actividad ilícita bancaria off shore - richard

8/18/2019 Actividad Ilícita Bancaria Off Shore - Richard

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Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba(República Argentina)

http://www.acader.unc.edu.ar

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III CONGRESO ARGENTINO-ESPAÑOL DE DERECHO MERCANTILValencia 1 a 3 de junio de 2006.

Actividad bancaria ilícita “off shore” y procedencia de aplicación de lanormativa societaria.

Laura Filippi - Efrain Hugo Richard 1

En este ensayo se atiende más que al sistema de banca off shore -que no está autorizado en Argentina- a lapráctica de hacer en un país la operación pero simularla realizada en otro, tornando clandestina laoperación y facilitando corrupción y lavado de dinero. 1. Introducción

El 19 de junio de 2003, intelectuales, personalidades y juristas de todo el mundo 2,

firmaron la “Declaración de París” la que propicia la aprobación de un documento contra la

corrupción a “gran escala”.

En dicha declaración se establecía que “ La gran corrupción se beneficia de la

complicidad de los bancos occidentales, utilizando el circuito de entidades y compañías

radicadas en paraísos fiscales, aprovechándose de unos 60 territorios de Estados que les

sirven de refugio seguro. La gran corrupción es una injusticia que provoca una pérdida de

riqueza en los países del Sur y del Este, favorece la constitución de bolsas de dinero negro y

de remuneraciones paralelas para los responsables de las grandes empresas, destruyendo

con ello la confianza necesaria para la vida económica, puesto que llega a alcanzar muchas

veces el corazón del poder. Con ello, la gran corrupción por un lado mina los principios

democráticos occidentales y por otro impide el desarrollo de los países pobres y de su

libertad política. Ante el hecho de que la globalización ha permitido la libre circulación de

capitales, las administraciones de justicia relacionadas con asuntos financieros quedan

limitadas a las fronteras de los Estados, que en cambio no existen para los delincuentes. Las

soberanías de ciertos estados bancarios protegen, de manera deliberada la opacidad de los

flujos delictivos .

Para facilitar las investigaciones en este sentido se propuso:

“…c) Prohibición a los bancos de abrir filiales o aceptar fondos provenientes de compañías

1 Laura Filippi es Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba, cuya tesis recibió elPremio a las Tesis Sobresalientes de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba 2005. Efraín HugoRichard es Profesor Emérito de dicha Universidad.2 Entre los firmantes de la declaración de París se encuentran la jurista Nina Berg, el italiano Antonio De Pietro, los premiso

Nóbel el nigeriano Wole Soyinka y el argentino A. Pérez Esquivel, el chileno Juan Guzmán y el juez español BaltasarGarzón.


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instaladas en países o territorios que rechazan o aplican de manera solo virtual, la

cooperación jurídica internacional.

d) La obligación de todos los sistemas de transferencias de fondos o valores financieros, asícomo de las cámaras de compensación internacional de organizar un seguimiento total de los

flujos financieros, lo que supone la identificación precisa de los beneficiarios y de los

responsables de las órdenes correspondientes, de tal forma que en caso de investigación

penal las autoridades judiciales puedan reconstruir el conjunto de operaciones

sospechosas...” .

Así, para prevenir la gran corrupción se dispuso:

“a) La obligación a las corporaciones involucradas de declarar en sus balancesconsolidados, país por país, las cantidades netas (impuestos, royalties, dividendos, bonos,

etc.) que hubieran pagado a los gobiernos y a las sociedades públicas de los países en los

cuales operan.

b) Dar competencia a la justicia de los países donde están establecidas las sedes sociales de

las sociedades multinacionales, cuando una de sus filiales en el extranjero sea sospechosa de

un delito de corrupción y que el país donde se ha cometido la acción, no pueda o no quiera,

perseguir el posible delito.

c) La puesta a punto de una vigilancia bancaria centrada en aquellos dirigentes

políticamente expuestos y de sus entornos respectivos.

e) La cartera de títulos y de cuentas bancarias de los dirigentes políticamente expuestos así

como aquellas de sus familiares más próximos, abiertas en su país o en el extranjero, será

sometida a un procedimiento de vigilancia de todo movimiento importante, con la

instauración de una obligación penal de informar sobre ello, por parte de los cuadros

bancarios y de los gestores de las participaciones accionariales con los que trabajan…” .


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Por su parte, las Naciones Unidas finalizaron en ese mismo año y dejó abierta a la

firma de los Países Miembros la “Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción” 3,

la que en su artículo 14 sostiene como medidas para prevenir el blanqueo de dinero que :

“1. Cada Estado Parte:

a) Establecerá un amplio régimen interno de reglamentación y supervisión de los bancos y

las instituciones financieras no bancarias, incluidas las personas naturales o jurídicas que

presten servicios oficiales u oficiosos de transferencia de dinero o valores y, cuando proceda,

de otros órganos situados dentro de su jurisdicción que sean particularmente susceptibles de

utilización para el blanqueo de dinero, a fin de prevenir y detectar todas las formas de

blanqueo de dinero, y en dicho régimen se hará hincapié en los requisitos relativos a la

identificación del cliente y, cuando proceda, del beneficiario final, al establecimiento de

registros y a la denuncia de las transacciones sospechosas;

b) Garantizará, sin perjuicio de la aplicación del artículo 46 de la presente Convención, que

las autoridades de administración, reglamentación y cumplimiento de la ley y demás

autoridades encargadas de combatir el blanqueo de dinero (incluidas, cuando sea pertinente

con arreglo al derecho interno, las autoridades judiciales) sean capaces de cooperar e

intercambiar información en los ámbitos nacional e internacional, de conformidad con las

condiciones prescritas en el derecho interno y, a tal fin, considerará la posibilidad de

establecer una dependencia de inteligencia financiera que sirva de centro nacional de

recopilación, análisis y difusión de información sobre posibles actividades de blanqueo de

dinero.

2. Los Estados Parte considerarán la posibilidad de aplicar medidas viables para detectar y

vigilar el movimiento transfronterizo de efectivo y de títulos negociables pertinentes, con

sujeción a salvaguardias que garanticen la debida utilización de la información y sin

restringir en modo alguno la circulación de capitales lícitos. Esas medidas podrán incluir la

exigencia de que los particulares y las entidades comerciales notifiquen las transferencias

transfronterizas de cantidades elevadas de efectivo y de títulos negociables pertinentes.

3. Los Estados Parte considerarán la posibilidad de aplicar medidas apropiadas y viables

para exigir a las instituciones financieras, incluidas las que remiten dinero, que: a) Incluyan

en los formularios de transferencia electrónica de fondos y mensajes conexos información

3 A principios del año 2005, 113 Países habían firmado la Convención y 12 la habían ratificado (se necesitan 30ratificaciones para que el tratado entre en vigor). Información extraída de la página Web de las Naciones Unidas:www.un.org.


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exacta y válida sobre el remitente; b) Mantengan esa información durante todo el ciclo de

pagos; y c) Examinen de manera más minuciosa las transferencias de fondos que no

contengan información completa sobre el remitente.

4. Al establecer un régimen interno de reglamentación y supervisión con arreglo al presente

artículo, y sin perjuicio de lo dispuesto en cualquier otro artículo de la presente Convención,

se insta a los Estados Parte a que utilicen como guía las iniciativas pertinentes de las

organizaciones regionales, interregionales y multilaterales de lucha contra el blanqueo de

dinero.

5. Los Estados Parte se esforzarán por establecer y promover la cooperación a escala

mundial, regional, subregional y bilateral entre las autoridades judiciales, de cumplimiento

de la ley y de reglamentación financiera a fin de combatir el blanqueo de dinero”.

Estos documentos son solo algunos ejemplos recientes del movimiento que, en términos

generales, puede llamarse “contra la corrupción”, los que reconocen y expresamente disponen

que la prevención y el control de la actividad financiera ilegítima es la única forma de

cumplir con los objetivos propuestos y la lucha contra la corrupción.

El fenómeno de la actividad bancaria ilícita y especialmente cuando la misma proviene

de entidades financieras off shore , es un fenómeno que afecta a todos los países y que –

particularmente en España y Argentina- ha tenido efectos catastróficos no solo en el ámbito

económico sino también fiscal de ambos países. Pero especialmente -y en lo que aquí nos

interesa destacar- en el sistema económico, lo que en definitiva repercute sobre los inversores

individuales de cada País.

En España, el descubrimiento de que la dirección de BBVA mantuvo, desde 1987

hasta 2001, cuentas secretas en la Isla de Jersey también ocultas a los socios de la entidad y

que, obviamente, no se reflejaban en la contabilidad oficial, a través de sociedades y

estructuras domiciliadas en Liechstenstein y la Isla de Nieu, entre otras. Y el hecho que, según

la fuente 4, numerosos bancos y cajas de ahorro captan ahorro en el mercado español a través

de un producto financiero denominado "participaciones preferentes" emitido por filiales, al

100% de dichas entidades, domiciliadas principalmente en las Islas Caimán, implica una

inversión de aproximadamente 15.000 millones de euros que no está sujeta a tributación con

4Conferencia dictada en Madrid 16 de abril de 2004 por el ex Fiscal Anticorrupción de España Carlos Jiménez Villarejo “Ladelincuencia financiera, los paraísos fiscales y la intervención de los bancos”.


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el correspondiente perjuicio a la Hacienda Pública 5.

En Argentina, desde antiguo la operatoria off shore ha sido el marco de escandalosos y

millonarios fraudes que han perjudicado a los inversionistas –además del Fisco- de formadirecta o indirecta, relacionada además, a los principales escándalos políticos en el País así

como a hechos ilícitos directamente conectados con sobornos, tráfico de armas y narcotráfico.

También este tipo de operatoria fue la que permitió la fuga de capitales –que

principalmente ocurrió en la década de los años 90 y 2001- así como los perjuicios a los

inversores particulares a partir de la liquidación de diversas entidades financieras autorizadas

para funcionar en Argentina, que realizaban esta clase de operatoria.

La falta de consecuencias responsabilizatorias de este tipo de operaciones es común, al

menos en Argentina, algunas veces por la falta de controles, otras por la ausencia de decisión

política y judicial pero también por la falta de regulación. Es por ello que este trabajo intenta

–dentro del sistema legal vigente y más precisamente desde la normativa societaria- dar un

principio de solución para que las personas perjudicadas puedan lograr una satisfacción más o

menos inmediata a sus reclamos.

2. La “banca off shore ” su funcionamiento y su legitimidad.

Es sabido que la llamada “banca off shore ” tiene su correlato de la creciente necesidadde la movilidad del capital así como su facilitación. La actividad financiera off shore , no es

otra cosa que el servicio financiero que es prestado por un banco u otros agentes a no

residentes. Este servicio prestado por la entidad incluye la intermediación de préstamos de un

no residente a otro no residente. También esta operatoria puede tomar la forma de otorgar

préstamos a corporaciones y otras instituciones financieras, financiado por obligaciones a las

oficinas del banco prestatario en diferente lugar, o a los participantes del mercado. Otra

forma es la aceptación de depósitos de individuos, e invirtiendo las ganancias en otros

mercados financieros.Esta actividad es realizada por los “ Offshore Financial Centers ” (en adelante OFC’s) y

Centros Financieros Internacionales (IFC), entre otros, y que son nombres con los que se

describe a ese grupo de aproximadamente 50 países, colonias, o zonas especiales que ofrecen

5 Ello según la información obtenida, provocó a nivel normativo la sanción de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre “Régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales”.


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alguna combinación entre reducción contributiva, protección de activos, privacidad y/o

regulación gubernamental limitada, licencias, incorporaciones a empresarios e inversionistas.

Usualmente, estos beneficios son ofrecidos a través de la creación de International Busisness

Centres (IBC’s), fundaciones, consorcios, fondos, bancos, compañías de seguros, entre otros,

todos con el aditivo especial: off shore 6 .

Los bancos off shore pueden llevar a cabo una variedad de transacciones: préstamos en

divisa extranjera, depósitos, emisión de securities , derivados negociables para propósitos

especulativos y de manejo de riesgo, y el manejo de los activos financieros de los clientes. En

cuanto a los préstamos en divisa, estos pueden ser originados en el mismo OFC, o en otro país

y financiados y registrados en el OFC, normalmente por razones contributivas. La aceptación

de depósitos de clientes individuales es una actividad especializada en algunos de los OFC’s.

Usualmente, los bancos envueltos en este negocio son bancos internacionales con alta

reputación (seguro de depósitos no disponible).

Aunque parezca obvio, las razones de su utilización, pueden resumirse en las

siguientes: (1) impuestos explícitos más bajos y consecuentemente una ganancia después de

impuestos mucho más alta; (2) esquemas regulatorios más simples y prudentes que reducen

los impuestos implícitos; (3) formalidades mínimas para la incorporación; (4) la existencia de

esquemas legales adecuados que salvaguardan la integridad de las relaciones principal-agente;

(5) la proximidad a economías más grandes, o a países que atraen los influjos de capital; (6)

reputación de OFC’s específicos, y de los servicios especializados que ofrecen; (7) cero

controles cambiarios; y, (8) medios para salvaguardar activos del impacto de litigación, etc.

La legitimidad del sistema no está dado por su marco regulatorio sino por la

corrección en su utilización. Cuando este tipo de actividad financiera off shore es llevada a

cabo por sucursales o filiales de bancos incorporados en otros lugares y cuando se realiza

dentro de los parámetros regulados en cada País, es aceptada por los grandes Centros

Financieros Internacionales y por la mayoría de los mercados. No se trata del fenómeno de

deslocalización empresarial para aprovechar ventajas comparativas en países en desarrollo,

sino de ofrecer operaciones ilícitas en el mercado, favoreciendo la corrupción.

Ahora bien, cuando la actividad financiera off shore es realizada con el objeto de la

evasión contributiva, lavado de dinero, permanecer en el anonimato, a fin de evadir las

regulaciones legales y el orden público del país domestico del propietario de los fondos, dicha

6 Los conceptos y contenidos del presente título han sido extraídos del Informe del Fondo Monetario Internacional “Monetaryand Exchange Affairs Department – IMF Report 2000” el que puede consultarse en www.ifm.org.


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actividad financiera off shore , se torna ilícita.

3. La “banca off shore ” en Argentina.Uno de los autores de esta ponencia 7 siempre ha sostenido que la actividad financiera

es una actividad de interés público, regulada en un orden público interno en el que se pueden

determinar dos ámbitos de autorizaciones: uno a la organización societaria dispensada por el

órgano de control general y otra de organización empresaria delimitada por la Ley de

Entidades Financieras y concedida dentro de esos límites por el Banco Central de la

República Argentina.

Dentro del ámbito de regulación por el objeto, la Ley de Entidades Financieras impone

que un Banco sea operado por sociedades comerciales regularmente constituidas, sociedades

anónimas o cooperativas. Asimismo tienen que estar organizados como empresas financieras,

o sea, con capital suficiente, capacidad funcional adecuada, directores técnicos, todo ello para

obtener la autorización para operar como empresa financiera en el país.

Dentro de ese esquema, existen bancos sociedades argentinas, autorizados por el Banco

Central que operan integralmente; otros son sucursales de bancos extranjeros -muy pocas- que

han acreditado una afectación patrimonial suficiente y obtienen la calidad operativa de bancos

extranjeros autorizadas para operar integralmente en el país y una tercera categoría son las

representaciones locales de bancos extranjeros, que son meros agentes locales autorizados por

el banco extranjero que se presentan ante el Banco Central; y éste, una vez que acreditan

personería, los autoriza a asesorar exclusivamente, pues no pueden gestionar ni hacer ningún

tipo de operación en la Argentina (o desde la República, lo que es muy importante a tenor del

art. 13 de la Ley de Entidades Financieras). En otras palabras, la regulación argentina, no

permite la actividad financiera off shore 8, particularmente una que es desarrollada clandestina,

aunque todos saben donde se realiza. Nos referimos al indirect doing business , o sea

realizándola en el país pero simulando hacerlo en el extranjero, eliminando todo formulario.

La realidad financiera Argentina ha demostrado a través de los años, que la actuación

de una “banca off shore ” muy lejos de respetar el sistema y las formas de actuación permitidas

por el Banco Central de la República Argentina (en adelante “BCRA), es utilizada en forma

frecuente y ello para evadir esas regulaciones y en perjuicio de los inversionistas, el Estado y

sus agentes lo que en definitiva sucede como consecuencia de la liquidación de las entidades

7 Richard E. “Operatoria off shore y sus efectos sobre la actividad mercantil en Argentina” * publicada en8 Sobre el tema, remitimos a Richard E. “Responsabilidad de Bancos y Matrices extranjeras: sobre sucursales y pesificaciónde depósitos” en “Responsabilidad de los bancos frente al cliente” dirigido por María E. Kabas de Martorell, EditorialRubinzal Culzoni, Santa Fe 2005, páginas 57 a 144, otros artículos del mismo autor en www.acader.unc.edu.ar .


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financieras autorizadas para actuar en el País, a partir de su “vaciamiento”.

La actividad financiera ilícita no solo se realiza a través de representaciones de

entidades financieras extranjeras que no tienen autorización para actuar con esa calidad en

Argentina, sino –la mayoría de las veces- a través de entidades financieras locales que por

medio de la captación de depósitos de inversionistas locales colocan esos fondos en cuentas

en entidades financieras del exterior, ejerciendo –en consecuencia- de forma abusiva la

actividad financiera legítima, en el marco del negocio para el cual está habilitada 9, usando

medios electrónicos para aparentar que la operación se realizó en el exterior..

Esa actividad financiera o banca off shore - tiene patrones comunes que han sido

denunciados en diversos informes 10 e investigaciones judiciales 11 y ha sido la causa –entre

otras- de la liquidación de los siguientes bancos autorizados para funcionar en el País: Banco

Mayo Cooperativo Ltdo 12; Banco Extrader 13 el Banco General de Negocios 14, entre otros y

9 Al respecto puede verse Porcelli, Luis A., “Banca de hecho. Responsabilidad de los bancos frente a los denominadoscertificados “off shore”. LL 1995-C-988: "...la supuesta y figurada persona depositaria no es más que el elemento ardidosoutilizado, sin que sea relevante su eventual existencia".10Puede verse el Informe presentado por la “Comisión Especial Investigadora sobre Hechos Ilícitos vinculados con elLavado de Dinero”, creada el 9/05/01 en el ámbito de la Cámara de Diputados de la Nación, en www.hcdn.gov.ar11 Uno de los casos más resonantes de los últimos tiempos es el del Banco General de Negocios (BGN) pudiendo consultarsela descripción de la operatoria que realizaba el mismo dentro de la “actividad financiera off shore” ilegítima en el auto de

procesamiento a ROM, de la Juez Servini de Cubría en www.lexpenal.com.ar/Archivos/fallos/rohm_procesamiento.htm. Enel tema se discute aún hoy la responsabilidad de los accionistas controlantes el Credit Suisse First Boston, el Dresdner Bank yel J. P. Morgan Chase & Co. entre otras entidades financieras que intervenían en la actividad off shore.12 La liquidación de esta entidad, tuvo como causa su vaciamiento a partir de diversa operatoria: 1) Creación de mesas de

dinero para supuestas colocaciones en el exterior bajo la pantalla del Banco Mayo, 2) Préstamos a empresas vinculadas almargen de las normas legales, 3) Obtención mediante información fraudulenta fondos del B.C.R.A., etc. En lo que aquíinteresa la principal operatoria irregular del Banco Mayo era realizada a través de mesas de dinero que captaban fondos y losderivaban a empresas vinculadas a directivos y funcionarios del Banco Mayo. Esas empresas eran “Bancos Off Shore”,

particularmente el Mayflower International Bank Limited y Trust Inversions S.A., el primero con sede en Bahamas, y elsegundo con domicilio legal en Montevideo, Uruguay, pero ambos tenían su accionar social, administración y representaciónen la Argentina.

13 El Grupo Extrader se integraba principalmente de una financiera, (Extrader S.A.) un Banco, (Banco Extrader S.A.), unaSociedad de Bolsa (Extrader Bursátil S.A.) una Sociedad a través de la cual el grupo participó en la adquisición de accionesde varias empresas, (Extrader Capital Market S.A.) y un banco Offshore (Banque du credit e investissement -BCI-) deBahamas. Se señala también que el grupo utilizó en el momento de producirse la crisis a una sociedad uruguaya denominadaSamroy Realthy S.A. para transferirle las diversas tenencias de acciones que había adquirido mediante Extrader Market S.A...En la operatoria imputada como defraudatoria a partir de las causas judiciales relacionadas con el grupo reviste importanciala utilización del banco off shore referido (BCI) constituido originariamente por los mismos responsables del grupo. Esto

determina la presunción de existencia de un circuito clandestino de dinero, mediante el cual se giraban fondos cuyo origen esdesconocido y pudo no haber sido declarado ante los organismos de control (AFIP-DGI, etc.) y los que reingresaban al país através de préstamos. Con esta banca suscriben lo que se denomina cuenta de Corresponsalía con el Citibank N.A. New York.Los perjuicios que habría producido el Grupo se estimaron en un monto superior a los U$S 110.000.000, a la vez que porotras perjudicaron a 27 personas físicas y jurídicas por un monto superior a U$S 50.000.000. Así el Banco Extrader manejabaun circuito clandestino de fondos por el que se captaban aquéllos de origen no identificados, se los derivaba hacia una bancaoff shore, la que luego los reingresaba o como préstamos a la entidad o como préstamos a empresas vinculadas.

14 La operatoria del Banco General de Negocios (BGN) era similar a las anteriormente descriptas. El BGN captaba fondosque “derivaba” a una organización bancaria o financiera que no se encontraba bajo la órbita del BCRA, ya que su lugar deactuación y residencia legal era la República Oriental del Uruguay, tal era el caso de la Compañía General de NegociosUruguay SA y/o la República de Panamá como el caso de San Luis Financial Investment & Co Ltd., así como a través delBanco Comercial del Uruguay SA. La liquidación del BGN implicó además la “caída” del Banco Comercial del Uruguay SA.


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ello sin perjuicio de otras Entidades Financieras que –al no haber sido liquidadas hasta la

fecha- no es tan evidente la actividad financiera off shore que realizan en forma ilícita. Pero

ese indirect doing business sigue siendo desarrollado por otras entidades financieras.

En el auto de procesamiento de Carlos Rhom la Jueza a cargo de la Instrucción

sostuvo que “… no puede sino considerarse que la operación paralela trasciende los límites

del país y que la misma pudo llevarse a cabo mediante una participación activa de los

funcionarios y de los directivos del Banco General de Negocios SA y de su estructura, puede

concluirse que la misma pone en duda la credibilidad del sistema financiero argentino, de la

honestidad de sus banqueros y de la política del "buen administrador" que debe primar en

esta actividad fundamental para el desarrollo de un país ”.

Lo cierto es que las liquidaciones de los Bancos locales ordenadas por el BCRA y su

trámite de manera alguna han favorecido el recupero de los créditos de los inversores –y

menos aún- la sanción de responsabilidad a sus administradores, socios y controlantes,

mostrando la experiencia que la vía dispuesta por la Ley de Entidades Financieras –esto es la

liquidación de la entidad financiera local- no son suficientes frente a los perjuicios

ocasionados.

4. Alternativas de solución a la luz de las disposiciones societarias.Es por ello que, además de las sanciones previstas en la ley de entidades

financieras, y en base a ese doble orden normativo referido, consideramos que cuando la

actividad financiera “ off shore ”, sea realizada a través de una entidad financiera autorizada

local o de una representación en exceso de sus facultades, se genera una actividad ilícita,

cuya contención y consecuencias se norma por el art. 19 LS.

4.1. Actividad ilícita

El artículo 19 de la ley 19.550 expresamente dispone: “ Sociedad de objeto lícito, con

actividad ilícita. Cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas, se procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas

dispuestas en el artículo 18 (...)”. El artículo 18 de la ley 19.550 prevé respecto a los

administradores y socios que “... Responsabilidad de los administradores y socios. Los socios,

los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social, responderán ilimitada y

solidariamente por el pasivo social y por los perjuicios causados”


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En este sentido, la doctrina es conteste en considerar que las sociedades comerciales

que teniendo objeto lícito realicen actividad ilícita deben ser sancionadas con su disolución y

consecuente liquidación. Dicha actividad ilícita, conforme Halperin 15 se configura mediante la

realización frecuente – sin necesidad de que sea habitual en el sentido del art. 1 del Código de

Comercio – de actos ilícitos dolosos por los socios en calidad de tales, los administradores y

quienes actúen en la gestión social como si lo fueran. En definitiva, se configura la actividad

ilícita mediante la realización de una serie de actos coordinables entre si para una finalidad

determinada siendo como expresa Ascarelli que “la valoración de la actividad se apoya en la

que es su finalidad, finalidad que a su vez se refleja en la coordinación de los diversos actos

en el ejercicio de una actividad pero que permanece ajena a la causa de los actos

aislados” 16 .

El supuesto de objeto lícito y actividad ilícita por parte de una sociedad comercial,

apunta a la efectiva realización de actos ilícitos 17 por quienes administren, de hecho o

derecho, el negocio social, no considerándose el objeto plasmado en el estatuto 18 como

relevante a los fines de decidir su disolución, y tomándose en cuenta la finalidad de los actos

realizados con independencia de la licitud o ilicitud de cada uno de ellos, no siendo necesario

para la aplicación de la norma que la sociedad sea de las denominadas “sociedades pantallas”

o sea que toda su actividad sea ilícita.

Lo cierto es que un acto lícito individualmente puede considerarse en su repetición,

como actividad ilícita: p.ej. la actividad de intermediación financiera no autorizada 19.

Uno de los primeros dilemas, es determinar qué puede considerarse actividad ilícita

a los fines de la aplicación del artículo 19 de la Ley 19.550, verdadera pena civil por un grave

desvío en el uso del recurso técnico societario.

La doctrina es terminante en que un acto aislado no es suficiente. Salvo que ese acto

aislado sea de magnitud (o complejo, al implicar una serie de actos), para así poder ser

considerado como condición de aplicación del artículo 19 de la Ley 19550.

Alfredo Orgaz conceptualizando el acto ilícito expresa: " el acto ilícito es todo acto

contrario al derecho objetivo, considerado este en su totalidad, esto es, no en relación a una

15 Halperin Isaac “El régimen de nulidad de las sociedades” RDCO 1970 Pag. 545 y ss., especialmente Pag. 560.16 Ascarelli T. “Iniciación al estudio el derecho mercantil” Pág. 142 cit. por Freschi, Carlos “La sanción por actividad ilícitade las sociedades comerciales” RDCO 1973 Pag. 1531 y siguientes.17 Conf. Borda Guillermo “Tratado de derecho civil Parte General Ed. Perrot T. II Pag. 78 No 821 bis; Manuel Arauz Castex“Derecho Civil. Parte General T. II Pag. 176 Nro. 1381.18 Fargosi A. “Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida” RDCO 1979 Pag. 9.19 En este sentido Richard E. “Banca de hecho. Actividad ilícita Comentario a jurisprudencia “Romeo Anunciada M.E. c/Peña, Jaime y otras s/ Ordinario”, pág. 29 Revista de las Sociedades y Concursos nº 7 Noviembre Diciembre 2000, Buenos


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determinada norma de derecho sino al conjunto de la legislación "20.

Los actos integrantes de la actividad pueden ser lícitos y no serlo la actividad vista en

su conjunto 21. Los actos tienen autonomía de la actividad como conjunto, y pueden ser en sí

mismos ilícitos o no (arts. 502, 953 y concordantes C.C.). La sucesión de actos coordinados

entre sí y orientados en una finalidad o funcionalidad común representan la actividad, que a su

vez puede ser lícita o ilícita con independencia relativa de los actos que la componen.

La ilicitud, en el caso, se configura al sustraer del control local la apertura de cuentas y

sus movimientos u operaciones en el extranjero, aparentando que han sido realizadas en el

exterior. Todos saben que esa operatoria se realiza, muchas la utilizan, pero nada hace al

respecto la autoridad específica de control. Se trata del respeto al orden jurídico: si las

operaciones off shore no están entronizadas en el sistema financiero argentino, tal operatoria

es ilícitra, sea encubierta o no.

Entonces, es claro que se requiere cierta habitualidad en la operatoria o una serie

repetida de actos, con cierta frecuencia 22 para la aplicación del art. 19 LS 23, pero ello no

implica sostener que para que pueda aplicarse la norma sobre actividad ilícita toda la

operatoria debe tener esta característica, como ha pretendido un sector de la doctrina nacional.

En este último sentido, es impensable que la normativa haya tenido la limitada

finalidad de sancionar sólo el supuesto de actividad ilícita “total” ya que ese supuesto es un

supuesto bastante poco probable. Ello carece de toda lógica jurídica y evidentemente se

desvía de la finalidad de la norma.

A su vez, el espíritu de la norma citada, proviene indudablemente de los límites que la

ley impone a la actuación de las personas jurídicas, considerando a éstas un recurso técnico 24,

basados en el orden jurídico en general y en interés de la comunidad. En este orden, el límite

impuesto a la actuación mediante un centro de imputación diferenciada, radica en el uso

desviado del ente ya sea en beneficio de los socios, controlantes o terceros, con fines distintos

a los dispuestos por la ley.

Aires febrero de 2001.20 “El daño resarcible" Ed. Marcos Lerner, 1988, pag. 9. Del mismo autor y en el mismo sentido "La ilicitud" p. 19.Lerner,1973.- En este libro, en nota 2 a pag. 18, refiere la existencia de "…autores han pretendido establecer una tercera categoría, ladel acto ilegal, cuando el autor sostiene que la ilicitud se define por la contrariedad del acto, positivo o negativo (acción uomisión), a las normas de un sistema dado de derecho”.21 Cfme. Otaegui, J. “Invalidez de los actos societarios”, Editorial Abaco, Buenos Aires 1978 p.365.22 Zunino, J. “Disolución y Liquidación de Sociedades”, Ed. Astrea, Buenos Aires t. II p. 208 y ss.; Pardo R. "Acerca delBanquero de Hecho" Doctrina Societaria y concursal, t. III p. 15 y ss.; Freschi C. "La sanción por actividad ilícita de lassociedades comerciales" en RDCO año 1978 página 1531, en particular p. 1542.23 Richard, E., “Banca de Hecho. Actividad Ilícita”, en “Revista de las Sociedades y Concursos”, Ad-Hoc, Nº 7,

Noviembre/Diciembre 2000, pág. 29 y ss... Del mismo autor, “Sociedad con actividad no autorizada y actividad ilícita”, en“Anomalías Societarias”, Advocatus, 1992, página 163 y ss.. Porcelli “Banca de hecho….” cit.nota 8.


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Por su parte, el supuesto de actividad financiera ilícita es a su vez uno de los que con

mayor severidad debe analizarse, pues la función propia -de Entidades Financieras

autorizadas para actuar como tales- es ser el medio para lograr una eficiente asignación de los

recursos que la sociedad destina al ahorro y a la inversión, repercutiendo su ámbito de

actuación, justamente por la actividad que realiza y la trascendencia de dicha actividad en la

comunidad toda, no sólo en los sujetos que directamente contrataron con dicha Entidad, sino

a la sociedad y al sistema financiero como valor superior.

Es así que la actividad financiera, sin perjuicio de la normativa especial aplicable, es

uno de los supuestos que particularmente refiere el artículo 902 del Código Civil, el que

dispone que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las

cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.

4.2. Viabilidad de la aplicación del art. 19 Ley 19.550 a Entidades Financieras.

Otro de los problemas que ha surgido frente a la posible aplicación de esta “pena”, es

el conflicto entre normas que se plantea por el hecho de tener esta sociedad, un objeto

financiero con regulación específica y con autoridad de contralor especial.

En efecto, algún sector de la doctrina especializada 25, seguido de pronunciamientos

judiciales 26, ha sostenido que la actividad financiera ilícita (ya sea que esta se ejerza a través

de lo que se denomina “banca de hecho”, “mesa de dinero” o actividad off shore ), “… está

sometida a las reglas mercantiles, pero no ocurre lo mismo con relación a las normas

propias de las empresa bancarias ”. Agregando que “… cuando la banca irregular se ejercita

en el seno de una actividad bancaria debidamente autorizada, no cabe duda de que

corresponde aplicar la totalidad de la normativa propia del derecho bancario. En los restantes

casos, por el contrario, la aplicación ha de ser necesariamente limitada, quedando pendiente

de definir qué normas se aplican y cuáles no…” 27.

24Exposición de Motivos ley 19.550 comentario al art. 2 LS25

Romero I. “La actividad bancaria” RDCO 2003, página 1001 y siguientes.

26 CNCom. Sala D del 18 de marzo de 1997, en autos “Piekar, Jaime y otros v. Peña, Jaime J. y otros”, donde en la acción promovido por un inversor de fondos contra un banco autorizado que explotaba una mesa, el tribunal no declaró ilícita laactividad, sino que recurrió al hecho de la violación de los reglamentos que rigen la actividad bancaria, con la finalidad deresponsabilizar al presidente en el pago de la obligación incumplida, pero sin adentrarse en las consecuencias derivadas de laactividad ilícita.27 La aplicación de la normativa societaria propuesta, lo ha sido en los casos en que la actividad financiera ilícita no eraejercida por entidades financieras sino por sociedades y asociaciones civiles, a través de mesas de dinero o bancas de hecho.Al respecto puede verse Richard E. "Banca de Hecho. Actividad ilícita" cit.. Asimismo CNCom Sala C, del 23 de junio de2004 en autos “Ballester Rolando Alberto y otros c/ Viparita S.A. s/ sumario", que dispuso aplicar las previsiones del art. 19de la ley de sociedades por actividad ilícita, disponiendo su liquidación de oficio, por haberse acreditado que algunas de susactividades eran ilícitas, violando la ley de entidades financieras.


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Adelantamos nuestra opinión en cuanto no consideramos de aplicación excluyente las

normativas en juego, siendo que la propia regulación financiera autoriza la aplicación de la

ley 19.550.

En este orden, la ley 21.526 (y sus modificaciones), así como la Ley Orgánica del

Banco Central de la República Argentina, establecen lo que se ha dado en llamar el estatuto

bancario, sometiendo a las normas que componen ese sistema, a las entidades financieras

autorizadas para actuar en nuestro País. La ley otorga competencia al BCRA tanto para

revocar la autorización para funcionar de una Entidad Financiera ( artículo 44 28 ), cuanto para

realizar su liquidación. El BCRA podrá además, recurrir al llamado sistema de

“Reestructuración de la entidad en resguardo del crédito y los depósitos bancarios”, dispuesto

por el artículo 35 bis. ,

Estas previsiones –tal como se adelantó- han puesto en duda la posibilidad de

aplicación del artículo 19 de la Ley 19.550, por una supuesta preeminencia de la normativa

financiera sobre la societaria.

Al respecto, puede decirse que la función específica y trascendente de las Entidades

Financieras así como la realización de dicha función con fondos de terceros, característica

ésta propia de la actividad financiera, implica un necesario y específico control de

superintendencia por parte del Estado. Asimismo el sistema propio que autoriza a una

sociedad comercial a endeudarse hasta veinticinco veces su propia responsabilidad

patrimonial – hecho éste que es impensable en cualquier otra sociedad comercial con

cualquier otro objeto comercial - exhibe el alto riesgo de quienes acuden confiados a depositar

sus ahorros en los bancos y por lo tanto requiere un mayor control y fiscalización por parte del

Estado que delega la creación secundaria de dinero, función que es propia del Estado como

parte del poder propio de soberanía.

Es por ello, que el Estado a través del Banco Central de la República Argentina y por

disposición de la ley 24.144 –su Carta Orgánica– tiene la supervisión de la actividad

financiera y cambiaria a través de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiaras.

La finalidad de las leyes reguladoras de la actividad bancaria no se resuelve en una

mera protección de la clientela y que el interés público comprometido debe ser asumido, no

28 Por su parte, el artículo 44 de dicha ley, dispone que: “ El Banco Central de la República Argentina podrá resolver larevocación de la autorización para funcionar de las entidades financieras: a) A pedido de las autoridades legales oestatutarias de la entidad; b) En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en las leyes que rijan suexistencia como persona jurídica; c) Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio del BancoCentral de la República Argentina, no pudiera resolverse por medio de un plan de regularización y saneamiento; d) En losdemás casos previstos en la presente ley ”.


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ya respecto del momento de la recolección del ahorro, sino en conexión con la influencia que

la actividad bancaria tiene sobre la oferta monetaria y la incidencia en la vida económica 29.

Es así que la Ley 21.526 establece las condiciones de autorización para funcionar, el

funcionamiento en sí y las sanciones a las Entidades Financieras que no cumplan con lo

previsto normativamente, específicamente establece en su artículo 6 que “ Las autoridades de

control en razón de la forma societaria, sean nacionales o provinciales, limitarán sus

funciones a los aspectos vinculados con la constitución de la sociedad y a la vigilancia del

cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias pertinentes”.

Por su parte, la fiscalización, llamada en nuestra ley 19.550, fiscalización especial -

por el objeto -, se encuentra también prevista por ésta última ley en el artículo 304 que

dispone que la fiscalización estatal por la forma, sociedad comercial, será sin perjuicio de la

que el estado realice por el objeto que explote la sociedad.

De lo expuesto surge, sin lugar a dudas, que existe una doble regulación que convive y

más aún debería así ser en caso de una actividad ilícita como la planteada en este trabajo. Para

que un sujeto de derecho pueda realizar la actividad financiera, primero debe adoptar una

forma – societaria art. 20 LS – determinada, para luego fijar recién su objeto y consecuente

actividad financiera 30.

Sin perjuicio de lo expuesto, el artículo 44 de la 21.526, dispone que el Banco Central

de la República Argentina, dispondrá la revocación de la autorización para funcionar de las

entidades financieras cuando (...) b) En los casos de disolución previstos por el Código de

Comercio o leyes que rijan su existencia como persona jurídica ... otorgándole así a

normativa específica de fondo, ley 19.550, una aplicación directa para el caso de causales de

disolución, como lo sería la aplicación del art. 19.

Pero existe otra razón jurídica de mayor peso que implicará la aplicación del artículo

19 de la LS sobre el artículo 35 bis de la ley 21.526 con el correspondiente agravamiento de

las responsabilidades personales de administradores y socios – que el mencionado artículo 35

bis libera – y es que la Entidades Financieras que realizan este tipo de actividad no cumplen,

29 Conf. Fargosi H. en “La actividad financiera privada: servicio público impropio?” en Estudios en Homenaje a IsaacHalperin, Ed. Depalma, Pag. 761.30 En este sentido Fargosi H. “ La actividad financiera privada …” cit. pag. 749 expresa que “ De lo que se lleva dicho resultaque las sociedades comerciales que operan como entidades financieras están sometidas al régimen de la ley 19.550... nocompartiendo la corriente que conceptúa a la actividad bancaria como servicio público impropio y menos, por supuesto,como propio faltando para que se configure este último supuesto, aún, el dato de la “ concesión” ya que se trata de unsupuesto distinto del de la autorización, que es el que habilitan en el caso” concluyendo que en definitiva no son más que “ ...empresarios que ejercen determinada actividad, que necesitan de una autorización administrativa inicial que implica la

posibilidad de desarrollar el emprendimiento”.


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en definitiva, con los requisitos previstos por la ley 21.526 para el amparo legal y

jurisdiccional que implica la aplicación de la mencionada ley y su artículo 35 bis.

En otras palabras, la liquidación dispuesta por el artículo 35 bis de la ley de Entidades

Financieras, sólo es aplicable frente al supuesto de una actividad financiera regular y lícita, y

dentro del marco dispuesto por dicha ley. De manera alguna la sociedad infractora podrá

alegar y hacer valer en su beneficio la protección de la ley que ha violado sistemáticamente.

Esta diferencia es de fundamental importancia, toda vez que las consecuencias que

derivan de la aplicación de ambas normas son totalmente diferentes:

Por un lado, la aplicación del artículo 35 bis de la ley 21.526 supondrá,

independientemente de la modalidad, una liquidación ordenada y superadora de las

responsabilidades que no sean por créditos – utilizada esta palabra en términos generales –

laborales y de los depósitos realizados en forma regular – esto es sin violar el sistema

dispuesto por la ley 21.526 y las normas reglamentarias -.

Por su parte, la sanción que prevé el art. 19 LS, que propiciamos, implicará:

a) la inmediata disolución y liquidación de la sociedad que actúa en infracción a las

normas vigentes realizando una actividad ilícita;

b) la consecuente privación a socios, administradores y controlantes del medio jurídico–

sociedad, instrumentalmente apto para realizar su actividad económica;

c) la pérdida del privilegio de la aplicación normativa específica, esto es el art. 35 bis ley

21.567, o cualquier norma del mencionado régimen jurídico especial;

d) la responsabilidad solidaria e ilimitada – de naturaleza contractual o extracontractual -

de administradores, socios y controlantes.

Así la desviación en la utilización del recurso técnico sociedad, para fines distintos a

los previstos legalmente, implica que más allá de su objeto y actividad comercial específica –

entidad financiera – la sociedad que realiza actividad ilícita, debe ser considerada sólo

sociedad comercial con objeto lícito y actividad ilícita aplicándose prioritariamente el especial

sistema societario con prescindencia de los beneficios que el sistema dispuesto por la ley

21.526 prevea. También por ello es procedente la aplicación del artículo 19 de la Ley 19.550 a

las entidades financieras o representaciones autorizadas que a través de la denominada “banca

de hecho” o “banca off shore ” realizan actividad ilícita en nuestro País.

Para finalizar, no puede dejar de mencionarse, que la aplicación del artículo 19 de la

Ley de Sociedades Comerciales lo es sin perjuicio de otros recursos normativos que la misma

ley prevé y que en esta ocasión no abordaremos. Entre ellos, no puede dejar de mencionarse


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los previstos en el artículo 54 LS: responsabilidad por control y responsabilidad por abuso de

la estructura societaria o inoponibilidad de la personalidad jurídica; y arts. 59, 276 y 279 LS:

responsabilidad de los administradores y síndicos de la sociedad (entidad financiera para el

caso).

actividad ilícita bancaria off shore - richard

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