen criterios de interpretación suficientes para afirmar que no se les puede obligar a mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad e interés, por las mismas razones por las cuales resulta imposible coaccionarlos para que lo contraigan, aunadas con el imperativo constitucional de propender por la armonía familiar, necesariamente resquebrajada cuando un conflicto en la pareja conduce a uno de sus integrantes, o a ambos, a invocar su disolución”.

32 Cfr. sentencia T-792 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.33 Cfr. sentencia T-881 de 2002.

( 88 )


integrantes porque lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en común pro-duzca efectos jurídico patrimoniales, lo cual significa que, dado un régimen imperativo del derecho civil, quedan en una situación de desprotección que no están en capacidad de afrontar. No hay razón que justifique someter a las parejas homosexuales a un régimen que resulta incompatible con una opción vital a la que han accedido en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni resulta de recibo que la decisión legislativa de establecer un régimen para regular la situación patrimonial entre compañeros permanentes sea indiferente ante los eventos de desprotección a los que puede dar lugar tratándose de parejas homosexuales.

De este modo se tiene que se puede identificar en este caso un mínimo de protección que resulta constitucionalmente obligado porque la ausencia de un régimen jurídico que, en el ámbito patrimonial, se aplique de manera específica a las parejas homosexuales, implica que sus integrantes deban regirse por el régimen ordinario civil, lo cual limita su autonomía para autorregular las consecuencias patrimoniales de su decisión de vivir como pareja y deja en un limbo jurídico la dimensión patrimonial de esa decisión, con consecuencias potencialmente lesivas en el evento en que termine la cohabitación. Esto es, el déficit de protección al que se hace alusión se deriva de la existencia de una regulación imperativa para la disposición del patrimonio de los integrantes de la pareja, que no consulta su propia realidad; de la imposibilidad de acceder voluntariamente a un sistema de regulación sino es a través de procedimientos no específicos y altamente engorrosos, y de las consecuencias potencialmente lesivas que las anteriores circunstancias pueden tener para los integrantes de la pareja. Dicho de otra manera, la decisión legislativa de no incluir a las parejas homosexuales en el régimen patrimonial previsto para las uniones maritales de hecho comporta una restricción injustificada de la autonomía de los integrantes de tales parejas y puede tener efectos lesivos, no sólo en cuanto obstaculiza la realización de su proyecto de vida común, sino porque no ofrece una respuesta adecuada para las situaciones de conflicto que se pueden presentar cuando por cualquier causa cese la cohabitación.

Esa ausencia de previsión legislativa también se manifiesta en la segunda dimensión en la que, de acuerdo con la jurisprudencia34, se expresa la dignidad de la persona, por las consecuencias que en el plano material puede tener para una persona la pérdida de aquello que le corresponde en el patrimonio

34 Como se ha dicho, en la jurisprudencia constitucional la dignidad humana se ha tratado (1) como expresión de la autonomía individual, (2) como expresión de ciertas condiciones materiales de existencia, o (3) como expresión de la intangibilidad de ciertos bienes.

( 89 )


construido de manera conjunta en el transcurso de una relación de pareja y que pueden afectar sus condiciones materiales de existencia. La afectación de la dignidad, finalmente, también se desprende de una manera directa de la ausencia de reconocimiento jurídico de las opciones vitales de las personas. Ello se produce en este caso porque la realidad de las parejas homosexuales y de las personas que las integran no es reconocida y resulta invisible para el ordenamiento jurídico, puesto que, no obstante que dichas personas han obrado en ejercicio de una opción protegida por la Constitución, son igno-radas por el ordenamiento jurídico cuando se trata de resolver los conflictos patrimoniales que pueden surgir de tal decisión.

6.2.4. Las mismas consideraciones que permiten establecer que en relación con la situación patrimonial de las parejas homosexuales existe un déficit de protección a la luz del ordenamiento constitucional, llevan a la conclusión de que el régimen de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida en que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales y excluye de su ámbito a las parejas homosexuales, resulta discriminatorio. Así, no obstante las diferencias objetivas que existen entre los dos tipos de pareja, y las específicas consideraciones que llevaron al legislador del año 1990 a establecer este régimen de protección, fundadas en la nece-sidad de proteger a la mujer y a la familia, no es menos cierto que hoy por hoy puede advertirse que las parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de protección y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado.

No puede perderse de vista que el objeto de la ley es atender a la dispo-sición del patrimonio conformado durante el tiempo de cohabitación en los eventos en los que la misma termine por cualquier causa. En ese contexto, el régimen legal tiene dos manifestaciones centrales: por un lado, se establece la presunción sobre la existencia de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, y por otro, aunque concebida desde una perspectiva probatoria, se contempla la posibilidad que tienen los integrantes de la pareja, a partir de la convivencia mantenida por un período de al menos dos años, de acceder voluntariamente a ese régimen mediante declaración ante notario o en el es-cenario de una conciliación. Independientemente de la motivación original de la ley, es claro que hoy la misma tiene una clara dimensión protectora de la pareja, tanto en el ámbito de la autonomía de sus integrantes, como en el de las hipótesis de desamparo que en materia patrimonial puedan surgir cuando termine la cohabitación. En esa perspectiva, se reitera, mantener ese régimen de protección exclusivamente para las parejas heterosexuales e ignorar la realidad constituida por las parejas homosexuales resulta discriminatorio.

( 90 )


6.3. A la luz de los anteriores criterios y sin desconocer el ámbito de configuración del legislador para la adopción, en proceso democrático y par-ticipativo, de las modalidades de protección que resulten más adecuadas para los requerimientos de los distintos grupos sociales, encuentra la Corte que es contrario a la Constitución que se prevea un régimen legal de protección exclusivamente para las parejas heterosexuales y por consiguiente se declarará la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido de que el régimen de protección allí previsto también se aplica a las parejas homosexuales.

Quiere esto decir que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un período de al menos dos años, accede al régimen de protección allí dispuesto, de manera que queda amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren adecuado.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, admi-nistrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar la EXEQUIBILIDAD de la Ley 54 de 1990, tal como fue modifi-cada por la Ley 979 de 2005, en el entendido de que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑOPresidenteCon aclaración de voto

JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistradoCon salvamento de voto

NILSON PINILLA PINILLAMagistradoCon aclaración de voto

( 91 )


MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSAMagistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado

RODRIGO ESCOBAR GILMagistradoCon aclaración de voto

ÁLVARO TAFUR GALVISMagistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRAMagistradoCon aclaración de voto

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZMagistrada

MARTA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANOSecretaria General

Sentencia C-811/07


Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 163 (parcial) de la Ley 100 de 1993

Actores: Magda Carolina López García y Jaime Faiyeth Rodríguez Ruiz

Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil siete (2007)

(…)

TEXTO DE LA NORMA ACUSADA

A continuación se transcribe el texto del artículo acusado, y resalta el aparte demandado.

LEY 100 DE 1993

Artículo 163. La Cobertura Familiar. El Plan de Salud Obligatorio de Salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que hagan parte del núcleo familiar y que depen-dan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la co-bertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste.

Parágrafo 1. El Gobierno Nacional reglamentará la inclusión de los hijos que, por su incapacidad permanente, hagan parte de la cobertura familiar.

Parágrafo 2. Todo niño que nazca después de la vigencia de la presente Ley quedará automáticamente como beneficiario de la Entidad Promotora de Salud a la cual esté afiliada su madre. El Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a la Entidad Promotora de Salud la Unidad de Pago por

( 94 )


Capitación correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 161 de la presente Ley.

(…)

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

(…)

3. Protección de los derechos de la pareja del mismo sexo y alcances de la sentencia C-075 de 2007

En materia de derechos de las personas homosexuales, la Corte Consti-tucional ha garantizado el derecho individual a la libre opción sexual como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad y consecuencia de la prohibición de discriminación impuesta por la Carta. Así lo señaló en las sentencias T-097 de 19941, T-539 de 19942, T-101 de 19983, C-481 de 19984 C-507 de 19995, T-268 de 20006, C-373 de 20027 T-435 de 20028 y T-301 de 20049.

En reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional adicionalmente confirió a las parejas del mismo sexo la posibilidad de obtener el reconoci-miento de los efectos patrimoniales de sus uniones de hecho.

En efecto, en sentencia C-075 de 2007, la Corte Constitucional declaró condicionadamente exequibles algunos apartes de los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990 –tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005– que de-finían el concepto de unión marital de hecho como la unión de un hombre y una mujer que, sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular10.

1 Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 2 Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.3 Magistrado ponente: Fambio Morón Díaz4 Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.5 Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.6 Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.7 Magistrado ponente: Jaime Córdoba Treviño.8 Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.9 Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett.10 Aclaración de voto de los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco

Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla. Salvamento de Voto del magistrado Jaime Araújo Rentaría. Los magistrados Escobar, Monroy y Pinilla apoyaron la decisión mayoritaria, pero sobre la base de que el reconocimiento de los efectos civiles a las uniones de hecho de parejas del mismo sexo no implica reconocimiento de que constituyen familia. El magistrado Córdoba apoyó la decisión de fondo, pero advirtió que su voto no avala ni descalifica tratos diferenciados que puedan ser otorgados por el legislador a las parejas homosexuales. El magistrado Araújo se apartó de la decisión pues estimó que la sentencia debió haber reconocido la plenitud de los derechos de las parejas heterosexuales a las parejas del mismo sexo.

( 95 )


El fallo se funda en el hecho de que entre la expedición de la Ley 54 de 1990 y la Ley 979 de 2005 ocurrió un cambio en el contexto social y jurídico del país que hizo insuficiente el modelo de protección patrimonial ofrecido en la Ley 54 de 1990 –que sólo cobijaba a las parejas heterosexuales–, e im-puso la inclusión de las parejas del mismo sexo como destinatarias de dicha regulación.

A juicio de la Corte, “hoy, junto a la pareja heterosexual, existen –y constituyen opciones válidas a la luz del ordenamiento superior– parejas homosexuales que plantean, en el ámbito patrimonial, requerimientos de protección en buena medida asimilables a aquellos que se predican de la pareja heterosexual”. Para la Corporación,

“(…) tal como se plantea en la demanda y en varias de las intervenciones, los homosexuales que cohabitan se encuentran desprotegidos patrimonialmente, porque al terminarse la cohabitación no tienen herramientas jurídicas para reclamar de su pareja la parte que les corresponde en el capital que conformaron durante el tiempo de convivencia, desprotección que es también evidente en el evento de muerte de uno de los integrantes de la pareja, caso en el cual, por virtud de las normas imperativas del derecho de sucesiones, el integrante supérstite podría ser excluido de la titularidad de los bienes que conformaban ese patrimonio, por el derecho de los herederos del causante”.11

El fallo en cita estimó entonces que el cambio en la percepción de los es-quemas de protección de la pareja homosexual es una realidad de la sociedad contemporánea, que además se ha visto impulsado por una creciente tendencia internacional dirigida a elevar los niveles de protección de la opción sexual, cuando la misma se manifiesta en la voluntad de constituir una pareja. Al respecto, el fallo resaltó que

“(…) la prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual se desprende de normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que de manera genérica proscriben toda forma de discriminación.12 Más allá de esa dimensión normativa, sin embargo, como

11 Sentencia C-075 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.12 La Convención Americana sobre Derechos Humanos ‘Pacto de San José de Costa Rica’

establece que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” (art. 24). El Pacto Interna cional de Derechos Civiles y Políticos establece que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. (art. 26).

( 96 )


se expone en la demanda y se ha manifestado en distintas oportunidades por la jurisprudencia constitucional, pronunciamientos de distintas instancias internacionales y tribunales de diferentes Estados han avanzado en la definición del ámbito de protección de la persona y de la pareja homosexual, y en la identificación de factores que pueden considerarse discriminatorios en función de la orientación sexual de las personas”.

Sobre este mismo particular, enfatizó:

“Específicamente se han producido distintos pronunciamientos orientados a identificar los casos en los que la diferencia de tratamiento entre parejas heterosexuales y homosexuales puede considerarse una forma de discriminación en razón de la orientación sexual. A ese efecto resulta pertinente acudir a dos pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, órgano responsable de la interpretación del Pacto Interna cional de Derechos Civiles y Políticos, y en los que, por una parte, se señaló que, en relación con artículo 26 del Pacto (PIDCP), la prohibición de discriminar en razón del sexo de las personas comprende la categoría ‘orientación sexual’, la cual constituye, entonces, un criterio sospechoso de diferenciación13, y por otra, se expresó que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia constante del Comité, no toda distinción equivale a la discriminación prohibida por el Pacto, en la medida en que se base en criterios razonables y objetivos, si no se presenta ningún argumento que sirva para demostrar que una distinción que afecte a compañeros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir determinadas prestaciones a las que sí pueden acceder los compañeros heterosexuales, es razonable y objetiva, ni ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa distinción, la misma debe considerarse como contraria al artículo 26 del Pacto”.14, 15

Establecido que el contexto social y jurídico de hoy permitía detectar un avance en el proceso de reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo, la Corte sometió a detenido análisis los cargos formulados contra las expresiones de la Ley 54 de 1990 que limitaban la aplicación del régimen patrimonial a las parejas heterosexuales.

A su juicio, el debate constitucional debía estar encaminado a determinar si la ausencia de regulación en materia de reconocimiento de protección patrimonial constituía incumplimiento, por parte del legislador, de un deber de protección específico, dispuesto por la Constitución para situaciones de hecho asimilables; sin que con ello se buscara la homologación del régimen jurídico de la pareja heterosexual al de la pareja homosexual.

13 Caso Toonen contra Australia. Comunicación No 488/1992, Informe del Comité de Derechos Humanos, UN Doc. A/49/40, vol. II, 226-37.

14 Caso Young contra Australia. Comunicación N° 941/2000: Australia. 18/09/2003. CCPR/C/78/D/ 941 /2000.

15 Sentencia C-075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

( 97 )


La Corte, en suma, estudió la constitucionalidad de las disposiciones acusa-das a la luz de la omisión de un deber de protección, matizado por la vigencia de derechos como la libre opción sexual, manifestación del libre desarrollo de la personalidad y el principio de no discriminación constitucional.

En el caso de la regulación de los efectos patrimoniales de la pareja, la Corte constató que la denominada ‘unión marital de hecho’, constituye un régimen de protección para parejas heterosexuales, que excluía de suyo la opción homosexual. Esta exclusión, a juicio de la Corte, resultaba injustificada a la luz de los principios constitucionales, pues, más allá del respeto por la libertad de configuración del legislador, éste debe garantizar la protección de la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y evitar cualquier forma de discriminación.

En cuanto a la dignidad humana, la Corte resaltó la importancia que los efectos económicos del plan de vida tienen en las relaciones de pareja. Preci-só que uno de los componentes de dicha dignidad impone a las autoridades públicas “el deber de adoptar las medidas de protección indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos que definen al hombre como persona, y entre los cuales se cuentan la libertad, la autonomía, la integridad física y moral, la exclusión de tratos degradantes, la intimidad personal y familiar, y ciertas condiciones materiales de existencia. (art. 2º, CP)”.16

En el caso bajo estudio, dicha dignidad se manifestaba en el ámbito de la autonomía personal, en tanto que implicaba “(…) la libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle”.17 Esta autonomía se vulnera cuando

“a la persona se le impide, en forma irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de su vida o valorar y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia y permiten su realización como ser humano”18, y, por consiguiente, “(…) las restricciones de las autoridades al artículo 16, para ser legítimas, no sólo deben tener sustento constitucional y ser proporcionadas sino que, además, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir autónomamente un modelo de realización personal, por cuanto estarían desconociendo el núcleo esencial de este derecho”.19

La Corte recordó que la dignidad humana es el principio fundante del Estado, presupuesto esencial del régimen jurídico y que, dado su carácter

16 Sentencia C-075 de 2007.17 Sentencia T-881 de 2002.18 Sentencia T-429 de 1994, M. P.: Antonio Barrera Carbonell.19 Sentencia C-309 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

( 98 )


absoluto, no admite limitación bajo ninguna circunstancia20; precisó que si bien el libre desarrollo de la personalidad tiene sus límites, ninguno puede consagrar la instrumentalización humana.

En el terreno del problema analizado, la Corporación señaló que la falta de reconocimiento jurídico de los efectos económicos de la relación de pareja conformada por personas del mismo sexo vulneraba el derecho a la dignidad de sus integrantes porque comportaba la restricción de ejercicio de su libertad personal. Tal medida “lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en común pro-duzca efectos jurídico patrimoniales, lo cual significa que, dado un régimen imperativo del derecho civil, quedan en una situación de desprotección que no están en capacidad de afrontar”.21

A juicio de la Corte, no existe razón justificativa para someter a las pare-jas del mismo sexo a un régimen incompatible con su opción de vida, como tampoco es legítimo que el legislador establezca un régimen patrimonial entre compañeros permanentes que no incluya a las parejas de compañeros del mismo sexo. La Corte detectó que la ausencia de regulación del régimen patrimonial de las parejas del mismo sexo las privaba del mínimo de protección en la materia, pues las obligaba a recurrir al régimen ordinario civil, lo cual limitaba su autonomía para “autorregular las consecuencias patrimoniales de su decisión de vivir como pareja y deja en un limbo jurídico la dimensión patrimonial de esa decisión, con consecuencias potencialmente lesivas en el evento en que termine la cohabitación”.

La Corte acuñó entonces la expresión ‘déficit de protección’ para referirse a aquel vacío del régimen que desampara a individuos cuya protección es un imperativo constitucional. Sostuvo al respecto que en el caso del régimen patrimonial, dicho déficit se producía por el desconocimiento que el legisla-dor hacía de la realidad fáctica de la pareja homosexual, “de la imposibilidad de acceder voluntariamente a un sistema de regulación si no es a través de procedimientos no específicos y altamente engorrosos, y de las consecuencias potencialmente lesivas que las anteriores circunstancias pueden tener para los integrantes de la pareja”.

Sobre el particular, la Corte dijo:

“Dicho de otra manera, la decisión legislativa de no incluir a las parejas homosexuales en el régimen patrimonial previsto para las uniones maritales de hecho comporta una restricción injustificada de la autonomía de los

20 Cfr. Sentencia T-792 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.21 Sentencia C-075 de 2007.

( 99 )


integrantes de tales parejas y puede tener efectos lesivos, no solo en cuanto obstaculiza la realización de su proyecto de vida común, sino porque no ofrece una respuesta adecuada para las situaciones de conflicto que se pueden presentar cuando por cualquier causa cese la cohabitación”22.

Ahora bien, a juicio de la Corte, el déficit de protección del régimen pre-visto en la Ley 54 de 1990 afectaba a las parejas del mismo sexo en cuanto a su dignidad. La Corte consideró que las posibilidades vitales se veían en peligro como consecuencia del vacío de regulación respecto de la pareja homosexual, puesto que, “no obstante que dichas personas han obrado en ejercicio de una opción protegida por la Constitución, son ignoradas por el ordenamiento jurídico cuando se trata de resolver los conflictos patrimoniales que pueden surgir de tal decisión”.23

La conclusión que el tribunal extrajo del anterior análisis es que en materia patrimonial se había entronizado en Colombia un déficit de protección que surgía como consecuencia de la exclusión de las parejas del mismo sexo, parejas que, si bien objetivamente son distintas a la pareja heterosexual, y más allá de las consideraciones de protección a la mujer y a la familia que inspiraron la expedición de la Ley 54 de 1990, “hoy por hoy puede advertirse que las parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de protección y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado”.24

La Corte señaló que independientemente de las consideraciones origi-narias sobre protección a la familia, la ley tenía finalidad de protección a la pareja, por lo cual debía dejar de interpretársela como extendida a la pareja homosexual.

“Independientemente de la motivación original de la ley, es claro que hoy la misma tiene una clara dimensión protectora de la pareja, tanto en el ámbito de la autonomía de sus integrantes, como en el de las hipótesis de desamparo que en materia patrimonial puedan surgir cuando termine la cohabitación. En esa perspectiva, se reitera, mantener ese régimen de protección exclusivamente para las parejas heterosexuales e ignorar la realidad constituida por las parejas homosexuales, resulta discriminatorio”.25

Lo anterior implicó, dijo la Corte,

“(…) que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un período de al menos dos

22 Sentencia C-075 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil23 Ibídem.24 Ibídem.25 Ibídem..

( 100 )


años, accede al régimen de protección allí dispuesto, de manera que queda amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren adecuado”.26

Hecha la síntesis del fallo C-075 de 2007, pasa la Corte a definir la exequibilidad de la expresión demandada, no sin antes hacer mención a un reciente pronunciamiento que tiene importantes repercusiones en el análisis que ahora se realiza.

4. Sentencia C-521 de 2007, inexequibilidad del tiempo mínimo de convi-vencia como factor habilitante para el ingreso al Sistema de Seguridad Social en Salud

Mediante sentencia C-521 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte Constitucional declaró recientemente la inexequibilidad de la ex-presión ‘cuya unión sea superior a 2 años’, contenida en el artículo 163 de la Ley 100 de 199127.

La disposición establecía en su sentido literal que para tener acceso al Plan Obligatorio de Salud, las parejas constitutivas de familia que no estu-vieran unidas por el vínculo jurídico del matrimonio debían haber tenido una convivencia como pareja por lo menos dos años. La Corte consideró que dicho lapso de convivencia mínima resultaba inconstitucional, a la luz del principio de igualdad y de las normas de protección a la familia, porque mientras las familias constituidas por el vínculo matrimonial tenían derecho a recibir inmediatamente los derechos del Plan Obligatorio de Salud, a las que no las unía dicho vínculo se les exigía un período de dos años para reclamar los mismos derechos.

Así se refirió la Corte a este punto:

“4.10. La diferencia de trato entre el cónyuge del afiliado y el compañero (a) permanente del afiliado a quien se impone la obligación de convivir durante un período mínimo de dos años para acceder a las mismas prestaciones, no está justificada bajo parámetros objetivos y razonables, por cuanto se impone a este último la carga de permanecer durante dos años sin los beneficios propios del Plan Obligatorio de Salud, brindándole como explicación que se trata de un lapso efímero durante el cual podría afiliarse como trabajador independiente al régimen contributivo o al régimen subsidiado, o acceder a los servicios en calidad de vinculado.

26 Ibídem.27 Con salvamento de voto de los magistrados Rodrigo Escobar Gil, Nilson Pinilla Pinilla

y Humberto Antonio Sierra Porto. Con aclaración de voto del magistrado Jaime Araújo Rentaría.

( 101 )


“Similares consideraciones podrían hacerse respecto del cónyuge a quien la norma ampara como beneficiario a partir del matrimonio; sin embargo, la disposición, contrariando lo dispuesto en el artículo 13 superior, ordena darle al compañero(a) permanente un trato discriminatorio al imponerle una carga desproporcionada, en cuanto a pesar de estar conformando una familia lo obliga a permanecer durante dos años por fuera del ámbito de cobertura señalado en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993”.28

En consecuencia, la Corte declaró inexequible la disposición acusada, no sin antes reiterar que el lapso de dos años que se consideraba inconstitucional no podía examinarse con la misma óptica que el lapso de dos años estable-cido por la Ley 54 de 1990 como período mínimo de convivencia para el reconocimiento de la unión marital de hecho.

La Corte dijo a este respecto que las particularidades jurídicas de la institu-ción de la unión marital de hecho eran distintas a las del acceso a los medios de cobertura de la seguridad social, por lo que la inexequibilidad del lapso de dos años requeridos para acceder a los beneficios del sistema no podía afectar la legitimidad del lapso equivalente, exigido para conferir efectos patrimoniales a las parejas unidas por vínculos naturales. A este respecto, manifestó:

“Mientras el artículo 2º de la Ley 54 de 1990 regula el régimen económico de las uniones maritales de hecho, el artículo 163 de la Ley 100 de 1993 se aplica a la cobertura familiar en el Plan Obligatorio de Salud; es decir, una y otra disposición son ontológicamente diferentes, la primera aplicable a las consecuencias económicas derivadas de la unión marital de hecho, al paso que la segunda está relacionada con la protección integral de la familia en cuanto a la prestación del servicio de seguridad social en salud se refiere, materia ésta que vincula la protección eficaz de los derechos fundamentales a la vida en condiciones en dignas y a no ser discriminado en razón del origen familiar.

Por esta razón, desde una perspectiva constitucional el término de dos años previsto en el artículo 2º de la Ley 54 de 1990 y el de dos años establecido en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, no pueden ser considerados como similares ni mucho menos homologables, pues uno y otro atienden a un origen y a unos propósitos sustancialmente distintos”.29

Con todo, la Corte afirmó que con el fin de evitar fraudes, de personas que sin convivir quisieran dar la apariencia de convivencia para beneficiarse de los servicios del sistema, la unión de hecho debía constar en una declaración ante notario en la que la pareja reconociera que la convivencia existe y que tiene vocación de permanencia.

28 Sentencia C-521 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.29 Ibídem.

( 102 )


“5.2. La condición de compañero(a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico”.30

Hecha la anterior precisión, pasa la Corte a establecer la exequibilidad de la norma acusada.

5. Análisis de la norma acusada

Aclaración previa, alcance de la norma

Previo al análisis que pasa a hacerse, conviene precisar que la norma acu-sada hace referencia exclusivamente a la vinculación al sistema de seguridad social en el régimen contributivo, es decir, en el régimen financiado por traba-jadores con mayor capacidad económica que cotizan al sistema mediante una contribución obligatoria, que pagan exclusivamente o de manera compartida con su empleador.

Déficit de protección de la norma acusada

De la norma objeto de estudio se desprende que la pareja homosexual no tiene derecho, en cuanto pareja, a recibir los beneficios del régimen contribu-tivo del sistema general de salud, por cuanto la disposición limita el alcance de la misma al ámbito familiar. El alcance preciso de la disposición implica que un individuo afiliado en calidad de cotizante al régimen contributivo, no puede vincular a su pareja homosexual en calidad de beneficiaria.

Para realizar el estudio de la disposición acusada, la Corte debe considerar los elementos doctrinarios establecidos en la sentencia C-075 de 2007, pues ésta se constituye en el marco conceptual que determina el alcance actual de los derechos de las parejas del mismo sexo.

En primer lugar, el hecho de que el legislador en la Ley 54 de 1990 hubiera dejado por fuera del régimen patrimonial a las parejas del mismo sexo fue considerado contrario a la Constitución por la Corte en la reciente sentencia C-075 de 2007, pues dicha exclusión evidenciaba la existencia de un déficit de protección de los individuos del mismo sexo que por dicha medida no podían regular adecuadamente los efectos patrimoniales de su unión.

30 Ibídem.

( 103 )


La detección del déficit de protección en materia patrimonial constituye un criterio de evaluación de la disposición acusada, pues ella también deja por fuera del alcance de la protección en salud a las parejas del mismo sexo. No obstante, dado que el régimen que ahora se demanda tiene que ver, no con los efectos patrimoniales de la unión de hecho entre parejas del mismo sexo, sino con su acceso a los servicios de salud, la Corte considera que el déficit de protección se presenta de manera más palpable.

En efecto, acogiendo los criterios doctrinales esbozados por la Corte en la sentencia C-075 de 2007, que marcan la perspectiva actual en el tratamiento jurídico del tema, el impedimento que tiene la pareja del mismo sexo de vin-cularse al Sistema de Seguridad Social en Salud por el régimen contributivo constituye una vulneración de su derecho a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad –en la concepción de la autodeterminación sexual–, así como una transgresión de la proscripción de discriminación por razón de la orientación sexual del individuo.

La razón de dicha transgresión es clara: la opción del individuo que de-cide vivir en pareja con una persona de su mismo sexo constituye la causa directa que impide que los miembros de la pareja se vinculen al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiarios. En este sentido, es la propia condición homosexual la que, aunada a la decisión de vivir en pareja, determina la exclusión del privilegio legal, por lo que la norma resulta lesiva del principio de igualdad constitucional (art. 13, CP), respecto de opciones de vida igualmente legítimas, al tiempo que vulneratoria del derecho a la dignidad humana (art. 2º, CP), pues sanciona con la exclusión de una medida destinada a preservar la salud y la vida del individuo a quien por ejercicio de su plena libertad decide vivir en pareja con otro de su mismo sexo.

En relación con la discriminación, la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” es enfática al manifestar que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” (art. 24). Simultáneamente, el Pacto Interna cional de Derechos Civiles y Políticos establece que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (art. 26). Estas disposiciones internacionales que en Colombia resultan plenamente aplicables, por hacer parte del bloque de constitucionalidad, indican, tal como lo hace la sentencia

( 104 )


C-075 de 2007, que el tratamiento de exclusión patrocinado por la disposi-ción legal afecta puntualmente la conducta homosexual cuando la misma se manifiesta en la voluntad de hacer vida en pareja.

En punto a la conservación del principio de la dignidad humana, la Corte Constitucional ha señalado que dicho concepto es elemento fundante del Estado social de derecho que impone a las autoridades y a los particulares el trato a la persona conforme con su humana condición. La Corte ha dicho que “(…) dentro del sistema constitucional colombiano, el principio de dignidad constituye el centro axiológico a partir del cual se derivan las obligaciones de protección, respeto y promoción de los derechos constitucionales y el aseguramiento del cumplimiento de los deberes constitucionales, bajo la égida del orden justo”.31

El hecho de que la dignidad humana sea un valor fundacional del Estado impone “a las autoridades públicas el deber de adoptar las medidas de pro-tección indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos que definen al hombre como persona, y entre los cuales se cuentan la libertad, la autonomía, la integridad física y moral, la exclusión de tratos degradantes, la intimidad personal y familiar, y ciertas condiciones materiales de existencia. (art. 2º, CP)”.32

Ahora bien, la dignidad humana implica el reconocimiento de la autonomía del ser humano, enfocada al diseño de un plan personal de vida. La libertad de “elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle”.33 De allí que la dignidad hu-mana se refleje de manera inmediata en el ámbito de ejercicio de derechos que dependen de las decisiones racionales y libres del individuo34, reunidos todos en el concepto de libre desarrollo de la personalidad. Para la Corte, la dignidad humana se manifiesta en tanto libertad en la “posibilidad de auto-determinarse35 según el propio destino36 o la idea particular de perfección37, con el fin de darle sentido a la propia existencia38.”

De allí que la Corte Constitucional haya dicho que “la dignidad humana, como principio fundante del Estado, es el presupuesto esencial de la consa-gración y efectividad del sistema de derechos y garantías contemplado en la

31 Sentencia C-684 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.32 Sentencia C-075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.33 Sentencia T-881 de 2002.34 Sentencia T-472 de 1996.35 Cfr. sentencias T-532 de 1992, C-542 de 1993 y T-477 de 1995.36 Cfr. sentencias C-221 de 1994 y T-090 de 1996.37 Cfr. sentencia T-124 de 1993.38 Cfr. sentencias T-472 de 1996 y C-239 de 1997.

( 105 )


Constitución y tiene, por consiguiente, valor absoluto no susceptible de ser limitado bajo ninguna circunstancia”,39,40 a lo cual agregó:

“De este modo, si bien la Constitución impone como límite al libre desarrollo de la personalidad los derechos de los demás y el orden jurídico, tal límite no puede llevarse al extremo de instrumentalizar a la persona para el logro del interés general en condiciones que afecten su dignidad.

“Finalmente cabe señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia, el principio de dignidad humana comporta un mandato constitucional que determina no sólo un deber negativo de no intromisión sino también un deber positivo de protección y mantenimiento de condiciones de vida digna”.41,42

A la luz de los criterios previamente esbozados, para la Sala es claro que la norma aquí acusada impone al ejercicio de la libertad en la elección sexual una carga que no se compagina con el derecho que aquella libertad encarna. La negativa de la inclusión de la pareja del mismo sexo en el régimen con-tributivo implica la negación de la validez de su opción de vida y la sanción por el ejercicio de una alternativa legítima, que se deriva directamente de su derecho de autodeterminación y de su dignidad humana.

Ahora bien, además de que el impedimento de vinculación en pareja ho-mosexual implica una discriminación de dicha opción de vida, con lo cual se vulnera la dignidad de sus miembros, la Corte considera que la medida no es proporcional ni necesaria.

Efectivamente, la Corte considera que la exclusión derivada de la norma sub judice somete a una presión desproporcionada, y por tanto inconsti-tucional, el libre ejercicio de la opción sexual (art. 16, CP), en cuanto que impide que personas que han decidido conformar una pareja estable –en un modelo que la Constitución acepta y ampara–, reciban los beneficios de un sistema que se ofrece a otros individuos –de distinto sexo– que también han decidido hacerlo.

La privación de dichos beneficios deriva, como se dijo, en un déficit de protección que afecta derechos de jerarquía fundamental. Ciertamente, la privación de los beneficios que la ley ofrece a parejas heterosexuales afecta directamente el derecho a la salud de los miembros de la pareja del mismo sexo y compromete en última instancia su derecho a la vida (art. 11, CP), con lo cual se quiere significar que, en su caso, los derechos a la salud y a la vida se ven afectados por el ejercicio legítimo de su libertad.

39 Cfr. sentencia T-792 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.40 Sentencia C-075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.41 Cfr. sentencia T-881 de 2002.42 Sentencia C-075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

( 106 )


En relación con el derecho a la salud, está previsto en el artículo 49 de la Carta Política que el mismo es un servicio público a cargo del Estado, y que éste debe garantizarlo a todas las personas en términos de promoción, protección y recuperación. La norma constitucional así mismo indica que la prestación de los servicios de salud debe ser organizada, dirigida y reglamentada por el Estado, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Para la Corte, el derecho a la salud es aquella “(…) facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”.43

Recientemente, la Corte ha dicho que el derecho a la salud es, autónoma-mente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garantía de protección debe partir de las políticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura. En el mismo contexto, en sentencia T-016 de 200744, la Sala Séptima de Revisión de la Corte señaló que el derecho a la salud es fundamental y se convierte en derecho directamente amparado por la acción de tutela cuando la desprotección de la víctima implica, al mismo tiempo, una afectación de su dignidad humana.

“12.- Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos –unos más que otros– una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional45 y/o (iii) implica poner

43 Sentencia T-597 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada recientemente en la sentencia T-1218 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.

44 Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.45 En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de manera reiterada

que existen personas a quienes la Constitución misma dota de un amparo específico bien sea por razón de su edad –niños, niñas– o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión –personas con enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas en situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta–. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es reforzado

( 107 )


a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”.46

En el caso que ocupa la atención de la Sala, podría decirse que la exclu-sión del régimen de seguridad social en salud del miembro homosexual de la pareja constituye una vulneración de su derecho a la dignidad humana, pues la exclusión está fundada esencialmente en su libre opción sexual, que hace de su derecho una garantía directamente protegida por la Carta. En tanto que la Corporación reconoce que la protección del derecho a la salud puede ser amparada directamente por vía de tutela, cuando la misma implica la violación de la dignidad humana, la Corte infiere que la medida que excluye de la prestación del servicio de salud se encuentra en abierta contradicción con la dignidad humana del individuo y, por tanto, contraria al texto de la Carta, razón de más para considerar que el vacío detectado resulta incons-titucional.

Ahora bien, dado que el derecho a la salud tiene categoría fundamental y que de su conservación depende la conservación del derecho fundamental a la vida, es claro que la omisión legislativa que impide a las parejas del mismo sexo ingresar al régimen contributivo en calidad de beneficiarias implica la vulneración de derechos de rango fundamental.

Para la Corte es claro que el perjuicio que se deriva de la exclusión de la pareja homosexual de la cobertura del régimen de seguridad social en salud es de mayor gravedad que el que generaba la exclusión de la pareja homosexual de las normas sobre régimen patrimonial.

En el dispositivo que ahora se demanda, el compromiso no es el de la integridad patrimonial de la pareja, sino de la integridad física de sus miem-bros, de la conservación de su salud y, por supuesto, en última instancia, de la conservación de la vida. A este respecto, recuérdese que la Corte Consti-tucional aseguró en la citada sentencia C-075 de 2007 que en la actualidad la opción de vida de las parejas del mismo sexo es una opción válida que, en el ámbito patrimonial, presenta requerimientos “de protección en buena medida asimilables a aquellos que se predican de la pareja heterosexual”47, lo cual con mayor razón debe predicarse de los requerimientos en materia de salud.

Lo mismo puede decirse del aparte de la citada sentencia según el cual “resulta claro que la falta de reconocimiento jurídico de la realidad confor-mada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus

debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004.

46 Sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.47 Sentencia C-075 de 2007.

( 108 )


integrantes porque lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídico patrimoniales”, pero, esta vez, tratándose del derecho a la salud y a la vida, pues la negación de tales prerrogativas por la sola circunstancia de hacer vida en pareja quebranta la integridad del derecho a la dignidad de las personas que deciden convivir con alguien del mismo sexo.

Además de lo dicho, la Corporación estima que la exclusión de la pareja del mismo sexo del sistema de salud tampoco es necesaria para los fines previstos en la norma, dado que la inclusión de la misma no implica la indefectible desprotección del núcleo familiar. La Sala considera que la detección del dé-ficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo no necesariamente implica la reducción de beneficios a la célula familiar, ni la disminución de los niveles de atención a los miembros de la pareja heterosexual, por lo que no existe justificación alguna para señalar que una medida como la que ahora se impone involucre afectación de la protección que la Constitución ofrece en esta materia.

Este avance de la cobertura de protección a las parejas del mismo sexo es consecuencia también de la aplicación del principio de progresividad en materia de seguridad social, reconocido expresamente por la Carta en su artículo 48, que señala que “el Estado, con la participación de los particula-res, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social” , así como por la jurisprudencia constitucional, que en sentencias como las C-251 de 199748, SU-225 de 199849, C-671 de 200250, C-038 de 200451, T-1291 de 200552 y T-221 de 200653, ha dicho que el sistema de seguridad social debe avanzar hacia una cobertura universal, que garantice una atención oportuna y eficiente para todos.

La Corte ha dicho a propósito de este principio que el mismo involucra los siguientes elementos: “i) Existe un contenido esencial de los derechos sociales y económicos que se materializa en los derechos mínimos de subsistencia para todos; ii) para hacer efectivos estos derechos podrá acudirse a ‘medidas de otro carácter’ como las decisiones judiciales; iii) la existencia de unos conte-nidos mínimos de los derechos sociales que el Estado debe garantizar a todas las personas, y, finalmente, la Corte54 ha referido iv) a la prohibición prima

48 Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. 49 Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.50 Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett.51 Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett.52 Magistrado ponente: Clara Inés Vargas Hernández.53 Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.54 Sentencias C-671 de 2002 y C-038 de 2004.

( 109 )


facie de retrocesos constitucionales frente al nivel de protección alcanzado en seguridad social consistente en que una vez alcanzado un determinado nivel de protección constitucional el amplio margen de configuración por el legislador sobre los derechos sociales se reduce al menos en un aspecto: ‘todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad’”.55

Así las cosas, la tendencia de alcance progresivo de la seguridad social (art. 48, CP), aunada al reconocimiento de ciertos derechos a las parejas del mis-mo sexo, cuyo ejercicio involucra el ejercicio de su libertad y de su dignidad personal, impone considerar que, frente a un déficit de protección en salud que se considera ilegítimo, por desproteger una opción de vida amparada por la Corte, es obligación del Estado el diseño de los mecanismos que amplíen la cobertura del sistema y eliminen tales deficiencias.

En conclusión, desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual se vincule como beneficiario de otro al sistema general del régi-men contributivo configura un déficit de protección del sistema de salud que afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar una pareja.

En consecuencia, la Corte considera que dicho déficit denuncia un vacío en la ley de seguridad social que la hace inconstitucional y así procederá a declararlo.

6. Integración de la pareja homosexual al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo

La detección de la inexequibilidad por omisión legislativa relativa de la norma objeto de estudio no implica que la Corte deba declarar inexequible la disposición, pues ello traería consigo la desprotección automática de los demás sujetos beneficiados por el sistema, sino que deba condicionar su exequibi-lidad a efecto de que se entienda que la cobertura del sistema de seguridad social en salud del régimen contributivo también admite la cobertura de las parejas del mismo sexo.

En relación con dicha inclusión cabe hacer, no obstante, las siguientes precisiones.

Esta Corte entiende que el ingreso de parejas del mismo sexo al régimen contributivo podría conducir a la comisión de múltiples fraudes por parte de

55 Sentencia C-1064 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

( 110 )


personas del mismo sexo que, sin ser pareja, pero aduciendo dicha condición, pretendan hacerse a los beneficios de salud del sistema.

En principio, podría argüirse que para evitar dichos fraudes, la pareja homosexual debería someterse al tiempo mínimo de convivencia exigido a la pareja heterosexual por el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 para la constitución de la unión marital de hecho, que es de dos años. Así, la pareja homosexual del afiliado cotizante podría vincularse como beneficiaria al sistema una vez hubiera comprobado, por medios expeditos, la convivencia por el mínimo del lapso indicado. Ello garantizaría la verificación del carácter permanente de la unión.

No obstante, en reciente pronunciamiento –sentencia C-521 de 2007–, al declarar inexequible el plazo de dos años que como convivencia mínima la Ley 100 exigía a las parejas de hecho para vincularse al Sistema de Seguridad Social en Salud, la Corte Constitucional aseguró que los plazos establecidos en la Ley 54 de 1991 y en la Ley 100 de 1993 eran ontológicamente diferentes, pues mientras el primero regulaba las consecuencias patrimoniales de la unión marital de hecho, el segundo plazo se refería al acceso al sistema de salud.

En dicha oportunidad, la Corte estableció que el tiempo mínimo de con-vivencia exigido por la Ley 100 de 1993 para que las parejas heterosexuales ingresaran al sistema de salud era inexequible por erigirse en factor de discri-minación de las parejas de hecho respecto de las conformadas por contrato de matrimonio, a lo cual agregó que el tiempo de dos años exigido por la Ley 54 de 1990, cuya legitimidad nunca fue puesta en duda por la Corte Constitucional, no era aplicable al caso bajo estudio, dado que la finalidad de este plazo era meramente patrimonial y no tenía que ver con el acceso a los servicios de salud de los afectados.

En dicha ocasión, la Corte advirtió –además– que para efectos de deter-minar el acceso al sistema de salud de personas unidas por un vínculo natural de estirpe familiar se requería, simplemente, la declaración ante notario de la existencia de la unión familiar, y que las autoridades públicas contaban con los mecanismos de denuncia establecidos por la ley a efectos de detectar y sancionar a las personas que intentaran cometer fraude mediante la acredi-tación de una unión familiar de hecho inexistente.

En el caso concreto, atendiendo a la precisión hecha por la jurisprudencia, en el sentido de que el artículo 54 de la Ley 1990 no es aplicable para efectos de establecer el acceso a los servicios de salud, esta Corte considera que, en el caso de las parejas del mismo sexo, la comprobación de su calidad y de la vocación de permanencia deben regularse por el mismo mecanismo estable-cido en la sentencia C-521 de 2007, esto es, declaración ante notario en la

( 111 )


que conste que la pareja convive efectivamente y que dicha convivencia tiene vocación de permanencia, independientemente de su tiempo de duración. De esta manera, los mismos mecanismos que operan para evitar que parejas heterosexuales que no constituyen familia reclamen ilegítimamente del sistema los beneficios a que no tienen derecho, deben aplicarse en relación con las parejas del mismo sexo que pretendan hacer lo mismo.

Sobre el particular, la sentencia C-521 de 2007 señaló:

“5.1. Los voceros estatales que intervinieron en el presente caso, particularmente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expresaron sus reservas por el abuso que se pueda presentar al incluir como beneficiarios en condición de compañero(a) permanente a personas que no cumplan con los requisitos establecidos en la ley, generándose una especie de ‘carrusel’ que podría hacer insostenible económicamente el sistema.

“Al respecto la Sala reitera el deber que tienen los particulares y las autoridades de ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas (art. 83, CP); sin embargo, es pertinente recordar que las autoridades públicas y las entidades particulares están en el deber de denunciar penalmente todo hecho que pueda significar atentado contra el ordenamiento jurídico, como medio para disuadir o sancionar a quienes pudieran buscar u obtener el estatus de beneficiario del POS sin contar con la calidad de compañero(a) permanente.

“5.2. La condición de compañero(a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico”56.

Así las cosas, la Corte considera que la disposición acusada debe declararse exequible, con la condición de que en la cobertura del sistema a que hace alusión también se incluya a las parejas del mismo sexo.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

56 Sentencia C-521 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

( 112 )


R E S U E L V E

Declarar EXEQUIBLE el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el en-tendido de que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

RODRIGO ESCOBAR GILPresidente

JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistradoCon salvamento de voto

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSAMagistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑOMagistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRAMagistrado

NILSON PINILLA PINILLAMagistradoCon salvamento de voto

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado

CATALINA BOTERO MARINOMagistrada (E)Con salvamento de voto

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZMagistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANOSecretaria General

Sentencia C-336/08


Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990; 47 (parcial), 74 (parcial) y 163 (parcial) de la Ley 100 de 1993.

Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros.

Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil ocho (2008).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribu-ciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente sentencia

(…)

II. TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS

A continuación se transcribe el texto de las normas, subrayando los apartes demandados:

LEY 54 DE 1990(28 de diciembre)

por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 1º. A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denomi-nan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”.

( 114 )


LEY 100 DE 1993(23 de diciembre)

Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

(…)

Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. [Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003]. El nuevo texto es el siguiente: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la com-pañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del cau-sante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal (a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera perma-nente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales (a) y (b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspon-diente al literal (a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

( 115 )


c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuándo acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para deter-minar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían econó-micamente de este;

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.

(…)

Artículo 74. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. [Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003]. El nuevo texto es el siguiente: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la com-pañera o compañero permanente supérstite deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del cau-sante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal (a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera perma-nente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte

( 116 )


de la pensión de que tratan los literales (a) y (b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspon-diente al literal (a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si depen-dían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían econó-micamente de este;

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.

(…)

Artículo 163. La cobertura familiar. El Plan de Salud Obligatorio de Salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que hagan parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25

( 117 )


años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste.

Parágrafo 1º. El Gobierno Nacional reglamentará la inclusión de los hijos que, por su incapacidad permanente, hagan parte de la cobertura familiar.

Parágrafo 2º. Todo niño que nazca después de la vigencia de la presente Ley quedará automáticamente como beneficiario de la Entidad Promotora de Salud a la cual esté afiliada su madre. El Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a la Entidad Promotora de Salud la Unidad de Pago por Capitación correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 161 de la presente Ley”.

(…)

VI. Consideraciones de la Corte Constitucional

3. Cargos de la demanda y problema jurídico que debe analizar la Corte

1. Para los demandantes:

Con la sentencia C-075 de 2007, el precedente en materia de parejas ho-mosexuales cambió significativamente, pues la Corte decidió que el régimen patrimonial de la unión marital de hecho debía ser extendido a las parejas homosexuales. Consideran los accionantes que se deben utilizar criterios similares para ampliar la protección en materia de pensión de sobrevivientes, haciendo extensivos estos beneficios a las parejas integradas con personas del mismo género.

El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas resolvió a favor de un ciudadano colombiano que dependía económicamente de su compañero fallecido y a quien en Colombia las autoridades negaron los beneficios de la sustitución pensional, por considerar que esta prestación sólo era apli-cable a parejas heterosexuales. Para el Comité, el Estado colombiano violó el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al no presentar argumento o prueba que sirviera para demostrar que la distinción entre compañeros del mismo sexo y compañeros heterosexuales no casados era razonable y objetiva.

Los accionantes consideran que los dos primeros no son cargos esencia-les; es decir, explican como razón básica que las normas acusadas vulneran el artículo 13 de la Carta Política al excluir a las parejas homosexuales del régimen de protección de seguridad social ofrecido a las parejas heterosexua-

( 118 )


les, exclusión fundada en la orientación sexual de las personas que integran dichas parejas.

Agregan que los apartes atacados desconocen lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, por cuanto excluir a las parejas homosexuales de los beneficios del régimen de seguridad social reconocido a las parejas heterosexuales, implica violación de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad a los cuales debe sujetarse la prestación del servicio público de seguridad social.

Las normas demandadas comportan una vulneración de la dignidad hu-mana de las personas homosexuales que conforman parejas, por cuanto la distinción entre la opción homosexual y heterosexual en la que se fundan re-duce la posibilidad a los homosexuales de vivir plenamente su opción de vida. Añaden los accionantes que la dignidad humana también resulta menoscabada en su dimensión de garantía del mínimo vital, cuando como consecuencia del fallecimiento de uno de los miembros de una pareja homosexual, el otro que dependía económicamente de su pareja queda en una situación de desprotec-ción que atenta contra sus posibilidades de vivir dignamente.

Finalmente, los demandantes consideran como argumento de su demanda el hecho de que en los últimos ocho años han sido presentados ante el Con-greso de la República cinco proyectos de ley tendientes a regular los derechos patrimoniales y de seguridad social de las parejas del mismo sexo, sin que tales iniciativas hayan desembocado en normas que garanticen plenamente el ejercicio de los derechos de las personas que conforman parejas homosexuales.

2. Corresponde a la Corte Constitucional determinar si el conjunto normativo parcialmente acusado, de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es inexequible por cuanto limita a favor de las parejas heterosexuales los beneficios de la protección en materia de pensión de sobrevivientes, excluyendo de los mismos a las parejas conformadas con personas del mismo sexo.

La Sala deberá establecer si la protección que se concede al cónyuge y al compañero o compañera permanente de las parejas heterosexuales impide válidamente que el compañero o compañera permanente de una pareja ho-mosexual acceda a la pensión de sobrevivientes.

3. Con el fin de analizar el mencionado problema jurídico, la Corte hará referencia previamente a las personas homosexuales frente al ordenamiento jurídico nacional e internacional, y a la naturaleza y finalidad de la pensión de sobrevivientes.

( 119 )


5. Las personas homosexuales frente a la Constitución de 1991. Estado so-cial de derecho, dignidad humana, igualdad, autonomía personal y libre desarrollo de la personalidad

5.1. Cabe recordar que la Constitución Política de 1991 estableció para Colombia el modelo de Estado social de derecho, considerado como un gran avance para los sistemas democráticos que lo han acogido, si se tiene en cuenta que con él se pretende ampliar eficazmente la órbita de protección de la persona, procurando dejar en el pasado doctrinas para las cuales lo más importante era el Estado y su organización. Con la adopción del nuevo mo-delo, se dinamizan algunos valores y principios característicos del Estado de derecho y aparecen otros útiles y necesarios para comprender adecuadamente la dimensión socio-política de la persona, considerada en adelante como la razón de ser de la estructura política, el sujeto principal de la misma y, por ende, el centro para la declaración, garantía y protección de los derechos que le son inherentes.

Con la declaración político-jurídica contenida en la primera línea del artículo 1º de la Carta Política se imponen al Estado nuevos deberes y, en consecuencia, aparecen nuevos derechos a favor de las personas, particular-mente aquellos relacionados con los valores intrínsecos e inherentes del ser humano; es decir, se elevan a la jerarquía de norma constitucional algunos postulados anteriormente considerados simple retórica, pero que actualmente constituyen el eje principal del ordenamiento jurídico.

5.2. Como primer fundamento del modelo conocido como Estado social de derecho se cuenta el reconocimiento y respeto por la dignidad de la persona humana. De esta manera, el Constituyente de 1991 aportó claridad respecto de quién es considerado el centro de la organización socio-política, es decir: la persona humana en su dimensión individual y social; en este último caso, en sus relaciones con los otros y en la tensión que se genera cuando ella in-teractúa con las demás personas.

Declarar que la dignidad humana representa el primer fundamento del Estado social de derecho implica consecuencias jurídicas a favor de la perso-na, como también deberes positivos y de abstención para el Estado a quien corresponde velar por que ella cuente con condiciones inmateriales y mate-riales adecuadas para el desarrollo de su proyecto de vida. Por condiciones inmateriales se entienden los requerimientos éticos, morales, axiológicos, emocionales e inclusive espirituales que identifican a cada persona y que siendo intangibles e inmanentes deben ser amparados por el Estado, pues de otra manera la persona podría ser objeto de atentados contra su fuero íntimo

( 120 )


y su particular manera de concebir el mundo. Por condiciones materiales han de entenderse los requerimientos tangibles que permiten a la persona vivir rodeada de bienes o de cosas que, según sus posibilidades y necesidades, le permiten realizar su particular proyecto de vida.

5.3. Como consecuencia lógica del respeto por la dignidad de la persona se encuentra el de libre desarrollo de la personalidad, cuyo núcleo esencial prote-ge la libertad general de acción, involucrando el derecho a la propia imagen y la libertad sexual, entre otras manifestaciones de la personalidad merecedoras de protección1. En efecto, el Estado social de derecho reconoció el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP), considerado corolario del pluralismo y la diversidad, valores superiores que actualmente identifican a los Estados liberales y democráticos de derecho, sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico, según el cual se le permite a la persona escoger y adoptar un plan de comportamiento acorde con su concepción del mundo y de su entorno social.

Derecho al libre desarrollo de la personalidad, conocido también como de-recho a la autonomía e identidad personal, que busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse; esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromi-siones ni presiones de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos ajenos y el orden constitucional.2 Así, puede afirmarse que este derecho de opción comporta la libertad e independencia del individuo para gobernar su propia existencia y para diseñar un modelo de personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con la única limitante de no causar un perjuicio social.3

Derecho mencionado que es de status activo y exige el despliegue de las capacidades individuales, sin restricciones ajenas no autorizadas por el orde-namiento jurídico. Por lo que, se configura una vulneración de este derecho cuando a la persona se le impide, de forma arbitraria, alcanzar o perseguir aspi-raciones legítimas de vida o valorar y escoger libremente las circunstancias que dan sentido a su existencia. Así, para que una limitación al derecho individual al libre desarrollo de la personalidad sea legítima y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un fundamento jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras personas o la facultad de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas, sino que en la necesaria ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del derecho fundamental mencionado.4

1 Ver sentencia T-532 de 1992.2 Sentencia T-542/92.3 Ver sentencia C-507 de 1999.4 Ver sentencia T-532 de 1992.

( 121 )


Esta corporación ha considerado también, que el derecho al libre desarrollo de la personalidad afirma la autonomía de cada ser humano como individuo único e irrepetible, cuyas tendencias y naturales inclinaciones merecen respeto en tanto no impliquen daño a otros o a la colectividad, sin que deba entenderse que, en el ámbito educativo, la búsqueda de realización de la persona resulte aceptable como pretexto para negar efectos a los actos de autoridad lícitos, que son inherentes a la función educativa.5

5.4. En efecto, si el derecho al libre desarrollo de la personalidad con-lleva autonomía para los individuos en cuanto pueden adoptar la opción de vida que consideren, el Estado debe brindar las condiciones para su ejercicio disponiendo tratamientos jurídicos similares para todas las personas inde-pendientemente de la orientación sexual que ostenten, pues la diferencia de trato ante la ley basada exclusivamente en razón del la orientación sexual de las personas, como lo ha recordado esta Corporación, implica la negación de la validez de su opción de vida y la sanción por el ejercicio de una alternativa legítima, que se deriva directamente de su derecho de autodeterminación y de su dignidad humana.

5.5. Derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la autonomía e identidad personal que armoniza con lo previsto en el artículo 13 de la Carta, que proscribe toda forma de discriminación, entre otras por razón del sexo de las personas, pues éstas cuentan con la libertad de opción sexual, considerada aplicación del citado derecho al libre desarrollo de la personalidad.

En relación con la garantía consagrada a favor de todas las personas por el artículo 13 superior y que impide la discriminación por razones de género, la Corporación ha precisado:

“La Corte no considera que el principio democrático pueda en verdad avalar un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales al nivel de ciudadanos de segunda categoría. El principio de igualdad (art. 13, CP), se opone, de manera radical, a que a través de la ley, por razones de orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría. Los prejuicios fóbicos o no y las falsas creencias que han servido históricamente para anatematizar a los homosexuales no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto de escarnio público”.6

5.6. La prohibición de someter a las personas a tratos discriminatorios por razones de sexo también encuentra fundamento en los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, a lo cual

5 Ver sentencia T-037 de 1995.6 Sentencia C-098 de 1996.

( 122 )


se agrega la jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos hu-manos, que según lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política, prevalecen en el orden interno y son criterio interpretativo de los derechos constitucionales en cuanto contengan un estándar de protección mayor al que consagra la Carta o la jurisprudencia constitucional.7

Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por medio de la Ley 74 de 1968, en el artículo 26 del Primer Protocolo Facul-tativo establece:

“Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

5.7. El Comité de Derechos Humanos encargado de la interpretación del Pacto ha afirmado que la categoría ‘orientación sexual’ está incluida dentro del término ‘sexo’ del artículo citado. Fue así como el Comité de Derechos Humanos resolvió en el año 2003 una causa fundada en hechos similares a los referidos por los demandantes en el presente caso. El 18 de septiembre de 2003, el Comité, mediante Comunicación Nº 941/2000, publicó la decisión que resolvió el caso Young Vs. Australia8. La decisión tuvo que ver con la so-licitud de pensión de ‘persona a cargo’ elevada por el compañero permanente de quien falleció luego de 38 años de convivencia; el demandante afirmó ser víctima de la violación del artículo 26 del Pacto, porque el Estado australiano le había negado el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, por cuanto la legislación interna sólo consideraba como beneficiario al compañero o compañera de diferente sexo.

5.8. Si de conformidad con el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, las personas pueden buscar su propia identidad y la opción de vida que deseen llevar, inclusive respecto de su orientación sexual, y no pueden ser discriminadas por ello, tales derechos fundamentales, garantizan en relación con los homosexuales, un trato justo, respetuoso y tolerante hacia ellos y hacia su condición.9

7 Cfr., entre otras, las sentencias C-010 de 2000, C-004 de 2003, y T-453 de 2005.8 Comité de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Comunicación Nº 941/2000: Australia.

18/09/2003. CCPR/C78/D941/2000. 9 Ver sentencia T-268 de 2000.

( 123 )


5.9. Cabe recordar que si bien por razones históricas, culturales y socioló-gicas la Constitución Política de 1991 no hace alusión expresa a los derechos de los homosexuales, ello no significa que éstos puedan ser desconocidos dado que, dentro del ámbito de la autonomía personal, la diversidad sexual está claramente protegida por la Constitución, precisamente porque la Carta, sin duda alguna, aspira a ser un marco jurídico en el cual puedan “coexistir las más diversas formas de vida humana”.10 En efecto, debe entenderse que la sexualidad es un ámbito fundamental de la vida humana que no sólo com-promete la esfera más íntima y personal de los individuos (art. 15, CP) sino que pertenece al campo de su libertad fundamental y de su libre desarrollo de la personalidad (art. 16), motivo por el cual el Estado y los particulares no pueden intervenir en dicha esfera, a menos de que esté de por medio un interés público pertinente.11,12

Sin embargo, pese a que la Constitución consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad y por tanto la libre opción sexual, y además prohíbe la discriminación por razón del sexo de las personas, las parejas homosexuales han sido tradicionalmente discriminadas, y sólo han logrado reconocimiento jurídico y protección merced a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

5.10. En efecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-075 de 2007, estableció que el reconocimiento de determinadas garantías a las parejas heterosexuales puede corresponder a una forma de discriminación para las parejas homosexuales, cuando a éstas no se les reconoce lo mismo sin sumi-nistrar una explicación objetiva y razonable. Sobre la discriminación en este campo, en la citada sentencia la Corte expresó:

“(…) se han producido distintos pronunciamientos orientados a identificar los casos en los que la diferencia de tratamiento entre parejas heterosexuales y homosexuales puede considerarse una forma de discriminación en razón de la orientación sexual. A ese efecto resulta pertinente acudir a dos pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, órgano responsable de la interpretación del Pacto Interna cional de Derechos Civiles y Políticos, y en los que, por una parte, se señaló que, en relación con el artículo 26 del Pacto (PIDCP), la prohibición de discriminar en razón del sexo de las personas comprende la categoría ‘orientación sexual’, la cual constituye, entonces, un criterio sospechoso de diferenciación13, y por otra, se expresó que si bien, de acuerdo con

10 Sentencia C-431 de 1999. 11 Sentencia C-098 de 1996.12 Sentencia T-268 de 2000.13 Caso Toonen contra Australia. Comunicación Nº. 488/1992, Informe del Comité de Derechos

Humanos, UN Doc. A/49/40, vol. II, 226-37.

( 124 )


la jurisprudencia constante del Comité, no toda distinción equivale a la discriminación prohibida por el Pacto, en la medida en que se base en criterios razonables y objetivos, si no se presenta ningún argumento que sirva para demostrar que una distinción que afecte a compañeros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir determinadas prestaciones a las que sí pueden acceder los compañeros heterosexuales, es razonable y objetiva, ni ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa distinción, la misma debe considerarse como contraria al artículo 26 del Pacto”.14

Respecto del tratamiento dispensado a los integrantes de la comunidad homosexual, en la misma providencia la Corte precisó: (i) la Constitución Política proscribe toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual de las personas; (ii) existen diferencias entre las parejas heterosexua-les y las parejas homosexuales, razón por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras; (iii) corres-ponde al legislador establecer las medidas para atender los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento; y, (iv) toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean asimilables sólo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razón suficiente.15

En la sentencia C-075 de 2007 se concluyó una ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual que resulta lesiva de la dignidad de la persona humana y contraria al libre desarrollo de la personalidad y com-porta una forma de discriminación proscrita por la Constitución, en cuanto comporta una restricción injustificada de la autonomía de los integrantes de tales parejas y puede tener efectos lesivos, no sólo en cuanto obstaculiza la realización de su proyecto de vida común, sino porque no ofrece una respuesta adecuada para las situaciones de conflicto que se pueden presentar cuando por cualquier causa cese la cohabitación.

5.11. Mediante sentencia C-811 de 2007, la Corte reiteró las conside-raciones hechas en la sentencia C-075 de 2007 en cuanto a los derechos al libre desarrollo de la personalidad e igualdad de que son titulares las parejas del mismo sexo, y dispuso que el régimen de protección consa-grado en el Plan Obligatorio de Salud se aplica también a las parejas del mismo sexo.

14 Caso Young contra Australia, Comunicación N° 941/2000: Australia. 18/09/2003. CCPR/C/78/D/ 941 /2000.

15 Sentencia C-075 de 2007, fundamento 5.

( 125 )


En este pronunciamiento, la Corte concluyó que la vulneración de los derechos de las parejas del mismo sexo en relación con el Plan Obligatorio de Salud comporta para éstas un déficit de protección inadmisible a la luz de la Constitución. Al respecto consideró la Corte:

“A la luz de los criterios previamente esbozados, para la Sala es claro que la norma aquí acusada impone al ejercicio de la libertad en la elección sexual una carga que no se compagina con el derecho que aquella libertad encarna. La negativa de la inclusión de la pareja del mismo sexo en el régimen contributivo implica la negación de la validez de su opción de vida y la sanción por el ejercicio de una alternativa legítima, que se deriva directamente de su derecho de autodeterminación y de su dignidad humana.

Ahora bien, además de que el impedimento de vinculación en pareja homosexual implica una discriminación de dicha opción de vida, con lo cual se vulnera la dignidad de sus miembros, la Corte considera que la medida no es proporcional ni necesaria.

Efectivamente, la Corte considera que la exclusión derivada de la norma sub judice somete a una presión desproporcionada, y por tanto inconstitucional, el libre ejercicio de la opción sexual (art. 16, CP), en cuanto que impide que personas que han decidido conformar una pareja estable –en un modelo que la Constitución acepta y ampara–, reciban los beneficios de un sistema que se ofrece a otros individuos –de distinto sexo– que también han decidido hacerlo.

La privación de dichos beneficios deriva, como se dijo, en un déficit de protección que afecta derechos de jerarquía fundamental. Ciertamente, la privación de los beneficios que la ley ofrece a parejas heterosexuales afecta directamente el derecho a la salud de los miembros de la pareja del mismo sexo y compromete en última instancia su derecho a la vida (art. 11, CP), con lo cual se quiere significar que, en su caso, los derechos a la salud y a la vida se ven afectados por el ejercicio legítimo de su libertad”.

5.12. Los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional llevan a considerar que aunque la legislación positiva no establezca de manera expresa un determinado ámbito de garantías para la comunidad homosexual, ello no ha sido obstáculo para que en áreas específicas, como la relacionada con el régimen patrimonial de las uniones maritales de hecho y la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, la jurisprudencia haya reconocido un tratamiento igual para las parejas heterosexuales y homosexuales.

6. Naturaleza y finalidad de la pensión de sobrevivientes. Los límites de la potestad de configuración del legislador en esta materia

6.1. Anteriormente denominado derecho a la sustitución pensional, la pensión de sobrevivientes corresponde a una garantía propia del sistema

( 126 )


de seguridad social fundada en varios principios constitucionales, entre ellos el de solidaridad que lleva a brindar estabilidad económica y social a los allegados al causante; el de reciprocidad, por cuanto de esta manera el legislador reconoce en favor de ciertas personas una prestación derivada de la relación afectiva, personal y de apoyo que mantuvieron con el causante; y el de universalidad del servicio público de la seguridad social, toda vez que con la pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que llevaban antes del fallecimiento del causante.

La pensión de sobrevivientes es uno de los mecanismos establecidos por el legislador para realizar los derechos de previsión social; su finalidad es la de crear un marco de protección para las personas que dependían afectiva y económicamente del causante, permitiendo que puedan atender las necesi-dades propias de su subsistencia y hacer frente a las contingencias derivadas de la muerte del pensionado o afiliado.

Como la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes es una insti-tución de la seguridad social favorable a quienes se encuentran en situación involuntaria e insufrible de necesidad y requieren un tratamiento diferencial positivo o protector que les permita un reconocimiento digno e igualitario por parte de la sociedad. Por esta razón, el ordenamiento jurídico crea un determinado orden de prelación respecto de las personas afectivamente más cercanas al causante, privilegiando a quienes más dependían emocional y económicamente de él. Su naturaleza jurídica ha sido explicada en los si-guientes términos:

“La Corte Constitucional en varias oportunidades se ha pronunciado respecto de la naturaleza de la pensión de sobrevivientes16. Al respecto ha dicho que esa prestación suple la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado del grupo familiar con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación.

Adicionalmente, la Corte ha planteado que la pensión de sobrevivientes ‘(…) responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria.17 La ley prevé entonces que, en un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del occiso y

16 Cfr. entre otras, las sentencias C-080 de 1999, T-049 de 2002, T-524 de 2002 y C-111 de 2006.

17 Sentencia C-002 de 1999.

( 127 )


compartían con él su vida, reciban una sustitución pensional para satisfacer sus necesidades’ ”.18,19

6.2. La pensión de sobrevivientes ha sido definida como una de las ex-presiones del derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y como aquella prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, con el fin de impedir que estas últimas deban soportar las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento20. Sobre esta materia la Corte ha precisado:

“La sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para sus beneficiarios, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del pensionado o del afiliado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlos a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria21. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y que, además, en muchos casos compartían con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades mínimas”.22

6.3. Si bien el derecho a la pensión de sobrevivientes es de carácter pres-tacional, adquiere el de derecho fundamental cuando de ésta depende la materialización de mandatos constitucionales que propenden por medidas de especial protección a favor de personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Sobre esta materia la Corte ha explicado:

“Ahora bien, en relación con la naturaleza jurídica de esta prestación, la Corte ha establecido de manera reiterada23 que si bien en principio se trata de un derecho de contenido prestacional, éste adquiere el carácter de fundamental cuando su determinación involucra a personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, tal y como sucede en el caso de los hijos inválidos, ya que en estos eventos existe una relación de conexidad entre el derecho a la sustitución pensional y algunos derechos de rango fundamental, como lo son la vida, el mínimo vital, la dignidad humana o a la integridad personal. (…)

18 Sentencia C-1176 de 2001.19 Sentencia T-460 de 2007.20 Cfr., entre otras, las sentencias T-190 de 1993; T-553 de 1994; C-389 de 1996; C-002 de

1999; T-049 de 2002, C-1094 de 2003 y T-326 de 2007.21 Sentencia C-002 de 1999. 22 Sentencia C-111 de 2006.23 En la sentencia C-111 de 2006, la Corte Constitucional hizo referencia a algunas decisiones de

tutela en las cuales esta Corporación puso de presente el carácter fundamental de la pensión de sobrevivientes, a partir de la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la integridad personal y a la educación, consideración que se encuentra, entre otras, en las sentencias T-1185 de 2004 y T-996 de 2005.

( 128 )


En consecuencia, el derecho a la pensión de sobrevivientes adquiere el carácter de fundamental cuando de éste depende la materialización de los mandatos constitucionales que propenden por el establecimiento de medidas de especial protección a favor de las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, tales como los niños, las personas de la tercera edad y los discapacitados o inválidos”.24

6.4. En cuanto a la finalidad de esta prestación, tanto la Corte Constitu-cional como la Corte Suprema de Justicia son acordes. Así, esta Corporación ha dicho:

“(…) no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición”.25

6.5. Igualmente, el Consejo de Estado se ha referido a esta institución expresando:

“(...) puesto que el espíritu que orienta la normas que rigen la sustitución pensional a cargo de los empleadores particulares es el de proteger a la persona que en realidad prestó asistencia y compañía al trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento, claro está, que sin perjuicio del cónyuge que no lo pudo hacer por culpa del causante”.26

6.6. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución, la seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley, y como derecho irrenunciable se garantiza a todos los habitantes.

6.7. En efecto, la Constitución Política le ha atribuido al Legislador un am-plio margen de configuración para regular todo lo concerniente a la seguridad social al tiempo que ha establecido unos principios y reglas generales, básicas y precisas, a las cuales debe ceñirse el Legislador para regular o limitar el alcance de dicho servicio público y derecho prestacional a la seguridad social.27

Sin embargo, lo anterior no significa que la decisión legislativa sea com-pletamente libre, ni que la reglamentación adoptada esté ajena al control constitucional, pues es obvio que existen límites, tanto de carácter formal

24 Sentencia T-326 de 2007.25 Corte Suprema de Justicia. 17 de abril de 1998, Radicación 10406.26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sent. julio 1º/93. 27 Ver entre otras sentencias las C-1089 de 2003, C-623 de 2004, C-516 de 2004 y C-543 de

2007.

( 129 )


(competencia, procedimiento y forma) como de carácter material (valores y principios en que se funda el Estado social de derecho), señalados directamente por el Constituyente y que restringen esa discrecionalidad28. “Por consiguiente, si el Legislador opta, por ejemplo, por una regulación en virtud de la cual las personas pueden escoger entre afiliarse o no a la seguridad social, ese diseño sería inconstitucional por desconocer el carácter irrenunciable de la seguridad social”.29 Lo mismo ocurriría si “el Estado se desentendiera de las funciones de dirección, coordinación y control a la seguridad social, porque esas fueron precisamente algunas de las tareas expresamente asignadas en la Carta del 91”.30

6.8. Esta corporación ha considerado que la potestad de configuración del Legislador debe someterse, entre otras, a un catálogo de reglas generales como son: (i) el reconocimiento de la seguridad social como un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y, a su vez, (ii) como un servicio público obligatorio cuya dirección, control y manejo se encuentra a cargo del Estado. Adicionalmente, (iii) se admite la posibilidad de autorizar su prestación no sólo por entidades públicas sino también por particulares31; (iv) el sometimiento del conjunto del sistema a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. A los que el Acto legislativo 01 de 2005 añadió en materia de pensiones el principio de sostenibilidad financiera (art. 48, CP).32, 33

En relación con el último punto, cabe recordar que según el principio de universalidad, la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión po-lítica o filosófica, etc34. En este sentido la Corporación ha hecho énfasis en que la universalidad implica que toda persona tiene que estar cobijada por el sistema de seguridad social y que “no es posible constitucionalmente que los

28 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-616 de 2001 y C-130 de 2002.29 Sentencia C-1489 de 2000.30 Sentencia C-791 de 2002, reiterada en sentencia C-543 de 2007.31 Sentencia C-1489 de 2000.32 Así se reconoce expresamente en el artículo 48 del Texto Superior, conforme a las

modificaciones efectuadas por el Acto legislativo No. 01 de 2005, en los siguientes términos: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”.

33 Sentencia C-543 de 2007.34 Ver, entre otras, las sentencias C-623 y C-1024 de 2004, así como la sentencia C-823/06

S.P.V. Nilson Pinilla Pinilla.

( 130 )


textos legales excluyan grupos de personas, pues ello implica una vulneración al principio de universalidad”35, 36 36

Al respecto la Corte desde sus inicios señaló lo siguiente:

“La universalidad es el principio relacionado con la cobertura de la seguridad social: comprende a todas las personas. Ello es natural porque si, como se estableció, la dignidad es un atributo de la persona, no es entonces concebible que unas personas gocen de vida digna y otras no. Las calidades esenciales de la existencia no sabrían ser contingentes. Simplemente, si son esenciales, se predican de todas las personas”.37

6.9. Además, como también lo ha considerado esta Corporación, el Legis-lador en ejercicio de la citada potestad de configuración normativa, además de someterse al cumplimiento –en concreto– de aquellas reglas y principios que regulan el suministro y la exigibilidad de las prestaciones que componen el sistema de la seguridad social, se encuentra sujeto de igual manera a la observancia de aquellos otros principios, valores y derechos constitucionales previstos en el texto Superior, que generalmente limitan el desarrollo de la atribución constitucional de regulación.38,39

En dicho sentido, la Corte en sentencia C-671 de 2002, sostuvo:

“Esta Corte ha señalado que si bien la Constitución señala unos principios que gobiernan los derechos a la seguridad social y a la salud, el Legislador goza de una amplia libertad para regular la materia, pues la Carta establece que la seguridad social se presta con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, ‘en los términos que establezca la Ley’. (...) La amplia libertad del Legislador en la configuración de la seguridad social no significa obviamente que cualquier regulación legislativa sea constitucional, pues no sólo la Carta señala unos principios básicos de la seguridad social y del derecho a la salud, que tienen que ser respetados por el Congreso, sino que además la ley no puede vulnerar otros derechos y principios constitucionales”.

6.10. Igualmente, esta Corte ha insistido en que el control de la Corte sobre medidas relacionadas con la seguridad social debe ser riguroso, cuando a pesar de que la medida legislativa corresponde a una materia de contenido económico y social, la misma (i) incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1° del artículo 13 Superior; (ii) afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a

35 Sentencia C-823 de 2006 S.P.V. Nilson Pinilla Pinilla.36 Sentencia C-543 de 2007.37 Sentencia C-575 de 1992.38 Ver la sentencia C-111 de 2006.39 Sentencia C-543 de 2007.

( 131 )


grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora –sin causa aparente– un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población.40,41

Precisado que la potestad del legislador para configurar todo lo concernien-te a la seguridad social no es absoluta, sino que tiene como límite lo dispuesto en la Constitución, pasa la Corte a analizar el caso concreto.

7. Análisis de las expresiones demandadas

7.1. Los textos demandados hacen parte de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, sobre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Según los accionantes, la aplicación de los mismos significa discriminar a las parejas integradas con personas del mismo sexo, pues éstas no pueden acceder a la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes conforman parejas heterosexuales.

7.2. En el presente caso, la aplicación de las expresiones demandadas ha permitido dar a las parejas homosexuales un tratamiento distinto al que se

40 En ese orden de ideas, la Corte declaró inexequible el límite de los 18 años edad previsto en la disposición acusada, para que las madres trabajadoras cuyos hijos padezcan de invalidez física o mental, cuando éstos dependan económicamente de aquellas, puedan ser beneficiarias de la pensión especial de vejez dirigida a garantizar el debido cuidado y protección de las personas discapacitadas. En sus propias palabras, la Corte sostuvo: “La Corte comparte el argumento acerca de que la escasez de recursos y la necesidad de avanzar progresivamente en la concesión de algunos beneficios, de acuerdo con la disponibilidad económica, pueden obligar a delimitar el ámbito de aplicación de un beneficio o el espectro de beneficiarios. Sin embargo, considera importante aclarar que en los casos en los que se aduzca la escasez de medios para negar el acceso a un derecho a grupos vulnerables es necesario que la argumentación no se reduzca a afirmaciones genéricas acerca de la limitación de los recursos económicos. Cuando se trata de establecer diferenciaciones que comprometen los derechos de los grupos específicos más débiles de la sociedad, el Estado corre con la carga de la argumentación para demostrar específica y realmente que era efectivamente conducente establecer una determinada diferenciación. (...) // Por otra parte, la Corte es consciente de que derechos como los que se discuten en este proceso son de aplicación progresiva, lo cual indica que no siempre pueden ser desarrollados en toda su dimensión de un día para otro, y que probablemente es necesario que inicialmente los beneficios se focalicen en algunos grupos. Sin embargo, es claro que la marginación del acceso al beneficio para las madres trabajadoras de los hijos mayores de edad afectados por una invalidez física o mental que no les permite valerse por sí mismos y que dependen económicamente de ellas, no es constitucionalmente legítima, dada la situación de extrema vulnerabilidad en que se encuentran. Puesto que de lo que se trata es de facilitarles a las madres trabajadoras que apoyen de forma permanente a sus hijos inválidos y que dependen de ellas económicamente, la diferenciación establecida por la norma acusada es inaceptable a la luz de la Constitución, pues como ya se señaló el mero tránsito de edad no modifica por sí mismo las condiciones de los hijos”.


( 132 )


otorga a las parejas heterosexuales en cuanto éstas son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes y aquéllas no, trato distinto que resulta discrimi-natorio respecto de las parejas homosexuales, las cuales, aún cuando no están excluidas de manera expresa de los beneficios de la pensión de sobrevivientes, sí resultan de hecho exceptuadas del sistema de seguridad social, pues la falta de claridad del Legislador ha conducido a implementar una situación contraria a los valores del Estado social de derecho, a los principios de reconocimiento y respeto por la dignidad de la persona humana, y a las normas que desde la Constitución amparan el libre desarrollo de la personalidad y su extensión: la libertad de opción sexual.

7.3. Trato discriminatorio para las parejas homosexuales que conlleva a que se encuentren en un déficit de protección en cuanto al beneficio de la pensión de sobrevivientes. Por tanto, con el fin de remover la citada situa-ción, contraria a la Constitución, la protección otorgada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales debe ser ampliada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas homosexuales, por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que, en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo género.

7.4. Cabe recordar que a la luz de las disposiciones superiores, no aparece justificación alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes integran parejas heterosexuales.

7.5. La Corte tiene establecido que el examen de medidas legislativas como las dispuestas por las expresiones demandadas se debe llevar a cabo mediante un control riguroso de constitucionalidad, cuando la norma impugnada “(i) incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1° del artículo 13 Superior; (ii) afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora –sin causa aparente– un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población”. En estos casos se debe verificar que la medida legislativa sea adecuada y conducente para realizar un fin constitucional y que además sea proporcional “esto es, que el logro del objetivo perseguido por el

( 133 )


Legislador no puede llegar al extremo de sacrificar principios o derechos que constitucionalmente se consideran de mayor entidad en defensa del Estado social de derecho” .42

7.6. Si bien con las expresiones atacadas el Legislador propende por un sistema de protección acorde con los mandatos del artículo 48 de la Carta Política, sin embargo, la búsqueda de este propósito, así como su potestad de configuración, no lo habilitan para sacrificar principios y derechos considera-dos de mayor entidad dentro del modelo que caracteriza al Estado social de derecho, pues al redactar las expresiones demandadas generó una situación de abierta discriminación en contra de una comunidad que, como la homosexual, es considerada parte de una clasificación sospechosa en cuanto proviene de una distinción fundada en razones de sexo, distinción proscrita por el inciso primero del artículo 13 de la Constitución.

Al ponderar los derechos de las parejas en relación con la pensión de sobrevivientes, la Sala no encuentra razones objetivas ni constitucionalmente válidas que puedan constituirse en un obstáculo o significar un déficit de protección para las parejas conformadas con personas del mismo sexo que les impida ser destinatarias de los beneficios reconocidos por el legislador en materia de pensión de sobrevivientes.

7.7. Entre las objeciones formuladas por el Ministerio de Hacienda y Crédi-to Público al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en las condiciones reclamadas por los demandantes, aparece el siguiente argumento:

“(…) es claro que los beneficios de la seguridad social se concretan y estructuran en los términos en que el Legislador así lo disponga. Por ello, las leyes y normas que regulan la seguridad social deben tener en cuenta aspectos presupuestales y financieros, sin los cuales no podrían hacerse efectivos los derechos prestacionales y por tanto, materializarse acorde con los procesos de planificación económica y principios presupuestales, como lo ha señalado la H. Corte Constitucional”.43

Lo expresado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público amerita una respuesta en tres dimensiones: legal, económica y axiológica. En primer lugar, es cierto que el Legislador goza de libertad para configurar el sistema de seguridad social, libertad que, como ya se advirtió, no es absoluta por cuanto está limitada por el texto de la Constitución Política.

En segundo lugar, no es cierto que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al compañero o compañera permanente en las parejas homo-

42 Sentencia C-111 de 2006. 43 Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fl. 102 y siguientes del

expediente.

( 134 )


sexuales desemboque en un desequilibrio financiero que impida la sostenibi-lidad económica del sistema de protección de salud en pensiones, por cuanto al ampliar la protección a estas personas simplemente se está introduciendo una variante en el orden de prelación establecido por la ley para el caso de la sustitución pensional; es decir, cuando sobrevenga la muerte del pensionado o afiliado integrante de una pareja homosexual, en adelante su compañero o compañera permanente tendrán el orden de prelación que la ley prevé para cuando las parejas heterosexuales afrontan la misma contingencia.

El Legislador no puede válidamente suponer que en todo caso de muerte de un pensionado o afiliado integrante de una pareja homosexual, no existe en el orden de prelación una persona legitimada para reclamar el reconoci-miento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que la regla básica y general es que las personas hacen parte de un grupo familiar, de una comunidad de afecto y apoyo mutuo, en el interior de la cual bien pueden estar presentes los futuros beneficiarios de la sustitución pensional. En adelante, el Legisla-dor deberá adecuar el sistema de protección social en pensiones a partir de análisis financieros que tengan en cuenta los efectos de la presente sentencia, como también el nuevo orden de prelación establecido como consecuencia de la misma.

En tercer lugar, la Sala considera que llegado el momento de ponderar las decisiones del Legislador respecto de los derechos intrínsecos e inherentes del ser humano, se debe tener en cuenta el sistema axiológico propio del Estado social de derecho, en el interior del cual existen valores, principios, disposiciones y normas que prevalecen, entre ellos los relacionados con la protección a la dignidad de la persona humana, el pluralismo, el libre desa-rrollo de la personalidad y su corolario, esto es, la libertad de opción sexual, los cuales, desde una perspectiva constitucional, no pueden resultar abolidos en beneficio de derechos e intereses jurídicamente subalternos, como serían la defensa a ultranza de la libertad de configuración legislativa y, derivada de ésta, la posibilidad de excluir del sistema de seguridad social en pensiones a un grupo de la sociedad habitualmente discriminado como lo es la comunidad homosexual.

7.8. En conclusión, como lo ha considerado esta Corporación44, desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual pueda acceder a la pensión de sobreviviente de su pareja fallecida que tenía el mismo sexo, confi-gura un déficit de protección del sistema de seguridad social en pensiones que


( 135 )


afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja.

En efecto, si se reconoce jurídicamente a las parejas del mismo sexo, por ahora, y en este caso, la Corte deriva de tal condición sólo la consecuencia jurídica del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

8. Formalización de la convivencia

8.1. En el ordenamiento jurídico, la pensión de sobrevivientes se reconoce en el régimen solidario de prima media con prestación definida y en el de aho-rro individual con solidaridad, siempre y cuando se cumplan las condiciones previstas en la ley, particularmente en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Al resultar extensivos los efectos de estas normas a las parejas integradas con personas del mismo sexo, a los compañeros o compañeras del mismo sexo les corresponde acreditar su condición de pareja, para lo cual deberán acudir ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la existencia de una relación afectiva y económica responsable, de la cual posteriormente pueden derivar prestaciones de una entidad tan noble y altruista como la correspondiente a la pensión de sobrevivientes.

8.2. Como lo expresó la Corte en la sentencia C-521 de 2007, para todos los efectos se entenderá que lo dicho ante el notario es cierto y es expresado bajo juramento; de esta manera, los integrantes de la pareja asumen las con-secuencias judiciales y administrativas derivadas del fraude, la falsedad o la ausencia de veracidad en sus declaraciones. En la sentencia que se menciona, sobre la formalización de la convivencia, la Corte expresó:

“Al respecto la Sala reitera el deber que tienen los particulares y las autoridades de ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas (art. 83, CP); sin embargo, es pertinente recordar que las autoridades públicas y las entidades particulares están en el deber de denunciar penalmente todo hecho que pueda significar atentado contra el ordenamiento jurídico, como medio para disuadir o sancionar a quienes pudieran buscar u obtener el estatus de beneficiario del POS sin contar con la calidad de compañero(a) permanente.

5.2. La condición de compañero(a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir

( 136 )


quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico”.

8.3. En efecto, para acceder a la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo deben acreditar dicha condición en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, admi-nistrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero: Declarar EXEQUIBLES las expresiones ‘la compañera o com-pañero permanente’; ‘la compañera permanente’; ‘compañero o compañera permanente’; ‘una compañera o compañero permanente’, contenidas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y las expresiones “el cónyuge o la compañera o compañero permanente”; “la compañera o compañero permanente”; “un compañero o compañera permanente”; “una compañera o compañero permanente”; y “compañero o compañera permanente”, contenidas en el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el entendido de que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivien-tes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.

Segundo: Respecto del artículo 1º de la Ley 54 de 1990, estarse a lo re-suelto en la sentencia C-075 de 2007, que declaró la EXEQUIBILIDAD de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido de que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales.

Tercero: En cuanto a las expresiones demandadas del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, estarse a lo resuelto en la sentencia C-811 de 2007, que declaró EXEQUIBLE el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitu-cional y archívese el expediente. Cúmplase.

( 137 )


HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOPresidente

JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistradoCon salvamento parcial y aclaración de voto

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSAMagistradoAusente en comisión

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑOMagistrado

RODRIGO ESCOBAR GILMagistrado

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRAMagistrado

NILSON PINILLA PINILLAMagistradoCon salvamento parcial de voto

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZMagistradaMARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANOSecretaria General

Comunicado de prensa

República de ColombiaCorte ConstitucionalPresidencia

COMUNICADO DE PRENSA No. 01

La Corte Constitucional, en la sesión de la Sala Plena celebrada el día 28 de enero de 2009, adoptó entre otras decisiones, la siguiente:

EXPEDIENTE D-7290 - SENTENCIA C-029/09

Magistrado ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil

1. Normas acusadas

CODIGO CIVIL (arts. 411 y 457). LEY 70 DE 1931 (art. 4). LEY 21 DE 1982 (arts. 1º y 27). DECRETO 2762 DE 1991 (arts. 2 y 3). LEY 3 DE 1991 (art. 7). LEY 5 DE 1992 (arts. 283, numeral 2 y 286). LEY 43 DE 1993 (art. 5). LEY 80 DE 1993 (art. 8, num. 1, lite. g y num. 2, lit. c y d). LEY 100 DE 1993 (art. 244). LEY 190 DE 1995 (arts. 14 num. 2 y 8 y 52). LEY 258 DE 1996 (arts. 1 y 12). LEY 294 DE 1996 (art. 2). LEY 387 DE 1997 (art. 2). LEY 495 DE 1999 (art. 2) LEY 522 DE 1999 (arts. 222, 431, 495). LEY 589 DE 2000 (arts. 10 y 11). DECRETO 1795 DE 2000. LEY 599 DE 2000 (arts. 34, 104, num. 1 170, num. 4, 179 num. 1 y 4 188-B, num. 3, 229, 233, 236, 245, num. 1, 454). LEY 734 DE 2002 (arts. 40, 71 y 84, num. 1, 2, 3, 6, 7 y 9). LEY 906 DE 2004 (arts. 8, lit. b, 282, 303, 305. LEY 923 DE 2004 (arts. 3, num. 3.7.1 y 3.7.2). LEY 971 DE 2005 (arts. 14 y 15). LEY 975 DE 2005 (arts. 5, 7, 15, 47, 48 y 58). LEY 986 DE 2005 (arts. 2 y 26). LEY 1148 DE 2007 (art. 1º). LEY 1153 DE 2007 (art. 18). LEY 1152 DE 2007 (arts. 61, 62, 80, 159, 161 y 172, nums. 2, 4, 6, 8 y 9)

Las materias contenidas en las disposiciones acusadas, se resumen en:

a. Patrimonio de familia inembargable y afectación de bienes inmuebles a vivienda familiar. Ley 70 de 1931 modificada por la Ley 495 de 1999 (art. 2) y Ley 258 de 1996 (arts. 1 y 12). Estas normas regulan la constitución de patrimonio de familia no embargable y la afectación a vivienda familiar. Las expresiones acusadas establecían que podían constituir patrimonio de familia y afectar un inmueble a vivienda familiar los compañeros y com-pañeras permanentes y no contemplaba a las parejas del mismo sexo.

( 140 )


b. Obligación civil de prestar alimentos. Art. 411 del Código Civil. La legis-lación civil establece la obligación alimentaria a favor de los compañeros y compañeras permanentes y no comprendía a los integrantes de las parejas homosexuales.

c. Normas que consagran derechos de carácter migratorio para las parejas heterosexuales. Ley 43 de 1995 (artículo 5) regula el tiempo de residencia para adquirir la nacionalidad colombiana por adopción para los compañe-ros y compañeras permanentes, el cual es de dos años, pero no incluía a las parejas del mismo sexo. El Decreto 2762 de 1991 (arts. 2 y 3) regulan el derecho de residencia en San Andrés sin tener en cuenta a las parejas del mismo sexo.

d. Normas que consagran la garantía de no incriminación en materia penal, penal militar y disciplinaria. En materia penal, los artículos 8, 282, 303, 385 de la Ley 906 de 2004 que consagran la garantía de no incriminar a los compañeros y compañeras permanentes, no contemplaba a las parejas del mismo sexo. Algo similar ocurría con los artículos 222, 431 y 495 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999) y en materia disciplinaria, en la que se exonera del deber de formular una queja de este orden (el artículo 71 Ley 734 de 2002), sin comprender a dichas parejas.

e. Normas que consagran el beneficio de prescindir de la sanción penal. Los artículos 34 del Código Penal (Ley 599 de 2000) y 18 de la Ley 1153 de 2007, establecen la posibilidad de prescindir de la pena en delitos culposos cuando la víctima fuera el compañero o compañera permanente, pero sin contemplar a las parejas del mismo sexo.

f. Circunstancias de agravación punitiva. Fueron extendidas las circunstan-cias de agravación punitiva cuando la víctima del delito fuera compañero o compañera permanente del autor (arts. 104, 170, 179, 188, 245 del Código Penal), a las parejas del mismo sexo.

g. Normas penales y preventivas sobre delitos que tiene como sujeto pasivo al compañero o compañera permanente. Los delitos de malversación y dilapidación de bienes familiares (art. 236 del Código Penal), violencia intrafamiliar (Art. 229 del Código Penal) y amenazas a testigos (art. 454 A), no contemplaban como sujetos a los integrantes de una pareja homo-sexual.

h. Normas que consagran derechos a la verdad a la justicia y a la reparación de las víctimas de crímenes atroces, contenidas en la Ley 975 de 2005. La definición de víctima prevista en el artículo 5 se refería a los compañeros y compañeras permanentes, pero no cubría a las parejas del mismo sexo. El artículo 7, señalaba el deber de informar sobre los hechos a los compañeros

( 141 )


y compañeras permanentes, pero no incluía a los miembros de una pareja del mismo sexo. Así mismo, las medidas de rehabilitación previstas en el artículo 47 de la ley en mención sólo se preveían a favor de los parientes de las parejas heterosexuales, como también las medidas de satisfacción y garantía de no repetición establecidas en el artículo 48. De la Ley 971 de 2005, se demandaron el artículo 14, que establece el derecho a la entrega del cadáver cuando la persona objeto de la búsqueda urgente se halle sin vida, que no cobijaba a las parejas del mismo sexo y el artículo 15, que consagra el derecho a conocer de las diligencias practicadas para la bús-queda de la persona desaparecida, que tampoco contemplaba a las parejas homosexuales. Ley 387 de 1997, el derecho a la reunificación familiar de los desplazados, no comprendía a las parejas del mismo sexo.

i. Medidas de protección civil a favor de las víctimas de crímenes atroces. La Ley 589 de 2000, sobre administración de los bienes de personas víctimas de desaparición forzada, no incluía a las parejas del mismo sexo, como tampoco, los beneficios de la Ley 986 de 2005 relativos a la protección de las víctimas del secuestro.

j. Prestaciones en el régimen pensional y de salud de la fuerza pública. La pensión de sobreviviencia en el régimen especial de los miembros de la fuerza pública establecido en la Ley 923 de 2004 no comprendía a las parejas del mismo sexo, al igual que el Decreto 1795 de 2000, que regula el sistema de salud de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

k. Subsidio familiar en servicios. El artículo 27 (parágrafo 2) de la Ley 21 de 1982, que establece la posibilidad de utilizar obras y programas organiza-dos con el propósito de reconocer el subsidio en servicios, no contemplaba a las parejas del mismo sexo.

l. Subsidio familiar para vivienda. La Ley 3 de 1991 que regula el subsidio familiar en vivienda no comprendía a las parejas del mismo sexo.

m. Acceso a la propiedad en la tierra. Los títulos correspondientes a que hace referencia Ley 1152 de 2007 no podían hacerse a nombre de los integrantes de las parejas del mismo sexo.

n. Beneficiarios de las indemnizaciones del SOAT por muerte en accidente de tránsito. El artículo 244 de la Ley 100 de 1993 no comprendía a los miembros de las parejas homosexuales.

o. Límites al acceso y ejercicio de la función pública y celebración de contratos estatales. La Ley 190 de 1995, que establece la obligación de declaración juramentada sobre el nombre y documento de identidad del cónyuge y

( 142 )


compañero o compañera permanente de los servidores públicos, no incluía a los integrantes de las parejas del mismo sexo. De igual modo, las inhabi-lidades de los compañeros y compañeras permanentes de los diputados y concejales, las prohibiciones a los compañeros y compañeras permanentes de gobernadores, alcaldes, concejales y diputados, establecidas en la Ley 1148 de 2007 y las inhabilidades e incompatibilidades para contratar previstas en la Ley 80 de 1993, no comprendían a las parejas del mismo sexo.

2. Problema jurídico planteado

Le correspondió a la Corte Constitucional resolver si las disposiciones legales acusadas, las cuales establecen beneficios y cargas en diversas materias, vulneran el principio de igualdad de trato entre las parejas heterosexuales y las conformadas por personas del mismo sexo.

Para resolver los cargos planteados esta Corporación no entró a estudiar el concepto de familia a la luz del artículo 42 de la Constitución, ni a dilucidar los tipos de familia cobijados por el citado precepto constitucional, porque no se sustentó de manera específica, pertinente y suficiente, el concepto de la presunta violación de la Carta, además que se trata de cuestiones que en definitiva no resultaban relevantes para resolver el problemas jurídico plantea-dos. Por tal razón la Corte Constitucional no se pronunció sobre la expresión “familia” o “familiar” contenida en numerosas disposiciones acusadas.

3. Decisión

Primero.- Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las expresiones “familia” y “familiar” contenidas en el artículo 4 de la ley 70 de 1931, modificada por la Ley 495 de 1999 y en el artículo 1 de la Ley 258 de 1996, por ineptitud sustantiva de la demanda y declarar la EXEQUIBLILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones “compañero o “compañera permanente” y “compañeros permanentes cuya unión haya perdurado por lo menos dos años” contenidas en artículo 4 de la Ley 70 de 1931, modificada por la ley 495 de 1999 y en el artículo 12 de la Ley 258 de 1996, en el entendido de que esta protección patrimonial se extiende en igualdad de condiciones a las parejas del mismo sexo que se hayan acogido al régimen de la Ley 54 de 1990 y demás normas que lo modifiquen.

Segundo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la expresión “cónyuge” contenida en el numeral 1 del artículo 411 del Código Civil, en el entendido de que también comprende, en igualdad de condicio-nes, a los integrantes de las parejas del mismo sexo que se hayan acogido al régimen de la Ley 54 de 1990 y demás normas que lo modifiquen.

( 143 )


Tercero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la expresión “compañeros permanentes” contenida en el artículo 5 de la Ley 43 de 1993, en el entendido de que la misma se aplica también, en igualdad de condiciones, a los integrantes de parejas del mismo sexo.

Cuarto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones “unión singular, permanente y continua”, “compañera perma-nente” y “unión permanente” contenidas en los artículos 2 y 3 del Decreto 2762 de 1991, en el entendido de que las mismas incluyen, en igualdad de condiciones, a las parejas del mismo sexo.

Quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones “compañero permanente” y “compañero o compañera perma-nente” de los artículos 8-b, 282, 303 y 385 de la Ley 906 de 2004, 222, 431 y 495 de la Ley 522 de 1999 y 71 de la Ley 734 de 2002 en el entendido de que las mismas incluyen, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

Sexto. - Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la expresión “compañero o compañera permanente” contenida en el artículo 34 de la Ley 599 de 2000 en el entendido de que la misma incluye, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

Séptimo.- En relación con el artículo 18 de la Ley 1153 de 2007 ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-879 de 2008, mediante la cual se declaró la inexequibilidad de la Ley 1153 de 2007.

Octavo.- Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con la expresión “grupo familiar” contenida en el numeral 1 del artículo 179 de la Ley 599 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda y declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones acusadas del numeral 1 del artículos 104, el numeral 4 del artículo 170, el numeral 4 del artículo 179, el numeral 3 del artículo 188-B y el numeral 1 del artículo 245 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que también comprende a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

Noveno.- En relación con los cargos referidos a las expresiones “com-pañero” y “compañera permanente”, y “al hombre y la mujer” contenidas en el artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, por medio de la cual se modificó el artículo 233 del Código Penal, ESTARSE A LO RESUELTO en la senten-cia C-798 de 2008, en la que se declaró la inexequibilidad de la expresión “únicamente” contenida en el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, y la exequibilidad del resto de esta disposición, en el entendido que las expresiones “compañero” y “compañera permanente” comprenden también a los integrantes de parejas del mismo sexo.

( 144 )


Décimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, de la expresión “durante un lapso no inferior a dos años” contenida en el parágrafo 1º del artículo 233 del Código Penal.

Décimo primero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión “cón-yuge” contenida en el numeral 1º del artículo 457 del Código Civil, en el entendido de que, para los efectos allí previstos, la misma también comprende a los compañeros permanentes, y, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

Décimo segundo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analiza-dos, del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que este tipo penal comprende también a los integrantes de las parejas del mismo sexo

Décimo tercero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, del artículo 236 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que este tipo penal comprende también a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

Décimo cuarto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analiza-dos, de la expresión “compañeros permanentes” contenida en literal a) del artículo 2º de la Ley 294 de 1996 en el entendido de que, para los efectos de las medidas administrativas de protección previstas en esa ley, la misma también se aplica, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

Décimo quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 454 A del Código Penal, en los términos de los considerandos de esta providencia, en el entendido de que este tipo penal también comprende las amenazas, en igualdad de condiciones, en contra de los integrantes de las parejas del mismo sexo que actúen como testigos.

Décimo sexto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones “compañero o compañera permanente”, contenidas en los artículos 5, 7 y 15 de la Ley 975 de 2005, 11 de la Ley 589 de 2000, 14 y 15 de la Ley 971 de 2005 y 2 de la Ley 387 de 1997 en el entendido de que las mismas, en igualdad de condiciones, comprenden a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

Décimo séptimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de los artículos 47, 48 y 58 de la Ley 975 de 2005, en el entendido de que las mismas se aplican también al cónyuge, compañero o compañera permanente y, en las mismas condiciones, a los integrantes de la pareja del mismo sexo.

Décimo octavo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analiza-dos, de la expresión “compañero o compañera permanente” contenida en el artículo 10 de la Ley 589 de 2000, en el entendido de que la misma, en

( 145 )


igualdad de condiciones, se aplica también a los integrantes de las parejas del mismo sexo, y la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, del artículo 2 de la Ley 986 de 2005, siempre que se interprete que la misma no excluye a las parejas del mismo sexo de las medidas de protección consagradas en la Ley 986 de 2005.

Décimo noveno.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones “el compañero o la compañera permanente”, “la compañe-ra o compañero permanente”, “la compañera permanente” “un compañero o compañera permanente”, “compañero(a) permanente” y “compañero o compañera permanente” contenidas en los artículos 3 de la Ley 923 de 2004 y 24 del Decreto 1795 de 2000 en el entendido de que, en igualdad de condiciones, las mismas también se aplican en relación con los integrantes de parejas del mismo sexo.

Vigésimo.- Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las expresiones “familiar” contenida en el literal d) del artículo 24 del decreto 1795 de 2000 y “grupo familiar” contenida en el numeral 3.7 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Vigésimo primero.- Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años”, contenida en el literal a) del artículo 24 del Decreto 1975 de 2000.

Vigésimo segundo.- Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las expresiones “familiar” y “familia” contenidas en los artículos 1º y 27 de la Ley 21 de 1982, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Vigésimo tercero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analiza-dos, de la expresión “compañero o compañera permanente” contenida en el parágrafo del artículo 27 de la Ley 21 de 1982, en el entendido de que, en las mismas condiciones, comprende también a los integrantes de la pareja del mismo sexo.

Vigésimo cuarto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudia-dos, del artículo 7 de la Ley 3 de 1991, en el entendido de que el subsidio familiar de vivienda allí previsto se aplica también a los integrantes de las parejas homosexuales, en las mismas condiciones que a los compañeros o compañeras permanentes.

Vigésimo quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de las expresiones “compañeros o compañeras permanentes”, contenidas en

( 146 )


los artículos 61, 62, 159, 161 y 172 de la Ley 1152 de 2007, en el enten-dido que en el ámbito de la Ley 1152 de 2007, estas disposiciones también comprenden a los integrantes de las parejas del mismo sexo e INHIBIRSE en relación con las expresiones “familia”, “familiar”, y “familiares” contenidas en los artículos 80, 159, 161 y 172 de la ley 1152 de 2007.

Vigésimo sexto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudia-dos, de la expresión “compañero o compañera permanente” contenida en el artículo 244 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que, en las mismas condiciones, comprende también a los integrantes de la pareja del mismo sexo.

Vigésimo séptimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estu-diados, de las expresiones demandadas de los artículos 14 de la Ley 190 de 1995, 1 de la Ley 1148 de 2007, 8 de la Ley 80 de 1993, 40 y 84 de la Ley 734 de 2002 y 286 de la Ley 5ª de 1992, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.

Vigésimo octavo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estu-diados, de las expresiones demandadas del numeral 2º del artículo 283 de la Ley 5ª de 1992 en el entendido de que, en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.

4. Razones de la decisión

La Corte Constitucional reiteró la línea jurisprudencial según la cual: (i) de acuerdo con la Constitución está proscrita toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual; (ii) existen claras diferencias entre las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales y por lo tanto no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras; (iii) corresponde al legislador definir las medidas necesarias para atender la protección debida a los distintos grupos sociales y avanzar en la atención de aquellos que se encuentren en situación de marginación; (iv) toda diferencia de trato sólo es constitucionalmente admisible si obedece al principio de razón suficiente. Por lo tanto, en cada caso concreto se debe examinar si la situa-ción de las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales es asimilable, para luego entrar a definir si la diferencia de trato que establece una norma específica es discriminatoria.

Acorde con la jurisprudencia constitucional, la Corte encontró que la to-talidad de las disposiciones acusadas parcialmente sobre las que se pronuncia en esta oportunidad, entrañan una discriminación de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, como proyecto de vida en común, con asistencia

( 147 )


recíproca y solidaridad entre sus integrantes. Según reiterada jurisprudencia, las parejas gozan de los mismos derechos y beneficios y tienen las mismas cargas, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales. Reiteró que, según se estableció en la sentencia C-075 de 2007, si bien pueden existir algunas diferencias entre las parejas heterosexuales y las conformadas por personas del mismo sexo, ambas representan un mismo valor y una misma dignidad, de lo que derivan unos requerimientos análogos de protección.

Habida cuenta de que las disposiciones legales demandadas, contrario a la prohibición de discriminación consagrada en el artículo 13 de la Carta, establecen regulaciones que tienen como destinatarias a las parejas hetero-sexuales, pero que no comprenden a aquellas que se integran por personas del mismo sexo, la Corte procedió a excluir la interpretación violatoria del derecho fundamental a la igualdad de trato y en consecuencia declaró la exequibilidad condicionada de las normas impugnadas, en el sentido de que todas esas disposiciones, comprenden también, en igualdad de condiciones, a las parejas conformadas por personas del mismo sexo.

5.3. El magistrado NILSON PINILLA PINILLA manifestó su salva-mento de voto parcial en relación con el alcance de los salvamentos de voto que presentara en procesos anteriores, respecto de las sentencias C-336/08, C-798/08, C-811/07 y la aclaración de voto a la sentencia C- 075/07.

Por su parte, el magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL anunció la presen-tación de una aclaración de voto relativa a algunos de los fundamentos de la decisión adoptada en esta sentencia.

Así mismo, el magistrado JAIME ARAÚJO RENTERÍA presentará una aclaración de voto, relacionada con su posición respecto de los conceptos de familia y matrimonio desde la perspectiva constitucional.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOPresidente

activismo judicial y derechos de los lgtb en colombia · contenido de la sentencia c-075 de 2007...

Documents