DERECHO

REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA TOMO XCVIII N 4 2001

ACERCA DE LA EXISTENCIA DE OBLIGACIONESINTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS

MEDIOAMBIENTALES, CONTEMPLADAS EN LOS TRATADOSSUSCRITOS POR LA REPUBLICA DE CHILE(*)

Jean Pierre Matus A.(**)Marcos Orellana Cruz (***)

1. INTRODUCCION

La cuestin acerca de la existenciade obligaciones internacionales de esta-blecer delitos medioambientales, con-templadas en los tratados suscritos porla Repblica de Chile, se analiza en elpresente artculo estudiando, en primerlugar, la naturaleza de las obligacionescontempladas en los instrumentosmedioambientales existentes en el De-recho Internacional, para establecer loscriterios que permitan decidir acerca deen qu casos ellos contemplan obliga-ciones especficas de modificar la legis-lacin interna de los pases suscriptoresen el orden penal. A continuacin, seanalizan caso a caso los tratados inter-nacionales medioambientales suscritos

por Chile, para determinar la naturale-za de las obligaciones que contienen, yse establece un catlogo ms o menospreciso de instrumentos con obligacio-nes determinadas en orden a establecerdelitos medioambientales en la legisla-cin nacional. Finalmente, y a modo deconclusiones, se da cuenta acerca delgrado de cumplimiento en la legislacinnacional, a nivel normativo, de esas obli-gaciones de establecer sanciones pena-les contempladas en los tratados inter-nacionales relativos al medio ambiente.

2. LAS OBLIGACIONES DEESTABLECER DELITOS EN EL

DERECHO INTERNO, EMANADAS DETRATADOS INTERNACIONALES

RELATIVOS AL MEDIO AMBIENTE

1.1. BREVE RESEA DEL ESTADO ACTUAL DELDERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO

AMBIENTE

Aunque ya desde principios del siglopasado se han venido celebrando trata-dos bilaterales y multilaterales que pue-

(*) Este trabajo ha sido elaborado como parte delProyecto FONDECYT N 1010206, de la Universi-dad de Talca.

(**) Abogado P.U.C. de Chile, Mg. y Dr. en Derechopor la Universidad Autnoma de Barcelona, Prof. Aso-ciado de Derecho Penal de la Universidad de Talca.

(***) Abogado P.U.C. de Chile, LI.Mg. AmericanUniversity, Investigador Universidad de Talca.

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den reconducirse a la idea de la protec-cin del medio ambiente,(1) entendido engeneral por el Tribunal Internacional deJusticia como lespace o vivent les treshumains et dont dpendent la qualit deleur vie et leur sant, y compris pour lesgnrations venir,(2) o como sealan al-gunos autores, el conjunto de los elemen-tos que son imprescindibles para la vida,es decir, la Biosfera o el Ecosistema glo-bal,(3) que segn seala el Principio 2 dela declaracin de Estocolmo de 1972, in-cluyen el aire, agua, tierra, flora y faunay sus respectivos ecosistemas; lo cierto esque slo a partir de la dcada de 1950(con el Convenio de Londres de 1954, parala prevencin de la contaminacin del marpor hidrocarburos) y, con mayor fuerza,con posterioridad a la Declaracin adop-tada en la Conferencia de las NacionesUnidas sobre el Medio Humano celebra-da en Estocolmo del da 5 al 16 de juniode 1972, ha surgido propiamente un cor-pus de Declaraciones, Resoluciones, Tra-tados multi y bilaterales, etc., que podra-mos englobar en la idea del Derecho In-ternacional Ambiental contemporneo.(4)

En cuanto corpus normativo, entre lasprincipales caractersticas del Derecho In-ternacional Ambiental actual podemosdestacar su tendencial alejamiento de lasreglas y efectos del Derecho Internacio-nal Pblico clsico basado en el principiode la reciprocidad, justificado por una par-te en la constatacin cada vez ms cre-ciente de que las reglas del derecho in-ternacional ambiental caen en la catego-ra de normas adoptadas en el inters co-mn de la humanidad,(5) y por otra, quela proteccin del medio ambiente no debedescuidar los intereses de los Estados porla competitividad de sus respectivas eco-nomas.(6) De all que en el Derecho Inter-nacional Ambiental apreciemos una cre-ciente frondosidad de sus fuentes; (7) unatendencia a establecer un derecho de re-glamentacin general (tratados multilate-

(1) Autores como Manuel Diez de Velasco, Institu-ciones de Derecho Internacional Pblico, 11 ed., Ma-drid, 1997, p. 613, citan incluso precedentes prove-nientes de las postrimeras del siglo XIX, tales comoel Laudo en el asunto de las focas peleteras del Pac-fico, que decidi una controversia entre los EstadosUnidos de Amrica y el Reino Unido, laudo que ser-vira de base para la celebracin posterior de trata-dos destinados a la conservacin de dicha especie.Precisamente, la conservacin de especies de la flo-ra y fauna fue el objeto principal de los tratadoscelebrados en la primera mitad del siglo XX.

(2) Tribunal Internacional de Justicia, Dictamen de8 de julio de 1996 sobre la legalidad de la amenaza oel empleo de las armas nucleares (Dictamen A.G.N.U.),Rec. 1996, p. 226. Adoptamos aqu un concepto utili-zado por el Tribunal Internacional de Justicia, queparece apropiado para el enfoque del problema desdeel punto de vista del derecho internacional, aunque nosin reconocer que, como seala Miguel Perales, Car-los, Derecho espaol del medio ambiente, Madrid, 2000,p. 24, se trata de un concepto de difcil precisinrespecto del cual hay opiniones para todos los gustos(que el propio Miguel Perales cita).

(3) Jimnez de Parga y Maseda, Patricia, El prin-cipio de prevencin en el Derecho Internacional delMedio Ambiente, Madrid, 2001, p. 14.

(4) Gonzlez Campos, Julio D. / Snchez Rodrguez,Luis I. / Senz de Santa Mara, Paz Andrs, Curso deDerecho Internacional Pblico, Madrid, 1998, p. 792.

(5) Kiss / Shelton, op. cit., p. 17.(6) Loibl, op. cit., p. 106.(7) No es claro el nmero total de Tratados, Con-

venciones, Declaraciones, etc., que directa o indirec-tamente tienen relacin con el medio ambiente.Fuentes Olivares, Flavio, en su Manual de DerechoAmbiental, Valparaso, 1999, p. 119 s., seala queexistiran ms de 4.000 instrumentos jurdicos en lamateria, de los cuales, de carcter estrictamenteinternacional, con pretensin de universalidad y glo-balidad, hay alrededor de 152; en tanto que Gonz-lez/Snchez/Senz, op. cit., p. 792, hablan de va-rios centenares de textos. En Recopilaciones elabo-radas por la doctrina iuspublicista, podemos sea-lar que Wirnie, Patricia W. y Boyle, Alan, BasisDocuments on International Law and the Environ-ment, Oxford, 1995, enumeran a esa fecha alrede-dor de 40 instrumentos que pueden considerarsecomo punto de partida para el estudio del DerechoInternacional Ambiental. Por su parte, respecto a losinstrumentos suscritos por la Repblica de Chile, elProfesor Hugo Llanos Mansilla, en su trabajo, tam-bin de 1995, La proteccin jurdica del medio am-biente en Chile: Convenios internacionales, transcri-be ms de 70 Tratados, Convenciones y Declaracio-nes relativos a la materia. Para efectos de su estu-dio particular, nuestra Comisin Nacional del Me-dio Ambiente ha realizado una seleccin de los Tra-tados Internacionales relativos al ambiente, consi-derando como ms relevantes para Chile un grupode aproximadamente 20 Tratados, incluyendo susrespectivos Protocolos, cuyos principales contenidos,con referencia a su grado de cumplimiento a nivelnacional, se recopilan en la obra de Sergio Monte-negro / Dominique Herv / Valentina Durn, Lostratados ambientales: Principios y aplicacin en Chile,Santiago, 2001.

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rales) para todas las naciones ms queun derecho contractual entre Estados so-beranos (tratados bilaterales)(8) compen-sada con la tendencia a establecer dispo-siciones de carcter consensual muy ge-neral y programtico, que entregan grandiscrecin a los Estados en su aplicaciny cumplimiento, mediante normas que tie-nen un carcter suavemente coercitivo (softlaw) como las Declaraciones de Estocol-mo de 1972 y de Ro de 1992;(9) y unatendencia a establecer mecanismos de pre-

vencin o evitacin de conflictos, con pre-ferencia a los de resolucin de los mismosante la Jurisdiccin Internacional.(10-11)

(8) Kiss, A. / Shelton D., International Environ-mental Law, New York/London, 1991, pp. 14 ss.,cit. por Jimnez de Parga, op. cit., p. 15.

(9) Fernndez Casadavante Roman, Carlos, Laproteccin del medio ambiente en derecho interna-cional, derecho comunitario europeo y derecho espa-ol, Vitoria, 1991, p. 103. Por su parte, segn sea-lan Birnie/Boyle, op. cit., p. 9, aunque tanto la de-claracin en Estocolmo como la de Ro no constitu-yen formalmente tratados obligatorios, su adopcincon el consenso de 176 estados [en el caso de ladeclaracin de Ro], despus de un prolongado pro-ceso de negociacin, junto con su carcter normati-vo, las convierten en un importante ejemplo de lautilizacin de instrumentos del soft law en el pro-ceso de codificacin y desarrollo del derecho inter-nacional. En esta materia debe tenerse presente losealado por Michael, El devenir del Derecho Inter-nacional. Ensayos escritos al correr de los aos, quiencalifica de engaosa la expresin soft law, apun-tando que ya al trmino de la Segunda Guerra Mun-dial (con los Tratados de Yalta) y durante la llama-da Guerra Fra, se multiplicaron los compromisospolticos sin compromisos jurdicos precisos, pero quean careciendo del carcter de tratados, surtanefectos reales (p. 162). Tambin este autor rechazaque las Recomendaciones de los organismos inter-nacionales carezcan de valor jurdico, aunque slotengan uno muy poco delimitado, entendindolascomo invitaciones a observar un comportamientodeterminado, enviadas por un rgano internacional(p. 219). De all que Brownlie, Ian, Principles ofpublic international law, 5 ed., Oxford, 1998, p. 11,denomine significativamente a esta clase de fuentesdel derecho internacional pblico law-making trea-tis and other material sources. La formacin delDerecho Internacional por esta va fue expuesta an-teriormente por el juez TANAKA en su opinin disi-dente sobre el asunto de la plataforma continentaldel Mar del Norte, Tribunal Internacional de Justi-cia, Recopilacin 1969, p. 178, quien afirma que res-pecto de la formacin de la costumbre internacionalno solamente hay que evaluar cada uno de [los]factores que contribuyen al nacimiento de una reglaconsuetudinaria, sino tambin hay que considerarla formacin del derecho en su conjunto como unproceso orgnico y dinmico (el destacado es mo).

(10) Loibl, Gerhard, Dispute avoidance and dispu-te settlement in International Environmental Lawsome reflections on recent developments, en XXIVCurso de Derecho Internacional del Comit JurdicoInteramericano (1997), Secretara General OEA,Washington, 1998, pp. 101-126, pp. 105 s.

(11) Sin embargo, no cabe atribuir exclusivamenteal Derecho Internacional Ambiental estas caracters-ticas y razones, pues la creciente frondosidad de fuen-tes del Derecho Internacional tambin est asociadaa la creacin de numerosas organizaciones interna-cionales, partiendo por la Asamblea General de lasNaciones Unidas, y el resto de sus organismos de-pendientes (entre ellos, naturalmente, el Programade las Naciones Unidas para el Medio Ambiente),cuyas Resoluciones, Declaraciones y Recomenda-ciones aparecen engrosando el nmero de fuentesque o bien se caracterizan como soft law, o se entien-den como cristalizaciones previas de un derecho con-suetudinario de acelerada creacin (Cfr. Barbosa, Ju-lio, The Customary Rule: from Chrysalis to Butterfly,en Kluwer Law International: Liber Amicorun Inmemoriam of Judge Jos Mara Ruda, The Hague/London/Boston, 2000, pp. 1-14, pp. 9 s.) Tampoco esaislado el fenmeno del creciente carcter reglamen-tario del Derecho Internacional Pblico y de su mul-tilateralizacin, pues por nombrar slo un ejemplolas Convenciones cada vez ms detalladas sobre Tr-fico Ilcito de Estupefacientes as lo demuestran (Cfr.al respecto, la recopilacin de Tratados y Convencio-nes contenida en el texto de Politoff/Matus/Ramrez/Palma, Legislacin y reglamentacin complementa-ria del delito de trfico ilcito de estupefacientes, San-tiago, 2000). El que, en ltima instancia, el DerechoInternacional del medio ambiente slo es verdadera-mente eficaz si se aplica por medio del derecho inter-no de los Estados (Diez de Velasco, op. cit., p. 616)es una frase que, mutatis mutandi, vale tanto paraimpedir la explotacin indiscriminada de los bosquescomo para castigar el lavado de dinero, o para lograrla vigencia efectiva de los derechos humanos, o comoen lo que actualmente se encuentra en el centro de ladiscusin: la lucha contra el terrorismo (Cfr. el Con-venio Internacional para la Represin de los Atenta-dos Terroristas Cometidos por Bombas, y el Conve-nio Internacional para la represin de la Financia-cin del Terrorismo, ambos adoptados en Nueva Yorken diciembre de 1997). Mucho menos particular pue-de verse el carcter programtico de la mayor partedel Derecho Internacional Ambiental, si se comparacon las abismales dimensiones de lo programticoque dominan lo que Andr Philip (cit. por Virally, op.cit., p. 487, nota 1) ha llamado Derecho Internacio-nal del Desarrollo, y al que con gracia Virally, op.cit., p. 488, denomina derecho internacional de lasdesigualdades del desarrollo: All tambin encontra-mos Convenciones multilaterales (la primera, Ginebra,1964), Declaraciones, Resoluciones, Tratados, etc. y unaplyade de Organismos Internacionales (UNCTAD,

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1.2. ACERCA DE LAS OBLIGACIONESCONTEMPLADAS EN LOS INSTRUMENTOSINTERNACIONALES RELATIVOS AL MEDIO

AMBIENTE, Y EN PARTICULAR, DEL CARCTER DELAS OBLIGACIONES DE ESTABLECER DELITOS

EN EL DERECHO INTERNO

Loibl califica en general las obligacio-nes internacionales que imponen adoptarmedidas a nivel de derecho interno, tantodesde el punto civil y administrativo, comodesde el punto de vista del derecho penal,como medidas de evitacin de conflictosa nivel internacional, establecidas paraprevenir un posible dao (muchas vecesirreparable), contraponindolas a las nor-mas de resolucin de conflictos, que im-portaran el recurso a la jurisdiccin in-ternacional por el dao producido (o porel incumplimiento de una obligacin in-ternacional), dejando de lado el interscolectivo de procurar la mantencin delmedio ambiente para la vida humana.(12)

Sin embargo, como el propio Loibl se-ala, por regla general, los Estados sonreluctantes [] a aceptar mecanismos deevitacin de conflictos y de resolucin delos mismos, y no se ha adoptado a la fe-cha ningn instrumento de general apli-cacin en materia ambiental al menos no

en la rbita de las Naciones Unidas o dela comunidad internacional en su conjun-to,(13) por lo cual se hace necesaria unainvestigacin particular en cada tratado

ECOSOC, Programas, Fondos Especiales, BID, FMI,etc.) produciendo ms Resoluciones, Proyectos de Tra-tados y Convenciones, etc. Sucede en esto que, comoseala Juan A. Carrillo Salcedo, El derecho interna-cional en un mundo en cambio, Madrid, 1984, p. 228,al parecer el Derecho Internacional Pblico de nues-tros das lo que hace en realidad es definir los com-portamientos del Estado [] en orden a la realiza-cin del bien comn de la comunidad internacional,dando as pleno sentido al trnsito de un derechocompetencialista, distribuidor de competencias entreEstados soberanos, a un ordenamiento jurdico que,adems, es un Derecho de reglamentacin, creadorde condiciones polticas, sociales y econmicas de paz(Cfr., de todos modos, una opinin ms crtica y me-nos optimista acerca de la idea de la comunidadinternacional en accin que subyace en este discur-so, puede verse la apreciacin crtica de Dupuy, Pie-rre-Marie, Dialogue onirique avec Wolfgang Fried-mann, sur les volutions du droit international entrela fin des annes soixante et la veille du XXimesicle, en Liber Amicorum In Memoriam of JudgeJos Mara Ruda, op. cit., pp. 15-23, pp. 19 ss.).

(12) Loibl, op. cit., pp. 112, 123.

(13) Restringido al mbito europeo, s se han reali-zado esfuerzos precisos y determinados con relacina establecer normas comunes provenientes de tra-tados multilaterales para la proteccin del medioambiente por la va penal. As, respecto a los pasesque forman el Consejo de Europa, se ha abierto enEstrasburgo el 4 de noviembre de 1998, para sufirma y ratificacin, una Convencin para la protec-cin del ambiente a travs del derecho penal (ETS172), la que sin embargo no ha conseguido la ratifi-cacin de tres de los suscriptores para entrar envigor. Por otra parte, la Comisin Europea ha pro-puesto recientemente una Directiva relativa a laproteccin del medio ambiente por medio del dere-cho penal (COM (2001) 139 Final), la que todava seencuentra en discusin.

La Convencin regula la materia en sus arts. 3 a4, donde se establece: Art. 2. Delitos dolosos. 1. Cadaparte deber adoptar las medidas necesarias paraestablecer como delitos en su derecho interno, cuan-do se cometan intencionalmente:

a) la descarga, emisin, o introduccin de unacantidad de sustancias o de iones radiactivos en elaire, suelo o agua que:

i) causen la muerte o graves lesiones a una per-sona, o

ii) creen un significativo riesgo de causar la muer-te o graves lesiones a cualquier persona;

b) la descarga, emisin o introduccin no autori-zados de una cantidad de sustancias o de iones ra-diactivos en el aire, suelo o el agua que causen opuedan causar su irreparable deterioro o la muerteo graves lesiones a cualquier persona o un daosustancial a monumentos y otras propiedades, obje-tos, animales o plantas protegidos;

c) el depsito, tratamiento, almacenamiento,transporte, exportacin o importacin no autoriza-dos de residuos peligrosos que causen o puedan cau-sar la muerte o graves lesiones a cualquier personao un dao sustancial a la calidad del aire, suelo,agua, animales o plantas;

d) la explotacin no autorizada de un estableci-miento en el cual se desarrollen actividades peligro-sas que causen o puedan causar la muerte o graveslesiones a cualquier persona o un dao sustancial ala calidad del aire, suelo, agua, animales o plantas;

e) la fabricacin, tratamiento, almacenamiento, uso,transporte, exportacin o importacin no autorizadasde materiales nucleares u otras sustancias radiacti-vas peligrosas que causen o puedan causar la muerteo graves lesiones a cualquier persona o un dao sus-tancial a la calidad del aire, suelo, agua, animales oplantas;

Artculo 3. Delitos imprudentes. 1. Cada partedeber adoptar las medidas necesarias para esta-blecer como delitos en su derecho interno, cuandose cometan negligentemente, los hechos numeradosen el Artculo 2, prrafo 1, letras a) a e).

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para determinar si en ellos se establecen ono mecanismos de esta naturaleza.(14)

Luego, la pregunta acerca de si entre losms de cien textos referidos al medio am-biente se imponen obligaciones concretas alos estados suscriptores para establecer ensu ordenamiento interno delitos relativosal medio ambiente, es una cuestin que noslleva a la necesidad de establecer criterios

que nos permitan distinguir claramentecundo una Declaracin, Resolucin, Tra-tado, Convencin, etc., impone una obliga-cin concreta de establecer delitos en elordenamiento interno de sus suscriptores,y cundo no, es decir cundo estamos anteuna norma de soft law, cuya concrecin sedeja entregada a la voluntad de los Esta-dos, y cundo ante una norma de hard law,que imponga estrictamente la obligacin deestablecer figuras penales.(15)

En principio, parece ms o menos cla-ro que, si se admite que el valor jurdicode las Declaraciones, Resoluciones y Re-comendaciones de los organismos inter-nacionales, no pasa ms all del de unainvitacin a observar un comportamientodeterminado,(16) esta clase de instrumen-tos no pueden como efectivamente no lohacen establecer obligaciones tan deta-lladas y estrictas como las necesarias paraimponer a un Estado una precisa regula-cin penal en su orden interno.

En este nivel se encuentran los esfuer-zos de la Comisin de las Naciones Uni-das para la Prevencin del Delito y laJusticia Criminal (fundida actualmentecon la Oficina de las Naciones para elControl de las Drogas y la Prevencin delDelito), cuyo mximo impulso en materiaambiental se realiz en su sesin de 1993,donde la Comisin analiz en un panel deexpertos el rol de la justicia criminal enla proteccin del medio ambiente y reco-mend la adopcin de disposiciones pena-les que castigasen: a) infracciones que tu-viesen o pudiesen tener efectos transfron-terizos que afectasen a la comunidad in-ternacional toda, como las relativas a lasemanaciones de gases invernaderos; b) in-fracciones que tuviesen efectos en un pasdistinto del lugar donde se cometen, y c)infracciones que pudiesen ser considera-das graves delitos en cualquier pas.(17) Sin

Adems, el Artculo 4 de la Convencin deja adiscrecin de los estados el castigar ya sea por la vadel derecho penal o por la del derecho administrativosancionador, aparte los siguientes hechos no com-prendidos en los artculos anteriores: a) la descarga,emisin o introduccin no autorizados de una canti-dad de sustancias o de iones radiactivos en el aire,suelo o el agua; b) la emisin no autorizada deruido; c) el depsito, tratamiento, almacenamiento,transporte, exportacin o importacin no autorizadosde basuras; d) la explotacin no autorizada de unafbrica; e) la fabricacin, tratamiento, almacena-miento, uso, transporte, exportacin o importacinno autorizadas de materiales nucleares u otras sus-tancias radiactivas o qumicas peligrosas; f) la rea-lizacin de alteraciones no autorizadas en detrimen-to de los componentes naturales de un parque nacio-nal, una reserva natural, un rea de conservacinacutica u otras reas protegidas; y g) la posesin,captura, dao, muerte o comercio no autorizados deespecies protegidas de flora o fauna silvestre.

Por su parte, la Propuesta de Directiva del Parla-mento Europeo, dispone en su Artculo 3, que LosEstados miembros se asegurarn de que las siguien-tes actividades sean delitos, cuando se cometan in-tencionadamente o por negligencia grave, en cuantoviolen el Derecho comunitario que protege el medioambiente o las normas adoptadas por Estados miem-bros para cumplir con tal Derecho comunitario:

a) el vertido de hidrocarburos, aceites usados olodos de aguas residuales;

b) el vertido, emisin o introduccin no autoriza-dos de una cantidad de materiales en el aire, elsuelo o el agua y el tratamiento, vertido, almacena-miento, transporte, exportacin o importacin no au-torizados de residuos peligrosos;

c) el vertido no autorizado de residuos en o den-tro de la tierra o en el agua, incluida la explotacinno autorizada de un vertedero,

d) la posesin, apropiacin, dao, matanza no au-torizados o el comercio de especies protegidas defauna y flora silvestres o de partes de las mismas;

e) el deterioro significativo de un hbitat protegido;f) el comercio no autorizado de sustancias que

agotan la capa de ozono;g) la actividad no autorizada de una fbrica en la

que se llevan a cabo manipulaciones peligrosas o enla que se almacenan o se utilizan sustancias o pre-paraciones peligrosas.

(14) Loibl, op. cit., p. 111.

(15) El problema del paso del soft law al hard lawes analizado desde un punto de vista general porJimnez de Parga y Maseda, op. cit., pp. 21 ss.

(16) Virally, op. cit., pp. 190 ss., y especialmentep. 218.

(17) Informe de la Reunin del Grupo Especial deExpertos sobre las formas ms eficaces de coopera-cin internacional contra la delincuencia transnacio-nal, Viena, diciembre 1993 (E/CN.4/1994/4/Add.2,10).

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embargo, aunque durante la realizacindel 9 Congreso de las Naciones Unidassobre Prevencin del Delito y Tratamien-to del Delincuente, realizado en El Cairoentre el 29 de abril y el 8 de mayo de1995, el tema de las posibilidades y lmi-tes de la justicia penal en la proteccinecolgica fue materia de un curso prcti-co y, por cierto, estuvo presente en lasdiscusiones y resoluciones del Congreso,donde se sugirieron diversas posibilida-des para fomentar la aplicacin del dere-cho penal, a fin de proteger el medio am-biente en el contexto de las condicionessociales, culturales y econmicas de de-terminados pases, no se lleg en dichaoportunidad a nada ms concreto que su-gerir la elaboracin de un tratado inter-nacional al respecto (cuyos trabajos no sehan iniciado); mencionar la existencia deciertos delitos contra el medio ambien-te, incluyendo los relativos al patrimo-nio cultural, los relativos al manejo dedesechos txicos y a la flora y fauna; se-alar que la tradicin romanista contrariaa la responsabilidad penal de las personasjurdicas era un instrumento ineficaz paracombatir los delitos graves contra el me-dio ambiente porque la gran mayora delos delitos de degradacin ambiental eraatribuible a entidades privadas y pbli-cas; y observar que era urgente obtenerms informacin sobre los resultados prc-ticos de la aplicacin del derecho penalpara proteger el medio ambiente por me-dio de una evaluacin de las medidasadoptadas en ese sentido.(18) Y ya en el10 Congreso de las Naciones Unidas so-bre Prevencin del Delito y Tratamientodel Delincuente, Viena, 10 a 17 de abrilde 2000, aunque el tema de la adopcinde medidas con relacin a los delitos con-tra el medio ambiente fue propuesto a laAsamblea General dentro del documentopreparatorio denominado Gua para lasDeliberaciones, de 22 de septiembre de1998,(19) lo cierto es que la dinmica del

Congreso, encaminado posteriormente a laelaboracin de la Declaracin de Vienasobre la delincuencia y la justicia: frente alos retos del siglo XXI,(20) dej completa-mente de lado el tema de los delitos medio-ambientales, que ni siquiera son mencio-nados en dicha Declaracin.(21)

Pero tampoco la existencia de un Tra-tado o Convencin multi o bilateral ga-

(18) Informe del Noveno Congreso de las NacionesUnidas sobre Prevencin del Delito y Tratamientodel Delincuente, El Cairo, 29 de abril a 8 de mayode 1995 (A/CONF.169/16, 352-361).

(19) A/CONF.187/PM.1,29.

(20) De hecho, dicha Declaracin (A. CONF.187/4/Rev. 3) fue adoptada como la principal Resolucindel Congreso (Informe del Dcimo Congreso de lasNaciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tra-tamiento del Delincuente, Viena 10 a 17 de abril de2000, A/CONF.187/15, 1).

(21) El Congreso se centr bsicamente en los pro-blemas derivados de la emergencia de los delitosgraves de carcter mundial y de la necesidad decooperacin para su prevencin y el control de ladelincuencia organizada transnacional (A.CONF.187/4/Rev. 3, Prembulo), materias que sedistribuyeron en cuatro temas: promocin del impe-rio de la ley y fortalecimiento del sistema de justi-cia penal; cooperacin internacional en la lucha con-tra la delincuencia transnacional; prevencin eficazdel delito, particularmente los relativos a la corrup-cin, la violencia contra las mujeres y el trfico depersonas, y la responsabilidad y equidad en el tra-tamiento de delincuentes y vctimas en el procesopenal. Sin embargo, el principal punto que abordala Declaracin es el compromiso de los EstadosMiembros para concluir las negociaciones destina-das a la adopcin de la Convencin de las NacionesUnidas contra la Delincuencia Organizada Trans-nacional y sus Protocolos (A. CONF. 187/4/Rev. 3,5 a 10). La Convencin referida qued abierta parala firma de los Estados Miembros en la Conferenciade Alto Nivel que tuvo lugar en Palermo, Italia,entre el 12 y el 15 de diciembre de 2000. En ella nose aborda especficamente el tema de los delitos am-bientales (salvo que se consideren incorporados mer-ced la clusula general que la hace aplicable a tododelito grave, entendido como tal aqul cuya penaes igual o superior a cuatro aos de privacin delibertad, arts. 2, a) y 3, b)), siendo sus temas princi-pales, por una parte, eliminar las diferencias exis-tentes entre los diferentes sistemas de justicia cri-minal que bloquean la asistencia recproca, y porotra, establecer los estndares bsicos para la ade-cuacin de las leyes locales a una efectiva persecu-cin del crimen organizado, incluyendo la penaliza-cin de determinadas conductas graves (lavado dedinero, asociaciones delictivas, corrupcin a gran es-cala y obstruccin a la justicia, arts. 5, 6, 8 y 23[adems, en los Protocolos se pone especial atencina la lucha contra el trfico de personas e inmigran-tes y la trata de blancas y nios para fines sexua-les]), y la adopcin de medidas eficaces de vigilanciapolicial, proteccin de testigos y facilitacin de lasextradiciones.

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rantiza que en ellos se encuentren esta-blecidas obligaciones ms o menos preci-sas en esta materia, pues como sealaVirally, con independencia del nombre quese le asigne, la observacin prcticapone de manifiesto una multiplicacin delos acuerdos internacionales concertadosentre los estados, a menudo con la parti-cipacin o bajo la gida de organizacionesinternacionales, a veces de carcter so-lemne y carentes de efectos jurdicos.(22)

Slo queda, por tanto, y como sealaFernndez de Casadevante,(23) recurrir allenguaje empleado por las normas con-vencionales para determinar su verdade-ro alcance.(24) De este modo, Fernndez

de Casadevante, siguiendo a Virally cla-sifica las normas convencionales en tresgrupos:(25) a) las que imponen obligacio-nes concretas, como sucede particularmen-te en los convenios relativos a la luchacontra la contaminacin del mar por hi-drocarburos y en el Convenio 29 sobreresponsabilidad internacional por daoscausados por objetos espaciales; b) las queimponen obligaciones generales no concre-tadas, esto es, obligaciones de buena vo-luntad, que dependen exclusivamente dela opinin que tiene el deudor de la obli-gacin del comportamiento que debe adop-tar para conformarse a esa obligacin, ypor tanto, su voluntad no se halla sujetaa ningn constreimiento,(26) como suce-dera con las obligaciones convencionalesde informacin, consulta, cooperacin, ne-gociacin y otras cuando no son concre-tadas ni desarrolladas por el texto con-vencional;(27) y c) las que imponen obliga-ciones de desarrollo discrecional, que tie-nen un objeto concreto bien definido, eva-luable desde el exterior, pero cuya puestaen prctica depende de una apreciacinsubjetiva que el contrayente se ha reser-vado desarrollar de manera ms o menosdiscrecional,(28) entre las que se citan to-das las obligaciones que caen bajo las fr-mulas se esforzarn, har todo lo posi-ble, fomentar, etc.

La sola enunciacin de esta clasifica-cin nos lleva rpidamente a la conclu-sin preliminar de que slo las normasconvencionales incorporadas en el primergrupo podran imponer una obligacin es-tricta respecto al establecimiento de deli-tos en el ordenamiento interno de los es-tados suscriptores. En el resto de los ca-sos, aunque podra considerarse posible yhasta conveniente establecer sanciones decarcter penal en el ordenamiento inter-

(22) Virally, op. cit., p. 151.(23) Fernndez de Casadevante, op. cit., p. 108.(24) La cuestin del lenguaje adoptado por los tex-

tos del Derecho Internacional adquiri, en materiapenal ambiental, inusitada importancia en la discu-sin de los textos preliminares de algunos artculossobre Responsabilidad de los Estados, que se en-cuentra en elaboracin en el seno de la Comisin deDerecho Internacional. En efecto, en sus primerasversiones, el texto que manejaba la Comisin intro-duca los conceptos de crmenes y delitos internacio-nales, cometidos por los Estados. La conceptualiza-cin fue objeto de debate, y fuerte oposicin por partede las principales potencias internacionales (EstadosUnidos, Francia, Alemania, etc.), como puede verseen el Primer Informe sobre responsabilidad de losEstados del Relator Especial, Sr. James Crawford(A/CN.4/490/Add.1, 52-60), y las buenas razones da-das para no confundir el incumplimiento de obliga-ciones internacionales con la responsabilidad penalinternacional hicieron tanta fuerza que el propio Re-lator Especial termina por recomendar la supresinde las normas vinculadas al concepto de crimen in-ternacional y sus efectos, y particularmente del art. 19del Proyecto) que consideraba en su N 3, letra c)como crimen internacional del Estado una violacingrave de una obligacin internacional de importan-cia esencial para la salvaguardia y la proteccin delmedio humano, como las que prohben la contamina-cin masiva de la atmsfera o de los mares) (A/CN.4/490/Add.1, 100). Esta recomendacin ha sidoacogida por la Comisin de Derecho Internacional,como puede verse en el Proyecto de Artculos aproba-do provisionalmente por el Comit de Redaccin ensegunda lectura, de 11 de agosto de 2000 (A/CN.4/L.600), donde ya no se hace referencia alguna a cr-menes o delitos internacionales cometidos por los Es-tados, e incluso se ha tenido el cuidado de no mencio-nar ninguna obligacin referida a materias especfi-cas incluidas las medioambientales, al establecer-se especiales regulaciones para las Violaciones gra-ves de obligaciones para con la comunidad interna-cional en su conjunto (arts. 41 ss.).

(25) Fernndez de Casadevante, op. cit., p. 109.(26) Virally, Michel, La distinction entre textes

internationaux de porte juridique et textes inter-nationaux dpourvus de porte juridique, en An-nuaire I.D.I., vol. 60-I, 1985, pp. 166-257, cit. porFernndez de Casadevante, op. cit., p. 109 s.

(27) Fernndez de Casadevante, op. cit., p. 110.(28) Virally, La distinction, cit. por Fernndez de

Casadevante, op. cit., p. 110.

PRIMERA PARTE100

no, ello no derivara de la suscripcin ono de las normas convencionales de quese trate, sino simplemente de un acto dis-crecional del Estado no impuesto por laobligacin internacional, y en donde, tra-tndose muchas veces de adoptar medi-das, segn el lenguaje de los tratados, elcarcter civil, administrativo o penal delas que se adopten (cuando no est clara-mente definido su carcter administrati-vo o civil), ser una decisin soberana delEstado suscriptor, cuya conveniencia, uti-lidad y oportunidad debe justificarse enel plano local, sin que la norma conven-cional internacional determine en modoalguno el sentido de la adecuacin nor-mativa que se proponga llevar adelante.

No es casual, por tanto, que en su an-lisis caso a caso, Loibl slo nos entreguealgunos escasos ejemplos de tratados queimponen obligaciones de establecer medi-das en el derecho interno de carcter pe-nal o administrativo sancionador: CITES(art. VIII, par. 1), Protocolo Ambiental delTratado Antrtico de 1991, y ConvencinMARPOL 1973/1978.(29)

1.3. CONCLUSIONES PRELIMINARES

Teniendo en cuenta el carcter de softlaw de buena parte de los instrumentosinternacionales en materia ambiental, ylos principios de que las obligaciones in-ternacionales contradas por los Estadosdeben cumplirse de buena fe,(30) de queexiste el deber general de conformar elderecho interno a las obligaciones de de-recho internacional,(31) pero que al mis-mo tiempo corresponde a cada Estado sus-criptor arbitrar las medidas legales queestime sean las ms adecuadas para cum-plir las obligaciones que contrae,(32) pare-ce indiscutible que de la participacin enOrganismos Internacionales, en la sus-

cripcin de Declaraciones, Recomendacio-nes o Resoluciones, y aun de la celebra-cin de Convenciones Internacionales mul-ti o bilaterales para la proteccin del me-dio ambiente, pueden derivarse ciertasobligaciones de adoptar medidas en el or-den interno que impliquen modificacioneslegales, pero de ello no se deriva necesa-riamente el establecimiento de una obli-gacin internacional de establecer figu-ras penales para su proteccin en todos oen la mayor parte de los casos.

Es ms, podra afirmarse que, en prin-cipio, sern escasos los casos en que lasnormas internacionalmente obligatoriascontemplen expresa y especficamente elestablecimiento de sanciones penales comomedidas para la proteccin del medio am-biente o de sus recursos,(33) quedando suproteccin entregada a otros medios deaccin libremente arbitrados por el Esta-do dentro del margen que permite la obli-gacin que se trata.

Adems, se debe tener presente queincluso en aquellas situaciones en que seimponga una obligacin precisa de incri-minar penalmente un determinado hecho,los Estados son soberanos, de acuerdo alprincipio de legalidad el cual es un dere-cho humano reconocido, tambin interna-cionalmente,(34) para crear en su derechointerno las figuras penales correspondien-tes a esas obligaciones, por lo que en ta-les materias, carecern de aplicacin di-recta en el orden penal interno las nor-mas de los tratados internacionales co-rrespondientes,(35) y el incumplimiento delEstado deber hacerse valer por la vaque el respectivo instrumento internacio-

(29) Loibl, op. cit., p. 124.(30) Benadava, Santiago, Derecho internacional p-

blico, 6 ed., Santiago, 1999, p. 49.(31) Brownlie, op. cit., p. 35.(32) Jean Combacau / Serge Sur, Droit internatio-

nal public, 3 ed., Paris, 1997, p. 176. Lo que seaplica, salvo que se tratase de un tratado que con-tenga normas self executign, categora bien discu-tible por lo dems.

(33) Loibl, op. y loc. cit.(34) Cfr. Jean Pierre Matus Acua, La ley penal y

su interpretacin, Santiago, 1994, pp. 34 ss.(35) Con la excepcin posible de considerar tales

normas como complementarias de una ley penal enblanco que se remitiese a ellas genrica o especfica-mente, como sucedera en el mbito europeo, segnseala Ral Carnevali, Derecho penal y derecho san-cionador de la Unin Europea, Granada, 2001, p.111. En el mbito del derecho administrativo sancio-nado, no regido estrictamente por el principio de le-galidad, las limitaciones son menores, como demues-tra la abierta remisin que al Convenio MARPOLhace el art. 150 de la Ley de Navegacin, D.L. 2.222.

DERECHO 101

nal disponga al efecto,(36) aunque natural-mente no podr oponerse como excusapara el incumplimiento el propio derechointerno.(37)

2. OBLIGACIONES DE ESTABLECERDELITOS MEDIOAMBIENTALES,

CONTENIDAS EN LOS TRATADOSINTERNACIONALES SUSCRITOS POR

CHILE, ACTUALMENTE VIGENTES

Conforme hemos visto en el apartadoanterior, puesto que tanto la naturalezadel instrumento internacional como el len-guaje empleado en el mismo son los prin-cipales factores que nos permiten determi-nar si un texto dado contiene o no unaobligacin especfica de establecer sancio-nes penales para hechos que pudieran con-siderarse lesivos al medio ambiente, la de-terminacin de las especficas obligacionesdel Estado de Chile en esta materia supo-ne el anlisis caso a caso de las normasinternacionales suscritas por Chile y quese encuentren actualmente vigentes.

Sin embargo, la cuestin acerca de dilu-cidar con precisin cules son los tratadosde carcter medioambiental suscritos porel Estado de Chile, atendido el explosivoaumento de stos en las ltimas dcadas,es un aspecto que resulta imposible de abor-dar con exactitud en esta investigacin.

No obstante, puesto que las obligacionesque en nuestro caso tratamos de dilucidarson de tal precisin e importancia (estable-cer determinados delitos en el ordenamien-to interno), podemos asumir con tranquili-dad que una revisin de los textos recogi-dos en las principales recopilaciones hechashasta la fecha, tanto por la Comisin Na-cional del Medio Ambiente,(38) como por ladoctrina nacional ms reconocida,(39) nosofrece suficiente material para llegar a con-

clusiones bien precisas acerca de la mate-ria de nuestras indagaciones.

Siguiendo en lo medular las categorassentadas por Virally,(40) pero adaptndolasa la especificidad de esta investigacin, ydescartando en primer lugar aquel conjun-to de instrumentos internacionales relati-vos al medio ambiente que por su natura-leza u objeto no aluden directa o indirecta-mente a la conveniencia de establecer unrgimen penal medioambiental,(41) podemos

(36) Como paradigmticamente sucede con los me-canismos de informacin de CITES, v. notas al pieN 58 ss. y el texto a que hacen referencia.

(37) As, ya Andrs Bello en su Derecho Internacio-nal, sostena claramente que la legislacin de unestado no puede alterar el derecho de jentes, ObrasCompletas, t. X., Santiago, 1872, p. 21.

(38) Montenegro / Herv / Durn, op. cit., passim.Y las Recopilaciones

(39) Llanos, op. cit., passim.

(40) Cfr., supra, p. 1.(41) Entre esta clase de instrumentos podemos men-

cionar los siguientes:Como parte del denominado soft law, la Decla-

racin de Santiago, sobre Zona Martima, de 18 deagosto de 1952; el Tratado entre la Repblica deChile y la Repblica Argentina sobre Medio Am-biente y su Protocolo Especfico Adicional sobre Re-cursos Hdricos Compartidos, Buenos Aires, 2 deagosto de 1991; la Declaracin de Cancn, de mayode 1992, realizada en la Conferencia Internacionalde Pesca Responsable; la Declaracin sobre la Orde-nacin, la Conservacin y el Desarrollo Sosteniblede los Bosques, Ro de Janeiro, junio 1992; y laConvencin Marco de las Naciones Unidas sobre elCambio Climtico, Ro de Janeiro, junio de 1992.

Entre el derecho internacional convencional, re-ferido a la Antrtida, el Tratado Antrtico, Washing-ton, 1 de diciembre de 1959; y el Protocolo Especfi-co Adicional sobre Proteccin del Medio AmbienteAntrtico entre la Repblica de Chile y la Repbli-ca Argentina, Bs. Aires, 2 de agosto de 1991.

Entre el derecho internacional convencional, re-ferido a la conservacin de los recursos vivos, elConvenio sobre la Conservacin de Especies Migra-torias de la Fauna Salvaje, Bonn, 23 de junio de1979; la Convencin Relativa a las Zonas Hmedasde Importancia Internacional Especialmente comoHbitat de la Aves Acuticas, Ramsar, 2 de febrerode 1971, y su Protocolo de enmiendas, Pars, 3 dediciembre de 1982, el Convenio Interamericano deSanidad Vegetal, Bs. Aires, 24 de julio de 1948; eltexto revisado en 1979, de la Convencin Interna-cional de Proteccin Fitosanitaria, Roma, 1951.

Entre el derecho internacional convencional, refe-rido a la contaminacin del mar, el Convenio Interna-cional sobre Responsabilidad Civil por Daos Causa-dos por la Contaminacin de las Aguas del Mar porHidrocarburos, Bruselas, 29 de noviembre de 1969, ysus Protocolos de 1984 y 1992; el Convenio Interna-cional de Constitucin de un Fondo Internacional deIndemnizacin de Daos Causados por la Contamina-cin de Hidrocarburos, de 1969, y sus Protocolos de1971, 1984 y 1992; el Convenio Internacional Relativoa la Intervencin en Alta Mar en Casos de Accidentesque Causen una Contaminacin por Hidrocarburos,Bruselas, 1969, y su Protocolo de 1973; el Acuerdosobre la Cooperacin Regional para el Combate contrala Contaminacin del Pacfico Sudeste por Hidrocar-buros y otras Sustancias Nocivas en Casos de Emer-

PRIMERA PARTE102

ordenar los instrumentos pertinentes, des-cendiendo desde aquellos que slo contem-plan obligaciones ms o menos generalesde adaptar la legislacin interna de los Es-tados a los requerimientos de proteccin

del medio ambiente, hasta llegar a los queimponen concretas obligaciones de estable-cer delitos y sanciones de carcter penal,no sujetas a la discrecin de los Estados.

As, podemos considerar como una sim-ple invitacin a observar un comporta-miento determinado,(42) el Principio 11 dela Declaracin de Ro sobre el Medio Am-biente y el Desarrollo, Conferencia de lasNaciones Unidas sobre el Medio Ambien-te y el Desarrollo, Ro de Janeiro, 3 al 14de junio de 1992, segn el cual, los Esta-dos debern promulgar leyes eficaces so-bre el medio ambiente. El propio princi-pio que all se recoge establece una claradelimitacin a esta invitacin, pues agre-ga, a rengln seguido, que las normas,los objetivos de ordenacin y las priorida-des ambientales deberan reflejar el con-texto ambiental y de desarrollo al que seaplican, y que las normas aplicadas poralgunos pases pueden resultar inadecua-das y representar un costo social y econ-mico injustificado para otros pases, enparticular los pases en desarrollo, que-dando en definitiva la adecuacin norma-tiva supeditada a los niveles de desarro-llo de cada pas, sin que sea posible argu-mentar la necesidad de armonizar distin-tas regulaciones medioambientales entredistintos pases.(43)

Un poco ms que una invitacin, perono mucho ms que una sugerencia pare-cen ser las prescripciones del Convenio so-bre la Diversidad Biolgica, adoptado enla misma Conferencia Internacional de Rode Janeiro, el 5 de junio de 1992, cuyoartculo 8 obliga a cada parte Contra-tante, en la medida de lo posible y segnproceda [el destacado es nuestro], esta-blecer un sistema de reas protegidas oreas donde haya que tomar medidas es-

gencia, Lima 12 de noviembre de 1981, y su Protocolode 1983; el Convenio Internacional sobre Coopera-cin, Preparacin y Lucha contra la Contaminacinpor Hidrocarburos, de 1990; y, finalmente, como unaobligacin de carcter general para prevenir la con-taminacin de los mares, pero que no alude a ningunamedida legislativa concreta, podemos mencionar la con-templada en el art. 4 relativo al Convenio para laProteccin del Medio Ambiente y la Zona Costera delPacfico Sudeste, Lima, 12 de noviembre de 1981, queimpone a los Estados suscriptores adoptar entre otrasmedidas, las destinadas a reducir en el mayor gradoposible: a) Las descargas de sustancias txicas, perju-diciales y nocivas, especialmente aquellas que seanpersistentes: i. Desde fuentes terrestres. ii. Desde laatmsfera o a travs de ella; y iii. Por vertimiento. b)La contaminacin causada por buques, en particularaquellas para prevenir accidentes, hacer frente a emer-gencias, garantizar la seguridad de las operaciones enel mar, prevenir descargas intencionales y reglamen-tar el diseo, la construccin, el equipo, la explotaciny la dotacin de los buques de acuerdo a las normas yreglas internacionales generalmente aceptadas; y c) lacontaminacin proveniente de todos los otros disposi-tivos e instalaciones que funcionen en el medio mari-no, en particular aquellos para prevenir accidentes,hacer frente a emergencias, garantizar la seguridadde las operaciones en el mar y reglamentar el diseo,la construccin, el equipo y la dotacin de esas insta-laciones o esos dispositivos.

Entre el derecho internacional convencional, re-ferido a la energa nuclear, el Convenio Acerca de laResponsabilidad Civil en Materia de Energa Nu-clear, Pars, 29 de julio de 1960 y su Convenio Com-plementario de 1963; la Convencin sobre la Respon-sabilidad de los Explotadores de Buques Nucleares,Bruselas, 25 de mayo de 1962; la Convencin de Vie-na sobre Responsabilidad Civil por Daos Nucleares,21 de mayo de 1963; el Protocolo Comn de 1988relativo a la Aplicacin de la Convencin de Viena ydel Convenio de Pars, Viena, 21 de septiembre de1988; el Convenio Relativo a la Responsabilidad Ci-vil en la Esfera del Transporte Martimo de Materia-les Nucleares, Bruselas, 17 de diciembre de 1971; laConvencin sobre la Pronta Notificacin de Acciden-tes Nucleares, Viena, 26 de septiembre de 1986; laConvencin sobre Asistencia en Caso de AccidenteNuclear o Emergencia Radiolgica, Viena, 26 de sep-tiembre de 1986; el Tratado sobre la No Proliferacinde Armas Nucleares; el Tratado para la Proscripcinde las Armas Nucleares en la Amrica Latina, Mxi-co, 14 de febrero de 1967, sus Protocolos y Enmien-das; el Convenio de Lima que establece la Organiza-cin Latinoamericana de Energa, de 1973; y el Tra-tado sobre Prohibicin de Armas Nucleares y otrasArmas de Destruccin en Masa en los Fondos Mari-nos y Ocenicos y su Subsuelo.

(42) Virally, op. cit., pp. 190 ss., y especialmentep. 218.

(43) Adems, se debe tener presente que, respectoal derecho penal propiamente tal, en la propia Con-ferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Am-biente y Desarrollo, Ro de Janeiro, junio de 1992,Programa 21, Captulo 17, se afirma, en su punto17.21, que para prevenir la degradacin del mediomarino sera ms til una estrategia de precauciny prevencin que de reaccin.

DERECHO 103

peciales para conservar la diversidad bio-lgica y la legislacin necesaria y/u otrasdisposiciones de reglamentacin para laproteccin de especies y poblaciones ame-nazadas. De similar forma, el Conveniode Viena para la Proteccin de la Capa deOzono, de 22 de marzo de 1985, en suart. 2.2 b), y bajo el epgrafe de Obligacio-nes generales, entrega a la discrecin delas Partes de conformidad con los mediosde que dispongan y en la medida de susposibilidades [el destacado es nuestro], laadopcin de las medidas legislativas o ad-ministrativas adecuadas [] para contro-lar, limitar, reducir o prevenir las activi-dades humanas bajo su jurisdiccin o con-trol en el caso de que se compruebe queestas actividades tienen o pueden tenerefectos adversos como resultado de la mo-dificacin o probable modificacin de lacapa de ozono.(44) En esta misma lnea, laConvencin sobre la Proteccin del Patri-monio Mundial Cultural y Natural, Pars,noviembre de 1972, reduca la intensidadde las obligaciones de las partes con tr-minos similares, disponiendo en su artcu-lo 5.d) que cada uno de los Estados Par-tes en la presente Convencin procurardentro de lo posible adoptar las medidasjurdicas, cientficas, tcnicas, administra-tivas y financieras adecuadas, para identi-ficar, proteger, conservar, revalorizar y re-habilitar el patrimonio cultural y naturalsituado en su territorio.

Ms importancia tienen, sin duda, losinstrumentos que establecen una obliga-cin concreta de modificar o adecuar lalegislacin interna para regular una situa-cin determinada. Aqu, sin embargo, de-bemos todava distinguir entre los instru-mentos que contienen esa clase de obliga-ciones concretas, pero sin prejuzgar acer-ca de la naturaleza civil, administrativa openal de la modificacin legal que impo-nen (y por tanto, dejan a la discrecin so-berana de los Estados determinar la clasede modificacin legal a realizar) y aquellosque directa o indirectamente indican que

dicha modificacin ha de hacerse estable-ciendo especficas figuras penales.

As, entre los instrumentos internacio-nales que establecen obligaciones concre-tas de modificar o adecuar la legislacininterna, dejando a la discrecin del Esta-do decidir si tal modificacin incluir o nodisposiciones de carcter penal, encontra-mos las siguientes normas convencionales:El artculo 2 (2) de la Convencin sobreConservacin de Focas Antrticas, y suApndice, Londres 1 de junio de 1972;(45) elArtculo V de la Convencin para la protec-cin de la Flora, la Fauna y las BellezasEscnicas Naturales de Amrica, Washing-ton, 12 de octubre de 1940;(46) los artcu-los 2 y 4 del Convenio para la Conserva-cin y Manejo de la Vicua, Lima, diciem-bre de 1979;(47) el Artculo Tercero del Con-venio sobre Resguardo de Bosques Fronte-rizos contra Incendios, suscrito entre el Go-bierno de Chile y el de Argentina, Santia-

(44) Posteriormente, los sucesivos protocolos de estaConvencin (particularmente el de Montreal de 1987)han ido especificando las obligaciones de las partes,aunque sin hacer referencia directa al establecimien-to de sanciones penales.

(45) Art. 2(2) Cada Parte Contratante adoptarpara sus nacionales y los buques bajo su banderalas leyes, reglamentos y otras medidas, incluso unsistema de permisos segn sea apropiado, que pue-dan ser necesarios para la ejecucin de esta Con-vencin. La Convencin establece cuotas de caza,tiempos de veda y prohibiciones respecto del recur-so foca antrtica.

(46) Artculo V. 1. Los Gobiernos Contratantes con-vienen en adoptar o en recomendar a sus respectivoscuerpos legislativos competentes, la adopcin de leyesy reglamentos que aseguren la proteccin y conserva-cin de la flora y fauna dentro de sus respectivos te-rritorios y fuera de los parques y reservas nacionales,monumentos naturales y de las reservas de regionesvrgenes mencionados en el artculo II. Dichas regla-mentaciones contendrn disposiciones que permitanla caza o recoleccin de ejemplares de fauna y florapara estudios e investigaciones cientficas por indivi-duos, y organismos debidamente autorizados.

2. Los Gobiernos Contratantes convienen enadoptar el recomendar a sus respectivos cuerpos le-gislativos la adopcin de leyes que aseguren la pro-teccin y conservacin de los paisajes, las formacio-nes geolgicas extraordinarias, y las regiones y losobjetos naturales de inters esttico o valor cientfi-co o histrico.

(47) Art. 2 Los gobiernos signatarios prohben lacaza y la comercializacin ilegales de la vicua, susproductos y derivados en el territorio de sus respec-tivos pases.

Art. 4 Los gobiernos signatarios prohben la ex-portacin de vicuas frtiles, semen u otro materialde reproduccin con excepcin de aquellas destina-das a alguno de los pases miembros para fines deinvestigacin y/o repoblamiento.

PRIMERA PARTE104

go de Chile, 22 de diciembre de 1961;(48) elart. 4 del Protocolo de Montreal Relativoa las Sustancias Agotadoras de la Capa deOzono, de 16 de septiembre de 1987, susEnmiendas y Ajustes;(49) el Artculo III delProtocolo para la Proteccin del PacficoSudeste contra la Contaminacin Prove-nientes de Fuentes Terrestres, Quito, 22de julio de 1983;(50) el Artculo II del Proto-colo para la Proteccin del Pacfico Sudes-te contra la Contaminacin Radiactiva,Paipa (Colombia), 1981;(51) y los Artculos

2 y 3 de la Convencin sobre Prohibicinde Pesca con Redes de Deriva de GranEscala en el Pacfico Sur, 1989, y su Pro-tocolo de 1990.(52)

Finalmente, entre los instrumentos in-ternacionales que imponen obligacionesconcretas de modificar o adecuar precisay determinadamente la legislacin inter-na en orden a establecer disposiciones decarcter penal, se encuentran los siguien-tes:(53)a) La Convencin Internacional para la

Regulacin de la Caza de Ballenas ysu Anexo, Washington, de 2 de diciem-bre de 1946, cuyo Artculo IX disponeque (1) cada Gobierno Contratante to-mar las medidas apropiadas para ase-gurar la aplicacin de las disposicionesde la presente Convencin y la sancinpara las infracciones a tales disposicio-nes en las operaciones efectuadas por

(48) Artculo Tercero. Los Gobiernos de Chile yArgentina se comprometen a prohibir, entre el 1 denoviembre y el 31 de marzo de cada ao el uso delfuego como medio de habilitar terrenos de cualquie-ra naturaleza en la zona que se designa (franja de15 kms. cuadrados a cada lado de la frontera, entrelos paralelos 36 y 45 Latitud Sur, cuya calidad serde terrenos forestales [artculo segundo]).

(49) Artculo 4 Control del comercio con Estadosque no sean Partes en el Protocolo.

1. Al 1 de enero de 1990, toda Parte prohibirla importacin de las sustancias controladas quefiguran en el anexo A procedente de cualquier Esta-do que no sea Parte en el presente Protocolo.

1bis. En el plazo de un ao a contar de la entra-da en vigor de las disposiciones del presente prra-fo, toda Parte prohibir la importacin de sustan-cias controladas que figuran en el Anexo B proce-dente de cualquier Estado que no sea Parte en elpresente Protocolo.

2. A partir del 1 de enero de 1993, toda Parteprohibir la exportacin de sustancias controladasque figuran en el anexo A a los Estados que no seanPartes en el presente Protocolo.

2bis. Transcurrido un ao a contar de la entradaen vigor de las disposiciones del presente prrafo,toda Parte prohibir la exportacin de sustancias con-troladas que figuran en el anexo A a los Estados queno sean Partes en el presente Protocolo.

Las sustancias de los anexos referidos son cloro-fluorocarbonos y derivados que se clasifican segnsu potencialidad de agotamiento del ozono.

(50) Artculo III: Obligaciones generalesLas Altas Partes Contratantes dictarn leyes

y reglamentos para prevenir, reducir y controlar lacontaminacin del medio marino proveniente defuentes terrestres, incluso los ros, estuarios, tube-ras y estructuras de desage, teniendo en cuentalas reglas y estndares, as como las prcticas yprocedimientos recomendados que se hayan conve-nido internacionalmente (inc. 2).

(51) Artculo II: Las Altas Partes Contratantesacuerdan prohibir todo vertimiento de desechos ra-diactivos y otras sustancias radiactivas en el mar y/o en el lecho de ste, dentro del mbito de aplica-cin del presente Convenio. Igualmente, las AltasPartes Contratantes acuerdan prohibir todo ente-rramiento de desechos radiactivos u otras sustan-cias en el subsuelo del mar dentro del mbito deaplicacin del presente Convenio.

(52) Artculo 2: Cada Parte se compromete a pro-hibir a sus nacionales y barcos pesqueros registra-dos en virtud de sus leyes, el uso de redes de derivadentro del Area de la Convencin.

Art. 3. Medidas contra las actividades de pescacon redes de deriva. 1. Cada Parte se compromete a:

b) adoptar medidas compatibles con el dere-cho internacional para restringir las actividades depesca con redes de deriva dentro del Area de laConvencin, incluso pero sin limitarse a:

i) prohibir el uso de redes de deriva dentro dereas que estn dentro de su jurisdiccin pesquera,

ii) prohibir el transbordo de capturas obtenidascon redes de deriva dentro de las reas que estndentro de su jurisdiccin.

Adems, facultativamente, el art. 3.2 seala otrasmedidas que podran adoptar las Partes: a) prohi-bir el desembarque de capturas obtenidas con redesde deriva dentro de su territorio; b) prohibir el pro-cesamiento de capturas obtenidas con redes de deri-va dentro de su territorio; b) prohibir el procesa-miento de capturas obtenidas con redes de derivaen instalaciones que estn dentro de su jurisdiccin;c) prohibir la importacin de cualesquiera peces oproductos pesqueros, ya sea procesados o no, quehayan sido capturados utilizando una red de deri-va; d) restringir el acceso a puertos e instalacionesde servicio portuario a barcos dedicados a la pescacon redes de deriva; y e) prohibir la posesin deredes de deriva a bordo de cualquier barco pesquerodentro de las aguas bajo su jurisdiccin pesquera.

(53) Loibl, op. y loc. cit., menciona la mayor partede las normas internacionales comprendidas en estegrupo de casos entre las que permiten adoptar me-didas propias de ordenamiento penal y administra-tivo sancionador, sin tomar claro partido por una uotra opcin.

DERECHO 105

personas o por naves bajo su jurisdic-cin, agregando (3) los juicios por in-fracciones o contravenciones a estaConvencin sern entablados por el Es-tado que tenga jurisdiccin sobre talesdelitos;(54)

b) La Convencin sobre la Proteccin Fsicade los Materiales Nucleares, Viena/Nue-va York, de 3 de marzo de 1980, cuyoartculo 7 establece que la comisin in-tencionada de los actos que se detallan,relacionados con el trfico ilcito de ma-teriales nucleares (plutonio y uranio ensu estado no mineral) (1) ser conside-rada como delito punible por cada Esta-do Parte en virtud de su legislacin na-cional y que (2) cada Estado Parte de-ber considerar punibles los delitos des-critos [] mediante la imposicin de pe-

nas apropiadas que tengan en cuenta lagravedad de su naturaleza; (55)

c) La Convencin de Basilea sobre el Con-trol de los Movimientos Transfronteri-zos de Desechos Peligrosos y su Elimi-nacin, de 1989, cuyo artculo 4 esta-blece como obligacin general que (3)las Partes considerarn que el trficoilcito de desechos peligrosos y otros de-sechos es delictivo, agregando, en con-secuencia, como obligacin especfica ensu artculo 9, que (5) cada Parte pro-mulgar las disposiciones legislativasnacionales adecuadas para prevenir ycastigar el trfico ilcito;(56)

(54) Entre las prohibiciones que contempla la Con-vencin, posibles de cometer por particulares, se en-cuentran el Art. IX. 2: ninguna gratificacin u otraremuneracin, calculada en relacin con los resulta-dos de su trabajo, se pagar a los caoneros y tripu-laciones de los cazadores de ballenas, cuya capturaest prohibida por la presente Convencin; y en elAnexo, los siguientes numerales: 2. Queda prohibi-do coger o matar ballenas grises o ballenas francas,salvo cuando la carne y los productos de tales balle-nas deban ser usados exclusivamente para el con-sumo local de los nativos; 3. Queda prohibido co-ger o matar ballenatos o ballenas lactantes o balle-nas hembras acompaadas por ballenatos o balle-nas lactantes.; los nmeros 4, 5, y 6, donde se pro-hbe utilizar un buque-fbrica o un barco cazadorde ballenas dependiente de aqul con el fin de cap-turar o beneficiar ballenas con barbas o jorobadasen las zonas que se designan; los nmeros 7 y 8,que prohben utilizar un buque-fbrica o un barcocazador de ballenas dependiente de aqul con el finde capturar o beneficiar ballenas con barbas duran-te un perodo de veda (15 dic.-1 de abril) en laszonas que se designan, y establecen una cuota mxi-ma de captura en dichas zonas para los perodos sinveda; el nmero 9, que prohbe capturar o matarcualquier ballenas azul, de aletas, boba, jorobada ocachalote de menos de las longitudes que se sea-lan; los nmeros 10 a 14 donde se especifican algu-nas reglas sobre la forma de explotacin de los bu-ques balleneros, tiempo de permanencia de balle-nas muertas en el agua, beneficio de los animales yremuneracin de las tripulaciones. La Comisin Ba-llenera Internacional ha creado, adems, en su 46Reunin, de 23 al 27 de mayo de 1994, un Santua-rio para las Ballenas, ubicado entre los 40 y 60 deLatitud Sur y entre los 130 Este y 130 Oeste, don-de queda prohibida completamente la captura co-mercial de toda clase de ballenas.

(55) Los hechos que, segn el art. 7.1, deben consi-derarse delictivos por los Estados Partes son lossiguientes:

a) un acto que consista en recibir, poseer, usar,transferir, alterar, evacuar o dispensar materialesnucleares sin autorizacin legal, si tal acto causa, oes probable que cause, la muerte o lesiones graves auna persona o daos materiales sustanciales;

b) hurto o robo de materiales nucleares;c) malversacin de materiales nucleares o su ob-

tencin mediante fraude,d) un acto que consista en la exaccin de materia-

les nucleares mediante amenaza o uso de violencia omediante cualquier otra forma de intimidacin;

e) una amenaza de:i) utilizar materiales nucleares para causar la

muerte o lesiones graves a una persona o daosmateriales sustanciales;

ii) cometer uno de los delitos mencionados en elapartado b) a fin de obligar a una persona fsica ojurdica, a una organizacin internacional o a unEstado a hacer algo o abstenerse de hacer algo;

f) una tentativa de cometer uno de los delitosmencionados en los apartados a), b) o c), y

g) un acto que consista en participar en cualquie-ra de los delitos mencionados en los apartados a) a f),ser considerado como delito punible por cada Esta-do Parte en virtud de su legislacin nacional.

Adems, el Art. 8 de la Convencin obliga a losEstados Parte a tomar las medidas que sean nece-sarias para establecer su jurisdiccin sobre los deli-tos indicados en caso que el delito ha sido cometi-do en el territorio de ese Estado o a bordo de unbuque o aeronave matriculado en ese Estado; elpresunto delincuente sea nacional de ese Estado; yque el presunto delincuente se encuentre en su te-rritorio y no proceda a su extradicin. Finalmente,los artculos 11 a 13 establecen reglas para facilitarlos procedimientos de extradicin, ayuda judicial re-cproca y juicio justo.

(56) La Convencin tiene por objetivo la limitaciny el control racional de los movimientos transfron-terizos y el trfico ilcito de desechos peligrosos, en-tendiendo por tales bsicamente los clnicos, farma-

PRIMERA PARTE106

d) El art. 13.1 del Protocolo al TratadoAntrtico sobre proteccin del medioambiente, Madrid, 4 de octubre de1991, que para su cumplimiento sea-la que cada Parte tomar medidasadecuadas en el mbito de su compe-tencia para asegurar el cumplimientode este Protocolo, incluyendo la adop-cin de leyes y reglamentos, actos ad-ministrativos y medidas coercitivas.(57)

Aqu, aunque el Protocolo no utiliza laexpresin delito u otra similar, almencionar separadamente las leyes, re-glamentos, y actos administrativos delas medidas coercitivas, parece no de-jar mucho lugar a otras medidas coer-citivas diferentes a la adopcin de unalegislacin penal en el orden interno;

e) El Artculo VIII de la Convencin sobreel Comercio Internacional de EspeciesAmenazadas de Fauna y Flora Silves-tres (CITES), Washington, 3 de marzode 1973.(58) Aqu, ha sido la Conferenciade las Partes establecida en la propiaConvencin la que ha asumido en susrecomendaciones y decisiones que lassanciones a que se refiere su ArtculoVIII incluyen a las propiamente pena-les, segn su contexto y teniendo encuenta su objeto y fin.(59) As, se ha de-cidido que cuando una Parte sea infor-mada por la Secretara del uso fraudu-lento de documentos emitidos por esaParte, deber proceder a investigar eidentificar a los instigadores del cri-men,(60) y se ha recomendado a las par-tes no slo hacer llegar a la Secretara

cuticos y qumicos, que sean explosivos, inflama-bles, corrosivos, txicos, etc. (Anexos I y III.)

Por trfico ilcito de desechos peligrosos se en-tiende, conforme al art. 9.1 de la Convencin, todomovimiento de desechos realizado:

a) sin notificacin a todos los Estados interesadosconforme a las disposiciones del presente Convenio; o

b) sin el consentimiento de un Estado interesadoconforme a las disposiciones del presente Convenio;

c) con consentimiento obtenido de los Estadosinteresados mediante falsificacin, falsas declara-ciones o fraude; o

d) de manera que no corresponda a los docu-mentos en un aspecto esencial; o

e) que entrae la eliminacin deliberada (por ejem-plo, vertimiento) de los desechos peligrosos o de otrosdesechos en contravencin de este Convenio y de losprincipios generales del derecho internacional.

(57) El Protocolo establece junto a un rgimen deprincipios medioambientales (art. 3) regulado bajoel sistema de evaluacin de impacto ambiental(art. 8) y medidas de cooperacin, informacin, y so-lucin de controversias, prohibiciones especficascuya infraccin podra dar origen a las medidascoercitivas de que habla el art. 13.1: As, el art. 7prohbe la actividad minera; el Anexo II prohbe,con relacin a la proteccin de la fauna y la floranativa, la toma o cualquier intromisin perjudi-cial, salvo que se cuente con una autorizacin(art. 3); prohibiciones similares, para la proteccindel suelo, agua y el hielo antrtico contempla elart. 7 del Anexo III al Protocolo, que prohbe la in-troduccin en el rea del Tratado Antrtico difeni-los policlorurados (PCB), tierra no estril, grnuloso virutas de poliestireno u otras formas similaresde embalaje, o pesticidas (aparte de aquellos quesean necesarios para fines cientficos, mdicos o hi-ginicos); en tanto que el Anexo IV, para la pre-vencin de la contaminacin marina, prohbe cual-quier descarga en el mar de hidrocarburos petrol-feros o mezclas petrolferas (art. 3.1), salvo los ca-sos autorizados por el Anexo I del MARPOL 73/78,as como la descarga de cualquier sustancia nocivalquida, la de cualquier otra sustancia qumica ode otras sustancias, en cantidades o concentracio-nes perjudiciales para el medio ambiente (art. 4),la eliminacin en el mar de cualquier material pls-tico (art. 5.1) y de cualquier otro tipo de basura(art. 5.2), salvo los restos de alimentos.

(58) Artculo VIII. 1. Las Partes adoptarn lasmedidas apropiadas para velar por el cumplimientode sus disposiciones y para prohibir el comercio deespecmenes en violacin de las mismas. Estas me-didas incluirn:

a) sancionar el comercio o la posesin de talesespecmenes, o ambos, y

b) prever la confiscacin o devolucin al Estadode exportacin de dichos especmenes.

La Convencin establece en sus arts. III, IV y Vuna Reglamentacin de las condiciones y requisitospara el comercio y posesin de especmenes de espe-cies en peligro de extincin, que podran llegar aesa situacin o de aqullas cuya explotacin o co-mercio los Estados consideren necesario prevenir orestringir. Esta reglamentacin es ms rigurosa conlas especies en peligro de extincin, y se basa, entodos los casos, en un sistema de permisos y certifi-caciones que la propia Convencin detalla (Art. VI).

(59) Art. 31.1 Convencin de Viena.(60) Decisions of the Conference of the Parties to

CITES in effect after the 11th meeting, CITES Se-cretariat, CHTELAINE-Genve 2000, p. 7. Hay quehacer notar, sin embargo, que la falsificacin y eluso de certificados o documentos pblicos u oficialesfalsos, es, en general, un delito reconocido por losEstado con independencia del contenido de dichocertificado o documento (en Chile, arts. 193 ss. C-digo Penal).

DERECHO 107

de CITES copias de las leyes ms es-trictas adoptadas en cumplimiento dela convencin e informes acerca de sueficacia,(61) sino que adems, adopten es-trictas medidas de control sobre el tr-fico ilcito de especmenes de especiesen peligro y adoptar, en caso de viola-cin de esas medidas de control, lasmedidas apropiadas, en conformidad alartculo VIII, prrafo 1, de la Conven-cin, en orden a penalizar tales viola-ciones;(62) encargndose a la Secretarade CITES que identifique las Partescuya legislacin no ha penalizado anel trfico ilcito de animales (con el pro-psito de que dichas Partes adopten lasmedidas necesarias al respecto);(63)

f) Las disposiciones del Convenio Interna-cional para Prevenir la Contaminacinpor los Buques (MARPOL 1973/1978).(64)En efecto, segn su artculo 4, todatransgresin de las disposiciones del pre-sente Convenio estar prohibida y sersancionada por la legislacin de la Ad-ministracin del buque interesado.(65)

Las transgresiones hacen referenciaa las Reglas MARPOL para evitar lacontaminacin de los mares por hidro-carburos,(66) y aunque en el texto no seutilizan expresiones como infraccionespunibles o sanciones penales conte-nidas en sus antecesores (el ConvenioInternacional para Prevenir la Conta-minacin del Mar por Hidrocarburos de1954, Reformado),(67) nuevamente el con-

(61) Resolutions of the Conference of the Parties toCITES in effect after the 11th meeting, CITES Secre-tariat, CHTELAINE- Genve 2000, Res. 4.22, p. 8.

(62) Resolutions of the Conference of the Parties toCITES in effect after the 11th meeting, CITES Secre-tariat, CHTELAINE- Genve 2000, Res. 11.3, p. 119.

(63) Resolutions of the Conference of the Parties toCITES in effect after the 11th meeting, CITES Secre-tariat, CHTELAINE- Genve 2000, Res. 8.4, p. 21.

(64) Segn el art. 9 de este Convenio, a partir desu entrada en vigor, sustituir al Convenio inter-nacional para prevenir la contaminacin del marpor hidrocarburos, 1954, reformado, entre las par-tes de ese Convenio.

(65) Art. 4. Transgresiones.1) Toda transgresin de las disposiciones del pre-

sente Convenio, donde quiera que ocurra, estar pro-hibida y ser sancionada por la legislacin de la Ad-ministracin del buque interesado. Si la Administra-cin, despus de ser informada de una transgresin,estima que hay pruebas suficientes como para incoarun procedimiento respecto a la presunta transgre-sin, har que se inicie tal procedimiento lo antesposible de conformidad con su legislacin.

2) Toda transgresin de las disposiciones del pre-sente Convenio, dentro de la jurisdiccin de cual-quier Parte en el Convenio estar prohibida y sersancionada por la legislacin de dicha Parte. Siem-pre que ocurra tal transgresin, esa Parte tomaruna de las dos medidas siguientes:

a) hacer que, de conformidad con su legislacin,se inicie procedimiento, o

b) facilitar a la administracin del buque toda lainformacin y pruebas que lleguen a su poder deque se ha producido una transgresin.

En particular, la Regla 9 del Anexo I establece queestar prohibida toda descarga de hidrocarburos o demezclas oleosas en el mar desde buques, particular-mente a menos de 50 millas marinas de la tierra msprxima o dentro de una zona especial, salvo en loscasos y en la forma autorizados por la convencin; porsu parte, la Regla 5 del Anexo II, declara que estarprohibida la descarga en el mar de sustancias lqui-das nocivas transportadas a granel (diferentes a loshidrocarburos y sus mezclas), fuera de las condicionesy procedimientos establecidos en la propia Conven-cin; la Regla 7 del Anexo III, prohbe la descargapor echazn al mar de las sustancias perjudicialestransportadas en paquetes, contenedores, tanques por-ttiles, camiones-cisterna o vagones-tanque, a me-nos que sea necesaria para proteger la seguridad delbuque o salvar vidas en el mar; la Regla 8 del AnexoIV prohbe la descarga de aguas sucias en el marfuera de los casos y condiciones establecidas en laConvencin; similar prohibicin establecen las Reglas3 y 4 del Anexo V, donde se prohbe la descarga debasura en el mar. Salvo en los casos y condicionesestablecidos en la propia Convencin.

(66) Las Reglas MARPOL comprenden una seriede detalladas medidas preventivas que van desde eldiseo a la construccin, administracin y fiscaliza-cin de buques, a fin de prevenir la contaminacindel medio marino provocada por la descarga de sus-tancias perjudiciales, o de efluentes que contengantales sustancias, en transgresin del Convenio(art. 1), incluyendo sofisticados sistemas de certifi-cados, registros y autorizaciones. Entre las sustan-cias perjudiciales controladas, se encuentran en lu-gar preferente los hidrocarburos, las sustancias no-civas lquidas transportadas a granel (qumicos), laspropias aguas sucias de los buques y sus basuras.

(67) El art. IV del Convenio Internacional para Pre-venir la Contaminacin del Mar por Hidrocarburosde 1954, reformado, al que sustituye MARPOL 1973/1978 (art. 9), estableca:

1) Toda contravencin a las disposiciones de losartculos III [descarga de hidrocarburos a menos de50 millas de tierra y en otras zonas prohibidas ypor buques no autorizados] y IX [infidelidades en ellibro registro de hidrocarburos] constituye una in-

PRIMERA PARTE108

texto de la Convencin y su objetivo ysu fin (art. 31.1. Convencin de Vie-na), parecen indicar que entre talestransgresiones, al menos las ms gra-ves han de entenderse constitutivas deinfracciones penales. As, ya el propioart. 4 habla de incoar un procedimien-to y la Convencin de las Naciones Uni-das sobre el Derecho del Mar de 1982,parece suponer casi sin lugar a dudasque las medidas a adoptar contra lastransgresiones en el mbito del cumpli-miento de los tratados relativos a la con-taminacin martima, que tales medi-das contemplan disposiciones legales enel orden interno de carcter penal. Enefecto, esta Convencin establece, juntocon la obligacin general de proteger ypreservar el medio ambiente marino(art. 192),(68) obligaciones concretas dedictar leyes y reglamentos para preve-nir, reducir y controlar la contamina-cin del medio martimo en sus diver-sas manifestaciones,(69) junto con preci-

fraccin punible por la legislacin del territorio delcual depende el buque

2) Las sanciones penales que un territorio de unGobierno Contratante impondr, segn su legisla-cin, por las descargas ilegales de hidrocarburos omezclas de hidrocarburos fuera de su mar territo-rial debern ser lo suficientemente severas como paradesalentar tales descargas ilegales y no sern msleves que las previstas para las mismas infraccio-nes cometidas en su mar territorial.

(68) Y tomar individual o conjuntamente segnproceda, todas las medidas compatibles con esta Con-vencin que sean necesarias para prevenir, reduciry controlar la contaminacin del medio marino pro-cedente de cualquier fuente, utilizando a estos efec-tos los medios ms viables de que dispongan y en lamedida de sus posibilidades (art. 194.1).

(69) Las obligaciones concretas de los Estados alrespecto son las siguientes:

a) dictarn leyes y reglamentos para prevenir,reducir y controlar la contaminacin del medio ma-rino procedente de fuentes terrestres, incluidos losros, estuarios, tuberas y estructuras de desage,teniendo en cuenta las reglas y estndares, as comolas prcticas y procedimientos recomendados, quese hayan convenido internacionalmente (art. 207.1);

b) dictarn leyes y reglamentos para prevenir,reducir y controlar la contaminacin del medio ma-rino por vertimiento (art. 210.1); y

c) dictarn leyes y reglamentos para prevenir,reducir y controlar la contaminacin del medio ma-rino causada por buques que enarbolen su pabelln

sas reglas de procedimiento, prescripciny competencia, dando preferencia a lajurisdiccin (criminal) del pabelln;(70)

g) Similar situacin a la del ConvenioMARPOL 1973/1978 se presenta res-

o estn matriculados en su territorio. Tales leyes yreglamentos tendrn por lo menos el mismo efectoque las reglas y estndares aceptados que se hayanestablecido por conducto de la organizacin interna-cional competente o de una conferencia diplomticageneral (art. 211.2).

(70) El Art. 228 de la Convencin dispone: 1. Losprocedimientos en virtud de los cuales se puedanimponer sanciones respecto de cualquier infraccinde las leyes y reglamentos aplicables o de las reglasy estndares internacionales para prevenir, reduciry controlar la contaminacin causada por buques,cometida por un buque extranjero fuera del mar te-rritorial del Estado que inicie dichos procedimientos,sern suspendidos si el Estado del pabelln inicia unprocedimiento en virtud del cual se puedan imponersanciones con base en los cargos correspondientes,dentro de los seis meses siguientes a la iniciacin delprimer procedimiento, a menos que ste se refiera aun caso de daos graves al Estado ribereo, o que elEstado del pabelln de que se trate haya faltado rei-teradamente a su obligacin de hacer cumplir eficaz-mente las reglas y estndares internacionales aplica-bles respecto de las infracciones cometidas por susbuques. El Estado del pabelln pondr oportunamentea disposicin del Estado que haya iniciado el primerprocedimiento un expediente completo del caso y lasactas de los procedimientos, en los casos en que elEstado del pabelln haya pedido la suspensin delprocedimiento de conformidad con este artculo. Cuan-do se haya puesto fin al procedimiento iniciado por elEstado del pabelln, el procedimiento suspendido que-dar concluido. Previo pago de las costas procesales,el Estado ribereo levantar cualquier fianza o ga-ranta financiera constituida en relacin con el pro-cedimiento suspendido.

2. No se iniciar procedimiento alguno en virtuddel cual se puedan imponer sanciones contra bu-ques extranjeros cuando hayan transcurrido tresaos a partir de la fecha de la infraccin, y ningnEstado iniciar una accin cuando otro Estado hayainiciado un procedimiento con sujecin a las dispo-siciones del prrafo 1.

3. Las disposiciones de este artculo se aplicarnsin perjuicio del derecho del Estado del pabelln atomar cualquier medida, incluida la iniciacin deprocedimientos en virtud de los cuales se puedanimponer sanciones, de conformidad con sus leyesindependientemente de que otro Estado haya ini-ciado anteriormente un procedimiento.

Ms adelante, y en el mismo sentido, el art. 230dispone: 1. Las infracciones a las leyes y reglamen-tos nacionales o de las reglas y estndares interna-cionales aplicables para prevenir, reducir y controlar

DERECHO 109

pecto del Art. VII del Convenio sobrePrevencin de la Contaminacin delMar por Vertimientos de Desechos yotras Materias de 1972,(71) al que tam-bin hace referencia la Convencin deNaciones Unidas sobre el Derecho delMar, de 1982; y

h) El artculo IV de la Convencin sobre laProhibicin del Desarrollo, la Producciny el Almacenamiento de Armas Bacte-riolgicas (Biolgicas) y Toxnicas y sobresu Destruccin, Londres/Mosc/Washing-ton, 1972,(72) y el artculo I del Tratadoque Prohbe las Pruebas de Armas Nu-cleares en la Atmsfera, en el EspacioExterior y el Mar, Mosc 5 de agosto de1963,(73) donde la gravedad de las con-ductas que los Estados se obligan a pro-hibir (el desarrollo, la produccin, elalmacenamiento, la adquisicin o la re-tencin de los agentes, toxinas, armas[biolgicas], equipos y vectores, por unaparte; y realizar una explosin de prue-ba de armas nucleares u otra explo-sin nuclear, por otra) parece indicarque el grado de discrecionalidad de quedispone, en el sentido de no sancionar-las penalmente, sino civil o administra-tivamente, es muy limitado.

la contaminacin del medio marino, cometidas porbuques extranjeros fuera del mar territorial, slo da-rn lugar a la imposicin de sanciones pecuniarias.

2. Las infracciones a las leyes y reglamentos na-cionales o de las reglas y estndares internaciona-les aplicables para prevenir, reducir y controlar lacontaminacin del medio marino, cometidas por bu-ques extranjeros en el mar territorial, slo darnlugar a la imposicin de sanciones pecuniarias, sal-vo en el caso de un acto intencional y grave de con-taminacin del mar territorial.

3. En el curso de los procedimientos por infrac-ciones cometidas por buques extranjeros, que pue-dan dar lugar a la imposicin de sanciones, se res-petarn los derechos reconocidos de los acusados.

(71) Este Convenio es complementario de MAR-POL 1973/1978, en el sentido de que mientras allse pretende prevenir la contaminacin durante lanavegacin normal de los buques, aqu se pretendeprevenir el vertimiento intencional desde cualquiermedio, de desechos y otras materias al mar, enten-diendo por tal toda evacuacin deliberada en elmar de desechos y otras materias efectuadas desdebuques, aeronaves, plataformas u otras construccio-nes en el mar, incluyendo el hundimiento delibe-rado en el mar de buques, aeronaves, plataformas uotras construcciones en el mar (Art. III).

El Convenio dispone en su Art. VII. 2: Cada Par-te tomar en su territorio las medidas apropiadaspara prevenir y castigar las conductas en contraven-cin con las disposiciones del presente Convenio;agregando en su nmero 5 nada de lo dispuesto enel presente Convenio afectar el derecho de cada Partea adoptar otras medidas, conforme a los principiosdel Derecho Internacional, para impedir vertimien-tos en el mar. Este agregado es lo que da pie aespecular acerca de la naturaleza de esas otrasmedidas de prevencin, distintas al castigo a quehace referencia el nm. 2, y permite suponer quedicho castigo no necesariamente debe ser de carcterpenal, sino que admitira pertenecer al orden admi-nistrativo sancionador, dejando como otras medidas(facultativas y no obligatorias internacionalmente),las relativas al establecimiento de sanciones penales.

Las prohibiciones que contempla el Convenio sedividen en tres niveles, atendiendo la daosidad delas sustancias que se trata y se contemplan en suart. IV, segn el cual: 1. Conforme a las disposicio-nes del presente Convenio, las Partes Contratantesprohibirn el vertimiento de cualesquiera desechos uotras materias en cualquier forma o condicin, ex-cepto en los casos que se especifican a continuacin:

a. Se prohbe el vertimiento de desechos u otras ma-terias enumerados en el Anexo I [compuestos orgni-cos halogenados, mercurio, cadmio, plsticos persis-tentes, petrleo, material de alto nivel radiactivo oproducidos para la guerra qumica]; b. Se requiereun permiso especial previo para el vertimiento de losdesechos u otras materias enumeradas en el AnexoII [arsnico, plomo, cobre, zinc, silicio, cianuros, fluo-ruros y otros qumicos y minerales]; c. Se requiereun permiso general previo para el vertimiento detodos los dems desechos o materias.

(72) La Convencin se dirige principalmente a laactividad de los Estados en esta materia, pero en suart. IV establece, adems, que Cada Estado Parteen la presente Convencin adoptar, en conformi-dad con sus procedimientos constitucionales, las me-didas necesarias para prohibir y prevenir el desa-rrollo, la produccin, el almacenamiento, la adquisi-cin o la retencin de los agentes, toxinas, armas,equipos y vectores.

(73) Artculo I:1. Cada una de las Partes firmantes del presente

Tratado se compromete a prohibir, impedir y a norealizar ninguna explosin de prueba de armas nu-cleares ni ninguna otra explosin nuclear en lugaralguno que estuviere bajo su jurisdiccin o control:

en la atmsfera; ms all de sus lmites incluyn-dose el espacio exterior; o en el mar, incluyndose lasaguas territoriales o la alta mar; o

en cualquier otro medio si tal explosin es causa deque aparezcan desechos o restos radiactivos fuera delos lmites territoriales del Estado bajo cuya jurisdic-cin o control se hubiere realizado tal explosin.

PRIMERA PARTE110

3. CONCLUSIONES. EL DEBE Y ELHABER DEL ESTADO DE CHILE EN

MATERIA DE DELITOSMEDIOAMBIENTALES, CONFORME A

SUS OBLIGACIONESINTERNACIONALES

Corresponde en este lugar hacer un in-ventario somero(74) de las disposiciones pe-nales chilenas que dan cuenta de las obli-gaciones suscritas en los instrumentos in-ternacionales que imponen obligacionesconcretas de modificar o adecuar precisay determinadamente la legislacin inter-na en orden a establecer disposiciones decarcter penal, para lo cual seguiremos elmismo orden de exposicin del apartadoanterior:a) Con respecto a la Convencin Interna-

cional para la Regulacin de la Cazade Ballenas y su Anexo, aunque no exis-te un cuerpo legal de carcter penalespecfico destinado a su ejecucin, laLey General de Pesca y Agricultura,N 19.713, castiga penalmente en su ar-tculo 139 el procesamiento, el apoza-miento, la elaboracin, la transforma-cin y el almacenamiento de recursoshidrobiolgicos vedados, as como tam-bin el almacenamiento de productosderivados de stos, considerando elart. 89 del D.S. 3 (Agricultura) de9.1.1998, como recursos hidrobiolgicossometidos a la Ley de Pesca, las balle-nas barbadas, francas, francas pig-meas, cachalotes, cachalotes enanas ypicudas, sin perjuicio de lo estableci-

do en los convenios internacionales sus-critos por el pas para la proteccin oconservacin de estas especies. Sinembargo, aunque es posible una inter-pretacin de este artculo que permitaincorporar el procesamiento del produc-to de la caza de ballenas prohibida porla Convencin en tanto dicha prohibi-cin pueda considerarse una veda,(75)lo cierto es que propiamente la caza ycaptura de ballenas prohibida por laConvencin(76) no se encuentra sancio-nada penalmente, sino slo adminis-trativamente, segn el art. 110 letrasb), c) y h) de la Ley General de Pesca,que sancionan administrativamente(con un procedimiento ante un Juez Ci-vil, art. 124), la captura de especies hi-drobiolgicas en perodo de veda, sinla autorizacin o permiso correspon-diente, o en alta mar con naves queenarbolen el pabelln chileno, infrin-giendo las normas de los tratados o con-venciones internacionales ratificados porChile y vigentes, que tengan por objetola proteccin, conservacin o uso racio-nal de las especies hidrobiolgicas, res-pectivamente. Por otra parte, la caza

(74) Un anlisis detallado del derecho penal am-biental vigente en Chile corresponde a otro trabajo deesta misma investigacin, por lo que aqu slo se se-alarn las disposiciones que parecen responder a lasobligaciones internacionales de la Repblica, sin en-trar a su estudio dogmtico. En cuanto al resto delescaso repertorio nacional de normas penales protec-toras del medio ambiente, cfr. Fernndez Bitterlich,op. cit., pp. 130 s., y Fuentes Olivares, op. cit., pp. 622ss.; Silva Silva, Hernn, Delito ecolgico, en Revistade Derecho U.C. Stsa. Concepcin, vol. IV, N 4 (1995),pp. 73 ss.; Knsemller, Carlos, Proteccin legal delmedio ambiente: qu ensear, qu investigar, en Ga-ceta Jurdica, ao XIII, N 85 (1987), pp. 6 ss.; y espe-cialmente, Castillo, Marcelo, Rgimen jurdico de pro-teccin del medio ambiente, aspectos generales y pe-nales, Santiago, 1994, pp. 195 ss.

(75) Cfr. nota al pie N 54. A esta conclusin no seopone el que la Ley General de Pesca parezca dife-renciar las vedas de una prohibicin de capturatemporal o permanente de especies protegidas porconvenios internacionales de los cuales Chile es par-te, segn sealan las letras a) y b) de su art. 3,pues la definicin de veda del art. 2 N 48 consis-te precisamente en la prohibicin de capturar oextraer un recurso hidrobiolgico en un rea deter-minada por un espacio de tiempo, que son precisa-mente las prohibiciones que contempla la Conven-cin Internacional para la Regulacin de la Caza deBallenas y su Anexo. Por otra parte, se debe tenerpresente que las regulaciones de la Ley General dePesca, no se oponen sino que deben compatibilizar-se con dicha Convencin, segn dispone expresa-mente el inciso final del art. 1 de dicha Ley, por loque no habindose dictado una regulacin especfi-ca de orden administrativo acerca del cumplimientode las prohibiciones establecidas en la Convencin,parece que la Ley entiende incorporadas a sus pro-hibiciones las de dicho Convenio, sin necesidad deun acto administrativo particular, pues de otro modolas referencias que a dicha Convencin (y a los ins-trumentos internacionales en general) que la propiaLey hace, careceran de sentido.

(76) Cfr. nota al pie N 54.

DERECHO 111

de ballenas mediante artes o procedi-mientos prohibidos,(77) podra encontrartambin indirectamente una sancinpenal en el art. 135 de la Ley Generalde Pesca, donde se castiga al que cap-turare o extrajera recursos hidrobiol-gicos utilizando elementos explosivos,txicos u otros cuya naturaleza provo-que dao a esos recursos o a su medio(el destacado es nuestro).

b) En cuanto a la Convencin sobre laProteccin Fsica de los Materiales Nu-cleares, la Ley N 18.302 sobre Seguri-dad Nuclear, de 16-04-1984, es muchoms detallada a la hora de cumplir conlas obligaciones de la Convencin,(78)as, se contemplan en sus artculos 41ss. los siguientes crmenes y simplesdelitos que cumplen en buena medidacon dichas obligaciones: i) realizar usospacficos de energa nuclear, sin la de-bida autorizacin, poniendo en peligrola vida, salud o la integridad de laspersonas, bienes, recursos naturales omedio ambiente (art. 45); ii) el robo,hurto, sustraccin o ap