acerca de la función de la pena

7/17/2019 Acerca de La Función de La Pena

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C I R O J H O N S O N C A N C H O E S l I N A L

',1

paso del naturalismo

( a f i r m a c i ó n )

y ontologismo

( n e g a c i ó n )

1 Li

•pe l ón de c o n s t r u c c i ó n social,

significa

la n e g a c i ó n de la n e g a c i ó n il d

i l i s m o y el

finalismo;

que trae una nueva v i s i ó n del derecho

pi-n. i l ,

epicentro es la c a t e g o r í a de persona j u r í d i c o penalmente relevante,

| ue l

que cumple

a l g ú n

papel en el teatro de la

vida,

cuyo

reconoii-

ú no la da la naturaleza n i sus predi cados permanentes de ser l i i i -

(esencia

ó n t i c a ) ,

sino las

necesidades

de

o r g a n i z a c i ó n

social.

N o

obstante, el status de persona no puede ser enervado al

cons i i i i ' -

1 ciertos delincuentes como enemigos, pues su reconocimiento no es

concebir la realidad objetivamente, pues todas las sociedades c o n v i -

co n enemigos, en nuest ro concepto son s ó l o aquellos que pretender

vvñ tr el Estado p o l í t i c a m e n t e pretendiendo cambiar sus estructuras,

delincuentes cumplen roles de n e g a c i ó n en o p o s i c i ó n a los roles ilc

m a c i ó n ,

en estos

ú l t i m o s

las personas

e s t á n

de acuerdo con la configu-

(in

social, desautorizan la norma infringiendo sus roles; mient ras at|iie-

las rechazan y desautor izan las normas cumpl ien do sus roles, en

i m . i

i c e p c i ó n donde el

circuito

funcional es a f i r m a c i ó n y n e g a c i ó n concor-

i le

con una

a p r e c i a c i ó n d i a l é c t i c a

de la

t e o r í a

de los roles.

Frente a la presencia d e un suceso d e l i c t i v o , lo pri mero que

adverli-

»s,

es si el agente es competente para desautorizar las expectativas nor-

i l i va s , pues s ó l o las

personas

pueden poner en c u e s t i ó n a las n o r n i

. i s ,

ra

luego pasar a hacer el

a n á l i s i s

de las

c a t e g o r í a s

de la estructura

cli'l

l i t o ,

pero s ó l o por razones d í c t i c a s , por que la estructura del delito t ieni '

, ú n i c o n i v e l

que es la

i n f r a c c i ó n

de la norma.

Kr.'isin

Pmumn de

Doctrina

y

¡urisprudencia

Penales

N° 6 (2005), pp. 121-139

CERC

DE L FUNCIÓN DE L PEN

Percy

G a r c í a Cavero

Profesor

de Derecho penal

en la Universidad de Piura

( P e r ú )

S U M A R I O : I . I n t r o d u c c i ó n . I I .

Las

t e o r í a s

sobre la

f u n c i ó n

de la pena.

1.

Las

t e o r í a s

absolutas de la pena. 2. Las

t e o r í a s

relat ivas de la pena. '

A.

Las

t e o r í a s

de la

p r e v e n c i ó n ,

a)

P r e v e n c i ó n

gene ral, aa)


('/•neral

negativ a, bb)


general

positiva,

b)


espe-

c i . i l .

c)

T e o r í a

de la

u n i ó n .

B. La

f u n c i ó n

de

r e s t a b i l i z a c i ó n

de la pena.

I I I . F.lementos de la

propia c o n c e p c i ó n

sobre la

f u n c i ó n

de la pena. 1.

Punto de partid a. 2. El concepto de persona. 3. La persona co mo por-

t.idora

de roles penalmente relevantes.

IV .

Conclusiones.

I N I K O D U I Ó N

\

1966 R o xi N s e ñ a l ó que la pregunta acerca del sentido de la pena

N t , i i , i l

. .no se trata en pr imer

t é r m i n o

de un problema

t e ó r i c o ,

ni por tanto

i l i

i i l l c M o n e s como las que se suelen hacer en otros campos sobre el senti -

i l i i

i l i f .i a o aquella

m a n i f e s t a c i ó n

de la vida, sino de un tema de acuciante

rti

l u . i l i d . u l

p r á c t i c a » . Sin embargo, la d i s c u s i ó n doctrinal sobre la f u n c i ó n

t i l lit pena parece segu ir siendo vista como una

c u e s t i ó n t e ó r i c a

sin mucha

| i i i | n i i m i , i

p r á c t i c a . En los ambientes universit arios se respira la idea de

i j i i i

1 1

r e p o s i c i ó n

sobre las diversas

t e o r í a s

que se encargan de responder a

* M .

', / ' ^ " M

f ftZ

'^^

P

^ '• '^ ''s ^)-

P' hlenms

básicos

, , ,„ . ,„„ ,

M.u rul , 1976, p. 11. V,d.,

similarmente, Sn.VA S Á N CH E Z , Aproximación

al

Derecho

'<iiUni

¡H

<uiii,v,

B . i n c i o n . i ,

1992, p. IHll.



122

P E R C Y G A R C Í A C A V E R O

esta

c u e s t i ó n p o d r í a servir, e n

todo caso, como

u na

clase

i n i c i a l en e l dicta

do de la

Parte

General d e l Derecho penal, pero las conclusiones a las que se

puede llegar c on

esta

d i s c u s i ó n n o repercTjten finalmente en l o s concretos

criterios d e i m p u t a c i c í n j u r í d ico-penales. A

este

parecer, q u e niega la u t i l i

d a d p r á c t i c a d e l

conocimiento

t e ó r i c o , n o cabe m ás q u e ca l i f i car l o d e com

pletamente infundado.

Para e l l o b a s t a r í a c o n

traer

a c o l a c i ó n l a conocida

a f i r m a c i ó n d e q u e n o h a y

nada

m á s p r á c t i c o q u e u n a

buena

t e o r í a .

L a f u n c i ó n d e l a pena debe informar todo e l

sistema

penal, d e manera

tal que, d e una u otra

manera,

tiene q ue

i n f l u i r

en su operatividad.

Tanto

l a p r e v i s i ó n legal de la pena, como s u i m p o s i c i ó n j u d i c i a l y e j e c u c i ó n d e

b e n

tener como punto

de

partida

la f u n c i ó n q u e l a s a n c i ó n

penal

cumple.

En e l plano legislativo, la d e t e r m i n a c i ó n d e l a f u n c i ó n d e l a pena p e r m i t i

r í a , en

primer

lugar, hacer u n j u i c i o c r í t i c o sobre l a l e g i t i m i d a d d e l a pena

legalmente establecida. U n a pena que no se

ajuste

a s u f u n c i ó n , n o p o d r á

aceptarse aunque se encuentre prevista en l a l ey . As í , p o r

ejemplo,

si la

f u n c i ó n d e l a

pena

es la sola r e t r i b u c i ó n , r e s u l t a r á l e g í t i m o castigar a u n a

persona p o r l a c o m i s i ó n d e u n delito aunque en e l momento de la senten

ci a

este

delito

se

encuentre

despenalizado,

lo

cual

desde

l a l ó g i c a d e l a

p r e v e n c i ó n general r e s u l t a r í a claramente improcedente. Pero, a d e m á s , l a

f u n c i ó n d e l a

pena

es t a m b i é n relevante

para

discutir lo s marcos

penales

previstos en la ley, en la medida que si se entiende, p o r ejemplo, que la

f u n c i ó n d e l a pena es l a r e s o c i a l i z a c i ó n , d i f í c i lm e n t e p o d r á n considerarse

l e g í t i m a s

penas

privativas d e libertad como la cadena perpetua q u e nie

g an l a posibilidad d e r e i n s e r c i ó n

social

d e l

condenado.

L a

misma

r e l a c i ó n d e coherencia c o n l a f u n d ó n d e l a

pena debe

o b

servarse e n s u i m p o s i c i ó n j u d i c i a l . A s í , p o r ejemplo, e n u n a c o n c e p c i ó n

re t r i b u t i v a d e l a pena, la pena adecuada al hecho

solamente

s e r á a q u é l l a

q u e se corresponda co n l a culpabilidad d e l autor, s in importar s i con el lo

se

contribuye

o n o a la p r e v e n c i ó n general o a la r e s o c i a l i z a c i ó n d e l d e l i n

cuente. Po r e l contrario, e n u n a v i s i ó n

preventivo-general

de la

pena,

e l juez

se g u i ar á p o r l o s fines de i n t i m i d a c i ó n ,

imponiendo

la pena como co n f i r

m a c i ó n d e l a

amenaza

penal y dejando d e lado, e n p r i n c i p i o ,

consideracio

ne s referidas a la culpabilidad d e l autor. Por el contrario, s i e l c r i t e r i o rec

t o r d e l

juez fuese

l a r e s o c i a l i z a c i ó n d e l r e o ,

entonces

p o d r í a encontrar le

g i t i m i d a d l a a p l i c a c i ó n de u n a pena i ndeterminada q u e s ó l o t e r m i n a r í a s i

es que se cumple la f i n a l i d a d d e u n a

efectiva

r e s o c i a l i z a c i ó n d e l r e o .

L a fase d e e j e c u c i ó n d e l a pena tampoco es ajena a l a d e t e r m i n a c i ó n

d e l a f u n c i ó n q u e cumple la pena. Muchos aspectos d e l a e j e c u c i ó n p e n . i l

d e p e n d e r á n d e dicha d e t e r m i n a c i ó n . A s í , p o r

ejemplo,

la s

medidas

alter

nativas a la

pena

p r i v a t i v a d e l a

l i b i M l . u l

de

corta

d u r a c i ó n s ó l o p o d r í a n

A C E R C A D E L A P U N C I Ó N D E L A P E N A

123

explicarse desde la perspectiva resocializadora de la pena (o , para s e r m á s

(•\,u lo.s, no desocializadora), y a q u e e l

hecho

d e evitar q u e e l

condenado

vaya 1 p r i s i ó n p o r poco

tiempo

se s u s t e n t a r í a e n impedir e l efecto d e u n a

i l i s o i i a l i z a c i ó n carcelaria. Po r e l contrario,

estas

medidas alternativas, a s í

( l i n o diversos beneficios penitenciarios como l a l i b e r a c i ó n condicional, la

i c d e n i i ó n

e penas

p o r

trabajo

o incluso la semilibertad n o p o d r í a n

tener

. u e p t a c i ó n e n u n a v i s i ó n r e t r i b u t i v a d e la pena, pues el

condenado

t e n -

i l r i . i

i |u e c u m p l i r siempre la

pena

que se le ha

impuesto

judicialmente.

)esde

esta

c o m p r e n s i ó n d e la pena, e l delincuente n o p o d r í a s e r exonera

d o d e l cumplimiento de

pena

impuesta s in afectar el valor

Justicia. 1

E n a t e n c i ó n a lo

brevemente dicho

e n este apartado introductorio,

puede llegarse a l a c o n c l u s i ó n d e q u e l a f u n c i ó n d e l a

pena

n o puede ser

(

onsiderada

u n a d i s c u s i ó n t e ó r i c a s in ninguna u t i l i d a d p r á c t i c a .

Todo

l o

r o n i r a r i o : d e l a respuesta a

esta

c u e s t i ó n general

depende

e l

tratamiento

(l e Muichos problemas e s p e c í f i c o s d e l Derecho penal y

finalmente

la pro

pi a coherencia d e l sistema p u n i t i v o . M e a n i m a r í a a

decir

q u e se

trata

d e l

l e m . i general c o n mayores consecuencias p r á c t i c a s e n l a lucha contra la

i i n i n a l i d a d , p o r l o q u e s u

estudio

n o

puede

se r

tomado como

u n a

cues

t i ó n

simplemente t e ó r i c a o

introductoria.

11. L A S T E O RÍA S S O B R E L A F U N C I Ó N D E L A P E N A

l .n

la s exposiciones

doctrinales sobre

el f in de la

pena

se

suele

d i s t i n -

) i im

l .is llamadas t e o r í a s

absolutas

de la

pena

y las llamadas t e o r í a s r e l a t i

va , de la

pena.

E l c r i t e r i o d e

esta

d i s t i n c i ó n

radica

e n q u e mientras las

I mieras v en l a

pena como

u n f i n e n s i

misma,

la s segundas la vinculan a

leicsidades de c a r á c t e r social. Si bien

esta

c o n t r a p o s i c i ó n

constituye

u n a

h l m | > l i l i c a c i ó n e s q u e m á t i c a d e

posturas

que se muestran e n l a p r á c t i c a

mucho

m á s complejas y

menos unilaterales^,

n o

puede

negarse su u t i l i -

i l i i l

p e d a g ó g i c a e n l a e x p o s i c i ó n d e l as

ideas.

P or

esta

r a z ó n , v o y a

orien-

l i i i l i l i e x p o s i c i ó n general

sobre

la s t e o r í a s d e l a

pena

a partir d e

esta

t r a d i -

I on . i l d i f e r e n c i a c i ó n d e

posturas.

I L a s t e o r í a s

bsolut s

de la

pen

. . i s teor ías absolutas de la pena sostienen que la pena tiene la m i s i ó n

Ihr.ceiulental de

realizar

e l valor

Justicia.

Por lo

tanto,

no se encuentran i n -

r w - s U - s e n l i d i ) , S i iV A SANOIK/,/\;m).Wmnrió/i, p . 198 .

A u , , . , , , . . ul .i . n , , n K . n(c . IAKOI.S ,

S U U Ü U W

Strnfc: BcdcuHa ^ und Zweck Paderbom, 2004 p

M • l i

i

i v l

. i i i v i A . d d

1

r i g u r o s i d a d d e e s l a

a t i r i i i a d ó n .

^



124

P E R C Y

G A R C Í A C A V E R O

formadas por criterios de utilidad social. Este pun to de part ida es a sumi do

por las llamadas teorías r etributivas de la

pena

que la definen como retribu

ción por una lesión culpable. En su versión subjetívo-idealista, K A N T sostiene

que la ley penal es u n impera tivo

categórico

que impone la

razón

del sujeto

individual sin atender a consideraciones de carácter utilitaristas. El carácter

estrictamente ideal de

esta

concepción

de la

pena

se pone de manifiesto en el

extendido ejemplo de la isla propuesta por el profesor de Konig sberg , en

donde llega a afirmar que si la sociedad de una isla decide disolverse, debe

ejecutarse hasta e l último asesino que se encuentre en prisión*. La idea cen

tral de esta concepción es que la pena debe ser impuesta por imperativos de

la razón,

aunque su

ejecución

no sea necesaria para la convivenci a social.

En

su

versión

objetiva-idealista, la

teoría

de la

retribución

de

H E G E L

entiende que el Derecho, como objetividad de la voluntad, debe ser

reestablecido ante l a

negación

del deli to (vol unta d subjetiva del au tor). Si

bien la voluntad del autor, en tanto irracional, no podría afectar la objeti

vidad del Derecho^, la única fo rma de trata r al del incu ente como u n ser

racional

es darle a su voluntad subjetiva una pretensión de validez gene-

ral .

Es, en

este

contexto, en donde

puede

comprenderse la extendida

afir

mación de H E G E L de que la

pena

honra al delincuente como un sujeto ra

cional. La imposición de pena al negar la voluntad subjetiva del delin

cuente, reafirma la racional idad general del sistema

jurídico.

Este proceso

dialéctico se verificaría con independencia de las consecuencias empíricas

que produciría. No se trata, por tanto, de un reestablecimiento empírico,

sino de u n reestable cimiento de la raci onal idad del Derecho. Buscar el fin

de la pena en el efecto motívatorio sobre el individuo sería tratar al sujeto

como a u n perro al que se le leva nta u n palo^.

En la doctrina penal actual existe consenso en cua nto a rechazar las

concepciones absolutas de la pena. Salvo algunas reminiscencias de la fi

losofía idealista como la teoría de la pena defendida por K Ó H L E R » , la ten-

•» Vid. K A N T Metaphysik der Sitien 2. A u f l . , Konigsberg, 1 7 9 8 , § 49.

5 Vid. H E G E L , Grundlinien der Philosophie des Rechts enTheorie

Werkausgabe,

Moldenhauer/

M i c h e l

(ed.), vol.

7,

Frankfurt a.M.,

1 9 7 0 , §

97.

<> Vid. H E G E L , Die Philosophie des Rechts I l t i n g

(ed.),

Stuttgart, 1 9 8 3 , 1 8 / 1 9 , § 54 A.

7 H E G E L , Grundlinien § 9 9

( a p é n d i c e ) .

Este

claro

rechazo a las posturas preventivas

n o

implica, sin embargo, que el planteami ento de H E G E L se encuentre despro visto de cierta

funcionalidad.

En esta l í n e a ,

L E S C H ,

Der

Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funictionalen

Revisión

K ( ) l n ,

1 9 9 9 , p. 98, manifiesta que la

c o m p r e n s i ó n

de la pena de H E G E L no es absoluta ad effectu

sino

que el fundamento de la pena se

compatibiliza

con una f u n c i ó n

social.

» K o i i i r K , Striifreclü AT ,

B e r l í n ,

199 7 , 37 y ss.; KL MISMO, Der lícfiriffder Striife Heidelberg,

|9K i, p SO y ss. I • , . • 1

A C E R C A DE

LA

F U N C I Ó N DE

LA

P E N A

25

dcncia

general está orientada a negar que la

pena

tenga una función ideal.

lay que precisar que la r az ón fundamental de este rechazo no es el

cuestionamiento que pudiera hacérsele a una filosofía de corte idealista . El

chazo a las teorías absolutas de la pena se encuentra, m á s bien, en la opi -

iiuSn general de que la existencia del Derecho penal depende de la existen

cia

de la sociedad, de manera que resu lta imposibl e imagi nar u n Derecho

penal desligado de su

utilidad

social. Si bien las

teorías

de la

retribución

pueden dar u n criterio de referencia para la

pena

(culpabilidad), presupo

nen la necesidad de pena, por lo que no se encontrarían en posibilidad de

explicar cuándo se tiene que penar^. La necesidad de pena sólo podría de-

lerminarse atendiendo a los requerimientos del concreto sistema social.

2 Las teorías relativas de la pena

La comprensión del Derecho penal como fenómeno social nos lleva

necesariamente a las teorías relativas de la pena, es decir, a aquella s teo

rías que entienden que la pena debe cumplir necesariamente una función

M i c i a l .

El

consenso

doctrinal llega, sin embargo,

sólo

hasta este

punto, co

menzando a romperse cuando se tiene que determinar cuál

esta

función

' . ( ) ( i a l . Si bien se suele reducir las teorías relativas a las que procuran fines

de

prevención,

lo cierto es que

cabe también

otra

orientación:

las

teorías

de la reparación o reestabilizaciónio.

A. Las teorías de la prevención

,as teorías de la prevención sostienen que la función de la pena es

motivar al delincu ente o a los ciudad anos a no lesionar o poner en peli gr o

lenes jurídicos penalmente protegidos. Como puede verse, la prestación

SOI ial del Derecho penal (la protección de bienes jurídicos) tiene una i n c i

dencia directa sobre el

individuo

a

través

de la

motivación.

Este

efecto

molivatorio

puede recaer sobre todos los ciudadanos en general o sola-

iiienle sobre el sujeto delincuente. Con

base

en estas dos posibilidades, la

doctrina

ha diferenciado dos formas distintas de prevención: la preven-

ion general y la prevención especial.

V i l / . ,

R o x i N ,

en roblemas

básicos

p. 1 2 y s.

I )iferenciaba

ya dentro de las

t e o r í a s

ri ' l a l i v . i s , las de la

p r e v e n c i ó n

y las de

r e p a r a c i ó n ,

l l M t i i j , Die Wiirnuni^slheoric nebst ciner Darslelliin^; und l^etirtheihinf; aller Strafreclitslheorien

. . i l l i i i c c n ,

1K30

( r e i m p r e s i ó n ,

Coldbaili 1996), p. 3 0 0 y ss. Kccienlemenle, en el mismo sentido,

I iM I I , Vcrlnechei¡>hi-^nll [>- 17 y s.



26

P E R C Y G A R C l A

C A V E R O

i Prevención general

La teoría

de la

p re ve nc ión

general establece que la

func ión motivatoria

ie l Derecho penal se

dirige

a todos los ciudadanos. La

forma c ómo

tiene

ligar

este proceso

mot íva to r io

es precisamente lo que diferencia las dos

cariantes que existen al

interior

de

esta teor ía :

la

p re ve nc ión

general nega-

va y la

p re ve nc ión

general

positiva.

la

Prevención

general negativa

La teor ía prevenc i ón

general negativa se caracteriza por ver a la pena

:omo

un mecanismo de

int imidac ión

para

mot ivar

a los ciudadanos a no

lesionar

bienes

jur ídicos

pen alment e pro tegidos. Este proceso de

motiva-

: ión

a

t r a vé s

de la

int imidac ión

puede veri ficarse en dos mome nt os dis

tintos

del sistema penal:

la norma

penal: L a

p re ve nc ión

general negativa mediante la

conmi

na c ión

penal contenida en la norma penal fue formulada

original

mente por

F E U E R B A C H . Según

este autor

a lemán,

la pena

debe

ser un

factor

de

inhibición psicológica

para que los ciudadanos no se

deci

dan a cometer un hecho delictivo^ Este entendimiento de la

función

de la amenaza p ena l presupone que exista un

vínculo psicológico

en

tr e

el mensaje de la no rm a pena l y los ciudadanos^^. Es

aquí

donde

precisamente se presenta el primer cuestionamiento a

esta

concep

ción

de la pena,

pues

se dice que la mencionada

vinculac ión psicoló

gica resulta muy

difícil

de

sostener

en gran parte de la

población,

pues sólo

un

n ú m e r o

r educi do de ciudadanos ha

leído

efectivamente

el Código

penal. Por ello, la

versión

moderna de

esta teor ía

entiende

que la

vinculac ión

entre la norma y los ciudadanos no tiene un

carác

te r

empír ico,

sino

normat ivo '^ ,

es decir, que parte del hecho de que

este diálogo

racional existe, aunque

e mpí r ic a me nte

n o sea así : todos

deben conocer las normas

jurídico-penales.

La reformuladón

normat iva de la

teoría

de la

p re ve nc ión

general nega

tiva

no la

libra,

sin embargo, de otros puntos

críticos.

En pr ime r lugar,

se dice que existen dete rmi nado s delitos en los que la amena za de pe na

no puede ejercer su

fundón motivatoria,

como

sucede

en el

caso

de los

delitos pasionales,

pues

la

de ds ión

de delinquir en

estos

casos no es

1

i M L i r K i i A c 1 1 , Trntndo de Derecho penal

(trad. Zaffaroni/Hagi'nii'ior),

Buenos

Aires, 1989, g ^^.

A s i , S i r v A .SANCHI/, Aproxinnicióii, p.

212

y s.

Vid.

. i s i

.

SUVA

SAN< II I

./ , /l

;iMi,v/;mi I I I I I , |> ?.\^ y s.

A C E R C A

DE

LA F U N C I Ó N

DE

LA P E N A

127

producto

de una

evaluac ión

rac ion al de los pros y los contras de la

a c c i ó n 4 .

En

este

sentido, la

fundón

de

p re ve ndón

general negativa ten

dría

que limitarse solamente a los delitos en los que el agente

hace efecti

vamente una

ponde ra dón

de

costes

y beneficios de su

actuación.

Así las

cosas,

la

apl icadón

de la

teoría

de la

prevenc ión

general negativa se re

duciría sólo

a los delito s en lo s que el agente cump le el mode lo de sujeto

que

ac túa

racionalmente, es decir, a los llamados delitos

económicos.

Pero incluso en el

ámbito

de los delitos

e c onómic os

se ha cuestionado

la

realidad del efecto

in t imidator io

de la amena za pen al. Se dice que

para po der ajustar adecuadamen te la pena al proceso

mot íva to r io

es

necesario

fijar

su

cuantía

de manera concreta y no general,

pues

la

ponde ra c ión

de

costes

y beneficios se

hace

siempre en cada

caso

con

creto,

cambi ando las variables de

caso

en

caso.

Para la estafa, po r ejem

plo,

se establece en el

Perú

una pena pr ivat iva de

libertad

de uno a

seis a ños

para intimidar, en general, a los ciudadanos a no realizar

este

delito.

Si bien la pena pre vist a de manera general puede i n t i m i -

dar en determinados contextos (por ejemplo, cuando los beneficios

sean mínimos) , esta

pena

será

incapaz de generar un efecto disuaso-

ri o

en

casos

en los que se trate de ganar

e levadísimas sumas

de dine

ro.

Por otra parte, puede ser que un delito no muy grave requiera, en

determinados

casos,

una pena muy elevada para po der in t imidar al

delincuente

(por ejemplo: un acto de

denigrac ión

del compe tidor del

i]Lie dependa la superv ive nci a de la empresa) ^,

este

sentido, la

tínica

manera de dar cierta fuerza

intimidatoria

a la pena

sería

hacer

la

legislati vament e inde ter min ada para que el juez pueda

ajustaría

a

las

necesidades

preventivas de cada

caso

concreto^*'. No obstante, el

grado de inseguridad al que

llevaría

semejante sistema penal resulta

todas luces inaceptable en un Estado de Derecho.

,os defe nsor es de la

p re ve nc ión

general negativa perciben los

peli-

grt)s de una perspectiva

ú n i c a m e n t e

disuasoria de la pena, por lo que

sus actuales formulac ion es no se centra n exclusivament e en la

fun

ción intimidatoria

de la pena, sino que intentan precisar criterios de

limitación

para evitar

caer

en situaciones de terror penal (el

pr incipi o

li e culpabilidad,

por ejemplo). El

pr incipal

cuestionamiento que en

cuentran

estas

concepciones atemperadas de la

p re ve nc ión

general

Vid.

c o n m a y o r e s d i l a l l e .s ,

R o x i N , e n Problemas básicos, p. 18.

Vid.

I A K H H S

SliMlliclie Si rafe

p .

22 y s.

Vid

\,\h.n\<:, Stiiiillithr Sliali; \ < . 23.



28

P E R C Y

G A R C Í A

C A V E R O

negativa reside en la dificultad de fijar el punto de equilibrio entre lo:,

criterios

de prevención y la limitación de la potestad punitiva. No

puede dejar de aceptarse un c ierto deci sioni smo a la hora de fijar l.i

frontera

entre lo que se puede motivar mediante una pena y los límiti-s

a esta

motivación,

lo que, por otra parte, lo hace mu y sensible a situa

ciones emotivas o subjetivas de la comunidad. Una muestra clara tic

esta

situación son los delitos que afectan la seguridad ciudadana

i ^ .

la ejecución penal:

La prevención general negativa

puede

configu

rarse, por otra parte, en el plano de la ejecución de la pena. Esta va

riante de la prevención general negativa fue desarrollada por el filó

sofo inglés

B E N T H A M ,

quien coloca el efecto disuasorio de la pena en su

ejecuciónis. Una muestra clara de

esta

finalidad de la pena fue l.i

ideación del denominado « panóptico», el cual era un diseño especi.il

de una cárcel qu e permitía a los ciudadanos ver

desde

fuera como los

condenados

cumplían

sus penas. E l

principal

cuestionamiento a est.i

visión de la prevención general negativa es la instrumentalización ilc

la persona a la que se llega con fines preventivos. No obstante, en un.i

filosofía utilitarista,

com o la angloamericana,

este

cuestionamiento

ii«

>

resulta tan relevante, en la medida que

desde

esa perspectiva filosóti

ca el sufrimiento de uno puede justificarse si con ello se obtieni" l.i

felicidad de la mayoría. Esta finalidad preventivo-general negativ.i

pued e verse aún en la

ejecución

de las penas en los Estados Unidos dr

Norteamérica. Por el contrario, en una tradición jurídica deudor.i ilc

los principios de tradición europea (como la no instrumentalización

de la persona), un planteamiento como el esbozado resulta de dilít lí

admisión como criterio general.

bb

Prevención

general

positiva

La formulación original

de la

prevención

general positiva se manlu-

ne en la lógica de la motivación de los ciudadanos, pero cambia en el inc

canismo de su realización. No es la intimidación a través de la amen.i/.i

penal la forma de mot iva r a los ciudadanos a no lesionar bienes

jurídic

i

1 sino el fortaleci miento que produ ce la pena en la convicción de la pohl.i

ción sobre la intangibilidad de los bienes ju rídicos^^. Desde

esta

lógici, l.i

•7 Vid. lo que p a s ó en la d é c a d a de los noventa en el P e r ú ,

G A R C Í A C A V E R O ,

..l.a n m v . i

p o l í t i c a c r i m i n a l

intimidatoria

e

inocuizadora:

el caso de la .seguridad c i u d a d a n a » , en Kciw.ln

Pcruiuw de Ciencias Penales 10, pp. 211 y ss.

I»

Vid.

fímniAM

The

Rnlionale

of

Punishmcnl

1K,30

P' Val.

J A K I I I I S

e n /./ sisUinaJunciomüisla p. n.

A C E R C A

DE LA

F U N C I C ) N

DE LA

P E N A

129

I

. H v . i del Derecho penal consistirá en la protección de bienes jurídicos a

Ir.ives

de la protección de valores ético-sociales elementales de acción,

ninlirmando la pena al Derecho como orden ético20. Por ello, se agrega,

e'.l.i visión

de la pena

superaría

el peligro de un terror penal latente en

un.i visión preventivo-general negativa,

pues

solamente la pena justa se-

i . i

l. i

necesaria

para confirmar los valores

éticos

del Derecho.

.1

teoría de la prevención general positiva no está, sin embargo, libre

de (ihjc-ciones. Se le ha cuestionado real izar una lab or

pedagógica

y edu-

i . i t i v . i

c|ue penetra indebidamente en la esfera de autonomía atribuida

luiidic.imente

al ciudadano^i. En

este

sentido,

esta

teoría tendría cierto

i t i l c .uitoritario, al im pone r a los ciu dadanos ciertos valores éticos-socia-

le'. de (arácter elementaos. Desde

K A N I -

el Derecho solamente

puede

exi-

el c um plim ient o externo de sus mandatos y prohibic iones, pero no

p i t . i urar que el ciudadano asuma las razones de tales mandatos y prohi-

Iw i iones. El reconoc im iento actual del derecho al libre desarrollo de la

peison.ilidad,

haría poco viable una teoría de la prevención general posi

tiva iorno la descrita en nuestro sistema jurídico.

/• Prevención especial i ¡(¡I

I .1 ll.unada

teoría

de la

prevención

especial parte

también

de la idea

i l i l

.Icelo

motivatorio

de la pena, pero entiende que

este

efecto no se

d i r i -

),e

.1

l. i colectividad, sino al delincuente. En

este

sentido, no sería una teo-

( l . i

<\r

1.1 norma penal, sino una teoría de la ejecución de la pena. La com-

l ' i e i r . i o n

de la

pena

como prevención especial estuvo contenida en el pro-

ye.

I

político-criminal de Y O N

L I S Z I 2 3 ,

contando con un amplio desarrollo

l 'M i

p.irte del positivism o

italiano.

Según

esta

teoría, la pena debe i n t i m i -

t l i i i .i l

lielini-uente

para que no vuelva a cometer hechos

delictivos.

Si es

•

|iie 1

1

pen.i impuesta al delincuente no le produc e u n efecto inti mi dante,

1

1

I c . i i . i

de la prevención especial establece que, en

estos casos,

la pena

I I ' I K I I . I

que

.isumir

la labor de corregir a

este

sujeto

inintimidable.

Si

final-

tiienie

I I

sujete) inintimidable resulta

además

incorregible, no

quedará

otra

H t i l i i . h M I

(|uesu inocuización, es decir, su eliminación como peligro

futuro

lie le.ih/.ición de nuevos delitos.

Vi.l W n / L L , Das dcutsche Strafrecht 11 , A u f l . , 1969, p. 242: «En el sentido má s amplio

|. .

1

I

i „

. p i , , tlt.


general),

consiste en la c o n f i r m a c i ó n del Derecho

como orden

en,,, - . e i undariamente

en la i n t i m i d a c i ó n » .

l i.í, MiK ruH., ADPCP 1986, p. 54 y .ss.;

S I L V A

SA N ciiE y. , Aproximación p. 234. •

> lí , '.iivA SAN

I I I / / \ ; i ) - i . v / » / í í r

; í , p. 2,17. ; ..JIÍ" •.; •• ; • •

I I / V T ] I T

, / i , .<

)erZwc, k).,ecl,inke i i i i Sir.ifrecht..,en Sinifrniillirlw

Anfsiilzennd

Vürtra^^r

1 II M • I M M ) , l i . T J i i i

1901, (rei inp.

l i e r l i n ,

1970),

p.

I 2 ( ,

y ss



130


L o s

esfuerzos de los representantes de la

t e o r í a

de la


es

pecial orientados a sustituir la toga del juez por la bata del

m é d i c o

no

llegaron a imponerse plenamente en los sistemas penales, pues la pena

s i g u i ó vinculada a la idea de injusto culpable^*. Sin embargo, hay que

reconocer que esta tesis l o g r ó abrir paso a una segunda vía del Derecho

^

penal,

las

llamadas medidas

de

segur idad,

las

cuales

se

asentar on sobre la

l ó g i c a

de la peligrosidad de l autor y el tratamiento^s. En el plano propi a

mente de las

penas,

la


especial tuvo una fuerte influencia a

t r a v é s

de la doctrina de la

r e s o c i a l i z a c i ó n ,

la cual se

d e s a r r o l l ó

fuertemen

te en p a í s e s escandinavos y en los Estados Unidos de N o r t e a m é r i c a en los

a ñ o s sesenta. No obstante, d e s p u é s

de una

d é c a d a

de

g l o r i a

la

doctrina

de

l a r e s o c i a l i z a c i ó n

ha sido duramente cuestionada. Se le

c r i t i c ó

llevar a pe

nas indeterminadas o mu y

severas^^,

en la medida que la

l i b e r a c i ó n

del

delincuente

s ó l o p o d r í a

tener lugar si se le ha consegui do resocializar, lo

cual en la

s i t u a c i ó n

actual de las

c á r c e l e s ,

resulta casi un milagro27. Pero,

p o r otra parte, esta perspectiva de la pena l e g i t i m a r í a imponer al d e l i n -

iXcuente un dejenninado esquema de valores ( el sodalmente i m p e r a n t e ^ » ) , lo

^cual

v u l n e r a r í a

el

á m b i t o

de

a u t o n o m í a

constitucionalmente reconocido

a

las

personas29. Por

todo

lo

dicho,

el

fi n

de

r e s o d a l i z a c i ó n

de la pena se ha

convertido, m ás bien, en una

g a r a n t í a

del delincuente, es dedr, e n una posi

b i l i d a d

que se le ofrece para poder reinsertarse en la sociedad

( a r t í c u l o

139

inciso 22 de la

C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a

del

P e r ú ) .

Si el delincuente aprovec ha

o n o esta fadlidad,

q u e d a r á

sometido a su absoluto

c r i t e r i o^ .

c Teoría de l unión

L o s

cuestionamientos que se les ha hecho a las

t e o r í a s

absolutas y a

las diversas t e o r í a s de la p r e v e n c i ó n , han llevado, de alguna manera, a la

f o r m u l a c i ó n

de

t e o r í a s

de

corte e c l é c t i c o que buscan corregir los excesos

a

Z''

Vid.

SILVA

SÁNCHEZ, Aproximación p. 27.

25

Idem.

2 '

As í la c r í t i c a de

R O X I N ,

en Problemas básicos, p. 16, pues la pena t e n í a que perseguii un

tratamiento

hasta

que

se

dé

la d e f i ni t i v a c o r r e c c i ó n ,

inclus o aunque

su d u r a c i ó n sea in d e f in n l . i

27

Sobre la i n v i a b i l i d a d de la r e s o d a l i z a c i ó n en s i t u a c i ó n

de

p r i v a c i ó n

de

la libertad,

B A K A

I I A ,

en Derecho penal,

« R e s o c i a l i z a c i ó n o c o n t ro l s o c ia l» ,

LH-Peña Cabrera,

L i m a ,

1991,

p. 101 y ss,;

SILVA

SÁNCHEZ, Aproximación

p, 200.

2

Vid.

R O X I N ,

e n Problemas básicos, p, 17.

2' i

Vil/. , Sil

VA

SANOH-y, Aiiwxiiimcióii, \\. .

Vid., i-oii mayores precisi()ne,s.

S I LV A S A N I

/, .Aprinimiu ion p. ,32 y s.

A C E R C A

D E

L

F U N C I Ó N D E

L

P E N A

131

lo s que se l l e g a r í a con la a s u n c i ó n de la perspectiva de s ó l o u na de ellas ^.

ILs así que

se

han desar rollado t e o r í a s

de la

pena

que

combinan

la perspec

t i va

retributiva con lo s fines de

p r e v e n c i ó n .

Dentro de las

t e o r í a s

de corte

e c l é c t i c o destaca

especialmente la llamada

t e o r í a

de la

u n i ó n

o unificado-

r a , s e g ú n

la cual la pena

c u m p l i r í a

una

f u n c i ó n

retributiva, preventivo-

general

y

resoci lizadora.

La

idea c entral

de

esta

f o r m u l a c i ó n

doctrinal

es

que todas las t e o r í a s de la pena contienen puntos de vis ta aprovechables,

p o r lo que conviene aprovecharlos en una f o r m u l a c i ó n conjunta.

Si bien p o d r í a pensarse

que una

t e o r í a

de la

u n i ó n d e b e r í a alcanzar

fácil

consenso, lo cierto que es que se la ha sometido

t a m b i é n

a

c r í t i c a s

m u y severas. El reproche má s dur o

que se le

hace

es

crear niveles excesi

vos de discrec ionalidad, en la medida que tanto el legislador como el juez

p o d r í a n recurrir a cualquier t e o r í a de la pena en f u n c i ó n de la d e c i s i ó n

que quisieran tomar32.

P Q J .

ejemplo: s i se desea establecer una pena severa

s i > podr í a recurrir a la p r e v e n c i ó n general negativa, mientras que para

sustentar la

falta

de necesidad de imponer u na pena

privativa

de libe rtad

a un delincuente

p o d r í a tenerse

en

c o n s i d e r a c i ó n

el fi n de

r e s o d a l i z a c i ó n

i l e l reo. D e esta forma, cualquier

pena

p o d r í a ser utilizada en el sistema

penal, recu rriendo para su

l e g i t i m a c i ó n

a la

t e o r í a

que mejor se ajuste a la

pena deseada.

La

arbitrariedad a la que

p o d r í a

llegarse con u na

t e o r í a

de la

u n i ó n ,

1 1

t r a í d o como consecuencia el desarrollo de una m e t a t e o r í a que busque

ordenar el recurso a los diversos fines de la pena. En esta l í n e a discurre

precisamente la llamada

t e o r í a d i a l é c t i c a

de la

u n i ó n

formulada por

R O X I N , _

quien se encarga de precisar la

f u n c i ó n

que cumple la pena en cada mo

mento de su existencia: en el momento de la norma penal la pena cumple

l i n a f u n c i ó n

de


general informada por los principios de exclu-

s i v . i

p r o t e c c i ó n de bienes j u r í d i c o s y subsi diariedad; e n la i m p o s i c i ó n j u-

d i i

ial

de la

pena

los

fines preve ntivos

son

limitados

po r la

culpabilidad

d e l . R i t o r ( r e t r i b u c i ó n ) ;

y en el

momento

de la

e j e c u c i ó n penal adquieren

preponderancia los fines de

r e s o d a l i z a c i ó n ^ ^ .

Como puede verse, no se

puede recurrir a cualquier fin de la pena, sino que, dependie ndo del mo

mento en el que se

e s t á ,

resultan preponderantes unos fines sobre otros.

En

la misma

l í n e a ,

cabe

destacar

el planteamiento

d i a l é c t i c o

de S I L V A - ^

Vid.

S U V A

SANc i i iy ,

Ajiroximnción,

p,

201

'•' \'iil., R i i x i N

en Problemas

básicos, pp,

19,

,13 y

s,

Vid. los rasgos

esenciales

de

esta

l u n n u l a u ó n ,

K O M N ,

en Problemas

básicos,

p, 20 y ss.



132

PERCY GARCÍ A

CAVERO

S Á N C H E Z ,

quien recogiendo las exigencias garantistas como fines igualmente

propios

del Derecho penal, sostiene que el fi n legi timan te del Derecho

penal resulta de la s í n t e s i s de las finalidades preventivas con la l ó g i c a

[/utilitarista y garantista^*. Los excesos a los que se p o d r í a llegar con la l ó g i

ca

de la


se

l i m i t a r í a n ,

de esta forma, con consideraciones

utilitaristas

y gar antistas.

L a f u n c i ó n

de

r e s t a b i l i z a c i ó n

de la pena

Hasta ahora la

e x p o s i c i ó n

se ha centr ado en las dis tin tas variantes de

las

t e o r í a s

preventivas de la pena o d e

t e o r í a s e c l é c t i c a s

que parten de la

l ó g i c a de la p r e v e n c i ó n . Sin embargo, la f u n c i ó n social de la

pena

puede

configurarse de un mo do di stin to a como lo hacen las t e o r í a s de la pre

v e n c i ó n . E n el escenario doctrinal ha aparecido el planteamiento de

J AK O B S .

S i bien este mismo autor denomina a su c o m p r e n s i ó n de la pena, al i g u a l

que su maestro,

« p r e v e n c i ó n

general

p o s i t i v a » 3 5 ,

u n

a n á l i s i s

de su plan

teamiento muestra claras diferencias con la


general positiva

de

W E L Z E L . JA K O BS

cuestiona que la

f u n c i ó n

del Derecho penal sea motivar

a las personas a evita r lesiones a los bienes j u r í d i c o s ^ en la med id a qu e

cuando el Derecho penal aparece e n

escena,

é s t o s se encuentran ya lesio

nados Por otra parte, los bienes j u r í d i c o s resulta n lesionados en diversas

circunstancias sin que el Derecho penal tenga que int erve nir por ello (una

persona muere por su avanzada edad o un

a u t o m ó v i l

se deteriora por el

paso

de l

tiempo)^^,

así como el Derecho penal int ervien e muchas

veces

sin

que se precise de la efectiva l e s i ó n de un bien j u r í d i c o (tentativa, por ejem-

p l o ) 3 8 . En consecuencia, la p r o h i b i c i ó n penal no es no lesionar bienes j u r í

dicos, sino no realizar conductas que socialmente se consideren

capaces

, de lesionar un bien j u r í d i c o . Como puede verse, el del ito no se estru ctura

'

sobre la

l e s i ó n

sino sobre la

d e f r a u d a c i ó n

de una expecta tiva social de no

realizar conductas socialmente perturbadoras. En

este

contexto de idea.s,

l a

pena

no protege

bienes

j u r í d i c o s , sino que devu elv e la vigenci a

34 Vid . , con mayo r detalle.S I L V A S Á N C H E Z , Ap ro j r im í in ó n , p. 2 1 1 .

Vid., J AKOB S , Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal ( t r a d . Cancio/Feijoo),

Madrid

2003, p. 48.

^ Vid.,

J A K O B S ,

Sobre

la

teoria de

la pena ( t r a d . Cancio

M e l i á ) ,

B o g o t á, 1998, p. 3 3: «L a pen

i ••

un proceso de c o m u n i c a c i ó n , y por e l l o su concepto ha de estar orientado en a t e n c i ó n .i l i

c o m u n i c a c i ó n y no debe ser f i j a d o con base en los

reflejos

o las repercusiones p s í q u i c a s i lf l i

c o m u n i c a c i ó n » .

Vid., J A K O U S Sobre lii nonmitiviziición, p. 59 y s.

* Vid.

C A N I

IVlii

l A ,

en /7

sistema fuiicioiialislii,

p. 3 2 .

ACERCA DE LA F U N C I Ó N DE LA PENA

1.33

(omunicativa-social a la norma i n f r i n g i d a por el autor de una a f e c t a c i ó n

. i l bien

j u r í d i c o ^ ^ .

'

Como puede verse, en el plante amiento de

J AK O B S

se

destaca

especial

mente la necesidad de una vigencia segura de la norma, en tanto s ó l o así

resulta posible una

o r i e n t a c i ó n

en los contactos sociales* . Si bi en

p o d r í a

procederse cogni tiva mente frente a la

d e c e p c i ó n

de expectativas en el

marco de los contactos sociales, es decir, modi fic and o el model o de ori en-

l . i c i ón de manera que no se vuelva a cometer el mismo error (no confiar

m á s en la norma defraudada),

esta

forma de resolver la d e f r a u d a c i ó n de

las expectativas

h a r í a

finalmente

d i f í c i l

la convivencia social basada en la

confianza. Por consiguiente, la norma debe mantenerse a pesar de la de

f r a u d a c i ó n ,

d e manera que el erro r no se encuentre e n los que conf iaro n

en la norma, sino en el sujeto que la i n f r i n g i ó * ^ . Pero como en

estos casos

no recae sobre el que defrauda la norm a una

poena naturalis

como sucede

rí a en el mundo sujeto a leyes naturales, se requiere de un castigo que

declare el fracaso en la o r i e n t a c i ó n social de quien i n f r i n g e la norma . Este

(dstigo convencional es la

pena.

E n s í n t e s i s , p o d r í a d e c ñ r s e que para la c o n c e p c i ó n de

J AK O B S

el Dere-

ho penal obtiene su

l e g i t i m a c i ó n

materia l de la necesidad de garan tizar

1

vigencia de las expectativas normativa s esenciales frente a aquellas con

ductas que expresan una

m á x i m a

de comport amient o incomp atibl e con

l .i norma correspondiente^z. La r e e s t a b i l i z a c i ó n de las expectativas nor-

m.ilivas esenciales se lleva a cabo mediante un acto (la pena) que niega

conumicativamente la conducta defraudatoria, con la que se pone de ma

nifiesto que la conducta del infractor no se corresponde con las expectati-

v.is

normativas vigentes y que

é s t a s

siguen siendo modelo de

o r i e n t a c i ó n

' .ocia l .

Como puede verse, la

f u n c i ó n

de la pena no tiene una incidencia

••obre el i n d i v i d u o , sino sobre el sistema social. La

pena

debe imponerse

p.ir . i

el mantenimiento de la identidad normativa de la sociedad.

L a c o n c e p c i ó n

de

J A K O B S

no se ha visto exenta de

c r í t i c a s .

A la com

p r e n s i ó n de la

pena

como c o m u n i c a c i ó n se le ha cuesti onad o dejar de

l .u l o la naturaleza de la pena co mo un mal, de forma tal que p o d r í a llegar

se a una pena que reestabil ice la vige ncia de la no rma si n que necesaria-

' V/</., J AKOB S , Sfflflfí/c-te Sfra/t', p. 3 1 .

' J A k o i i s Sobre la teoria de la pena p. 18.

Vid. | A K ( I H S , Sobre la normativización, y. 51).

'•' Vid. C A N I IO

Mi l

IA ,

i n

l'.l sistema tuncioiudr.la, p 32



134


mente lleve aparejado un mal para el autor. Por lo tanto, si en algún mo

mento la norma pudiera reestablecerse sólo con la declaración del carác

ter

incorrecto del comportamiento, ya no

sería

necesario imponerle al au

tor

un mal adicional

(privación

de la libertad, por ejemplo).

Además

de

esta

crítica,

al planteamiento de J A K O B S se le ha objetado centrar la

función

de la pena en la vigencia de la norma, con independencia de si

ésta

resulta

; legítima o no. Desde

esta

perspectiva, la pena cumpliría idéntica función

tanto en un Estado de Derecho como en un Estado totalitario. En cierta

forma, el planteamiento de J A K O B S podría ajustarse también a un sistema

no democrático.

A la primer a de las

críticas

formuladas J A K O B S responde

señalando

que la

reacción

frente al

delito

debe objetivarse en el mismo

nivel

que el

propio hecho del autor, retirándosele los medios de interacción a través

de la

pena43.

En la medida de que

este

retiro de los medios de interacción

requiere una

base cognitiva

del fracaso del autor, resulta necesario que la

pena produzca una aflicción de dolor**. La segunda crítica es vista por

J A K O B S no como una

objeción,

sino como una consecuencia

lógica

de su

plan

teamiento, en tanto

este

autor entiende que al

dogmático

no le corresponde

entrar en la

legitimidad

extema de las normas. Esta

crítica

resulta siendo

extrasistemática, lo cual no afecta en lo absoluto el grado de coherencia ai

interior

de su sistema. Por tanto, las discrepancias con dicho planteamien

to solamente podrán discurrir en la corrección de sus puntos de partida.

I I I .

ELEMENTOS

DE LA PROPIA

CONCEPCIÓN

SOBRE LA

FUNCIÓN

DE

LA PENA

1. Punto de

partida

De la breve panorámica que hemos hecho sobre las teorías que se ocu

pan

de la

cuestión

de la

función

de la pena, pued e conclui rse, en

priniei

lugar, que las

teorías

retributivas no cuentan en la actualidad con muchos

defensores o representantes, siendo la culpabilidad del autor por el hecho

cometido, en to do caso, no má s que un co rrect ivo de las

teorías

relativas

de la pena. En

este

sentido, hay consenso en que la pena cumple una fim

ción social, siendo el punt o de disputa, má s bien, cuál es esa c o n t r i b i u i í M i

social. Las teorías de la prevención colocan la función de la pena en el plaiu>

Vitl.

JAKOBS,

Norm Persoii

iiiid

Gesellschafi p.

1 0 4

y s.;

M I S M O .

Sobre la normativización \<

V i l / . ,

.isi,

IAKDIIS, ,S '/<MÍ/;(//c Sfm/i ,

p. 30 . , i

A C E R C A DE l.A [ U N C I O N DE

LA

P E N A

135

del rív io de motivación sobre el sujeto individual, mientras que la teoría

lie 1.1 reestabilización se centra en la conservación del sistema social.

En

la medida que considero que el Derecho penal

está

vinculado más

i i la parte social de las personas que a la estructura psicológica del indivi-

ihio, me inclino a pensar que la teoría de la reestabilización responde mejor

al si

'ntido

de la pena. Sin embargo,

esta

aceptación

no

implica

compartir

los

puntos de partida del funci onalismo de J A K O B S * ^ . En mi

opinión,

el

sentiilo

comunicativo del delito y la pena no pueden determinarse

sólo

desde la normatividad co nvenc ional de las eventuales est ructuras socia-

le',,

sino que existen ciertos datos socialmente ind ispo nib les que necesa-

ii.imente

deben ser contemplados en el proceso de normativización del

delilo y que tienen su

base

en un concepto realista de persona. La función

ile n'stabilización de la pena requiere

estar

informada de un concepto de

persona que no se mueve en el plano

sólo sociológico,

sino que hunde sus

i . i i i v s en una

base

ontológica*^.

En consecuencia, pienso que la

legitimi-

d

.ul

i-xterna de las normas sociales no puede tenerse como una tarea ajena

al dogmático, pues de lo que se trata no es de precisar los rasgos caracte-

il'.lieos

de un Derecho penal de cualquier Estado o sociedad, sino de un

1 )eici ho penal de personas, es dedr, de seres humanos*^.

}.

II concepto de persona

Muy a diferenci a de las concepdones posit ivi stas, consider amos que

el I onix'pto

de persona no depe nde del consenso soci al o de la event ual

i'iishlución

de la sociedad. Como lo ha

señalado

H E R V A D A ,

«ser

persona

( I e., de origen positivo sino natural, porque los hombres, por naturaleza,

I I >u sujetos de

derecho»*».

La personalidad del ser humano se deriva del

'

Aunque C A R O J O H N , « R e c e n s ió n [ a

Derecho penal

económico.

Parte general.

A ra, Lima, 2 0 0 3 ] » ,

1 1 / . ' , c i . . I Ventana de Doctrina

y

Jurisprudencia Penales 5

( 2 0 0 4 ) ,

p.

4 4 5 , considere

una

c o n t r a d i c c i ó n

I '

leoría funcional

de

JA K O BS

y no

asumir fielmente

su

concepto

de persona.

Bajo

este

. . . | n

. i M . i d e

i n t e r p r e t a c i ó n , todos

los que

asumieron

l a

teoría

del

injusto personal

de

W E L Z E L

sin

• l i . i l . i i l i . - l i i i e n l e sus e.structuras

lógico-objetivas serían incoherentes,

lo

cual pongo

en

tela

de

j i i l in I .< .isiinción de la extraordinaria f ormulació n de la teoría del delito de

JA K O BS

no lleva

. i l i i . l . i

I

n i i i i i

c o n d i c i ó n

necesaria

asumir

su

concepto

de persona.

' Vid. I l i K V A U A

Lecciones propedéuticas

de

filosofía

del

Derecho

Pamplona, 1 9 9 2 ,

p.

4 2 5 :

«la

|

I

1 1 1 l i i i i n . i n a

- y

sólo ella-

posee la

estructura ontológica

necesaria para que

existan

la

norma,

.

I

I

I I .

I i . i V ,

en

consecuencia,

las

relaciones

j u r í d i c a s» .

1

> i

H U M O S R A M Í R E Z,

Introducción

al

Derecho penal

Bogotá, 1 9 8 6 ,

p.

7 0 habías e ñ a l a d o :

«N o

iH 1.. i i i i M i i o i.iiuebir la

pena en un F.stado

absoluto i\w

en un

F.sl.ido

de

D e r e c h o » .

' / ' i / i i ' i / i

( u

(lili

i r i / i i n

»/í)rM i7iii N íi/Hiíi/

l ' i u i . i ,

I9')<», |). I-IO.

,



36

PERCY

GARCÍA CAVERO

hecho de poseer una dign ida d. Esta dign idad humana puede manifestar

se de dos maneras distinta s. Por un lado, se encuentra la dign idad absolu

ta de

carácter ontológico

que le corresponde a todo ser humano por el

solo

hecho de serlo. Se trata de un mínimo de dig nidad por debajo del

cual

nadie puede caer* . Frente a la dignidad absoluta está la digni dad

relativa de carácter moral, la cual se sustenta en que el ser humano debe

actuar orientado a su realización personal en sociedad. Esta dignidad no

es la misma para todos los hombres, de manera que una persona puede ir

en cierto modo

perdiéndola

en su

actuación

prácticas . E n

esta

facetaprác-

Itica

del ser humano se manifiestan los elementos de su personalidad: su

lindividualidad

y su socialidad. La

individualidad

de la persona implica

atribuirle libertad en el sentido de poder autodeterminarse a su realiza

ción personapi. La socialidad de la persona significa, por su parte, que

sus actuaciones están sujetas a una responsabilidad frente a los demás, en

la medida que el marco natural de desarro llo de la persona es la sociedad.

En suma, puede decirse que la persona tiene una di gni da d absoluta que

no puede negarse ni

desconocerse

socialmente y además una dignidad

relativa

que permite

atribuirle

sus actos como libres y responsables frente

a los demás.

Para

concluir

estas breves consideraciones sobre el concepto de per

sona que asumo, creo que resulta conveniente destacar, para evitar malas

interpretaciones, que este punto de partida no significa aceptar cierto

empirismo

o naturalismo en mi planteamiento, el cual mantiene plena

mente un punto de partida normativista. Asumir un concepto empírico

de persona implicaría verla como una unidad psico-física, lo cual no se

ajusta, como es

fácilmente

constatable, a lo que he

señalado

hasta ahora^^.

N o

hay nada má s opuesto a lo empírico que un planteamiento que sostie-

Vid., S P A F . M A N N , «Sobre el concepto de dignidad

humana»,

en Lo natural 1 lo racionnl.

Madrid, 1989, p. 106.

50 Vid., S P A E M A N N ,

en Lo natural

y lo racional,

p. 106: «La desigua ldad en dignidad perst)n.il

se basa en la diferente calidad moral de los

hombres».

51

Esta individualidad, como puede verse, es normativa, pues permite

«imputarle» libert.ul

a la persona. Por ello, resulta absolutamente injustificado afinmar que la individualidad a la que

hago

mención

significa asumir una perspectiva parcialmente empirista o naturalista como lo

señala C A R O J O H N , Revista Peruana de Doctrina y

¡urisprudencia

Penales, 5

(2004),

p. 446. Sólo uii

análisis del término muestra que individuo no quiere decir algo

empírico,

sino algo que no se

puede

dividir (in-dividuo),

es decir, que consti tuye una unidad diferenciada precisamente de l.i

naturaleza empírica.

'•^

De otra

opinión

es la

interpretación

que hace de mi planteamiento

C A K D J O I I N ,

«Recensión», Revista Peruana de Doctrina y

¡urisprudencia

Pruales 5 (?()IM), p. 44.S y ss.

ACERCA

DE LA F U N C I Ó N

DE

LA

P E N A

137

n c i

.|ue todo ser human o es persona con independencia de sus concretas

particularidades o estado de desarrol lo, o que es persona a pesar de no ser

v i l l a humana independiente o no tener una actividad psicológica comple

tamente desarrollada. Quien equipara lo ontológico con lo empírico co

me t e un grave error de punto de partida, pues no hay nada má s normati-

\ o

i|u e l o

ontológico.

El ontologismo vinculado a una

comprensión

i-mpiricista de las cosas no es má s que un pseudoontologismo.

3 L a person como port dor de roles pen lmente relev ntes

Definida

entonces nuestra comprensión de

l

persona, hay que preci

sar cómo este punto de partida repercute en la función de la pena. La

t

i t a

práctica de la persona quiere decir que ser persona

implica

poder

a» I l i a r socialmente de forma libre y responsable. Esta libertad y responsa-

I M I Í I I . K I

no es

ilimitada,

sino que se ordena con base en criterios sociales,

l '.n la sociedad actual, caracterizada por los innumerables contactos socia

le s

por lo general de carácter anónimo, estos criterios sociales son los ro

l e s , I

,a

ordenación

de la faceta

práctica

de la persona

debe

necesariamente

tener en consideración las competencias derivadas de los roles. La deter-

m i n . i c i ó n de la responsabilidad penal de una persona no puede ser

distin

t p o r l o que también dependerá de la infracción de los roles sociales

luiiilicamente reconocidos s. En otras palabras: el delito no es má s que l

l í i l i . i c c i ó n de un rol atri buido

jurídicamente

a la persona del autor .

Un a

cuestión central para poder dotar de contenido material a los

rriterios de imputación de responsabilidad penal será precisar cuáles

son

estos roles. Los roles que el autor puede infringir de forma penalmente

l e l e v . i n t e son de dos clases: el rol general de ciudadano y los roles

espe-

l . l l e ^ . . El rol general de ciudadano impo ne el deber

jurídico

negativo

n d a

p i T s o n a que alcanza el estatus de ciudadano de organizarse libre-

meiiti s i n

lesionar a nadie, mientras que los roles especiales obligan posi-

li

\'.iinente al

titular

de una posición institucional a mantener una situa-

i n i i socialmente deseable. La realización de un delito imphca negar

l

\d normativa de estos roles, es decir, que la titularidad de

H i i K i l Ik've consigo un conjunto de competencias que la persona debe

l > se l var e n sus relaciones sociales. L a

desestabilización

social que prod u-

e

e l

sentido comun icati vo del delito debe restablecerse mediante un me-

.imsmo

o p a z

de comun icar socialmente

c

]ue el delito no tiene fuerza

•' Sobre las razones por las cuales la soc i i J . i , ] ... I n . i l . • • . l i n r l i i r . i l. i

( n> ; . i i i i z , u

i.m so, 1 1 . - i i

i . . l i i , i iil.,

JAKUIIS ,

Sociedad,

nunna y

persona, p.

22



38

PERCY GARCÍA CAVERO

vinculante y

negar,

por tanto, la

comunicación dada

por el

delito.

A

este

mecanismo se le llama pena.

Ha y que precisar, como

cuestión f i n a l

que las

tesis

que centran la

función de la

pena

en la

prevención,

no sostienen algo falso. La

pena

debe

ejercer realmente un efecto preventivo,

pues

el mantenimiento del siste

ma social a

través

del Derecho penal solamente

puede hacerse

en la medi

da que favorezca el desarrollo

individual

de las

personas.

No obstante,

esta

utilidad práctica

del Derecho penal se ubica fundamentalmente en el

plano

político,

es decir, en la

cuestión

de si debe

existir

o no el Derecho

penal. En

este

sentido, la

función

preventiva de la

pena tendrá

más un

sentido

cognitivo

que normativo. Por tanto, si se descubre que el Derecho

penal

carece

de efecto preve ntivo alguno,

deberá

ser abandona do o susti

tuido

por algo mejor. En consecuencia, no

puede negarse

que

desde

el

punto de vista

político

el Derecho penal

debe

ejercer un efecto preventivo,

pero

este criterio

n o

debe

fundamentar la

imputación

penal. La

teoría

del

delito

debe partir del Derecho vigente como suficientemente preventivo.

4 .

Los

límites

a la

función

de la pena

La aceptación de un concepto de persona con una base ontológica

determina, por otra parte, que la

pena

no pueda configurarse de cualquier

modo,

aunque sea m uy

funcional

para la sociedad de la que se trate. En

primer

lugar, la dig ni dad hum ana absoluta, reconoci da en las diversas

constituciones

políticas contemporáneas

en el

Perú

se hace en su

artículo

primero)

y en las declaraciones i nterna cionale s sobre

derechos

humanos,

limita la

posibilidad

de asumir penas o medidas de

pena

que desconoz

can al delincuente como persona. Hasta el

villano

m á s reprochable no

pierde su dignid ad hum ana absoluta por sus

actos

delictivos y, por lo

tanto, no

puede

ser tratado por el sistema penal como un animal o

cosa

peligrosa. En el Derecho penal se ha desarrollado el llamado

principio

de

humanidad de las penas,

según

el cual la

pena

aplicada al delincuente no

puede

rebajarlo en su dignidad.

Penas

como las penas corporales o

infamantes e incluso la

pena

de muerte y la cadena perpetua se han consi

derado com o contraria s a dicha dign ida d absoluta del ser hu m ano .

Por otra parte, la dign ida d relat iva de la persona obliga a que la pen i

no pueda imponerse al delincuente desligado de los fundamentos de su

actuación práctica.

En

este

sentido, el delito no

puede

construirse sin l i

culpabilidad

del autor y tampoco con cualquier forma de culpabilidail.

La culpabilidad jurídico penal debe partir de la idea de un ciudadano

f i l

al

Derecho entendido como

capaz

de actuali zar su libert ad y actuar n-s

ACERCA HE

.A

IIJNCION

DI :

LA

PCN A

139

ponsablemente. Por consiguiente, no

puede

haber culpabilidad

jurídico-

penal por el

carácter,

n i

culpabilidad

por el hecho de tercero. Intentar

res

tablecer la vigencia de la norma sin una culpabilidad individualmente

cntenilida

del autor,

implicaría

reconocer que se

puede

llamar Derecho

penal a cualquier forma de

permitir

que una sociedad funcione. Derecho

«enal

solamente

puede

haber si la

comunicación

de la

pena

se

hace

sobre

personas

libres y

responsables.

IV C O N C L U S I O N E S

,a

pena

cumple la

función

de restablecer la vigencia de la norma. Sin

embargo, el restablecimie nto de la norm a no

puede hacerse

de cualquiera

lorma,

con la sola

condición

de que sea socialmente

funcional. Este

resta-

bleiimiento

a

través

de la

pena

solamente

será legítimo

si es que se

res

pecta la dig ni dad de la persona, l o cual

implica

no solamente

prohibir

la

Instrumentalización

de las

personas,

sino

también

tratarlas como sujetos

l l l l i s y responsables.

acerca de la función de la pena

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