acerca de la razón práctica en el derecho y de sus límites en la justificación de las decisiones...

7/25/2019 Acerca de La Razn Prctica en El Derecho y de Sus Lmites en La Justificacin de Las Decisiones Judiciales (Yezid

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Carrillo de la Rosa, Yezid

Acerca de la razn prctica en el derecho y de sus lmites en la justificacin de las

decisiones judiciales

Jurdicas, Vol. 6, Nm. 1, enero-junio, 2009, pp. 52-68

Universidad de Caldas

Colombia

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Jurdicas

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acercadelaraznprcticaen

elderechoydeSuSlmiteSenla

juStificacindelaSdeciSioneSjudicialeS*

Yezidcarrillodelarosa**

UNIVERSIDAD DE CARTAGENA

Recibido el 10 de marzo de 2009 y aprobado el 12 de mayo de 2009

Resumen

Este trabajo intenta abordar el problema del lugar y los lmites de la racionalidadprctica en la fundamentacin de las decisiones judiciales. No es su intencinclausurar el tema o dar por terminada la discusin, pretende sugerir, apoyado enalgunas teoras, que en el proceso de interpretacin y argumentacin jurdica,si bien la razn juega un papel primordial y necesario, hay un espacio que no

puede ser controlado por ella; para ello inicialmente se presenta una panormicahistrica del razonamiento jurdico desde sus orgenes hasta las modernas teorasde la argumentacin, para luego sealar, apoyado en las teoras de Kauffmann y

Nussbaum los lmites del mismo.

Palabras clave

Razonamiento prctico, positivismo jurdico, emociones, precomprensiones,jurisprudencia.

*El presente artculo es resultado de la investigacin terminada cuyo informe nal lleva por ttulo: Lugar yLmites de la razn en el derecho (en prensa), que tuvo como punto de partida mi tesis de maestra intitulada:Teoras,Formas y Lmites de la Racionalidad en la Interpretacin y Argumentacin Judicial(231 pginas), dela cual fui nico y principal investigador, y que sirvi de tesis para optar al ttulo de Magster en Derecho enel marco de la Maestra en Derecho desarrollada por la Universidad Nacional de Colombia en convenio con laUniversidad de Cartagena. El asesor de la misma fue el profesor Rodolfo Arango Rivadeneira y los evaluadores:

profesores Rodrigo Uprimny Yepes y Andrs Abel Rodrguez. Especial mencin a la estudiante del semillerode Filosofa del Derecho, Ahneyenzy Carrillo Velsquez quien ley el trabajo en su versin nal y con suscomentarios y crticas enriqueci esta versin que presento.**Profesor de planta en pregrado y postgrado, en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad

de Cartagena, y en la de la Universidad Libre, sede Cartagena. Doctorando en Derecho, Universidad Externadode Colombia; Magster en Derecho, Universidad Nacional de Colombia; Abogado, U. Nacional de Colombia, yFilsofo, U. Santo Tomas. Correo electrnico [email protected]

jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 52 - 68, enero-junio 2009 ISSN 1794-2918


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jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 52 - 68, enero-junio 2009 53

PRACTICAL REASON IN LAW AND ITS LIMITS IN THEJUSTIFICATION OF JUDICIAL DECISIONS

Abstract

This paper attempts to address the problem of the placemargin and limits of practicalrationality in the grounds of for the basis of judicial decisions. It is purpose is nottheir intention to close the subject or to terminate the discussion, instead it intendsedto suggest, based on some theories, that in the process of interpretation and legalargument process, even if reason but why plays a primary role and necessaryrole, there is a space margin which it that can not be controlled by it,. Due to thisfact, for it was initially presented the article presents a historical overview oflegal reasoning from its origins to the modern theories of argumentation theories,followed by then noted, relied onon the theories of Kauffmann and Nussbaum to

explain the limits of practical reasonthere.

Key words

Practical reasoning, legal positivism, emotions, pre-understandings, jurisprudence.

1. INTRODUCCIN

El presente artculo es resultado de la investigacin terminada cuyo informe nallleva por ttulo:Lugar y Lmites de la razn en el derecho(en prensa), que tuvocomo punto de partida mi tesis de maestra intitulada:Teoras,Formas y Lmitesde la Racionalidad en la Interpretacin y Argumentacin Judicial. El problemacentral que orient esta investigacin puede enunciarse de la siguiente manera:cul es el puesto de la razn en el proceso de interpretacin, argumentacin yaplicacin del derecho y cules sus lmites? La tesis que se deende arma quesi bien la labor que desarrolla el jurista como la prctica judicial son actividadesracionales, no obstante, al indagar por los lmites de la racionalidad en el procesoconstatamos que este dominio no es total y absoluto. Finalmente, al ser un trabajoinscrito en el rea de la teora del derecho, el mismo tiene un carcter analticoy normativo, de all que nos hayamos apoyado en una estrategia cualitativa yargumentativa que se apoya en documentos histricos y loscos que demuestrany justican nuestra(s) tesis.


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Yezid Carrillo de la Rosa

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2. DESARROLLO

2.1. EL PUESTO DE LA RAZN PRCTICA EN LA ADJUDICACIN

DEL DERECHO

2.1.1. El carcter prctico del razonamiento jurdico en Roma y el medioevo

El trmino jurisprudencia surge de la conuencia de las expresiones iuris yprudentia (IGLESIAS, 1983: 102), trmino este ltimo con que los romanostradujeron la nocin dephrnesis,que en la antigua Grecia remita a saber prctico:una especie de arte que se ejerca sobre un conjunto de reglas y criterios con el

propsito de resolver problemas prcticos dentro de la vida de la polis (JAEGER,1994: 445-447), de all que se considere una herramienta al servicio de la losofa

prctica que permite la sabia comprensin de una situacin humana debido a que

su objeto es lo justo (HABERMAS: 1997: 50).

En el mundo griego el derecho (ley) formaba parte del dominio phrnesisy porello estaba emparentada con la tpica y la dialctica (VIEHWEG, 1991: 71-72),y as fue introducida en Roma por los estoicos, de all el carcter prctico de la

jurisprudencia romana. Este carcter prctico puede colegirse, primeramente, dela forma como el jurista desarrollaba su actividad, que siempre estuvo orientada altrato congruente y ordenado de casos individuales en busca de la solucin correcta(BERMAN, 1996: 139), pero adems, de la forma como se preparaba a los futuros

jurisconsultos a quienes siempre se les exhortaba a responder sobre lo que debahacerse en relacin con unos hechos dados (Ibd.: 146).

El modelo de razonamiento del derecho medieval lo constituy la Escuela delos glosadores. stos se caracterizaron por el uso que hicieron de las glosas enel anlisis del texto jurdico, mediante los cuales se aclaraba y/o explicaba susignicado, hasta llegar a una interpretacin general de ste y por el uso quehicieron del mtodo escolstico de anlisis y sntesis (dialctico) que presuponala incuestionable autoridad de libro interpretado, en este casodelCorpus Iuris

Civiles(Ibd.: 142). Ahora bien, a pesar de que el razonamiento de los juristas delsiglo XII presupuso una transformacin del razonamiento dialctico griego y delderecho romano clsico y posclsico,1el jurista medieval consider su actividadcomo una actividad prctica y ligada a procedimientos de carcter dialctico.

1Por el nivel de abstraccin al que llevaron la dialctica griega que dist mucho de lo que previ el juristaromano (BERMAN, 1996: 150), porque adems trataron de derivar principios generales a partir de casos oejemplos particulares, lo que era extrao al pensamiento romana y, nalmente, porque el Jurista escolstico usola dialctica aristotlica con un n distinto al previsto por ste. Para Aristteles, la dialctica serva para discutir

problemas prcticos, como el de la justicia, mientras que el razonamiento analtico serva para probar la verdadde una premisa. El jurista medieval uso la dialctica para demostrar tanto lo que es verdadero como lo que es

justo (Ibd.: 151).


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A mediados del siglo XIII, como consecuencia de la incertidumbre reinantecomo consecuencia de la proliferacin de glosas y glosadores aparece la escuelade los Prcticos o Posglosadores, quienes buscaron elaborar una metodologa deaplicacin del derecho que fuese vlida no slo para las fuentes romanas sino paracualquier sistema jurdico. Los posglosadores tuvieron una actitud ms crticaque los glosadores y gozaron de mucha ms libertad con respecto del derechoromano, al que se propusieron reelaborar y desarrollar a n de construir unaciencia racional (ATIENZA, 2000: 169). No obstante, al igual que su predecesorViehweg, los comentaristas asumieron la labor jurisprudencial como una tcnica

para solucionar casos prcticos, lo que demostrara su familiaridad con la tpica(VIEHWEG, 1991: 87-88). El posglosador se orienta siempre hacia el problema,y estos remitan al ars inveniendi y a la tpica.22

2.1.2. La irrupcin del razonamiento matemtico en el derecho

En los comienzos de la modernidad, mientras el humanismo italiano critic la laborde los posglosadores y propuso en su lugar el mositalicus, el humanismo francs

propuso el mosgallicusque pretendi desarrollar un estudio sistemtico del derechoapoyado en la historia y la lologa. Estos ltimos, a diferencia de los primeros,se encontraban ms cercanos a los posglosadores. Ahora bien, al tomar partido laIglesia a favor del mositalicus, los fundadores del mos gallicus se vincularon al

protestantismo, dando origen a la escuela de los cultos o jurisprudencia elegante,que quiso construir una ciencia jurdica racional, sistemtica y antidogmtica, cuya

forma de razonar no era ya el esquema aristotlico-escolstico sino la nacientelgica del renacimiento; ello trajo como consecuencia que en el siglo XVII la

jurisprudencia se relacione cada vez ms con la ciencia en el sentido moderno(LEGAZ y LACAMBRA, 1979: 9).

Lo que es evidente, es que ni en la mentalidad romana ni en el medioevo, la cuestinde la racionalidad de la interpretacin del derecho constituy un problema, stees un interrogante propio del ideal positivista y cienticista del siglo XIX queidentic racionalidad con cienticidad y cuyo paradigma lo constituan el modelo

de las ciencias naturales surgidas en el siglo XVI (KOYRE, 1978: 150 y ss.). Comorecordaremos, el positivismo se caracteriza porque reduce la racionalidad a raznfsico-matemtica (verdades de hecho) o lgico-matemtica (verdades de la razn)y porque excluye lo metafsico y los valores del mbito del conocimiento vlido.

2.1.3. Positivismo jurdico y modelos formalistas, antiformalistas y decisionistas

en el razonamiento jurdico

2Segn Viehweg los problemas fundamentales de la literatura cientca de la Edad Media eran: Qu hay quehacer cuando los textos se contradicen? Y cmo puede establecerse una adecuada correlacin de situaciones?(VIEHWEG, 1991: 92).


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Inuenciada por el positivismo, la racionalidad jurdica en el siglo XIX oscilarentre una visinformalistaque deende un concepcin deductiva de la racionalidady una concepcin anti-formalista que, inuenciadas por las ciencias socialesapela a la racionalidad inductiva, culminando con un giro hacia el voluntarismo odecisionismo que niega que el proceso de decisin judicial pueda ser gobernado

por la razn.

Dos corrientes sern paradigmas del modelo de racionalidad formalista: laEscuelade la exgesisy laJurisprudencia de concepto. La primera de ellas se caracteriza

porque le asigna al derecho las mismas propiedades de los sistemas axiomticoscomo la geometra y la matemtica: el derecho es completo (sin lagunas o vacos),coherente (sin antinomias) y unvoco (sin ambigedades), y la labor del operador

jurdico es meramente descriptiva de la ley y no valorativa, bastndole apelar aun procedimiento lgico-formal silogstico para producir la sentencia (LPEZ

MEDINA, 2004: 155-156). La segunda, asumi el modelo de lgica formal quepropone una visin del derecho piramidal y al igual que la anterior preserva lavisin deductiva y silogstica del razonamiento judicial (LARENZ, 1994: 40 y 41).

Las tendencias anti-formalistas rechazan el modelo deductivo como forma bsicade la aplicacin del derecho, operndose un giro hacia una visin ms funcionaldel mismo que ve en ste una herramienta de la cual se sirve el legislador paraalcanzar ciertos nes y promover algunos valores; por tanto, el juez debe intentardescubrir la intencin del legislador presente al momento de elaborar la ley o

interpretar el texto conforme a la voluntad de aquel a n de conocer el espritu o eln perseguido por su creador; de all que se recomiende hacer uso de las cienciassociales y del modelo inductivo que stas proponen (PERELMAN, 1993: 74-75).El anti-formalismo legal est representado por Geny en Francia, que sostiene quela interpretacin debe buscar el propsito del legislador y ello requiere conocer lascircunstancias existentes en la poca en que se formul la ley (LPEZ MEDINA,2004: 257; RECASENS, 1980: 46), El anti-formalismo conceptual (Alemania)tendr como mximo exponente a Ihering, quien cuestiona el excesivo culto al

pensamiento lgico que quiere elevar la jurisprudencia a matemtica; la obra de

Ihering constituir el punto de partida de la denominada escuela libre del derecho,que simboliza el giro hacia el voluntarismo y laJurisprudencia de Intereses,quedefendi la idea de una ciencia prctica del Derecho (ATIENZA, 2000: 185;LARENZ, 1994: 71). En el mbito anglosajn (anti-formalismo jurisprudencial)debemos hacer alusin a las crticas hechas por Oliver Wendell Holmes, quienno admite que el derecho pueda analizarse como si fuera un conjunto de axiomasmatemticos, pues tanto en su desarrollo como en el proceso de concretizacin

pueden advertirse razones que exceden el marco de la lgica tradicional y elesquema matemtico (RECASENS, 1980: 43). Las reexiones de Holmes sientanlas bases de lajurisprudencia sociolgica que consider que la labor del jurista,del juez y del legislador no puede limitarse nica y exclusivamente a lo lgicosino tambin a lo sociolgico (Ibd.: 70-75).


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El giro hacia el decisionismo marca el punto de inexin del logicismo y en generalde la razn como categora para dar cuenta del proceso de adjudicacin del derecho.Algunos de los ms reconocidos defensores de esta posicin sern la corriente dela Escuela libre del derecho, el Realismo jurdico norteamericano y Hans Kelsen.

La tesis central de la Escuela libre del derecho es que todo conicto judicialconstituye un problema para el cual el sistema jurdico no siempre dispone unanorma o solucin, por tanto, le corresponde al juez mediante una tarea jurdicocreadora elegir la disposicin adecuada (LARENZ, 1994: 63-64; MARTNEZ yFERNNDEZ, 1994: 261; RECASENS, 1980: 49). Para el Realismo jurdico, elderecho real es el que dictan los rganos judiciales en cada caso concreto3, debidoa que antes que la ley sea interpretada y aplicada por los tribunales no puedeconsiderarse derecho (BODENHEIMER, 1974: 9; RECASENS, 1980: 95). ElRealismo jurdico tampoco admite la tesis de la concepcin mecnica y silogsticade la funcin judicial, y a diferencia de la visin funcionalista y sociolgica delderecho, no admite que la decisin judicial pueda ser objeto de lgica alguna, loesencial no es lo que el juez dice en la sentencia, sino lo que ste hace en la prcticay decide efectivamente (RIDDALL, 2000: 220).

Finalmente, a pesar de que Kelsen deende una concepcin racionalista y cientcadel conocimiento del derecho, en relacin a la aplicacin del mismo mantiene una

posicin cercana al decisionismo y al voluntarismo. Para l, la decisin judicial essiempre un acto de voluntad que no tiene nada que ver con la razn y que escapa

a todo control de la misma (KELSEN, 1970: 163). La teora de Kelsen asume quela aplicacin del derecho presupone el paso de un enunciado general y abstractoa un enunciado individual y concreto, pero en este proceso existe cierto grado deindeterminacin debido a que no hay en el sistema una regla que predetermine elcontenido o sentido de la norma inferior sino todo lo contrario; la determinacinde la norma la lleva a cabo el juez a partir de su voluntad y su discrecionalidad,lo que supondra, que el mismo no es un acto cognitivo y racional sino volitivoy decisorio (Ibd.: 164-166) y, por ello, la eleccin de quien interpreta el derechocon autoridad (juez) nunca puede ser racional sino ms bien irracional; ella es el

resultado se sus preferencias emotivas y de sus intuiciones, de all que a Kelsen,a pesar de proponer una teora cientca y racional del derecho, en relacin a su

propuesta de adjudicacin debe ubicrsele dentro de las teoras decisionistas eirracionalistas.

Tanto el realismo jurdico como Kelsen son deudores del positivismo cientco yespecialmente del neopositivismo, que al considerar que nica y exclusivamente se

poda predicar validez del lenguaje cientco, excluy del mundo de la racionalidad

3Lo que entiendo por derecho son las profecas de lo que van a hacer en realidad los tribunales, y no haynada ms pretencioso que esas profecas [E. Bodenheimer. (1974). Teora del derecho, 9. Fondo de CulturaEconmica].


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al discurso sobre los valores o que incluyera valoraciones. El neopositivismo,al igual que el primer positivismo (decimonnico), reduce la racionalidad aracionalidad analtico-instrumental, excluyendo la razn prctica, pero a esto llega

por una va diferente, que ya no es la del mtodo sino la del lenguaje.

2.1.4. Crisis de la racionalidad analtica y la rehabilitacin de la razn prctica

Ahora bien, luego de que Popper sealara el carcter falible y conjetural delconocimiento humano y cientco (POPPER, 1996: 39-40, 1997: 117); queHeisemberg arma que la realidad se ha evaporado y que nuestro conocimientoen general est gobernado por el principio de indeterminaciny por las relacionesde incertidumbre (HEISEMBERG, 1979: 123 y ss.); que la Teora crtica dela sociedad objetara la reduccin que el positivismo hace de la razn a meraracionalidad instrumental (HORKHEIMER, 1974: 223-272); que Husserl exigirel retorno al mundo de la vida (HUSSERL, 1991:374); que Gadamer situaraal fenmeno lingstico como eje central del anlisis de la comprensin, pues laexperiencia de lo real es primordialmente una experiencia lingstica (GRONDIN,1999: 157-200; ROBLES, 1998: 133-149) y que propusiera la rehabilitacinde la razn prctica; que Wittgenstein mostrara que el lenguaje no tiene comofuncin primordial transmitir pensamientos como lo consider el positivismo(WITTGENSTEIN, 1988: 249) y que por tanto comprender el lenguaje exigeentender que ste funciona a partir de juegos de lenguaje (Ibd.: 27 y 39) que noson racionales ni irracionales y que como la vida estn all (PEA, 1994: 168);

que Habermas distinguiera entre discurso terico o cientco que responde a lapretensin de validez de verdad y discurso prctico o comunicativo, que respondena la de ser correcto o incorrecto (ATIENZA, 2004, 150-151) y que la humanidadexperimentara el horror de Ausschwitz y los posteriores juicios de Nuremberg;hicieron insostenible el paradigma positivista y exigieron replantear el lugar dela racionalidad en los problemas relativos a lo justo y lo moral (PERELMAN,1993: 97). Los estudios sobre tpica y retrica antigua que emprenden Viehweg yPerelman, se proponen precisamente reformular el problema de la racionalidad delo justo en el derecho y dar cuenta de la especicidad del razonamiento jurdico.

2.1.5. La tpica y la retrica como modelos del razonamiento jurdico

La caracterizacin que Viehweg hace de la tpica es la de una tcnica delpensamiento problemtico,cuyo propsito es resolver un tipo problemas que notienen una salida nica sino que admiten varias soluciones (VIEHWEG, 1991: 50)y que l denomina apora, en la medida en que son problemas que versan sobrecuestiones acuciantes e ineludibles de las que no podemos apartarnos y ante lascuales no hay un camino despejado (Ibd.: 49). Un aporte esencial de Viehweg,

en relacin a la problemtica que nos concierne, es la distincin que hace entreel pensamiento problemtico (tpico) y el pensamiento sistemtico o deductivo


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(ATIENZA, 2004: 35; GARCA AMADO, 1987: 16). Segn Viehweg, cuando elacento se pone en el problema, se hace necesario seleccionar un sistema(s) que

permita obtener su solucin, por el contrario, si el acento se pone en el sistema, esel sistema el que selecciona el problema(s), de suerte que lo que no caiga dentrodel sistema se deja al margen y sin solucin, pues se considera que es una cuestinfalsamente planteada (VIEHWEG, 1991: 51 y ss.). Al no constituir la jurisprudenciauna disciplina sistematizable, debe considerarse como una disciplina que se orientaa la discusin de problemas y, por tanto, tpica cuya apora fundamental es lacuestin de lo justo aqu y ahora (VIEHWEG, 1991: 129).

Las investigaciones de Perelman, por su parte, lo llevan a redescubrir un conjuntode procedimientos y tcnicas que en la antigedad griega tenan como propsitoguiar las deliberaciones y controversias, no respecto de lo verdadero, sino de lo quese consideraba verosmil (PERELMAN, 1994: 33, 1997: 11). Las consideracionesde Perelman constituyen una ruptura con el pensamiento cartesiano que habainuido en los lgicos y tericos del conocimiento moderno (PERELMAN, 1994:30); en contra de la concepcin dominante, Perelman sugiere que no es la lgicaformal la que permite la solucin de las controversias en el mbito del derecho, nistas giran en torno a problemas lgico formales, segn l, el derecho presuponecontroversias y argumentos dialcticos que, como en los dilogos platnicos,

buscan criticar y refutar los argumentos de la contraparte mostrando que no sonrelevantes u oportunos o justos (PERELMAN, 1993: 13).

2.2. RAZN PRCTICA Y JUSTIFICACIN DE LAS DECISIONESJUDICIALES

Luego de que aparecieran los trabajos de Perelman y Viehweg, surge a nales delos aos setenta un conjunto de autores cuyos trabajos giran en torno al problemadel razonamiento jurdico y de la justicacin de la decisin judicial. De estosautores, el ms conocido para nosotros es sin lugar a dudas Robert Alexy (1997),quien sostiene que la jurisprudencia y, en particular, la argumentacin jurdicaversa sobre cuestiones prcticas, pues ambas presuponen correccin de enunciados

normativos y, por tanto, ambos son portadores de una pretensin de correccin, deall que deba considerarse al discurso jurdico como un caso especial del discurso

prctico general(ALEXY, 1997: 35). El aporte fundamental de Alexy, en relacincon la argumentacin jurdica, radica en la formulacin que lleva a cabo de unsistema de reglas que permita establecer las condiciones de la racionalidad del

proceso discursivo en el mbito judicial, reglas que de ser seguidas permitiran,no encontrar la respuesta correcta, sino discutir problemas prctico-jurdicos demanera racional.

Conjuntamente con Alexy, coexiste una serie de autores que han dedicado granparte de su obra a discutir el problema de la racionalidad: Neil MacCormick,


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Alexander Peczenik, Aulis Aarnio, entre otros. Del trabajo de Aulis Aarnio resaltala idea de que las reglas jurdicas son formulaciones lingsticas, de all que paracomprender una regla sea necesario entender el signicado de ciertas expresioneslingsticas (AARNIO, 1995: 11-19); la tesis de que la interpretacin jurdicase caracteriza porque ella siempre apela a fundamentos con autoridad (norma

positiva), porque que no hay una nica interpretacin razonable sino mltiplesinterpretaciones sistemticamente posible de suerte, que no se puede hablar deuna nica respuesta correcta (AARNIO, 1997: 19-23 y ss.) y porque su ejercicioconlleva efectos sociales decisivos al articular el discurso al poder, de suerte quese hace necesario garantizar la predecibilidad y certeza jurdica (AARNIO, 1987:109 y ss.); nalmente, la consideracin de que la pretensin de racionalidad en lainterpretacin viene dada por el modelo del discurso racional (Habermas; 1987:100).

2.3. LOS LMITES DE LA RAZN EN LA INTERPRETACIN Y

ARGUMENTACIN JUDICIAL

Como lo sealamos en la introduccin, este escrito pretende abordar la cuestindel puesto de la razn prctica en el derecho y los lmites de la misma en lainterpretacin y argumentacin jurdica. Este apartado est dedicado a tal propsito,y para ello nos apoyaremos en la propuesta de dos autores: Arthur Kauffmanny Martha Nussbaum, quienes en sus acercamientos al razonamiento jurdicointentan sealan los lmites de la racionalidad humana y de la razn prctica en la

justicacin de las decisiones judiciales.

2.3.1. Arthur Kauffmann: una perspectiva hermenutica

Kauffmann comparte con las teoras contemporneas sobre el razonamiento jurdicoque la aplicacin del derecho no puede ser asimilada a un silogismo, ni que el juezal decidir un caso se comporte como un autmata que subsume hechos en normas;adems, parte de la consideracin de que el ordenamiento jurdico presenta vacosy que al juez le est prohibido denegar justicia, de all que deba reconocerse la

tarea creadora del juez para llenar esas lagunas (KAUFFMAN, 1999: 115).

Apoyado en el anlisis de varias sentencias los argumentos que el tribunal Federalde Justicia alemana invoca para justicar la decisin en la que con ocasin de uncaso en el que se condena a unas mujeres notables por bloquear una calle, se sugiereque dicho veredicto se funda en criterios objetivos y se halla libre de valoraciones(Ibd.: 116); para Kauffmann, sin embargo, del anlisis de la fundamentacininvocada puede constatarse que en realidad, al menos la mayora de los jueces,tenan una idea preconcebida antes de llegar al proceso que habra inuido en la

decisin nal (Ibd.: 118).Kauffmann no critica el resultado material de la sentenciasino el mtodo que se uso para fundamentarla pues, al contrario de lo que se dice, lo


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que es evidente es que los jueces tuvieron un prejuicio o una precomprensin en elsentido propuesto por la hermenutica de Gadamer, lo que tampoco es reprochable,

pues toda comprensinse inicia con unaprecomprensin, lo cuestionable es que nose evidencie y se introduzca como parte de la argumentacin (Ibd.: 119) pues, segnl, invocar en el curso de la argumentacin los motivos y convicciones personalesno afecta la legitimidad de las sentencias, a menos que se parta de los postulados

positivistas que separan el objeto del sujeto en el proceso de conocimiento y quepropugnan por un juez objetivo.

Para Kauffmann no es posible hallar un criterio de cienticidad que permita valorarcomo objetiva una decisin judicial (KAUFFMANN, 2007: 104-106), ello sobretodo cuando nos encontramos en presencia de argumentaciones con conceptos

jurdicos indeterminados o clusulas generales en donde la discusin gira entornode opiniones (KAUFFMANN, 1999: 121-123), cuando es imposible tener certezarespecto del nmero de argumentos, jar un orden racional jerrquico o identicarun mtodo que impida llegar a resultados diferentes y en ocasiones contradictorios.

Lo que la hermenutica permite es integrar lo no-racional con lo racional,esclareciendo aquellos procesos que no son del todo racionales como la idea de

sentimiento del derecho, que alguna vez propuso G. Radbruch, y que Kauffmannentiende como el arte de tener precomprensiones correctas. En el derecho, las

precomprensiones introducen el elemento humano y hacen evidente las razonessubyacentes en la aplicacin del mismo (Ibd.: 127-128). Esta forma de aplicar el

derecho tiene, segn Kauffmann, un carcter positivo si la anticipacin del resultadose ve como una hiptesis provisional o una precomprensin hermenutica (Ibd.:124-125).

2.3.2. Martha C. Nussbaum: la justicia potica

Nussbaum intenta tambin como Kauffmann, integrar lo racional con lo que no loes estrictamente, que para ella son las emociones. Su trabajo se orienta a mostrarla manera como la imaginacin literaria puede ser usada en el discurso pblico y

las funciones que sta puede desempear, suponiendo que sta no se opone a laargumentacin racional, sino todo lo contrario, puede aportar al mismo elementosfundamentales y contribuir a promover una cultura humanista y pluralista enoposicin a la cultura cienticista (NUSSBAUM, 1997: 15-17). No se trata desustituir la racionalidad pblica y sus reglas por la imaginacin literaria, ni queesta ltima excluye las reglas y procedimientos formalizados, sino entender queella es un ingrediente esencial del razonamiento moral y tico que promueve elinters por el otro (Ibd.: 18).

La literatura, segn Nussbaum, tiene un carcter subversivo, debido a que habla dela vida de una manera incompatible con la visin que propone el racionalismo de


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la economa poltica y porque estimula y desarrolla actividades anti-econmicascomo imaginar, sentir o desear (Ibd.: 25). Habitualmente vemos en la literaturauna actividad auxiliar o sin relacin alguna con el mbito poltico, econmico o

judicial, debido a la ausencia de rigor cientco; una actividad que a lo sumo puedeinuir en nuestra vida individual y privada, pero en la narrativa tambin puedehallarse un sentido normativo de la vida que induce con frecuencia a los lectoresa asumir actitudes y a educar sus emociones, y puede ayudar a mejorar nuestravida pblica en la medida en que sirve para guiar los razonamientos y dictmenesde polticos, legisladores y jueces (Ibd.: 26-28).

Las obras literarias nos permiten ponernos en lugar de personas diversas y deapropiarnos de sus experiencias, suscitando en nosotros poderosas emociones yobligndonos a veces a confrontaciones dolorosas y perturbadoras (Ibd.: 60-62);a diferencia de las obras histricas y de la ciencias sociales (Ibd.: 30) la novelamuestra una forma de razonamiento tico que revela como una idea universalse desarrolla en una situacin concreta imaginada es, por consiguiente, unavaliosa forma de razonamiento pblico desde una perspectiva intracultural comointercultural (Ibd.: 33).

La novela no desprecia la razn ni la bsqueda cientca de la verdad, nos insta msbien a llegar a ella a travs de la fantasa, entendiendo esta ltima como una facultadcreativa y veraz; la novela nos ensea que los estudios polticos y econmicosson importantes cuando ofrecen una visin del ser humano con la misma riqueza

con que lo hace la novela, nos ayuda a ver que cada ciudadano tiene una historiaparticular y compleja, y que cada uno representa una individualidad que lo hacediferente cualitativamente (Ibd.: 74).

Las novelas no slo trabajan con las emociones incorporndolas a su estructura,sino que tambin las suscita en el lector; sta fue la percepcin que tuvo Platn enrelacin con la tragedia y que inuy en su aversin hacia los poetas de la repblica.Una defensa de la importancia de las emociones en la racionalidad pblica, debetratar de superar la concepcin que ve una contradiccin entre la emocin y la

razn(Ibd.: 85-86).

Segn Nussbaum, desde la perspectiva normativa se ha defendido la tesis de quelas emociones son irracionales y, por tanto, inadecuadas para guiar una deliberacin

prctica; para ello se han invocado varias objeciones a la tesis de la racionalidad delas emociones. La primera de ellas arma que las emociones son fuerzas ciegas eirracionales, elementos no humanos de nuestra naturaleza animal que no tienen nadaque ver con nuestro juicio ni con el razonamiento, de ah su inutilidad en el mbitodel razonamiento pblico (Ibd.: 88-89); esta tesis, sin embargo, no es compartida

por las ms importantes obras de los lsofos anti-emotivistas (Ibd.: 93), quienes,por el contrario, consideraron que las emociones se hallaban estrechamente


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relacionadas con los juicios o en determinados casos se identicaban con ellos;el problema, por tanto, no es la falta de juicio sino que stas las emociones seconsideraban elaboraciones falsas (Ibd.: 89). Suponen estos autores que emocionescomo el miedo, la piedad, la clera, la pena o la esperanza lo que hacen es mostrarla vida como necesitada o incompleta o como presa de la fortuna; esta segundaobjecin se apoya en parte en la tesis primera, al considerar que un buen juez ysabio es un individuo estable y no alguien que cambia con sus emociones segnlos vientos de la fortuna y de la moda (Ibd.: 90).

La tercera objecin considera que, al centrarse las emociones en los objetos ypersonas concretas cercanas al yo, pueden jugar un papel importante en la vidaprivada pero no as en la deliberacin pblica. Esta posicin supone que lasemociones vinculan la imaginacin moral a los particulares que se encuentrancercanos del yo, de ah que impidan contemplar los problemas humanos de maneraimparcial (Ibd.: 91); relacionada con la anterior se encuentra la ltima objecin,que sostiene que las emociones se interesan por lo singular, dejando de lado lasunidades sociales ms grandes como las clases, el marxismo es un buen ejemplode ellas (Ibd.: 92).

Frente a la primera objecin, Nussbaum arma que lsofos como Platn oEspinoza distinguen las emociones como la clera o la piedad de los impulsosvitales como el hambre y la sed, debido a que las emociones estn diseccionadas odirigidas hacia un objeto y no pueden ser vistas como meros impulsos irracionales;

pero adems, ellas son formas de percibir y presuponen ciertas creencias que setienen acerca del objeto (Ibd.: 93-94 y 96).

En relacin a la segunda objecin, que concibe las emociones como reconocimientode carencias, supone Nussbaum, se apoya en la idea de que el ser humano slorequiere para su realizacin centrarse en su mundo interior y sus virtudes y queliberarse de la creencia falsa de que el individuo necesita del mundo hara mssatisfactoria su vida (Ibd.: 97-98). Al rechazar la tesis de la autonoma, debemosdesechar los argumentos que niegan la emocin y aceptar, como lo hace la gran parte

de la tradicin losca, que muchas respuestas emocionales revelan percepcionesde valor correctas, ello es, creencias sobre la importancia de ciertos acontecimientosde la vida diaria, de suerte que si no se admite la emocin, tampoco existe creenciadel todo ni racionalidad social (Ibd.: 99 y 101).

En contra de la tercera objecin, que se opone a la emocin por prejuiciosa yreivindica la imparcialidad del intelecto calculador y su capacidad de proveernosde un criterio de justicia riguroso en el mbito pblico, Nussbaum arma lasdebilidades de ese intelecto calculador para acercarse humanamente a los problemas

vitales y tratar las situaciones particulares de manera razonable, de ah que propongauna concepcin de las emociones como parte de esa visin abarcadora (Ibd.: 102).


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Finalmente, en contra de la cuarta objecin, arma Nussbaum que es evidenteque la literatura se interesa por el individuo en su singularidad y no por las clases,quizs por eso todos los movimientos de masas fracasan en la novela, pero contrarioa lo que pueda considerarse, en esta singularidad radica el gran potencial de lanovela frente a la poltica y la economa, en la medida en que ese tratamiento delas acciones particulares contribuye a presentarnos un mundo integral y plenamentehumano (Ibd.: 105-107).

Ahora bien, no basta con armar que las emociones pueden ser racionales, puesno todas las emociones son dignas de ser tomadas en ese sentido, se requiere

precisar qu emociones lo son y cules no; para ello Nussbaum apela a Adam Smithquien no consideraba que la racionalidad estuviera desprovista de emocin, sino

por el contrario, que esta ltima constitua un ingrediente esencial de la misma(Ibd.: 107) y quien propuso la gura del espectador juicioso, personaje que seconstituye en paradigma del uso de la racionalidad pblica, tanto para el dirigentecomo para el ciudadano comn. La gura del espectador juicioso se orienta amodelar en el individuo su condicin moral para que slo puedan tener lugar enste pensamientos, sentimientos y fantasas que formen parte de la perspectivaracional del mundo. El espectador juicioso es aquel que a pesar de no participar

personalmente en los hechos que presencia porque su seguridad y felicidad no estncomprometidas, se muestra interesado como un amigo preocupado, de all que

pueda mostrarse imparcial y tomar distancia ante la escena que analiza a la vez quepuede utilizar trozos de su historia personal, tener sentimiento o poder imaginar con

certeza la situacin en la que se encuentran las personas cuya situacin imagina,para comprender los sucesos o interpretarlos con mayor conanza (Ibd.: 108).

Nussbaum considera que cultivar las emociones adecuadas puede ser til yventajoso para la vida ciudadana (Ibd.: 109); ahora bien, para que la emocin

pueda ser considerada como una buena gua en la deliberacin debe estar informadaverdaderamente de lo que sucede, de all que requiera de una evaluacin ponderadaque permita saber si los participantes han comprendido correctamente y hanreaccionado razonablemente; pero adems, se necesita que la emocin sea no la

de un participante sino la de un espectador que descarta aquellas emociones queprovienen de su inters personal y que estn relacionadas con su yo (Ibd.: 110).

Nussbaum sugiere, apoyada en Whitman, que el poeta encarna al hombre ecunimey equilibrado y constituye por ello el modelo perfecto de juez (poeta-juez); el poetaes aquel que aprecia justamente las demandas de la poblacin de ah que puedaotorgar a cada objeto o cualidad su justa proporcin(Ibd.: 116, 128 y 130). El

poeta se caracteriza por que propone juicios ecunimes que tienen en cuenta demanera integral la historia particular de una vida humana; si bien no desecha las

consideraciones formales, su visin dista mucho de ser o corresponderse con elpensamiento abstracto y seudo-matemtico. Esta mirada del poeta como juez que


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se adecua a lo particular y concreto y que busca igualar lo diverso, emparentarala mirada de Whitman con la imagen aristotlica del arquitecto que se curva paraadecuarse a la forma de la piedra(Ibd.: 117-118).

No obstante lo anterior, Nussbaum no deende en su totalidad la consideraciones deWhitman pues, a su juicio, el juez no puede ser un simple poeta u hombre ecunimearistotlico, que no tenga en cuenta las exigencias y obligaciones institucionales;

para ella por el contrario, el razonamiento tcnico legal, el conocimiento de laley y los precedentes desempean un papel fundamental en el buen juicio, en esesentido, los aspectos literarios que Nussbaum considera imprescindible para sumodelo de juez constituyen apenas una faceta de su pensamiento (Ibd.: 118 y 138).

Frente al modelo del juez literario existen otros modelos: el juez escptico, eljuez cientco y el juez neutral. Contrario al juez literario que se conmueve de lasparticulares vidas humanas que conoce, como lo hara un lector comn frente ala vida de los personajes, el escptico cultiva una especie de distanciamiento y deindiferencia frente a la suerte de las vidas particulares que conoce. Nussbaum armaque al leer una novela nos convertimos en jueces, siempre y cuando los personajesnos importen, de all que podamos discutir acerca de lo que consideramos correctoo incorrecto sin que pensemos que las actuaciones de un personaje o sus juiciosson un juego vano, sino todo lo contrario (Ibd.: 119 y 120).

El modelo del juez literario tambin se opone al modelo del juez que quiere

entender la ley segn el modelo de las ciencias naturales (juez cientco). Estemodelo considera que el derecho adquiere cierta dignidad intelectual si puede sercalicado de cientco, pero tal visin deja a un lado el hecho de que la ley es uncampo humanista adems de cientco, un campo que como lo haba sealadoAristteles cae en el mbito de la tica y la poltica, que no es el campo de lasdeducciones sino de la razn prctica (Ibd.: 121-122).

Finalmente, contrario al juez neutral, para el juez literario los datos sociales ehistricos son una fuente invaluable que debe tratar de conocer en todos sus detalles

y particularidades para comprender la situacin de los afectados, sin que por ellodeba sucumbir a inclinaciones personales o dejarse inuir por las exigencias y

presiones de los grupos sociales (Ibd.: 123). El juez literario indaga por esasrealidades permitiendo que surjan, incluso, las emociones propias de un espectador

juicioso o de su sustituto, el lector de novelas, advirtiendo que las emociones de unespectador juicioso no se identican con las de los actores ni son emociones quesurjan de sus intereses personales en el caso concreto. El juez literario trasciende lasimple empata como lo hace el espectador juicioso, y evala las particularidadesy sufrimientos de los afectados desde su punto de vista (Ibd.: 127).


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3. CONCLUSIONES

Como hemos visto, desde sus orgenes en Roma la jurisprudencia tuvo un carcterprctico que la emparentaba con la phrnesis (saber prctico), con la tpica(retrica) y la dialctica griega. Este carcter prctico tambin est presenteen el jurista medieval hasta los inicios de la modernidad, cuando inuenciados

por el espritu matemtico galileano y cartesiano empieza a relacionarse lajurisprudencia con la ciencia en el sentido moderno. En el siglo XIX, inuenciadopor el paradigma positivista, la racionalidad jurdica oscilar entre la concepcinformalista que defender un modelo de racionalidad analtica-deductiva (exgesis,

jurisprudencia de concepto) y el modelo antiformalista, que asume el modelo deracionalidad de las ciencias sociales, culminado con un giro hacia el voluntarismoo decisionismo judicial que rechaza la concepcin mecnica, deductiva y formalistadel razonamiento jurdico y deende la tesis de que la interpretacin y aplicacin

del derecho no es un proceso lgico ni racional sino un acto de voluntad y, porello, el papel del juez es de carcter creativo y productivo.

En los inicios del siglo XX el modelo dominante de racionalidad era el neopositivista,sin embargo, las crticas a ste (Popper, Wittgenstein, Gadamer, Habermas, entreotros), los hechos histricos y polticos (Ausschwitz y Nuremberg), muestran lainviabilidad del paradigma positivista y permiten el surgimiento de una serie deteoras que modican el estatuto de racionalidad de lo justo y lo moral, de all quese empiecen a reconocer principios de justicia que tienen la misma fuerza normativa

que las normas positivas emanadas de la autoridad poltica competente, lo que enla prctica equivaldra a aceptar la conexidad entre el derecho y la moral, esto es,entre el discurso jurdico y el discurso prctico moral general. Viehweg y Perelman,inicialmente y luego las modernas teoras de la argumentacin, admitirn que elderecho es un discurso especial del discurso prctico general y por ello el derechoqueda emparentado con la razn prctica (phrnesis).

Ahora bien, lo que es evidente es que, a pesar de que la racionalidad juega un papelbsico en la fundamentacin de las decisiones judiciales, es evidente que existe

un espacio que no puede ser controlado por ella; para Kauffmann, ese mbitocorresponde a las precomprensiones y prejuicios que lejos de ser una debilidad

puede ser una fortaleza en la argumentacin jurdica. Para Nussbaum, ese es elmbito propio de las emociones y la fantasa, por tanto, a pesar de reconocer el

papel que cumple la racionalidad prctica, es importante reconocer la importanciade la imaginacin y la fantasa y de la literatura en la educacin del juez.


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