acerca de la calificación moral de la corrupción. ernesto garzón

DERECHO Y POLÍTICA

ISONOMÍA No. 21 / Octubre 2004

1.

ACERCA DE LA CALIFICACIÓN MORALDE LA CORRUPCIÓN

TAN SÓLO UNA PROPUESTA

Ernesto Garzón Valdés

I

A primera vista, una reflexión acerca de la calificación moral dela corrupción podría parecer una empresa superflua. No habría duda

alguna de que la corrupción sería siempre moralmente condenable; yala misma palabra “corrupción” tiene la connotación negativa de destruc-ción de algo que se considera valioso. En muchos casos es sinónima de“putrefacción”, “disolución”.

La siguiente cita de John T. Noonan, Jr. puede ilustrar esta concep-ción:

El soborno es una vergüenza universal. No hay un país en el mundo queno considere al soborno como un delito en sus textos jurídicos. Existenalgunas leyes, como las que tratan del juego, que son violadas constan-temente sin ninguna sensación especial de vergüenza afín al delito. Laley sobre el soborno no está entre ellas. [...] La vergüenza y la hipocre-sía en el uso del lenguaje son el tributo del vicio a la virtud. La vergüen-za puede ser condicionada culturalmente. La vergüenza tan intensa y tangeneral es el reconocimiento de que hay algo objetable en la conductaque va más allá de lo descortés y puramente ilegal. La vergüenza no laestablece en forma concluyente, pero sí señala la naturaleza moral de lacuestión.1

Llamaré a la tesis que sustenta esta posición la tesis de la inmorali-dad incondicionada de la corrupción.

1 Cfr. John T. Noonan, Jr., Bribes, Nueva York, Macmillan, 1984, pp. 702 s., citado segúnRobert Klitgaard, Controlando la corrupción. Una indagación práctica para el gran problemasocial de fin de siglo, Buenos Aires, Sudamericana, 1988, p. 26.

10 ERNESTO GARZÓN VALDÉS

2. Una versión más benigna sostiene que la corrupción –no obstantesu carácter moralmente reprochable– puede ser una sustitución civili-zada de la violencia. En este sentido, la corrupción habría significadoun progreso moral. Como confirmación empírica de este hecho, caberecordar que en Inglaterra

[l]os ajustes de 1660 y 1688 inauguraron la Edad de la Razón y sustitu-yeron con un sistema de patronato, soborno y corrupción el método an-terior del derramamiento de sangre.2

Llamaré a esta tesis la tesis de la inmoralidad relativa de la corrup-ción.

3. Joel Feinberg sugiere incluir el soborno en la categoría de los “crí-menes impersonales”, tales como la evasión de impuestos o el falsotestimonio en un juicio. Los intereses aquí directamente afectados se-rían los “intereses gubernamentales”, es decir, aquellos que se generanpor la misma actividad de gobernar. Estos intereses deberían ser distin-guidos de los “intereses públicos”, es decir, aquéllos que son tan am-pliamente compartidos que podría decirse que los posee la propia co-munidad, tales como la paz pública, la salud o la defensa nacional. Esobvio que el daño a los intereses gubernamentales no siempre significaun daño a los intereses de la comunidad o de los individuos que no for-man parte del gobierno. También en el caso de regímenes dotados delegitimidad podrían valer las siguientes consideraciones de Feinberg:

Un acto de envenenar el abastecimiento de agua afecta un interés de lacomunidad y me perjudica directamente; el soborno de un funcionariopúblico me afecta sólo indirecta y remotamente, pero me amenaza direc-tamente con un daño en la medida en que pone en peligro el funciona-miento del sistema de gobierno en cuyo funcionamiento normal y eficazestoy interesado.3

Pero pudiera suceder también que el “funcionamiento normal y efi-caz” fuera moralmente inaceptable. En contra de la afirmación Nooman,

2 Cfr. Jon Elster, The Cement of Society. A study of social order, Cambridge: CambridgeUniversity Press 1989, p. 265.

3 Cfr. Joel Feinberg, Harms to others. The moral limits of the criminal law, Nueva York/Oxford: Oxford University Press 1984, p. 64.

ACERCA DE LA CALIFICACIÓN MORAL DE LA CORRUPCIÓN... 11

Jr., podría sostenerse entonces, con buenas razones, que no siempre elsoborno es “una vergüenza universal”. Cuesta comprender, por ejem-plo, cuál pudiera ser la “vergüenza” que pueda haber sentido OskarSchindler por sobornar a los jefes de un campo de concentración nazi ysalvar así la vida de unos mil prisioneros judíos. No hay duda que losjefes sobornados eran cretinos morales ya que si estaban dispuestos asalvar del Holocausto a los judíos solicitados por Schindler, deberíanhaberlo hecho sin exigir retribución alguna. Lo que aquí me interesa noes la calificación moral de los agentes corruptos sino la evaluación moraldel acto o la actividad corrupta tomando en cuenta el contexto dondeella se realiza.

En casos como éste podría sostenerse una tesis menos fuerte que laanterior: la tesis de la moralidad contextual de la corrupción.

4. Podría avanzarse un paso más y sostenerse que la corrupción esun elemento fundamental para la estabilidad de un sistema político que,dadas las circunstancias imperantes, es lo mejor que se puede obtener.En un amargamente irónico ensayo, Arnaldo Kraus se preguntaba haceunos años si México podría funcionar sin el soborno. Su respuesta:

Parto de la idea de que el vicio de la corrupción es un mal añejo en nuestromedio: se nace y se crece con él y en él. Lo añejo es similar a la heren-cia: es infranqueable. [...] El cohecho en México es universal: existe enlas altas esferas gubernamentales, en la iniciativa privada, en las calles,en las escuelas, en los espectáculos. En todo. Tan arraigado se encuen-tra [...] que muchas actividades no podrían funcionar sin él: su existen-cia es indispensable.4

En el siglo XVIII, las reformas borbónicas intentaron establecer enAmérica un sistema administrativo que eliminara la corrupción quecaracterizara el régimen de los Habsburgo. El cambio de las reglas dejuego, con la consiguiente pérdida de los privilegios de la clase criolladominante, fue una de las causas desencadenantes de la independencia.Durante tres siglos, una buena dosis de corrupción había asegurado lalealtad a un lejano monarca, cuyas leyes se “acataban pero no se cum-

4 Arnoldo Kraus, “Soborno: mal endémico” en La Jornada, México DF, del 4 de octubre de1995, p. 14.


plían”, como reza una elocuente fórmula que resume la situación colo-nial.5 El precio de la honestidad fue la desestabilización de un régimeny la pérdida de un imperio: mal negocio para los borbones ilustrados.

En los procesos de transición de Europa Oriental, la corrupción haaumentado con la sustitución de regímenes totalitarios y el estableci-miento –precario, desde luego– de la democracia. Pero, en todo caso,parece ser más aceptable desde el punto de vista moral, la democraciade Putin que el régimen de terror de Stalin. Y pudiera ser que las tran-siciones tras una larga dictadura traigan consigo una proliferación demafias corruptas. Los beneficiarios del subsistema corrupción formanentonces grupos que caen dentro de la categoría de aquellas asociacio-nes que Reinhard Zintl llama “camarillas”:

Las camarillas son una determinada especie de coaliciones de distribu-ción que juegan el juego de la distribución allí donde las reglas no loprevén es decir, juegan el juego de la distribución con medios no permi-tidos.6

Las camarillas otorgan a sus miembros una protección máspersonalizada que la que puede ofrecer la estructura institucional apa-rentemente más fría y distante de un Estado de derecho. La imagen deuna justicia ciega, con los ojos vendados, puede resultar poco atractivaa quienes se sentían protegidos por su membrecía en el partido siempredominante. Pueden preferir entonces la distribución de cargas y benefi-cios “con medios no permitidos” por un sistema con el que les cuestasentirse plenamente identificados.

También en los países en desarrollo, suele darse una mayor probabi-lidad de que se produjesen actos o actividades corruptos(as). Según ColinLeys:

Es claro que muy probablemente los nuevos Estados serán el escenariode muchos comportamientos que pueden ser llamados corruptos. [...] Es

5 En su Memoria de 1648, el Virrey del Perú, Marqués de Mancera, escribía: “en fe de ladistancia se trampea la obediencia”. Esta actitud de “trampear la obediencia” caracterizaba elcomportamiento de funcionarios que negociaban una lealtad formal a cambio de una corrupción‘tolerada’. (Cfr. Manuel González Prada, “Nuestros indios” en del mismo autor, Páginas libres.Horas de lucha, Caracas: Biblioteca Ayacucho 1985, pp. 332-343, p. 337.

6 Reinhard Zintl, “Clubs, Clans und Cliquen” en Bernd-Thomas Ramb y Manfred Tietzel,Ökonomische Verhaltenstheorie, Múnich: Franz Vahlen 1993, pp. 89-117, p. 108.


relativamente fácil encubrir la corrupción en los nuevos Estados. Esto sedebe, parcialmente, al hecho de que la gente no sabe con claridad cuálesson las reglas oficiales o qué es realmente lo que constituye su violación;o si lo saben claramente, puede ser que no les importe mucho su viola-ción y que no tengan mucho interés en prevenir la corrupción.7

No obstante la frecuencia de comportamientos corruptos, es proba-ble que estas nuevas sociedades “no tengan mucho interés en prevenirla corrupción” no sólo porque no conozcan las “reglas oficiales” sinoporque también prefieren convivir con la corrupción frente a la alter-nativa del colonialismo.

Si esto es así, podría sostenerse la tesis según la cual –all thingsconsidered– la corrupción es un factor indispensable para la estabilidadde un sistema que es moralmente mejor que la alternativa latentementeexistente o que un pasado al que no se quiere retornar. Ésta podría serllamada la tesis de la moralidad funcional de la corrupción.

II

Frente a esta propuesta de clasificación podrían, desde luego, formu-larse, por lo menos, dos objeciones relevantes:

a) No se ve muy claramente la diferencia entre la tesis 2 y 3: decirque algo es relativamente inmoral es muy parecido a decir que algo escontextualmente moral. En ambos casos se relativiza la inmoralidad/moralidad de la corrupción.

b) Si es verdad que todo acto de corrupción significa un acto de “di-solución” o de “lesión” de un sistema político, habría que aceptar la tesis1 y no formular ninguna concesión a las versiones 2, 3 y 4. Sería con-tradictorio sostener que la “disolusión” o la “lesión” pueden ser en al-gún sentido algo positivo para el sistema que se corrompe.

Con respecto a la objeción a), la defensa que puedo ofrecer es que loque me interesaba era colocar acentos diferentes: en 2, el acento recaesobre la inmoralidad; en 3, sobre la moralidad; en ambos casos, relati-vas.

7 Colin Leys, “What is the problem about corruption?” en Arnold J. Heidenheimer, MichaelJohnson y Victor T. LeVine, Political Corruption - A Handbook, New Brunswick/Londres:Transaction Publishers 1993, pp. 51-66, p. 59.


La respuesta a b) requiere algunas precisiones conceptuales y a ellasquiero dedicar la siguiente sección.

III

1. Como definición de corrupción propongo la siguiente:

La corrupción consiste en la violación limitada de una obligación porparte de uno o más decisores con el objeto de obtener un beneficio per-sonal extraposicional del agente que lo(s) soborna o a quien extorsiona(n)a cambio del otorgamiento de beneficios para el sobornante o elextorsionado que superan los costes del soborno o del pago o servicioextorsionado.

El término “obligación” debe ser tomado en el significado técnicogeneralmente aceptado para indicar “deberes institucionales”, es deciraquéllos que se contraen en virtud de la aceptación voluntaria de algúncargo público y que tan sólo valen para quienes lo desempeñan. En estose distinguen de los “deberes naturales”, que valen para todas las per-sonas. El homicidio es la violación de un deber natural; por ello, notendría sentido decir que el homicida comete un acto de corrupción.

2. El concepto de corrupción es doblemente normativo. Por una par-te, todo acto de corrupción es calificado como tal haciendo referenciaa un sistema normativo, entendido como un conjunto de principios yreglas que establece el status deóntico de las conductas de las personasque actúan dentro del sistema en cuestión. Llamaré a este sistema, “sis-tema normativo relevante”.

Desde el punto de vista del “sistema normativo relevante”, todo actode corrupción es condenable sistémicamente y también lo es desde elpunto de vista moral de quienes aceptan este sistema desde la perspectivaque Herbert Hart ha llamado “punto de vista interno”. Pienso que pue-de admitirse sin mayor inconveniente que todo sistema normativo polí-tico-jurídico es expresión de la moral positiva de quienes detentan elpoder, sean éstos un grupo relativamente reducido (dictadura) o un por-centaje ampliamente mayoritario de la población (democracia).

Por moral positiva entenderé los principios y reglas morales que ri-gen en una sociedad determinada; ellos son expresión de sus conviccio-


nes morales y varían según las épocas y los lugares. Por moral crítica oética entenderé los principios y reglas morales no condicionadosculturalmente y que satisfacen los requisitos de universalidad y perpe-tuidad, en el sentido kantiano de ambas expresiones.

Para quienes sustentan el punto de vista interno, la moral positivacoincide con la moral crítica o ética. Si ello es así, es obvio que, desdeeste perspectiva, la corrupción, en tanto lesión del sistema que ellosaprueban, será siempre moralmente condenable en el doble sentido demoral positiva y moral crítica. Por ello, tiene razón Nooman, Jr. cuan-do dice que “no hay país en el mundo que no considere al soborno comoun delito en sus textos jurídicos”. Aceptar la legalidad del soborno se-ría equivalente a admitir legalmente la destrucción del sistema; algo tangrotesco sistémicamente como aceptar la licitud de la revolución o delgolpe de Estado.8

3. Si se admite, como creo que es correcto, que conviene distinguirconceptualmente entre “moral positiva” y “moral crítica”, del hecho deque un “sistema normativo relevante” sea la expresión de la moral po-sitiva no se infiere sin más que también lo sea desde el punto de vistade la moral crítica. Admitir esta inferencia sería equiparar el punto devista cultural con el punto de vista moral, es decir, sostener que porquealgo es debe también ser.

Llamaré “sistema normativo justificante” al conjunto de principiosy reglas que satisfacen las exigencias de la moral crítica.

Desde la perspectiva del “sistema normativo justificante”, pienso queno habría mayor inconveniente en sostener que cabe aceptar la lesióndel “sistema normativo relevante” cuando éste viola principios o reglasde la moral crítica. Este podría ser el caso de Schindler. Si en vez de unSchindler y un par de jefes de campos de concentración sobornableshubieran habido 1.000, ¿no hubiera sido esta situación éticamente me-jor? Y cuando existe la posibilidad de sustituir la violencia sanguinariapor el más ‘dulce’ sistema del soborno, ¿no habría que aceptar que lacorrupción es preferible al uso de las armas? Y entre un régimen totali-

8 Pero, como la realidad suele ofrecer ejemplos jurídicamente ‘grotescos’, quizás no esté demás recordar que en Bolivia, a mediados del siglo XIX, el diputado Rigoberto Paredes propusosancionar una “reglamentación de las revoluciones”, dado que ésta solía ser la forma habitual dereemplazo de los gobernantes (Cfr. Ciro Félix Trigo, Las constituciones de Bolivia, Madrid: Ins-tituto de Estudios Políticos 1958, p. 59, nota 5).


tario, supuestamente poco corrupto, como el de Stalin y uno vacilante-mente democrático, en el que la honestidad burocrática no parece sersu nota distintiva, como el de Putin, ¿habría que preferir el primero enaras de un menor grado de corrupción?

4. Entre los sistemas normativos relevantes políticos, hay uno del quecabalmente puede predicarse legitimidad, en el sentido de que sus prin-cipios y reglas satisfacen las exigencias de una moral crítica o ética: elde la democracia representativa institucionalizada en el Estado socialdel derecho. Porque ello es así, la violación de las obligaciones por partede sus decisores (y aquí cabe incluir no sólo a los funcionarios sino tam-bién a los ciudadanos en el acto electoral)9 es siempre no sólointrasistémicamente disfuncional sino también inmoral. Ello confiere ala corrupción en la democracia un carácter que no está necesariamentepresente en los demás sistemas políticos. Aquí la deslealtad de losdecisores se vuelve inexcusable.

5. Desgraciadamente, la democracia –entendida en el sentido aquípropuesto– es el sistema político más vulnerable a la corrupción. Laadmisión del mandato libre de los legisladores y de la discrecionalidadde los jueces –dos elementos esenciales de una democracia liberal–confiere a los decisores parlamentarios y judiciales un ámbito sumamen-te amplio de libertad que, a su vez, puede estar sometido a la influenciade quienes quieran hacer valer ilegalmente sus intereses.

6. El tema de la corrupción política en los sistemas democráticos esun “tema de moda”. La abundancia de libros y escritos periodísticos,de programas de TV destinados a esta cuestión es realmente inmensa.Pero su importancia no radica tanto en la magnitud del fenómeno “co-rrupción” cuanto en su carácter de síntoma de males más graves y pro-fundos.

Si la corrupción política fuera únicamente una vía de enriquecimientode camarillas, si afectase directamente sólo intereses gubernamentales,como afirma Feinberg, de competidores en ámbitos más o menos deli-

9 John Rawls, A Theory of Justice, Oxford: Clarendon Press 1972, pp. 113 s. niega la exis-tencia de obligaciones políticas en sentido estricto en el caso de los ciudadanos. Creo más acer-tada la posición de Dolf Sternberger, Herrschaft und Vereinbarung, Francfort: Suhrkamp 1986,pp. 122 ss. cuando fundamenta la existencia de obligaciones ciudadanas (en el sentido de debe-res posicionales) en el acto electoral.


mitados, o si se redujese a elevar el costo de servicios del Estado, en-tonces, a pesar de que no habría dudas acerca de su relevancia delictiva,podría pensarse que una sociedad democrática podría convivir con estetipo de delito, tal como lo hace con otros manifiestamente graves. Entodo caso, podría aducirse, mucho más grave que el enriquecimientoilegítimo es el homicidio, delito no poco frecuente también en las so-ciedades democráticas.

Ello es verdad. Pero también lo es que la corrupción se vuelve posi-ble y prospera cuando los decisores abandonan su punto de vista inter-no y actúan deslealmente con respecto al sistema normativo. La corrup-ción es una forma de “explotación segmentaria de la desconfianza”10

cuyas probabilidades de éxito están directamente relacionadas no sólocon la existencia de beneficios extraposicionales sino también con lapérdida de la confianza en formas de cooperación y de distribución decargas y beneficios sobre la base del respeto de la autonomía individual,de la igualdad de oportunidades y de la confianza recíproca, propuestapor la democracia.

El problema de la lealtad democrática, de la eliminación de la posi-bilidad de gorrones y de parásitos, es posiblemente una de las cuestio-nes centrales de la democracia actual. No es casual que una buena par-te de la discusión entre liberales y comunitaristas gire alrededor del temade la lealtad democrática. Tampoco lo es el hecho de que la mayor par-te de los recursos propuestos para combatir la corrupción estén directa-mente relacionados con el reforzamiento de aspectos básicos del siste-ma democrático, tales como la vigencia plena del principio depublicidad, la discrecionalidad de las decisiones11, la igualdad de con-sideración de los intereses de los ciudadanos o los procedimientos deelección y designación de los decisores oficiales.

Los actos y actividades corruptos(as) son sólo la punta de un icebergque indica la existencia de un problema mucho más profundo: el de latendencia a sustituir el ideal de la cooperación democrática por formasde competencia y de imposición de influencias que contradicen radical-

10 Cfr. Diego Gambetta, “Mafia: the Price of Distrust” en D. Gambetta (ed.), Trust. Makingand Breaking Cooperative Relations, Nueva York: Basil Blackwell 1988, pp. 158-175, p. 166.Gambetta utiliza esta expresión para el caso de la mafia pero pienso que vale también para lacorrupción en las sociedades democráticas.

11 Con respecto a las relaciones entre discrecionalidad y corrupción Cfr., por ejemplo, AnthonyDowns, Inside Bureaucracy, Boston: Little, Brown and Company 1967, pp. 61-73.


mente el ideal democrático. La alarmante difusión de la corrupción sedebe no sólo al atractivo cada vez mayor de los beneficios extra-posicionales sino también al hecho de que la realización efectiva de lademocracia representativa tropieza con obstáculos tan serios que cadavez es también mayor el número de quienes atribuyen carácter utópicoal proyecto democrático de la modernidad. Por ello, la recuperación dela fe democrática y la puesta en práctica de propuestas que hagan posi-ble la viabilidad de una convivencia en condiciones de equidad es elmedio más seguro para evitar los efectos disolventes de la corrupciónen una sociedad democrática.12

7. Y si ahora volvemos al punto de partida, pienso que puede soste-nerse plausiblemente lo siguiente:

i) En los sistemas democráticos representativos dentro del marco delEstado social de derecho, la corrupción es insalvablemente inmoral,también desde el punto de vista de la moral crítica.

ii) En los sistemas políticos que no pueden ser incluidos en la catego-ría i), convendría distinguir entre los pretendidamente democráticos(iia) y los manifiestamente dictatoriales (iib).

iia) A esta categoría pertenecen, salvo contadas excepciones, los paí-ses de América Latina. Una de las características definitorias deeste tipo de sistema es la corrupción impune; políticos manifies-tamente corruptos o bien detentan el poder o son consideradoscomo probables detentadores. En aras de la estabilidad de un sis-tema que tantas ventajas ofrece a los corruptos, éstos procuranevitar estrategias borbónicas. El ciudadano de a pie suele asu-mir entonces actitudes como las que provocan el resignado es-cepticismo de Arnoldo Kraus. Así se cierra un círculo nefasto.La corrupción bloquea la vía hacia la democracia real y refuerzala indecencia que retóricamente se pretende superar. La fortale-za de este bloqueo es una de las causas de la frustración de losideales democráticos en el subcontinente. Creo que no cabe dudaen el sentido de que también aquí la eliminación de la corrup-ción es un imperativo de la moral crítica.

12 Con respecto a los efectos de la corrupción en sociedades democráticas, Cfr. Jorge MalemSeña, La corrupción. Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos, Barcelona: Gedisa 2002.


iib) Pero la corrupción puede ser no sólo moralmente aceptable des-de el punto de vista de la moral crítica sino hasta recomendableen regímenes totalitarios, sea para propiciar su disolución y sus-titución por una democracia representativa, sea para evitar alter-nativas moralmente aún peores. En todo caso, si lo que importaes derrocar un régimen totalitario como un paso previo para avan-zar hacia la democracia, es mejor corromper al sistema moral-mente inaceptable que recurrir a las bombas. No es bueno com-partir la metodología bushiana.

8. Queda, por cierto, pendiente la cuestión de la posible utilidad deesta propuesta de evaluación contextual del fenómeno de la corrupción.Pienso que si algún valor tiene, éste consiste en permitir una conside-ración más diferenciada de un fenómeno universal, pero con connota-ciones muy distintas según los tiempos y los lugares. Si esto es así, laslistas de países corruptos –que periódicamente presenta, por ejemplo,Transparencia Internacional– tendrían que ser analizadas tomando encuenta las circunstancias de las sociedades en donde se realizan actos ocomportamientos corruptos y el correspondiente marco jurídico-políti-co. Ello podría contribuir a la formulación de medidas adecuadas paracombatirlos en los casos i) y iia).

El mensaje de esta propuesta puede ser resumido con la siguienteadvertencia: ¡Cuidado con las generalizaciones!


E

LA INELUDIBILIDAD DE LO POLITICOMUERTE Y “RESURRECCIÓN” DEL LEVIATÁN

EN CARL SCHMITT

Antonella Attili*

l análisis de algunos aspectos centrales de la interpretaciónschmittiana de la doctrina política de Hobbes, realizada por el teóri-

co alemán en El Concepto de lo político y en El Leviatán en la doctri-na política de Thomas Hobbes, será ocasión para precisar cuáles son lasrazones que hacen de la lucha el “presupuesto de lo político” y asimis-mo para esclarecer el significado de la “trascendencia” en Schmitt.

El horizonte connatural de la hostilidad y la deseada decisión tras-cendente nos permitirán entender la búsqueda de la “autonomía de lopolítico” como intento de recuperar la politicidad de la decisión sobe-rana.

I. Política y “estado de naturaleza”

La doctrina hobbesiana del Leviatán estatal representa para CarlSchmitt la exposición por antonomasia del pensamiento propiamentepolítico, una teoría cuyo verdadero carácter y contenido no habría sidotodavía comprendido. Con su lectura, el teórico alemán toma parte enla decisiva labor de reinterpretación crítica del pensamiento del filóso-fo de Malmesbury iniciada a fines del siglo XIX, y contribuirá a la ima-gen de un nuevo Hobbes, rescatado de la mala fama de ser un empiristamenor, o un pensador poco especulativo, o un mero defensor del abso-lutismo, para llegar a ser reconocido como gran pensador teórico, refe-rencia imprescindible para diversas ramas de la filosofía y en particu-lar para la filosofía política1.

* Facultad de Filosofía y Letras de la UNAM y Facultad de Ciencia Política de la UAM-Iztapalapa.

1 El pensamiento político de Hobbes es catalogado por Schmitt siguiendo dos líneas genera-les que caracterizarían su doctrina política: por una parte, la del “decisionismo del pensamiento

22 ANTONELLA ATTILI

En El Leviatán en la doctrina política de Thomas Hobbes. Sentido yfracaso de un símbolo político Schmitt realiza en 1938 su más amplioanálisis del pensamiento hobbesiano y argumenta enfáticamente en fa-vor de la interpretación del filósofo inglés como “pensador político degran mérito”2. El objetivo de dicho estudio es, en efecto, hacer explíci-ta la potencia conceptual de un pensamiento político como ninguno:Hobbes capta y anticipa los caracteres propios del poder soberano delos leviatanes modernos; con ello, fija conceptualmente la verdaderafuerza de lo político en la presencia de un poder de decisión, autónomoe independiente, encargado de lo que atañe a la esfera pública (sea lacreación o el mantenimiento del orden y de la paz, sea la doctrina deEstado o de la profesión religiosa).

En particular el estudio de Schmitt quiere subrayar el significado dedicho poder de decisión con el objetivo de recuperar el auténtico senti-do hobbesiano de la decisión político-soberana que, según la perspecti-va asumida por el teórico alemán, habría sido “desvirtuado” en los si-glos sucesivos. Ya desde El Concepto de lo político (de 1927) el autorpresenta un esquema analítico del sistema hobbesiano, en el que esta-blece los ejes básicos de la interpretación que luego desarrollará, y enel Corolario sobre La era de las neutralizaciones y despolitizaciones(1929) expone el marco general de su crítica a la presunta desvirtuaciónde lo esencial o fundamental en la política. Como veremos, de las “lec-ciones” de Hobbes, Schmitt hace propia la comprensión de la políticacomo ámbito autónomo del orden público dirigido por la decisión so-berana incuestionable. Es en el marco de la fuerte influencia de estaconcepción general que elabora su propio concepto de lo político y buscala reformulación de su autonomía.

En su interpretación Schmitt pone en primer plano la preocupacióncentral de Hobbes: la superación “por medio del Estado (de) la anar-quía” y el “contraponer al pluralismo medieval… la unidad racional deun poder unívoco”, o la llamada “lucha contra todo poder indirecto”3.El horizonte de la anarquía, sembrada por el pluralismo de poderes in-

absolutista”, vinculado a la experiencia del moderno estado absolutista; por otra, la veta racio-nalista en Hobbes que “culmina en la técnica” y lo coloca en la historia del pensamiento occi-dental como “precursor de una era científico-positivista”. Schmitt 1938, El Leviatán en ladoctrina del Estado de Thomas Hobbes, UAM-I, p. 152.

2 Afirmada por Schlesky en Schmitt, op. cit., p. 152.3 Schmitt, Ibid., pp. 137 y 156.

LA INELUDIBILIDAD DE LO POLÍTICO. MUERTE Y “RESURRECCIÓN DEL... 23

termedios, marca en el filósofo inglés el término desde el cual pensarla necesidad y justificación de la presencia del poder absoluto. La con-dición “natural” que hace de la existencia del hombre una vida “pobre,solitaria, sucia, brutal y breve” puede ser superada sólo por medio dela creación de un poder político, “mecanismo de mando fuertementecentralizado”4 del absolutismo estatal contra la “insolencia teológica delas iglesias y ante la ambición del poder espiritual”5. Por haber dirigidosu atención a la cuestión del orden y de la constitución de un podersoberano, el filósofo representa un “auténtico maestro de una gran ex-periencia política” que comprende de manera aguda el “carácter crucialde la actividad política”6.

Con la recuperación de la lección hobessiana el teórico alemán hacesuya la concepción del poder que, monopolizando de manera exclusiva(y, en este sentido, en contra la condición de naturaleza definida por laausencia de poder político) la fuerza y el derecho a mandar, se imponepor encima de los “poderes intermedios” y deja atrás la anarquía de unasituación caracterizada como status belli. Con sus argumentos Schmittcomparte con Hobbes la idea de la política del Leviatán como supera-ción de dicho status naturalis, en tanto negación de la esfera del podercivil soberano, superior a los poderes particulares de grupos o faccio-nes. En efecto, como lo ponen de manifiesto las mayores obras desde1921, para Schmitt la política es superación de la anarquía o des-ordena través de la decisión; tiene como eje la presencia de poder soberano,quien hace posible el orden, la vigencia del ordenamiento jurídico, lanormalidad.

Decir que al rescatar la lección central de Hobbes con respecto alpoder soberano Schmitt hace suya la necesidad de superar laconflictividad anárquica del estado de naturaleza no concuerda, sinembargo, con la interpretación de este aspecto particular presente en lacrítica canónica realizada por Leo Strauss a El Concepto de lo políticoen 19327. Este célebre ensayo constituye un perspicaz análisis de múl-tiples aspectos interesantes y a la vez polémicos de la propuestaschmittiana, que lo colocan sin lugar a duda entre las más importantes

4 Ibidem, p. 101.5 Ibid., p. 90.6 Ibid., p. 155.7 Strauss, Leo, “Apuntaciones sobre El concepto de lo político de Carl Schmitt”, en Perse-

cución y arte del escribir. Y otros ensayos de filosofía política, Ed. A. el Magnánim, Valencia.

24 ANTONELLA ATTILI

“confrontaciones” con el texto en cuestión8. En particular, con respec-to al tratamiento de la noción de estado de naturaleza, el autor afirmaque mientras Hobbes niega “expresamente el status naturalis”, Schmittconcibe el des-orden del status naturalis como “status auténticamentepolítico” y “lo aprueba”9. Las razones para argumentar que nos encon-tramos ante lo que puede definirse una transposición schmittiana de laproblemática delineada por la noción de estado de naturaleza en otrotipo de planteamiento (a saber, en la búsqueda por la especificidad dela política) contribuirá a aclarar la propuesta schmittiana de una “auto-ridad soberana trascendente” y su lugar necesario en el horizonte últi-mo de lo político.

II. Enfrentamiento hostil y decisión trascendente

En El Concepto encontramos la referencia más extensa a Hobbes,antes de la monografía del ‘38: la propuesta del denominado “Cristalde Hobbes”10. Esta se encuentra en la parte del texto donde Schmitt tratade la concepción del hombre (y de su relación con la antropología po-lítica11), y es la tercera de las observaciones dirigidas al tema de “lanaturaleza humana como ser político” en cuanto relacionada con elhorizonte de la hostilidad.

La nota comienza con la referencia a la afirmación de bueno/malo“por naturaleza” en Hobbes y el intento de precisar su significado fren-te a las nociones de naturaleza aristotélica, platónica y de la filosofíade la historia. Schmitt hace notar (en la primera de sus observaciones)cómo Hobbes aplica los juicios de bueno/malo por naturaleza respecti-vamente a las situaciones de normalización-Estado-unidad política (bue-no) y a lo anómalo (malo) como situación de degradación y de guerracivil. La condición política es entonces el punto de partida para talesjuicios. Con ello (afirma en su siguiente observación) la “naturaleza”

8 Para Heinrich Meier “sigue siendo hasta hoy la más significativa confrontación con El con-cepto de lo político”, Carl Schmitt y Leo Strauss. The hidden dialogue, U. of Chicago Press, 1995,p. XIX.

9 Cfr. Strauss, Op. cit., respectivamente pp. 9, 38 y 45.10 Schmitt, El concepto de lo político, Ed. Alianza, p. 150-152. En la Editorial Folios es la

nota 62 de p. 61.11 Apartado 7 de El concepto de lo político.


en Hobbes se acerca a la idea de “la constancia de las especies” y no esla “naturaleza inalterable del ser humano”. Se trata más bien de unaconcepción realista de la naturaleza del hombre, basada en la experien-cia y en la historia.

Tanto la centralidad de la política, como el carácter realista de suconcepción del hombre, abren el camino a la tercera observación. Enésta se presenta el diagrama del “cristal”; a saber, la estructura hexagonalen la que Schmitt esquematiza el sistema de la doctrina de Hobbes. Yse vincula a las dos observaciones anteriores por la referencia (situadaal final del diagrama) al mencionado tema general de la “naturalezanecesitada” del hombre; a la búsqueda de satisfacción de las necesida-des propias de su condición natural, colocada por el teórico alemán comola base misma del cristal.

Siguiendo el esquema de la estructura teórica del pensamientohobbesiano sugerido por Schmitt partiendo de la base (las necesidadesde la naturaleza humana), encontramos:

1. La cuestión de la relación protección-obediencia12, es decir de laexigencia de obediencia a cambio de protección; dicha relación esposible por:

2. La potestas directa, que es la responsable de la ejecución de la or-den para tal fin; a su vez la posibilidad de tal potestas se debe a:

3. La presencia de una Auctoritas que decide por medio de instruccio-nes (que serían las leyes) la realización o afirmación de la verdad (odel valor fundamental públicamente relevante). La Auctoritas es elsujeto que resuelve, responde a:

4. El problema de quién decide e interpreta justamente la ‘verdad’ demanera que resulte jurídicamente relevante. Ello presupone:

5. El momento en el que se afirma la presencia de una supuesta verdadque para ser tal debe ser definida/interpretada como verdad.

Éste último es el aspecto problemático de la “creencia en la posesiónde la verdad”, indicada por Schmitt como provocadora de “las másterribles hostilidades”13.

12 Tema también tocado por Schmitt en El Concepto, op. cit., p. 81, como axioma políticovinculado a la decisión sobre el enemigo.

13 Op. cit., p. 93.

26 ANTONELLA ATTILI

En Hobbes, el contenido particular de tal disputa está relacionadocomo es sabido con el marco de las guerras de religión cristiana; es decir,atañe a la verdad religiosa que necesita ser interpretada y a la afirma-ción –en este caso– de Jesús como hijo de Dios14. Es lo que llama “tras-cendencia” del Cristal: la presencia de una verdad religiosa, estableci-da por la decisión soberana; una verdad última, en la que descansa lasolución neutralizadora del conflicto de religión por parte del leviatánestatal y que ‘trasciende’ (en el sentido de estar por encima, ser inde-pendiente de) toda creencia u opinión, debido a la autoridad superiordel acto de decisión soberana que la establece. Ello hace comprensiblela frase de Schmitt que caracteriza el tema de la trascendencia comoproblema “fundamental y sistemático”15 del sistema hobbesiano16, yaque representa la clave de la superación tanto del estado de naturalezacomo del conflicto civil.

Podemos ‘traducir’ en general dicho tema de la trascendencia queSchmitt evidencia en Hobbes como el horizonte de la disputa en tornoa los valores últimos, horizonte de la afirmación de una verdad de tiporeligioso trascendente o determinante (que en cada época puede sercreencia de tipo moral, metafísica o de otro tipo); la cual representa laidea-valor histórico-cultural decisiva para la definición de la unidadpolítica concreta, así como para su identidad colectiva.

El cristal puede también ser leído en el sentido inverso al tomado pornosotros (en el que se aclara la vinculación con el tema de la naturale-za humana); ambas lecturas, dice el autor, son equivalentes. En nuestralectura (de la base hacia arriba, esto es, moviendo desde la naturaleza ocondición del hombre necesitada de protección hasta la llamada tras-cendencia) se pone en evidencia el origen o la base “natural” de la cons-titución de la relación política, que explica los momentos vinculados alpoder de decidir y los valores últimos interpelados como referenciasfundamentales17. En la lectura inversa (que desde la cima de la trascen-

14 Cfr. también p. 152 de El Leviatán.15 El concepto, p. 152.16 Que la puerta a la trascendencia “queda abierta” significa que la neutralización no es total

y hay ese espacio de verdades o valores últimos a interpretar según diversas modalidades; la“intercambiabilidad” de la frase.

17 Es importante notar que en la base del Cristal Schmitt omite toda referencia al acuerdopacticio entre individuos presente en Hobbes como fórmula para salir del estado de naturaleza.El origen y fundamento del Estado en Schmitt se encuentra, como veremos, en la funciónneutralizadora de la lucha política propia del Leviatán, dejando de lado la participación de losindividuos.


dencia recorre hacia la base los cinco puntos señalados por el lado iz-quierdo del Cristal) se parte del establecimiento de una interpretaciónde la creencia central y polémica de una época, siguen luego a la afir-mación de la autoridad y del poder político, y el establecimiento de larelación de protección-obediencia (y por ende del orden), que satisfacelas necesidades humanas. Este segundo camino, por su parte, pone derelieve el proceso de neutralización estatal de la lucha política en tornoa verdades últimas; es decir aquellas: “muchas verdades necesitadas deinterpretación, ideales sociales, valores supremos y principios fundamen-tales”18.

Al interpretar la doctrina política de Hobbes, Schmitt señala el esce-nario que conduce al estado de naturaleza o a la lucha extrema en au-sencia de árbitro “en (la) ejecución y puesta en práctica (de ideales,valores, principios) se producen las disputas y las guerras”19. El estadoo condición de guerra, que lo político presupone (el horizonte de “lasmás terribles hostilidades”) es causado por la creencia en la posesiónde la verdad, ya que “cada quien afirma, por supuesto, tener de su ladoel derecho y la verdad”.20

Se trata de una confrontación a propósito de los fines, valores y creen-cias supuestamente definitorios de sociedades, naciones o partes de és-tas; una polarización extrema, que excluye todo punto de contacto apropósito de las cuestiones básicas sobre las que una sociedad se orga-niza y edifica su pacificación. Por ello dicha oposición provoca una si-tuación hostil de “toda pretensión contra todas las demás” propia delstatus naturalis, caracterizado hobbesianamente por la carencia de unpoder superior al que apelar. Es una situación en la que se cuestiona elorden, la normalidad y la autoridad, y se abre el problema de la(re)construcción de un nuevo orden. Este tipo de enfrentamiento es elque introduce el status belli omnium contra omnes; llamado en la ter-minología schmittiana caso de excepción (Ausnahmezustand), de nece-sidad (Notzustand), caso extremo (Ernstfall -literalmente: “caso serio”).

Tanto la afirmación de una verdad trascendente (que pone fin a lalucha por medio de la neutralización política lograda por la decisiónsoberana), como la situación originaria de las necesidades humanas

18 Schmitt, El concepto, p. 152.19 Ibid. p. 152.20 El Leviatán, p. 94.

28 ANTONELLA ATTILI

(motivo que origina el establecimiento de la relación política de pro-tección-obediencia), iluminan el problema de la auctoritas o autoridadsoberana, capaz de ordenar y pacificar la unidad política. El Cristal–estructura ordenada abierta a la trascendencia– Schmitt va reuniendolos temas del Estado, de la decisión con derecho a mandar de la “auto-ridad” y el de la “trascendencia” o del horizonte de la decisión últimasobre cuestiones del orden público21.

Estos son los temas que desarrolla en El Leviatán en la doctrina delEstado de Thomas Hobbes. En dicha obra la decisión de la auctoritas,de la persona soberano-representativa analizada en Hobbes, versa fun-damentalmente sobre lo que es o lo que se establece como verdad pú-blica: la autoridad define lo que debe ser considerado o aceptado comomilagro, decide sobre lo justo, así como sobre el enemigo. Es ésta larespuesta subrayada en la obra de 1938, al retomar la problemática bá-sica del Cristal; esto es, la del enfrentamiento entre las afirmacionesexcluyentes de creencias y de fe, que dispone en abierta confrontaciónlas opuestas pretensiones de poseer la verdad y de defender lo justo. Alhablar de la definición por parte del soberano de la verdad, justicia yderecho afirma Schmitt:

Todas las demás concepciones de verdad y justicia son absorbidas en ladecisión del mando legal. Toda ulterior discusión conduce a una condi-ción “pre-estatal” de inseguridad, en la cual definitivamente ya no se estáseguro de la propia vida física, porque toda apelación al derecho y a laverdad no crea en lo absoluto la paz, sino que enardece y recrudece laguerra22.

La decisión soberana logra contener esta eventual hostilidad, ordenael caso extremo y pone bajo control las pretensiones de verdad. Ante lasituación de carencia de poder arbitral en la polarización cumple con lafunción de introducir poder y gobierno; establece la normalidad y daseguridad a los individuos ante el desorden; otorga protección a cam-bio de obediencia en la situación de cuestionamiento de la obligación.

21 “No cabe duda que esta reconstrucción capte con gran lucidez los pasajes esenciales de lateoría política hobbesiana, siempre que se establezca la oportunidad de partir desde el presupuestoteológico, a saber, desde el lado superior del cristal”, Pier Paolo Portinaro, La crisi dello iuspublicum europeum. Saggio su Carl Schmitt, Edizioni Cominitá, 1982, p. 247.

22 Schmitt, op. cit., p. 94.


A los ojos de Schmitt, la auctoritas hobbesiana afirma la positivapresencia y la potencia de una autoridad que resuelve esos conflictosdisruptivos de la unidad política por la afirmación de esas “verdades”contrapuestas, imponiendo con su decisión el orden y la paz en mediode aquellas opuestas pretensiones de derechos de diverso tipo. La tras-cendencia schmittiana refiere, entonces, a aquellas nociones, creenciasy valores políticos últimos, que son los que el poder político soberanoestablece, pretende representar y quiere defender, superando el estadode naturaleza para fundar el orden político pacificado.

Dice el jurista alemán: “Frente a las distinciones y pseudoconceptosde una potestas indirecta”, causa de la lucha interna, Hobbes habríaredefinido para su tiempo con la formulación de la doctrina del leviatánestatal la relación de mandato-obediencia entre soberano y súbditos. Él“restableció las antiguas y eternas relaciones de protección y obedien-cia”.23 El acto soberano de introducir orden y paz, desplazando el en-frentamiento hostil sobre lo fundamental, es entendido por Schmitt comoafirmación de un nomos (orden legal) y de una normalidad.

III. Condición natural o estado de naturaleza

Rebus sic stantibus, parece inconsistente –a partir de los argumentosde autor– hablar en Schmitt de la afirmación del estado de naturaleza“como status auténticamente político” como sugiere Leo Strauss24. Suobjetivo, más bien, es poner en evidencia cómo el horizonte de la lu-cha posible, planteado por el concepto schmittiano de lo político,eterniza la lucha que la política de Hobbes niega y perpetúa así la inse-guridad de la condición humana. Y sin duda el gran mérito de reflexiónde Strauss es el de marcar en la mente del lector el sentido irremedia-blemente precario, nunca definitivamente superable, que posee el hori-zonte de la posibilidad de la lucha en Schmitt.

Sin embargo, mirando de cerca, es forzado el paralelismo entre eltratamiento hobbesiano del estado de naturaleza en términos iusnatu-ralistas y racionalistas (de dicotomía excluyente y normativista), y porotra parte las implicaciones extraídas por Strauss del planteamiento del

23 El Leviatán, p. 152.24 Strauss, op. cit., p. 39.

30 ANTONELLA ATTILI

carácter específico de lo político en Schmitt, ya que relaciona plantea-mientos teóricos muy distintos y formas de argumentación inconmen-surables. Con ello la conclusión obtenida (acerca de la perpetuación dela situación natural entre los individuos en lo político schmittiano) ha-ría imposible comprender el contenido y el sentido del rescateschmittiano del poder soberano que encuentra en el Leviatán de Hobbes(ya desde 1927).

Según Strauss, Schmitt “determina” “el estado de guerra entre gru-pos (particularmente entre pueblos) como “estado de naturaleza” que–en éstos términos– es diametralmente opuesto al estado de naturalezacaracterizado por Thomas Hobbes (autor a quien ambos autores se re-miten). Por ello concluye Strauss:

La diferencia reside en que la determinación hobbesiana del estado de na-turaleza se constituye polémicamente: el hecho de que el estado de natu-raleza sea el estado de guerra de todos contra todos, debe motivar ya el aban-dono del estado de naturaleza. A esta negación del estado de naturaleza ode lo político contrapone Schmitt la posición de lo político25.

En realidad no hay en éste último una afirmación propiamente dichadel estado de naturaleza26, definido en términos hobbesianos de “con-dición de guerra de todos contra todos”27; éste tiene como sujetos a indi-viduos disgregados y se caracteriza por la total ausencia de poder polí-tico soberano. Por el contrario para Schmitt “lo político es lo decisivo”:éste (desde el ámbito que sea relevante de una época) es la decisión sobreel enemigo y el caso extremo.

“Lo decisivo es pues siempre y sólo la posibilidad de este caso deci-sivo, el de la lucha real, así como la decisión de si se da o no ese caso”28.

Y lo afirma en el pasaje29 que precisa lo que el criterio de lo político‘no significa’ (no guerra eterna, no imposibilidad de la neutralidad o quepolítica no sea evitar la guerra).

25 Strauss, ibid., p. 38-39.26 Strauss, ibid., p. 52.27 Como señala el mismo Strauss en ibid., p. 38, al señalar la diferencia entre Hobbes y Schmitt

con respecto al estado de naturaleza: “Para Hobbes en el estado de naturaleza todos son enemi-gos entre sí –para Schmitt todo comportamiento político está adjudicado al amigo o enemigo”.

28 Schmitt, El concepto, p. 65.29 Schmitt, op. cit., p. 64.


Todo lo que Schmitt resume bajo “lo decisivo” refiere e implica lapresencia de la figura del soberano estatal como poder decisor y arbi-tral supremo, que determina lo fundamental para la unidad política; sonentonces asociaciones o unidades políticas (no individuos aislados) y estápresente la capacidad (o pretensión) de definir “verdades”. El conteni-do de la política, como vimos en la misma interpretación schmittianade Hobbes, es la superación de la lucha por el orden, a través de la de-cisión. Tal presencia del poder soberano –reconocida en la cita del mis-mo Strauss30– no puede ser considerada una diferencia de poca impor-tancia con respecto a la “determinación” hecha por Hobbes del estadode naturaleza, así como del contenido del político en Schmitt.

Parece entonces que en su rescate de la decisión del poder soberanocomo lo auténticamente político, el teórico alemán recupera el mismosentido del estado de naturaleza presente en la filosofía política deHobbes: la condición de lucha en ausencia de poder soberano, que setransforma a nivel nacional en el riesgo de la guerra civil y a nivel in-ternacional en la confrontación bélica entre Estados.

En efecto, no hay en Hobbes una negación definitiva del estado denaturaleza31: el estado de naturaleza es una condición que lejos de sersuperada definitivamente se representa como posibilidad histórica vir-tual, que hay que enfrentar (es una de las causas de la caída del poderpolítico soberano en Hobbes), tanto a nivel de las relaciones entre losleviatanes estatales (donde no hay un tercero que regule civilizadamente–civil o político en sentido hobbesiano–, sino sólo entidades estatalessoberanas no sometidas a leyes superiores: “non est super terra quicomparetur ei”), así como en la guerra civil, cuando el soberano no logramantenerse incuestionadamente como tal. El hobbesiano status naturalisse mantiene entre los Estados y en la continua sombra amenazadora delBehemoth; la política y su orden parecen ser un esfuerzo constante,nunca definitivo, de sustraerse a la fuerzas del des-orden, a la amenazade anarquía. Y este es el mismo sentido (netamente hobbesiano) en elque se puede hablar en Schmitt de estado natural de guerra entre losEstados soberanos32.

30 Strauss, op. cit., p. 38.31 Strauss ibid., p. 41.32 “Así como para uno (Hobbes) el estado de naturaleza se mantiene válido en el sistema in-

ternacional, también para el otro (Schmitt) en esta dimensión siguen permaneciendo los frentes

32 ANTONELLA ATTILI

De lo anterior hay que concluir que no es válido afirmar que el juris-ta alemán: “contrapone al polémico concepto hobbesiano de estado denaturaleza, su concepto no polémico de estado de naturaleza”33. La grandiferencia en el tipo de planteamiento así como de argumentación conrespecto a los del filósofo inglés está marcada inter alia por carecer delpropósito la creación de un sistema filosófico racionalista, como por notratar en términos iusnaturalistas (dicotómico-excluyentes) la reflexiónen torno al estado de naturaleza o el momento de crisis del orden civil.

La diferencia con Hobbes también se muestra en que el razonamien-to utilizado por éste para pensar la política es una hipótesis contrafácticade lo que implicaría la condición de carencia de un poder ordenadorsuperior (situado por encima de los grupos) y tiene como finalidad teó-rica la de fundamentar con su sistema filosófico la necesidad del Le-viatán estatal y del poder político. Schmitt plantea más bien la pregun-ta por el carácter propio de lo político y tiene como objetivo evidenciarel rasgo definitorio de dicho ámbito. En el lugar del abstracto contra-fáctico hobbesiano tenemos la reflexión schmittiana sobre la esencia delo político que proyecta el horizonte de “posibilidad siempre abierta dela guerra”, de la lucha extrema y el supuesto elemental de un sistemade ideas específicamente político. Es su polémicamente célebre “pre-supuesto” de dicho ámbito, cuya finalidad es pensar el rasgo distintivoque imprime a las relaciones políticas.

La misma terminología usada por Schmitt nos habla de la diferenciade enfoque: “lo político” es el carácter definitorio que sirve para captarlo que es la política; ésta última es la esfera de acciones y dinámicasconcretas relativas al poder y a la relación de gobierno. Con este cam-bio de planteamiento en su reflexión teórico-política, el autor alemánrompe con la filosofía clásica moderna que (desde Maquiavelo a Weber)había centrado la reflexión sobre la política en los conceptos de Estadoy poder, dando de ella una definición centrada en el medio y en el suje-to principal de dicha esfera. Para el teórico alemán el problema se plan-tea como pregunta sobre el carácter distintivo o peculiar de lo que es

de la hostilidad del político. Así como para uno la guerra civil y la lucha de las facciones repre-sentan la amenaza de una recaída en el estado de naturaleza, también para el otro el Estado estádestinado a sucumbir como consecuencia de la reactivación de las relaciones amigo-enemigoinfraestatales”, Portinaro, op. cit., p. 243.

33 Strauss, ibid., p. 55.


propiamente político y que no coincide con el sujeto estatal, ni se redu-ce a la posesión de los medios de coacción, ni es propio de una esferaque dependa de otras (a las que estaría sometido o de las que sería con-tinuación).

Distinguir entre los términos permite advertir de manera más clara(pese a las diferencias entre las dos posturas) el sentido análogo entrela concepción genérica de “política” presente en ambos autores: esto es,orden, autoridad y superación de la anarquía34.

El señalamiento de la aportación fundamental de Hobbes con respectoa la centralidad del acto soberano como superación de la hostilidad ycreador de orden, paz y gobierno es en el Cristal y posteriormente enEl Leviatán, el esfuerzo schmittiano de reafirmar el lugar específico dela decisión soberana; la autoridad trascendente, el poder leviatánico seimpone –en términos del autor– como “mando y asunción de riesgos,poder y responsabilidad”35, que normaliza la relación de protección-obediencia por encima del enfrentamiento entre las partes. Éstos cons-tituyen los elementos centrales sobre los cuales Schmitt construye lainterpretación enfáticamente decisionista de la doctrina hobbesiana.

IV. Decisionismo absolutista (Hobbes)

El de la decisión es el tema schmittiano por excelencia que atañe ala posibilidad de la realización del derecho, el estructurar en los aspec-tos jurídicos, políticos y metafísicos la forma propia al espíritu de unaépoca a partir de la conciencia de sí que ésta tiene. Tema que antes de1927 estaba más ligado al problema jurídico de la realización del dere-cho a través de la interpretación judicial y del origen del derecho posi-tivo36, mientras que en adelante y hasta principios de los cuarentadeviene una búsqueda más explícitamente vinculada a la esfera de lapolítica.

34 Pero Schmitt rompe también con el modelo hobbesiano, al no seguir el planteamientocontractualista. Muy por el contrario la crítica negativa dirigida a Hobbes refiere justo al dejar lapuerta abierta para la posterior afirmación del ámbito privado y particularista. Cfr. sig. Apdo. V.

35 Schmitt, Ibidem.36 Cfr., Herrero Monserrat. Estudio introductorio... a Sobre los tres modos de pensar la cien-

cia jurídica, p. XXIX, Tecnos.

34 ANTONELLA ATTILI

En un primer plano del análisis de la interpretación schmittiana deHobbes debemos colocar la problemática del rescate y reafirmación delo propiamente político en la decisión soberana (y su transformación enla era de lo que Schmitt llama el “Estado total”, anunciada desde 1931).Una temática que, lejos de limitarse a los textos de lectura hobbesianay al objetivo específico de esas obras, resulta ser un eje teórico sólidopara relacionar los desarrollos argumentativos y polémicos de la teoríade lo político de Carl Schmitt en otros de sus textos más conocidos. Enefecto, la búsqueda de la decisión como momento teórico y concreto delo propiamente central en la teoría jurídico-política guía la solución dadapor el autor en las diferentes etapas de su producción, orientadas res-pectivamente a la decisión anti-romántica (1919), la decisión judicial(1910 y 1912), al Estado (1914 y 1927-32), la dictadura (1921), lospoderes de emergencia (1922), el mito y la Iglesia (1923), el poder cons-tituyente (1928), el jefe de Estado (1931), la decisión soberana autóno-ma (1932)37.

El rescate de la decisión política de Schmitt tiende a una particularnoción de decisión hecha patente en 1927: la voluntad que resuelve losconflictos sin “despolitizar” la política misma; o, en otros términos, deuna decisión política que no se “neutralice” o pierda su carácterpersonalista (como la decisión encontrada en la doctrina política deHobbes y esquematizada en el Cristal). Se trata de una decisión capaz,entonces, de desintensificar conflictos y de mantenerse como decisiónautónoma sobre lo propiamente político, claramente reconocible comopoder superior. Es esta noción de decisión que, siguiendo la “lección”de su “gran maestro”, Schmitt propone para los nuevos tiempos.

Aquella capacidad positiva de la decisión autónoma (sujeto del pro-ceso de neutralización de las guerras de religión y del establecimientode la relación de protección-obediencia, recordados en el Cristal) cons-tituye el carácter auténticamente político en Schmitt. Su rescate es asíel intento de reivindicar ese carácter política y jurídicamente determi-nante de la decisión, su valor de dimensión estructurante de una época,definitorio de una unidad política, contra y por encima de la hostilidadentre las partes propia del estado de naturaleza. Esto es, el rescate de laseriedad de lo político.

37 Cfr. A. Attili, Poder soberano y autonomía de lo político, Tesis de Doctorado, 2002, FFyL-UNAM, Cap. IV.


En el significado de la imagen del Leviatán el teórico alemán enfatizala presencia de la “unidad de la colectividad política” en el símbolo delLeviatán”38, su capacidad de referir a la “fuerza vital natural y de launidad política”39. Son esta fuerza política y este sentido de unidadcolectiva lo que quiere subrayar y rescatar del pensamiento político deHobbes. El mismo análisis de los diversos elementos que se encuentranen la imagen leviatánica (el animal bíblico, el organismo, la gran má-quina y la persona soberano-representativa40) de diferente manera ha-blan cada uno de la suma potencia del Estado, capaz de cerrar bajo sudecisión la colectividad política en una unidad pacificada y ordenada,regulada por la voluntad del soberano hecha ley41.

A la frase arriba citada: “Cada quien afirma, por supuesto, tener desu lado el derecho y la verdad” añade Schmitt:

Empero no es la afirmación de tener el derecho lo que conduce a la paz,sino únicamente la irresistible decisión de un sistema de coacción legalseguramente funcionante que pone término al conflicto42.

Sólo ésta conduce a la superación del estado de naturaleza en la con-dición política de paz y orden; y se logra para Schmitt por medio de lairresistible e inapelable decisión soberana que despliega un poderunívoco.

El análisis de las implicaciones de la decisión hobbesiana realizadoen este texto de 1938 profundiza el tratamiento de los elementos apun-tados en El Concepto son múltiples. El poder político soberano deter-mina:

1) la “verdad”,“Decisión inapelable del soberano sobre lo que para su Estado es un

milagro.”43

“Si algo debe ser considerado un milagro, es decisión del Estado, entanto que razón pública, opuesta a la private reason de los súbditos.”44

38 Op. cit., p. 149.39 Ibid., p.147.40 Ibid., Capítulos 2 y 3.41 A. Attili, El Leviatán en el realismo político de C. Schmitt, Tesis de maestría en Filosofía,

1994, FFyL-UNAM.42 Ibid.43 Ibid., p. 108.44 Ibid., p. 109.

36 ANTONELLA ATTILI

2) define la “justicia”,“Todas las demás concepciones de verdad y justicia son absorbidas en

la decisión del mando legal”45

3) establece “derecho”,“Toda ulterior discusión conduce a una condición “pre-estatal” de in-

seguridad, en la cual definitivamente ya no se está seguro de la propiavida física, porque toda apelación al derecho y a la verdad no crea en loabsoluto la paz, sino que enardece y recrudece la guerra”46.

4) El soberano así afirma su voluntad como “ley positiva”,“Con ello (la irresistible decisión de un sistema de coacción legal se-

guramente funcionante que pone término al conflicto) se ha ganado unnuevo terreno del pensamiento teorético legal y estatal, a saber, el delpositivismo jurídico”47.

La ley es, entonces, expresión de la voluntad del soberano y, si biendebe atenerse a los mandatos de las leyes naturales, él es quien los in-terpreta y establece mandatos por medio del instrumento legal.

“La ley es una específica forma de manifestación del derecho”48 (dere-cho a mandar, autoridad).

Con éste tipo de decisión soberana, afirma Schmitt, “se instituye elmoderno Estado neutral”49, esto es un poder super partes que resuelveel conflicto político sin ser parte del mismo. Hobbes con su decisiónsoberana es el pensador que transforma:

el derecho en un mando legal positivo ... de manera consecuente y siste-mática que no sólo acabó con todas las concepciones medievales de un“derecho divino de los reyes”, sino también con todos los conceptos dederecho y de constitución sustantivamente entendidos.50

La gran aportación del pensamiento político hobbesiano es el de fun-dar el positivismo jurídico y de establecer un

45 Ibid., p. 94.46 Ibid., p. 94.47 Ibid., p. 9448 Ibid., p. 127.49 Ibid., p. 110.50 Ibid., p. 128-9.


sistema de legalidad estatal funcional de manera calculable y sin consi-deración de metas o de contenidos sustantivos de verdad y de justicia51,así como una “teoría del Estado filosófico-sistemática que lo hace unpionero de la cientificidad moderna y de su correspondiente ideal de neu-tralización técnica”52.

Se trata aquí de los efectos del elemento máquina del Leviatán, estoes, de su funcionamiento técnico-instrumental. Su consecuencia será lade:

5) hacer proceder la relación de mandato por medio de la legalidadcomo eje objetivo, calculable, previsible, positivo (lo establecido), re-gular. Pero lo que por una parte es la concentración de la decisión so-berana en la fuerza positiva de la ley, por otra será sin embargo la iden-tificación-reducción de la expresión voluntad de la autoridad soberanaen instrumento y procedimiento legal.

A través de su perfeccionamiento, la máquina deviene justamente en unarealidad autónoma que no se deja manipular.

Todo esto significa la transformación de la legitimidad en la legali-dad53.

Otra importante consecuencia es:

6) la afirmación por parte de Hobbes del Estado de derecho. Aunán-dose a la interpretación de la teoría política hobbesiana anteriormentedefendida por F. Tönnies, Schmitt subraya la presencia de

elementos jurídico-estatales específicos propios de la doctrina hobbesianadel Estado y del derecho (que) fueron casi siempre subestimados.54

Los elementos del Estado de derecho presentes en la doctrina deHobbes y éste es reconocido como teórico del “Estado positivo de dere-cho”.55

51 Ibid., p. 131.52 Ibid., p. 91.53 Ibid., p. 128.54 Ibid., p. 136.55 Ibid., p. 135.

38 ANTONELLA ATTILI

Este señalamiento del jurista alemán es sin duda relevante, ya queayuda a precisar la importancia de la aportación teórico-política deHobbes y su contenido específico para lo que respecta a los desarrollosde la teoría jurídica y del Estado.

Todo Estado es un Estado de derecho.56

Sólo hay derecho estatal, un Estado de derecho en este sentido.Definición de Estado de derecho aceptada por todos por su particular

evidencia jurídica: Estado de derecho no significa la meta o el conteni-do de un Estado, sino solamente el tipo y el carácter que lo realizan.57

Como en el caso de la legalidad considerada instrumento positivo dela autoridad soberana, el autor alemán encuentra un lado negativo quele interesa señalar con respecto al Estado de derecho hobbesiano: si, poruna parte su aspecto valioso reside en ser la afirmación teórica e histó-rica del Estado positivo de derecho, por otra parte conduce a fijar “eltipo o carácter” -decía en la cita anterior- que “realiza” al contenido ometa del Estado pero ya como modalidad positiva, establecida, fijada,técnico-positivística de la ley, perdiendo en esta acepción la potenciapersonalista de la autoridad soberana de positivizar derecho, de crear-lo-establecerlo-realizarlo, al tener en sus manos “todo el poder”. Por elloafirma Schmitt:

Con ello fueron aseguradas tanto la nueva separación entre contenido yforma, entre meta y carácter, como la oposición de interno y externodesarrollada en el siglo XVIII.58

Abriendo así la polémica con el desarrollo del Estado de derecho,sucesivo a Hobbes: de Estado de derecho “positivo” en Hobbes, a “Es-tado liberal de derecho” o Estado legislativo, doctrina según la cual “sóloel Estado fundado por dicha asamblea nacional constituyente es unEstado constitucional de derecho y de ordenamiento”59. Con lo anteriorencuentra en Hobbes un antecedente en el que apoyarse le para dispu-

56 Ibid., p. 130.57 Ibid., p. 131.58 Ibid., p. 131-2.59 Ibid., p. 130.


tar al liberalismo la noción misma de Estado de derecho, en cuantonoción (anterior) que se posee un significado distinto de ley. Por lo quetambién se pudo hablar del Estado bolchevique como Estado de de-recho60.

El tema del Estado de derecho en la lectura schmittiana de Hobbestambién ayuda a entender indirectamente la idea de lo propiamentepolítico presente en la idea de Estado de derecho: la capacidad del so-berano de concentrar todo el poder y todo el derecho en su decisión ycrea derecho positivo, además de paz y unidad política.

Todas estas contribuciones de la doctrina política de Hobbes queSchmitt señala y rescata pueden ser quizás ser vistas como resultadosde la gran “maniobra” teórica realizada por Hobbes: la de no distinguirentre auctoritas y potestas61, la de unir autoridad o derecho a mandarcon la potencia o el poder temporal en la persona del soberano. De estamanera se construyó la forma de mando fuertemente centralizado delEstado en la figura clásica del absolutismo y es así como a nivel teóri-co Hobbes salda el poder con el reconocimiento de su derecho.

Con lo anterior Schmitt concluye su análisis del Leviatán en la inter-pretación de Hobbes como “el gran decisionista”, quien realizó el “vi-raje decisionista: auctoritas non veritas”62 que apunta a la autoridadsoberana en el establecimiento de la ley.

V. Decisionismo teológico-político (Schmitt)

El decisionismo que Schmitt encuentra y recupera en Hobbes es laperspectiva de la decisión como momento central de la teoríahobbesiana, a la cual -resumiendo- se reducen la ley, el orden, la paz yla guerra, el milagro y lo público; lo fundamental en la vida política delEstado moderno absolutista. Es un decisionismo estrechamente vincu-lado con lo que denomina lo específico de lo político, a saber, la capa-cidad de decidir, que para él es puesta a prueba en el caso excepcional,

60 Ibid., p. 131.61 Ibid., p. 93.62 Ibid., p. 108.63 Schmitt, El concepto de lo político, op. cit., p. 11.

40 ANTONELLA ATTILI

el ser así una unidad política, discernir la posibilidad real de la luchaarmada y la decisión sobre el enemigo en el extremo de la guerra63.

Pero es oportuno enfatizar que se trata de un decisionismo relacio-nado con el tema de la trascendencia encontrado en el Cristal de Hobbes.Esto es, un decisionismo relativo al plano de valores últimos (propiosde mentalidad o sensibilidad –religiosa, metafísica, ideológica o eco-nomicista– de una época), la idea-valor histórico-cultural es relevantepara la definición de la unidad política concreta, en torno a la cual sedesarrolla la lucha política extrema. La cuestión de la trascendenciaatañe a la referencia última que según Schmitt debe estar presente demanera clara o consciente en la unidad política, por encima de particu-larismos, partidismos o faccionalismos, para definir los valores-crite-rios últimos o de fondo, a partir de los cuales orientar la decisión polí-tica. De esta manera el horizonte de la trascendencia en Schmitt remitiráa las ideas de identidad, homogeneidad, amistad, y con ellas, a los te-mas polémicos de la democracia plebiscitaria y el Estado total. Por elloes posible afirmar que, a diferencia del fundamento moral-utilitario yde la creencia religiosa trascendente presentes en Hobbes, en el caso deSchmitt se trata de valores o creencias político-jurídicos (no morales64);son los valores “teológico-políticos”, en el sentido peculiarmenteschmittiano65.

64 A diferencia de la interpretación de Strauss, según la cual habría un fundamento moral enSchmitt. En Strauss el desencanto con la cultura liberal conduce a la búsqueda del fundamentomoral perdido de vista por la cultura liberal; es entonces una preocupación cultural y filosófico-moral por los fundamentos de la política. Es sin duda por ello que su análisis de la filosofía po-lítica de Hobbes se prospecta como recuperación del fundamento moral de la política en Hobbes.Quizás también por ello la crítica a Schmitt se ve cubierta del énfasis en un supuesto fundamen-to moral que de la posición de lo político lo conduce a la posición de lo moral, esto es, segúnStrauss lo conduce a la “aprobación de la política” (“antes de aprobarlo”).

A diferencia de Strauss, en Schmitt el desencanto con la política liberal no conduce a unareflexión de tipo filosófico moral que rescata la politeia premoderna sino a satisfacer una pre-ocupación política y teórica por lo específico de la política, por lo político y por los valores po-líticos (no morales) de dicha esfera. Por ello el análisis de la doctrina política de Hobbes sedesarrollará como la interpretación decisionista de Hobbes, desde éste énfasis schmittiano en ladecisión y a la fuerte presencia de la unidad política soberana (decisora).

65 Schmitt analiza el tema de la trascendencia en La visibilidad de la iglesia (1917), Teolo-gía política (1922), Catolicismo romano y forma política (1923) y en La era de lasneutralizaciones (1929).

66 También hay a este respecto interpretaciones en clave de nihilismo ocasionalista, dedecadentismo político, a las que el autor deja abierta la puerta. En efecto, la propuesta del autor


La trascendencia en Schmitt no coincide con un normativismoiusnaturalista ni con el normativismo jurídico, ni con contenidos teoló-gico-religiosos66. Por el contrario, el carácter particular de la trascen-dencia schmittiana es específicamente político, esto es, refiere a suineludibilidad.

En efecto, con el tema de la trascendencia el autor intenta enfrentarla pérdida de forma política (marco filosófico-teórico-epocal) en la épocade la técnica, la neutralización procedimental y el economicismodespolitizador de lo político67. Desarrollado en términos teológico-po-lítico, la trascendencia remite a la presencia, y con ello la necesidad,según el autor, de una autoridad política. La autoridad (el poder autori-zado) implica el reconocimiento del derecho (a mandar) en la personasoberana, representativa de la unidad política. Es, entonces, no solamentepoder o potencia sino también en parte voluntad legítima, persona so-berano-representativa que anima, representa y guía el estado modernofundado por Hobbes, según los significados e intenciones que Schmittrescata68.

Los elementos teológico-políticos, el decisionista, y el jurídico-polí-tico de la soberanía, se ven así vinculados por una categoría –algo ina-sible y sin duda muy discutible– de la trascendencia (¿puede aceptarse

no especifica en qué valores piensa, cuando nos habla de la preocupación política de la paz y elorden ante el horizonte de la lucha por las definiciones fundamentales de la unidad política. Ysin embargo, no sólo paz y orden -como bien sabía el autor- pueden significar cosas muy distin-tas según quien sea el que las defina; sobre todo el problema se encuentra en que en Schmitt elejercicio de poder de la autoridad trascendente en realidad pretende establecer una determina-ción sustancial para la existencia política de la unidad.

67 Cfr., A. Attili, El Leviatán en el realismo político de Carl Schmitt, op. cit., Cap. V.2 VII.4y VIII.

68 De esta manera el tema schmittiano de la trascendencia se liga con el problema de la “re-presentación política” y con los argumentos polémicos en contra de la representación entendidacomo delegación de intereses y en favor de la misma como imagen de la unidad política.

69 Es precisamente este vínculo el que Jorge E. Dotti (¿Quién mató al Leviatán? Schmitt in-terprete de Hobbes, IIF-UNAM, 1999) analiza detalladamente al tratar de “la unidad superiorde los componentes espirituales y seculares del soberano”, precisando su sentido de “representa-ción auténticamente política”, sintomática y necesaria de la constitución de un Estado protector.

El límite de la interpretación schmittiana al respecto sería el no comprender la presencia enla base del cristal de una voluntad decisoria trascendente, no relativizable, superior y fundadora,como la que por el contrario reconoce al tocar la cuestión de la interpretación de los dogmas fun-dadores de la unidad política: el de la identidad dogmático-religiosa y jurídico-política.

Para Dotti dicho límite se explica con la insuficiente atención dirigida por Schmitt a las leyesnaturales en Hobbes. También puede explicarse con el rechazo por parte del pensador alemán de

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una noción de este tipo? ¿Se puede hablar de trascendencia en la histo-ria?). Pese a ello es útil, para comprender el sentido general que Schmittimprime a su obra69: es desde la atención a un horizonte superior o úl-timo, indicado como propio de la sensibilidad y mentalidad de cadaépoca, que Schmitt argumenta en favor de una política (personalista yverticalista) que rebasara la carencia de trascendencia del tecnicismo-procedimental, capaz de superar el particularismo partidista, de reaccio-nar ante la “despolitización” liberal de la política, la “neutralización”promovida por el pluralismo.

El decisionismo teológico-político, construido alrededor del tema deeste tipo de trascendencia, articula el objetivo schmittiano de recupera-ción de un espacio autónomo para lo político. Objetivo que, si bien desdelos años ’20 aparece fragmentado en sus diversas obras, cobra consis-tencia recurriendo a los argumentos referidos de su interpretación de lateoría hobbesiana del Estado.

VI. La muerte del Leviatán

La histórica labor de Hobbes, a la vez anticipadora y fautora de lamodernidad política centrada en el Estado, también aportó una distin-ción teórico-política que lo reivindica de la acusación de ser un pensa-dor totalitario.

Desde la perspectiva schimittiana, es una aportación en conjuntonegativa o contraproducente, ya que ésta resultaría paradójicamente enel fundamento del individualismo. En efecto, si bien Hobbes afirma demanera ab-soluta, sin límites, la potencia y la autoridad del poder so-berano que “logra la unidad de religión y política”70, a la vez introducela importante distinción entre fe interna y profesión pública, una “fisu-ra” en su sistema –según Schmitt–, que posteriormente se convertirá enprecipicio para el destino de su sistema teórico.

la presencia de alguna trascendencia, o de autoridad representativa de un sujeto político, en lareunión de individuos y de intereses particulares. En el filósofo de Malmesbury es ambigua tan-to la función del iusnaturalismo, como es vago en Schmitt el apelar a la superioridad de la vo-luntad de la unidad política, que evoca ecos de identificación fuerte por parte de los ciudadanos,pero que en realidad rechaza todo valor propiamente político a los individuos como sujetos po-líticos, a las decisiones colectivas y a la participación partidista en una democracia plural.

70 Schmitt, El Leviatán, op. cit., p. 109.71 Schmitt, Ibid., p. 152.


Con la reserva de credo de la interioridad privada abrió de par en par unacontraposición que libera el camino para nuevos y peligrosos tipos yformas de poderes indirectos.71

Y ello porque a juicio del jurista alemán la distinción hobbesiana, alestablecer la distinción entre ámbitos diversos, aunque originariamenteintencionada en la estructura teórica del filósofo inglés a fortalecer laobediencia al soberano, abre el espacio para el reconocimiento –o atri-bución del derecho a– del uso de la “razón privada” y la “reserva indi-vidualista”72.

la entera relación que Hobbes había montado y pensado entre exterior einterior, entre público y privado, podía ser volteada en su contrario.73

“Adentrarse en la distinción” y “ha reconocido ya con ello la superio-ridad última de lo interno sobre lo externo”.74

Una vez reconocida la distinción no hay más duda alguna sobre elresultado.75

Y el resultado será producto de la labor de filósofos como Spinoza,quien a decir de Schmitt afirma el:

“principio general de la libertad de pensar, de sentir y de expresar opi-niones” ampliando el pensamiento hobbesiano del que “la conviccióninterior pertenece a la esfera del derecho del individuo”.

el filósofo judío desarrolla al máximo este germen, hasta alcanzar locontrario y el Leviatán queda privado de alma76.

Y el resultado no es más que:

72 Ibid., p. 109.73 Ibid., p. 111.74 Ibid., p. 118.75 Ibid., p. 119.76 Ibid., p. 112.77 Ibid., p. 110.78 Ibid., p. 113, cfr. p. 115.

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La moderna libertad individual de pensamiento y de conciencia, y de losderechos de libertad del individuo que caracterizan la estructura del sis-tema constitucional liberal77

En el mundo liberal dicha fisura se convertiría en “una separación yantítesis siempre más aguda”78.

Como vemos la presencia del individualismo en Hobbes planteadacomo distinción de ámbitos de comportamiento inconmensurables en-tre sí es interpretada, desde la postura verticalista y autoritaria deSchmitt, como factor debilitante de la argumentación hobbesiana a fa-vor de la existencia y justificación del poder soberano absoluto.

En Hobbes la paz pública y el derecho del poder soberano estaban enprimer plano; la libertad individual de pensar sólo permanecía en segun-do plano, abierta como última reserva.79

La distinción –desde la lectura de Schmitt– más bien parece ofreceraquellos fundamentos teóricos para argumentar a favor del individua-lismo: desde la esfera de lo privado como ámbito propio irreductible,los individuos tienen un lugar desde el cual juzgan, hacen política sinasumir la responsabilidad que va junto con la asunción de la clara fun-ción de mando. Es el tema de la fisura moral entre lo público y lo pri-vado en Hobbes desarrollado posteriormente por Koselleck, quien laseñala como origen de la crítica moralizante y políticamente irrespon-sable desde lo privado sobre el Estado y la política80. Eso es lo queSchmitt denuncia como el “asalto” de las fuerzas individualistas y co-lectivistas contra el leviatán estatal que conduce al debilitamiento o“desmembramiento” del Estado.

Frente y contra tal proceso el objetivo de Schmitt es el de recuperarel carácter propiamente político de dicho ámbito, decíamos, rescatar yreproponer el espacio autónomo de la decisión del poder soberano frentelas múltiples corrientes contemporáneas que van transformando moda-lidades y contenidos de la política (socialización de lo público, plura-lismo político, liberalismo político, normativismo jurídico, tecnicismoeconomicista y jurídico, crisis de la soberanía política).

79 Ibid., p. 113.80 Koselleck R., Crisis and critique, MIT Press, 1988.81 Schmitt, Ibid., pp. 111 y 116.


La denuncia schmittiana del ataque individualista, pluralista o colec-tivista al Leviatán símbolo y realidad de la unidad política moderna semezcla en el texto de 1938 con la sorprendente responsabilización delproceso histórico de privatización de lo político a la cultura judía y susgrandes figuras intelectuales. El culpable no es meramente el liberal sinola “mirada del Judío liberal” y “el incansable espíritu judío”81; la pers-pectiva de la tradición judía, que con la “táctica (judía) de la distinción”82

habría sembrado el “germen mortal que mató al dios mortal.”83 Todoello: “contribuyó a castrar un vigoroso Leviatán”84. Compartiendo el (ohaciendo una intencionada concesión al) racismo antisemita de la Ale-mania de su tiempo, Schmitt rebaja el análisis sugerente del antecedenteo referente intelectual de una tendencia histórica, cultural y política aun ataque racial chocante y aborrecible. El cómodo expediente deresponsabilizar a la cultura judía es acompañado, de todas formas, porel señalamiento de otras corrientes ideológicas culpables del procesohistórico político criticado: “los inspiradores del florecimiento de estareserva, (son) muy distintos”85, y entre ellos menciona a los cristianos,los ilustrados, los románticos, quienes, según él, se ensañaron todoscontra el Estado.

Cada una de estas posturas tiene su propia historia, su propio estilo, supropia táctica pero coinciden todos en la enemistad contra el leviatán,elevado a símbolo del Estado. 86

Pero con ello los culpables de la operación de desmembramiento delEstado o, en otras palabras, de la socialización y privatización de lopúblico y lo estatal, partidización de la política y la despolitización otecnicización de lo político son prácticamente las principales fuerzasmodernas individualistas y pluralistas. Estas son las diversas fuerzas queahora dirigen o controlan la “máquina del Leviatán” y no hacen posi-ble la orientación de la unidad política por la decisión trascendente. Demanera, pues, que las fuerzas culpables de la muerte del Leviatán sonen realidad múltiples, no sólo las corrientes teóricas individualistas nisólo las ideologías políticas pluralistas de la modernidad. Y bajo la

82 Ibid., p. 117.83 Ibid., p. 111.84 Ibid., p. 134.85 Ibid., p. 116.86 Ibid., p. 119.

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conducción de esta multiplicidad de fuerzas –dice Schmitt- ”la máqui-na se romperá”87.

Así, el Leviatán morirá una segunda ocasión, esta vez despedazadopor las fuerzas “anti-individualistas”.

VII. La autonomía de lo político

Si por un lado la modernidad tardía mata lentamente al Leviatánhobbesiano y termina conduciendo a su realización sólo “apócrifa” (estoes, desvirtuada, alejada de las auténticas intenciones doctrinales deHobbes88), es interesante notar la denuncia schmittiana de una segundamuerte del Leviatán:

Los viejos adversarios [...] reaparecieron en este siglo bajo la forma departidos políticos, sindicatos, grupos sociales, en una palabra como “fuer-zas sociales”. En el camino se han apoderado de la legislación y del“Estado de leyes. [...] Esto les fue facilitado por un sistema constitucio-nal, cuyo esquema fundamental era un catálogo de derechos individua-les de libertad.”89

En abierta polémica con del Estado liberal del XIX y los contenidosde la segunda parte de la Constitución de Weimar90, Schmitt asienta supercepción de los nuevos efectos provocados por la política partidistay pluralista, fundamentada en el individualismo moderno, en la épocade la sociedad de masas y de la democracia liberal.

Las instituciones y conceptos del liberalismo, sobre los que descansa elEstado de leyes positivista, pasaron a ser armas y posiciones de fuerzas

87 Ibid., p. 141.88 El Estado le sobrevivió como un ejecutivo bien organizado, un ejército y policía con un

aparato administrativo y judicial así como una burocracia funcional y profesionalmente prepara-da. Ib., p. 125.

El desarrollo del concepto de derecho y de ley iría de la mano con el proceso de muerte delleviatán: la ley devino un instrumento técnico destinado a hacer calculable el ejercicio del poderestatal, pero el Estado mismo se transforma en un sistema legal positivista. Ib., p. 126.

89 Ibid., p. 140.90 Cfr. Attili A., “La crítica decisionista de Carl Schmitt a la democracia liberal”, Signos,

Revista de Filosofía, n. 10, UAM-I.


sumamente no-liberales. De esta manera, el pluralismo partidista ejecu-tó magistralmente el método de destrucción estatal, que es parte del Es-tado de leyes liberal.91

Las “armas liberales” pasaron así a ser instrumentos de fuerzas dis-tintas que estaban acabando con lo que había sobrevivido de la presen-cia de la trascendencia leviatánica. Pero ¿por qué habla de fuerzas dis-tintas de la liberal?

El Leviatán, en el sentido del mito estatal de la “gran máquina”, se hizoañicos con la distinción entre Estado y libertad individual, en una épocaen la cual las organizaciones de esta libertad individual eran todavía sólolos cuchillos con los cuales las potencias anti-individualista cortaban enpedazos y repartían su carne entre sí. Por segunda vez, murió el diosmortal.92

El segundo “asalto” al Leviatán es ahora conducido por fuerzas queen esta ocasión son anti-individualistas, a saber, las fuerzas que para1938 aparecían no sólo claramente extraestatales sino directamente anti-estatales (como los cuerpos especiales de seguridad) y que utilizabanlas mismas consecuencias antiestatalistas del individualismo modernopara controlar, ahora desde intereses particulares y partidistas de la so-ciedad, el poder político soberano. Tales fuerzas se muestran a Schmittdesde 1937 como incapaces de crear el nuevo orden anhelado por elteórico alemán, que restableciera la nueva forma política y jurídica clara,definida, necesaria para la época.

Ésta segunda caída del Leviatán es señalada de manera muy clara yoportuna por Jorge Dotti como la intención analítico-crítica directa deltexto de Schmitt93. El señalamiento precisa “la significación política dela interpretación schmittiana de Hobbes” dirigida, también, a polemi-zar contra la condición que la política y el Estado asumían en el perío-do nazi. Con él se evidencia cómo el objetivo de rescatar la politicidadse articula, en el texto principal de Schmitt sobre Hobbes del ‘38, en elrescate de una presencia de la decisión que recupere la autonomía de lopolítico, también en contra del mismo nazismo movimientalista y

91 Ibid., p. 141.92 Ib.93 Jorge Dotti, op. cit.

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antiestado94. La explicación de una tal reacción tardía de Schmitt ensentido anti-nacionalsocialista quizás pueda encontrarse en el desencantoante la no realización del derecho en el ansiado nuevo orden jurídico ypolítico que en estructura o forma (aunque ya no en contenido, ya quela realidad política estatal ha cambiado), reproponga la fuerza políticasoberana que da forma espiritual, jurídica y política a una época. No setrataría entonces en Schmitt sólo de una crítica de la neutralización dela política al economicismo y al tecnicismo sino, junto con lo anterior,también cabría hablar del intento de “recuperar la politicidad del Le-viatán en clave contraria a la lectura nacionalsocialista y a la concep-ción nazi de la política”95, corporativista y movimientista.

Ésta resulta ser una argumentación relevante ya que aclara el senti-do mismo que asume el objetivo general schmittiano de reafirmar lopolítico: a saber, rescatar la politicidad –decíamos en un primer momen-to– pero sin conformarse conceptualmente con la realidad nacional-socialista de la política. Más bien procura defender un sentido de lapolítica que tampoco sea reducible a movilización ni a cualquier tipode decisiones que no reflejen el espíritu jurídico-político innegable (aun-que ciertamente discutible y vago) presente en Schmitt96. A favor, en-tonces, de una política ligada a la decisión trascendente creadora deorden, capaz de afirmar el nomos, es decir, un orden que dé forma le-gal eficaz al espacio definido y estable de las relaciones políticas.

Parece oportuno, sin embargo, distinguir entre “politicidad” (esadefensa de la decisión política y jurídica autónoma) o carácter espe-cíficamente político de la decisión, y la defensa de la estatalidad pro-piamente dicha –mencionada por Dotti–. En efecto la búsqueda de lapoliticidad, no parece pasar en la interpretación de Schmitt por la res-tauración del Estado moderno. Más bien asume tintes de búsqueda deun nuevo orden, que si bien mantiene el importante y necesario aspec-to institucional (orden jurídico en particular), no se hace ilusiones con

94 Estas fuerzas hacen “pasar su acción por algo distinto de la política” y se aprovechan “detodas las ventajas de la estatalidad” (Ibid., p. 141). En el nuevo contexto los poderes indirectosson los que hacen político “sin correr riesgo propio” (Ibid., p. 140): “Es propio de la esencia deun poder indirecto lograr oscurecer la clara convergencia entre mando estatal y riesgo político,poder y responsabilidad, protección y obediencia y ..tener a su alcance ...todas las ventajas delpoder político y ninguno de sus peligros” (Ibid., p. 140-1) .

95 Dotti, Ib.96 Ello explica, desde las posturas teóricas, las vicisitudes desfavorables experimentadas por

Schmitt con el nazismo, aunque se trata de una inconformidad intelectual que nunca se vio acom-pañada de un deslinde explícito y político del jurista alemán, ni siquiera posterior a la época nazi.


el pasado glorioso del derecho y la política del Estado moderno (ni si-quiera el de la época liberal que, con todo, mantenía el Estado si bien‘al servicio’ del individuo).

El diagnóstico de Schmitt percibe (resignadamente) la crisis de lapolítica centrada en la decisión soberana incuestionada del Estado ydefinida por su respectivo ámbito autónomo. Los motivos que inducena dicha reformulación de lo político son: 1. el aparato técnico del Esta-do ya se encuentra fuera de su sentido originario y fuera de control;2. la persona soberano-representativa ha perdido su alma o autoridad;3. el derecho internacional ha entrado en crisis; 4. el Estado de derecholiberal también está en crisis; 5. aun la política nacionalsocialista, pesea su anti-individualismo, es una fuerza corporativista que instrumentalizael Estado; 6. la autonomía de lo político no se relaciona con un ámbitodefinido o por el sujeto del Estado.

En otros términos, el autor constata la pérdida del monopolio de lopolítico y de lo público por parte del Estado, aunado a la expansión delas funciones estatales y a su crisis como instancia suprema de neutra-lización de las luchas en sociedades totalitarias o pluralistas del SigloXX. Tal percepción es determinante al extremo que, como es noto, ori-gina una teoría de lo político que responda a la crisis del Estado y másbien busque la individualización del célebre “presupuesto”97.

Luego entonces el poder político soberano y su dominio sobre lopúblico a través de la decisión ‘trascendente’ necesita buscar una nue-va modalidad para adecuarse a la era del “Estado total”. El decisionismoschmittiano (centrado en su criterio amigo-enemigo) apunta al sentidopersonalista y de dictadura constituyente de un nuevo orden jurídico-político y geopolítico que, recuperando la centralidad de la decisióntrascendente, continúe asegurando mutatis mutandis la superación deldes-orden y la afirmación de la autonomía de lo político (si ya no nece-sariamente de la política estatal). La decisión trascendente del Leviatánresurgiría, pues, en la decisión autónoma requerida por el carácter es-pecífico de la política.

El problema de la pérdida de su trascendencia y de la autonomía, porobra de las corrientes que promueven visiones instrumentalistas,

97 En este sentido y siguiendo a Pier Paolo Portinaro podemos hablar en Schmitt del distan-ciamiento entre Estado y lo político como la base de su teoría. Cfr., op. cit., p. 263. “el análisispolítico tematiza el concepto de lo político y deja de lado el de Estado”, p. 258.

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neutralizadoras y partidistas del Estado (sean éstas liberales, socialistao nacionalsocialistas; pluralistas o totalitarias), es justamente ignorar uolvidar la función específica desempeñada por la política: asegurar aque-llos fines mínimos, necesarios e imprescindibles de esta esfera: orden,definición de lo público, estabilidad de la relación mandato-obediencia,eficacia del vínculo protección-obediencia.

Y ello implica según Schmitt el concebir la política (su contenido) apartir la conciencia de aquél horizonte hostil, moviendo desde el cualse crea la relación política (de protección-obediencia y afirmación dela verdad trascendente), tendiente a superar (si bien nunca terminante-mente) con la decisión ese hobbesiano status naturalis, por la políticadel orden98.

Aquella “naturaleza necesitada de protección” del ser humano y lalucha por la definición de lo fundamental, que en la interpretaciónschmittiana de Hobbes marcaba como término ab quo el motivo origi-nario de las relaciones políticas y fundamentaba la existencia de unaautoridad soberana, representaría para Schmitt esa condición “funda-mental”, porque forma parte de aquella “constancia de la especie” con-flictiva y problemática, insuprimible de manera definitiva en el hom-bre. La condición humana, además de ser fundamental, es “decisiva”porque proyecta al ámbito de la política al ser humano ineludiblementeconfrontado con el eventual riesgo extremo del enfrentamiento hostil.

Lo político, el carácter específico de su esfera, es así ineludible por-que refiere al rasgo relativo a la naturaleza humana expresado en laproblemática originaria del horizonte posible de lucha entre asociacio-nes (sean Estados o asociaciones partes de éstos). Al hacer esto, repre-senta para Schmitt el presupuesto de la política y marca sus fines im-prescindibles.

98 El gran problema que de la teoría schmittiana de lo político es la ausencia del contenidopreciso que tendría su propuesta, que permanece vaga, poco realista y fuertemente autoritaria


“C

CONSTITUCIONALISMOY DEMOCRACIA

Alfonso Ruiz Miguel*

1. Las distintas formas de constitucionalismo

onstitucionalismo” y “democracia” son dos términos con muy dis-tintos significados, pero no me voy a detener apenas en el térmi-

no “democracia” salvo para indicar que su significado común y míni-mo durante los últimos siglos y en la polémica de la que voy a hablarenseguida se refiere al sistema representativo que garantiza, además delos derechos básicos de libertad y seguridad personal, la participaciónpopular en el poder político al menos mediante la libre y reiterada elec-ción del parlamento. En cambio, el término “constitucionalismo”, queha terminado por sufrir casi una completa inversión desde su apariciónmoderna, merece un mayor espacio para hacer un repaso histórico queservirá para dar cuenta de las principales formas de constitucionalismodurante los últimos tres siglos.

En su plasmación inicial, el constitucionalismo es tan reciente comola monarquía constitucional británica, cuyos inicios se suelen situar enla Gloriosa Revolución inglesa de 1688. En esa primera manifestación,el constitucionalismo formula simplemente la doctrina de que el poderpolítico del Rey está limitado por los derechos de los súbditos y por lascompetencias que el parlamento libremente elegido y reunido tiene parala aprobación de las leyes, los impuestos y las obligaciones militares.Aunque esta doctrina se plasmó en algunos documentos legales impor-tantes, como el Bill of Rights de 1689 y otros, es sabido que los británi-cos nunca han aprobado un texto constitucional unitario que solemni-zara la organización y división de sus poderes políticos ni los derechosde participación política y de libertad de los que, tras distintos momen-tos de extensión del sufragio, han venido disfrutando desde entonces sininterrupción. Fue a partir de este inicial diseño británico como se desa-rrollaron desde finales del siglo XVIII y durante el siglo XIX dos tipos

* Universidad Autónoma de Madrid.

52 ALFONSO RUIZ MIGUEL

de constitucionalismo bien diferentes entre sí: el francés y el estadouni-dense.

En sustancia, junto con la influencia del pensamiento iusnaturalistae ilustrado, los revolucionarios franceses adoptaron los dos elementosbásicos del diseño británico cuando en la solemne Déclaration des droitsde l’homme et du citoyen, aprobada en agosto de 1789, proclamaron ensu artículo 16: “Toute société dans laquelle la garantie des droits n’estpas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point deConstitution”. La única diferencia significativa entre este tipo y el bri-tánico estribó en que en Francia desde 1791, y en la mayoría de los paíseseuropeos a lo largo del siglo XIX, se adoptó el criterio de aprobar unaconstitución que venía a solemnizar esos dos criterios en un texto úni-co y sistemático. Con todo, durante toda esa época, y aun después, esetexto fue considerado superior más desde un punto de vista político quejurídico, como norma programática y no inmediatamente efectiva, demodo que la doctrina dominante de que la fuente jurídica superior erala ley ordinaria impidió durante mucho tiempo que el constitucionalismoconllevara allí ninguna forma de control de constitucionalidad de lasleyes y ni siquiera, al menos no necesariamente, la rigidez constitucio-nal, esto es, la dificultad agravada respecto de las leyes ordinarias paramodificar o derogar la propia constitución.

Pero el sistema político británico, junto a la influencia del pensamien-to iusnaturalista y republicano, daría lugar a una interpretación muydiferente del constitucionalismo en la Revolución americana. Dejandoaparte aspectos como la distinta organización y división de los poderesy el distinto acento en unos u otros derechos, la diferencia esencial conel constitucionalismo francés reside en que la constitución de EstadosUnidos, aprobada en 1787, se proclamó e interpretó enseguida como unanorma superior a cualquier ley ordinaria, tanto federal como de los dis-tintos Estados de la Unión. Aunque la constitución misma estableciócomplejos procedimientos para su reforma, no previó expresamenteninguna forma de control judicial de la legislación ordinaria. Sin em-bargo, este último mecanismo se incorporó al sistema jurídico en 1803,cuando en la famosa sentencia Marbury v. Madison el juez Marshallconsagró el criterio de que si la constitución era la norma jurídica efec-tivamente superior cualquier tribunal, y en último término el TribunalSupremo, tenía la competencia para inaplicar toda ley ordinaria que enun proceso se demostrara contraria a ella. Esta forma de entender la

CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA 53

función judicial, que caracteriza al sistema jurídico estadounidense, fuesiempre desconocida en Europa, donde sólo avanzado el siglo XX secomenzaría a generalizar, además de la rigidez constitucional, un pro-cedimiento de control de constitucionalidad que, a diferencia del esta-dounidense, en principio pretendió concentrar en un tribunal específi-co la consideración de la conformidad de una ley con la constituciónmediante un análisis expreso y abstracto, y no, como en Estados Uni-dos, como incidente en un proceso individual y concreto.

Curiosamente, el contraste entre el constitucionalismo francés y elestadounidense ha terminado por ser reformulado por la doctrina jurí-dica europea contemporánea mediante una nueva convenciónterminológica que conlleva a la vez una valoración histórica y otra éti-co-política, ambas de carácter positivo. Al calificar como legalistas osimples Estados legales de Derecho a los sistemas jurídicos europeosdel siglo XIX, seguidores del sistema francés, y como constitucionaleso Estados constitucionales de Derecho a los sistemas actuales, que hanvenido a converger en lo esencial con el modelo estadounidense, resul-ta que la rigidez constitucional y el control externo de constitucionalidadde la legislación, generalmente de carácter judicial, han terminado porser los dos rasgos fundamentales del constitucionalismo o, como tam-bién se ha denominado a esta última versión, “neoconstitucionalismo”.Y, en efecto, es muy común en la doctrina europea contemporánea en-tender el constitucionalismo como un momento progresivo que habríatransformado cualitativamente o, cuando menos, perfeccionado el an-terior modelo legal o legalista. Conforme a este modo de ver las cosas,el constitucionalismo superaría el viejo paradigma positivista (o“paleopositivista”), de carácter formalista, mediante un tipo de interpre-tación y aplicación del Derecho sustancial, basada también en los prin-cipios políticos y morales presupuestos por las constituciones que com-portaría una mayor y mejor protección de los derechosconstitucionalmente reconocidos y del propio sistema democrático.

2. Algunas notas históricas

En lo que sigue, daré por bueno el anterior uso del término “cons-titucionalismo”, aunque tomándolo sólo en su aspecto descriptivo y, portanto, suspendiendo hasta más adelante el juicio sobre las valoraciones


positivas que la citada doctrina le ha adherido. Y ello porque en abiertadiscusión de esas valoraciones, en ocasiones hasta invertirlas, la rela-ción entre la democracia y el constitucionalismo así entendido ha lle-gado a verse hoy por bastantes estudiosos como una relación cuandomenos difícil y por algunos incluso como contradictoria. Dicho muysintética y sencillamente, la existencia de constituciones rígidas y laprevisión de mecanismos de control de constitucionalidad de las leyespor parte de la inmensa mayoría de los actuales sistemas democráticostiende hoy a considerarse por diversos teóricos como una restricción oatrincheramiento (entrenchment) “contramayoritario” injustificable, oal menos difícilmente justificable, de la capacidad de los ciudadanos y,en especial, de sus representantes parlamentarios para debatir y decidiren última instancia sobre la configuración de la forma de organizar elpoder político y sobre el alcance de los derechos protegibles.

Esa crítica se ha manifestado sobre todo tras la triunfante extensióndel constitucionalismo, aun en una forma en principio diferente a laamericana. Así, después de la Primera Guerra Mundial, en 1920, gra-cias a la decisiva influencia del jurista austriaco Hans Kelsen, se intro-dujo en Checoslovaquia y, unos pocos meses más tarde, en Austria lanueva forma de control de constitucionalidad: nueva, tanto porque en-comendaba en exclusiva a un Tribunal Constitucional predominante-mente compuesto de profesores y competente sólo a instancia de per-sonas o colectivos determinados muy restringidos, como porque sedirigía a analizar en abstracto la conformidad con la constitución de lasleyes impugnadas. En ese período de entreguerras, aunque con escasavirtualidad práctica, la II República española también se dotaría de untribunal semejante, al que se agregó la competencia sobre el “recursode amparo de garantías individuales”.

Con posterioridad en Europa se ha llegado a generalizar el modelokelseniano de control de constitucionalidad, aunque dentro de algunasvariaciones, en especial por la adición en algunas constituciones de unao dos previsiones que no estaban en el modelo original: el reenvío ju-dicial, legitimando a los jueces ordinarios para elevar cuestiones abs-tractas de constitucionalidad en caso de duda sobre una ley aplicableen un proceso, y la competencia de los tribunales constitucionales pararecibir demandas individuales en garantía de derechos. Dicha generali-zación del modelo kelseniano se ha producido en los tres principalesmomentos de transición democrática. En primer lugar, el que siguió a


la Segunda Guerra Mundial, tras la liberación del fascismo y el nazis-mo, plasmado en 1947 en las constituciones de Italia y de la entoncesRepública Federal Alemana (el mismo año, se estableció en Japón unTribunal Supremo con un sistema de judicial review similar al de Esta-dos Unidos). En segundo lugar, el de la terminación de las dictadurasfascistas residuales de los años 70, que alumbró las constituciones griegade 1975, portuguesa de 1976 y española de 1978. Y, en fin, el de la caídade las dictaduras comunistas a partir de 1989, tras la que todos los paí-ses del anterior dominio soviético, incluida Rusia, han establecido tri-bunales constitucionales.

En el mismo proceso de expansión del constitucionalismo puede si-tuarse también la extensión del control judicial de constitucionalidad encasi todos los países iberoamericanos, en un arco de tiempo que va desdefinales del siglo XIX, cuando Argentina y Venezuela siguen el modeloestadounidense, hasta finales del pasado siglo, cuando México introdu-ce un sistema de control abstracto de constitucionalidad de tipokelseniano1.

Volviendo a Europa, dos casos aparte son Francia y el Reino Unido:la primera cuenta con un Conseil Constitutionnel, creado en 1958, quese elige entre políticos con experiencia más que entre profesores y ejerceun control previo a la aprobación de las leyes, control que, desde unadecisión del propio órgano de 1971, incluye dentro de la Constitucióna los derechos proclamados en la Declaración de 1789 y en el Preám-bulo de la Constitución de 1948 y a los “principios fundamentales re-conocidos por las leyes de la República”. En cuanto al Reino Unido,sigue sin contar con una constitución rígida y propiamente dicha que

1 En efecto, Argentina siguió el ejemplo de Estados Unidos tras una sentencia de su TribunalSupremo de 1887, mientras que en Venezuela, que ya desde 1858 admitía la anulación de ciertasleyes por la Corte Federal por una acción popular, en 1897 se otorgó a los jueces ordinarios lapotestad de desaplicar cualquier ley inconstitucional y desde 1961 existe también un controlabstrato por parte de la Corte Suprema. Tienen un sistema mixto más o menos similar Brasil(1990), Colombia (1991), Costa Rica (1989), Ecuador (1945, 1967), El Salvador (1983), Hon-duras (1982), Nicaragua (1995), Panamá (1941), Perú (1993) y República Dominicana (1994);en cambio, mientras Puerto Rico sigue desde 1952 el sistema puro de control difuso, aplican elsistema kelseniano Bolivia (1967), Chile (1980), Guatemala (1965), Paraguay (1992) y Uruguay(1967). En México, en fin, donde desde las Constituciones de mediados del siglo XIX se previóuna forma de amparo ante violaciones legales de las garantías constitucionales, sólo una refor-ma constitucional reciente, de 1994, ha establecido un control abstracto y concentrado deconstitucionalidad (para los anteriores datos, remito a http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/02-0-informacion.htm).


incorpore una declaración de derechos por encima de las leyes ordina-rias, pero desde octubre de 2000 está en vigor el Human Rights Act de1998, por el que ciertos tribunales superiores pueden declarar laincompatiblidad de una ley con los derechos del Convenio Europeo deDerechos Humanos y Libertades Públicas de 1950 y activar con ello unprocedimiento para la eventual modificación de tal ley.

Esta última referencia pone de manifiesto cómo también en el ámbi-to del Derecho internacional se está produciendo, aunque sea parcial-mente, una expansión de mecanismos jurídicos más o menos similaresa los del constitucionalismo. Así, la firma de determinados tratados in-ternacionales, sea con el específico objeto de proteger una lista de de-rechos individuales –según ocurre con el citado Convenio Europeo, perotambién con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, adop-tada en San José de Costa Rica en 1969–, sea en el marco de la organi-zación de instituciones regionales de carácter cuasi-federal –como enla Unión Europea, donde ya se han reconocido judicialmente ciertosderechos derivados del Tratado y hoy se está discutiendo un proyectode Constitución que en su segunda parte contiene una extensa “Cartade los derechos fundamentales de la Unión”2–, puede comprometer alos Estados a aceptar sistemas de supervisión judicial a propósito de sucumplimiento de ciertos derechos básicos que, a pesar de no ser direc-tamente aplicables del mismo modo que si se tratara de decisiones desu jurisdicción interna, comparten dos rasgos típicos delconstitucionalismo: de un lado, la especial dificultad, tanto jurídica comosobre todo de hecho, para que un Estado pueda modificar el tratado encuestión o, incluso, retirarse de él, y, de otro lado, la introducción delcontrol de carácter judicial para la determinación de las violaciones (enlos tres casos citados, respectivamente, el Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos, con sede en Estrasburgo, la Corte Interamericana deDerechos Humanos, con sede en Costa Rica, y el Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas, con sede en Luxemburgo).

2 La Carta enuncia tales derechos en cincuenta artículos y aunque el art. II-51 del proyectoestablece cautelas en cuanto al ámbito de aplicación de aquélla (afirmando que «[L]as disposi-ciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones, organismos y agencias de la Unión,respetando el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuandoapliquen el Derecho de la Unión…»), sin embargo, el Tribunal de Justicia Europeo puede recibirrecursos de «toda persona física o jurídica [...] contra los actos de los que sea destinataria o quele afecten directa e individualmente y contra los actos reglamentarios que le afecten directamen-te y que no incluyan medidas de ejecución» (art. III-270).


Así pues, resulta indudable el ritmo de marea creciente que ha seguidohasta hoy la institucionalización de controles externos sobre la legisla-ción, y muy en especial del control judicial de constitucionalidad. Re-sulta también indudable que esa marea no habría subido tanto si juris-tas, políticos y generadores de opinión pública de muy distintos paíseshubieran considerado injustificado o innecesario desconfiar de los le-gisladores ordinarios en favor de los controles judiciales. Por dar sólouna pincelada muy gruesa, entre los filósofos contemporáneos del De-recho y de la política más reconocidos e influyentes, John Rawls, RonaldDworkin o Bruce Ackerman representan bien la defensa de un modelode democracia constitucionalmente limitada.

Sin embargo, el evidente éxito de ese modelo en la práctica hace mássignificativo el actual y renovado reflujo de oposición a las limitacio-nes constitucionales, que ha tenido el mérito de sacar a la discusiónpública dificultades que seguramente se venían considerando irrelevan-tes o que se daban por resueltas. Entre los juristas y filósofos que hanelevado su voz discrepante ante la propia idea de limitación constitu-cional al juego democrático, dentro del ámbito anglosajón hay al me-nos dos voces influyentes que vienen de lejos –la de un artículo de JamesB. Thayer publicado a finales del siglo XIX, que fue el primero en pro-pugnar la doctrina del self-restraint, y la del libro de Alexander M.Bickel The Least Dangerous Branch, que formuló también por vez pri-mera la “objeción contramayoritaria”–, pero han sido sobre todo un li-bro de John Hart Ely y un artículo de Jeremy Waldron los que, conmenor y mayor radicalidad respectivamente, han agitado las aguas dela polémica estos últimos años. En Alemania, nada menos que JürgenHabermas se hace eco de esa polémica en un extenso escrito, y preci-samente para defender una posición próxima a la de Ely. En el ámbitodel que puedo hablar con más familiaridad, la filosofía jurídica de ha-bla española, este debate ha tenido una nutrida y destacada manifesta-ción en distintos escritos que pueden hacerse partir de una investigacióncolectiva de principios de los 90 llevada a cabo en Argentina, entre otrospor Genaro R. Carrió y Carlos S. Nino, y que ha culminado en una ricapolémica entre Juan Carlos Bayón, Roberto Gargarella, Pablo de Lora,José Juan Moreso, Luis Prieto o Víctor Ferreres. En todo caso, entraren los principales detalles y argumentos de este debate permitirá plan-tear de raíz, esto es, en sus más básicos principios, la compleja relaciónentre constitucionalismo y democracia.


3. El alcance del constitucionalismo

He dicho antes que en su más extendida acepción actual el cons-titucionalismo se caracteriza por la rigidez de la constitución y por elcontrol externo de constitucionalidad de las leyes. Es ahora momentode comentar algunos aspectos a propósito del contenido y alcance deesos dos rasgos, a los que me parece conveniente añadirle un terceroque, aunque suele darse por supuesto por incluirlo en el rasgo de la ri-gidez, conviene hacer explícito porque, junto con los otros dos, es unacondición necesaria del actual constitucionalismo: el principio de su-premacía, también llamado de primacía o superioridad de la constitu-ción. Véamos esos tres rasgos uno por uno.

1) Se llama rigidez a la prohibición de reformar todo o parte de laconstitución o a la previsión de condiciones jurídicas que dificulten sureforma en comparación con las de las leyes ordinarias, mientras quese consideran flexibles las constituciones que carecen de tales condi-ciones. La máxima rígidez se produce cuando se prohíbe reformar (cláu-sulas de intangibilidad), como hacen las constituciones italiana y fran-cesa respecto de la forma republicana de gobierno o la Ley Fundamentalde Bonn respecto de los principios básicos sobre los derechos y el sis-tema federal. Pero lo más habitual es admitir la reforma con condicio-nes especiales. Estas suelen ser de dos tipos, a veces combinados entresí: las mayorías reforzadas y las aprobaciones múltiples, sea por el pro-pio parlamento tras un cierto periodo de tiempo que puede incluir unarenovación electoral (cláusulas de enfriamiento), sea por un órgano dis-tinto, como la totalidad o una cierta mayoría de los Estados federadoso mediante el referéndum por el cuerpo electoral, sea combinando unasu otras condiciones. Así, la Constitución española es altamente rígidarespecto de algunas de sus de sus partes, como las relativas a los dere-chos básicos y a la Corona, pues para reformar en esas materias debeadoptarse la decisión por mayoría de dos tercios de las dos cámaras y,tras la renovación electoral, ratificar la decisión, aprobar el texto refor-mado de nuevo por dos tercios de las dos cámaras y ratificarlo median-te referéndum. Este ejemplo pone de relieve que las formas posibles derigidez constitucional son innumerables y que la rigidez es una catego-ría gradual que disminuye a la vez que el número y la dificultad de lascondiciones exigidas.


Frente a los sistemas de máxima o altísima rigidez, la mínima rigi-dez, justo en el punto inmediatamente anterior a la flexibilidad absolu-ta, se produce cuando las normas constitucionales pueden ser reforma-das en las mismas condiciones que cualquier ley excepto en que debehacerse de forma expresa o, como a veces se dice, solemne. Este últi-mo sistema puede considerarse más una forma de flexibilidad, aunqueno sea absoluta, que de rigidez, y puede ser combinado con un modelode control judicial de constitucionalidad plenamente deferente hacia lasmayorías parlamentarias ordinarias, como ocurre en el actual sistemaconstitucional canadiense, donde la Canadian Charter of Rights andFreedoms, de 1982, incluye la llamada cláusula notwithstanding, quepermite que tanto el parlamento federal como los parlamentos de cual-quier provincia puedan declarar expresamente la validez de una leyaprobada por ellos a pesar de ser contraria a la Carta y de que así hayasido establecido por los tribunales (aquella declaración, sin embargo,tiene una vigencia de cinco años, aunque puede ser indefidamente re-novada).

2) En cuanto al control externo de constitucionalidad de la legisla-ción, su “exterioridad” se refiere no sólo al órgano parlamentario queaprueba las leyes –que puede disponer de alguna instancia interna paraexaminar la constitucionalidad de éstas antes de su aprobación–, sinotambién al que las sanciona o promulga, sea el Rey o el Presidente dela República. Hoy el debate teórico se circunscribe a la discusión gene-ral de si el parlamento debe o no estar exento de controles externos y,para quienes los consideran necesarios, a la discusión más específica desi tales controles han de ser judiciales o más bien meramente cuasi-ju-diciales, esto es, dicho de otro modo, si han de ejercerse mediante lostribunales ordinarios en el curso de los procesos ordinarios o mediantetribunales o consejos elegidos ad hoc con un procedimiento específicodirigido a analizar en abstracto la constitucionalidad de una ley. Lostérminos de este debate, sin embargo, han concluido por difuminarse engran medida debido a la convergencia entre el modelo kelseniano y elestadounidense.

Kelsen sostuvo a la vez dos tesis en cierto conflicto entre sí pero quepermiten calificar al órgano de control por él defendido como un órga-no, al menos en parte, político y, por tanto, como no del todo judicial,o si se quiere sintetizarlo, como un órgano cuasi-judicial. Por un lado,defendió que el control de constitucionalidad se había de encomendar


en exclusiva a un órgano que formara parte del poder legislativo, tantopor su función limitada a la anulación de las leyes en su relación abs-tracta con la constitución (de ahí la denominación kelseniana de “legis-lador negativo”, que sólo puede negar la validez de una ley) cuanto porsu composición, que, en parte al menos, podría ser de elección política,por el parlamento y el gobierno, y no necesariamente entre juristas. Pero,por otro lado, también insistió en que tal órgano debía ser un tribunal yle pareció evidente no sólo postular su independencia –para lo que con-fiaba sobre todo en la otra parte de sus componentes, juristas designa-dos por las facultades de Derecho o mediante cooptación del propiotribunal–, sino también la naturaleza puramente jurídica de su función,que consideraba meramente aplicativa o, como llegó a decir, “absolu-tamente determinada por la Constitución”. En coherencia con ello,Kelsen sostuvo que una constitución debía abstenerse de enunciar prin-cipios o ideales indeterminados que apelaran a la equidad, la justicia, ola libertad, pero que si estaban declarados, deberían ser discrecional-mente desarrollados por el legislador sin intervención alguna del Tri-bunal constitucional, que sería “simplemente insoportable” por ser pro-ducto de su “simple capricho”.

En la actualidad, sin embargo, quizá sólo el peculiar sistema francésactual, antes mencionado, cuyo Conseil Constitutionnel, por su compo-sición sobre todo de políticos y su actuación previa a la aprobación dela ley, está cercano a lo que, más allá de la literalidad, eran las preten-siones kelsenianas. Los demás tribunales constitucionales europeo-con-tinentales, incluido el austriaco, se han ido aproximando en menor omayor medida al sistema americano. En ellos, en efecto, ha llegado adominar el sistema de composición técnica y no política; se permite alos tribunales ordinarios la remisión directa a la constitución para lainterpretación de las leyes y, en caso de que consideren imposible elacomodo, el reenvío de la cuestión al tribunal constitucional; se admiteincluso, en la mayoría de los casos, la posibilidad de revisión de laconstitucionalidad de las leyes mediante recursos individuales en recla-mación de violaciones concretas de derechos fundamentales; y, en fin,se ha sobrepasado la mera función de declarar la inconstitucionalidado no de la ley mediante la práctica de sentencias como las interpretativaso las aditivas (esto es, las que adoptan como aceptable o inaceptablealguna entre las varias interpretaciones de la norma y las que añadencondiciones a la ley para considerarla constitucional). Esto no quiere


decir que hayan desaparecido todas las diferencias entre el modeloamericano y el europeo, pero ciertamente se han atenuado tan notable-mente que sería improbable que Kelsen reconocería su propuesta en lapráctica vigente.

3) El principio de supremacía consiste en la atribución a la constitu-ción de la máxima superioridad jerárquica en el propio sistema jurídi-co. Es un principio que para ser efectivo en el sistema debe estar acep-tado en la cultura jurídica del país. Eso significa que el hecho de que lasupremacía esté o no expresamente mencionada en la propia constitu-ción no obliga ni impide su reconocimiento por los operadores jurídi-cos y la doctrina, que es lo decisivo, pues al fin y al cabo la jerarquíade una norma no se puede obtener sólo autorreferencialmente, sin elreconocimiento ajeno a ella misma. Todo ello explica por qué fue tandecisivo en la mayoría de los sistemas de influencia constitucional fran-cesa hasta la Segunda Guerra Mundial el que la cultura jurídica domi-nante considerara a las Constituciones normas superiores sólo desde unpunto de vista político pero no jurídico, hasta el punto de no tenerlaspor propiamente normativas y, en lo que se refiere a los derechos porellas declarados, por atribuirles el carácter de normas programáticas, queno obligarían de manera directa e inmediata hasta que el legisladorhubiera desarrollado la ley correspondiente. Es digno de recordar que,tras la entrada en vigor de las constituciones italiana y española, en 1948y 1978, hubo en los dos países alguna vacilación sobre el carácterprogramático o inmediatamente aplicable de los derechos en ellas re-conocidos que fue pronto resuelto por la doctrina y la práctica oficial.

Esta última posibilidad, por lo demás, no plantea problemas diferen-tes a los de la interpretación constitucional en general. En particular, losprincipios y derechos programáticos tienden a compartir con muchos delos derechos clásicos, directamente protegidos, un rasgo que no se pue-de dejar de mencionar: la vaguedad semántica de ciertas formulacionesconstitucionales, y no sólo de las que apelan a la dignidad humana o avalores abstractos sino también, aunque en medida variable, de la ma-yoría de los derechos. Así, qué deba entenderse por “vida” o por “tra-tos inhumanos o degradantes”, cuáles son los límites de la libertad deexpresión o del derecho al honor, qué alcance puede tener la funciónsocial de la propiedad privada o qué tratos deben considerarsediscriminatorios son, entre otros muchos, conceptos cuya determinación


por los tribunales, incluido el Tribunal Constitucional, abre un espaciode discrecionalidad que obliga a adoptar opciones y criterios morales eideológicos no claramente establecidos en la constitución. Aunque sehan ofrecido penetrantes argumentos para considerar tal vaguedad enlos enunciados de los derechos más como una ventaja que como uninconveniente que avalaría el control de constitucionalidad, desde laposición opuesta se ha censurado la “brecha interpretativa” que en ta-les casos haría posible la separación entre lo que los jueces deciden quedice la constitución y lo que podría decidir la voluntad popular efectivaa través de la representación parlamentaria ordinaria si pudiera tener laúltima palabra sobre la interpretación de la constitución.

Los tres anteriores rasgos del constitucionalismo son de naturalezadiferente y parecen ser independientes entre sí desde un punto de vistaconceptual, de manera que con ellos son concebibles hasta ocho com-binaciones lógicas. Entre ellas, merecen comentarse brevemente lasposibilidades más interesantes. La posibilidad de una constitución rígi-da y considerada suprema pero sin control de constitucionalidad laejemplifica la de Estados Unidos hasta Marbury v. Madison. Más inte-resante es la posibilidad de una constitución flexible pero consideradasuperior que prevé el control de constitucionalidad, como es el caso yacomentado de la Canadian Charter of Rights and Freedoms. Al igualque otra interesante posibilidad para nuestro debate es la de una consti-tución flexible no considerada superior pero que prevé una especie decontrol de constitucionalidad, que se puede ejemplificar en el sistemabritánico del Human Rights Act, también comentado, que establece uncontrol judicial sobre la conformidad de las leyes con la tabla de dere-chos del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Públi-cas (donde debe entenderse que la norma constitucional es el HumanRights Act y no, o al menos no de modo directo, el Convenio). Fórmu-las como las dos anteriores sirven también para poner sobre la pista deque el constitucionalismo contemporáneo puede combinar los tres ras-gos de la supremacía, la rigidez y el control de constitucionalidad dedistintas formas que, según el grado de rigidez previsto, pueden tantoacercarse como alejarse mucho de aquellas dos.

Pues bien, a lo anterior hay que añadir que, con independencia de lasupremacía constitucional, el control judicial de constitucionalidad ensí mismo no tiene por qué suscitar objeción contramayoritaria algunasi no va acompañado de una cierta rigidez de la constitución y, más aún,


tal objeción, de estar justificada, tendrá más fuerza cuanto más alto seael grado de rigidez. Por ejemplificarlo rápidamente, si la reforma cons-titucional de los derechos básicos en constituciones como la españolao la estadounidense exige procedimientos tan costosos que la dificul-tan formidablemente, dando prácticamente la última palabra a la inter-pretación ejercida mediante el control de constitucionalidad, en cam-bio, constituciones como la italiana o la francesa cuentan con unosprocedimientos de reforma bastante más sencillos, sin mayorías cuali-ficadas especialmente gravosas, que permiten superar el control deconstitucionalidad devolviendo la palabra, directa o indirectamente, alelectorado. Por ello, se diría que es en los procedimientos de reformaconstitucional especialmente rígidos y no tanto en los controles exter-nos de constitucionalidad donde se encuentra el principal punto débildel constitucionalismo contemporáneo.

4. Las razones en favor del constitucionalismo

A partir de un estudio de Elster es habitual ilustrar las restriccionesconstitucionales como manifestaciones de la estrategia de Ulises: asícomo el héroe griego se hizo atar al mástil mientras su barco, con losoídos de los marineros tapados con cera, atravesaba el fatal peligro delcanto de las sirenas, los pueblos pueden establecer mecanismos restric-tivos, como precisamente la rigidez y el control de constitucionalidad,para evitar caer en el peligro de acabar con el propio sistema democrá-tico y con los derechos individuales por él protegidos, pero también parafacilitar la realización de acciones y la consecución de objetivos que deotro modo podrían ser descuidados. De ahí que las principales funcio-nes que se han atribuido al constitucionalismo sean dos: garantizar queel poder político-jurídico se ejerce dentro de los límites establecidos ycapacitar para la realización de ciertas acciones y objetivos.

La primera función, de mantenimiento de la organización jurídico-política y aseguramiento de su ejercicio regular, destaca sobre todo elcarácter limitativo del constitucionalismo, que trata de impedir lasextralimitaciones en el ejercicio del poder y abarca especialmente elrespeto a los contenidos previstos en la constitución y, de forma muyseñalada, a las declaraciones de derechos. Ha de observarse que, aun-que desde el punto de vista de los órganos o individuos cuyas compe-


tencias o derechos se garantizan lo que las restricciones constituciona-les hacen es capacitar y facilitar acciones y planes de vida, sin embar-go, desde el punto de vista de la propia organización política el aspectodominante es la limitación del poder. Por ello, como forma de estrate-gia Ulises, se ha ilustrado esta función con la metáfora del Pedro so-brio que se anticipa al Pedro borracho dándole las llaves de su coche aun amigo al llegar a la fiesta.

La segunda función, que no es incompatible con la anterior, insisteen las virtudes de las restricciones constitucionales no ya tanto paraevitar obstáculos al funcionamiento regular de las instituciones o paraimpedir u obligar al poder a ciertos cursos de acción, sino para permi-tir y facilitar ciertas acciones y objetivos sociales a largo plazo. Ha sidosobre todo mérito de Stephen Holmes destacar que las normas consti-tucionales no son sólo limitadoras sino también permisivas ycapacitadoras del poder político y que resulta parcial la identificacióndel constitucionalismo con su limitación. Como reconoce el propioHolmes, esta función de capacitación puede proceder no sólo de la pre-visión constitucional de ciertas normas de competencia sino también delpropio precompromiso o atrincheramiento constitucional y, por tanto,de la existencia de restricciones constitucionales. En lo que puede servisto como una nueva edición del lema ciceroniano legum servi sumusut liberi esse possimus, Holmes destaca sobre todo la importancia parala misma existencia de la democracia de las normas constitucionales queencauzan el procedimiento democrático, garantizan los derechos de lasminorías o excluyen la posibilidad de ejercer la libertad para dejar deser libre. Más aún, el constitucionalismo podría servir para facilitar nosólo la estabilidad del sistema democrático, sino también, como efectosecundario derivado de ella, la estabilidad y el progreso económico ysocial. En uno y otro caso, como forma de estrategia Ulises, esta fun-ción no tiene nada que ver con el Pedro sobrio frente al borracho y po-dría ilustrarse mejor con la de quien, en vez de entregar las llaves delcoche a un amigo y beber en la fiesta, le promete prestarle el cochedurante un mes si bebe más de la cuenta para así poder divertirse de otramanera y volver a casa sobrio en su propio coche.

A las dos anteriores funciones corresponden las dos principales jus-tificaciones del constitucionalismo, la liberal y la democrática, que noson del todo coincidentes por la sencilla razón de que lo que denomi-namos democracia liberal no deja de ser una síntesis institucional que


combina dos principios justificatorios conceptualmente diferentes. Re-sumiendo hasta casi la caricatura motivos que Norberto Bobbio ha de-sarrollado con más matices y amplitud, mientras la democracia es unaforma de gobierno dirigida a distribuir el poder político, relativa a quiéngobierna, en la que todos los ciudadanos participan en las decisionescolectivas mediante el procedimiento mayoritario, en cambio, el libe-ralismo en su sentido más estricto es un modo de gobernar, preocupa-do esencialmente por sobre qué se debe o no debe gobernar y, por tan-to, encaminado a la limitación del poder mediante el respeto de losderechos individuales relativos a la libertad, la seguridad y la igualdadante la ley. Uno y otro responden a principios tan diferentes que, lleva-dos a sus extremos, al menos en la teoría, podrían realizarse indepen-dientemente: así, un sistema democrático podría suprimir todos los de-rechos individuales excepto los imprescindibles para el propiomantenimiento del sistema, como el derecho al sufragio universal y laslibertades de expresión, reunión y asociación políticas, todo ello sindiscriminaciones, que por cierto son derechos que muchos liberales noconsideraron esenciales durante el siglo XIX; y, de modo paralelo, ungobierno nada democrático podría excluir la participación política dela inmensa mayoría pero garantizar derechos liberales como la igual-dad ante la ley, la propiedad privada, la libertad ideológica y religiosao la seguridad personal frente a detenciones arbitrarias, malos tratos olegislación irretroactiva.

Pues bien, la justificación liberal de las restricciones del consti-tucionalismo parte de la idea de que, al igual que un mecanismo ins-titucional como la división de poderes, los derechos individuales sirvencomo límite al poder político, estableciendo una especie de coto veda-do –en la feliz expresión que Garzón Valdés tomó de un libro de JuanGoytisolo– que se ha de salvaguardar de la interferencia ajena porque–por utilizar otra famosa expresión, esta vez de Ronald Dworkin– losderechos básicos son triunfos que valen contra la voluntad de cualquiermayoría, por extensa que sea. Conviene precisar ahora que en lasjustificaciones liberales actuales los derechos constitucionalmente pro-tegidos no suelen limitarse a los estrictamente liberales y abarcan tam-bién a los de participación democrática, pero en ambos casos lo decisi-vo es el argumento de que los derechos individuales deben sersalvaguardados ante los peligros de su violación directa o indirecta porparte del poder político, incluido el democrático. Porque la vieja adver-


tencia contra la posibilidad de la tiranía de las mayorías –repetida porliberales como Benjamin Constant, Alexis de Tocqueville, John StuartMill, Herbert Spencer, Lord Acton o Friedrich Hayek, aunque no todospensaron en la rigidez y el control constitucionales como solución alproblema– tiene como primera y clara lectura que el poder político,aunque sea democrático, es peligroso y ha de ser limitado.

La justificación democrática de las restricciones constitucionalescomparte con el punto de vista liberal un similar temor a la tiranía delas mayorías, pero entendida de una manera algo diferente. En TheFederalist, recogiendo el motivo de la tradición republicana, AlexanderHamilton y James Madison insisten repetidamente en el riesgo de quelas mayorías pueden actuar como facciones y, por tanto, contra el inte-rés general bien porque resulten dominadas por las pasiones ideológi-cas bien porque se dejen arrastrar por el interés propio. En ambos ca-sos la función esencial de la estabilidad constitucional y de sus límites,entre los que destacan la división de poderes y sus checks and balan-ces, es salvaguardar el propio sistema republicano o, en la terminolo-gía actual, democrático representativo. Un siglo y medio después, cuan-do Hans Kelsen argumentó sobre el valor de la justicia constitucionalpara la defensa del régimen democrático apeló precisamente a la ideade que “la dictadura de la mayoría [...] no es menos peligrosa para lapaz social que la de la minoría”. Tanto Madison como Kelsen conside-raron que el sistema democrático debía garantizar no únicamente losderechos de participación política sino también los derechos civilespropios de la tradición liberal, pero su insistencia estuvo sobre todo enque las restricciones constitucionales debían servir para defender laestabilidad del sistema democrático en su conjunto.

5. La objeción contramayoritaria

Más para enmarcar el alcance del constitucionalismo que como ob-jeción, conviene precisar de antemano que la metáfora de Ulises no debetomarse precisamente muy al pie de la letra para dar cuenta de la fun-ción esencial del precompromiso constitucional. Si Ulises y su tripula-ción se libraron de morir en las garras de las sirenas gracias a su ardid,el constitucionalismo como medio de limitación del poder vale más paralas situaciones de normalidad y estabilidad que para los momentos ex-


cepcionales y de crisis. Ante catástrofes políticas como los suicidiosdemocráticos o los golpes de Estado, la rigidez y los tribunales consti-tucionales resultan tan inapropiados como pretender afrontar una gigan-tesca tempestad levantando pequeños diques de arena. No creo que lasposibilidades del constitucionalismo, que no agota ni mucho menosel variado y complejo conjunto de condiciones históricas, sociales yculturales necesarias para la existencia estable de un sistema liberal-de-mocrático, deban ser tan pretenciosas. Además, si un régimen democráti-co-liberal como el británico, que nunca ha tenido restricciones cons-titucionales, ha sido capaz de mostrar una gran firmeza y estabilidaddurante siglos, eso prueba que el constitucionalismo no es condiciónnecesaria de las dos funciones antes comentadas de controlar el poderfrente a sus extralimitaciones y de facilitar la estabilidad del sistemademocrático y el progreso social y económico. Para todo ello, segura-mente es suficiente que se cumpla la condición más general de la vi-gencia y permanencia de las reglas públicamente aprobadas, es decir,el imperio de la ley, del que el constitucionalismo es sólo una de susformas de realización.

No hay un único desarrollo argumental de la llamada objecióncontramayoritaria. Su núcleo común es siempre que la combinación dela rigidez y del control de constitucionalidad excluye la posibilidad deque los ciudadanos, por sí mismos o a través de sus representantes,deliberen y decidan democráticamente, conforme a la regla de la ma-yoría, sobre cualquier asunto que les afecte, incluido el alcance que debadarse a los distintos derechos civiles y políticos. A partir de ese núcleohay dos cursos de argumentación conceptualmente diferentes aunque aveces se utilicen de forma conjunta. Por una parte, el reproche ya apun-tado por Tocqueville de que la justicia constitucional se atribuye nece-sariamente a una élite no representativa ni responsable ante los ciuda-danos que termina imponiendo su propia ideología a través de susinterpretaciones de la constitución. Por otra parte, el reproche de que larigidez constitucional, asegurada mediante el control judicial, congelao sobreprotege en mayor o menor medida los criterios éticos y políti-cos de la mayoría de un determinado momento histórico a expensas delas generaciones sucesivas, que resultan incapacitadas para revisarlospor simple mayoría y a veces, incluso, incapacitadas de hecho o de de-recho para hacerlo.


El primer reproche, que expresa el temor ante “el gobierno de losjueces”, presupone que la interpretación constitucional no es, como enbuena parte pretendió Kelsen, una operación sencillamente aplicativa,cercana al modelo de Montesquieu de los jueces como “des êtresinanimés” y “bouche qui prononce les paroles de la loi” (De l’esprit deslois, XI, vi). Se trata más bien de una operación en la que suele ser in-evitable la intervencion de los criterios morales y políticos del intérprete,de modo que, según un conocido dicho del juez Charles Evans Hughes,“la constitución es lo que los jueces dicen que es” porque carece de unsignificado objetivo independiente de su interpretación. Más aún, aun-que por hipótesis contáramos con un método objetivo de interpretacion,nada garantizaría que el tribunal constitucional lo utilizara siempre. Entodo caso, Juan Carlos Bayón ha expresado muy bien que la regla dedecisión colectiva que adopta de hecho el defensor delconstitucionalismo “no es en realidad “lo que decida la mayoría, siem-pre que no vulnere derechos básicos”, sino –en la práctica– “lo quedecida la mayoría, siempre que no vulnere lo que los jueces constitu-cionales entiendan que constituye el contenido de los derechos bási-cos””. El segundo reproche, en cambio, es perfectamente compatible conuna concepción objetivista de la interpretación constitucional –como loes la originalista, que defiende el criterio del significado histórico dadoal texto constitucional por sus creadores– y el agravio democrático quedestaca es la desigual vinculación de las generaciones sucesivas por unaanterior, que ha disfrutado, al menos en parte, del privilegio históricode “ser libre para obligar a sus sucesores sin ser obligada por sus pre-decesores” (Elster).

Las argumentaciones anteriores son susceptibles de dos funda-mentaciones diferentes, que dan lugar a distintas versiones de la obje-ción contramayoritaria con consecuencias de muy distinta intensidad.La más moderada, cuya defensa más conocida ha sido llevada a cabopor Ely, acepta el control de constitucionalidad siempre que se limiteen exclusiva a evitar que el proceso democrático se haga indigno deconfianza, lo que ocurre cuando se obstruyen los canales del cambiopolítico al negar a alguien la voz o el sufragio o cuando por hostilidado por prejuicios se perjudica sistemáticamente a alguna minoría. Si sequiere decir en términos de derechos, el control de constitucionalidaddebería limitarse a garantizar las libertades de sufragio, expresión, re-unión y manifestación en sus aspectos políticos y la exclusión de gra-


ves discriminaciones. Por su parte, para la versión más radical, que hadefendido Waldron, no hay razones que justifiquen la mayor protecciónde los derechos políticos porque, aunque el derecho a deliberar y deci-dir democráticamente sea esencial, también son objeto de desacuerdolegítimo su alcance y límites, su relación con otros derechos y valoreso su mejor articulación en el sistema electoral y de partidos, decisionesque deben dejarse a la deliberación democrática y no a una élite.

Creo que si hubiera que elegir únicamente entre las dos posicionesanteriores, estaría más justificada la segunda, que no presupone unadiscutible separación y priorización entre los derechos de participaciónpolítica y la mayoría de los derechos civiles clásicos. En ambos tiposde derechos puede haber un núcleo esencial sin el cual el sistema de-mocrático-liberal no merece tal nombre y una periferia sobre cuya de-limitación parece legítimo disentir. Y si en esa periferia los límites de,pongamos, el derecho de asociación política debieran ser establecidospor simple mayoría, no habría razones para excluir a esa misma mayo-ría de la delimitación, también en la periferia, de si el derecho a la vidaimpide la eutanasia consentida o el aborto, de la regulación de la ense-ñanza de la religión o de la lengua, de las garantías del proceso penal ode los criterios generales para el ajuste entre la libertad de expresión yel derecho al honor en asuntos no políticos. Dada esa similitud, por lodemás, tambien podría ser que incluso en la periferia de ambos tiposde derechos estuvieran justificadas las restricciones constitucionales dela rigidez y el control judicial. Por ello, antes de decidir esta disputamerece la pena adentrarse un poco más en la argumentación de Waldron.

Reduciendo a lo esencial la argumentación de Waldron, su punto departida es que no existe una relación necesaria entre la creencia en losderechos básicos y el compromiso con el constitucionalismo. Entre esosderechos básicos se encuentra el derecho democrático a participar encondiciones de igualdad en todas las decisiones colectivas, que es “underecho profundamente conectado con los valores de autonomía y res-ponsabilidad que celebramos en nuestro compromiso con otras liberta-des básicas”. Pues bien, como los derechos básicos son complejos ycontrovertidos en sus fundamentos morales y difíciles de delimitar ycoordinar entre sí, no es suficiente con tener una teoría de tales dere-chos, según habría dado a entender la filosofía política más influyenteen los últimos años, sino que es necesaria también, y sobre todo, unateoría de la autoridad que indique quién y cómo debe decidir sobre las


cuestiones socialmente disputadas. Según Waldron, si creemos en eligual derecho a la participación de los ciudadanos en las decisionescolectivas, la teoría de la autoridad que debemos defender es la demo-crática, que da la última palabra sobre el alcance de los derechos a losciudadanos, o a sus representantes, y no a un tribunal.

6. Algunas réplicas del constitucionalismo

De la compleja argumentación de Waldron creo acertados y voy aaceptar sin más comentarios su punto de partida sobre la falta de rela-ción necesaria entre derechos básicos y constitucionalismo y su tesis deque, junto a una teoría sustantiva de los derechos, es ineludible justifi-car una teoría de la autoridad. Me centraré sobre todo en las principa-les críticas que se han dirigido a su concepción del derecho a la igualparticipación política: 1) el carácter ilusorio de la igualdad política; 2)la limitación del valor y la limitabilidad del alcance de los derechospolíticos; 3) la escasa calidad de la representación democrática realmen-te existente; 4) la significación democrática de la justicia constitucio-nal; y, en fin, 5) la relativa fuerza del principio de mayoría estrictamenteentendido como expresión de la igualdad política. De ellas me pareceque las tres últimas son en buena parte atendibles y que conducen a unaforma de constitucionalismo menos fuerte del que es habitual.

1) La descalificación más frontal del argumento de Waldron puedeencontrarse en la afirmación de que “la democracia representativa noes un régimen de igualdad política” o, al menos, que no garantiza taligualdad en una medida apreciable para hacer relevante la diferenciaentre un sistema con control de constitucionalidad y uno sin él. En estalínea, Dworkin ha argumentado que “en una gran democracia el poderde un individuo sobre las decisiones nacionales es tan menudo que nose puede pensar que las restricciones constitucionales lo disminuyantanto como para resultar objetables por esa razón”. Para negar este tipode conclusiones no es necesario negar las premisas. Es cierto que ennuestros sistemas democráticos, debido sobre todo a limitacionesinstitucionales, la capacidad popular de afectar directamente a las de-cisiones políticas (o igualdad de impacto) está reducida a la elección delos representantes, que serán quienes adopten esas decisiones con granlibertad de movimientos, mientras que la capacidad de los ciudadanosde influir en las opiniones y decisiones del propio electorado y de los


representantes políticos (o igualdad de influencia) es enormemente des-igual según la posición económica, la posesión de medios de comuni-cación o el acceso a ellos o la cercanía de los centros de decisión polí-tica. A mi modo de ver, por escasa que pueda ser en los sistemasrepresentativos la igualdad política, que podría mejorarse, la escasez noelimina la diferencia cuantitativa y cualitativa que va entre poder y nopoder participar, aunque sea mediante representantes, en la decisión deun conjunto de materias especialmente importantes para la colectividadcomo las sometidas al control de constitucionalidad.

2) El análisis de Waldron debe afrontar una segunda réplica dirigidaa su concepción de los derechos de participación política, que él pre-senta como derechos esenciales y al menos de igual valor que los dere-chos básicos de la tradición liberal, que se fundamentarían en las mis-mas razones últimas de autonomía y dignidad individual que aquéllos.Frente a esta caracterización, Luigi Ferrajoli ha argumentado que underecho como el de sufragio, que configura la autonomía política de losindividuos, al igual que los derechos relativos a su autonomía privada,como el derecho de propiedad, son derechos-poder (potestas agendi,como capacidad de crear situaciones jurídicas), cuya capacidad de in-terferencia en la esfera de los demás derechos fundamentales, tanto delibertad como sociales, explica y justifica su limitación normativa, bienconstitucional en el caso de la autonomía política bien legal en el de laautonomía privada. Esos derechos-poder, según esta visión, se encon-trarían en un plano inferior, tanto deóntica como axiológicamente, res-pecto a otros derechos, como el derecho a la vida, la libertad religiosay de conciencia o la inmunidad frente a la tortura. Y es sobre todo detal diferenciación y priorización conceptual y valorativa de donde ex-trae Ferrajoli la justificación de las restricciones del constitucionalismo,sin las cuales, como probarían históricamente el fascismo y lostotalitarismos del siglo XX, la democracia política misma no quedaríagarantizada frente a su suicidio, siendo “su destino resultar subvertida[...] por la ilimitada potestad del pueblo de suprimir –y la de cada unode disponer de forma autónoma– de los propios derechos políticos yciviles”.

La crítica de Ferrajoli tiene una parte tradicional, que coincide conel clásico temor liberal ante la tiranía de las mayorías, y una parte másnovedosa, que aparece en la reconstrucción conceptual de los derechosde autonomía política como restrictivos de otros derechos y, por tanto,como limitables. Sobre la primera parte, que además Ferrajoli dramati-


za en exceso, ya he dicho que quizá no es necesario pretender que elconstitucionalismo sea una barrera contra la subversión política: lasrestricciones constitucionales no libraron a los argentinos de variosgolpes de Estado y los británicos han salido muy bien parados de ca-tástrofes políticas sin tales restricciones. Se trata, pues, de una cuestióncontingente. Y si el temor se circunscribe a situaciones de normalidady, por tanto, al procedimiento de interpretación de los derechos consti-tucionales, el argumento de la tiranía de las mayorías, como han repe-tido sus críticos, olvida el riesgo de la tiranía de las minorías, en parti-cular de los tribunales constitucionales, alguno de los cuales, como elTribunal Supremo de Estados Unidos, tiene un acreditado historial enmateria racial y económico-social del siglo XIX hasta bien entrado elsiglo XX. Reformulando esta misma objeción en los términos deFerrajoli, aunque aceptemos que los derechos de autonomía son pode-res que son limitables precisamente por su capacidad de extralimitación,entregar tales poderes a un órgano judicial que también puede extrali-mitarse sólo traslada el problema a otro lugar.

En cuanto a la parte novedosa del argumento de Ferrajoli, la tesis deque los derechos de autonomía política, y en particular el derecho alvoto, son derechos constitucionalmente limitables porque su ejerciciopuede afectar negativamente a todos los demás derechos fundamenta-les, no creo que tenga el alcance que aparenta. Como tesis teórica, queel propio Ferrajoli presenta como puramente analítica y verdadera pordefinición, hay poco que decir sobre ella: efectivamente, elconstitucionalismo limita el derecho de los electores a afectar la decla-ración de los derechos constitucionalmente reconocidos mediante sureforma, al menos por vía legislativa ordinaria. Ahora bien, de ese ras-go meramente conceptual no cabe extraer la justificación de las restric-ciones constitucionales, cuyos argumentos son los que se acaban decomentar. Prueba de ello, además, es el carácter y régimen de otros dosderechos que, como hemos visto, están sustantivamente relacionados conla autonomía política: la libertad de expresión, que no es un derecho-poder (potestas agendi) sino de libertad (facultas agendi), y la libertadde asociación política, que sí parece configurable como derecho-poder.Ambas libertades pueden ser utilizadas para intentar y conseguir supri-mir unos u otros derechos, pero esa no es razón en absoluto, y así locorrobora su régimen constitucional más habitual, para sancionarpenalmente la crítica pública, por radical que sea, al sistema democrá-


tico o para prohibir los partidos políticos que propugnen pacíficamentela reforma de la constitución, quizá para terminar con el modelo deconstitucionalismo que a Ferrajoli le parece tan obvio.

3) La tercera réplica a la tesis de Waldron, a la que él mismo se ade-lantó, es que idealiza en exceso los sistemas democráticos que conoce-mos, que son de una calidad democrática tan deficiente que resulta pre-ferible confiar las cuestiones sobre derechos básicos en un órgano almargen de las elecciones políticas. Los sistemas representativos, se dirá,cuentan únicamente con una participación popular extremadamente li-mitada, esto es, esporádica en las ocasiones de su ejercicio, a veces muybaja en número de votantes, usualmente con muy escasa y desigualcapacidad de influencia en el poder político para los ciudadanos de apie en comparación con los grandes grupos económicos y mediáticosy, en fin, siempre muy reducida en el alcance del sufragio, que casi nodeja ir mucho más allá de la posibilidad de exigir la responsabilidadpolítica a un partido y, en todo caso, de expresar una preferencia entreunos pocos programas presentados en bloque. La respuesta de Waldrona esta objeción es que la baja calidad democrática no justifica la limi-tación del derecho de participación popular en las cuestiones de princi-pio ni la atribución de su decisión a un reducido grupo de juristas, deigual modo que la imperfección del sistema representativo del siglo XIXno justificaba la exclusión de las mujeres o que los defectos de la Cá-mara de los Comunes no justifican instituciones menos democráticastodavía como la monarquía o la Cámara de los Lores.

Creo que la respuesta de Waldron es difícilmente reprochable si seconsidera como objeción al modelo en el que los tribunales constitu-cionales tienen prácticamente la última palabra. Sin embargo, no creoque alcance a la justificación de la justicia constitucional siempre queésta se conjugue con una mayor facilidad para considerar y enmendarsus decisiones por parte de la representación popular. La existenciamisma de la justicia constitucional tiende a incrementar el cuidado enla elaboración de las leyes, incluso la calidad de su discusión, por elmecanismo psicológico de anticipación a la eventualidad de un recursoque podría ser admitido. Pero además, abrir el cauce a la revisabilidadparlamentaria de las decisiones judiciales constitucionales también po-dría servir, de un lado, para incentivar el cuidado y la propia calidad delas argumentaciones de esas decisiones, y, por otro lado, para que la


propia revisión constitucional, en el quizá improbable caso deemprenderse, debiera ser sólidamente justificada ante el electorado.

4) Una cuarta posibilidad crítica ante la argumentación de Waldronconsiste en negar el supuesto de que el control de constitucionalidad seaantidemocrático. Este nuevo filón argumentativo, que es hoy una de lasestrategias más extendidas para la defensa del constitucionalismo, hasido bien explotado por Ronald Dworkin. La agudeza de esta respuestareside en que disputa con el adversario no sobre la materialidad del ejer-cicio de la igualdad de participación política mediante la regla de lamayoría, sino sobre el fundamento ideal que sustenta ese derecho: la ideade la deliberación moral abierta a todos. La tesis de Dworkin es que elcontrol de constitucionalidad y su “lectura moral” de la constitución noes incompatible con una visión de la democracia basada no en la “pre-misa mayoritaria”, según la cual es siempre injusto impedir que la ma-yoría decida lo que quiera, sino en una “concepcion constitucional dela democracia”, que defiende “que las decisiones colectivas sean hechasmediante instituciones políticas cuya estructura, composición y prácti-cas traten a todos los miembros de la comunidad, en cuanto individuos,con igual consideración y respeto”. Su argumento esencial, presentadocon mayor o menor rotundidad en distintos escritos, es que la delibera-ción pública puede dar una mayor capacidad de expresión a las mino-rías y ser de más calidad en el debate que antecede o sigue a una deci-sión judicial que en la batalla política ante una elecciones o unreferéndum. Junto a ello, también la calidad de las decisiones adopta-das puede ser superior a través del control de constitucionalidad que delos procesos políticos habituales, que alientan a compromisos que su-bordinan los principios.

Confieso que el argumento de Dworkin me resulta muy atractivo,sobre todo si se toma, como él mismo propone, sólo “tentativamente”(tentatively) y en forma expresamente no concluyente en favor de unou otro modo de combinar las instituciones de control constitucional. Apesar de ello, me parece que en la medida en que ese argumento sirvepara aceptar un sistema como el estadounidense, que combina el con-trol de constitucionalidad con una alta rigidez constitucional, está ex-cediendo con mucho esas cautelas. Olvidando estas cautelas, Dworkinafirma que no hay alternativa intermedia equilibrada entre la protecciónde los derechos y su remisión a la voluntad popular, sin tener en cuentala posibilidad de fórmulas como la canadiense o incluso un poco más


rígidas, en las que la intervención judicial puede ser revisada por elparlamento de manera no mucha más gravosa a como puede ser rectifi-cada una ley anterior.

5) La última consideración crítica sobre la tesis de Waldron que voya analizar propone algunas dudas sobre la estricta condición de que elprincipio democrático exige la participación igualitaria en todas lasdecisiones colectivas. En Waldron y muchos críticos delconstitucionalismo, esa condición implica la defensa del principio demayoría estricta o absoluta –es decir, de la mitad más uno del cuerpoque decide– frente a cualquier mayoría reforzada, como las exigidas enmuchas constituciones rígidas. La explicación de la conexión entre prin-cipio de mayoría con la igual capacidad de decisión política la dio in-mejorablemente Hans Kelsen hace más de 70 años: sólo el principio dela mayoría absoluta garantiza esa libertad o capacidad de decisión almayor número posible de personas, pues contentarse con una mayoríainferior otorga la capacidad de adoptar una decisión a menos personasque las que no expresan esa preferencia por el cambio y exigir unamayoría cualificada otorga la capacidad de vetar la adopción de cual-quier decisión a menos personas que las que expresan la preferencia porel cambio (en el límite, claro, la regla de la unanimidad permite el vetode una persona frente a todas las demás).

Ahora bien, una condición como la mayoría estricta o absoluta re-sulta excesivamente exigente, hasta el punto de que en la práctica apar-tarse en alguna medida de ella es más bien la regla que la excepción. Sipensamos en decisiones de todos los ciudadanos, sólo se puede cum-plir en referendos con una simple alternativa y cuya aprobación exijala mitad más uno de quienes tienen derecho a decidir (la sola mayoríade quienes votan efectivamente no cumpliría la condición). No es rea-lizable, desde luego, en la democracia representativa, donde se elige alos representantes bien mediante sistemas mayoritarios que no suelenexigir más que la mayoría simple de los votos emitidos –como ocurreen las elecciones presidenciales de Estados Unidos y México o en laselecciones parlamentarias británicas–, bien mediante sistemas propor-cionales que rara vez son puros: así, son muy comunes las correccionesa la proporcionalidad tanto en la adjudicación de puestos, por ejemploestableciendo porcentajes mínimos o primando a las listas más votadas,cuanto en la distribución del número de representantes por circunscrip-


ción territorial. Cualquier medida de ese tipo implica alejamientos, aveces llamativos, de la estricta igualdad en el valor de cada voto. En fin,si consideramos la mecánica parlamentaria habitual, la regla general, sino estoy equivocado, es la mayoría simple, es decir, una vez más, lamayoría de los votos emitidos y no de los componentes de la cámara.

La conclusión que debe extraerse de las anteriores observaciones noes que la democracia representativa, puesto que incumple palmaria ygeneralizadamente –y a veces, llamativamente– el principio de la igual-dad en la capacidad de decisión de los ciudadanos, carece de valor. Susméritos están en que permite a los ciudadanos elegir y, sobre todo, exi-gir responsabilidades mediante la no reelección, a quienes deben adop-tar las decisiones políticas. Ahora bien, por la misma razón que acepta-mos que tal sistema no cumpla el estricto criterio de la mayoría absolutaen elecciones y decisiones ordinarias admitiendo mayorías inferiores,puede ser razonable exigir la mayoría absoluta desde luego, e inclusomayorías algo superiores, para adoptar decisiones especialmente impor-tantes, como son la aprobación de una constitución y su reforma. Elúnico límite debe ser que la adopción de la decisión no sea especial-mente difícil, de modo que aunque las minorías puedan tener ciertacapacidad de veto deban sumar para ello un número de votos no muylejano de la mayoría absoluta. Sin pretender que se pueda justificarmatemáticamente una regla precisa, exigencias de dos tercios y supe-riores diría que sobrepasan la dificultad exigible. Pueden ser razonables,en cambio, mayorías que exijan hasta los tres quintos.

7. El valor de los tribunales

De la discusión anterior se desprende una conclusión bastante cerca-na al “constitucionalismo débil” defendido por Juan Carlos Bayón, aun-que en una formulación un poco más fuerte que la suya, que gira en tornoa la solución canadiense o a la sueca, que cuentan con formas de con-trol constitucional enervables mediante la mayoría ordinaria necesariapara aprobar las leyes. Y ello por razones similares: la atribución al sis-tema democrático representativo de un valor intrínseco y el valor ins-trumental de la justicia constucional para la mejora de la calidad de ladeliberación democrática.


A esas razones podría añadirse ahora el rendimiento de la justiciaconstitucional en materia de derechos básicos, que depende de varia-dos y complejos factores históricos, sociales, culturales e incluso jurí-dicos, empezando por cuáles sean los derechos constitucionalmentereconocidos y con qué fomulaciones y límites. Pero aun con la insegu-ridad propia de toda materia contingente, creo que el balance entre de-rechos básicos defendidos y frustrados por la justicia constitucional esconsiderablemente más favorable a los primeros que a los segundos,incluso en la más espinosa historia del constitucionalismo americano,donde antes de la primera parte del siglo XX se acumulan las decisio-nes retrógadas en materia racial y social, que han sido revisadas des-pués en un proceso de creciente protección de la mayoría de los dere-chos.

En lo que se refiere a Europa continental, es generalmente reconoci-do que la contribución de los tribunales constitucionales a la defensade los derechos básicos ha sido francamente positiva. En esa contribu-ción merece un capítulo especial la encomiable labor que en los paísesque han llevado a cabo transiciones a la democracia –la mayoría, comodije– han realizado esos tribunales en la revisión de la anterior legisla-ción dictatorial para adaptarla a los derechos constitucionales. Lo quepodría considerarse un círculo virtuoso en el rendimiento de los tribu-nales constitucionales se ha visto reforzado, además, por la influenciaque la propia jurisprudencia de algunos de esos tribunales, en un prin-cipio especialmente del alemán, pero también del Tribunal Supremo deEstados Unidos, ha ido teniendo sobre los demás. Y se trata de un pro-ceso en el que las interrelaciones entre los tribunales constitucionales ysus jurisprudencias, que han terminado abarcando a los nuevos Estadosdemocráticos tras las transiciones de los años 70 y de los 90, han llega-do a ser tan estrechas que es usual considerar el fenómeno como la for-mación de un nuevo ius commune europeo.

Una última reflexión, ésta ya no histórica sino meramente hipotéti-ca, o si se quiere de historia ficción, puede ser también oportuna paraesta valoración del papel de los jueces. Durante la Segunda GuerraMundial, en un libro titulado Peace through Law, Hans Kelsen formu-ló una propuesta de trasladar a la esfera internacional el modelo de unsistema jurídico que garantizara suficientemente la seguridad de laspersonas. Como consideraba irrealizable por el momento un sistemainternacional centralizado que contara con un poder legislativo único y


un poder ejecutivo colectivo, propuso como primer paso la aprobaciónpor todos los Estados de un tratado de renuncia a la guerra y las repre-salias en el que se estableciera la obligación de someter todos los con-flictos internacionales sin excepción a la jurisdicción de un tribunal(1944, esp. §§ 3 y 5). Ciertamente, la confianza que Kelsen depositó enla realizabilidad de esta jurisdicción obligatoria se vio entonces defrau-dada y, lamentablemente, esa decepción se está renovando hoy con elarduo proceso, quién sabe si ya incluso en vía muerta, de implantaciónde la Corte Penal Internacional. Los Estados vencedores en aquellaguerra prefirieron crear un sistema que ponía todo el peso en un órganoejecutivo, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, muy desigual-mente constituido y que dejaba la garantía de la paz internacional alacuerdo de las cinco potencias vencedoras más importantes. Me incli-no a pensar que buena parte de la resistencia a un sistema de jurisdic-ción internacional obligatoria se debe a la autoridad que impulsaría aobedecer sus resoluciones, seguramente poco fiables para los podero-sos del mundo. También tiendo a creer que esa jurisdicción internacio-nal habría sido mucho más fiable para la garantía de la paz que el mo-delo vigente.

Ahora bien, los indicadores históricos de que la justicia constitucio-nal ha terminado cumpliendo razonablemente las expectativas de pro-tección de los derechos básicos que se habían depositado en ella en lasconstituciones de muchos países democráticos no desmienten mis ar-gumentos en favor de suavizar la rigidez constitucional para que la re-presentación democrática pueda decir la última palabra con relativafacilidad, si así lo quiere. Aquellos indicadores, al igual que la consi-deración hipotética sobre las virtudes de una jurisdicción internacionalobligatoria, únicamente apoyan la idea general de que los tribunalespueden ser una buena institución para la defensa de derechos y bienesde inmenso valor. Pues, sabiendo que esos derechos y bienes nunca seránsólo lo que dicen los textos constitucionales sino sobre todo lo que lostribunales digan sobre ellos, hay razones para contar también con lo quelos tribunales nos quieran decir.


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E

LA EXTRADICIÓN DE CAVALLOCONTINÚA

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE MÉXICO PORLA SENTENCIA DEL JUICIO DE AMPARO 350/2001 DE LA

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN*

José Antonio Guevara**

I. Introducción

n este trabajo, en primer lugar, narraré brevemente la historia delproceso de extradición de Ricardo Miguel Cavallo o Miguel Angel

Cavallo, alias Sérpico o Marcelo (en adelante “Cavallo”). Posteriormen-te, discutiré sobre los efectos negativos que trajo consigo la sentenciade la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante la “Corte” yla “SCJN”, indistintamente) por medio de la cual se autoriza la extradi-ción de Cavallo respecto de las obligaciones internacionales de Méxi-co. En concreto presentaré la forma en la que dicha sentencia vulnerael derecho de las víctimas de la tortura a la protección judicial. Para ello,explicaré el significado de dicho derecho y la relación que el mismoguarda con el proceso penal y la extradición internacional, incluido elprincipio de especialidad. Asimismo, haré referencia a la manera en laque la Corte resolvió sobre la prescripción de la tortura en el procesode extradición con lo cual se vulneró la obligación del Estado Mexica-no de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare) a los presuntos res-ponsables de dicho crimen. Para ello delinearé los parámetros de losprincipios jurídicos que rigen la Jurisdicción Universal y laiImprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad deconformidad con el Derecho Internacional vigente.

Con todo ello lo que pretendo es mostrar cómo en México y asumoque en muchos países del mundo, es imperante reformar las constitu-ciones o leyes de manera que se obligue a los órganos del Estado, in-

* El autor agradece el apoyo brindado en esta investigación a Ximena Medellín.** Coordinador del Programa de Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana, Ciu-

dad de México.

86 JOSÉ ANTONIO GUEVARA

cluidos los tres poderes (judicial, ejecutivo y legislativo), aplicar nor-mas internacionales, en aras de evitar la responsabilidad internacionaldel Estado. Finalmente, con este trabajo pretendo mostrar lainterrelación, interdependencia y “complementariedad” que existe en-tre dos grupos de normas internacionales que son: i) el Derecho Inter-nacional de los Derechos Humanos, y ii) el Derecho Penal Internacio-nal.

II. Historia del proceso de extradición de Cavallo

1. En México de conformidad con el artículo 119 Constitucional, laLey de Extradición Internacional (en adelante la “LEI”) y la jurispru-dencia de la SCJN, el procedimiento de extradición se divide en tresfases bien delimitadas. La primera consiste en la expedición y ejecu-ción de la orden de detención del extraditable por el país requeriente,con la correspondiente aceptación de la misma por parte de la Secreta-ría de Relaciones Exteriores (en adelante la “SRE”). La segunda, conla elaboración de la opinión jurídica no vinculante a cargo del Juez deDistrito que corresponda al lugar en el que se encuentre el extraditabley la tercera con la expedición del acuerdo mediante el cual la SRE de-termina, tomando en consideración la opinión no vinculante del Juez deDistrito, si se aprueba o no la extradición al país requeriente.1

1 El artículo 119 Constitucional señala que “Las extradiciones a requerimiento de Estadoextranjero serán tramitadas por el Ejecutivo Federal, con la intervención de la autoridad judicialen los términos de esta Constitución, los tratados internacionales que al respecto se suscriban ylas leyes reglamentarias. En esos casos, el auto del juez que mande cumplir la requisitoria serábastante para motivar la detención hasta por 60 días naturales”. El artículo 29 de la Ley de Ex-tradición Internacional señala que “El Juez remitirá, con el expediente, su opinión a la Secreta-ría de Relaciones Exteriores, para que el Titular de la misma dicte la resolución a que se refiereel artículo siguiente. El detenido entre tanto, permanecerá en el lugar donde se encuentra a dis-posición de esa Dependencia”. El artículo 21 señala que “Resuelta la admisión de la petición, laSecretaría de Relaciones Exteriores enviará la requisitoria al Procurador General de la Repúbli-ca acompañando el expediente, a fin de que promueva ante el Juez de Distrito competente, quedicte auto mandándola cumplir y ordenando la detención del reclamado, así como, en su caso, elsecuestro de papeles, dinero u otros objetos que se hallen en su poder, relacionados con el delitoimputado o que puedan ser elementos de prueba, cuando así lo hubiere pedido el Estado solici-tante”. En el artículo 22 se indica que “Conocerá el Juez de Distrito de la jurisdicción donde seencuentre el reclamado. Cuando se desconozca el paradero de éste, será competente el Juez deDistrito en Materia Penal en turno del Distrito Federal”. La SCJN confirmó dicho concepto de lasiguiente manera: “[...] la extradición está considerada por la ley y por este Alto Tribunal como

LA EXTRADICIÓN DE CAVALLO CONTINÚA... 87

2. A Cavallo se le detiene el 24 de agosto de 2000, en el aeropuertode Cancún, Quintana Roo, por agentes de la Policía Federal Preventi-va, a solicitud de la INTERPOL-México.2 Posteriormente, es traslada-do a la Ciudad de México para comenzar el procedimiento de extradi-ción solicitado por el Reino de España, mediante la expedición de lasolicitud de detención con fines de extradición que hizo el 25 de agos-to de 2000 el Juzgado de Instrucción Número Cinco de Madrid emitidaen el marco del procedimiento sumario 19/97.3

3. El Reino de España le imputa a Cavallo la responsabilidad penalindividual por la perpetración de los crímenes de genocidio, tortura yterrorismo, cometidos durante la última dictadura militar argentina delos años 1976 a 1983. Su probable responsabilidad se debe a que hayindicios suficientes para suponer que Cavallo participó activamente endichos crímenes e incluso fue el encargado de un área del sector de in-

un acto mediante el cual un Estado hace entrega de una persona que se hallaba en su territorio, aotro Estado que la reclama por tener ahí el carácter de inculpada, procesada o convicta por lacomisión de un delito, a fin de que sea sometida a juicio o recluida para cumplir con una pena,mientras que el proceso penal está considerado como el conjunto de actividades reglamentadaspor disposiciones normativas previamente establecidas que tienen por objeto determinar quehechos puedan ser calificados como delito para, en su caso aplicar la sanción correspondiente,además de que de conformidad con el artículo 4° del Código Federal de Procedimientos Penales,el proceso penal está compuesto por los procedimientos de preinstrucción, instrucción, primeray segunda instancia, dentro del cual corresponde exclusivamente a los tribunales resolver si unhecho es o no delictuoso, determinar la culpabilidad o no de las personas acusadas ante ellos eimponer las penas y medidas de seguridad que procedan con arreglo a la ley”. Sentencia de Amparoen Revisión 140/2002, Quejoso Ricardo Miguel Cavallo, Ministro Ponente: Humberto RománPalacios. Se puede encontrar en http://www.scjn.gob.mx. La aplicación de las comas provienende la misma sentencia. Para la ministra de la SCJN, Olga Sánchez Cordero de García Villegas,la extradición “[...] es un acto de cooperación internacional, cuya finalidad es la entrega de unapersona que se encuentra en el territorio del Estado requerido hacia el Estado requeriente, conobjeto de facilitar el enjuiciamiento penal de la persona reclamada, o bien la ejecución de unasentencia previamente impuesta al extraditado por parte de las autoridades judiciales del Estadorequeriente”. Sánchez Cordero de García Villegas, Olga. La extradición en la Suprema Corte,en “Inter Criminis, Revista de Ciencias Penales”, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Núm.7, Segunda Época, págs. 190.

2 Al respecto Méndez y Tinajero nos dicen que la detención de Cavallo se hizo,presumiblemente, de manera ilegal. Ellos afirman que: “Cavallo was detained in Cancún withoutan arrest warrant issued by any court, pursuant to Article 16 of the Mexican Constitution.”MÉNDEZ, Juan; TINAJERO, Salvador. The Cavallo Case: A New Test for Universal Jurisdiction,en Human Rights Brief, American University-Washington College of Law, Volume 8, Issue 3,Spring 2001, pág. 6

3 Inciso C) del Resultando SEGUNDO de la Opinión Jurídica 5/2000 expedida por el JuezJesús Guadalupe Luna Altamirano, Juzgado Sexto de Distrito en Procesos Penales Federales delDistrito Federal (mimeo).


teligencia militar que operaba desde la Escuela de Mecánica de la Ar-mada (en adelante “ESMA”). Cavallo formó parte del grupo de oficia-les que organizaron planearon y en ocasiones ejecutaron los operativosde detención, secuestro, tortura y posterior desaparición de hombres, ymujeres, durante la última dictadura militar argentina.4

4. El 11 de enero de 2001 el Juez Jesús Guadalupe Luna Altamirano(en adelante el “Juez Luna”), titular del Juzgado Sexto de Distrito enProcesos Penales Federales del Distrito Federal, dictó la Opinión Jurí-dica 5/2000 (en adelante la “Opinión”) ante la SRE, respecto de la pro-cedencia de la extradición internacional para el enjuiciamiento deCavallo por su probable responsabilidad penal en la comisión de losdelitos de genocidio y terrorismo. En efecto, la Opinión señala que pro-cede la extradición de Cavallo para ser juzgado por su probable respon-sabilidad en la comisión de los delitos de genocidio y terrorismo, mien-tras que para el delito de tortura consideró que éste había prescrito.

5. La SRE, después del análisis de la documentación presentada porel Estado Español y las actuaciones del Juez Luna, incluida por supuesto

4 Tanto la Opinión del Juez Luna que concede la extradición de Cavallo por los delitos degenocidio y terrorismo, como el Acuerdo de la Secretaría de Relaciones Exteriores mediante elcual se concede la extradición también por el delito de tortura, hacen una extensiva narración deinimaginables crímenes; pero, para dimensionar los crímenes atribuibles a Cavallo, solamentetranscribiremos un breve relato sobre las torturas incluidos en el Acuerdo de la Secretaría deRelaciones Exteriores: “SÉPTIMO.- En el capítulo de torturas, éstas se practican sistemáticamentesobre todos y cada uno de los detenidos, bien para extraer información, bien para lograr unaconfesión, bien para que describan sus bienes y efectos, que después les son sustraídos, o bienpor mera crueldad y tormento por motivos ideológicos y/o religiosos, practicando sobre sus cuerposy mentes una constante acción de destrucción física, anímica y psíquica de constante terror queles lleva a desear permanente la muerte. En este sentido los detenidos permanecen siempre‘tabicados’ y encapuchados, con el fin de hacerles perder toda noción de espacio y tiempo; entodo momento están sujetos con grilletes en manos y pies; reciben sesiones de ‘picana’ eléctrica–que consiste en la aplicación de electrodos en los genitales y otras partes sensibles del cuerpo–;esta técnica se materializa manteniendo a la persona desnuda, mojada y sobre una cama o plan-cha metálica. En otras ocasiones se les cuelga en las paredes o se les ata a camas o mesas metá-licas para garantizar su inmovilidad durante la tortura. Se le identifica con un número; se les golpeasistemática y calibradamente. También se les aplica el tipo de tortura conocido como ‘submari-no seco’, –que consiste en la introducción de la cabeza del secuestrado en una bolsa de polietileno;manteniéndola corrada (sic) hasta que existen indicios de asfixia, soltando entonces y comen-zando de nuevo–; o como el ‘submarino húmedo’, -que consiste en la introducción de la cabezadel detenido en un recipiente con líquido hasta los límites de la asfixia, reiterándose indefinida-mente la operación-; o, los simulacros de fusilamiento con la víctima encapuchada; o el someti-miento a servidumbre o múltiples agresiones sexuales sobre los mismos.” SRE. Acuerdo queconcede la extradición de Cavallo, expediente VII/230/1324/2000 (mimeo), fojas 17-18.


la Opinión, el 2 de febrero de 2001 expidió el acuerdo que concedió laextradición de Cavallo a España para ser juzgado por los delitos degenocidio, tortura y terrorismo (en adelante el “Acuerdo”). Para la SREninguno de los delitos había prescrito de conformidad con las legisla-ciones aplicables al caso (España y México).

6. Posteriormente, Cavallo interpuso un amparo frente al Acuerdo,mismo que fue conocido por el Primer Juez de Distrito “B” de Amparoen Materia Penal en el Distrito Federal, el Licenciado Juan GarcíaOrozco (en adelante el “Juez García Orozco”) en el expediente 350/2001. Cavallo alegó que debido a la expedición del Acuerdo se efec-tuaron 42 conceptos de violación de sus garantías individuales.5 Entrelos conceptos de violación argumentó que el Acuerdo violaba el prin-cipio de legalidad penal reconocido en los artículos 14 y 16 debido aque los delitos por lo cuales se le pretende extraditar habían prescri-to.6 El Juez García Orozco después de analizar los alegatos de la SRE,de la Procuraduría General de la República (en adelante la “PGR”) yde Cavallo determinó que ni el genocidio ni el terrorismo habían pres-crito de conformidad con la legislación española y la mexicana, aplica-ble en la época en la que se cometieron los crímenes como en la actua-lidad. Sin embargo, para efectos de la tortura se determinó que la mismahabía prescrito.

7. Frente a esta decisión la SRE, la PGR y Cavallo, presentaron unrecurso de revisión, los días 12, 15 y 16 de abril de 2002 ante el PoderJudicial Federal Mexicano.7 Cavallo señaló 22 actos de autoridad comoviolatorios de sus garantías individuales. Por su parte la PGR y la SREpidieron la revisión de la sentencia del Juez García Orozco en la parterelativa a la prescripción del delito de tortura. En principio, parte delrecurso correspondía ser conocido por Tribunal Colegiado de Circuitoy otra parte por la SCJN;8 sin embargo, ésta ejerció la facultad de atrac-

5 Atribuye la responsabilidad (autoridades responsables) de las mismas al Presidente de laRepública, la Cámara de Senadores, el Secretario de Relaciones Exteriores, el Secretario deGobernación, el Procurador General de la República, el Subprocurador Jurídico de la ProcuraduríaGeneral de la República y el Director del Reclusorio Preventivo Varonil Oriente del DistritoFederal.

6 Conceptos de violación vigesimosegundo, vigesimotercero y vigesimocuarto.7 Amparo en Revisión 140/2002. Quejoso Ricardo Miguel Cavallo. Ministro Ponente:

Humberto Román Palacios. Secretario: José De Jesús Bañales Sánchez.8 En el Considerando PRIMERO la SCJN señaló que “[...] declara su competencia para co-

nocer del recurso de revisión de acuerdo con los artículos 107, fracción VIII, inciso a) de la


ción de manera oficiosa “[...]dada la importancia y trascendencia delasunto por referirse a diversos tratados internacionales y a la jurisdic-ción universal que se atribuye España para juzgar hechos ilícitos ocu-rridos en Argentina.”9 La SCJN el 10 de junio de 2003 falló sobre elasunto negando el amparo a Cavallo en casi todos los puntos salvo enlo relativo a la prescripción de la tortura.

III. Efectos de la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de laNación respecto de ciertos principios del Derecho Internacional

a) La protección judicial

8. La resolución emitida por la SCJN en virtud del recurso de revi-sión interpuesto por Cavallo, la SRE y la PGR, en contra de la senten-cia del Juicio de Amparo expediente 350/2001, mediante la cual seconfirmó que el crimen de tortura había prescrito, impidiendo a los tri-bunales españoles puedan juzgar a Cavallo, por este crimen, en razóndel Principio de Especialidad. En virtud del Principio de Especialidad,el Estado requeriente no puede juzgar al extraditado más que por losdelitos por los que el Estado requerido haya concedido la extradición.Con ello las víctimas directas e indirectas de Cavallo por las violacio-nes a la integridad personal, a la vida y a la libertad personal se les dejasin posibilidad de que se les garantice, entre otros, el Derecho a lapProtección jJudicial consagrado en el artículo 25 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos (en adelante la “CADH”).10

Constitución, cuarto transitorio del Decreto de reformas a esta de 10 de junio de 1999, 83 frac-ción IV, 84, fracción I, inciso a) de la Ley de Amparo y 10 fracción II, inciso a) de la Ley Orgá-nica del Poder Judicial de la Federación, y de conformidad con el punto Tercero, fracción II delAcuerdo General Plenario 5/2001 publicado el 29 de junio de 2001 en el Diario Oficial de laFederación “en virtud de que se interpuso con posterioridad a la vigencia de este Acuerdo, encontra de una sentencia dictada en la audiencia constitucional de un juicio de garantías, en el quese reclamó la inconstitucionalidad del Tratado de Extradición y Asistencia Mutua en Materia Penalentre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España, celebrado el 21 de noviembre de 1978,el protocolo de 23 de junio de 1995, por medio del cual se modificó el Tratado en cuestión y dela Convención para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948y subsiste en esta instancia el problema de inconstitucionalidad planteado, respecto del cual esnecesario fijar el criterio que debe prevalecer en el orden jurídico nacional”.

9 Tomado de la Síntesis de la Sentencia en el que se hace referencia al considerando séptimo.10 Artículo 25. Protección Judicial “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido

o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare con-


9. El Derecho a la Protección Judicial,11 se refiere al derecho que tienetoda persona a un recurso, sencillo y rápido o a cualquier otro recursoefectivo a fin de que un órgano jurisdiccional competente, independientee imparcial, le ampare contra actos que resulten violatorios a sus dere-chos, donde quiera que éstos se encuentren reconocidos. Es decir, cual-quier persona tiene el derecho a que un órgano jurisdiccional con lascaracterísticas antes aludidas determine si se cometió o no una viola-ción en contra de sus derechos humanos y, en caso de ser así, se garan-tice la restitutium in integrum o en su defecto se haga efectiva la repa-ración del daño.12

10. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la“Corte IDH”) ha establecido que el artículo 25 de la CADH obliga alos Estados a “[...] ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdic-ción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus dere-chos fundamentales [...]”.13 Para el actual Presidente de la Corte IDH

tra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la pre-sente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejerciciode sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autori-dad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda per-sona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) agarantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se hayaestimado procedente el recurso.” Convención Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita enSan José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia EspecializadaInteramericana sobre Derechos Humanos. Entrada en vigor el 18 de julio de 1978.

11 Asimismo tener en cuenta el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos que señala que “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vidaprivada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y repu-tación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ata-ques”. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma,ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de di-ciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49.

12 Sobre el tema de reparación del daño, la Corte IDH ha expresado: “59. Este Tribunal hareiterado en su jurisprudencia constante que es un principio de derecho internacional que todaviolación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de re-pararlo adecuadamente. 60. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obliga-ción internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum),la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto posible, como en elpresente caso, cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para, además degarantizar los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron,así como establecer el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasiona-dos.” Corte I.D.H., Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), Sentencia deReparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), 26 de mayo de 2001.

13 Corte I.D.H., Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Art. 27.2, 25 y 8 Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva, OC -9/87 del 6 de octubre de1987, Serie A, No. 9, párr. 23.


el derecho a un recurso jurisdiccional sencillo, efectivo y rápido “Cons-tituye, en última instancia, uno de los pilares básicos no sólo de la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos, como del propio Estadode Derecho en una sociedad democrática (en el sentido de la Conven-ción). Su correcta aplicación tiene el sentido de perfeccionar la admi-nistración de la justicia en el ámbito nacional, con los cambios legisla-tivos necesarios a la consecución de este propósito”.14

11. Por lo anterior, resulta obligatorio para cualquier Estado Demo-crático de Derecho contar, dentro de su ordenamiento jurídico, con unaserie de recursos, adecuados15 y eficaces,16 en los que se respeten lasgarantías judiciales establecidas por la CADH así como cualquier otraobligación internacional que en la materia hayan adquirido los Estados,a través de los cuales las víctimas puedan acceder a la protección delEstado frente a la violación a sus derechos. En los Principios y direc-trices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de lasnormas internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Interna-cional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones ela-borados por el Profesor Cherif Bassiouni se ha enfatizado que “[e]lderecho de la víctima a acceder a la justicia comprende todas las ac-ciones judiciales, administrativas o de otra índole que ofrezca el dere-cho interno o internacional en vigor. [Más aún], [e]l derecho internodeberá garantizar las obligaciones de respetar el derecho individual ocolectivo a acceder a la justicia y a un juicio, justo e imparcial, previs-tas en el derecho internacional”.17

14 Voto Disidente del Juez A. A. Cancado Trindade, Corte I.D.H., Caso Genie Lacayo, Soli-citud de Revisión de la Sentencia de 29 de enero de 1998, Resolución del 13 de septiembre de1997, párr. 18

15 La Corte IDH ha interpretado por recurso adecuado que “la función de esos recursos, den-tro del sistema del derecho interno, sea idónea para proteger la situación jurídica infringida. Entodos los ordenamientos internos existen múltiples recursos, pero no todos son aplicables en to-das las circunstancias.” Corte I. D. H., Caso Godínez Cruz, Sentencia del 20 de enero de 1989,Serie C, No. 5, párr. 67. Corte I.D.H., Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Art.46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, Serie A, No. 11, párr. 36.

16 La Corte IDH ha interpretado por recurso eficaz aquel “recurso capaz de producir el resul-tado para el que ha sido concebido.” Corte I.D.H., Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, Sentenciade 15 de marzo de 1989, Serie C, No. 6, párr. 91. Corte I.D.H., Excepciones al Agotamiento delos Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Huma-nos), Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, Serie A, No. 11, párr. 34.

17 Comisión de Derechos Humanos, Informe final del Relator Especial Sr. M. Cherif Bassiouni,presentado en virtud de la resolución 1999/33 de la Comisión, Anexo “Principios y directrices


12. Entre los recursos identificados como adecuados y efectivos paraproteger a las víctimas de algunas violaciones a los derechos humanosse encuentra el procedimiento penal.18 Asimismo, la Corte de Constitu-cionalidad Colombiana ha señalado que “[...] el derecho a acceder a laadministración de justicia, puede comprender diversos remedios judi-ciales diseñados por el legislador, que resulten adecuados para obtenerla verdad sobre lo ocurrido, la sanción de los responsables y la repara-ción material de los daños sufridos”.19 En este sentido, el procedimien-to penal cobra una importancia fundamental al ser uno de los mediospara evitar la repetición de ciertos actos que constituyen violaciones alos derechos humanos –ejecuciones extrajudiciales, actos de tortura ydesaparición forzada de personas, entre otros– a través de la sanción delos responsables por la comisión de estos hechos, erradicar la impuni-dad y obtener la reparación efectiva del daño. Es claro que la justiciapenal comprende la investigación seria de los hechos, el enjuiciamien-to independiente e imparcial, la sanción de los responsables, así comola reparación efectiva del daño causado. La ausencia de cualquiera deestos elementos hace imposible pensar que la protección judicial ha sidoefectivamente garantizada. Sobre ello, la Corte IDH ha dicho que: “ElEstado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las viola-ciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los me-dios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro delámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, deimponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima unaadecuada reparación”.20

básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de Dere-chos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener repara-ciones”, Comisión de Derechos Humanos, 56 periodo de sesiones, 18 de enero de 2000, E/CN.4/2000/62. Principio VIII. Derecho de las víctimas a acceder a la justicia, pág. 9.

18 Al respecto, la Corte de Constitucionalidad Colombiana ha señalado que “El principio dedignidad impide que el ser humano, y los derechos y bienes jurídicos protegidos por el derechopenal para promover la convivencia pacífica de personas igualmente libres y responsables, seanreducidos a una tasación económica de su valor”. Corte Constitucional. Sentencia C-228/02.Magistrados ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett, del 3 deabril de 2002.

19 Corte Constitucional. Sentencia C-228/02. Magistrados ponentes: Manuel José CepedaEspinosa y Eduardo Montealegre Lynett, del 3 de abril de 2002.

20 Corte I.D.H., Caso Velázquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, No. 4,párrafo 174.


b) La Jurisdicción Universal

13. Es aquí en donde es relevante hacer una breve reflexión sobre elprincipio de Jurisdicción Universal en material penal. La jurisdiccióndesde los orígenes del Estado ha sido identificada directamente con eltérmino soberanía. La expresión jurisdicción estatal describe –siguien-do al profesor Brownlie– al “[...] ejercicio exclusivo del poder sobera-no del Estado sobre su territorio”.21 Históricamente, el poder soberanodel Estado siempre se ha ejercido sobre personas y bienes en su territo-rio, entre otros medios, a través de sus autoridades administrativas, ci-viles o penales. En este sentido entenderemos jurisdicción como “[...]la legítima autoridad legal de una institución (legislativa, ejecutiva o ju-dicial) para decidir sobre cuestiones legales”.22 Aclaramos que, en arasde limitar el ámbito de la discusión de este trabajo, en adelante sola-mente haremos referencia a la jurisdicción del Estado que se ejercita através de sus órganos judiciales, y en particular en los asuntos penales.Por consiguiente, entenderemos el término jurisdicción como la capa-cidad legal del Estado para determinar la culpabilidad o inocencia deuna persona mediante la adjudicación de una sentencia emitida por unórgano judicial competente.23

14. Rosalynn Higgins considera que “Es de importancia crítica el temade la jurisdicción, porque de ello depende la atribución de competen-cias.”24 Por consiguiente, es importante señalar que la jurisdicción eslegal cuando el crimen cometido tiene algún vínculo no prohibido porel Derecho Internacional. Como ustedes saben, el Derecho Internacio-

21 Ian Browlie nos dice sobre soberanía y jurisdicción lo siguiente: “Sovereignty is also usedto describe the legal competence which states have in general, to refer to a particular function ofthis competence, or to provide a rationale for a particular aspect of the competence. Thusjurisdiction, including legislative competence over national territory, may be referred to in theterms ‘sovereignty’ or ‘sovereign rights’. Sovereignty may refer to the power to acquire title toterritory and the rights accruing form exercise of the power.” Brownlie, Ian. Principles of PublicInternational Law, Oxford University Press, Oxford-New York 1998, 5th ed., p. 291.

22 Amnesty International. The duty of states to enact and enforce legislation, CD-ROM,London September 2001, AI Index: IOR 53/002/2001, Distr: SC/CO/PG/PO, pág. 1 (CapítuloUno).

23 Ver: Simon, Jan-Michael. Jurisdicción Universal. La perspectiva del Derecho InternacionalPúblico, en Revista Electrónica de Estudios Internacionales, número 4, año 2002, pág. 1-20.

24 (Traducción nuestra) Higgins, Rosalyn. Problems & Process. International Law and Howto Use it, Oxford University Press, Oxford-New York 2001, pág. 56.


nal define los derechos y obligaciones, en primer lugar, de los Estados,y de las organizaciones internacionales, así como también, recientemen-te, de los individuos y actores no estatales.25 En general, el DerechoiInternacional establece límites a los poderes soberanos de los Estados,frente a otros Estados, con lo que se evitan problemas o potencialesconflictos entre ellos; también permite que se reconozcan como igua-les, con lo cual contarán con bases estables de confianza para cooperarinternacionalmente, en aras de atacar los problemas que son de su inte-rés resolver, tanto de manera individual como colectiva, según se esta-blece en los propósitos de la Carta de la Organización de las NacionesUnidas.26

15. Como mencionó, de tiempo atrás, e incluso desde el nacimientode los Estados se ha considerado que la jurisdicción de los Estados co-incide con el espacio en el que ejercen sin injerencias su poder sobera-

25 R. Higgins nos dice al respecto: “We can safely say that international law applies to statesin their relationship with each other. But that response is far from complete. I will say only thatinternational law today applies to international organizations also. It also applies in somecircumstances directly to individuals (for example, in their responsibility for their conduct in war,or in their rights regarding fundamental freedoms); and in some circumstances indirectly (as whenthey are required, through the intervention of necessary state legislation, to comply with UN tradesanctions against a particular country).” HIGGINS, Rosalyn. Problems & Process. InternationalLaw and How to Use it, Oxford University Press, Oxford-New York 2001, p. 12. Antonio Cassesedefine a los nuevos sujetos de derecho internacional a los insurgentes, las organizaciones inter-nacionales, los movimientos de liberación nacional y los individuos. Al respecto, sugerimos Ver:el capítulo IV de su obra International Law, Oxford University Press, Oxford-New York 2001,p. 66 y ss.

26 Los propósitos de las Naciones Unidas son: “1. Mantener la paz y la seguridad internacio-nales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a lapaz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por mediospacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajus-te o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir aquebrantamientos de la paz; 2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en elrespeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, ytomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal; 3. Realizar la cooperación inter-nacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural ohumanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertadesfundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y 4.Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos comu-nes.” Artículo 1 de la Carta de Organización de las Naciones Unidas. Tomado de la página de laONU:

http://www.un.org/spanish/aboutun/charter/index.htmCarta de las Naciones Unidas. Firmada en San Francisco el 26 de junio 1945. Entrada en

vigor el 24 de octubre de 1945, de conformidad con el artículo 110.


no, es decir con sus límites territoriales. Sin embargo, por diversosmotivos se permiten excepciones a dicho principio, lo cual ha sido re-conocido desde 1927 por la otrora Corte Permanente de Justicia Inter-nacional en el tantas veces citado Caso Lotus. En él se reconoce que lajurisdicción del Estado no es exactamente coincidente con el principiode territorialidad y se reconoció la validez de la jurisdicción penal paraperseguir y juzgar un crimen cometido fuera del territorio de un Estadosiempre y cuando no exista una norma prohibitiva en el DerechoiInternacional. A partir de dicha regla, el Derecho iInternacional reco-noce o no prohibe cuatro categorías de jurisdicción: la jurisdicción te-rritorial por supuesto,27 la jurisdicción por nacionalidad del sujeto opasivo del delito;28 la jurisdicción por la protección del interés real delEstado29 y la Jurisdicción Universal.30

16. Los principios de Princeton sobre Jurisdicción Universal definenla Jurisdicción Universal como “[...] la jurisdicción penal que se basa

27 Este principio establece que los Estados tendrán jurisdicción sobre todos aquellos críme-nes que se hayan cometido en su territorio o en aquellos lugares que son parte del mismo, taleslas embajadas, consulados o en buques y aviones con bandera de dicho Estado. Con ello los Es-tados se aseguran que sus obligaciones internacionales se hacen cumplir en su territorio, lo quesignifica que se prohiben ciertos actos, como la tortura y los crímenes de guerra, cuya impuni-dad podría comprometer la responsabilidad internacional del Estado. Angelos Yokaris señala que“La competencia territorial se ejercita en el marco de la plenitud de las competencias del Estado(ver la sentencia arbitral de La Isla de Palmas del 4 de abril de 1928) y por consiguiente tiene sufundamento en el principio de soberanía.” (Traducción nuestra) Yokaris, Angelos. Les Critèresde Compétence des jurisdictions nationales, en Ascencio, Hervé; Decaux, Emmanuel y Pellet,Alain. Droit International Pénal, Ed. Centre de droit international de l’Université Paris X-Nanterre-Éditions A. Pedone, Paris 2000, p. 898.

28 Con dicho principio un Estado cuenta con jurisdicción sobre cierto crimen cuando elperpetrador sea de la nacionalidad de dicho Estado, o bien la víctima sea su nacional. Esta clasede jurisdicción usualmente se le conoce como el principio de nacionalidad o como el principiode personalidad por sujeto activo o pasivo del crimen. Ver: Ibid, p. 900.

29 El Derecho Internacional reconoce que los Estados tienen jurisdicción sobre cierta clasede crímenes cometidos fuera de sus límites territoriales, e independientemente de la nacionali-dad del sujeto activo o pasivo, si aquel llega a afectar sus intereses del Estado. Dicha jurisdic-ción se ejemplifica con “los crímenes contra la seguridad nacional; los crímenes contra el tipode cambio; el crimen de falsificación de moneda, timbres, sellos y emblemas; humillaciones a labandera; crímenes económicos; fraude o perjurio en relación con documentos oficiales, tales comolos pasaportes y visas; delitos migratorios y delitos políticos.” También conocida como jurisdic-ción basada en el principio de protección o competencia real. Al respecto, Ver: Ibid, p. 902. Asi-mismo, Amnesty International. The duty of states to enact…, op. cit. pág. 10 (Capítulo Uno).

30 La Jurisdicción Universal no requiere de ninguno de los puntos de conexidad aludidos, esdecir resulta innecesario que la víctima o el victimario sean nacionales del Estado que ejerce lajurisdicción, así como tampoco se exige que el crimen se haya cometido en el territorio o que sehayan afectado los intereses de dicho país.


exclusivamente en la naturaleza del crimen, sin importar el lugar en elque se cometió, ni la nacionalidad del acusado o de la víctima, y sin querequiera otro punto de conexidad con el Estado que ejerza su jurisdic-ción.”31 Como mencionamos, el fundamento para que un Estado ejer-cite la Jurisdicción Universal es la sola naturaleza de los crímenes.32 Esimportante recalcar, que existe evidencia suficiente que demuestra queel Derecho Internacional convencional y consuetudinario permite y enocasiones exige que los Estados contemplen la Jurisdicción Universal

31 Princeton Project on Universal Jurisdiction. The Princeton Principles on UniversalJurisdiction, Program in Law and Public Affairs, Woodrow Wilson School of Public andInternational Affairs, Princeton University-International Commission of Jurists-AmericanAssociation for the International Commission of Jurists-Netherlands Institute of Human Rights-Urban Morgan Institute for Human Rights, Princeton, New Jersey 2001 (the “PrincetonPrinciples”). Como se mencionó, el fundamento de la Jurisdicción Universal es la sola naturale-za del crimen, y Amnistía Internacional la define como “la habilidad de los tribunales de cual-quier Estado para juzgar personas por crímenes cometidos fuera de su territorio, y que no esténligados al Estado por nacionalidad del acusado o de las víctimas o por haber dañado los intere-ses propios del mismo Estado” Amnesty International. The duty of states to enact..., op. cit. pág.11 (Capítulo Uno). Asimismo, los Principios del Cairo-Arusha sobre Jurisdicción Universalseñalan que “La jurisdicción universal aplica a las violaciones graves de derechos humanos in-cluso cuando se cometen en tiempos de paz.” Artículo 1 The Cairo-Arusha Principles on Uni-versal Jurisdiction in respect of Gross Human Rights Offences: An African Perspective. Estosprincipios son el resultado de una reunión de expertos africanos y de otros países que se reunie-ron el 30 y 31 de julio de 2001 en el Cairo, Egipto y del 18 al 21 de octubre de 2002 en Arusha,Tanzania. Para consultarlos, Ver: http://www.afla.unimaas.nl/en/act/uj.html. Asimismo, el Prin-cipio 2 de los Princeton Principles se refiere a los crímenes sobre los que se puede ejercer laJurisdicción Universal como ‘graves crímenes de conformidad con el derecho internacional’(serious crimes under international law). En ese mismo sentido, Ver: Amnesty International. Theduty of states to enact..., op. cit. pág. 14 (Capítulo Uno).

32 Después de la Segunda Guerra Mundial, la lista de crímenes que permiten o exigen la per-secución universal se ha ampliado, sobre todo por su inclusión en tratados internacionales; talescomo aquellos que pretenden reprimir el tráfico de esclavos, los secuestros y ataques a lasaeronaves; los ataques dirigidos en contra de personas internacionalmente protegidas; el tráficode estupefacientes; el robo de materiales nucleares; el uso de mercenarios; los ataques dirigidosal personal de operaciones para el mantenimiento de la paz, entre otros. Al respecto hay posicio-nes encontradas. Por ejemplo, Bassiouni señala que “It may be significant that, with respect totraffic in slavery on the high seas, universal jurisdiction is more evident in treaty provisions insofaras the traffic has been equated to piracy.” Por otro lado, Guillaume señala “However, even onthe high seas, classic international law is highly restrictive, for it recognizes universal jurisdictiononly in cases of piracy and not of other comparable crimes which might also be committed outsidethe jurisdiction of coastal States, such as trafficking in slaves or in narcotic drugs or psychotropicsubstances. Citas tomadas de, respectivamente, Bassiouni, Cherif M. Universal Jurisdiction...,op. cit.; pág. 113 y Separate Opinion of President Guillaume, CIJ. Case Concerning the ArrestWarrant..., op. cit. Una lista interesante al respecto se puede encontrar en Amnesty International.The duty of states to enact..., op. cit., pág. 33 (Capítulo Dos); en particular, ver la nota al pie depágina número 117.


en sus legislaciones penales33 y que la ejerciten.34 Aún más, según seinfiere del caso del Congo vs. Bélgica ante la Corte Internacional deJusticia, este tipo de jurisdicción es válida conforme al DerechoiInternacional.35 Así lo reconoce Christine van der Wyngaert, en el casoaludido, en su voto disidente.36 Asimismo, el Juez Koroma en su opi-nión separada señaló que en la actualidad la Jurisdicción Universal existepara perseguir cierta clase de crímenes, tales como la piratería, los crí-

33 Ratner & Abrams al respecto señalan lo siguiente “Both treaties and customary law haveenvisaged domestic courts as the primary arena for the trials of those accused of acts incurringindividual responsibility under international law. The provisions in treaties and custom vary widelyfrom crime to crime, they may require a state to prescribe and apply domestic law on the subjectunder some combination of the accepted basis of jurisdiction.” Ratner, Steven R.; Abrams, JasonS. Accountability for Human Rights Atrocities in International Law. Beyond the NuremberLegacy, Ed. Oxford University Press, 2a ed., Oxford-New York 2001, pág. 163.

34 Por ejemplo G. De La Pradelle al respecto nos dice que “L’institution d’une compétenceuniverselle ne peut obliger un État s’il es lié par une convention que la prévoit. Encore faut-ilque cette convention mette quelque devoir, à cet égard, à la charge des Patries contractantes. Or,ce n’est pas toujours le cas: certaines compétences universelles sont, en effet, facultatives (parexample, en matiére de piraterie... Le plus souvent, il est vrai, le texte pose un principe d’obligation.Les États parties sont, alors, au moins tenus de prendre les mesures -notamment legislatives...propres à doter leurs appareils répresifs des moyen nécessaires à la mise en ouvre de leurcompétence générale.” La Pradelle, Géraud de. La compétence universelle, op. cit., pág. 913.Por otro lado, existen abundantes pruebas que demuestran que el Derecho iInternacional no sólopermite a los tribunales nacionales el ejercicio de dicha Jurisdicción (Universal), sino que en mu-chos casos les exige que lo hagan o en su defecto que extraditen al acusado al Estado que estédispuesto a juzgarlo.” (Traducción nuestra) Amnesty International. The duty of states to enact...,op. cit., pág. 42 (Introduction). Al respecto, los jueces Higgins, Kooijmans y Buergenthal en suconjunta opinión separada, después de mencionar la existencia de legislación con JurisdicciónUniversal de varios países como Australia, Reino Unido, Alemania, Holanda y Canadá, señalanque: “21. All of these illustrate the trend to provide for the trial and punishment under internationallaw of certain crimes that have been committed extraterritorially. But none of them, nor the manyothers that have been studied by the Court, represent a classical assertion of a universal jurisdictionover particular offences committed elsewhere by persons having no relationship or connectionwith the forum state.” Corte Internacional de Justicia (CIJ). Case Concerning the Arrest Warrantof 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium) del 14 de febrero de 2002, JointSeparate Opinion of Judges Higgins, Kooijmans and Buergenthal. Para consultarla, Ver: httt://www.icj-cij.org

35 La Corte señaló “...in the present case, and in view of the final form of the Congo’s sub-missions, the Court will address first the question whether, assuming that it had jurisdiction underinternational law to issue and circulate the arrest warrant of 11 April 2000, Belgium in so doingviolated the immunities of the then Minister for Foreign Affairs of the Congo.” Ibid, párr. 46.

36 En palabras de Ch. van den Wyngaert “I believe that (a) international law does not prohibituniversal jurisdiction for war crimes and crimes against humanity (b) clearly permits it.”Dissenting Opinion of Judge Christine van den Wyngaert, parr. 51 in fine. CIJ. Case Concerningthe Arrest Warrant..., op. cit.


menes de guerra, los crímenes de lesa humanidad, la esclavitud y elgenocidio.37

17. Al respecto, y correctamente, el Juez García Orozco respondióque la Jurisdicción Universal reconocida en la legislación española esválida y tiene su fundamento en el Derecho Internacional. Para él, laJurisdicción Universal “[...] se refiere a que algunos casos se aplica laley penal de un país fuera del territorio de ese [E]stado, por personasque no sean nacionales y por hechos que no afecten intereses esencia-les del [E]stado, pues no obstante no estar en juego ni el principio ge-neral de territorialidad, ni a las excepciones al personal o real (sic), portratarse de delitos como el de genocidio, entre otros, que afectan y per-turban gravemente a todos los países, de manera que la comunidad in-ternacional está interesada en que se persigan y castiguen a los autoresde tales delitos por cualquier [E]stado y que están al servicio de la co-munidad internacional.”38 Para él, “el Derecho Internacional reconoceque los Tribunales de un Estado pueden ejercer en nombre de la comu-nidad internacional la jurisdicción sobre ciertos delitos graves, a lo quese denomina jurisdicción extraterritorial [...] las normas reconocidas porel Derecho Internacional resultan obligatorias para los Estados que aellas se someten, mediante la ratificación de los Tratados Bilaterales oMultilaterales, por constituir disposiciones de aplicación erga omnes queno admite ninguna otra en contrario, como lo previene el artículo 53 dela Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados [...]”39. Con-cluye que los tres países que se involucran en este procedimiento deextradición están obligados a extraditar o juzgar a los responsables de

37 En palabras de Adbul G. Karoma “In my considered opinion, today, together with piracy,universal jurisdiction is available for certain crimes, such as war crimes and crimes againsthumanity, including the slave trade and genocide.” Separate Opinion of Judge Koroma, Ppárrafo9. CIJ. Case Concerning the Arrest Warrant..., op. cit. El presidente de la Corte Internacionalde Justicia, el juez Guillaume, en el caso en comento opinó lo contrario. En sus palabras “Statesprimarily exercise their criminal jurisdiction on their own territory. In classic international law,they normally have jurisdiction in respect of an offence committed abroad only if the offender,or at least the victim, is of their nationality, or if the crime threatens their internal or externalsecurity. Additionally, they may exercise jurisdiction in cases of piracy and in the situations ofsubsidiary universal jurisdiction provided for by various conventions if the offender is presenton their territory. But apart from these cases, international law does not accept universal juris-diction; still less does it accept universal jurisdiction in absentia.” Separate Opinion of PresidentGuillaume, parr. 16. CIJ. Case Concerning the Arrest Warrant..., op. cit.

38 Sentencia, foja 41639 Sentencia, foja 418


genocidio, terrorismo y tortura. En sus palabras “México, España yArgentina se obligaron a tomar las medidas conducentes dentro de sulegislación interna para tener jurisdicción en la investigación, enjuicia-miento y castigo de los autores de los delitos considerados en el Dere-cho Internacional, mediante la ratificación de los diversos tratadosmultilaterales [...] De lo anterior se desprende que la obligación de losEstados, por lo que hace a los delitos internacionales de genocidio, tor-tura y terrorismo, comprende el ejercicio de la jurisdicción interna delpropio Estado para la investigación de las violaciones de los derechoshumanos y de los [probables] responsables, así como de enjuiciarlos ycastigarlos [...]”40.

18. Por otro lado, cuando los Estados tienen la voluntad de enjuiciara los responsables de violaciones a los derechos humanos y el o lospresuntos responsables de las mismas no se encuentran físicamentedentro del territorio bajo la jurisdicción del Estado que ha iniciado elprocedimiento, sino que se encuentra en otro Estado, es necesario ini-ciar un procedimiento de extradición a fin proceder con el enjuiciamien-to del probable responsable, independientemente si se trata de una ju-risdicción territorial, por nacionalidad, por el principio de interés ouniversal.

19. Como mencionamos anteriormente, la extradición, según la le-gislación mexicana, es el procedimiento mediante el cual “podrán serentregados conforme a [la ley de Extradición Internacional y los trata-dos respectivos], los individuos contra quienes en otro país, se hayainiciado un proceso penal como [probables] responsables de un delitoo que sean reclamados para la ejecución de una sentencia dictada porlas autoridades judiciales del Estado solicitante”.41

20. Por lo anterior, es fundamental reconocer el papel indispensableque representa la extradición para el enjuiciamiento de los responsablesque no se encuentren bajo la jurisdicción del país que ha iniciado elprocedimiento penal. La Ministra mexicana Olga Sánchez Cordero haseñalado que “[...] desde el punto de vista penal la institución de laextradición ‘es una consecuencia del ius puniendi propio o ajeno, o unaprórroga de la ley penal con carácter extraterritorial’ [nota suprimida].El Derecho penal tiene entre sus propósitos la definición de los delitos

40 Sentencia, fojas 419 a 420.41 Ley de Extradición Internacional, artículo 5.


y la fijación de las sanciones y, por ello, en el momento de actualizarsedeterminada conducta que encuadre en el tipo penal el Derecho penalprocura que aquélla sea debidamente sancionada, no importando que éstase haya cometido fuera del territorio en el que rige dicha normatividadpenal”.42 En efecto, esta institución jurídica nace y sigue siendo parteintegrante de la justicia penal, además de que se trata de un mecanismoque permite garantizar la protección judicial, en concordancia con loantes expuesto. Finalmente, la extradición se inserta, al mismo tiempo,como un elemento más para evitar la impunidad ya que busca garanti-zar la investigación de los hechos, la sanción de los responsables y lareparación del daño a las víctimas de las violaciones a los derechoshumanos.43

21. Sin embargo, y como anticipamos, el procedimiento de extradi-ción está sujeto a la satisfacción o cumplimiento de ciertos principios,entre ellos el Principio de Especialidad; en virtud del cual, el Estadorequeriente queda habilitado para juzgar al probable responsable úni-camente por aquellos delitos que el Estado requerido haya otorgado laextradición, exclusivamente. En sentido contrario, el Estado requerienteno podrá juzgar a la persona extraditada por los delitos que no se auto-ricen por el acuerdo de extradición.44

22. Los motivos para negar una extradición, o concederla parcialmen-te en caso de ser solicitada por una multiplicidad de crímenes, puedenser variados y, en general, se refieren a la aplicación de ciertas normas

42 Sánchez Cordero de García Villegas, Olga. La extradición en la Suprema..., op. cit., pág.194.

43 Así nos lo recuerda también la doctrina más calificada; por ejemplo, entre los autores mexi-canos, Lucinda Villareal señala que “De acuerdo con la doctrina, la figura jurídica de la extradi-ción tiene como fin evitar la impunidad del delito y que la justicia punitiva no pierda su eficaciay esencia; al impedir que un delincuente que se refugia en un país extranjero quede impune deldelito que cometió.” Villareal Corrales, Lucinda. La cooperación internacional en materia pe-nal, Ed. Porrúa, 2ª ed., México 1999, p. 193. Ello incluso ha sido reconocido por el Ministro SilvaMeza de la SCJN de la siguiente manera: “Las autoridades mexicanas, han reconocido que laconcesión de la extradición, debe estar inmersa en la acción solidaria como medio para combatirla impunidad [...]” Tomado de la versión estenográfica de la Sesión Pública Ordinaria del Plenode la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el martes 10 de junio de 2003, (mimeo),pág.12.

44 Por ejemplo, el Tratado de Extradición y Asistencia Mutua en Materia Penal celebradoentre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España señala en su artículo 17 que “1. Elindividuo entregado en virtud de extradición no será procesado, juzgado o detenido para la eje-cución de una pena por un hecho anterior y diferente al que hubiese motivado la extradición[...]”.


como la cosa juzgada, la prescripción, la gravedad de los delitos, lanaturaleza política de los mismos y la doble incriminación; que, sin duda,perfilan el alcance del principio de especialidad, según se desprende dela LEI y del Tratado de Extradición celebrado con España y su Proto-colo Modificatorio.

23. Tradicionalmente, en el supuesto de que el delito por el que unapersona hubiere sido requerida haya prescrito de conformidad con cual-quiera de los ordenamientos jurídicos, sea del Estado requeriente o delrequerido, el país en dónde se encuentre el procesado deberá de negarla extradición por ese delito en particular, en tanto que el país en el cualse ha instaurado un proceso en su contra no podrá enjuiciarlo por esedelito de acuerdo al Principio de Especialidad, antes mencionado.45 Laprescripción puede ser definida como “el impedimento para eljuzgamiento de un delito por el simple paso del tiempo”.46

24. Más aún, en algunos instrumentos internacionales se señala laobligación o bien de juzgar o de extraditar a los responsables de haberviolado dichos tratados. Por ejemplo, en la Convención Interamericanapara Prevenir y Sancionar la Tortura47 y en la Convención contra laTortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,48 la

45 Así sucede por ejemplo en México en su relación de cooperación penal internacional. Elartículo 15 del Tratado de Extradición señala que se deben de satisfacer: inciso a): Exposiciónde los Hechos por los que se solicita la extradición y su calificación legal (Expresión de los de-litos por los que se pide la extradición); b) Copia auténtica de la orden de aprehensión; c) Textode las disposiciones legales de los delitos, de las penas y plazos de prescripción; d) Datos quepermitan establecer la identidad y nacionalidad del reclamado; f) Doble incriminación, penamínima de un año.

46 Definición basada en Notes: The Statute of Limitation in Criminal Law: A PenetrableBarrier to Prosecution, en “University of Pennsylvania Law Review”, vol. 102, años 1954, p.630.

47 Artículo 11. “Los Estados partes tomarán las providencias necesarias para conceder la extra-dición de toda persona acusada de haber cometido el delito de tortura o condenada por la comi-sión de ese delito, de conformidad con sus respectivas legislaciones nacionales sobre extradicióny sus obligaciones internacionales en esta materia”.

48 Artículo 8 “1. Los delitos a que se hace referencia en el artículo 4 se considerarán inclui-dos entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de extradición celebrado entreEstados Partes. Los Estados Partes se comprometen a incluir dichos delitos como caso de extra-dición en todo tratado de extradición que celebren entre sí en el futuro. 2. Todo Estado Parte quesubordine la extradición a la existencia de un tratado, si recibe de otro Estado Parte con el queno tiene tratado al respecto una solicitud de extradición, podrá considerar la presente Conven-ción como la base jurídica necesaria para la extradición referente a tales delitos. La extradiciónestará sujeta a las demás condiciones exigibles por el derecho del Estado requerido. 3. Los Esta-dos Partes que no subordinen la extradición a la existencia de un tratado reconocerán dichos delitos


extradición de los presuntos responsables por hechos constitutivos detortura se convierte en una obligación a cargo de los Estados partes dedichos tratados. De conformidad con los fundamentos aludidos, el Es-tado Mexicano tiene la obligación de extraditar o en su defecto juzgara las personas acusadas de haber perpetrado crímenes de tortura o des-aparición forzada de personas. Sin embargo, el Estado Mexicano al negarla extradición de Cavallo por el crimen de tortura por haber resuelto queprescribió, debió haber puesto en marcha el aparato jurisdiccional paraque hubiera podido ser juzgados por este crimen.49

c) La Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Hu-manidad

25. A pesar de las normas jurídicas invocadas, hubiera resultado pocoprobable, después de las decisiones del Poder Judicial (emitidas por elJuez Luna y el Juez García Orozco) que resolvieron que la tortura –y ladesaparición forzada– había prescrito, que la misma SCJN le hubieraordenado al órgano investigador que cumpla con su obligación de in-vestigar y, en su caso, presentare el asunto al Poder Judicial para pro-cesar y en su caso sancionar a los responsables de dicho crimen.50 Asílo dijo la Ministra Olga Sánchez Cordero en los debates sobre la extra-dición de Cavallo. Para ella, el artículo 7 de la Convención de Nacio-nes Unidas contra la Tortura, otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degra-dantes “[...] establece que si un Estado parte, no procede a la extradiciónde la persona que se supone ha cometido cualquiera de los delitos detortura a que se refiere dicho instrumento internacional, deberá some-ter el caso a sus autoridades competentes a efecto de su enjuiciamien-to[...] en vista de lo que señala el transcrito artículo Séptimo, al otor-garse el amparo para que no se extradite al quejoso por el delito detortura, el Estado Mexicano se vería obligado a llevar a cabo el juiciorespectivo; lo anterior implicaría para México el ejercicio de la llama-da ya [...] jurisdicción universal, es decir, México adquiriría la obliga-

como casos de extradición entre ellos, a reserva de las condiciones exigidas por el derecho delEstado requerido. 4. A los fines de la extradición entre Estados Partes, se considerará que losdelitos se han cometido, no solamente en el lugar donde ocurrieron, sino también en el territoriode los Estados obligados a establecer su jurisdicción de acuerdo con el párrafo 1 del artículo 5”.

49 Al respecto ver: Artículo 14 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionarla Tortura.

50 Tomado de la versión estenográfica de la Sesión Pública Ordinaria del Pleno de la Supre-ma Corte de Justicia de la Nación, celebrada el martes diez de junio de 2003, (mimeo), pág. 14.


ción de juzgarlo ante sus propios tribunales, toda vez que ni el acusadoni las víctimas son nacionales, ni tampoco el delito fue cometido en te-rritorio mexicano, esto es, la obligación de ejercer jurisdicción respec-to al caso, deriva de la Convención contra la Tortura y otros Tratos oPenas Crueles, Inhumanos o Degradantes en el artículo Séptimo que aca-bo de [señalar], en los términos del artículo 133 constitucional que cons-tituye Ley Suprema de la Unión [...] Ahora bien, ello implicaría que al-gunos de los tribunales establecidos en el orden jurídico mexicano,juzgara el delito de tortura cometido por el quejoso en uso de las facul-tades jurisdiccionales que la ley le atribuyera, en tal caso, considero ylo someto a su consideración, no habría en el territorio nacional un tri-bunal que, conforme a la ley, pudiera hacerse cargo de tal enjuiciamiento[...]”.

26. Además, la declaración de prescriptibilidad de los delitos, enespecial el de tortura, podría impedir que se juzguen a los responsablesde los delitos cometidos en México en décadas anteriores y fomentar laimpunidad de los crímenes de Estado. De hecho la tendencia de que loscrímenes de naturaleza imprescriptible queden impunes en México seha manifestado en tres ocasiones. La primera de ellas fue en el momentoen el que México ratificó la Convención Interamericana sobre Desapa-rición Forzada de Personas a la que le hizo una declaración interpretativaque consiste en lo siguiente:

Con fundamento en el artículo 14 de la Constitución Política de los Es-tados Unidos Mexicanos, el Gobierno de México, al ratificar la Conven-ción Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptadaen la ciudad de Belem, Brasil, el 9 de junio de 1994, se entenderá quelas disposiciones de dicha Convención se aplicarán a los hechos queconstituyan desaparición forzada de personas, se ordenen, ejecuten ocometan con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Conven-ción.51

27. La segunda muestra de esta tendencia se vio cuando México ra-tificó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes de Gue-

51 Se depositó ante el Secretario General de la Organización de Estados Americanos el ins-trumento de ratificación el 9 de abril de 2002. El tratado fue publicado en el Diario Oficial de laFederación el 18 de enero de 2002.


rra y Lesa Humanidad. En la misma interpuso la siguiente declaracióninterpretativa:

Con fundamento en el artículo 14 de la Constitución Política de los Es-tados Unidos Mexicanos, el Gobierno de México, al ratificar la Conven-ción sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de losCrímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de lasNaciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, entenderá que únicamen-te considerará imprescriptibles los crímenes que consagra la Convención,cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para México.52

28. La tercera se dio el pasado 22 de abril de 2003 cuando el JuezCuarto de Distrito de Monterrey, Guillermo Vázquez Martínez, se negóa librar orden de aprehensión de Miguel Nazar Haro y Luis de la BarredaMoreno acusados por el Fiscal especial sobre los crímenes del pasado,Ignacio Carrillo Prieto (Averiguación Previa AV/PGR/FEMOSPP/017/02), debido a que la acción para juzgar los crímenes de desapariciónforzada de personas habían prescrito.53

29. No obstante los esfuerzos del Estado mexicano por reinterpretarel Derecho Internacional, la Corte IDH ha sostenido no es posible apli-car reglas de prescripción dentro de un proceso penal, y dentro de éstea la extradición, cuando se trata del enjuiciamiento de los responsablespor violaciones graves a los derechos humanos. Este acto constituye, ensí mismo, una violación al Derecho a la Protección Judicial reconocidopor los artículos 1, 2, 8.1 y 25 de la CADH pues impide la investiga-ción de los hechos, el enjuiciamiento de los responsables y la repara-ción del daño a la víctima y, en suma, fomenta la impunidad.54 La Cor-te IDH ha afirmado lo anterior de la siguiente manera:

52 Se efectuó el depósito del instrumento de ratificación el 15 de marzo de 2002 y se publicóen el Diario Oficial de la Federación el 22 de abril de 2002.

53 Veáse: Sevilla, Ramón, Prevé Carrillo consignaciones por desapariciones forzadas, enPeriódico Reforma, del 11 de julio de 2003.

54 Con la aplicación de la prescripción en el proceso de extradición y limitar la capacidad delEstado Español para enjuiciar a Cavallo por tortura, México ha contribuido a la impunidad deviolaciones graves a la CADH. La impunidad, sin duda, “[...] constituye una infracción de lasobligaciones que tiene los Estados de investigar las violaciones, adoptar medidas apropiadas res-pecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que sean procesados, juzga-dos y condenados a penas apropiadas, de garantizar a las víctimas recursos eficaces y la reparacióndel perjuicio sufrido y de todas las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas viola-ciones”. Comisión de Derechos Humanos, Informe final acerca de la cuestión de la impunidad


41. Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de am-nistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento deexcluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacióny sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechoshumanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales oarbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por con-travenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacio-nal de los Derechos Humanos.

42. La Corte, conforme a lo alegado por la Comisión y no controver-tido por el Estado, considera que las leyes de amnistía adoptadas por elPerú impidieron que los familiares de las víctimas y las víctimas sobre-vivientes en el presente caso fueran oídas por un juez, conforme a loseñalado en el artículo 8.1 de la Convención; violaron el derecho a laprotección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención; im-pidieron la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanciónde los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos,incumpliendo el artículo 1.1 de la Convención, y obstruyeron el esclare-cimiento de los hechos del caso. Finalmente, la adopción de las leyes deautoamnistía incompatibles con la Convención incumplió la obligaciónde adecuar el derecho interno consagrada en el artículo 2 de la misma.55

30. En ese mismo tenor, la Comisión de Derechos Humanos de laOrganización de las Naciones Unidas en el Informe final acerca de lacuestión de la impunidad de los autores de violaciones a los derechoshumanos, establece que “la prescripción de una infracción penal, tantoen lo que respecta a las diligencias como a las penas, no podrá correrdurante el período en que no existan recursos eficaces contra esta in-fracción. [Asimismo] [l]a prescripción no se aplicará a los delitos gra-ves conforme al derecho internacional que sean por naturalezaimprescriptibles [...]”.56 En términos similares, el Informe elaborado porCherif Bassiouni denominado Principios y directrices básicos sobre el

de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos) preparadopor el Sr. L. Joinet de conformidad con la resolución 1996/119 de la Subcomisión, Comisiónde Derechos Humanos, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Mi-norías, 26 de junio de 1997, E/CN.4/Sub.2/1997/20/, pág. 22.

55 Corte IDH, Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú), Sentencia del 14de marzo de 2001. Serie C, No. 75, párr. 41.

56 Comisión de Derechos Humanos, Informe final revisado acerca de la cuestión de la im-punidad de los autores de violaciones de los derechos humanos..., op. cit., Principio 27. Res-tricciones a la prescripción, pág. 24.


derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales deDerechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a in-terponer recursos y obtener reparaciones, reconoce que: “[n]o pres-cribirán las violaciones a las normas de los derechos humanos y delderecho internacional humanitario que sean crímenes de derecho inter-nacional. La prescripción de otras violaciones o de las acciones civilesno deberá limitar indebidamente la posibilidad de que la víctima inter-ponga una demanda contra el autor, ni aplicarse a los períodos en queno haya recursos efectivos contra las violaciones de las normas de de-rechos humanos y derecho internacional humanitario”.57

31. Más aún, el Estado Mexicano tiene la obligación de garantizarque los crímenes imputados a Cavallo no permanezcan impunes, porconsiguiente NO debió aplicar ninguna regla de prescripción58 al deli-to de tortura y de desaparición forzada59 en el contexto de los crímenes

57 Ibid. Principio IV. Prescripción, pág 8. Las disposiciones de prescripción, como normasjurídicas, son también contrarias a la CADH en tanto que suponen ser un obstáculo al igual quelas leyes de amnistía y otras medidas análogas para que las víctimas de violaciones a los dere-chos humanos puedan acceder a la justicia y recibir protección judicial por parte del Estado. LaCorte IDH así lo ha dicho en la citada sentencia Barrios Altos en contra de Perú: “43. La Corteestima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artícu-los 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las provi-dencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio delderecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 en concordanciacon los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Las leyes de auto amnistía conducen a la indefensiónde las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente con la le-tra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de losindividuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investiga-ción y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y re-cibir la reparación correspondiente.” Corte IDH, Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre yotros vs. Perú), Sentencia del 14 de marzo de 2001. Serie C, No. 75, párr. 41. Ello también hasido establecido por la CIDH en los siguientes términos: “En el presente informe uno de los he-chos denunciados consiste en el efecto jurídico de la sanción de las Leyes y el Decreto, en tantoen cuanto privó a las víctimas de su derecho a obtener una investigación judicial en sede crimi-nal, destinada a individualizar y sancionar a los responsables de los delitos cometidos. En conse-cuencia, se denuncia como incompatible con la Convención la violación de las garantías judiciales(artículo 8) y del derecho de protección judicial (artículo 25), en relación con la obligación paralos Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos (artículo 1.1 dela Convención)”. Comisión I.D.H.. Informe 28/92, Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309y 10.311, Argentina, 2 de octubre de 1992; OAS/Ser.L/V/II.83, doc. 14, 12 de marzo de 1993;párr. 50.

58 La SRE tenía la obligación de emitir una resolución mediante la cual se reconociera laimprescriptibilidad del delito de tortura al cometerse en el contexto de sistematicidad y grave-dad. Al no hacerlo violó diversas disposiciones de la CADH, la CIT, así como de la costumbreinternacional.


de lesa humanidad.60 Además, no podemos olvidar que los crímenescontra la humanidad son imprescriptibles por su naturaleza. Al respec-to, siguiendo al profesor K. Ambos “[…] la ley del Consejo de ControlNo. 10, la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes deGuerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, contempla[n] una claraprohibición a la prescripción legal (statutory limitation) para los ‘crí-menes de guerra’ y ‘crímenes en contra de la humanidad’ en el sentidode lo dispuesto por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional deNuremberg. Esta prohibición se aplica también a las violaciones dederechos humanos[…]”.61 Además, la imprescriptibilidad de los críme-nes de guerra y lesa humanidad es parte de la costumbre internacional,según se ha reconocido por la Comisión de Derechos Humanos de laOrganización de las Naciones Unidas desde el año de 1966 en la reso-lución 3(XXI).62 Además, en su estudio sobre la imprescriptibilidad de

59 El artículo VII de la CIDFP señala: “La acción penal derivada de la desaparición forzadade personas y las penas que se impongan judicialmente al responsable de la misma no estaránsujetas a prescripción.”

60 La CorteIDH ha señalado: “153. Si no existe ningún texto convencional en vigencia, apli-cable a los Estado partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la prácti-ca internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra lahumanidad. (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, págs. 369, 687 y 1103. LaAsamblea de la Organización de Estados Americanos (OEA) ha afirmado que ‘es una afrenta ala conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad’ (AG/RES.666, supra).También la ha calificado como ‘un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadirla ley, en detrimento de las normas que garantizan protección contra la detención arbitraria yel derecho a la seguridad e integridad personal’ (AG/RES.742, supra). Corte I.D.H. CasoVelázquez Rodríguez, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C No. 4, párrafo 153 y Corte I.D.H.Caso Godínez Cruz, Sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C, No. 5, párr. 161.

61 AMBOS, KAI. La impunidad y Derechos Penal Internacional, Ed. CIEDLA-AD*HOC-Instituto Max Planck para Derecho Penal Extranjero e Internacional- Revista de Ciencias Pena-les y Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires 1999, 2ª. Edición, pág. 144. “In the Barbie case,the French Court de Cassation found the non-applicability of statutory limitations of crimes againsthumanity to be a part of customary international law. And the Italian Military Court of Rome, inits 1997 conviction of the former SS capitan Erich Priebke for the murder of 335 people at theArdeatine caves in 1943, concluded that non-applicability of statutory limitations of war crimeswas part of jus cogens. Several commentators have adopted similar position regarding war crimesand crimes against humanity, including genocide”. RATNER, Steve R.; ABRAMS, Jason S.Accountability for Human Rights Atrocities in International Law. Beyond the Nuremberg Legacy,Oxford University Press, Oxford-New York 2001. 2ª edición, pág. 143.

62 La resolución señala que “[...] la Comisión de Derechos Humanos suscribe el principio deque no habrá limites temporales para los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad”.E/CN.4/906 del 15 de febrero de 1966. Question of the non-applicability of statutory limitationto war crimes and crimes against humanity, study submitted by the Secretary General.


los crímenes de guerra y lesa humanidad, el Secretario General de laOrganización de las Naciones Unidas, nos recuerda que:

La obligación de castigar a los culpables de haber cometido crímenes dederecho internacional, sin limitaciones temporales, se establece de ma-nera mas precisa en el Borrador de Catálogo de Crímenes contra la Pazy Seguridad de la Humanidad, aprobado por la Comisión de DerechoInternacional en 1954 [nota suprimida]. El artículo 1 de dicho texto se-ñala que: ‘Los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad,según se definen en dicho catálogo, son crímenes de derecho internacio-nal, por lo que los responsables deberán ser castigados’. En el comenta-rio a dicho artículo, la Comisión de Derecho Internacional explica quedecidieron emplear las palabras ‘deberán ser castigados’ con el propósi-to de enfatizar la obligación de castigar a los perpetradores de crímenesde derecho internacional.63

Señala también que: “Ni la prescripción ni el principio de no-retroactividad deberán, de conformidad con el derecho internacional,estar disponibles para beneficiar a aquellos que cometan serios críme-nes en contra del orden público internacional”.64

32. Además, la consagración normativa convencional de laimprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad sepuede reflejar en dos momentos históricos concretos. En 1968 con laaprobación de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de Crímenesde Guerra y Lesa Humanidad (en adelante la “CICGLH”) y en 1998 conla aprobación del Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Interna-cional.

33. La CICGLH, aun cuando se trata de un instrumento convencio-nal, su creación y apertura a firma se debe a la necesidad de consolidaruna norma consuetudinaria que integra las llamadas normas de iuscogens.65 La CICGLH misma, busca declarar, más no crear, la existen-

63 E/CN.4/906 del 15 de febrero de 1966, pág. 102.64 E/CN.4/906 del 15 de febrero de 1966, pág. 112.65 Al respecto, y para Cherif Bassiouni: “El hecho de reconocer ciertos crímenes internacio-

nales como pertenecientes a la categoría del ius cogens conlleva el deber de enjuiciar o de extra-ditar, la imprescriptibilidad y la universalidad de la competencia sobre tales crímenes, indepen-dientemente del lugar donde se hayan cometido, de la identidad de su autor (incluidos los jefesde Estado), de la categoría de las víctimas y del contexto en el que se perpetraron (tiempo deguerra o tiempo de paz). Por encima de todo, el hecho de reconocer que un crimen pertenece a la


cia de una obligación que tienen todos los Estados y la comunidad in-ternacional de tomar todas las medidas a su alcance para que los crí-menes de guerra y lesa humanidad no queden impunes por el simple pasodel tiempo.66 Desde su preámbulo la CICGLH señala que es necesarioafirmar a través de la Convención que el Derecho iInternacional prohi-be la prescripción de los crímenes de guerra y lesa humanidad.67

34. Como mencionamos previamente, la comunidad internacionalreconoce esa obligación como parte del derecho consuetudinario desdelos años sesenta; ello, por lo menos se remonta al año de 1968 en el quese aprueba la CICGLH. En efecto, la Convención reconoce dicha im-posibilidad de aplicar reglas de prescripción sine die, en su artículo 1°de la siguiente manera:

Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fe-cha en que se hayan cometido: a) Los crímenes de guerra según la defi-nición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nurem-berg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de laAsamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946

categoría de ius cogens impone a los Estados la obligatio erga omnes de no conceder la impuni-dad a los autores de tales crímenes”. BASSIOUNI, M. Cherif. La represión de crímenes inter-nacionales: jus cogens y obligatio erga omnes, en PELLANDINI, Cristina (Redactora). Repre-sión Nacional de las Violaciones del Derecho Internacional Humanitario (SistemasRomano-Germánicos), Informe de la Reunión de Expertos, Ginebra 23-25 de septiembre de 1997,Comité Internacional de la Cruz Roja-Servicio de Asesoramiento en Derecho Internacional Hu-manitario, pág. 30.

66 Las razones por las cuales se crea la Convención aludida se reflejan en la siguiente cita delReporte del Secretario General intitulado Question of Punishment of war criminals and of personswho have committed crimes against humanity: “4. At the twenty second session of the GeneralAssembly, a joint working group of the Third and Sixth Committees was established to preparea draft convention on the subject. The Third Committees was established to prepare a draftconvention on the subject. The Third Committee discussed the report and the draft conventionadopted by the joint working group, but, owing to lack of time, it was unable to completeconsideration of the draft convention. In resolution 2338 (XXII), the General Assembly, inter alia,noted that none of the solemn declarations, instruments or conventions relating to prosecutionand punishment for war crimes and crimes against humanity made provision for a period oflimitation, and recognized that it was necessary and timely to affirm in international law, througha convention, the principle that there is no period of limitation for such crimes, and to secure itsuniversal application”. Documento: A/7174 del 21 de agosto de 1968, pág. 3.

67 La Convención establece en su preámbulo “Recognizing that it is necessary and timely toaffirm, in international law through this Convention, the principle that there is no period oflimitation for war crimes and crimes against humanity, and to secure its universal application”.(Resaltado nuestro)


y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las “infracciones gra-ves” enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949para la protección de las víctimas de la guerra; b) Los crímenes de lesahumanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz,según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacio-nal de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945 y confirmada por las resolu-ciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 defebrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expul-sión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a lapolítica de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convenciónde 1948 para la prevención y la sanción del delito de genocidio aun siesos actos no constituyen una violación del derecho interno del país dondefueron cometidos.68

35. Es importante recalcar que la imprescriptibilidad de los críme-nes de guerra y de lesa humanidad es aplicable también para los críme-nes del pasado, y no sólo para los crímenes que se cometan a partir dela ratificación de la CICGLH como pretenden algunos países comoMéxico. Es decir, se trata de una obligación a cargo de los Estados deno aplicar reglas de prescripción a los crímenes de guerra y lesa huma-nidad sine die. Por lo tanto, la imprescriptibilidad por dichos crímenesaplica a partir del momento en el que la comunidad internacional lereconoció dicho rango normativo (consuetudinaria o ius cogens), a pe-sar de lo que los derechos domésticos dispongan lo contrario. En Méxicocomo se mencionó las autoridades pretenden aplicar la imprescrip-tibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad a partir del 2002,año en el que México ratificó la CICGLH. Así incluso ha sido afirma-do por la Ministra Olga Sánchez Cordero durante los debates en la SCJNen el caso Cavallo: “De manera meramente ilustrativa, conviene hacerreferencia a la existencia del Convenio sobre la Imprescriptibilidad delos Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adop-tada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviem-bre de 1968, cuya aplicación haría que el delito de tortura, no se mane-jara como prescrito; sin embargo, tal Convenio establece, queúnicamente se considerarán imprescriptibles los crímenes que consagrala Convención, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor paraMéxico, vigencia que se inició en el año 2002”.69

68 Subrayados agregados.69 Tomado de la versión estenográfica de la Sesión Pública Ordinaria del Pleno de la Supre-

ma Corte de Justicia de la Nación, celebrada el martes diez de junio de 2003, (mimeo), pág. 15.


36. Sin embargo, esa colisión de derechos se convierte en un proble-ma de “implementación” o incorporación del derecho internacional enderecho interno. El informe del Secretario General propone una solu-ción para efectos de resolver la colisión de los principios en comento(la imprescriptibilidad y la no-aplicación retroactiva de la ley):

Esas dificultades pueden resolverse, cuando sea necesario, mediante ladefinición constitucional o legal, del margen o ámbito de aplicación delprincipio de no-retroactividad, dependiendo si dicho principio está escritoen la constitución o no.70

37. Por último, esta obligación de los Estados de no aplicar reglas deprescripción a crímenes imprescriptibles como lo es la tortura alcometerse de manera masiva y sistemática, lo transforma en un crimende lesa humanidad, se ha confirmado recientemente en el artículo 29 delEstatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional. Este tratado aldía de hoy (2 de octubre de 2003) cuenta con la firma de 139 Estados y92 ratificaciones lo cual demuestra el alto grado de aceptabilidad de losprincipios en el reflejados, incluida la imprescriptibilidad de los críme-nes de guerra y lesa humanidad. Además, ello, se consolida con la prác-tica legislativa de los Estados que han incorporado en su derecho inter-no la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad.71

70 E/CN.4/906 del 15 de febrero de 1966, pág. 114.71 Por ejemplo, el Código Penal Español que reconoce la imprescriptibilidad del genocidio.

En Argentina la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Argentina a cargode los jueces Horacio Vigliani y Gabriel Cavallo, el 7 de agosto de 2003 señaló que “Para fina-lizar es necesario recalcar que es ya doctrina pacífica de esta Cámara la afirmación de que loscrímenes contra la humanidad no están sujetos a plazo alguno de prescripción conforme la di-recta vigencia en nuestro sistema jurídico de las normas que el derecho de gentes ha elaboradoen torno a los crímenes contra la humanidad y que nuestro sistema jurídico acepta a través delart. 118 Constitucional Nacional (Ver causas, ‘Massera s/excepciones del 9 de septiembre de 1999,Sala I, expte. 30514; ‘Astiz, Alfredo s/nulidad’, 4 de mayo de 2000, Sala II expte. 16.071;‘Contreras Sepúlveda s/prescripción de la acción penal’, 4 de octubre de 2000, Sala II, expte.18.020, entre otras). Asimismo, véanse leyes y proyectos de leyes de más de 43 países, algunosde los cuáles han incorporado la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidaden su derecho interno. Ver la página de Amnistía Internacional: http://web.amnesty.org/pages/int_jus_icc_implementation


IV. Comentarios finales

En resumen, el Estado Mexicano, al declarar que el crimen de tortu-ra ha prescrito viola en contra de las víctimas de la dictadura militarargentina los derechos que se consagran en los artículos 8.1 sobre ga-rantías judiciales,72 y 25 que se refiere a la protección judicial de laCADH, con relación a los artículos 1 (obligación de respetar los dere-chos) y 2 (obligación de adoptar medidas legislativas o de otro carácterque fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertadesconsagradas en la CADH). Asimismo, se violan los derechos que con-sagran los artículos 173, 674, 1175, 12 párrafo 276 y 1477 de la Conven-ción Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

La obligación internacional de los Estados de asegurar la investiga-ción, juzgamiento y castigo en el ámbito de sus jurisdicciones es tajan-te, y no permite excepciones como el mero transcurso del tiempo.78 Los

72 “Artículo 8. Garantías Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidasgarantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente eimparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusaciónpenal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

73 “Artículo 1. Los Estados partes se obligan a prevenir y a sancionar la tortura...”74 “Artículo 6. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, los Estado partes tomarán

medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el ámbito de su jurisdicción...”75 “Artículo 11. Los Estados partes tomarán las providencias necesarias para conceder la

extradición de toda persona acusada de haber cometido el delito de tortura o condenada por lacomisión de ese delito, de conformidad con sus respectivas legislaciones nacionales sobre extra-dición y sus obligaciones internacionales en esta materia”.

76 “Artículo 12 párrafo 2° Todo Estado parte tomará, además, las medidas necesarias paraestablecer su jurisdicción sobre el delito descrito en la presente Convención cuando el presuntodelincuente se encuentre en el ámbito de su jurisdicción y no proceda a extraditarlo de conformi-dad con el artículo 11.”

77 “Artículo 14. Cuando un Estado parte no conceda la extradición, someterá el caso a susautoridades competentes como si el delito se hubiera cometido en el ámbito de su jurisdicción,para efectos de investigación y, cuando corresponda, de proceso penal, de conformidad con sulegislación nacional. La decisión que adopten dichas autoridades será comunicada el Estado quehaya solicitado la extradición.”

78 El multicitado informe concluye que “157. From the preceding pages, the followingconclusions may be drawn: war crimes, crimes against peace and crimes against humanity areinternational crimes and fundamentally different from offences under ordinary municipal law.They normally fall within the scope of international law: hence the attempt, several times repeated,to subject them to an international criminal jurisdiction. The International Military Tribunals ofNuremberg and Tokyo were examples of such a jurisdiction, and also provided an opportunity todelimit such crimes. The United Nations and outside it, to the conferment of a special status on


efectos nocivos que produce la impunidad son grandes en tratándose decrímenes comunes; sin embargo, son aún peores cuando se trata de crí-menes internacionales. En particular y retomo el Informe del Secreta-rio General, la “[...] impunidad respecto de un crimen contra la paz ocontra humanidad o de guerra, producida, ya sea mediante la prescrip-ción o por cualquier otro medio, produce reacciones violentas a granescala; por consecuencia, el resultado puede ser la exposición a la ‘jus-ticia privada’ de las víctimas o quienes tengan vínculos con ellas porconsanguinidad, territorio, raza, religión, etcétera sobre la parte respon-sable, ahora inmune de cualquier persecución penal”.79 Carlos Santia-go Nino nos muestra como en la historia de esta clase de crímenes atro-ces, por la falta de juzgamiento, han habido sucesos de venganza privadapor el “Genocidio Armenio”, el “Fascismo Italiano”, el “Gobierno deVichy”, en Rumania y Bulgaria después de la caída de los gobiernoscomunistas, entre otros.80 Por último, recordemos el “Scratch” y demáslegítimas acciones que la Organización H.I.J.O.S. promueve en Argen-tina como muestra de la justicia privada por la ausencia de justicia pú-blica en contra de criminales como Cavallo.81

certain crimes against the international public order and to compellation of the establishment ofa permanent international criminal jurisdiction. The fact that, in the absence of such a jurisdiction,these crimes are at present subject to trial in national courts does not mean that the bringing ofcharges is not an international matter. It therefore appears natural and in conformity with legalprinciples that such crimes should not be subject to any period of limitation unless and untilinternational law, which determines what charges can be brought, unless and until internationallaw, which determines what charges can be brought, decides otherwise. In fact international lawmakes no such provision. On the contrary, it lays an obligation on the States concerned to ensureeffective and exemplary punishment for such crimes, the reason being, no doubt, that suchexemplary punishment for such crimes, the reason being, no doubt, that such punishment is morenecessary to the international public order than the punishment of crimes under ordinary munici-pal law is to the national public order” E/CN.4/906 del 15 de febrero de 1966, pág. 117

79 E/CN.4/906 del 15 de febrero de 1966, pág. 11880 Ver: Nino, Carlos Santiago. Radical Evil on Trial, Yale University Press, New Haven-

London 1996, págs. 5-4081 Al respecto, Ver: MÓNACO Felipe. Hijos por la Identidad y la Justicia contra el Olvido

y el Silencio (H.I.J.O.S), en Corcuera Cabezut, Santiago y Guevara Bermúdez, José Antonio(Compiladores), Justicia Penal Internacional, Ed. Universidad Iberoamericana-Programa deDerechos Humanos, México 2001, págs. 45-50.

ARTÍCULOS


E

ALGUNAS INFLUENCIAS DEHERMANN COHEN EN HANS KELSEN

Ulises Schmill*

1. Un uso ilegítimo de los conceptos jurídicos

n una visita que hice a Kelsen en su bella casa en Berkeley, Ca-lifornia, en el curso de la conversación, muy interesante, que duró

un poco más de tres horas, escuché de sus labios que consideraba a laÉtica de la Voluntad Pura (Ethik des Reinen Willens, ERW) de HermannCohen como un libro muy importante, del que él, Kelsen, había apren-dido muchas cosas, más de las que podía expresarme en ese momento.Las palabras escuetas no contienen en su integridad el sentido que tu-vieron en el momento en que fueron pronunciadas. Como se sabe, mu-chas veces las palabras tienen significados adicionales, que no puede serdescubierto o establecido por medio del análisis semántico practicadocon exclusividad, pues el contexto y la entonación de la voz, así comolos movimientos corporales que acompañan la emisión de las palabras,tienen una aportación muy importante, a veces predominante, en la fi-jación del sentido de lo que se dice. En el contexto en que fueron emi-tidas, las palabras dichas por Kelsen significaron, o por lo menos así loentendí, que ese libro de Cohen fue uno de los textos principales queinfluyeron decisivamente en la formación de los conceptos con los quese construyó el magno edificio de la Teoría Pura del Derecho. Desdeentonces (1963) quedó sembrada en mí la preocupación por determinarel grado de la influencia y las similitudes y diferencias que podrían en-contrarse entre las teorías de Cohen y de Kelsen. El siguiente trabajo esun ensayo orientado parcialmente en ese sentido.

Antes de empezar a desarrollar el contenido de algunos conceptossimilares existentes en ambas teorías, es necesario enfatizar un elementocentral para distinguir las posiciones del filósofo de Marburgo y el deViena. El primero tiene una perspectiva teórica más amplia y compren-

* Instituto Tecnológico Autónomo de México.

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siva que el segundo. No es en vano que haya construido un sistema defilosofía y fuera el representante más conspicuo de una escuelaneokantiana, integrada, entre otros, por pensadores tan relevantes comoPablo Natorp, Ernst Cassirer, Albert Görland, Walter Kinkel, DmitriGawronski, que tantas aportaciones han hecho de fundamental impor-tancia filosófica. Es cierto, casi todos ellos, con excepción de los pri-meros dos, han sido olvidados por el desarrollo de la filosofía subse-cuente. Quizá esto sea debido a la orientación fundamentalmentelingüística que tomo el curso de la filosofía, con base en la obra deWittgenstein y el Círculo de Viena. Por otra parte, sólo Cassirer pudocontinuar con sus investigaciones en Estados Unidos hasta mediados delsiglo pasado, en un ambiente universitario tan prestigiado y conocidocomo la Universidad de Yale, lo que ha producido como consecuenciauna sobrevivencia que los demás no han conocido. Sin embargo, mu-chos de los temas que se encuentran desarrollados en la filosofía poste-rior han sido tocados de manera muy interesante por estos filósofos, porlo que no sería una labor insignificante hacer una comparación erudita,por quien esté capacitado para ello, entre esas aportaciones neokantianasy las construcciones filosóficas posteriores.

Pues bien, esta mayor amplitud de la perspectiva filosófica de Cohen,en relación con Kelsen, lo lleva a construir conceptos específicos conuna finalidad y función que no aparecen en las obras de Kelsen. Cohenintenta construir una Ética, en la forma que permite el concepto de lafilosofía trascendental. Con esto quiero decir que Cohen intenta elabo-rar los conceptos propios de la Ética haciendo uso de los conceptosfundamentales de la jurisprudencia, los que van a servirle como instru-mentos específicos para la postulación de ciertos principios normativosde carácter ético1. Kelsen claramente está en contra de esto, por dos

1 En relación con esto, Kelsen expresa en su carta a Renato Treves, en el punto 3 de ella, losiguiente: “Lo que distingue efectivamente a la Teoría Pura del Derecho de la filosofía cohenianaes que Cohen, en este campo, no estaba en posición de superar la teoría del derecho natural, pri-meramente porque él simplemente no conocía el derecho positivo y con lo que él correctamentellamaba el “hecho de la ciencia jurídica”. El factor decisivo aquí era que Cohen carecía del valorde obtener de la filosofía trascendental kantiana las conclusiones últimas en el campo de la rea-lidad social, esto es, con referencia a los sistemas sociales existentes: el Estado existente, el de-recho positivo, la moral prevaleciente...Con referencia a aquellas normas positivas determinantesde la vida social, él no estaba dispuesto a aceptar categorías puramente formales con validez apriori. Esto lo hubiera conducido inevitablemente a un relativismo ético, algo que Cohen –exac-tamente como Kant en este punto– no estaba preparado para aceptar, aunque fuera solamente porsus convicciones religiosas.

ALGUNAS INFLUENCIAS DE HERMANN COHEN EN HANS KELSEN 119

razones distintas: la primera y fundamental, porque su concepto de lafilosofía kantiana lo impulsó a construir una filosofía del Derecho conbase en una aplicación estricta del método trascendental, tal como apa-rece expuesto en la Crítica de la Razón Pura de Kant, lo que significaque intentó establecer las condiciones de posibilidad de la ciencia jurí-dica positiva y nada más; la segunda razón, debido a su concepto esen-cialmente relativista que tiene de los asuntos humanos, en general yéticos, en particular. Es verdad que este relativismo ético en Kelsen vaa determinar una serie de posiciones frente a teorías como la del dere-cho natural, al negar la posibilidad de encontrar principios absolutos dejusticia, válidos para todos los tiempos y lugares o pretender que existeun criterio único y universal para determinar qué es un orden social justo.Podrá esto ser o no ser aceptado, pero es indudable el hecho de queKelsen pudo profundizar más hondamente en la definición de los con-ceptos jurídicos, primero, por su especialización y, por tanto, su limita-ción metódica específica y, en segundo lugar y derivado del anterior,su teoría no se encuentra enclavada en un sistema de filosofía, sistemaque le impone una serie de restricciones y modalidades, que se convier-ten, en ocasiones, en camisas de fuerza, sin que con ella pretenda limitar ominimizar las ventajas que las amplias perspectivas pueden ofrecer.

2. La Ética en la filosofía de Hermann Cohen

¿Cuál es para Hermann Cohen la materia específica de la Ética, comodisciplina filosófica? Lo dice muy claramente desde el principio de suobra: el problema específico de la Ética es el hombre y, por tanto, elconcepto del hombre.

Como la teoría del hombre, la Ética es la teoría del concepto del hombre(Cohen: ERW. p. 3).

Considera que en la medida en que esto se acepte, no existe proble-ma alguno sobre la Ética. Los opositores surgen en el momento en quela Ética contiene la pretensión de hacer exclusiva la posesión de eseconcepto. Y se pregunta:

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De hecho la expresión hombre contenía ya una manifiesta ambigüedad:¿significa ella el singular o el plural? (Cohen: ERW. p. 4).

Es decir, puede preguntarse por el concepto del hombre consideran-do a éste desde la perspectiva de la unidad, como hombre individual, odesde la perspectiva de la pluralidad, es decir, como miembro de unapluralidad de hombres, por ejemplo, como perteneciente a una religión,a una raza, a una asociación, etc.

Esta es la doble ambigüedad con la que, desde el principio, está afecta-da la expresión hombre: que una vez el hombre individual está en cues-tión, pero enseguida la significación pasa a una pluralidad de hombres(Cohen: ERW. p. 4).

La ambigüedad no termina allí: se incrementa aún más, brinca sobresí misma y cae bajo el concepto de la totalidad de los hombres, siguiendoel camino que normalmente sigue el juicio: unidad, pluralidad, totali-dad.

La pluralidad pasa a ser totalidad. Con esto se instaura una nueva ambi-güedad, que se adhiere a la expresión hombre (Cohen: ERW. p. 4).

El problema para la Ética se transforma en determinar las condicio-nes de posibilidad del concepto de la totalidad de los hombres, comoconcepto propio de la Ética, la cual no se disuelve ni en Psicología, nien Sociología o Antropología o cualesquiera otras disciplinas que seocupen del hombre en su individualidad o pluralidad. La totalidad delhombre es el problema específico de la Ética. ¿Cómo entiende Cohenesta totalidad? De la siguiente manera:

La pluralidad pasa a ser totalidad. Así dijimos. Sin embargo, ello noquiere decir que la pluralidad se transforme en totalidad y que en ellatenga que diluirse (o decaer). Más bien, la pluralidad se mantiene, pues-to que constituye lógicamente una categoría propia, que es también váli-da para el hombre. La pluralidad de los hombres se mantiene como unconcepto plenamente válido y necesario. Pero a su lado entra, como unconcepto con valor propio, la totalidad de los hombres. Este es el máxi-mo extremo hasta donde llega la ambigüedad de la expresión hombre(Cohen: ERW. p. 5).


Cohen comprende, siguiendo una enseñanza de Kant, que la totali-dad como concepto se engendra por la síntesis de los conceptos de uni-dad y pluralidad. Una pluralidad concebida como unidad es el concep-to de totalidad.

La unidad que se cumple en el concepto apunta siempre más allá de simismo. Quedarse en la individualidad sería una miopía incurable. Pormucho que los individuos se amalgamen en la pluralidad y en ella lle-guen a estar contenidos, ella constituye, no obstante, sólo un paso inter-medio en la transformación de los conceptos, que solamente en la totali-dad concluye su curso y completa la formación de su unidad (Cohen:ERW. p. 5).

La totalidad, como unidad de una pluralidad, puede tener diferentesgrados: la de una clase, la de una ciudad, la de un Estado o la de lahumanidad entera (Cfr. p. 5). Es el cerramiento y la objetivación dela pluralidad. Dice Cohen:

¿Sería un individuo el hombre? De ninguna manera es él sólo esto, sinoque se encuentra incorporado, como miembro, a una pluralidad o, mejordicho, a diversas pluralidades. Y no es él sólo esto, sino que primaria-mente en la totalidad completa el círculo de su existencia. También estatotalidad tiene diversos grados y etapas hasta ella alcanza su conclusión(final) en una verdadera unidad, a saber: la humanidad, que es tambiénun eterno nuevo comienzo. Esta perspectiva debe convertirse en el pen-samiento conductor de nuestra construcción de la Ética (Cohen: ERW.p. 8).

Aparece aquí el concepto de la objetividad. El hombre no sólo es elindividuo ni el miembro de una familia o una comunidad cualquiera.También existe como sujeto de una comunidad objetiva, como el Esta-do, por ejemplo. El problema de la Ética se convierte, para Cohen, endeterminar las condiciones de posibilidad de la existencia de estas to-talidades, de estas construcciones sociales objetivas. Desde un punto devista filosófico se plantean los problemas relativos a la objetividad dela sociedad y las construcciones sociales, como independientes de lapsicología y de procesos internos que se quiera. Pero no sólo este pro-blema de la objetividad se presenta con la contundencia de un objeto,sino que también entra con pie firme el problema de la autonomía o

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especificidad de estas construcciones sociales, de estas totalidades, queson más que los meros individuos, tomados en singular o en plural.

En Kelsen aparece el mismo problema, aunque con una terminolo-gía radicalmente diferente, que no permite rastrear su problemática enla de la filosofía, en general, y de la Ética coheniana, en particular. Pre-tende establecer la existencia objetiva del Estado, independiente de lasvoluntades individuales, como un objeto propio de estudio que no pue-de disolverse en procesos psicológicos. El parentesco con las tesis deCohen es palmario. Se tiene que distinguir a la ciencia del Estado de lapsicología y la sociología

…todos aquellos actos, hechos, acontecimientos, etc., cuyo conjunto ounidad se designa con la voz “Estado”, tienen su sede (como todos loshechos sociales) en el alma humana. El otorgamiento de una ley, de unjuicio, de un mandato, su aceptación y cumplimiento, son, indudablemen-te, procesos anímicos que se traducen en acciones corporales. Ahora bien,si se pretende captar la esencia del Estado, no ha de dirigirse la atencióna los proceso anímicos corporales que acaecen en el mundo de los seresnaturales según la ley de causalidad, sino al contenido espiritual que“encierran” dichos procesos. Del mismo modo que “pensar” una ley ló-gica o matemática es un acto psíquico, y sin embargo el objeto de laMatemática o de la Lógica –el pensamiento “pensado”– no es psíquico,no es una “alma” lógica o matemática, sino un contenido espiritual ob-jetivo, porque la Lógica y la Matemática extraen dicho contenido delhecho psicológico del pensar; el Estado en cuanto objeto de una consi-deración específica diversa de la Psicología, es un específico contenidoespiritual, pero no el hecho de pensar y querer tal contenido; es un or-den ideal, un sistema específico de normas, pero no el pensar y quererdichas normas (Kelsen: TGE. pp. 17-8).

En Cohen esto es expresado diciendo que el hombre en su individua-lidad y pluralidad es objeto de estudio de la Psicología y de la Antro-pología. Por lo tanto, si no se capta esta objetividad de lo social, lo pri-mero que se intenta hacer, para considerar al Estado como un sersubsistente por si mismo, es identificarlo con procesos causales, comoacontece en la naturaleza., es concebirlo como un ser natural e, inclu-so, como organismo.

Para probar que el Estado es una realidad natural, se acude a la explica-ción de la unidad de los elementos en la cual consiste el Estado como un


caso de acción recíproca, como una interacción psíquica. Una multitudde hombres llega a constituir una unidad si estos hombres mantienenrelaciones espirituales recíprocas, es decir, si el alma de uno ejerce undeterminado efecto sobre la del otro, siendo a su vez influenciada por ésta(Simmel) (Kelsen: TGE. p. 9).

No nos interesa, por el momento, exponer las críticas muy certerasque opone Kelsen a este punto de vista. Lo que nos importa destacar esel hecho de que se considera al Estado como un ser, como un objeto deestudio, como poseyendo un grado de objetividad, independiente de lapsique humana y de sus procesos.

Toda Psicología es justamente psicología individual…Por esta razón, ydesde el punto de vista psicológico, la “unión” no puede significar nun-ca aquella síntesis supraindividual que constituye la esencia de todas lasestructuras sociales, especialmente el Estado (Kelsen: TGE. p. 11).

Posteriormente presentaremos la solución kelseniana a esta proble-mática de la objetividad. Bástenos por el momento señalar que ella esel meollo, el centro de todas las consideraciones sociales: ¿cómo esposible la existencia de la sociedades y de las formaciones sociales, sinque se disuelvan en procesos psicológicos? ¿En qué consiste la objeti-vidad de las formaciones sociales?

Otro ejemplo más:

Cuando se declara que una pluralidad de individuos, que representan unaforma de la unión social, una unidad social real, constituye una comuni-dad (porque se constata que hay una cierta coincidencia material en suquerer, su sentir o su pensar), se piensa no haber salido del dominio psi-cológico y, sin embargo, se cree al mismo tiempo haber llegado a com-prender la esencia de lo supraindividual social. Podría hablarse aquí deun paralelismo de los proceso psíquicos, el cual existe cuantas veces sehace referencia a una “voluntad colectiva”, a un “sentimiento común”, auna conciencia o interés común o colectivo. Precisamente se acostum-bra a caracterizar en este sentido al Estado como una realidad psicológi-co-social, como una específica “voluntad colectiva”, con la cual se lerepresenta como un ser distinto de las voluntades y personalidades de suscomponentes, situado en un plano superior al en que se sitúan los indi-viduos que le están sometidos (Kelsen: TGE. p. 11).

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Más adelante retorna sobre el mismo tema y dice explícitamente:

Añádase a esto el hecho de que aquello que se denomina “voluntad co-lectiva” no es más que una expresión abreviada para designar el conte-nido coincidente de una pluralidad de voluntades individuales, pero noes en modo alguno una voluntad supraindividual distinta de éstas. Laafirmación opuesta –a la que se inclina fácilmente tanto la teoría jurídi-ca como la sociológica– es la hipóstasis ilegítima de una abstracciónconceptual, de la misma especie que la hipótesis inadmisible de un almade las masas… (Kelsen: TGE. p. 12).

La labor de Kelsen se limita a construir una teoría que dé cuenta yrazón de la existencia de esta objetividad y no es utilizada, como acon-tece con Cohen, para derivar una serie de principios morales y virtudesque permiten esta totalidad de los hombres. Es cierto, esta totalidadapunta hacia la existencia de las unidades sociales, aunque no solamentea ellas, pues hay un interés practico. Veamos

Más si, por otra parte, para la vida de los pueblos no se puede prescindirdel Estado, ni puede ser sustituido, entonces el problema únicamentepuede ser este: ¿cómo puede realizarse la moralidad en el Estado y a tra-vés del Estado, del cual no se puede prescindir? (Cohen: ERW. pp. 63-64).

Cohen señala inmediatamente a continuación de manera muy inteli-gente que

Sólo por medio de él (el Estado: USO) tiene que ser realizada la mora-lidad; no puede haber dos caminos para consumar la moralidad. A estotenemos que aferrarnos. No existe una mitad de la moralidad que puedaser completada por otra mitad. Por esta consideración metódica se ma-nifiesta que el camino de la religión, como Iglesia, no puede ser el cami-no moral de la humanidad. Pues su objetivo tiene que ser y no puede serotro que la particularidad. El problema de la Ética es: poner al individuoen correlación con la totalidad y ejecutar en esta la unidad de los hom-bres (Cohen: ERW. p. 64).

Estos textos admiten la interpretación metódica que hemos dado, peroentrañan igualmente la existencia de una moralidad de la razón, que debe


ser realizada objetivamente a través del Estado, tesis de la que se apar-tará Kelsen de manera radical. Es bien conocida la posición kelsenianade rechazo a la ética de Kant2 y, por tanto, de Cohen igualmente3, en lamedida que intentan establecer criterios de moralidad que tengan vali-dez absoluta u objetiva, distinta de la validez de las normas positivas.

La influencia positiva que Cohen tuvo sobre Kelsen fue en el senti-do de que le permitió llevar a cabo la, en esa época considerada, co-rrecta interpretación de la postura metodológica de la filosofía trascen-dental kantiana, tal como la había interpretado el filósofo de Marburgo.Ha sido citado muchas veces el siguiente párrafo, que vale la pena re-producir en este lugar:

A encontrar el punto de vista epistemológico decisivo, sin el cual nohabríamos podido llegar a enfocar certeramente los conceptos de Esta-do y derecho, nos ayudó la interpretación que COHEN da a la doctrinade KANT, principalmente en su Ethik des reinen Willens. Una crítica demi obra, publicada en 1912 en los Kant-Studien y en que se reconocíaesta obra nuestra como un plausible esfuerzo para aplicar a la ciencia delderecho el método trascendental, llamó nuestra atención hacia el marca-do paralelismo existente entre nuestro concepto de la voluntad jurídicay los planteamientos de COHEN, que hasta entonces no había tenido yoocasión de conocer (Kelsen: H. p. L).

El rechazo a la postura ética kantiana puede verse expuesto con todaclaridad en la segunda edición de la Teoría Pura del Derecho publicadaoriginalmente en alemán en 1960.4

Por lo tanto, la objetividad de las construcciones sociales es un temaen las consideraciones cohenianas y el núcleo central en las kelsenianas.Ya hemos visto que Cohen contrapone la individualidad del hombre, osea, el hombre como unidad con la pluralidad y la totalidad de los hom-bres. Esta contraposición será materia de consideraciones posteriores degran importancia para la determinación exacta del concepto de perso-na, como un concepto contrapuesto al concepto del hombre de la psi-

2 Cfr. Kelsen, Hans “Justicia y Derecho Natural”, en Crítica del Derecho Natural, editadopor Elías Díaz, Tauro Ediciones, Madrid, 1966. pp. 46 y ss.

3 Cfr. Kelsen LNK. pp. 170-175.4 El análisis de los diversos conceptos de justicia y de la Ética que se contienen en la Segun-

da Edición de la Teoría Pura del Derecho, ha sido vertido al español en JDN, pp. 46 y ss.

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cología y la biología y que contiene un profundo sentido metódico. Bastepor ahora señalar que, en sentido paralelo, Kelsen, para mostrar la ob-jetividad del Estado y el derecho, presenta la contraposición entre elEstado y el individuo:

Pero el carácter normativo del Estado como unidad supraindividual serevela con la máxima nitidez en la contraposición admitida por todos losautores, incluso por aquellos que le caracterizan como realidad social,entre comunidad e individuo, en general, y entre Estado y hombre, enparticular. Si el Estado fuese una realidad determinada por la ley decausalidad, situada en el mismo plano óntico que el hombre individual,una teoría orientada en ese sentido naturalista no podría admitir ni laespecífica contraposición ni el específico problema antes planteado. Loúnico que vendría en cuestión sería la dependencia causal del uno res-pecto del otro; la solución, bien trivial por cierto, tendría que conformarsecon decir que el Estado, es decir, el poder omnímodo que se le reconocedesde tal punto de vista, determina causalmente al individuo (Kelsen:TGE. p. 19).

3. La relación entre la Lógica y la matemática análoga a laexistente entre la Ética y la jurisprudencia

Desde el punto de vista de la filosofía kantiana, tal como es interpre-tada por Cohen y desarrollada en su sistema de la filosofía, toda filoso-fía debe tener un factum, es decir, una ciencia dada, sobre la que va allevar a cabo su labor reflexionante. Considera Cohen que esta referen-cia al factum de la ciencia es la enseñanza eterna de Kant.

Toda Filosofía tiene que referirse al factum de las ciencias. Esta referen-cia al factum de las ciencias vale para nosotros como lo eterno del siste-ma de Kant (Cohen: ERW. p. 67).

La lógica en Cohen se convierte en la ciencia de las ciencias, en ladisciplina que tiene por objeto fundamentar los métodos y los concep-tos de las ciencias naturales. Es una disciplina de segundo orden, cuyoobjeto de explicación y fundamentación, factum, son las ciencias. Enesto se distingue radicalmente de la metafísica y de todo filosofar sinun factum. La ausencia de éste conduce, como Kant lo enseñó claramen-te en la Dialéctica trascendental, a todos los falsos problemas que han


plagado a la filosofía desde siempre, cuando prescinde de esta referen-cia a las ciencias y pretende competir con ellas. Los fenómenos u obje-tos son explicados por las ciencias; éstas por la filosofía.

Sabemos cómo la Lógica está correlacionada con la matemática. Sinembargo, también para la matemática hay supuestos generales que sonautónomos dentro de la Lógica misma. Pero hasta para la construccióny coronamiento de estos fundamentos, la Lógica tiene que referirse a lamatemática. Esto lo hemos reconocido ya en el juicio del origen. Existe,entonces una significativa relación recíproca entre la Lógica y la mate-mática (Cohen: ERW. p. 66).

Para Cohen la Física y las demás ciencias naturales obtienen su ob-jetividad del grado en el que opere en ellas el fundamento matemático,en especial, el cálculo diferencial e integral.

Ahora bien, en el sistema de Kant se echa de menos el factum enrelación con la moralidad. Para la Crítica de la Razón Pura de Kantestaba presente la ciencia newtoniana y sobre ella elabora y construyesus categorías, con base en una clasificación de los juicios, y, en espe-cial, elabora sus principios sintéticos a priori, que constituyen los fun-damentos metódicos de ella. Para la moralidad, Kant se refiere a las“costumbres”. Estas no son ciencia alguna sobre la cual pueda llevarsea cabo una fundamentación de la moralidad y de su objetividad. Cohenintenta remediar esta carencia de factum, postulando como tal a la cien-cia del derecho o jurisprudencia. La ciencia del derecho es la discipli-na científica sobre la cual pueden construirse los fundamentos de unamoralidad objetiva.

Análoga es la relación de la Ética con la jurisprudencia: la Ética puedeser considerada como la Lógica de las ciencias del espíritu (cienciasculturales) (Cohen: ERW. p. 67).

Por lo tanto, la ciencia del derecho, la jurisprudencia, se convierte enel factum de la Ética, cumpliéndose con ello con las condicionesmetodológicas que exige la concepción que de la filosofía tiene la tra-dición kantiana.

En Kelsen encontramos una posición similar, aunque no idéntica,entre jurisprudencia dogmática y jurisprudencia pura. Es posible colo-car de manera ortodoxa con la filosofía trascendental kantiana, en vez

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de la Ética, como hace Cohen, a la jurisprudencia pura. Con ello, ten-dríamos que hacer la distinción entre estas dos ciencias: mientras quela jurisprudencia dogmática se dedica a ordenar y sistematizar los con-tenidos específicos de un orden jurídico positivo, por ejemplo, el dere-cho civil y penal argentino, el derecho comercial mexicano o la regula-ción jurídica española del turismo, la jurisprudencia pura llevaría a cabolas funciones que la filosofía trascendental atribuye a las disciplinas fi-losóficas: exponer los supuestos epistemológicos que presupone la cien-cia dogmática del derecho. No parece, a primera vista, que esta sea laintención de Kelsen. Es muy enfático en afirmar que la Teoría Pura delDerecho es una teoría del derecho positivo en general, no de un ordenjurídico en particular. Con palabras similares empieza la exposición desu teoría en TPD2. Dice:

La Teoría Pura del Derecho es una teoría del derecho positivo; del de-recho positivo a secas, no de un orden jurídico específico. Es teoría ge-neral del derecho, no interpretación de normas jurídicas particulares,nacionales o internacionales. Sin embargo, ella proporciona una teoríade la interpretación (Kelsen: TPD2. p. 15).5

Existen, en consecuencia, la ciencia dogmática o positiva del dere-cho y la ciencia jurídica o general del derecho. La primera, a la que lla-ma Jurisprudencia dogmática, le da la función de exponer y sistemati-zar normas jurídicas particulares positivas, ya sea nacionales ointernacionales. Sin embargo, también afirma que la Teoría Pura del De-recho es una teoría del derecho positivo. Kelsen ha sido muy enfáticoen afirmar que su teoría es una teoría del derecho, no lógica ni filoso-fía. En esto tiene razón, aunque no es posible afirmarlo de manera tansimple, pues en sus obras existen una multitud de enunciados que per-miten afirmar que su teoría del derecho es una teoría filosófica en el sen-tido de la filosofía trascendental de Kant, tal como la ha interpretado,en este sentido, Cohen. Cuando Kelsen explicita el sentido de la impu-tación, como legalidad específica para el conocimiento y descripción del

5 Solamente existe una versión al español de la Teoría Pura del Derecho hecha por RobertoVernengo. En general es una buena traducción, en la medida en que vierte el pensamiento deljurista austríaco con claridad y exactitud. Nosotros tomaremos en principio la traducción deVernengo y nos sentiremos en libertad para proponer algunas modificaciones a la traducción queconsideremos más ajustadas al texto original en alemán.


derecho, dice enfáticamente que esa relación de imputación, análoga ala causalidad,

Es categoría gnoseológica-trascendental en el sentido de la filosofíakantiana, no metafísico-trascendente (Kelsen: TPD1. p. 50-1).

Esta misma expresión la repite en la segunda edición de la RR. Véa-se las relaciones que se encuentran consignadas en el siguiente párrafo:

En la descripción de un orden normativo de la conducta recíproca de loshombres se utiliza un principio ordenador diferente de la causalidad, quepuede ser denominado imputación. En el curso de un análisis del pensa-miento jurídico puede mostrarse que en los enunciados jurídicos –estoes, en las oraciones mediante las cuales la ciencia del derecho describesu objeto, sea un derecho nacional, o el derecho internacional– de he-cho se utiliza un principio que, aun siendo análogo a la causalidad, contodo se diferencia de él en manera característica. La analogía reside enque el principio al que nos referimos cumple, en los enunciados jurídi-cos, una función enteramente semejante al del principio de causalidad enlas leyes de la naturaleza, con las cuales la ciencia natural describe suobjeto (Kelsen: TPD2. p. 90).

Si el lector tiene presente en este lugar que al principio de la imputa-ción Kelsen lo ha denominado “categoría” en el sentido de la filosofíatrascendental kantiana y, además, lleva a cabo una función análoga a laque desempeña el principio de causalidad en las ciencias naturales, esclaro que la ciencia que establece que la categoría de la causalidad esutilizada por las ciencias naturales al describir su objeto, es una cienciafilosófica, la Lógica en el sentido de Cohen, mutatis mutandis el prin-cipio de imputación es establecido por la ciencia (a la que hay que ca-lificar de filosófica) que tiene por objeto el estudio de la ciencia de underecho positivo en particular, i.e., la jurisprudencia dogmática. Estaciencia filosófica no es ni puede ser otra que la Teoría Pura del Dere-cho.

¿Porqué entonces Kelsen insiste en darle este carácter empírico a suteoría del derecho? La razón es importante esclarecerla en este lugar.Pareciera que existe un camino muy específico que recorren los cono-cimientos humanos casi de manera indefectible: primeramente los pro-blemas son planteados desde un punto de vista filosófico o metafísico

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y, en algunos casos, míticamente. Se intentan dar soluciones a los pro-blemas correspondientes y en el avance del conocimiento aquello queera una pregunta metafísica o filosófica va convirtiéndose paulatinamen-te en un problema de carácter empírico e, incluso, hasta de carácterexperimental. Esto lo vamos a poder ver con toda claridad en el trán-sito de Cohen a Kelsen, tránsito al que podríamos denominar empiri-ficación de problemas filosóficos. Lo que en Cohen se encuentra plan-teado de manera filosófica y apriorística en Kelsen adquiere unadimensión empírica y observacional.

La disciplina filosófica de la metafísica de las costumbres (Kant) ode la Ética (Cohen) se convierte en teoría general del derecho (Kelsen).Este tránsito se opera por la posición coheniana de poner a la cienciadel derecho como el factum de la Ética. Si la jurisprudencia dogmáticaes el factum, entonces la teoría general del derecho es la ciencia de se-gundo grado que la fundamenta. Si Kelsen dice que el concepto funda-mental de su teoría, la imputación (Zurechnung), es una categoríagnoseológica trascendental en el sentido de la filosofía de Kant, enton-ces por necesidad los principios que establezca que sean las condicio-nes de posibilidad de la jurisprudencia dogmática, serán, conforme alprincipio fundamental de todos los juicios sintéticos a priori de Kant6,las condiciones de posibilidad del objeto de estudio de la jurispruden-cia dogmática, i.e., del derecho positivo. Por lo tanto, la jurisprudenciapura o general proporcionará a la jurisprudencia dogmática los conceptosy principios con arreglo a los cuales ésta última va a realizar la descrip-ción e interpretación de un derecho positivo específico, nacional o in-ternacional, en virtud de que esos conceptos son las condiciones deposibilidad de ella, pues contienen un concepto general de lo que es suobjeto de estudio: el derecho positivo. En este sentido, la teoría pura delderecho de Kelsen es una teoría del derecho positivo.

4. Método de investigación en Kelsen: partir de una ciencia de unobjeto, no del objeto

En corroboración de lo anterior debemos ahora investigar cuál ha sidoel camino metodológico que ha seguido Kelsen en la construcción de

6 Dice Kant en su Crítica de la Razón Pura: “Las condiciones de posibilidad de la experien-cia en general constituyen, a la vez, las condiciones de posibilidad de los objetos de la expe-riencia y por ello poseen validez objetiva en un juicio sintético a priori” (p. 196).


su teoría, para comprobar que se ha ceñido estrictamente a las conside-raciones hechas sobre el factum de las disciplinas filosóficas.

Como ya se ha señalado, toda disciplina filosófica debe tener unaciencia ya constituida sobre la cual realizar su labor de establecer suscondiciones de posibilidad. No va o no se dirige directamente al objetode estudio de la disciplina, pues no puede intentar arrebatarledíscolamente lo que legítimamente le pertenece. Las disciplinas filosó-ficas deben dejar que las ciencias lleven a cabo su labor explicativa yno pretender sustituirlas o destronarlas en su dominio de conocimien-to. Más bien, deben servir para traer a conciencia y claridad los méto-dos y procedimientos con arreglo a los cuales las ciencias especialesllevan a cabo su función. Dicen José A. Díez y C. Ulises Moulines:

En este sentido se puede considerar que teorizar es (genera) saber explí-cito. Ahora bien, el contenido del saber explícitamente formulado encierta teorización específica no versa (en general) sobre la teorizaciónmisma, sino sobre otro objeto o dominio. El conocimiento formuladoexplícitamente en cierto teorizar no consiste en la explicitación de lasprácticas seguidas implícitamente en ese teorizar, ni tampoco en la for-mulación de sus peculiaridades socio-históricas. Estas cosas son (o pue-den ser) objeto de estudio y de formulación explícita de otro teorizar, quetoma así al primero como su objeto. El resultado de este nuevo teorizares también un saber en sentido estricto, pero es un saber de otro orden onivel. Decimos que es un saber de segundo orden, un saber que tiene otrosaber por objeto, saber-objeto que se considera en ese contexto un saberde primer orden (Díez y Moulines: FFC. p. 16).

Esto es lo que está implícito en la necesidad de tener una cienciaconstituida, de primer orden, para proceder a establecer los conceptosy métodos que explicitan a esta ciencia específica. Ya mencionamos elconcepto coheniano de ser esta una de las aportaciones centrales de lafilosofía de Kant.

¿Cuál es la aportación que Hermann Cohen proporcionó fundamen-talmente a Kelsen? Esta precisamente: tener como factum a la cienciadogmática del derecho y, con base en ella, formular una teoría generaldel derecho que la fundamente y la explicite. El camino metódico quesiguió para ello se encuentra claramente formulado en la Teoría Gene-ral del Estado de 1925 (TGE en adelante) en los siguientes términos:

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Ahora, al resumir y completar los resultados de mis anteriores trabajosmonográficos en un sistema de Teoría general del Estado, veo con másclaridad que antes hasta qué punto descansa mi labor en la de los gran-des predecesores; ahora me siento más unido que nunca a aquella direc-ción científica que tuvo en Alemania como sus representante más ilus-tres a Karl Friedrich von Gerber, Paul Laband y Georg Jellinek. Estadirección, apartándose de la nebulosa metafísica del Estado, pretendía seruna Teoría del Estado positivo, esto es, una Teoría del Estado estricta-mente jurídica, sin matiz político alguno. Esta teoría era parte del granmovimiento científico-social que –paralelamente a una evolución análo-ga en el dominio de las ciencias naturales– se dirigía contra la especula-ción jusnaturalista del siglo XVIII, y aspiraba, apoyada en la escuelahistórica del primer tercio del siglo XIX, a constituir una teoría de lasociedad real (Sociología) y del Derecho positivo. Su método estaba in-fluido, más o menos consciente y consecuentemente, por la críticakantiana de la razón: dualismo de ser y deber ser; sustitución de hipóstasisy postulados metafísicos por categorías trascendentales como condicio-nes de la experiencia; transformación de antítesis absolutas (por cualita-tivas y transistemáticas) en diferencias relativas, cuantitativas, intrasis-temáticas; paso de la esfera subjetivista del psicologismo al ámbito de lavalidez lógico-objetiva: he aquí algunos de los momentos esenciales deeste método, y las directrices de mi labor teórica (Kelsen: TGE. p. VIIy VIII. Énfasis añadido por USO).

No puede, entonces, caber duda alguna sobre la raigambre kantianadel pensamiento de Kelsen y del condicionamiento que esta teoría pro-dujo en los resultados de su labor científica. Explícitamente reconoceque las directrices de su labor teórica fue la crítica kantiana de la ra-zón.

Ahora bien, ¿cómo lleva a cabo la aplicación de este método a laciencia del derecho o del Estado? Señala el factum de su disciplina teó-rica:

Se trata de establecer el concepto de Estado propio de la Teoría generaldel Estado; y esto no es posible más que a condición de aceptar el hechode esta ciencia en cuanto tal, de considerar esta ciencia como la unidadde un determinado complejo de problemas, tal como históricamente havenido desarrollándose; dando como resultado el que tan sólo se eleva aconcepto aquella significación verbal más adecuada precisamente a estecomplejo de problemas históricamente dado. Cabe esperar, sin incurrir


en ciego dogmatismo, que tal ensayo no sea totalmente estéril. De otromodo habría que confesar que, por falta de un objeto unitario, no eraposible una Teoría general del Estado como disciplina unitaria (Kelsen:TGE. p. 6).

5. La Teoría del Estado como teoría jurídica: la identidad delEstado con el Derecho

Podemos comenzar nuestra exposición de este concepto fundamen-tal diciendo que la influencia de Cohen fue decisiva y explícita, por loque se refiere a la tesis de la identidad del derecho y del Estado y, portanto, al condicionamiento metódico de la Teoría del Estado por la ju-risprudencia o ciencia del derecho.

A partir de ahora, y como una consecuencia consciente y clara del enfo-que epistemológico de COHEN, según el cual es la dirección del cono-cimiento la que determina el objeto del conocimiento, de tal modo queéste es creado partiendo de un origen lógico, empezamos a darnos cuen-ta de que el Estado, en cuanto objeto del conocimiento jurídico, no pue-de ser otra cosa que derecho, ya que el conocer o el concebir jurídica-mente no significa nunca sino el concebir algo como derecho (Kelsen:H. p. L).

Este texto es de una gran importancia. La teoría de la identidad delderecho y del Estado tiene, en consecuencia, un origen netamente filo-sófico. Quiero resaltar la importancia de este enfoque, por la razón deque el mismo condicionará la casi totalidad de la obra científica deKelsen. La teoría de la identidad del derecho y del Estado se convirtióen el punto central de donde se originó la riqueza conceptual y los ren-dimientos de su teoría, que la separan de cualquier otra construccióncientífica: no hay hasta el momento una sola teoría que haya podidoresolver de manera unitaria el número de problemas que pueden serresueltos con esta tesis de la identidad del derecho y el Estado. Para darsecuenta de ello es menester tener presente la síntesis que el propio Kelsenlleva a cabo de sus rendimientos teóricos:

Si se concibe al Estado como ordenamiento jurídico, entonces hay quedesarrollar y resolver todos los problemas de la Teoría General de aquél,

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desde este punto de vista, es decir, como problemas de la Teoría jurídi-ca. La exactitud de este supuesto, esto es, de la opinión que afirma queel Estado es el ordenamiento jurídico, se comprueba, no meramente por-que sólo es posible obtener así las soluciones buscadas que forman unsistema unitario y cerrado; sino también, porque únicamente a la luz deeste supuesto quedan claras las conexiones íntimas entre dichos proble-mas. Y, efectivamente, todos los problemas de la Teoría General delEstado son problemas en torno a la validez o vigencia así como a la pro-ducción del orden jurídico; son, por lo tanto, problemas jurídicos. Lo quese llama elementos del Estado: poder, territorio, pueblo, no son másque la vigencia en sí del orden jurídico y los campos espacial y personalde éstas, respectivamente: Los problemas en torno a la naturaleza de aque-llos complejos jurídicos que surgen en virtud de la articulación territo-rial del Estado representan un caso singular dentro de la cuestión acercadel campo espacial de vigencia del orden jurídico: tales son las cuestio-nes acerca de la descentralización y descentralización; desde qué puntosde vista puede concebirse la descentralización administrativa; las corpo-raciones de administración autónoma; los Estados particulares dentro dela federación, los fragmentos del Estado, etc.; y de un modo particularlas uniones entre Estados. La doctrina de los tres poderes o funciones delEstado, tiene por objeto el estudio de los varios grados escalonados enla producción del orden jurídico. Los órganos del Estado pueden serconcebidos solamente como situaciones en la producción del Derecho;y las formas del Estado no son otra cosa, más que métodos de produc-ción del orden jurídico, el cual se llama en sentido figurado “voluntaddel Estado” (Kelsen: CTGE. pp. 131-2).

El texto fundamental de Cohen mencionado por Kelsen es el siguiente:

La teoría del Estado es necesariamente teoría jurídica del Estado. Elmétodo de la teoría del Estado se encuentra en la ciencia del derecho.Aun cuando para constituir el concepto de la ciencia del Estado debencooperar otras ciencias, el fundamento metódico está formado indiscuti-blemente por la ciencia del derecho. Si se toma en cuenta la Teoría Eco-nómica y a sus ciencias auxiliares para la teoría del Estado, entoncessubrepticiamente las ciencias del Estado se ostentan en plural. El con-cepto y el método de la ciencia del Estado está condicionado preferente-mente por la ciencia del derecho (Cohen: ERW. p. 64).

En consecuencia, según Cohen, la ciencia del derecho determinametódicamente a la teoría del Estado, en el sentido de que todos los


problemas planteados en ésta teoría deben ser resueltos jurídicamente.Si las ciencias del derecho y del Estado se encuentran en esta relaciónde condicionamiento, los objetos de ellas deben ser idénticos, porquela identidad del objeto de conocimiento sólo está garantizada por elmétodo de la ciencia correspondiente. El Estado en cuanto objeto deconocimiento jurídico, es decir, normativo, sólo puede ser un conjuntode normas jurídicas y las funciones del Estado tienen que determinarsecomo funciones jurídicas, i.e., sólo puede ser derecho, pues la cienciadel derecho nada más tiene por objeto de estudio a las normas jurídicaspositivas.

6. La persona como unidad de una pluralidad de normas orelaciones jurídicas

El concepto de persona jurídica es un concepto clave para el enten-dimiento de una gran parte de la problemática tradicional que se encuen-tra en la teoría del derecho y del Estado. La importancia de este con-cepto no deriva de su trascendencia teórica, pues ésta es bien escasa enverdad. El concepto de persona no aporta la descripción de funcionesespecíficas de las normas, pues ellas pueden ser descritas íntegramentesin necesidad de echar mano del cómodo recurso del concepto de per-sona. Es, dice Kelsen, un concepto auxiliar para representar y referirsea una pluralidad de normas.

Creo que el origen del concepto de persona en Kelsen se encuentraen Cohen. Para éste es de una importancia fundamental, pues en él semanifiesta la objetividad que desea exista para su Ética. La voluntad purade la que se habla en el título del libro que comentamos es la voluntadde la persona jurídica, tema muy explorado por Kelsen desde los ini-cios de su larga vida teorética, pues ya aparece en los Hauptproblemede 1911.

El concepto de persona se encuentra estrechamente relacionado conel concepto de la voluntad. La utilización del concepto de voluntad deuna persona jurídica, relacionado con el concepto del deber, da lugar aafirmaciones como la siguiente cuyo sentido no es del todo claro:

Este deber describe y determina el querer, que constituye el contenidode la Ética. El deber no significa otra cosa que el querer conforme a la

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norma; el querer de acuerdo con las prescripciones, conforme a las le-yes de la Ética, las cuales hacen que la Ética sea Ética; las que, en con-secuencia, condicionan el querer mismo y lo posibilitan. Sólo, pues, enel deber consiste el querer. Sin el deber no se daría ningún querer, sinosolamente un apetecer. Pero sólo a través del deber, el querer completay conquista su verdadero ser (Cohen: ERW. p. 28).

Odiosas palabras, en la primera impresión. Parecen aquella frasemaldita de un general alemán sobre la “fresca y alegre guerra”. Sinembargo, tienen un significado peculiar, como veremos a continuación,útil metódicamente hablando. Este uso ha sido explicitado por Kelsende manera brillante y clara. En Kelsen su significado es prescindible,pero aclara el sentido en el que son usados en la jurisprudencia los con-ceptos de deber, querer y de la persona. Los dos últimos son prescindi-bles para la descripción de las funciones del derecho y del Estado; elprimero no lo es.

El objetivo cardinal de la presente Ética es asegurar un tal verdadero serdel contenido de la voluntad moral. Hacia él dirigirá su más profundointerés y con ello tratará de fundamentar la autonomía y la peculiaridadde la Ética. No puede subsistir duda alguna que la Ética tenga algo quehacer con algún idilio pastoril trascendente, mientras se acepta que larealidad solamente sea la de la naturaleza perceptible. Tiene que ser crea-da la urgente claridad y la segura exactitud sobre el valor ontológico quees inherente a las creaciones de la moralidad (Cohen: ERW. p. 28).

Este es el problema de la objetividad de las construcciones éticas,sobre el cual se eleva el concepto de la persona. Este concepto, a su vez,es relacionado por Cohen con el concepto de la totalidad del hombre,como ya hemos tenido oportunidad de exponer. En consecuencia, lasituación teórica que se presenta en este desarrollo doctrinario consisteen determinar cómo es posible la realización de la totalidad del hom-bre, de manera que el concepto ético no quede anclado en la individua-lidad ni en la pluralidad de los hombres. Para ello se echa mano de losconceptos de la jurisprudencia, entre los cuales el fundamental para estaconstrucción es el concepto de persona. Cohen introduce este conceptode la persona con el ejemplo de las fundaciones en el Derecho Romanoy las comunidades en el Derecho Alemán. La fundación y la comuni-dad se encuentran en una relativa contraposición con el individuo ais-


lado, con el hombre. Ello determina, también, que existan intereses dis-tintos de los individuales y que corresponden a las fundaciones y a lascomunidades. Los objetos no sirven ya a los fines individuales de lossujetos aislados, sino que están coordinados a la persona jurídica (Cohen:ERW. p. 231).

Sería fundamentalmente falso equiparar a la persona con el hombre. Lapersona es desde el principio una abstracción; ella aparece, pues, tam-bién en la máscara del actor como tal. El hombre puede ser dado comoun ente individual; por el contrario, la persona es una abstracción delderecho, tal como lo es el sujeto de derecho (Cohen: ERW. p. 232).

¿De qué manera intenta expresar Cohen esta objetividad? ¿Cuáles sonlos conceptos con los que pretende explicar la validez objetiva de lasnormas? Lo hace pretendiendo distinguir entre pensar y querer, entreel pensamiento y la voluntad, entre el concepto del objeto y del sujeto.Veamos como lo hace.

Si debemos designar en un concepto la diferencia entre la voluntad puray el apetito, tendría que ser el concepto de objeto. El contenido hacia elcual se dirige el apetito parece ser un objeto. En la voluntad pura el ob-jeto se convierte en conducta. Esta conducta es el objeto de la voluntad.De esta diferencia entre voluntad pura y apetito, que se realiza en el con-cepto de objeto, se erige la exacta y clara diferencia entre el querer y elpensar. El pensar se dirige siempre hacia el objeto. El concepto que cons-tituye su auténtico producto no es otra cosa que, para expresarlo una vezde manera imprecisa pero intuitiva, el símbolo del objeto. El conceptono tiene ningún valor propio, el que radica exclusivamente en el objetoque él presenta y representa. La voluntad, por el contrario, no se dirige aun objeto. El concepto, del cual tiene que servirse la voluntad, en lamedida en que ella se cumple parcialmente en el pensar, se dirige, portanto, también solamente de manera indirecta al objeto, pues ciertamen-te el concepto no puede ser usado para nada más que para la representa-ción de este objeto. Pero este uso y esta representación en aquí solamen-te un medio para reflejar el auténtico y único contenido hacia el cual sedirige la voluntad: este es única y exclusivamente la conducta (Cohen:ERW. p. 202).

En este difícil texto se encuentra consignado lo que con posteriori-dad ha sido expresado sencillamente con la distinción entre enunciados

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descriptivos y enunciados normativos, los cuales se distinguen por sudistinta función: uno, determinar lo que es un objeto, describir cómo secomporta, otro normar la conducta humana, motivarla o impulsar a unsujeto a que actúe de cierta manera. En Kelsen es la distinción entre sery deber ser, distinción central de toda su teoría.

En la etapa final de su vida la distinción entre ser y deber ser se con-vierte en el reflejo de la distinción entre pensar y querer, de maneraanáloga a como acontece en Cohen. Para ello son importantes las con-sideraciones que aparecen en Derecho y Lógica7, Teoría Pura del De-recho8 y Teoría General de las Normas.9

La distinción entre pensar y querer en Cohen se reduce a la funciónespecífica de cada uno de ellos: el pensar ofrece al objeto, lo constitu-ye, lo origina conceptualmente, origen entendido en el sentido de suLógica del Origen, tal como aparece en su libro de Lógica del Conoci-miento Puro, que no es otra cosa que una teoría constructivista a partirde una hipótesis o conjetura. Los enunciados correspondientes puedenser verdaderos o falsos. En cambio, la función del querer no es presen-tar y representar al objeto de conocimiento, sino dirigir la conductahumana por sí misma o en relación con ciertos objetos, los cuales sonmedios o intervienen subordinadamente a la función esencial de regu-lar y dirigir la conducta. Si un contrato se ha celebrado, lo esencial esla conducta de entrega de un objeto, por ejemplo, no la presentación delobjeto o cosa a ser entregado. La distinción es elemental para cualquierjurista. El derecho regula la conducta humana, no conoce el comporta-miento de los objetos. La regulación de la conducta humana que llevaa cabo la norma, diría Cohen “el querer”, se refiere “indirectamente alobjeto”.

Pero hay algo adicional que aparece en este texto: lo que Kelsen de-nominó en el final de su labor teórica el substrato modalmente indife-rente. Los enunciados normativos, las normas, tienen que servirse deconceptos que designan objetos o que describen situaciones de hechode manera abstracta, a los que no se refieren como aconteciendo en larealidad y a las cuales describen: se trata del tópico de Alf Ross y elfrástico y el neústico de Hare.

7 Hans Kelsen Derecho y Lógica. Instituto de Investigaciones Filosóficas. Universidad Na-cional Autónoma de México. 1978. Trad. de Ulises Schmill y Jorge Castro Valle. p. 10.

8 Kelsen, Hans. TPD2. p. 19, 21, 22 y otras.9 Kelsen, Hans. Allgemeine Theorie der Normen. (ATN) Manzsche Verlags- und Universi-

tätsbuchhandlung. Viena. 1979.


A partir de estas consideraciones se deja entender el concepto dela autoconciencia en Cohen, que no es otra cosa que el problema de laobjetividad del orden jurídico, presentado de manera completamentesubjetivista o, por lo menos, con la terminología subjetiva que caracte-rizó a toda la filosofía kantiana y neokantiana, aunque su intención yfunción era precisamente la contraria. El problema central de esta filo-sofía era fundamentar la objetividad de los productos de la cultura, laciencia, la moralidad y el arte, no la de explicar como se dan en la con-ciencia individual esas construcciones culturales. Esta fundamentaciónse ofrecía al lector envuelta en terminología psicológica, aunque la re-ferencia de sus enunciados no era psicológica, sino cultural o lógica. Laforma que encontró el siglo XX de escapar de la prisión de la termino-logía subjetivista fue refiriendo todos los problemas de la cultura al len-guaje, natural o simbólico. Este paso en el camino correcto fue debidoal enfoque lingüístico de la filosofía en las primeras décadas del sigloque acaba de terminar. Con él se pudo hacer a un lado toda la termino-logía psicologista utilizada para explicar las funciones de construccio-nes objetivas, del mundo 3, para emplear la horrible expresión dePopper. Veamos cómo lo presenta Cohen y luego como lo presentaKelsen.

Cohen intenta separar, como hemos visto, el pensar del querer y,primeramente, lo hace con referencia a la construcción del objeto. Elpensar está dirigido al objeto, lo construye, lo constituye como unaunidad conceptual. El querer no se dirige a objeto alguno. Cuandomucho, el objeto es una condición del querer, pero no su finalidad esen-cial. La voluntad se dirige a la acción, a la conducta del hombre. Perola voluntad es una función del sujeto, no del objeto: el hombre es el quequiere y, habiendo conseguido su objetivación en el sujeto de derecho,es la voluntad de la persona jurídica, como voluntad pura. Por lo tanto,los contenidos de la conciencia no se dirigen al objeto, en el caso de lavoluntad o del querer, sino al sujeto mismo: es el sujeto el que quiere.Este doblarse la conciencia sobre el sujeto es lo que determina el usode la expresión de “autoconciencia”. Dice Cohen:

No puede subyacer duda alguna de que en el querer puro, en última ins-tancia, no se puede tratar sino del sujeto de este querer… El contenidode la conciencia que se realiza en la voluntad y en la conducta no debedesignarse como objeto, porque él más bien, constituye al sujeto. Y aun-

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que el sujeto también requiere de objetivación como contenido de laconciencia, constituye, no obstante, aquel problema que se designa comoel de la autoconciencia, distinguiéndolo de la conciencia del objeto(Cohen: ERW. p. 205).

En consecuencia, el proceso de objetivación de los contenidos de laconciencia que constituye al objeto, que construye la unidad conceptualen la que se realiza el objeto, vale también para los contenidos de con-ciencia relativos al querer, los que por estar referidos a la acción y, portanto, al sujeto, se denominan “autoconciencia”. Tenemos que encon-trar, entonces, un proceso similar al de la construcción del objeto, peroahora referido a la construcción del sujeto, a la construcción de la per-sona.

No entraremos a analizar aquí los vericuetos conceptuales en los quese enfrasca Cohen en la determinación del significado de laautoconciencia para la Ética, ni en los enredos con los conceptos de losafectos y del otro y del no-yo, por interesante e ilustrativos que sean.Importa señalar únicamente que, conforme a la metodología de Cohen,la constitución de la persona jurídica y su voluntad pura no puede seruna función del afecto, el cual se encuentra restringido por el conceptode la pluralidad, como en las comunidades familiares y en todas aque-llas en las que interviene la adhesión emotiva o afectiva del sujeto quees miembro de ellas. Cohen quiere la unidad de la totalidad del hom-bre, del concepto del hombre entendido con la categoría de la totalidad,como unidad de todas las pluralidades. El afecto no tiene un estómagolo suficientemente grande para dar cabida a tanto alimento. Hay consi-deraciones muy ilustrativas sobre el otro, el prójimo, el extranjero; sinembargo, el problema de Cohen se centra, como lo hemos visto antes,en la totalidad del ser humano, en la totalidad de la humanidad y, portanto, en las condiciones objetivas de su realización y cumplimiento. Nohay afecto o pluralidad que valga para conseguirlo. No hay religión onacionalismo que lo pueda conseguir. Sólo el derecho puede llevarlo acabo de manera objetiva. Por lo que se presenta el problema de cómoconseguir la unidad de la humanidad, su objetivación en el derecho.Cohen diría: ¿cómo se puede objetivar la autoconciencia?

La voluntad, entendida como voluntad pura, es un concepto clave eneste lugar. Cohen la comprende bajo el concepto de la unidad: existe


en la persona jurídica la unidad de una voluntad, que se contrapone a lavoluntad de los individuos particulares.

La unidad del sujeto de derecho se cumple y comprueba, según esto, enla unidad de la voluntad. Esto es precisamente lo llamativo, lo interesantey lo decididamente instructivo del concepto de comunidad, de que en ellano se trata de la voluntad aislada, de la voluntad de una entidad aislada;y que precisamente esta voluntad de varias personas no vale como unavoluntad desintegrada, sino que en ella y solamente en ella la auténticaunidad de la voluntad y, consiguientemente, el concepto de sujeto dederecho llega a su exacta validez (Cohen: ERW. p. 232).

No es este un problema nuevo. Está latente en la distinciónrousseauniana de la “volonté de tous” y la “volonté general”. En Cohen,es la unidad de la voluntad del sujeto de derecho. La voluntad del suje-to de derecho, de la persona, crea de la pluralidad de voluntades de losmiembros de la comunidad, una voluntad objetiva, una voluntad “pura”,que es la materia de la Ética.

Estas varias voluntades se unifican en una voluntad común, con funda-mento en la cual se unifican varias personas en una comunidad (Cohen:ERW. p. 232).

Cohen piensa que esta unidad supraindividual, constitutiva de unacomunidad no es otra cosa que el concepto de la totalidad del hombre,pues sólo con base en las personas jurídicas esta totalidad humana pue-de lograrse, con independencia y autonomía respecto de cualesquieraotras formaciones sociales. Este es uno de los sentido en los que losconceptos jurídicos son utilizados para finalidades éticas, Kelsen diríaiusnaturalistas. Una última transcripción de estos conceptos que contanta dificultad se abren paso:

Esta conducta jurídica es formada por medio de la decisión que los miem-bros de esta corporación tienen que tomar. La decisión es igual a laconcretización de las voluntades aisladas en una voluntad unitaria. Estavoluntad unitaria no pertenece a ninguna de estas voluntades aisladas;ella es la voluntad común (Cohen: ERW. p. 233).

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Como no podía ser de otra manera, esta voluntad pura construidajurídicamente es considerada por Cohen como la “auténticamente real”(eigentlich reale).

En Kelsen esto tiene otras dimensiones más claras y específicas, norodeadas del patetismo que esta filosofía infunde a sus conceptos. Lapersona jurídica es un concepto importante de la ciencia jurídica, pormedio del cual la jurisprudencia del siglo pasado acostumbraba referir-se al Estado y a las personas del derecho civil, habiéndose logrado vis-lumbrar sus funciones dentro del conocimiento del derecho.

En su famosa carta a Renato Treves de fecha 3 de agosto de 1933,donde expresa su relación con Kant y Cohen, Kelsen dice expresamen-te sobre el concepto de persona:

En la resolución del concepto de persona, la Teoría Pura del Derecho sedistingue también de la filosofía jurídica de Cohen, la cual retiene esteconcepto porque se encuentran ocultos detrás de él aquellos postuladosético-políticos a los que Cohen no quiere renunciar. La Teoría Pura delDerecho, reconociendo al concepto de persona como un concepto subs-tancial, como la hipostatización de postulados ético-políticos (libertad ypropiedad, por ejemplo), resuelve este concepto en el espíritu de la filo-sofía kantiana, donde toda sustancia es reducida a función. Cassirer, unode los mejores kantianos –mientras fue kantiano– ha mostrado esto ensu excelente libro (Kelsen: LNK).

En el Prólogo a la Segunda edición de los Hauptprobleme, en el con-texto de la referencia a Cohen, Kelsen informa que también le ayudó elestudio de la obra de Vaihinger Philosophie des Als-Ob, en relación conlas “ficciones personificadas”.

El contraste central entre Cohen y Kelsen está en que éste autor po-see una clara idea de lo que constituye el objeto de estudio de la juris-prudencia: el derecho positivo. Cohen habla de la jurisprudencia comoel factum de la Ética, pero nunca se pronuncia con claridad sobre elderecho positivo y en qué consiste. Kelsen sabe muy bien que el dere-cho positivo es un conjunto de normas coactivas y que los conceptosjurídicos fundamentales sólo pueden determinar las funciones inma-nentes de estas normas jurídicas. En consecuencia, si la persona es unconcepto jurídico tiene que resolverse en funciones jurídicas, en losmodos en que operan las normas del derecho positivo. Este conceptoque ahora nos parece tan simple no llegó a ser formulado con claridad


por el filósofo Cohen. Las bases estaban en él, pero es un signo degenialidad de Kelsen haber unificado los trazos gruesos de los concep-tos cohenianos con los conceptos de las ficciones personificadas, obte-niendo con ello un dibujo claro y específico de lo que es el concepto depersona.

Hay que reconocer que Cohen lleva a cabo, en su patética manera,una unificación parcial (y no explícita) entre el concepto de persona yel concepto de Estado, pues tuvo la intuición de una unificación entreellos. Afirmó al Estado como una persona jurídica, lo cual también loha hecho Kelsen. No sabemos si las afirmaciones de Cohen en este as-pecto han tenido una influencia en la obra de Kelsen; lo que sí pode-mos afirmar es que existe, por lo menos, una coincidencia observableentre las tesis del filósofo de Marburgo y el jurista de Viena. Véase elsiguiente párrafo de Kelsen:

Este orden parcial –susceptible de personificación– está constituido, ensu primer grado, por el contrato, el cual regula la conducta recíproca queen un caso determinado han de observar ciertos hombres, y es jurídica-mente obligatorio por la posición que ocupa dentro de la totalidad delorden jurídico. De él parte una serie ininterumpida de órdenes y agrupa-ciones parciales de la más diversa índole, que desembocan –a través dela sociedad, la “corporación”, la asociación, la cooperativa, el “munici-pio”– en la comunidad más compleja, en el orden jurídico total: en elEstado, y más allá del Estado, en la unión de Estados, y en la comuni-dad jurídica internacional (si se considera que por encima de cada ordenjurídico estatal hay un orden jurídico internacional que comprende a to-dos aquéllos como órdenes parciales) (Kelsen: TGE. p. 87. Cf. tambiénpp. 89,93 y ss).

Una diferencia fundamental entre las tesis comentadas se encuentraen que para Cohen la persona jurídica es un concepto central e indis-pensable de la Ética y la filosofía del derecho, que expresa la objetivi-dad de la moral, mientras que para Kelsen es solamente un útil concep-to para expresar la unidad de una pluralidad de normas, una cómodamanera de presentar esa unidad y referirse a ella. La objetividad de lavoluntad se encuentra en la validez de las normas jurídicas positivas.La lectura de los párrafos de Cohen lleva al lector a percatarse de laausencia de este concepto de la validez de las normas jurídicas, queconstituye el único fundamento posible sobre el cual puede operar la

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función hermenéutica del concepto de persona. Existe en Cohen unaespecie de unidad objetiva que se configura en la persona jurídica, laque determina sin hacer referencia a las normas jurídicas, contentándo-se con hablar de un conjunto de relaciones de derecho, como si éstas sedieran con independencia de la existencia de las normas jurídicas. Nohay relación jurídica alguna si no es con base en ciertas normas jurídi-cas específicas.

Como dijimos, en Cohen se encuentran relacionados los conceptosde persona y voluntad. La persona es la encarnación de la voluntad pura,de la voluntad objetiva. Así expresadas escuetamente, las frases tieneuna dimensión críptica que no puede ocultarse a ningún lector. En cam-bio, Kelsen las hace explícitas, en párrafos como el siguiente:

En la idea de persona verifícase únicamente la referencia a la unidad deun sistema parcial de facultades y deberes jurídicos. Pero esta referenciaafecta también a la acción misma. Es la persona la que hace valer unafacultad, la que cumple un deber jurídico, la que obra jurídicamente. Sien la acción de la persona se ve la expresión de una “voluntad”; si seatribuye una voluntad a la persona o – como frecuentemente ocurre – seidentifica la persona con la voluntad, hay que separar esta voluntadespecíficamente jurídica del hecho real psíquico conocido con el mismonombre, tan radicalmente como se separa el hombre de la persona. Quela persona “quiera” la acción, no significa otra cosa sino que esta acciónes referida a ella, porque es querida por el orden parcial personificadoen la persona, es decir, porque es jurídicamente debida. El querer de lapersona (no la voluntad del hombre) es el “deber ser” del orden jurídicoparcial (Kelsen: TGE. p. 85).

7. Relación con Kant: la paz perpetua y el derecho internacional

En los conceptos de la persona y, por tanto, de la autoconciencia, selleva a cabo o se cumple la pretensión de hacer funcionar el conceptode la totalidad coheniana en los asuntos humanos. Con él se ha podidopresentar el concepto de la voluntad pura. Esta voluntad pura no es otracosa, si nos esforzamos en comprenderla en términos más modernos ymenos patéticos, que el concepto de norma en Kelsen. Lo que lleva aconfusión en la terminología de Cohen, común en el siglo pasado, es eluso de la palabra voluntad y todavía más, el uso de la expresión “vo-


luntad pura”. El concepto de persona nos ha ayudado en este camino yha hecho claro que de lo que se trata en el fondo es comprender la fun-ción de las normas jurídicas y su aprovechamiento por una Éticauniversalista, por una Ética similar a la popperiana de la sociedad abiertay de la kelseniana de la democracia. Este uso ético de los conceptosjurídicos es algo que Kelsen no aceptó de la postura de Cohen, comoya lo pudimos ver en el rechazo que hace de él en la carta a RenatoTreves. Kelsen fue más kantiano y coheniano que Kant y Cohen, en lamedida en que restringió sus consideraciones a la fundamentación pu-ramente explicativa de su factum u objeto de conocimiento, prescindien-do de toda prédica moral, política o de cualquier otra índole. Ese es elsentido de la pureza metódica. Sin embargo, no dejó de poner en claro,a la manera de Weber, los supuestos epistemológicos y caracterológicosde las posturas teóricas que se asumieran en relación con ciertas solu-ciones a específicos problemas de la teoría del derecho o del Estado.Esto es patente en el problema que venimos tratando de la unidad de lapersona de la humanidad en Cohen, es decir, de la autoconciencia. Esteproblema aparece en Kelsen como el problema del primado del ordenjurídico internacional y el primado del orden jurídico nacional y lossupuestos epistemológicos subyacentes en la decisión metodológicafavorable a cada uno de ellos.

Las dos teorías que han sido expuestas, la del primado del orden jurídi-co interno y la del primado del orden jurídico internacional, constituyen–en cuanto supuestos diferentes de la ciencia del Derecho– dos distintashipótesis epistemológicas. La significación decisiva y el valor específi-co de cada una de ellas se advierten en cuanto se pone en claro la íntimaconexión que media entre la gnoseología jurídica y la Teoría general delconocimiento, y se advierte que ambas hipótesis jurídicas, cuyas últimasconsecuencias han quedado expuestas, no constituyen sino aplicacionesparticulares de los dos principios fundamentales y generalísimos de laepistemología. Por eso la antítesis de la construcción jurídica se convierteen la contraposición de “subjetivismo” y “objetivismo” gnoseológicos y,en último término, en dos modos antitéticos de concebir el mundo y losvalores (Kelsen: TGE. p. 171).

Hasta en la terminología que utiliza para referirse a estas dos posi-ciones antitéticas de la epistemología, se puede notar la influencia deCohen. Con la tesis del primado del orden jurídico nacional, que consi-

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dera al Estado como soberano y al derecho internacional como derechoexterno reconocido por cada uno de los Estados,

…tenemos la imagen –más que una imagen– de aquella teoría subjetivistaque, para comprender el mundo, parte del propio “yo”, y no acierta a salirde él desde el momento que declara el mundo sensible, la naturaleza,como representación, y el mundo de los valores como voluntad de ese“yo”, convirtiendo de ese modo el propio soberano “yo” en un universo,incapaz, empero, de comprender a los otros sujetos, al “no yo” que sur-ge con idéntica pretensión de soberanía, al “tú” que aspira también aconvertirse en “yo” y, por tanto, en centro del universo, porque es inca-paz de hacer honor a su pretensión de soberanía; pues si la unidad radi-ca en el “yo”, éste se convierte en el “único”. La exclusividad de la so-beranía, la unicidad del “yo estatal” soberano no es más que la analogía,o más que la analogía, de la ineludible consecuencia solipsista delsubjetivismo (Kelsen: TGE. p. 172).

Por el contrario, el primado del orden jurídico internacional se co-rresponde con una concepción objetivista del mundo y de los valores.Las siguientes palabras de Kelsen hubieran entusiasmado a Cohen:

Tenemos la imagen, el modelo de la hipótesis de un orden jurídico uni-versal – que afirma su validez en el mundo del Derecho –, de la teoríadel primado del orden jurídico internacional – basada en el carácter ob-jetivo del Derecho –dentro del cual los diversos órdenes jurídico-estata-les constituyen comunidades coordinadas y equivalentes, pero – en cuantoórdenes meramente parciales– no “Estados” en el sentido de órdenestotalitarios de sujetos soberanos, sino que son abarcados por una unidadsuperior, por la totalidad de la civitas maxima, única soberana…Y lateoría jurídica que afirma el primado del derecho internacional, porquedesprende las últimas consecuencias de la objetividad del Derecho, nosolo tiene que negar a cada uno de los Estados, como personificacionesde órdenes parciales, el carácter de unidades definitivas y supremas, sinoque, proseguida lógicamente, tiene que llegar a reducir la persona “física”,el sujeto “natural” de Derecho a su substrato, a parte constitutiva del ordenjurídico objetivo, disolviéndolo, como ya antes quedó indicado, en la per-sonificación de un ordenamiento parcial (Kelsen: TGE. pp. 172-3).

En esta unidad de la civitas maxima se cumple y se realiza laautoconciencia, en el sentido de Cohen. Él relaciona esta autoconcienciacon lo que denomina el método de la pureza.


Es interesante observar la relación íntima en la que coloca los pro-blemas jurídicos con los problemas epistemológicos, que es tan sólo unaforma de presentación de lo que Cohen denomina el enunciado funda-mental de la verdad.

8. El enunciado fundamental de la verdad

El Enunciado Fundamental de la Verdad (EFV), como la desig-naremos en lo sucesivo, no es otra cosa que el ligamen interno, la co-nexión esencial de la Lógica con la Ética, del conocimiento con la vo-luntad, entendida dicha conexión en relación con el método.

La verdad significa la conexión y la consonancia de los problemasteoréticos con los éticos. Este enunciado tiene que preceder toda la cons-trucción de la Ética. Por eso lo denominamos como el enunciado funda-mental de la verdad (Cohen: ERW. p. 91).

La unidad de la Lógica y la Ética es lo que busca el EFV. Lo encuentraen el método de la pureza.

La verdad consiste en el método unitario de la Lógica y la Ética. La ver-dad no puede ser ofrecida como algo dado. Ella tampoco puede ser to-mada como un hecho de la naturaleza o de la historia, patente odescubrible. La verdad no es un tesoro, sino un buscador de tesoros(Cohen: ERW. p. 93).

El EFV nos previene contra las cosas y en relación con cualquierconsideración sobre algo dado, dado antes del conocimiento. El méto-do de la pureza

...ante todo nos libera del prejuicio de las cosas; del falso comienzo conlas cosas, sobre el cual ya Descartes nos ha prevenido, al hacer revivir elpensamiento puro. El ser dado de las cosas no debe conducirnos al errorde considerarlo como si constituyese el imprescindible y correcto prin-cipio de la investigación, como si tuviese uno que ligarse a este ser dado,entendido como certidumbre irremisible. Por el contrario, la pureza en-seña que las cosas, hacia las cuales está orientada la investigación de lascosas mismas y el valor de este conocimiento, no son lo primero a lo que

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hay que atender; sino que el conocimiento de las cosas tiene que ser, entodo caso, lo primero, sólo en tanto que las cosas son dadas en la cien-cia. La pureza no trata de esclarecer entonces las cosas, sino los conoci-mientos científicos. Sólo así pueden ser determinadas las cosas mismas.(Cohen: ERW. p. 95).

La filosofía moderna, observa Cohen, surgió con los conceptos de laconciencia y de la autoconciencia. Por ello, el método de la pureza nosólo debe funcionar en relación con las cosas de la naturaleza, sino tam-bién en relación con el sujeto. Y ya sabemos que este sujeto de la Éticaes la persona.

No se trata tanto del sujeto anímico de la Psicología sino, por el contra-rio, del sujeto del derecho, de la persona de la Ética (Cohen: ERW. pp.97-8).

Por lo tanto, una de las consecuencias de este método de la purezaconsiste en el rechazo de cualquier consideración naturalista para ladeterminación del sujeto de la Ética, como la que puede ofrecernos laPsicología o la Antropología y las ciencias conexas. Eso sería tanto comoidentificar a la persona con el hombre. Como el método de la pureza esel método constructivo a partir de una hipótesis, la persona jurídica debeser construida a partir de una hipótesis específica. Cohen no proporcio-nó esa hipótesis. Kelsen sí lo hizo. En Cohen encontramos la estructu-ra lógica general de la forma en la que puede hacerse esa hipótesis yfundamentación. Él discute y ejemplifica en la ciencia natural de fun-damento matemático la función de la hipótesis; exige eso mismo parala Ética, pero no proporciona la hipótesis central para originar los con-ceptos centrales de una teoría del Derecho. Véase el siguiente texto:

A veces es la hipótesis el comienzo y el fundamento de la teoría; tam-bién no es más que una conjetura…Toda teoría, toda ley no puede tenerotro fundamento que el que la fundamentación establece. Y no puedehaber ninguna otra certidumbre y seguridad que la que consiste en lafundamentación…(La hipótesis) está referida a la concordancia con losfenómenos, al resultado que puede lograr para la explicación coherentede los fenómenos y los problemas. Si no logra ella este resultado enton-ces no se ha acreditado precisamente como hipótesis…La hipótesis, enla medida en que cumple su concepto, tiene certidumbre y seguridad. Noexiste ninguna otra seguridad (Cohen: ERW. p. 100).


En estas líneas está prefigurada la tesis de Popper sobre las caracte-rísticas esenciales del conocimiento científico: las hipótesis son conje-turas que deben someterse a contrastación y son falsables. Toda certi-dumbre deriva de la hipótesis que se postule, la cual está puesta paraexplicar consistentemente el conjunto de fenómenos que son el objetode conocimiento de la ciencia en particular. Sea ello como fuere, lo ciertoes que con base en una hipótesis o conjetura deben poder ser explica-dos los fenómenos que son el objeto de estudio de una ciencia.

Esta es la forma como Kelsen entendió estas tesis. Seguramente re-chazaría enérgicamente una interpretación de ellas que pretendiera de-rivar proposiciones normativas de proposiciones descriptivas o expli-cativas.

9. La pureza en la teoría de Kelsen y la lógica del origen

Ya se mostró que, conforme a Cohen, la pureza del método consisteen la postulación de una conjetura o hipótesis y con base en ella cons-truir teóricamente el objeto de conocimiento, originarlo, en el sentidode la filosofía de Cohen. El concepto del origen (Ursprung) es centraly proporciona la nota característica de este neokantismo de Marburgo.Kelsen es el mejor ejemplo de toda esta metodología. Su teoría puedeconcebirse como una aplicación estricta de la metodología de la filoso-fía de Cohen.

La pureza de la teoría de Kelsen puede ser interpretada, de manerano banal, relacionándola con el sentido que Cohen le da: la exigenciade una construcción del objeto a partir del postulamiento de una hipó-tesis. La generación teórica del objeto, es decir, la construcción delobjeto, la unificación de todos los problemas en la solución dada poruna conjetura, garantiza los sentidos derivados de la pureza, a los quehe calificado de banales, como independencia de consideracionescausales y la ausencia de valoraciones. La construcción del objeto deconocimiento a partir de una hipótesis postulada garantiza la continui-dad en el punto de vista de la judicación y no permite las disquisicionesde carácter valorativo en que quisiera incurrir el científico.

Cohen dijo que la pureza nos previene en contra del prejuicio de tra-tar con cosas dadas. Las cosas son siempre construcciones teóricas, porrudimentarias que sean. La simple delimitación de una cosa respecto de

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su ambiente es una determinación que hace el sujeto y es, por tanto, unaconstrucción, si se quiere muy simple y elemental. Es esencial en lateoría de Kelsen la tesis del carácter constitutivo de todas las funcionesnormativas. Para Kelsen el derecho es un sistema autopoiético de nor-mas, para emplear la expresión feliz de Maturana, retomada porLuhmann. Volveremos sobre esto. En este lugar solamente queremosenfatizar el hecho de que en la teoría pura no hay lugar para ningúnelemento o norma “dada”.

Así como sólo puede haber una naturaleza, y todo cuanto a ella pertene-ce desde el punto de vista del conocimiento naturalista tiene que ser com-prendido en una única síntesis, del mismo modo sólo puede haber unorden jurídico. Desde el punto de vista epistemológico, la unidad delmundo del Derecho es de la misma especie que la unidad de la naturale-za. Y así como desde el punto de vista de la realidad natural tiene queconstituir “naturaleza” cuanto es dado a él (es decir, cuanto debe serdeterminado según la legalidad específica de ese sistema, la ley decausalidad, y nada hay dado que no pueda determinarse según leyes na-turales), y, por tanto, desde ese punto de vista sólo “hay” naturaleza yno puede haber más que naturaleza, del mismo modo, desde el punto devista jurídico, no hay, no puede haber más que Derecho y sólo pude ser“dado” lo que puede determinarse con arreglo a la propia legalidad es-pecífica del Derecho: la ley jurídica (Kelsen: TGE. p. 137).

En este párrafo encontramos varios temas esenciales que determinanla especial estructura de la teoría pura del derecho. En primer término,lo que podríamos denominar “el punto de vista sistemático”. Las nor-mas no se dan aisladas ni los elementos en el derecho se presentan des-conectados. Ellos forman órdenes completos de normas, sistemas nor-mativos, que determinan la existencia de las normas, su validez. Comose sabe, en Kelsen la existencia de la norma se denomina “validez”. Unanorma es válida si puede encontrar su puesto, su lugar en el sistema delderecho. Una norma aislada no vale como norma, a pesar del sentidosubjetivo con el que se presente. Es el problema que trata en su ensayoLógica y Derecho en relación con el ladrón y el juez. Pero estos dosproblemas se encuentran relacionados con el otro más importante: el dela objetividad de la validez del derecho. Es la referencia a la unidad delsistema. Sólo hay una naturaleza y sólo puede haber una naturaleza; lo


mismo con el derecho y en ello está la objetividad que se predica de laciencia natural y del derecho.

Es una sorpresa comprobar que estas palabras de Kelsen repiten casitextualmente algunas expresiones y conceptos de la Lógica del Cono-cimiento Puro (LRE) de Cohen:

La expresión “dado” surge en el lenguaje matemático, supuestamente enel método analítico de Platón. Las condiciones para la construcción delproblema se llaman dadas. Euclides escribió un libro especial con el tí-tulo “Los Datos” ( ) Lo que entiende con ello se muestra en la 4. Defini-ción: “Puntos, líneas y espacios se llaman, según la posición, dados,cuando pueden ... ser puestos en realidad o pueden ser encontrados”.Entonces, cuando pueden ser encontrados se llaman también dados. Pue-den ser encontrados solamente por el pensamiento; por eso se llamandados. Los datos del análisis se denominan dados...Solamente puede valercomo dado al pensamiento lo que él mismo puede encontrar (Cohen:LRE. p. 67).

Sólo lo que puede ser determinado con arreglo a la propia legalidadjurídica puede valer como dado. Esto tiene una importancia superlativa,en virtud que determina retrospectivamente a su objeto de conocimien-to. El derecho vale sólo como derecho positivo, es decir, como derechopuesto o establecido por actos de conducta humana. Es decir, el dere-cho es construido en la experiencia histórica por actos de creación yaplicación. Nada es dado como derecho si no ha sido establecido porun acto ad hoc. Es la introducción de la pragmática o del positivismo,hasta sus últimas consecuencias. La consecuencia importantísima quese deduce de todo lo anterior y que le da un carácter empírico a la teo-ría de Kelsen es que los actos y los hechos jurídicos tienen que ser cons-truidos dentro de los procesos jurídicos, pues no pueden valer comodados al derecho: sólo están dados si puede comprobarse que han sidoestablecidos por actos de creación o aplicación de normas. El delito tieneque constituirse en un procedimiento con las pruebas que se aporten almismo y con la decisión del juez de aceptarlas. En realidad, los juecesson los creadores de los delitos en sus sentencias. No puede ser negadoque la legislación intenta atenerse a la verdad histórica, pretendiendohacer coincidir en la medida de lo posible los hechos jurídicamenteestablecidos y probados con los hechos que se dan en la realidad. Losllamados errores judiciales son acontecimientos que demuestran el ca-

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rácter constructivo de los procedimientos jurídicos. Hay un apotegmaentre los jueces y juristas: “Lo que no está en el expediente no está enel mundo”. El derecho genera su propio mundo y sus propios objetos.En gran medida este mundo y estos objetos coinciden con el mundo dela ciencia natural y con los objetos naturales, pero no es necesario. Elque priva de la vida a otro en la realidad natural, puede no haber come-tido un homicidio y, en otros casos, en la realidad natural no se da esaprivación de la vida y, sin embargo, un sujeto puede pasar veinte añosde su vida en prisión por homicidio, según lo ha establecido un juez ensu sentencia.

¿Cuál es el principio o hipótesis que aplica el principio de la purezaentendido de manera no banal? La contestación es inmediata para aquelque ha leído la Teoría Pura del Derecho: es la concepción del derechocomo un orden dinámico de la conducta humana. Expliquemos esto.

Sabemos que Kelsen considera que las normas integrantes de un or-den jurídico forman una unidad por el hecho de que todas ellas puedenreferir su validez a una norma única, que por ello recibe el nombre denorma fundamental. Pues bien, la norma fundamental de un orden jurí-dico, dice Kelsen, tiene un carácter dinámico, en el sentido que su con-tenido es únicamente la instauración de un proceso (o una pluralidadde procesos) de creación de las demás normas del orden. Una formula-ción equivalente es la siguiente: la norma fundamental de un orden ju-rídico establece la primera autoridad o la autoridad originaria del ordenen cuestión.

Si se pregunta la razón por la cual un determinado hecho concreto, unaacción humana (por ejemplo, una orden, un contrato, un acto de coac-ción) es un acto jurídico; la razón por la cual ese acto pertenece a un ordenjurídico determinado, al orden jurídico de un determinado Estado, esdecir, por qué ha de explicarse como acto de un orden jurídico, la res-puesta consiste en decir que el hecho individual es referido a una normageneral, de la cual es concreción; al mismo tiempo que dicha norma esuna de las proposiciones jurídicas del sistema en cuestión. Si se pregun-ta ulteriormente por qué esa norma es una proposición jurídica, y unaproposición jurídica de determinado sistema, se va a parar, a través deun número mayor o menor de etapas intermedias, a que esa norma –esdecir, la ley en sentido técnico– ha sido establecida por una determinadaautoridad: por tal monarca o tal parlamento con atribuciones para hacer-lo. Y si todavía se pregunta la razón por la que este hecho fundamenta


precisamente el carácter jurídico, es decir, la pertenencia al orden jurídi-co de determinado Estado de cuantos hechos puedan ser referidos a él,nos hallamos, como supuesto básico de toda esta argumentación, ante una“norma fundamental”, la cual califica a ese último hecho como “hechofundamental”; con otras palabras: dicha norma establece como supremaautoridad legislativa al monarca, al parlamento, al pueblo, etc. (Kelsen:TGE. p. 135).

Como puede ser observado del párrafo anterior, que es una de lasprimeras presentaciones de la consideración dinámica del orden jurídi-co, lo que Kelsen hace es analizar los presupuestos de todas aquellasafirmaciones que determinan que un determinado acto es un acto jurí-dico, que pertenece a un determinado orden o sistema normativo. Eneste sentido, está llevando a cabo una reflexión trascendental, en el sen-tido de la filosofía kantiana, de los enunciados de la ciencia del dere-cho positiva o jurisprudencia dogmática, haciéndolos explícitos. Perohace más que eso: está proporcionando el principio de la ciencia delderecho que nos permite comprende cómo se origina o se crea o cons-tituye el derecho. En tanto que la norma fundamental establece los pro-cesos de creación de las demás normas del orden jurídico particular, esuna norma originaria, una norma con base en la cual se origina o se creatodo el restante orden normativo.

Se ha discutido mucho sobre el carácter de esta norma de origen. Noes este el lugar para discutir todas las opiniones vertidas al efecto; loque importa, más bien, es resaltar la influencia de la filosofía cohenianaen esta tesis central de Kelsen. En la época en que se escribieron estospárrafos (1925) y antes, Kelsen acostumbraba llamar a la norma funda-mental del orden jurídico Ursprungnorm, (norma originaria o norma deorigen) con referencia muy clara a la lógica del origen de Cohen, talcomo aparece expuesta en su LRE y parcialmente repetida en ERW. Es,además, significativo que esta norma de origen sea una hipótesis, esdecir, que sea hipotética. Esto también es una aplicación de los concep-tos filosóficos de Cohen.

No obsta en nada a la positividad del sistema el hecho de que, para ello,precise la ayuda de una hipótesis, la cual (por ser adecuada al dominiodel conocimiento normativo) es una norma hipotética, que no está situa-da propiamente dentro del sistema de las proposiciones jurídicas positi-vas, porque fundamenta dicho sistema; y no es una norma “positiva” sino

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“supuesta”, constitutiva de la unidad de todas las normas positivas. Esla norma fundamental o norma hipotética, la cual, en cuanto hipótesis,tiene que ser introducida por el conocimiento jurídico para poder com-prender como elementos del mismo sistema de “Derecho”, tanto el ma-terial que ha de ser calificado de jurídico, como los hechos que han deser interpretados como jurídicos. Ahora bien: la hipótesis y el materialque ha de ser conocido en función de ella, se condicionan y determinanmutuamente. Es una relación de correlación, análoga a la que existe en-tre hecho e hipótesis en el reino del conocimiento científico-naturalista(Kelsen: TGE. p. 135).

Sólo faltó concluir el anterior párrafo con la frase “tal como lo hapostulado Cohen en su lógica del origen”. Con el concepto de la normaoriginaria o Norma Fundamental Hipotética se ha postulado un princi-pio de la ciencia del derecho que permite la comprensión del orden ju-rídico como un sistema que se genera a sí mismo, que se autogenera.Kelsen dice que el derecho “regula su propia creación”, adelantándosecon ello durante varios decenios a la tesis de la teoría de sistemasautopoiéticos. Ciertamente, la teoría dinámica sobre el derecho lo com-prende como un sistema autopoiético, como un orden que genera suspropios elementos. La generación (u originamiento) de las normas delorden, que constituyen sus elementos, se lleva a cabo por medio de actoshumanos creadores de ellas, actos que se encuentran regulados con esecarácter por las propias normas del orden. Por lo tanto, esta exigenciade la positividad de las normas jurídicas, esta exigencia de que las nor-mas se encuentren puestas por actos humanos, es la misma hipótesis dela norma fundamental, pues ésta, como vimos, solamente considera unacto específico como el acto originario, como el acto constituyente: esel hecho fundamental de creación de las normas primeras del ordenjurídico. Con ello, con el orden generado por actos humanos, se crea ose ha constituido el objeto de estudio de la jurisprudencia. El orden está“dado” a la ciencia del derecho sólo en tanto que ha sido originado apartir de la hipótesis suprema de la norma fundamental.

Estos son algunos de los temas en la teoría de Kelsen cuyas raícespueden encontrarse en la filosofía de Cohen.


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P

EL ACTO JURISDICCIONAL*

Carlos de Silva**

1. El acto jurisdiccional

uede definirse al acto jurisdiccional como la manifestación exteriory unilateral de la voluntad del Estado, realizada con la intención de

producir consecuencias jurídicas, cuyo sentido constituye una normaindividualizada, manifestación que se produce con motivo de una con-troversia de derecho que se somete a la decisión de aquél.

Debe distinguirse entre acto procesal y acto jurisdiccional. Los actosprocesales no sólo pueden ser producidos por los órganos jurisdiccio-nales, sino también por las partes o por terceros. Por tanto, los actosprocesales comprenden a los jurisdiccionales, pero éstos solamente sonaquellos que provienen de los órganos jurisdiccionales del Estado.

El acto jurisdiccional puede producirse dentro del proceso o ser laconclusión de éste. En otros términos, puede distinguirse entre los ac-tos preparatorios de la resolución definitiva y esta última.

La afirmación de que los actos jurisdiccionales únicamente se dandentro de un proceso o juicio1 y no dentro de otros procedimientos comopodría ser el de ejecución de sentencia, se ha prestado a discusiones; ladoctrina no es unánime respecto del momento preciso en que se iniciay concluye el proceso.

Respecto del inicio del proceso, podría sostenerse que éste se da enel momento de la presentación de la demanda, pero también en el mo-mento de su admisión, o en el del emplazamiento al demandado, o enel de la contestación de la demanda. El derecho positivo mexicano seinclina por la tesis de que el juicio se inicia con la presentación de lademanda.2

* El presente estudio forma parte de un libro en elaboración del propio autor, cuyo título esLa jurisprudencia.

** Instituto Tecnológico Autónomo de México.1 Siguiendo la tradición española, en México suelen usarse como sinónimos los términos pro-

ceso y juicio2 Sobre el particular, puede citarse la tesis de jurisprudencia de la Segunda Sala de la Supre-

ma Corte de Justicia de la Nación, marcada con el número 299, publicada en el Apéndice al

158 CARLOS DE SILVA

Por lo que hace a la terminación, se discute si ésta se da con la sen-tencia definitiva o resolución que pone fin al juicio o si la ejecuciónforzosa de la sentencia, por parte de la autoridad judicial, forma o noparte integrante del juicio. Para resolver esta cuestión, puede partirse,en primer término, del supuesto de que la ejecución de sentencias nonecesariamente se encuentra atribuida a órganos jurisdiccionales sinoadministrativos, como acontece con la ejecución de las sentencias enmateria penal; en segundo término, si se atiende a la naturaleza mate-rial de la función, todo hace suponer que los actos de ejecución tienenla calidad de administrativos, aun en los casos en que formalmente seencuentren atribuidos a órganos jurisdiccionales.3 En derecho positivose acepta que concluye por sentencia ejecutoria o por decisión que pongafin a la última instancia, o a la primera, si tal resolución ha causadoestado, por lo que los actos posteriores, entre ellos los de ejecución, son

Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo VI, Materia Común, Página 249, queexpresa:

JUICIO DE AMPARO. CUANDO SE INICIA.- El juicio de amparo se inicia con la pre-sentación de la demanda ante el órgano judicial, y por ello, los proveídos como el de incompe-tencia y los relativos a la medida cautelar, anteriores a la admisión son de carácter netamenteprocesal y se dan dentro de la tramitación del mismo, atento a lo cual, resulta desafortunado se-ñalar que se trata de acuerdos prejudiciales, pues la decisión sobre la incompetencia y el acuerdode suspensión se dan dentro del procedimiento que se inicia con la presentación de la demanda.”

3 Entre los tratadistas mexicanos, José Ovalle Favela considera a la ejecución forzada, enprocesos no penales, como una etapa dentro del proceso; en cambio, como no procesal a la eje-cución en procesos penales. Teoría General del Proceso, Colección Textos Jurídicos Universi-tarios, Editorial Harla, pp. 193 a 196. En el mismo sentido se pronuncian, entre otros, Rafael dePina y José Castillo Larrañaga, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Editorial Porrúa, S. A.,Vigésima Edición revisada, aumentada y actualizada por Rafael de Pina Vara, p. 509. CiprianoGómez Lara, por el contrario, aceptando que el tema es discutible, se inclina por la solución deque la vía de apremio es materialmente administrativa. Derecho Procesal Civil, Editorial Harla,pp. 235-237.

En mi concepto, se trata de un procedimiento materialmente administrativo, aunque eventual-mente puede ser formalmente jurisdiccional, si se encuentra atribuido a órganos de esa naturale-za. No parece suficientemente fundada la afirmación de que en materia penal se trata de unprocedimiento administrativo por la circunstancia de que en él intervienen órganos de la admi-nistración pública, y de que, en materia civil el procedimiento es jurisdiccional por constituir laetapa final del proceso y encontrarse a cargo de autoridades jurisdiccionales. En esa estimaciónse atiende a cuestiones accidentales como es la relativa al tipo de autoridad que interviene en elprocedimiento (aspecto formal) y no a la naturaleza material de la función. De cualquier mane-ra, el procedimiento de ejecución o vía de apremio no tiende a resolver un conflicto de derechopreexistente, porque el que se dio entre las partes ya fue resuelto por la sentencia; no está a dis-cusión si ésta debe o no ser cumplida; simplemente, ante la ausencia de cumplimiento volunta-rio, el Estado se encuentra facultado para proceder a la ejecución forzosa, en algunos casos sóloa petición de parte interesada y, en otros, de manera oficiosa.

EL ACTO JURISDICCIONAL 159

actos que se consideran producidos fuera de juicio o, más correctamente,después de concluido.4

Si se acepta que los actos jurisdiccionales se producen dentro de unproceso o le dan fin, debe estimarse que, en sentido estricto, son actosprocesales, en la inteligencia de que, en sentido amplio, existen otrosactos de esa naturaleza realizados por las partes u otras personas (no porórganos del Estado a los que se encomienda la resolución de la contro-versia), entre los que pueden señalarse la demanda, su contestación, elofrecimiento de pruebas, la interposición de recursos, etc. Tambiénexisten hechos jurídicos procesales que, aunque sean voluntarios, no serealizan con la intención de producir determinadas consecuencias dederecho, o naturales. Como ejemplo de los primeros puede señalarse ladeclaración de los testigos, los dictámenes periciales, etc. y, de los se-gundos, la muerte o el transcurso del tiempo que es determinante enfiguras como la preclusión o la caducidad.

Puede también hacerse la distinción entre acto jurisdiccional y ac-tuación procesal, entendiendo por el primero aquel que algo resuelve afin de iniciar, continuar, regularizar o concluir el proceso y, por la se-gunda, la actividad desplegada por algún funcionario del propio órga-no jurisdiccional que simplemente tiende al cumplimiento de lo orde-nado en una resolución, como puede ser el caso de la notificaciónpracticada por un actuario.

2. Las resoluciones jurisdiccionales

Desde un punto de vista meramente terminológico, no existe identi-dad en la nomenclatura empleada tanto en la doctrina como en las le-yes para la clasificación de las resoluciones dictadas en procedimien-tos jurisdiccionales.

Cabe hacer notar que a las resoluciones dictadas en procedimientosadministrativos seguidos en forma de juicio no se les da el nombre desentencias, interlocutorias o autos, sino simplemente el de resoluciones

4 La Ley de Amparo, en su artículo 114, fracción III, considera a los actos de ejecución desentencia como actos producidos después de concluido el juicio. Esto produce consecuenciasimportantes respecto de la procedencia de la vía (directa o indirecta) en la que puede promoverseel juicio de amparo relativo.

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o acuerdos, aunque no existe una diferencia esencial entre ellas y lasjudiciales y las contencioso administrativas, sino accidental, por la na-turaleza de los procedimientos en que se emiten.

Los autores o las leyes de procedimiento no siempre coinciden en laclasificación de los actos o resoluciones procesales de los órganos ju-risdiccionales, ni siquiera en la materia judicial. En principio, podríapartirse de la distinción entre sentencia y auto.

Esta clasificación bipartita de las resoluciones judiciales es quizá la mássencilla; y, por lo mismo, es la más fácil de manejar en la práctica. Estaes la clasificación que adopta el CFPP, cuyo artículo 94, primer párrafo,dispone lo siguiente: “Las resoluciones judiciales son: sentencias, si ter-minan la instancia resolviendo el asunto en lo principal; y autos en cual-quier otro caso.” Sin embargo, otros ordenamientos acogen una clasifi-cación de las resoluciones judiciales, agregando los “decretos”, a los quedefinen como “simples determinaciones de trámite” (arts. 71 del CPPDFy 220 del CFPC). Pero el CPCDF complica todavía más la clasificaciónde las resoluciones judiciales. Su artículo 79, además de prever los de-cretos, distingue tres tipos de autos (provisionales, definitivos y prepa-ratorios) y dos tipos de sentencias: interlocutorias, cuando resuelven unincidente, y definitivas, cuando resuelven el litigio principal.5

La Ley de Amparo es imprecisa: no alude a decretos, pero en diver-sos artículos (como el 83), se refiere a resoluciones, a veces en el sen-tido de auto y, en otras, en el de sentencia; a autos en el sentido deinterlocutorias; a interlocutorias propiamente dichas, y a sentencias.

Es necesario hacer notar que la anterior clasificación no se altera porel hecho de que la resolución se dicte en primera o en segunda instan-cia con motivo de algún recurso. En efecto, una resolución de segundainstancia tendrá el carácter de sentencia definitiva si resuelve en defi-nitiva lo principal; de interlocutoria, si resuelve una incidencia; de auto,si establece una situación jurídica dentro del proceso, y de decreto, siresuelve o establece una cuestión de mero trámite.

Las resoluciones procesales pueden causar estado por ser legalmen-te inimpugnables o por no haberse ejercido por el interesado el mediode impugnación procedente.

5 Ovalle Favela, José, Teoría General del Proceso, op. cit., p. 285.


Las facultades o derechos procesales de las partes pueden perderse oprecluir por su no ejercicio oportuno. El principio de eventualidad pro-cesal determina que las facultades procesales deben proponerse demanera integral y oportuna, puesto que el orden que debe suponer eladecuado desarrollo del proceso así lo exige.

Las situaciones procesales adquieren definitividad por no existir de-fensa en contra de ellas; por no haberse intentado las defensas proce-dentes o alguna de ellas si se trata de medios de impugnación alternos;o por la decisión de las defensas intentadas. Esto supone que, al me-nos como regla general, la sentencia definitiva no puede válidamenteafectar las situaciones jurídicas que han quedado firmes durante la se-cuela del procedimiento, de conformidad con el principio de preclusión.

La firmeza procesal de las situaciones producidas dentro del proce-so es un presupuesto necesario del principio de cosa juzgada, pues ha-biendo precluido los derechos a plantear, probar, alegar, recurrir, etc.,lo resuelto por una sentencia ya no puede ser motivo de posteriores dis-cusiones.

La sentencia definitiva puede causar ejecutoria en los casos en queno existe la posibilidad legal de su impugnación mediante recursos or-dinarios. Ciertamente una ejecutoria puede ser impugnada medianteprocesos extraordinarios como el juicio de garantías, pero ello no la privade su carácter de ejecutoria hasta en tanto no sea declarada ilegal, en elcaso, también por sentencia ejecutoria de amparo.

3. La sentencia

La sentencia es la resolución jurisdiccional por excelencia, pues esen ella que se manifiesta en toda su plenitud la función jurisdiccional.Es el acto mediante el cual se define, se crea, la norma jurídica indi-vidualizada que debe prevalecer ante el conflicto de derecho planteadoa los órganos del Estado.

Únicamente puede llamarse sentencia definitiva a aquella que resuel-ve en el fondo la cuestión planteada; es decir, a la que resuelve sobre laprocedencia de la acción sustantiva hecha valer por el actor. A este res-pecto, cabe precisar que si bien la doctrina moderna, en términos gene-rales, acepta la teoría de la autonomía de la acción, debe entenderse queello es con referencia a lo que puede llamarse acción procesal que, en

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suma, consiste en el derecho o facultad con que cuenta el actor de im-pulsar o excitar al órgano jurisdiccional a actuar dentro de una relaciónprocesal, partiendo del supuesto de que el juzgador se encuentra obli-gado a intervenir y pronunciarse, en el sentido que sea, sobre la cues-tión que le es planteada. El derecho de acción, así entendido, consisteen la facultad de promover e intervenir en el proceso de creación de unanorma jurídica individualizada como lo es la sentencia. En cambio,la acción sustantiva supone que, para resultar procedente y conducira la obtención de una sentencia favorable, será necesario que el actoracredite, aunque sea formalmente, no sólo que cuenta con el correspon-diente derecho sustantivo, sino que éste se encuentra en aptitud de serejercido. Es posible, pues, concluir en que la acción procesal se encuen-tra referida a cuestiones meramente formales de índole procesal oadjetiva y en que la sustantiva lo está al derecho sustancial que se pre-tende hacer valer. Sólo tendrá el carácter de definitiva la sentencia quede manera directa resuelve sobre la procedencia de la acción sustantivareferida al fondo de la cuestión, aun cuando para llegar a ello sea nece-sario, previamente, resolver sobre la procedencia de la acción procesal.No basta, en consecuencia, que una resolución ponga fin al procedimien-to para estimarla sentencia definitiva, lo que lleva a la conclusión de quela que no resuelve el fondo en realidad está resolviendo una cuestiónincidental como podría ser la improcedencia procesal de la acción, lacaducidad de la instancia, la improcedencia de algún recurso, etc. Estadistinción se advierte claramente en el sistema adoptado por la Ley deAmparo, según el cual, cuando el actor o quejoso carece del derecho alejercicio de la acción procesal, se produce, en su caso, el desechamientode la demanda o el sobreseimiento en el juicio, lo cual implica la nega-tiva a resolver la cuestión de fondo planteada; si el quejoso está en ap-titud de ejercer la acción procesal, en la sentencia definitiva el juzga-dor deberá pronunciarse respecto del tema de fondo y conceder o negarel amparo solicitado por el quejoso, según se haya acreditado o no al-guna violación a los derechos (garantías individuales) que le correspon-den, es decir, debe resolver sobre la procedencia o improcedencia de laacción sustantiva ejercida para determinar si concede o niega el amparo.

Cuando se habla de una resolución que pone fin a un juicio resolvien-do la cuestión de fondo, debe entenderse en el sentido de que pone fina una instancia, puesto que la que pone fin a la primera puede ser con-


siderada como definitiva aunque no necesariamente tenga el carácter deejecutoria por admitir algún recurso.

Quizá puedan encontrarse en la doctrina opiniones en el sentido deque alguna resolución que en definitiva pone fin a un juicio, indepen-dientemente de su contenido, tiene el carácter de ejecutoria, pero, enderecho positivo, se observa que sólo se les da ese carácter a las queresuelven determinados temas, como acontece en el Código Federal deProcedimientos Civiles, en cuyo artículo 220 sólo reconoce el carácterde sentencias a las resoluciones que resuelven el fondo del negocio,6únicas que, en consecuencia, pueden causar ejecutoria en términos delartículo 356 del propio ordenamiento.7 La propia Ley de Amparo, ensus artículos 44, 46 y 158, párrafo primero,8 distingue las sentencias que

6 Artículo 220.- Las resoluciones judiciales son decretos, autos o sentencias; decretos, si serefieren a simples determinaciones de trámite; autos cuando decidan cualquier punto dentro delnegocio, y sentencias, cuando decidan el fondo del negocio.

7 Artículo 356.- Causan ejecutoria las siguientes sentencias:I.- Las que no admitan ningún recurso;II.- Las que, admitiendo algún recurso, no fueren recurridas, o, habiéndolo sido, se haya de-

clarado desierto el interpuesto, o haya desistido el recurrente de él, yIII.- Las consentidas expresamente por las partes, sus representantes legítimos o sus manda-

tarios con poder bastante.8 Artículo 44.- El amparo contra sentencias definitivas o laudos, sea que la violación se co-

meta durante el procedimiento o en la sentencia misma, o contra resoluciones que pongan fin aljuicio, se promoverá por conducto de la autoridad responsable, la que procederá en los términosseñalados en los artículos 167, 168 y 169 de esta ley.

Artículo 46.- Para los efectos del artículo 44, se entenderán por sentencias definitivas las quedecidan el juicio en lo principal, y respecto de las cuales las leyes comunes no concedan ningúnrecurso ordinario por virtud del cual puedan ser modificadas o revocadas.

También se considerarán como sentencias definitivas las dictadas en primera instancia enasuntos judiciales del orden civil, cuando los interesados hubieren renunciado expresamente lainterposición de los recursos ordinarios que procedan, si las leyes comunes permiten la renunciade referencia.

Para los efectos del artículo 44, se entenderán por resoluciones que ponen fin al juicio, aqué-llas que sin decidir el juicio en lo principal, lo dan por concluido, y respecto de las cuales lasleyes comunes no concedan ningún recurso ordinario por virtud del cual puedan ser modificadaso revocadas.

Artículo 158.- El juicio de amparo directo es competencia del Tribunal Colegiado de Circui-to que corresponda, en los términos establecidos por las fracciones V y VI del artículo 107 cons-titucional, y procede contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio,dictados por tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, respecto de los cuales no proce-da ningún recurso ordinario por el que puedan ser modificados o revocados, ya sea que la viola-ción se cometa en ellos o que, cometida durante el procedimiento, afecte a las defensas del quejoso,trascendiendo al resultado del fallo, y por violaciones de garantías cometidas en las propias sen-tencias, laudos o resoluciones indicados.

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resuelven en definitiva el fondo del asunto (ejecutorias) de las resolu-ciones que simplemente ponen fin al juicio sin dirimir el conflicto encuanto al fondo.

De lo antes expuesto, debe concluirse que, en teoría, únicamente lassentencias definitivas son susceptibles de causar ejecutoria, aunque elresto de las decisiones jurisdiccionales, entre ellas las que ponen fin aljuicio sin resolver el fondo de la controversia, pueden causar estado, loque significa que ya no pueden ser revocadas, modificadas o anuladaspor recursos o medios ordinarios de defensa, de conformidad con elmencionado principio procesal de preclusión. Por otra parte, únicamentelas ejecutorias tienen propiamente la fuerza de la cosa juzgada, pues sonellas las únicas que suponen que la controversia ha sido juzgada; otrasresoluciones que ponen fin al juicio y que han causado estado no cons-tituyen cosa juzgada aunque eventualmente pueden impedir el replan-teamiento de la controversia, pero por un motivo distinto como lapreclusión.

Independientemente de lo anterior, las situaciones jurídicas y lasdecisiones producidas dentro del proceso normalmente se encuentransometidas al principio de preclusión, de tal forma que en un momentoprocesal determinado ya no pueden ser impugnadas a través de mediosordinarios de defensa, lo que establece su definitividad procesal. Encierta medida, la certeza de la ejecutoria, que supone la fuerza de cosajuzgada, encuentra sustento, a su vez, en la certeza, aunque sea formal,del procedimiento que le dio origen. Existe una indudable relación en-tre los principios de preclusión y de cosa juzgada, puesto que, según seha sostenido, el segundo, en cierta medida, supone al primero.9

9 Chiovenda, Giuseppe, Curso de Derecho Procesal Civil, Editorial Pedagógica Iberoameri-cana, pp. 171:

Precluidas, pues, todas las cuestiones alegadas o que se hubieran podido alegar, se producela cosa juzgada, es decir la afirmación indiscutible y obligatoria para los jueces de todos losjuicios futuros, de una voluntad concreta de ley, que reconoce o desconoce un bien de lavida a una de las partes.

Contiene, la cosa juzgada en sí la preclusión de toda discusión futura, la institución de lapreclusión es la base práctica de la eficacia de la cosa juzgada; lo que quiere decir que la cosajuzgada material (obligatoriedad en los juicios futuros) tiene por supuesto la cosa juzgada for-mal (preclusión de las impugnaciones). La relación, pues, entre cosa juzgada y preclusión decuestiones puede formularse así: la cosa juzgada es un bien de la vida reconocido o negadopor el juez; la preclusión de cuestiones es el medio de que se sirve el Derecho para garan-tizar al vencedor el goce del resultado del proceso (es decir, el goce del bien reconocido alactor vencedor, la liberación de la pretensión contraria al demandado vencedor).


Por lo anterior, no parecen acertadas disposiciones como algunas deLey de Amparo en tanto que establecen que la jurisprudencia se formacon cinco sentencias ejecutorias de amparo, pues, literalmente interpre-tados, limitan la posibilidad de establecer jurisprudencia, mediante elsistema de reiteración de criterios, a las sentencias que resuelven el fondode la cuestión planteada en los juicios de amparo, lo que haría suponerque los criterios sustentados en resoluciones no ejecutorias (como pue-den ser, entre otras, las que resuelven sobre temas de procedencia ysobreseimiento; las que resuelven temas incidentales como la suspen-sión del acto reclamado; las relativas a temas meramente procesales enel juicio de garantías, o a cuestiones de cumplimiento de ejecutorias deamparo) no resultarían aptas para integrar jurisprudencia. No obstante,en la práctica siempre se ha aceptado la posibilidad de sentar jurispru-dencia mediante resoluciones que no tengan propiamente el carácter deejecutorias. Dejando a un lado la aludida interpretación literal, es facti-ble sostener, y parece la interpretación generalmente aceptada, que laLey de Amparo no emplea el término sentencia ejecutoria en un senti-do estrictamente técnico, sino que, con él, se refiere a resoluciones que,independientemente de su contenido, han sido dictadas por órganos deúltima instancia y que, por ello, ya no admiten procedimiento ordina-rio alguno mediante el cual puedan ser modificadas, revocadas o anu-ladas.

Al decir esto, afirmamos a la vez la profunda e inseparable diferencia que existe entre cosajuzgada y preclusión de cuestiones.

Representa la cosa juzgada la eficacia propia de la sentencia que estima o desestima la de-manda, y consiste en esto: Por la suprema exigencia del orden y de la seguridad de la vida social,la situación de las partes fijada por el juez con relación al bien de la vida (res) que fue objeto dediscusión no puede ser posteriormente impugnada; el actor que ha vencido no puede ser pertur-bado en el goce de dicho bien, el actor que ha perdido no puede reclamar posteriormente su goce.La eficacia o autoridad de la cosa juzgada es, pues, por definición, destinada a obrar hacia elfuturo, con relación a los procesos futuros.

La solución, por el contrario, dada por el juez a las cuestiones lógicas que se presentan en elproceso, se refieren a cuestiones procesales o sustantivas, de hecho o de derecho, precisamenteporque es simplemente preparatoria de la declaración de estimación o desestimación, no tiene laeficacia de esta última; tiene únicamente una eficacia más limitada impuesta por exigencias deorden y de seguridad en el desarrollo del proceso y por la necesidad de fijar su resultado en lafacultad de renovar la misma cuestión en el mismo proceso.

Respecto del tema de la preclusión, puede confrontarse: De Silva Nava, Carlos, “Pérdida oextinción de los derechos o facultades procesales”, en: Revista Mexicana de Derecho Público,ITAM, Departamento de Derecho, No. 1, febrero de 2001, pp. 188-191.

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Sea por ficción, como en ocasiones se ha pretendido, o por otra ex-plicación que pudiera considerarse más adecuada, como la consistenteen que se trata de una norma jurídica emitida por un órgano del Esta-do, es frecuente la afirmación de que la sentencia ejecutoria goza de lapresunción de ser la verdad legal y, en consecuencia, tiene plena efica-cia jurídica. Pero no es por demás precisar que cuando se habla de lasentencia como verdad legal, esto debe entenderse en el sentido de quedebe estimarse jurídicamente válida, pues en lógica jurídica no tienesentido alguno el atribuir a una sentencia el carácter de verdadera.

La fuerza jurídica de la sentencia no depende, en principio, de quelos razonamientos en que se sustentan sus motivos y fundamentos ne-cesariamente sean correctos desde un punto de vista lógico, o de suconcordancia con normas legales o constitucionales, pues desde el puntode vista estrictamente jurídico, debe la sentencia ser considerada comolegal y constitucional, es decir válida, mientras no sea privada de efica-cia por los órganos al efecto competentes mediante los procedimientosconstitucional o legalmente establecidos. Las decisiones judiciales, aligual que cualquier otro acto jurídico producido por el Estado, gozande una presunción de validez que no puede ser destruida sino por otroacto estatal que las prive de eficacia.

4. La fuerza obligatoria de la sentencia y el principio derelatividad

La sentencia es un acto jurídico emitido por un órgano del Estado,que tiene un sentido y que ese sentido constituye una norma jurídica.

Como norma, es obligatorio para las partes su acatamiento o cum-plimiento. El no cumplimiento voluntario de las obligaciones que, ensu caso, determine la sentencia, puede dar origen a la coacción por par-te del Estado.

Es pertinente hacer notar que de conformidad con principios gene-ralmente aceptados por la teoría general del proceso y con los criteriosaceptados por el derecho positivo mexicano, el interés jurídico es ele-mento de la acción, en la inteligencia de que el proceso no debe iniciarsepor la actuación oficiosa de los órganos jurisdiccionales, sino que re-quiere de promoción de parte interesada; en consecuencia, en la medi-da en que la sentencia resuelve el conflicto expresamente planteado por


el actor, no debe establecer situaciones que excedan el interés jurídicodel propio actor, en la medida en que aquel ha quedado acreditado. Porotra parte, y en el mismo orden de ideas, en la medida en que la senten-cia resuelve un conflicto o litigio determinado, entre partes determina-das, únicamente puede producir efectos jurídicos entre esas partes y nofrente a terceros, pues al no haber intervenido éstos en el proceso, nose les otorgó oportunidad de defensa, por lo que no pueden o no debenser afectados por ésta. Es decir, las decisiones jurisdiccionales no pro-ducen efectos erga omnes. En esto consiste el principio de relatividadde la sentencia.

El aludido principio de relatividad se explica:

a) por la circunstancia de que la sentencia es el acto procesal medianteel cual concluye el proceso de una forma normal, pues en ella sedirime exclusivamente la controversia planteada al juzgador por laspartes, o sea, la litis;

b) porque el ejercicio de la acción es la base fundamental o requisitosine qua non del proceso;

c) porque el interés jurídico es un elemento de la acción;d) porque el actor no puede válidamente plantear una litis que exceda

al interés jurídico que le permite accionar;e) porque la litis se forma por los puntos controvertidos entre las pre-

tensiones del actor y las defensas o excepciones opuestas por el de-mandado, y

f) porque la sentencia no debe resolver más cuestiones ni producir másefectos jurídicos que los que estén circunscritos por el interés jurí-dico del actor y que se encuentren dentro de la litis.

El dar a una sentencia efectos erga omnes implica violentar los prin-cipios procesales a que se ha aludido, puesto que ello supondría afec-tar, ya sea favorable o desfavorablemente, intereses ajenos a los quepermitieron el ejercicio de la acción y la formación o integración de lalitis.

Aun en los sistemas en los que se atribuye fuerza obligatoria al pre-cedente, éste tiene efectos relativos al caso en que se produjo, pues auncuando suponga un criterio que deba acatarse en posteriores juicios, talcriterio no opera de manera automática, sino que es necesario que, paraafectar a persona diversa, ésta sea oída en un nuevo y diferente juicio

168 CARLOS DE SILVA

en el que habrá de producirse una nueva sentencia que sólo tendrá efec-tos relativos entre las personas que hayan intervenido como partes enese caso concreto. El precedente, si bien tiene el carácter de normaabstracta, no lo tiene de norma autoaplicativa; por tanto, lo que puedeo debe afectar jurídicamente y de manera inmediata y directa a las par-tes en el nuevo juicio, es la sentencia dictada en éste, y no la dictada enel anterior, pues ésta, en sí misma, no produce de manera automáticaefectos inmediatos para situaciones jurídicas que aún no han sido juz-gadas; incluso, es de observarse que al momento de dictar la sentenciaposterior, el juzgador puede eventualmente dejar de aplicar el precedentesi en su criterio es inaplicable o modificarlo si se encuentra facultadopara ese efecto.

En ocasiones puede darse la apariencia de que una sentencia escapaal principio de relatividad en tanto produce efectos que pueden ser con-siderados como generales o erga omnes, pero ello es por la naturalezadel derecho en litigio o la de las partes en la controversia. Pero aun enesos casos la sentencia siempre corresponde al interés jurídico del ac-tor y a la litis planteada por las partes, lo que hace inaceptable en nues-tro sistema que una sentencia, sea cual sea el proceso en que se hayadictado, pueda válidamente evadirse al principio de relatividad.

Como ejemplo del primer caso (el de la naturaleza del derecho enlitigio) puede citarse el de los derechos reales. El derecho real, por de-finición, supone la existencia de un sujeto pasivo universal, lo que im-plica una obligación genérica de todas las personas de respetar ese de-recho; por tanto, la declaración judicial, sólo en la medida de laexistencia de un derecho real, emitida en favor de determinada personaproduce efectos jurídicos en relación con todos aquellos que formanparte de ese llamado sujeto pasivo universal. Pero debe observarse quela obligación genérica de respeto obedece a la naturaleza del derechocuya existencia se reconoce y no propiamente a los alcances o efectosjurídicos de la sentencia en sí misma considerada. Si bien teóricamentela sentencia afecta a un sujeto pasivo universal, procesalmente ello notiene trascendencia jurídica alguna, pues tal sujeto pasivo carece de per-sonalidad jurídica y las personas que lo integran no resienten perjuiciojurídico alguno por la sencilla razón de que tales personas, como inte-grantes de ese ente abstracto, se encuentran obligadas a respetar el de-recho real independientemente de que la sentencia lo haya atribuido alactor, al demandado o a ninguno de ellos, lo cual quiere decir que la


sentencia no afecta al sujeto pasivo universal, pero sí a personas con-cretas cuyos derechos reales específicos, de los cuales pretenden sertitulares, se vean afectados por la propia sentencia. Tan es así, que esasentencia no afecta ni puede perjudicar de manera específica a algunapersona en particular que se ostente titular del derecho real o aduzcaderechos contrarios a los de quien obtuvo sentencia favorable; expre-sado de otra manera, para los terceros no llamados a juicio no se pro-duce el efecto de cosa juzgada. Por tanto, las personas en cuestión po-drán deducir sus pretensiones en un diverso proceso, dado que en elprimero no fueron oídas ni vencidas. Esto es así, porque las personasque simplemente forman parte del sujeto pasivo universal carecen deun interés legítimamente tutelado para oponerse al reconocimiento delderecho real, mientras que alguien que cuente con un derecho oponible,sí tiene interés jurídico en intervenir en la controversia. En el sistemamexicano la indebida privación a terceros de derechos (incluso reales),por una sentencia dictada en un proceso en el que no se constituyeroncomo parte, implica la violación del artículo 14 constitucional, que es-tablece la llamada garantía de audiencia. Como puede apreciarse, unasentencia como la del ejemplo corresponde al interés jurídico en pugnay a la litis, por lo que no puede estimarse distinta de otras en el aspectoque se analiza.

En cuanto al segundo caso (naturaleza de las partes) puede citarse elde las controversias constitucionales previstas en la fracción I del artí-culo 105 de la Constitución. En el supuesto en que la controversia sesuscite entre entidades, por ejemplo, entre la Federación y un Estado,resulta lógico que la sentencia que otorgue la razón a la primera, al afec-tar al Estado como entidad, también afectará, aunque de manera indi-recta, a todos los habitantes de ese Estado. También puede darse el casoen que un Estado demande a la Federación por haber emitido una nor-ma general que afecta a la esfera local y si la entidad actora obtienesentencia favorable, dicha norma general ya no podrá aplicarse dentrodel territorio del propio Estado, pero continúa vigente en el resto delterritorio nacional, de conformidad con lo dispuesto en el último párra-

10 Art. 105.- La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señalela ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:

I.- De las controversias constitucionales que, con excepción de las que se refieran a la mate-ria electoral, se susciten entre:

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fo de la fracción I del artículo 105 constitucional.10 Pero esa sentenciano afectará a otras normas que no fueron materia de la litis constitucio-nal, menos a las de los Estados que no fueron demandados por la Fede-ración, aun cuando su contenido sea igual o similar al de la norma de-clarada inválida.

En el caso de las acciones de inconstitucionalidad a que se contraela fracción II del citado precepto, si esas acción no son intentadas porgobernados sino por actores que forman parte integrante del Estado ysi lo que se encuentra sujeto a discusión es la validez constitucional denormas generales en abstracto, no con motivo de su afectación a perso-na individualmente determinada, ni menos con motivo de un acto con-creto de su aplicación, debe entenderse que la sentencia afectará a lanorma en abstracto reconociendo la validez o declarando la ineficaciade la propia norma general, la cual, en este último caso, no podráaplicarse a persona alguna. Es decir, una sentencia como la del ejem-plo es relativa al interés jurídico y a la litis correspondiente al procesoal que puso fin, por lo cual no es adecuado suponer que se encuentraen un verdadero caso de excepción al principio de relatividad.

a).- La Federación y un Estado o el Distrito Federal;b).- La Federación y un municipio;c).- El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión; aquél y cualquiera de las Cámaras de éste

o, en su caso, la Comisión Permanente, sean como órganos federales o del Distrito Federal;d).- Un Estado y otro;e).- Un Estado y el Distrito Federal;f).- El Distrito Federal y un municipio;g).- Dos municipios de diversos Estados;h).- Dos Poderes de un mismo Estado, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposicio-

nes generales;i).- Un Estado y uno de sus municipios, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposicio-

nes generales;j).- Un Estado y un municipio de otro Estado, sobre la constitucionalidad de sus actos o dis-

posiciones generales; yk).- Dos órganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitucionalidad de sus actos o

disposiciones generales.Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de los Estados o de los

municipios impugnadas por la Federación, de los municipios impugnadas por los Estados, o enlos casos a que se refieren los incisos c), h) y k) anteriores, y la resolución de la Suprema Cortede Justicia las declare inválidas, dicha resolución tendrá efectos generales cuando hubiera sidoaprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos.

En los demás casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia tendrán efectos única-mente respecto de las partes en la controversia.


Se pueden encontrar casos en que una sentencia puede afectar a ór-ganos estatales o a personas que no tuvieron intervención en el procesoen que fue dictada. La jurisprudencia ha establecido que las sentenciasde amparo resultan obligatorias para todas las autoridades que, conmotivo de sus funciones, deban intervenir en su cumplimiento aun cuan-do no hayan tenido en el juicio correspondiente el carácter de respon-sables,11 y que las propias sentencias deben cumplirse aun en contra deterceros de buena fe.12 Pero esta situación se justifica por la circunstan-cia de que las sentencias de amparo se producen en el orden constitu-cional y no pueden ceder ante formalidades procesales o intereses deterceros, aunque, de todas formas, existe una justificación de esa situa-ción. El juicio de amparo se promueve en contra de actos de órganosdel Estado y, por ello, la sentencia puede tener repercusiones en el Es-tado mismo, que fue juzgado a través de alguno de los órganos mediantelos cuales se manifiesta. La circunstancia de que una sentencia de am-paro deba cumplirse en contra de terceros, aun de buena fe, no quieredecir que éstos se encuentren indefensos en tanto que si bien por moti-vos de orden público no pueden oponerse a que la autoridad acate lasentencia, como aquella no tiene para los terceros la autoridad de cosajuzgada, pueden atacar el acto de cumplimiento por los medios de de-

11 Tesis de jurisprudencia número 178, publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de laFederación 1917-2000, Tomo VI, Materia Común, Pág.145, que expresa:

EJECUCION DE SENTENCIAS DE AMPARO. A ELLA ESTAN OBLIGADAS TO-DAS LAS AUTORIDADES, AUN CUANDO NO HAYAN INTERVENIDO EN EL AMPA-RO.- Las ejecutorias de amparo deben ser inmediatamente cumplidas por toda autoridad que tengaconocimiento de ellas y que, por razón de sus funciones, deba intervenir en su ejecución, puesatenta la parte final del primer párrafo del artículo 107 de la Ley Orgánica de los artículos 103 y107 de la Constitución Federal, no solamente la autoridad que haya figurado con el carácter deresponsable en el juicio de garantías está obligada a cumplir la sentencia de amparo, sino cual-quier otra que, por sus funciones, tenga que intervenir en la ejecución de ese fallo.

12 Tesis de Jurisprudencia número 180, publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de laFederación 1917-200, Tomo VI, Materia Común, Pág. 147, que establece:

EJECUCION DE SENTENCIAS DE AMPARO CONTRA TERCEROS DE BUENAFE.- Tratándose del cumplimiento de un fallo que concede la protección constitucional, ni aúnlos terceros que hayan adquirido de buena fe, derechos que se lesionen con la ejecución del falloprotector, pueden entorpecer la ejecución del mismo.

También tesis de Jurisprudencia número 184, publicada en el Apéndice y tomo citados, Pág.149, que señala:

EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE AMPARO. PROCEDE CONTRA CUALQUIERPOSEEDOR DEL BIEN.- Debe llevarse a efecto contra cualquier poseedor de la cosa detentada,aun cuando alegue derechos que puedan ser incuestionables, pero que no fueron tenidos en cuen-ta al dictar la ejecutoria.

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fensa ordinarios o aun mediante otro juicio de garantías, pues si bien lasentencia se ocupó (de manera exclusiva) de los conceptos de violaciónesgrimidos por el quejoso, no existe inconveniente jurídico alguno enque se promueva otro amparo con el fin de que la autoridad judicialanalice los conceptos que pueda aducir el tercero, ya en su carácter dequejoso. En el amparo se debe analizar el acto reclamado tal comose produjo ante la responsable, por lo que el tercero perjudicado en nin-gún caso está en la posibilidad de lograr que se mejoren los motivos ofundamentos en él establecidos, por lo que el amparo sólo presenta unaspecto parcial del conflicto de origen y es, en consecuencia, parcial lafuerza de la cosa juzgada que en sus sentencias se establece. No es ex-traño en la práctica del amparo que alguien pueda reclamar un acto dic-tado con motivo de una ejecutoria de amparo, siempre y cuando en lanueva demanda aduzca cuestiones diversas a las que motivaron el pro-nunciamiento de esa ejecutoria.

Volviendo al tema de las acciones de inconstitucionalidad, ya se haseñalado que al ser promovidas por entes estatales, la sentencia corres-ponde al interés jurídico del propio Estado y a la amplitud de la contro-versia. Pero, dada la importancia que la Constitución otorga a los pro-cesos democráticos, se otorgó a los partidos políticos el derecho a ejerceracciones de inconstitucionalidad en contra de leyes electorales, lo cualno significa más que el otorgamiento de interés jurídico a tales parti-dos que tienen características especiales de las que carecen otras per-sonas morales o físicas, dada la intervención que constitucionalmentetienen en los procedimientos democráticos y, por ende, en la integra-ción de órganos de gobierno tan importantes como el Ejecutivo y elLegislativo. Ahora bien, como el caso de los partidos políticos es ver-daderamente excepcional, no puede ni debe servir de modelo para elotorgamiento a cualquier particular de un interés jurídico en obtenersentencias con efectos generales, pues ello es contrario a los principiosque rigen a la función jurisdiccional.

De lo dicho, necesariamente se desprende que el principio derelatividad de las sentencias no está referido a la amplitud de sus efec-tos o consecuencias o al número de personas directa o indirectamenteafectadas; el principio simplemente significa que los efectos de la sen-


tencia deben ser relativos al interés jurídico del actor y a la litis entrelas partes planteada.

5. La fuerza del precedente

Una decisión jurisdiccional, dictada en un caso concreto, puede lle-gar a ser considerada como un precedente que, eventualmente, trascen-derá a la resolución de controversias posteriores con materia igual osimilar a la de ese caso.

En algunos sistemas jurídicos que aceptan en este aspecto al derechoconsuetudinario, en principio, lo resuelto en una sentencia constituyeuna norma no sólo aplicable al caso concreto por ella resuelto, sino tam-bién aplicable de manera obligatoria en la resolución de procesos pos-teriores cuya litis es similar.

La decisión jurisdiccional en los indicados sistemas tiene dos aspec-tos; primero, el de norma individualizada para el caso en que fue dicta-da y, segundo, el de norma general que habrá de aplicarse a un númeroindeterminado de casos. La circunstancia de que en una ulterior deci-sión no se aplique el precedente sin causa justificada, podrá implicar lailicitud de aquélla; no obstante, si a pesar de ello esta última adquierefirmeza procesal, será jurídicamente válida para el caso concreto. Aconte-ce lo mismo que en el caso de una sentencia en la que no se aplica correc-tamente una ley, y que, al ser inimpugnable, adquiere plena validez.

En sistemas como el mexicano, la regla general es en el sentido deque el simple precedente, en principio, carece de la fuerza de normageneral. El órgano jurisdiccional no se encuentra jurídicamente vincu-lado a decisiones anteriores. Desde luego que no existe inconvenientelegal para que en una decisión jurisdiccional se adopte el criterio con-tenido en algún precedente de tal forma que pase éste a formar parte dela fundamentación y motivación de aquélla. En otros términos, el pre-cedente no tiene más fuerza que la que sea el resultado del poder o ca-pacidad de convencimiento de los argumentos en él contenidos.

Alfonso Noriega, a propósito de la obligatoriedad del o de los prece-dentes, distingue entre los sistemas de obligatoriedad instituida y los deunidad científica. El primero se da en los sistemas jurídicos en que elprecedente, en sí mismo, resulta obligatorio y, por ende, debe ser apli-

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cado a los casos posteriores, como acontece en el sistema del commonlaw. El procedimiento de unidad científica consiste en que, sin ser elprecedente propiamente obligatorio, es aceptado por los juzgadorescomo un criterio científico unificador del criterio, por lo que aceptan lanecesidad de adecuar sus fallos al sentido de los precedentes.13

Aunque sin usar la terminología empleada por Noriega, EmilioRabasa acepta esta distinción y, en consecuencia señala las diferenciasque a este respecto existen entre el sistema mexicano y el norteameri-cano.14

En el sistema jurídico mexicano, el simple precedente o tesis aisladacorresponde al sistema de unidad científica y no al de autoridad insti-tuida.

En los países de derecho legislado o escrito, como el nuestro, se pre-tende obtener la seguridad jurídica mediante el establecimiento de le-

13 Noriega, Alfonso, Lecciones de Amparo, Editorial Porrúa, Quinta edición, 1997, pp. 1119y 1120:

El de la obligatoriedad instituida, determina que los precedentes jurisprudenciales emana-dos de organismos de jerarquía superior, son obligatorios para los organismos inferiores; elloocurre, por ejemplo, en los ordenamientos en que se establece la existencia y funciones de untribunal supremo -como el tribunal de casación, en los países en que funciona este sistema jurí-dico- con la finalidad de unificar el derecho nacional, es decir todas las decisiones judiciales enrelación con determinadas materias; o bien, asimismo, en aquellos sistemas en los cuales se ad-mite consuetudinariamente la obligatoriedad de los precedentes.- Este último caso es el peculiary más importante en el sistema jurisprudencial del common law del derecho anglosajón. Al ladode este sistema de obligatoriedad instituida, ya sea legalmente o por la costumbre, existe el de-nominado da la unidad científica, que se funda en el principio de la necesidad de mantener, den-tro de lineamientos generales, un orden interpretativo, propósito que tiende, en verdad, a larealización de un valor jurídico superior; la seguridad jurídica. Este sistema funciona en las na-ciones en que sin ser considerada la jurisprudencia una fuente de normas obligatorias para losjueces, es sin embargo considerada por éstos con un criterio científico unificador y reconocidala necesidad de adecuar el sentido de sus fallos a las decisiones de los precedentes.

14 Rabasa, Emilio, El Juicio Constitucional. Editorial, Porrúa, Tercera edición, pp. 198 y 199:La autoridad del precedente para nosotros es de respeto proporcionado a la sabiduría del tri-

bunal que lo sentó, a la fuerza del razonamiento que lo funda y al nombre de los magistrados quelo formaron, y no obsta para combatirlo en la barra ni para contradecirlo en los estrados. Paralos anglosajones, la fuerza del precedente es tan próxima a la de la ley, que se juzgaría insensatocombatir el ya admitido, como si se tratara de apartar la ley misma en el caso particular de unacontroversia judicial... Este sistema, indispensable respecto de las leyes consuetudinarias y naci-do de ellas, no podía abandonarse respecto de los estatutos, y para fijar la interpretación de éstosy extenderlos a los casos no previstos, sirvió del mismo modo y tuvo fuerza igual. Los preceden-tes complementan la ley con una autoridad no menor; cambiar uno es algo que rara vez aconte-ce, hasta que una ley nueva establece un principio que lo anula, como por derogación de la leyvigente.


yes de aplicación general que regulen todos y cada uno de los casosiguales o semejantes que eventualmente puedan presentarse, de mane-ra que todos ellos puedan ser resueltos en el mismo sentido. Esto nonecesariamente se logra, puesto que, aunque para un número indeter-minado de casos exista una sola norma general, ésta puede admitir unapluralidad de interpretaciones y, por ende, producir diferentes resolu-ciones, incluso contradictorias.

En cambio, en los países de derecho consuetudinario, es en la sen-tencia que se constata la existencia de una costumbre con fuerza jurídi-ca o se establece para casos futuros, por lo que, ante la ausencia de unanorma de derecho legislado, esa sentencia adquiere el carácter de nor-ma general aplicable a todos y cada uno de los casos subsecuentes igua-les o similares. De esta manera se logra la seguridad jurídica, pues si laconstatación o el establecimiento de la costumbre no corresponden a unanorma general, en cada caso concreto podrían producirse distintas y auncontradictorias normas individualizadas, lo que produciría incertidum-bre en cuanto a la adecuada forma de resolución. En otros términos, enlos sistemas de derecho consuetudinario resulta indispensable el otor-gar al precedente la categoría de norma general y abstracta cuya vigen-cia, en principio, sea indefinida y no pueda ser modificada sin existirmotivo suficientemente fundado para hacerlo. Incluso, ciertos preceden-tes que declaran la inconstitucionalidad de una ley tienen efectos erga

15 Palacios, José Ramón, Instituciones de Amparo, Editorial Cajica, pp. 105-109:...es propio del sistema norteamericano el valor del precedente, el sistema que no exige la

abundancia de la Jurisprudencia integrada con 5 ejecutorias o más de la Suprema Corte, sino quela emisión de un solo fallo tiene la virtud jurídica de producir la anulación del acto concreto queviola una garantía individual y la anulación general, absoluta de toda Ley inconstitucional. Estoes tanto más admirable cuanto que no existe precepto alguno ni en la Constitución norteamerica-na ni en las leyes reglamentarias correspondientes, que otorguen al precedente ese efecto prácti-camente derogatorio de la Ley inconstitucional- El sistema del Stare Decisis que arranca desdelas palabras de Hamilton y la sentencia de Marshall, llegando hasta las más recientes ejecuto-rias... consideraron que la decisión de la Suprema Corte que declara en el caso que ha sido ele-vado a su conocimiento, que una Ley repugna con la Constitución, es nula; porque o subsiste laConstitución y entonces la Ley debe perecer, o la Ley es la victoriosa y entonces la Constituciónsucumbe. Se ha llegado a establecer un verdadero derecho judicial con efectos erga omnes, enque los más sanos principios democráticos y el respeto que merece la Suprema Corte de Justicia,obligan, por la tradición, no sólo a las autoridades judiciales inferiores, federales y locales, sinoque también paralizan la acción del Congreso General y del Ejecutivo de la Unión, -igual paralos Estados- que no se atreven a dictar una nueva Ley como la declarada inconstitucional, o aaplicar una vez más la Ley censurada.

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omnes, lo que se explica en sistemas en los que, a diferencia del nues-tro, opera el control difuso de la constitucionalidad y porque la fuerzadel precedente obliga a dejar de aplicar la norma viciada.15

La fuerza del precedente, stare decisis, en el sistema de common law,radica en que lo que en él ha sido resuelto, corresponde a los hechosplanteados en los casos posteriores.

...basta observar de qué manera procede el jurista moderno cuando tratade averiguar si cierto caso discutido puede dar lugar a una sentencia fa-vorable. No procede de la manera que era propia, por ejemplo, del juris-ta romano clásico, que trataba de equiparar los hechos del caso con lasque habían sido el molde en que se había vaciado alguna de las accionesadmitidas, sino que procede de una forma que es, hasta cierto punto, otray la misma. No trata de hallar la equiparación por un elemento del prin-cipio del proceso, a saber, la acción que debía alegarse ante el magistra-do, sino por un elemento final. Es decir, procura encontrar la igualdad ocuando menos la analogía entre los hechos del nuevo caso y los del queya ha recibido sanción judicial al ser resuelto en sentido favorable conanterioridad. Por tanto, creemos poder afirmar que la sumisión al prece-dente representa la conservación o perduración de las acciones sustantivasque antes operaban a través de las fórmulas, sin que ello signifique rein-cidir en los defectos del procedimiento formulario, pues, a falta de lafundamental protección a la buena fe que resulta de no exigir, para ini-ciar el proceso, que se observe una forma determinada, hay que tener encuenta el siguiente punto fundamental: la aplicación extensiva de lasacciones formularias que... tuvo lugar tanto en Derecho romano comoen Derecho anglosajón, se ha convertido ahora en la argumentación a basede las sentencias judiciales y con la misma finalidad: proteger interesesno cubiertos taxativamente o de manera clara y expresa por el orden ju-rídico.16

Por otra parte, si bien el precedente tiene una vigencia indefinida, debeaceptarse que puede darse la terminación de su obligatoriedad, que puedeproducirse en dos supuestos. El primero consiste en que el Poder Le-gislativo emite una ley en un sentido distinto al del precedente, y, elsegundo, en el dictado de una sentencia en sentido contrario, o al me-

16 Puig Brutau, José, La jurisprudencia como fuente de Derecho, Interpretación creadora yarbitrio judicial, op. cit., pp. 86 y 87.


nos diverso, sentencia que viene a establecer nuevo precedente, lo queen teoría y por certeza o seguridad jurídica sólo pude o debe aconteceren casos graves y plenamente justificados.

Sólo constituyen precedente obligatorio las decisiones de los tribu-nales superiores que ponen fin a la controversia. La obligatoriedad delprecedente radica en la ratio decidendi de la resolución que consiste enel o los razonamientos que sustentan la sentencia. La argumentación opronunciamientos que, aunque contenidos en la sentencia no conducena la resolución de fondo, simplemente son obiter dicta que, independien-temente de su importancia o interés doctrinario, no forman parte de laratio decidendi.17 No son pocas las dificultades para extraer, en cadacaso, la ratio decidendi y distinguirla de los obiter dicta, lo que permi-te que los jueces con frecuencia se aparten del precedente, encontrandodiversos motivos para ello; por otra parte, si bien el precedente tiene unavigencia indefinida, se acepta la terminación de su obligatoriedad porderogación mediante posterior resolución overrule; aunque, en teoría,la modificación del precedente sólo se justifica en casos graves, en lapráctica no siempre acontece así. De esa forma, sobre todo en los últi-mos tiempos, se ha mitigado por los tribunales la fuerza absoluta delprecedente y se ha permitido una flexibilidad del derecho que permitesu actualización y evolución.18

La ratio decidendi es la justificación dada por el juez para adoptar unadecisión en cierto sentido. Esta justificación explica por qué el tribunalaplicó cierta regla al asunto en estudio. La ratio es vinculante en el sen-tido de que obliga al juzgador a que en determinadas circunstancias si-

17 Cfr. Calvo Vidal, Félix M., La jurisprudencia ¿fuente de Derecho?, Editorial Lex Nova,Valladolid, 1992., pp. 97 a 99; Fierro Ferráez, Ana Elena, El uso del precedente en el sistemaestadounidense. El principio de stare decisis, en Anuario de DerechoPúblico, num 2, ITAM.,Editorial McGraw-Hill, pp. 355-362; Kozolchyk, Boris, El derecho de Estados Unidos desdeuna Perspectiva Comparada, en El derecho de Estados Unidos en torno al comercio y la inver-sión, Volumen I, Mohillo, John F. y Kozolchyk, Boris, editores de la versión en inglés, Morineau,Marta y López Ayllon, Sergio, editores de la versión en español, National Law Center for Inter-American Free Trade y Universidad Nacional Autónoma de México, 1999, pp. 521 y ss.

18 Cfr. Iturralde Sesma, Victoria, El precedente en e Common Law, Editorial Cívitas, pp. 67a 168. Blasco Gasco, Francisco de P, La norma jurisprudencial (nacimiento, eficacia y cambiode criterio), Tirant lo Blanch, Valencia 2000, pp. 52-62. Zertuche García, Héctor Gerardo, Lajurisprudencia en el Sistema Jurídico Mexicano, Tesis de Doctorado, División de Estudios dePostgrado, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, Febrero de1989, pp. 49-52.

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milares un asunto debe resolverse de la misma manera que el preceden-te, es decir, desde un concepto formal de justicia, a casos iguales debedarse un trato igual. La consistencia en el uso de reglas u holding, asícomo la justificación de las decisiones es esencial para la impartición dejusticia, de ahí la importancia de los conceptos ratio decidendi y holding.

Ahora bien, los argumentos vertidos en un precedente, que justificanla aplicación de determinada regla, pueden ser objeto de interpretaciónpor el tribunal que posteriormente aplica este precedente. El uso del pre-cedente como una fuente de normas da al juez la posibilidad de determi-nar cuál es el marco de acción de la regla utilizada con anterioridad yreinterpretar las justificaciones en él plasmadas, extendiéndolas para queabarquen el caso que le ocupa, lo que se traduce en amplias facultadesen la determinación de la regla aplicable a un caso concreto y el alcancede la misma.

...los dictum pueden variar en cuanto a su peso o importancia para latoma de una decisión. En ocasiones se denomina dictum a un punto quela resolución toca sólo en forma tangencial, pero que posteriormentepuede adquirir relevancia en la resolución de casos futuros. También esfrecuente que el juez exponga más de una razón para resolver determi-nado asunto y la relevancia de estas razones será definida posteriormen-te cuando el asunto sirva de precedente en casos similares. La línea en-tre dictum y ratio no es clara y en ocasiones no se define sino con lasubsecuente aplicación del precedente.19

En el sistema jurídico mexicano, la distinción entre el simple prece-dente y la jurisprudencia obligatoria, radica en que ésta, a diferencia deaquél, sí tiene, en sí misma, la eficacia de una norma jurídica general.En otros términos, la eficacia de la jurisprudencia propiamente dichase apoya en el sistema de la obligatoriedad instituida. No obstante, laSuprema Corte de Justicia de la Nación, ha reconocido, en relación conel simple precedente, el sistema de la unidad científica, al establecer que“La cita de precedentes de la Suprema corte de Justicia no sólo es posi-ble hacerla para fortalecer el fundamento de las sentencias, sino conve-niente, pues gracias a ellas es posible adecuar las normas jurídicas a lasvariadas situaciones concretas que se encuentran regidas por ellas.”20

19 Fierro Ferráez, Ana Elena, El uso del precedente en el sistema estadounidense. El princi-pio de stare decisis, cit., pp. 359 y 361.

20 Tesis de Jurisprudencia, Tercera Sala, número 495, publicada en las pp. 327 y 328, tomoVI, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995.


Lo hasta aquí dicho en relación con el precedente en el sistema mexi-cano, admite excepciones, puesto que algunas leyes, no todas, recono-cen a aquel cierta fuerza. Como ejemplo, puede citarse el artículo 259del Código Fiscal de la Federación, que establece:

Las tesis sustentadas en las sentencias o en las resoluciones de contra-dicción de sentencias, aprobadas en el Pleno, por lo menos por ochomagistrados de la Sala Superior constituirán precedente una vez publi-cados en la Revista del Tribunal Fiscal de la Federación.

También constituirán precedente las tesis sustentadas en las Seccio-nes de la Sala Superior, siempre que sean aprobadas cuando menos porcuatro de los magistrados integrantes de la sección de que se trate y seanpublicados en la Revista del Tribunal Fiscal de la Federación,

Las Salas podrán apartarse de los precedentes establecidos por el Ple-no o las Secciones, siempre que en la sentencia expresen las razones porlas que se apartan del mismo, debiendo enviar al Presidente del Tribu-nal copia de la sentencia.

Como puede apreciarse, únicamente las resoluciones de la Sala Su-perior establecen o constituyen precedente obligatorio. La obligatorie-dad de estos precedentes es relativa, pues las salas Regionales del tri-bunal pueden apartarse de él si expresan las razones para el efecto. Aeste respecto, no se establece si tales razones deben ser consideradasgraves para justificar el desacato o, simplemente, se pretende que éstese encuentre motivado en razones suficientes a juicio de la Sala, quesimplemente la hagan discrepar del criterio sustentado en el preceden-te. Esto es importante, porque si la interpretación de la ley debe ser enel sentido de que no se exige que los motivos sean verdaderamente gra-ves, bien puede considerarse que el precedente a que se refiere el Códi-go Fiscal de la Federación tiene, de hecho, una fuerza mucho menor quela del precedente en los sistemas del common law.

Aunque la ley no es expresa sobre el particular, puede entenderse quelas razones para apartarse de un precedente pueden ser de dos tipos. Elprimero consiste en que el criterio de la Sala Regional resulta opuestoal de la Sala Superior; el segundo, en que, aunque la Sala Regionalcoincida en esencia con el criterio del precedente, no lo considere apli-cable al caso concreto por considerar, a su vez, que éste no es precisa-mente igual al que motivó el pronunciamiento del precedente.

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También es de hacerse notar que la resolución de una Sala Regionalque se aparta del precedente, no constituye uno nuevo, pues la facultadde establecerlo es exclusiva del Pleno y de las Secciones de la SalaSuperior del tribunal.

Por último, es conveniente aludir a la circunstancia de que un prece-dente no sea acatado por alguna de las Salas Regionales, aun propor-cionando los motivos que la llevaron a ello, no priva a la tesis de la SalaSuperior de su carácter de precedente que resultará obligatorio para lasotras Salas mientras éstas no expresen razones para apartarse de él, opara la propia Sala si se apartó de él no con la intención de contrariarlo,sino simplemente por estimar que, aun cuando correcto, no es aplica-ble a un caso específico.

De lo hasta aquí señalado, puede concluirse en el sentido de que elsistema jurídico mexicano ha pretendido encontrar el justo medio entrelos sistemas de derecho escrito o legislado y consuetudinarios, al otor-gar a los precedentes, en ciertas condiciones, el carácter de jurispruden-cia y, en consecuencia, de norma general. Pero esto no significa que elcase law del common law pueda equipararse totalmente a nuestro sis-tema jurisprudencial, pues aquel se da independiente de o paralelamentea la norma escrita, mientras ésta se encuentra inexorablemente relacio-nada con la ley o con los principios generales de derecho.

6. El principio de relatividad de la sentencia en el juicio deamparo y delimitación de los efectos de la jurisprudencia

Si bien la doctrina jurídica mexicana reconoce el principio derelatividad de las sentencias en general, y aun el de las sentencias dic-tadas en juicios de amparo contra actos concretos, sí ha discutido si elprincipio debe continuar rigiendo a las sentencias dictadas en amparoscontra normas generales.

El principio de relatividad de las sentencias de amparo, también co-nocido como fórmula Otero, se encuentra reconocido en la fracción IIdel artículo 107 constitucional, que establece que La sentencia serásiempre tal, que sólo se ocupe de individuaos particulares, limitándosea ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse laqueja, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto quela motivare. El principio se justifica si se atiende a la naturaleza y fines


del juicio de amparo que, en la medida en que tutela garantías indivi-duales, la sentencia tiende precisamente a la restitución al quejoso enel goce de la garantía individual violada, volviendo las cosas al estadoque tenían antes de la violación, si se reclamaron actos positivos, uobligando a la autoridad a actuar en el sentido de la garantía que resul-tó violada, si el acto reclamado es de carácter omisivo. Además, tam-bién puede encontrarse la justificación atendiendo a cuestiones relacio-nadas son un sano sistema de división de poderes y de equilibrio entrelos órdenes federal y locales.21 Si el amparo es un proceso que se iniciacon motivo del ejercicio de una acción por un particular afectado poractos de autoridad y concluye con una sentencia, no debe considerarseextraño que esa sentencia se rija por los mismos principios que todasentencia, entre ellos, el de relatividad. La fórmula Otero que opera enel juicio de amparo, no impide la existencia de procesos mediante loscuales pueda afectarse a una norma general de manera absoluta.

Fix-Zamudio22 alude a lo que llama los dos grandes sistemas de con-trol de la constitucionalidad por vía jurisdiccional, que resume de lasiguiente manera:

...si pretendemos presentar una visión esquemática de este sistema lla-mado americano, podemos afirmar que sus elementos esenciales consis-ten en el control por órgano judicial difuso (es decir, por todos los jueces)de la constitucionalidad de las leyes, siempre que la cuestión respectivasea planteada por las partes y aun de oficio por el juez respectivo en unacontroversia concreta (lo que incorrectamente se ha calificado como vía deexcepción), y que los procesalistas italianos han denominado como “cues-tión prejudicial”,23 o también incidental, si se toma en consideración que elproblema de inconstitucionalidad supone un aspecto incidental (proce-salmente hablando) de la controversia principal en la cual se plantea...

21 Cfr. entre otros, Bazdresch, Luis, El Juicio de Amparo, Curso general, Editorial Trillas, 5ªedición, pp. 18-20, 26 y 27 y 296 y ss.; Burgoa, Ignacio, El Juicio de Amparo, Editorial Porrúa,Trigésimo novena edición actualizada, México, 2002, pp. 276 y ss.; Noriega, Alfonso, Leccio-nes de Amparo, cit., pp. 795-797.

22 Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el Derecho de Amparo, Editorial Porrúa y Universi-dad Nacional Autómoma de México, Segunda Edición, México, 1999, p. 207.

23 La cita corresponde a Cappelletti, Mauro, La pregiudizialità costituzionale nel processocivile, Milán, 1957, especialmente, pp. 50-59.

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También esquemáticamente podemos caracterizar el sistema que he-mos denominado austriaco como la atribución a un órgano especializado,llamado Corte o Tribunal Constitucional (y cuya naturaleza sigue deba-tida),24 para decidir todas las cuestiones relativas a la constitucionalidadde las leyes, que no pueden ser conocidas por jueces ordinarios, por loque deben plantearse siempre en la vía principal o vía de acción, por losórganos del Estado afectados por el ordenamiento inconstitucional, enla inteligencia de que el fallo del citado tribunal especializado que de-clara la inconstitucionalidad tiene efectos generales (erga omnes), esdecir, implica la ineficacia de la ley respectiva a partir del momento enque se publica la decisión de inconstitucionalidad.25

Es cierto que en el sistema americano se dictan sentencias deinconstitucionalidad sólo para el caso concreto, pero cuando la senten-cia es dictada por un órgano capaz de sentar precedente, como es el casode la Suprema Corte, la ley debe dejar de aplicarse. Tal desaplicacióngeneral obedece tanto al sistema del stare decisis del common law comoa la posibilidad del control difuso, pues si los jueces ordinarios care-cieran de facultades para el análisis de la constitucionalidad, no podríanpronunciarse sobre la aplicabilidad del precedente a un caso concreto.

Como podrá observarse, el juicio de amparo mexicano difiere radi-calmente de los dos sistemas a que se ha hecho referencia: respecto delprimero, porque no corresponde a un sistema de control difuso de laconstitucionalidad, en tanto que no es una incidencia dentro de un pro-cedimiento de autoridad sino un proceso que necesariamente requieredel ejercicio de la correspondiente acción y, respecto del segundo, por-que no es promovido por órganos del Estado sino por particulares afec-tados por actos de autoridad. Además, el sistema mexicano de controlde la regularidad constitucional no se agota en el juicio de amparo, puestambién existen los procedimientos de controversia constitucional y lasacciones de inconstitucionalidad. No obstante, el propio Fix-Zamudioconsidera que el amparo mexicano se ha quedado rezagado en cuantono acepta a la declaración general de inconstitucionalidad y sostiene queel amparo, sin verse afectado en su naturaleza, puede adaptarse a este

24 La cita corresponde al propio Fix-Zamudio, El juez ante la norma constitucional, en Re-vista de la Facultad de Derecho de México, núm. 57, enero-marzo de 1965, pp. 60-67.

25 La cita corresponde a Cappelletti, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad delas leyes en el derecho comparado, trad. de Cipriano Gómez Lara y Héctor Fix-Zamudio, Méxi-co, 1966, pp. 63-75.


sistema, lo que resulta conveniente por razones prácticas. La convenien-cia la hace consistir en tres aspectos fundamentales:

1. El principio de relatividad de la sentencia es contrario al principiofundamental de la igualdad de todos los gobernados frente a la ley.

2. También es contrario al principio de economía procesal, pues los nobeneficiados por una sentencia se ven constreñidos a intentar nue-vos juicios de amparo para evitarse los daños de la ley inconstitu-cional.

3. Las autoridades legislativas casi nunca se preocupan por la deroga-ción de las leyes declaradas inconstitucionales.26

Los anteriores argumentos no necesariamente son definitivos:

1. Es difícil sostener de manera absoluta que la relatividad de las sen-tencias viole principios constitucionales si es la propia Constituciónla que la establece y si se acepta que no se encuentran precisamenteen la misma situación quienes ejercen exitosamente la acción deamparo y quienes no lo hacen así, pues si bien las garantías de igual-dad por definición corresponden a todos los gobernados, de maneraabsoluta se les otorga la acción de amparo contra normas inconsti-tucionales que les deparan perjuicio jurídico, pero para evadirse dela aplicación de una norma general, requieren del ejercicio, cada unode ellos, de la acción de amparo de manera que, frente a ese dere-cho, todos se encuentran en las mismas condiciones.

2. El argumento de economía procesal no parece relevante si existenmayores inconvenientes en su respeto.

3. Que las autoridades legislativas no muestren atingencia para privarde efectos a las normas declaradas inconstitucionales, no es una fa-lla del sistema de control sino de los órganos responsables de la emi-sión de normas de carácter general, falla que debe impulsarlos a sucorrección, pero no hacer que toda la responsabilidad recaiga en losórganos jurisdiccionales de control mediante el otorgamiento de fa-cultades excesivas a la naturaleza de su función estrictamente juris-diccional.

26 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el Derecho de Amparo, op. cit., pp. 231 y ss.

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Es cierto que la declaración general puede producirse mediante elejercicio de la función jurisdiccional, pero aceptando los principios quedefinen a esa función, principios que han sido materia de estudio a lolargo del presente trabajo.

Pero aun aceptando, sin conceder, que pudiera asistir la razón a Fix-Zamudio en cuanto a las razones prácticas que aduce, debe tambiénaceptarse que su posición implicaría cambiar aspectos fundamentalesdel juicio de amparo al grado de que se desnaturalizaría y se vería susti-tuido por otro tipo de control de la constitucionalidad que no necesa-riamente sería más eficaz.

La relatividad de la sentencia constituye un concepto fundamental deljuicio de amparo, no sólo por la situación histórico-política en que seprodujo, sino por motivos estrictamente técnicos. Ni el sistema ameri-cano ni el austriaco a que alude Fix-Zamudio, aplicados al amparo,corresponden a la tradición mexicana y no necesariamente producen unamejor solución a los problemas del control de la constitucionalidad. Eljuicio de amparo corresponde a una concepción individualista de pro-tección a los gobernados en sus derechos fundamentales o garantíasindividuales, lo que no implica que nuestro derecho no pueda aceptar,como lo hace, otros sistemas de control de la constitucionalidad median-te procesos cuyas sentencias afecten de manera total a las normas in-constitucionales, ni menos impide que estos procesos puedan ser regu-lados de tal forma que resulten más eficaces o, incluso, que se creen otrosnuevos.

Burgoa, aunque acepta que la idea de la declaración general deinconstitucionalidad mediante sentencias de amparo es teóricamentecorrecta, considera que su aceptación en la práctica vendría a modifi-car sustancialmente aspectos que por ahora son fundamentales en eljuicio de amparo, pues, por congruencia lógica, deberían suprimirse “elprincipio de iniciativa o instancia de la parte agraviada, la preclusiónde la acción de amparo, el libre desistimiento de esta acción y otras fi-guras procesales tratándose del amparo contra leyes.” Además, señalaque la supresión del principio de relatividad “entrañaría un ingente riesgopara la teleología del juicio de amparo al propiciar su improcedenciacontra leyes” por motivos de equilibrio entre poderes.27

27 Burgoa, Ignacio, El Juicio de Amparo, op. cit., pp. 279 y 280.


El propio Fix-Zamudio reconoce la dificultad para que en Méxicollegue a aceptarse la abolición de la fórmula Otero, por lo que proponeuna solución intermedia consistente en que no sea una sola sentencia,sino la publicación de la jurisprudencia de la Suprema Corte que con-sidere a una norma general como inconstitucional, la que produzca laprivación de sus efectos a partir de ese momento.28 Acosta Romero yPérez Fonseca también se pronuncian por que sea la jurisprudencia laque produzca la plena ineficacia de la norma estimada inconstitucional,al aludir a la relatividad de la sentencia y la generalidad de la juris-prudencia.29 Tal proposición, que no deja de plantear problemas gra-ves de equilibrio entre poderes, es la que en principio acoge la citadainiciativa de Ley de Amparo.

La teoría de la división de poderes persigue fines prácticos que no selimitan a una cuestión de división del trabajo que permita, por la espe-cialización de los diversos órganos del Estado, una mayor eficiencia dela actividad estatal. Además de lo anterior, y de manera muy destaca-da, pretende evitar el abuso del poder, estableciendo lo que Montesquieuentendió como un sistema de frenos y contrapesos, de tal forma que, alencontrarse dividido el poder del Estado, sea el propio poder el quedetenga al poder. O sea, mediante la división se pretende encontrar unsistema interno de control de la actividad del Estado, partiendo del su-puesto de que la Constitución, como norma suprema, delimita los ám-bitos competenciales de los diversos órganos, de manera que ningunode ellos esté en posibilidad de ejercer de manera absoluta el Poder delEstado, y, a su vez, establece sistemas que sean susceptibles de garan-tizar la regularidad constitucional. Desde este punto de vista, la formaen que se distribuyen las distintas funciones del Estado entre sus diver-sos órganos, para lograr su control recíproco –que, en suma, es lo quepersigue la tesis de Montesquieu–, constituye un problema valorativoque no necesariamente debe ser resuelto de manera idéntica por los dis-tintos sistemas jurídicos.

Esta idea de la distribución armónica de funciones plantea problemasserios en la práctica, pues si no se tiene un cabal entendimiento de ella,se puede llegar a destruir o, al menos, hacer inoperante el principio fun-

28 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el Derecho de Amparo, cit., pp. 233-234.29 Acosta Romero, Miguel y Pérez Fonseca, Alfonso, Derecho Jurisprudencial Mexicano op.

cit., pp. 221 225.

186 CARLOS DE SILVA

damental de la división de poderes, en la medida en que se acepte quecualquiera de los órganos del Estado pueda, indistintamente, realizarcualquier actividad, ya sea legislativa, administrativa o jurisdiccional.En otros términos, si uno solo de los órganos o el conjunto de ellos enque la Constitución ha depositado el ejercicio de cada uno de los trespoderes, pudiera realizar la totalidad o la mayoría de las atribucionesdel Estado, se rompería el equilibrio que se pretende establecer medianteun sistema constitucional adecuado. Resulta, pues, que el constituyen-te debe contar con ciertos principios o lineamientos para lograr una dis-tribución adecuada de las funciones, sin que ello impida que el sistemaque se establezca en la Constitución sea, por definición, constitucional,es decir, jurídicamente válido, aun cuando, debe aceptarse, pueda re-sultar política o prácticamente inconveniente. Por otra parte, el intér-prete de la Constitución debe contar con bases suficientemente firmespara poder determinar si la normatividad secundaria se adecua o no alsistema constitucional establecido de división de funciones entre losdistintos órganos mediante los cuales se ejerce el poder del Estado. Losórganos a los que se ha encomendado el control de la regularidad cons-titucional deben contar con ciertos parámetros o puntos de referenciaque les permita establecer si las normas secundarias mediante las cua-les se otorgan determinadas competencias a ciertos órganos estatalesresultan acordes con las normas fundamentales o si, por el contrario,deben estimarse violatorias de las propias normas que establecen lasbases de la división de poderes.

Para enfrentar al problema indicado, resulta conveniente partir delsupuesto de que cada uno de los órganos en los que la Constitucióndeposita el ejercicio formal de cada uno de los tres brazos o ramos depoder, tiene encomendada una función material primordial que es la quejustifica su existencia, o más bien, su ubicación dentro de los corres-pondientes sistemas orgánicos. En otros términos, debe tenerse presen-te la distinción entre los brazos políticos –legislativo y ejecutivo– y eljudicial. Así, la función principal de los órganos que constituyen el brazolegislativo consiste en la producción o emisión de normas generales yabstractas; la del brazo ejecutivo, en la realización de actos materialeso jurídicos que tiendan al establecimiento de situaciones concretas, yla de los órganos del brazo judicial, la de resolver, con fuerzavinculatoria para las partes, conflictos jurídicos preexistentes. No obs-tante, para que un órgano correspondiente a un determinado brazo se


encuentre en la posibilidad de cumplir adecuadamente con la funciónque de manera principal le es encomendada, resulta conveniente otor-garle funciones que si bien, desde el punto de vista material no le co-rresponderían, formalmente constituyen medios idóneos para realizar lacorrespondiente función primordial. A estas funciones se les puede de-nominar como accesorias o accidentales, para distinguirlas de las pri-mordiales. A manera de ejemplo, puede señalarse el caso en que losórganos correspondientes al brazo judicial, los que, para lograr su finprincipal o esencial que es la administración de justicia, deben contarcon facultades de naturaleza materialmente administrativa que les per-mitan designar personal, administrar oficinas, ejercer su presupuesto,etc., aunque esas facultades no constituyan, en sí mismas, un fin, sinosimplemente un medio en los términos indicados. Por el mismo moti-vo, puede estimarse correcto el atribuir a órganos judiciales facultadesmaterialmente legislativas –como la de emitir acuerdos o normas ge-nerales que permitan la realización eficaz de su función primordial– parael adecuado funcionamiento de los órganos que lo integran. De igualforma, para una adecuada administración de justicia es deseable queentre los diversos órganos jurisdiccionales existan criterios uniformesque, dentro de lo posible, generen seguridad jurídica; ello es lo que jus-tifica el otorgamiento de facultades materialmente legislativas a algu-nos de los órganos mediante los cuales el Estado ejerce el Poder Judi-cial, como son las que les permiten el establecimiento o creación de lajurisprudencia obligatoria.

Desde el punto de vista en que se viene planteando el tema, puedeválidamente sostenerse que existe cierta similitud entre la facultadjurisprudencial y la reglamentaria que se otorga al Ejecutivo para pro-veer en la esfera administrativa a la exacta observancia de la ley. Aun-que en México el ejercicio del Poder ejecutivo recae en una sola perso-na, en el presidente de la República, éste no siempre actúa directamente,sino que con frecuencia lo hace por conducto de los múltiples órganosque integran la administración pública; por ello, para lograr la unifor-midad de criterio entre dichos órganos, de manera obligatoria interpre-ta e integra la ley mediante normas de carácter general, de manera si-milar a como opera la jurisprudencia. Lo anterior explica la circunstanciade que la facultad reglamentaria del presidente de la República sólo seproduzca en la esfera administrativa y la jurisprudencia, en tanto esestablecida por órganos del Poder Judicial, únicamente produzca nor-

188 CARLOS DE SILVA

mas directamente obligatorias para los órganos jurisdiccionales, pues-to que las facultades materialmente legislativas que se otorgan a esospoderes constituyen simples medios para el eficaz cumplimiento de susfunciones principales, sin que lógicamente pueda aceptarse que en nues-tro derecho positivo exista la intención de otorgarles, en términos ab-solutos, la facultad legislativa, pues ello rompería con el principio dela división de poderes.

Desde luego que el señalar coincidencias no implica desconocer in-negables diferencias, como pueden ser las relativas a que tanto el re-glamento como la jurisprudencia responden a distintos procedimientosde creación, o a que la facultad relativa se encuentra otorgada a dife-rentes órganos del Estado. Por otra parte, la jurisprudencia no se encuen-tra limitada a la interpretación de leyes en los sentidos tanto formal comomaterial, puesto que jurídicamente puede interpretar cualquier norma,independientemente de la jerarquía de ésta.

También es conveniente señalar que al Ejecutivo se le confieren fa-cultades jurisdiccionales como un medio para lograr los fines que le sonpropios, pues si tiene, por ejemplo, la responsabilidad de controlar yvigilar determinada actividad de los particulares por motivos de ordenpúblico, así como la facultad de otorgarles, reconocerles o limitarlesciertos derechos, es conveniente que cuente con la posibilidad de diri-mir las controversias que en esa materia se presenten, sin quedar nece-sariamente supeditado a la intervención del Poder Judicial, pues ellopodría disminuir la eficacia del ejercicio de la función administrativa.

Por su parte, el Legislativo requiere, para el cumplimiento de los fi-nes que le son propios, administrar los recursos humanos y materialescon que cuenta.

De lo dicho con anterioridad, se desprende que el sistema lógico paraotorgar a los órganos mediante los cuales se ejerce uno de los tres po-deres, facultades distintas a las que constituyen su función primordialo principal desde el punto de vista material, en principio, encuentra sufundamento en los conceptos de medio y fin. Sólo por excepción resul-ta pertinente recurrir a otro sistema cuando se esté en presencia de ca-sos que, por sus especiales características, ameriten un proceso lógicodistinto apoyado en la naturaleza del órgano correspondiente y su rela-ción con el problema jurídico que se presente. El otorgar facultadesjurisdiccionales a las Cámaras del Congreso de la Unión para interve-nir en procedimientos de responsabilidad de altos servidores públicos,


se justifica no sólo por la importancia de esos asuntos, sino también porla circunstancia de que tales procedimientos tienen un carácter esencial-mente político, cuya resolución parece ser más acorde con las funcio-nes de órganos fundamentalmente políticos como son las Cámaras delCongreso de la Unión, y no con las funciones de órganos técnicos comoson aquellos en los que la Constitución ha depositado el ejercicio delPoder Judicial, es decir, los que constituyen el brazo judicial.30

Dentro de un sano análisis del principio de división de poderes, noresulta suficiente señalar la posibilidad teórica de que determinadosórganos jurisdiccionales cuenten con la facultad de establecer normasde carácter general. La justificación del derecho jurisprudencial no debe,pues, limitarse al tema de si resulta o no conveniente dotar a determi-nados órganos jurisdiccionales de la correspondiente facultad, sino tam-bién precisar si deben o no establecerse límites a dicha facultad y, ensu caso, cuáles deben ser éstos. Entre esos problemas, encontramos elde la conveniencia de limitar o ampliar los ámbitos de validez de lajurisprudencia (específicamente el personal) o el de darle efectosanulatorios de normas generales provenientes del ejercicio de los otrosdos poderes.

En una iniciativa para una nueva Ley de Amparo que se encuentraen el Senado de la República para su estudio, se amplía el ámbito per-sonal al establecer una declaratoria general de interpretación conforme.

Dicha declaración general no es en sí un acto materialmente juris-diccional sino legislativo, porque no se produce dentro de un procesopara dirimir una controversia, sino que se emite para establecer unanorma general (aunque sea de carácter interpretativo) que no va dirigi-da solamente a órganos jurisdiccionales sino a la totalidad de las auto-ridades.

30 Se podría pretender justificar la atribución de facultades jurisdiccionales a las Cámaras encuestiones relativas a la responsabilidad de altos funcionarios, con argumentos en el sentido deque por la calidad de altos funcionarios deben ser juzgados por órganos que ostentan la repre-sentación popular (Cámara de Diputados) o la de las entidades Federativas (Cámara de Senado-res). Pero ello no deja de plantear serios inconvenientes tanto teóricos como de derecho positivo.Aunque, en principio, esa argumentación no nos parece la adecuada, debe señalarse que un aná-lisis profundo del tema excedería en mucho a los fines del presente estudio enfocado fundamen-talmente a la facultad jurisprudencial.

31 El artículo 232 que se propone tiene un error al señalar que los efectos no serán retroacti-vos salvo en materia penal en términos del párrafo primero de la Constitución Política de los

190 CARLOS DE SILVA

Esa declaración excede al concepto de la función propiamentejurisprudencial. Tan es así, que por entenderse que se trata de una nor-ma general (ley en sentido material) se establece que no produce efec-tos retroactivos.31 Corrobora lo anterior el hecho de que las declarato-rias de referencia habrán de ser publicadas en el Diario Oficial de laFederación y en el órgano oficial en que se hubiera publicado la normarespectiva.

Esa ampliación de la fuerza obligatoria de la jurisprudencia median-te la emisión de una ley en sentido material, es contraria a un sano sis-tema de división de poderes.

En nuestro país existe una opinión favorable al derecho jurispru-dencial en tanto que los autores, en su mayoría, si no es que en su tota-lidad, aluden a los beneficios que produce la jurisprudencia y rara vezla cuestionan. Incluso, algunos de ellos pretenden dar a la jurispruden-cia efectos más amplios. No obstante, la facultad jurisprudencial sólose justifica en la medida en que se constituye como un medio para lo-grar la máxima eficacia del Estado en el ejercicio de su función juris-diccional, puesto que atribuirle fines más extensos produce el debilita-miento de la función como resultado de una afectación no deseable alos principios de la división de poderes.

El otorgar a la jurisprudencia los alcances anulatorios de leyes queseñala el proyecto de Ley de Amparo plantea un problema fundamen-tal: auspiciar la ingerencia del Poder Judicial en facultades propias delLegislativo.

En la iniciativa que se comenta se faculta a la Corte para emitir de-claratorias generales de inconstitucionalidad cuando se haya estableci-do jurisprudencia sobre el tema, lo cual excede en mucho a la funciónjurisdiccional y a la facultad jurisprudencial y produce una invasión enla esfera de los poderes legislativos tanto federal como locales.

A esta declaración son aplicables los comentarios que ya se han he-cho respecto de la declaración general de interpretación conforme.

En conclusión, la controversia respecto del tema de los jueces legis-ladores no puede ni debe plantearse de una manera simplista, sin aten-der a todas sus implicaciones y consecuencias. El derecho juris-

Estados Unidos Mexicanos. Dicho precepto constitucional no contiene referencia alguna a lamateria penal. La obligación de aplicar la ley más favorable al inculpado no deviene del citadoprecepto, sino de disposiciones secundarias de los códigos penales, tanto federal como locales.


prudencial se justifica, en países como México, que tiene un sistema dederecho escrito, si se entiende que la facultad jurisprudencial que su-pone la emisión de normas generales, no constituye un fin en sí mismo,sino un medio para hacer efectiva la función jurisdiccional, de tal for-ma que se respete un adecuado sistema de equilibrio entre los poderes.


L

JURISPRUDENCIA Y FORMULACIÓNJUDICIAL DEL DERECHO

(PRINCIPIUM)

Rolando Tamayo y Salmorán*

Nam imperator noster Severus rescripsit inambiguitatibus quæ ex legibus proficiscunturconsuetudinem aut rerum perpetuo similiteriudicatarum auctoritatem vim legis optineredebere1.

Digesto 1, 3, 38

I. CONOCIMIENTO DEL DERECHO

1. Derecho y predicados disposicionales

a idea de que las decisiones judiciales son obligatorias no sólo paralas partes no es nueva. De hecho, hubo un tiempo en que éstas cons-

tituían el único derecho. Por ello, los rasgos distintivos del derecho(dikaion, ius, Reth), i.e. sus características definitorias, fueron sólo per-ceptibles como creación judicial.

La ciencia jurídica desde su origen ha tenido muy claro qué es elderecho. Sin embargo, para algunos autores contemporáneos el derechoes inasible, inefable, en fin, indefinible. Esta extraña convicción debemucho a la ignorancia; pero también a la abundante literatura que haoscurecido su descripción al convertirlo en expresión de sentimientoso emociones; de virtudes, valores o idearios situados en dimensionesinaccesibles e impenetrables. Por fortuna, esto no es así. Para la profe-sión jurídica, desde los tiempos clásicos, la descripción del derecho hasido clara e inteligible.

* Facultad de Derecho, UNAM.1 “Puesto que nuestro emperador [Séptimo] Severo ha ordenado que, en casos de ambigüe-

dades surgidas de las leyes, la costumbre inveterada o la autoridad de las cosas que han sido juz-gadas en el mismo sentido tienen fuerza de ley.”

194 ROLANDO TAMAYO Y SALMORÁN

La perplejidad proviene de ciertas peculiaridades del objeto derecho.Algunos objetos (o algunas de sus características) se pueden definirostensiblemente;2 basta con mostrarlos. Se puede señalar un perro ydecir: ‘esto es un perro’ o simplemente: ‘perro’; Se señala una mesa yse dice ‘mesa’ y, así, una multitud de objetos. Muchas cosas no puedendefinirse ostensiblemente, sin más; para mostrar sus características (oalgunas de ellas) se requiere crear las condiciones para su observación.Esto ocurre especialmente con aquellas propiedades que indican tenden-cia, inclinación, o disposición. De ahí que a este tipo de característicasRudolf Carnap (1891-1970) y Gilbert Ryle (1900-1976) las denomina-ran ‘propiedades disposicionales’.3

Según Carnap el algoritmo para la prueba de un predicadodisposicional es el siguiente:

Que sea D la disposición de X a reaccionar a la condición C con lacaracterísitica respuesta R.4

Un caso típico de estas propiedades es la “solubilidad del azúcar”,ejemplo que tomo de Ernesto Garzón.5 Es obvio que la propiedad (dis-posición D) “soluble”, (o maleabilidad, friabilidad o conductividad tér-mica o eléctrica6) no es una propiedad directamente observable (osten-sible), como puede serlo la blancura del azúcar.7 Ahora bien estademarche para aprehender una propiedad disposicional podría sugerir

2 Del L ostendere: ‘mostrar’; ‘que puede manifestarse o mostrarse’. (Cfr. Real AcademiaEspañola. Diccionario de la lengua española, Madrid, Espasa Calpe, S.A., Edición Electrónica,2.0, 1998. Vid.: Blánquez Fraile, Agustín. Diccionario Latino-Español, Barcelona, 1988, t, II, p.1082).

3 Vid.: Carnap, Rudolf. Meaning and Necessity, Chicago, Universdity of Chicago Press, 1975(1956), pp. 242-244 y Ryle, Gilbert, The Concept of Mind, Nueva York, 1961, pp. 116-118. Des-cubrí las propiedades disposicionales leyendo el magnífico ensayo de Ernesto Garzón: El con-cepto de estabilidad de los sistemas políticos,” (México, Distribuciones Fontamara, S.A., 1992,reimpreso en Garzón Valdés, Ernesto. Derecho, ética y política, Madrid, Centro de Estudios Cons-titucionales, 1993, pp. 573-609).

4 Meaning and Necessity, cit., p. 243.5 Cfr. “Estabilidad de los sistemas políticos”, op. ul. cit., p. 577.6 Vid.: Feigl, Herbert “Positivism” en Encyclopædia Britannica, DVD 2004, Chicago,

Encyclopædia Britannica, Inc., especialmente: The Earlier Positivism of Viennese Heritage.7 Pienso en el azúcar común (sucrosa); substancia obtenida de la caña de azúcar, pertene-

ciente al grupo químico de los hidratos de carbono, de color blanco en estado puro y soluble enel agua y en el alcohol. (Vid.: Encyclopædia Britannica, “Sugar”, en Encyclopædia Británica,DVD, cit.

JURISPRUDENCIA Y FORMULACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO 195

la idea de que ésta fuera un predicado metafísico alcanzable sólo poralguna intuición existente sólo en los iniciados; pero no es el caso. Losenunciados que describen propiedades disposicionales son tambiénenunciados falsifiables.8 En los enunciados ‘el azúcar es soluble’,‘Aquiles es iracundo’ o ‘César es arrogante’ la “solubilidad” del azú-car, la “iracundia” de Aquiles o la “arrogancia” de César son cualida-des tan empíricas como la “blancura” del Azúcar, la “fortaleza” deAquiles o la “calvicie” de César, sólo que requieren la presencia de lacondición (C) para manifestarse: el azúcar es soluble si, y sólo si, sedisuelve en agua; Aquiles es iracundo si, y sólo si, cualquier minucialo irrita y César es arrogante si, y sólo si, frente a los demás, actúa siem-pre con altivez y envanecimiento. Como estas propiedades son carac-terísticas definitorias de los objetos, pueden ser llamadas. ‘reaccionesde identidad’, como hace Ernesto Garzón.9

2. Ius y ius dicere

Los juristas, desde temprano, se percataron que el derecho no eradefinible ostensiblemente. Para describir el derecho es necesario pro-ducir las condiciones que permitan su observación, exactamente comoocurre con la “solubilidad del azucar”: ¿Y qué se tiene que hacer? Sim-ple. Para que el derecho se presente, para que sea observable, es nece-sario decirlo.

Los romanos usaban ius para indicar el lugar donde se pronunciabael derecho: “ius dicitur locus in quo ius redditur, appellationes collata

8 Vid.: “Estabilidad de los sistemas políticos”, op. ul. cit., p. 577.9 Cfr. “Estabilidad de los sistemas políticos”, en Garzón Valdés, Ernesto. Derecho, ética y

política, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 573-609, esp. p. 578. Sobre esteparticular cabe señalar que el enunciado ‘el azúcar es soluble’ (o cualquier enunciadodisposicional) no es mera predicción; la solubilidad del azúcar –comenta Eugenio Bulygin–esuna propiedad actual del azúcar, tan presente como su “blancura”. El azúcar es soluble aún si nose disuelve. El enunciado ‘el azúcar es soluble’ –continua Bulygin– es mas bien un enunciadoque “afirma que el azúcar tiene la disposición de disolverse si ciertas condiciones se presentan.(Cfr. “El concepto de eficacia”, en Bulygin, Eugenio (en prensa, versión española de “Der Begriffder Wirksamkeit”, en Garzón Valdés, Ernesto. Lateinamerikanische Studien zurRechtsphilosophie, Archive für Rechts- und Sozialphilosophie, Franz Steiner Verlag, Stuttgart,Beiheft 41, pp. 39-58, 1965. Stuttgart, El énfasis es mío).


ab eo quod fit in eo ubi fit. …is locus recte ius appellatur.”10. Ius indi-ca, así, el acto o el lugar de “administración de jus-ticia”; el lugar delius dicere; el mismísimo acto del ius reddere, del pronunciamiento delderecho. Ius es un topónimo. Ius nombra la resolución judicial; de ahíla frase ita ius esto (‘[e]l derecho es...’) frase con la que el juez comen-zaba su sentencia.11

De esta forma, la expresión ius funciona como un “operadororacional” que señala un específico pronunciamientos jurídico. Así seexplica la importancia primordial de la iuris-dictio en el nacimiento ydesarrollo del derecho. Sobre esta cuestión dice Rudolf von Ihering(1818-1892), con sobrada razón, que ‘[e]l origen del derecho no data…sino de la época de la creación de las funciones judiciales… [derecho]y administración de justicia son nociones sinónimas.”12

El derecho surge a partir del momento en que es pronunciado. Porello no es extraño que ius signifique, en ocasiones, ‘actos o formalida-des procesales como se aprecia en las frases: in ius vocatio, interrogatioin iure, etcétera.13 No es extraño sin embargo ques ius se refiera a unprecepto específico como se precibe en frases como idem iuris est, quidiuris est?, o similares (cuando se plantea cuál es el derecho que debeaplicarse).14 Si, como señalé anteriormente, ius nombra la sentenciapronunciada por el iudex, iura, en plural, señala, muy consecuentemente,el conjunto de las decisiones de los iudices, de ahí que, después ius, porextensión (o posiblemente desde su origen), se refiere, también, al actoo al intrumento en que el derecho se establece, esto es, al conjunto depræcepta o formulæ fijados en un texto (e.g. leges, senadoconsulta,edicta). De ahí las expresiones: ius dare, ius statuere.15

Por eso se sostiene que los iura (los derechos y facultades de los in-dividuos establecidos en los pronunciamientos judiciales precedieron alius (conjunto de praecepta y principios). El ius quo populus romanus

10 D. 1, 1, 11: “...se llama derecho el lugar donde el derecho es aplicado, dando el nombre delo que se hace a dónde se hace... ese lugar se denomina correctamente derecho.” (Las cursivasson mías).

11 Cf., Tit. Liv. 1.8.1; Virg. Aen. 1. 507.12 Geis des römischen Recht, Berlín, 1877.13 Vid., Kaser, Max, Das altrömische Ius. Studien zur Rechtsvertellung und Rechtsgeschiche

Römer, Gotinga, Vandenhoeck & Ruprech, 1949; Gaudemet, Jean, Institutions de l’antiquité,París, Sirey, 1967.

14 Vid.: Berger, Adolf. Encyclopaedic Dicctionary of Roman Law, cit, 525.15 Vid.: Ibidem.


utitur (el complejo de normas que el pueblo romano aplica) tiene suorigen en alicui ius esse utendi fruendi (el ejercicio o goce del derechode alguien), judicialmente establecido.16

De lo anterior se sigue que ius no es sólo una palabra, sino algo más:una formula. Ius (como di/kh en griego) son expresiones que enuncianun dictum de autoridad que crea el derecho; privilegio de ciertos indi-viduos (e.g.: los jueces). Estamos ante el imperio de la palabra, impe-rio que se evidencia en expresiones en las cuales esta función se mani-fiesta: iu-dex (lat), med-diss (osc.), dikaj-po&loj (gr.), eo-sago (ger.).Es el acto de decir del iudex el dispositivo que crea el derecho. Por ello,el verbo dicere domina en las fórmulas judiciales. Con la mediación deeste acto de palabras, se desarrolla toda la terminología procesal roma-na: iudex, iudicare, iudicium, iuris-dictio, iustus, ius-titia et sit cetera.17

La situación era similar en la antigua Grecia. Los griegos llamabandi/kai a las decisiones que ponían fin a los conflictos en el ágora, lugardonde se lleva a cabo la dikaspoli/a (i.e. el enjuiciamiento).18 El con-junto de las di/kai constituye un cuerpo de opiniones de autoridad al quese les conoce como dikaion o con su nombre colectivo: di/kh. Precisa-mente esta expresión adquiere la connotación de ‘justicia’ (‘aplicacióndel derecho’), la cual cubre en su totalidad la actividad jurídica griega,constituida esencialmente por la actividad judicial.19

16 Vid.: Kaser, M., Das altrömische lus. Studienn zur rechtsvertellung und rechtsgeschichteromer.cit.; Sohm, R., Instituciones del derecho privado romano, trad. de Wenceslao Roces,México, Editora Nacional, 1955 y 1975.

17 Vid.: Benveniste, E., Le vocabulaire des institutions indoeuropéenes II: Pouvoir, droitreligion, París, Les édititons de Minuit, 1969; Calhound, George Miller, Introduction to the GreekLegal Science, cit.

18 Vid.: Harrison, A.R.W., The Law of Athens, Oxford, Oxford University Press, 1975, t. II,pp. 64 y ss.

19 Vid.: Calhound, George Miller, Introductión the Greek Legal Science, Aalen, ScientiaVerlag, 1967(reimpresión de la versión de Oxford University Press de 1944).


II. PRUDENTIA IURIS20

Dixi sæpius post scripta geometrarum nihilextare quod vi acsubtilitate cum romanorum iurisconsultorumscriptis comparari possit

Leibnitz

1. Prudentia y prudentia iuris

Primeramente hay que preguntarse por qué el nombre iursiprudentia.¿Qué es prudentia iuris? ¿Por qué prudentia? Esta idea tenemos querastrearla en la vieja Grecia. Varias palabras griegas están asociadas cone0pisth&mh, palabra clave en esta búsqueda, y que es traducida como‘ciencia’, ‘el conocimiento científico’; entre ellas se encuentra lo&goj(‘razón’, ‘razonamiento’) y todas las palabras que deriven de ella. To-das estas palabras indican una actividad intelectiva, como conocer, ra-zonar (no psíquica). Sin duda, una de las palabras más vinculadas alrazonamiento y al quehacer científico es e0pisth&mh. Había otras pala-bras que también significan ‘conocimiento’; y eran, en cierto sentido,sinónimas de e0pisth&mh, como, por ejemplo sofi/a21 y la familia de pa-labras con ella relacionadas, e.g. sofo&j, filo&sofoj,22. Otras dos pa-labras son especialmente importantes en este ensayo: fro&nesij yswfrosu/nh que los romanos tradujeron con las voces latinas: prudentiay sapientia.

20 Algunas de las ideas expuestas en esta sección se encuentran desarrolladas in extenso enmi libro: Razonamiento y argumentación jurídica, 2ª.ed. México, UNAM, Instituto de Investi-gaciones Jurídicas, 2004, Vid. part.: Segunda parte: Paradigma posteriora. (Interpretatioprudentium), cap. IV, V y VI.

21 “‘Habilidad en arte y oficios’, ‘conocimiento de’… ‘buen juicio’, ‘inteligencia’…”. (Liddelland Scott’s Greek-English Lexicon, cit., p. 737).

22 “‘Amante de la sabiduría’, usado primeramente por Pitágoras, quien se llamaba a sí mis-mo ...en un sentido amplio ‘hombre de ciencia’, ‘erudito’. (Liddell y Scott’s Greek-EnglishLexicon, cit., p. 865).

23 Ethica nicomaquea, 1140a 24-25. En cuanto a la traducción, transcribo la versión de An-tonio Gómez Robledo. (Cfr. Ética nicomaquea, versión española y notas de Antonio GómezRobledo, UNAM, Instituto de Investigaciones Filológicas, 1983 (Bibliotheca ScriptorumGraecorum et Romanorum Mexicana), p. 138.


Fro&nesij y swfrosu/nh , como e0pisth&mh, se aplican a un hombresabio, a un hombre culto. Pero, existe una variante. Este hombre no sóloes culto y sabio; sino además es un hombre de “buen juicio”, de “buenconsejo”: Fro&nesij y swfrosu/nh no se aplican a aquél que sólo co-noce, sino a aquél que conoce y sabe qué hacer.

Por ello Aristóteles atinadamente señalaba: “[c]on relación a la pru-dencia (fronh/sewj), podremos comprenderla considerando cuáles sonlas personas a las que llamamos prudentes (froni/mouj).”23 Más ade-lante agrega:

Lo propio del prudente… [consiste en] poder deliberar [ponderar] acer-tadamente… llamamos prudentes… [a] los que calculan bien lo conve-niente que no es objeto del arte [ciencia]. Y así podría decirse que engeneral el prudente es el que sabe deliberar [ponderar].24

Agamenón se acerca a Nestor a pedir su consejo. Agamenón, ante unpredicamento, quiere la opinión de un hombre prudente (sw&frwn) quesabe elegir, que puede decirle qué hacer.

“Y así, –dice Aristóteles– de Anaxágoras y Thales y de sus semejan-tes se dice que son sabios y no prudentes”. (A0nacago/ran kai\ Qalh=nkai\ tou_j toiou&touj sofou_j me/n, froni/mouj).25 Más adelanteAristóteles agrega:

La prudencia… tiene por objeto las… [acciones]… humanas y sobre lascuales puede deliberarse [ponderarse]… El hombre de buen consejo…es el que, ajustándose a los cálculos de la razón acierta con lo mejorque puede ser realizado por el hombre.26

Dos preguntas han fuertemente intrigado a los seres humanos a tra-vés de la historia de la humanidad; éstas son: ‘¿qué es?’ y ‘¿qué hacer?’.Las respuestas dadas a estas cuestiones han producido dos diferentes

24 Ethica nicomaquea, 1140a 25-32. En cuanto a la traducción, transcribo la versión de An-tonio Gómez Robledo. (Cfr. Ética nicomaquea, versión española y notas de Antonio GómezRobledo, cit. p. 138. Las pausas y los corchetes son míos).

25 Ethica nicomaquea, 1141b 4-5. En cuanto a la traducción, transcribo la versión de Anto-nio Gómez Robledo. (Cfr. Ética nicomaquea, cit., p. 141).

26 Ethica nicomaquea, 1141b 8-14. En cuanto a la traducción, transcribo la versión de Anto-nio Gómez Robledo. Ética nicomaquea, cit., p. 141. Las pausas, los corchetes y el énfasis sonmíos).


derroteros: descripción (i.e. la demostración) que hace la ciencia(e0pisth&mh), por un lado, y la justificación de la acción, por el otro.Este último constituye el campo de la “razón práctica”, el mundo de la“acción humana”, i.e. el mundo de la prudentia.

Es necesario subrayar un rasgo peculiar de la prudentia; ésta no escaprichosa ni arbitraria. La prudentia procede con el mismo rigor quela ciencia, “ajustándose a la razón”.27 Lo que divide al conocimientocientífico (e0pisth/mh) de la prudencia no es el mecanismo del pensar,sino sus respectivos objetos; la ciencia, conoce; la prudencia conoce ydice qué hacer.

La prudencia contruye la acción humana racional, la acción justifica-da. La prudencia, “siguiendo los cálculos de la razón”28 señala la mejoracción que un hombre puede seguir en la circunstancia. Esta acción, laque no puede ser objetada (superada) por otra deviene la acción “co-rrecta”, la acción “válida”.

Al igual que fro&nesij, la expresión latina prudentia significa: ‘co-nocimiento’, ‘competencia’, ‘sabiduría’, ‘inteligencia’, ‘discernimien-to’. Prudentia proviene de prudens (tis) que significa: ‘[quien] sabe deantemano’, ‘[quien] obra con conocimiento de causa’.29 La prudentia,se aplica a distintos campos del saber. Existen prudentes con diferen-tes habilidades o capacidades: “prudens rerum” (‘hábil en los negocios’),“prudens rei militaris” (‘versado en el arte militar’).30 Hubo, sin em-bargo, un campo de la acción humana en que la prudentia era especial-mente requerida y la presencia de prudentes era imprescindible: laprudentia iuris. Es en Roma donde surge y se desarrolla una prudentia(una sabiduría) versada específicamente en el derecho.

2. La profesión jurídica

De la expresión prudentia iuris surge el sustantivo iurisprudentia quedesigna un oficio particular: ‘el arte de conocer del derecho’. La

27 Loc. cit.28 Loc. cit.29 Cfr. Blánquez Fraile, Agustín. Diccionario Latino Español, Barcelona, Editorial Ramón

Sopena, S.A. 1985, t. II, p. 1264.30 Cfr. ibidem.


iurisprudentia (en adelante ‘jurisprudencia’), desde su origen, era unoficio nada rudimentario, su dominio requería recursos intelectivos másbien sofisticados. Con el tiempo, la jurisprudencia fue adquiriendo so-lidez y prestigio. Pero, no obstante su significado originario y su cre-ciente importancia, a la jurisprudencia, en un principio, los romanos nole llamaban scientia, el sólo el nombre de una disciplina, de una profe-sión.

La palabra scientia31 es el equivalente latino que los romanos encon-traron para e0pisth&mh. La jurisprudencia, como mostraré más adelante,se convierte en scientia sólo cuando los juristas romanos adoptan losmétodos de la ciencia griega, recogidos a la perfección en los Segun-dos analíticos.32

La jurisprudencia desde el principio fue un oficio practicado por in-dividuos preclaros. Este oficio implicó una dedicación vocacional ha-cia el derecho; no era una ocupación diletante u ocasional. Esta dedi-cación continuada produjo una penetración muy estrecha con el derecho.Pues bien, el conocimiento específico así producido, conjuntamente conlas actividades orientadas a obtener este conocimiento, se llamóiurisprudentia, y a sus su operarios se les llamó: iurisprudentes.

3. ¿Cómo se conoce el derecho?

Los primeros juristas (i.e. los iurisprudentes) conocían el derecho.Pero, ¿cómo se conoce el derecho? El derecho se compone básicamen-te de textos; es un discurso, un lenguaje. La formulación (articulación)en un lenguaje es condición de existencia del derecho.33 Pero aquí sur-ge una nueva pregunta: ‘¿cómo se conoce un lenguaje?’. La respuestaes sencilla: ‘conoce un lenguaje quien sabe qué dice’. Quien sabe quédice, puede hacer una “lectura” de sus signos y sus fonemas. Se dice deuna persona que sabe griego (o cualquier otra lengua), si entiende grie-

31 “ ‘Conocimiento’, ‘lo que uno sabe’, ‘saber’… ‘conocimiento científico’, ‘saber teórico’…‘arte’… ” (Blánquez Fraile, Agustín. Diccionario Latino Español, cit., t. II, pp. 1401-1402).

32 Los Segundos analíticos (Analítica Posteriora) constituyen el principal trabajo deAristóteles sobre el método científico, pero a ellos podemos agregar: Analítica priora (24a 10-25b 37), Physica (esp. 184a 10-194b 15), Meta physica (esp. los primeros tres libros: 980a 22-103b 16).

33 En diversos trabajos he abordado el problema del discurso jurídico (o de los discursos ju-rídicos), véase mi libro: Elementos para una teoría general del derecho, capítulos: XVII, XIX, XX,XXII y XXV y la bibliografía ahí referida.


go, esto es, si entiende los signos y fonemas de ese lenguaje. Un hom-bre que sabe griego puede decir lo que está dicho en griego.

Pues bien, la disciplina (el oficio) que permite a los juristas “leer”(describir) derecho es, precisamente, la iurisprudentia.

4. Genesis iurisprudentiæ

El nacimiento de la jurisprudencia comienza en el periodo que siguela aparición de las XII Tablas. Nada se conoce sobre una jurispruden-cia anterior.34 La historia de la jurisprudencia romana es bien conoci-da. La primera fase es la etapa pontificia en la cual los cánones de laprofesión jurídica fueron mantenidos en secreto, monopolio de una castareducida de pontífices.

Al lado de las XII Tablas surge como consecuencia natural, lainterpretatio prudentium (la actividad de los iurisprudentes), concursofundamental en el desarrollo del derecho. Con la interpretatioprudentium la aplicación de la legislación de los decenviri35 se exten-dió a una nueva Roma.36

En Roma, contrariamente a las culturas que precedieron, surgió y secultivó un oficio (una profesión37) cuya única función era el conocimien-to (interpretatio) del derecho. La tradición romana38 es del todo exactaal colocar la cuna de la jurisprudencia en el Colegio de los Pontífices,39

a los cuales correspondió, durante los dos primeros siglos de laRepublica, el conocimiento del derecho así como la custodia de eseconocimiento. Las fuentes (Digesto 1, 2, 2, 35) refieren: “… ceteri autemad hunc vel in latenti ius civile retinere cogitabant solumque

34 Vid.: Schulz, Fritz, History of Roman Legal Science, Oxford, Oxford University Press, 1967,pp. 1 y 5.

35 Los decenviri (‘diez varones’) eran una comisión compuesta de diez personas designadasen 451 a.C. para ir a las ciudades griegas a pedir leyes y proceder a la codificación del derecho.Su legislación fue conocida como las XII Tablas.(Cfr. Digesto 1, 2, 4. Vid.: Berger, Adolf.Encyclopaedic Dicctionary of Roman Law, Tansactions of the American Philosophical Society,The American Philosophical Society, Filadelfia, 1968, p. 425).

36 Cfr. Digesto 1, 2, 5. Vid.: Berger, Adolf. Encyclopaedic Dicctionary of Roman Law, cit,p. 513.

37 En el sentido de ‘profesar’ (‘dedicación’, ‘vocación’, ‘participar de ciertos cánones’).38 Digesto 1, 2, 2, 6.39 Vid.: Schulz, Fritz, History of Roman Legal Science, cit., p. 8.


consultatoribus vacare potius quam discere volentibus se praestabant.40

Igualmente, Tito Livio habla de ius civile reconditum in penetralibuspontificum.41 Sobre este particular sostiene Wolfgang Kunkel:

La interpretación de las XII Tablas... siguió siendo, hasta principios delsiglo III, un monopolio celosamente custodiado por el colegio de pontí-fices... el saber de los pontífices era... secreto…durante mucho tiemposólo fue accesible a sus miembros y únicamente en su seno se transmi-tieron, de generación en generación, los métodos de aplicación del dere-cho que habían desarrollado.42

De Digesto 1, 2, 2, 6,43 claramente se desprende que el conocimien-to del derecho y de la ciencia de su interpretación (su “lectura”) estu-vieron por más de cien años, después de la legislación de los decenviri,en manos de los pontífices.”44 A través de la interpretatio los pontífi-ces proporcionaron el significado de las XII Tablas. Esta circunstan-cia hizo que el ius civile fuera considerado compositum por losiurisprudentes.45

Por paradójico que parezca, la innovación y el desarrollo de la juris-prudencia se debe al hermetismo de los iurisprudentes pontificios. Enefecto, este hermetismo condujo a los pontífices a emplear, frente anuevos problemas surgidos en una Roma más compleja, únicamente lasfórmulas y los institutos existentes. Fue así que mediante el uso de las“mismas” fórmulas se pudieron alcanzar nuevos objetivos que, de otramanera, hubieran sido impensables en Roma.46

40 “… puesto que todos los que le precedieron [a Tiberius Caruncanius] procuraban mante-ner el derecho civil en secreto y sólo atendían las consultas que se les hacían…”

41 Tito Liv., IX, 46, 5.42 Kunkel, Wolfgang, Historia del derecho romano, trad. De Juan Miguel, Ariel, Barcelona,

pp. 29 y 93. Las cursivas son mías.43 “… ommiun tamen harum et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum

erant…” (… pero toda la ciencia de la interpretación de estas leyes y de la acciones se encontra-ba en el colegio de los pontífices”.)

44 Moyle, J. B., “General Introduction”, en Imperatoris iustiniani institutionum. LibriQuattour, cit., p. 43.

45 Cfr. Digesto 1. 2, 2, 5. Cfr. Serrao F., “Interpretazione”. Il diritto romano. a) Interpretationede la legge, Enciclopedia del Diritto, Milán, Giuffrè, 1972, t. XXII. p. 242.

46 Moyle, J. B., “General Introduction”, en Imperatoris iustiniani institutionum. LibriQuattour, with Introductions, commentary, and excursus por J.B. Moyle, Oxford, OxfordUniversity Press, 1964. pp. 42-44.


La interpretatio (la forma de “leer” textos jurídicos) era la funcióncentral de la jurisprudencia pontificia, a través de la cual los iuris-prudentes “leían” el derecho y señalaban sus alcances. Mediante lainterpretatio dada a los præcepta iuris, la jurisprudencia reformuló,47

en gran medida, el ius civile.48

La segunda fase de la jurisprudencia romana es una fase de seculari-zación en la cual el conocimiento del derecho se difunde notablemen-te. Surgen iurisprudentes laicos. Varias fueron las causas que produje-ron una jurisprudencia secular. Una de las más importantes, inter alia,fue la publicación, alrededor de 304 a.C. de una compilación contenien-do las legis actiones, hecha por Appius Claudius Cæcus (Cónsul en 307y 296 a.C.), robada y publicada por Cneo Flavius.49

Poco después, Cneo Flavius (c. 300 a.C.) colocó en el forum el ca-lendario (dies fasti) de los tribunales, mientras Sextus Ælius Pætus Catus(Cónsul en 198 a.C.) publicó algunas formas suplementarias que no seencontraban en la compilación flaviana.50 En 300 a.C. la lex Ogulniaincrementó el Colegio de Pontífices por cuatro miembros, de los cua-les, uno tenía que ser plebeyo, hasta entonces inelegibles. Cincuenta añosmás tarde, Tiberius Caruncanius (Cónsul en 280 y Pontif. Max. en 254a.C.) daba consultas en público y admitía a toda clase de personas comodiscípulos.51 Con esta variedad de formas, el conocimiento del derecholentamente dejó de ser monopolio pontificio.

La jurisprudencia, desde su infancia, fue un oficio prestigioso. Sus“operarios” estaban bien entrenados y practicaban su oficio manteniendolos cánones de la profesión. Sin embargo, los romanos, no obstante suelevado prestigio y utilidad los romanos, instruidos bien de la ciencia,aún no la llamaban así. Para que la jurisprudencia romana fuera llama-da ‘ciencia’, tuvo que adentrarse a una nueva fase.52

47 Sit venia verba.48 Vid.: Kunkel, Wolfgang, Historia del derecho romano, cit., p. 39; Schulz, Fritz, History

of Roman Legal Science, cit., p. 20.49 Cfr. Digesto 1, 2, 7. Sobre este particular, vid.: Moyle, J. B., “General Introduction”, en

Imperatoris iustiniani institutionum. Libri Quattour, cit., pp. 42 y 44. Consecuentemente, “‘iuscivile per multa sæcula inter sacra cærimonisque deorum immortalium solisque pontificibusnotum vulgavit’ (Val. Max. 2, 52, cit. por Moyle, J. B., “General Introduction”, en Imperatorisiustiniani institutionum. Libri Quattour, cit., p. 44.).

50 Cfr. Digesto 1, 2, 7.51 Cfr. Digesto. 1, 2, 35.52 Ciertamente, durante estos periodos precientíficos la interpretatio de los iursprudentes al-

canzó enorme importancia en la aplicación del derecho.


5. Iurisprudentia seu Scientia iuris

Fritz Schulz observa que desde el término de la Segunda GuerraPúnica la jurisprudencia entró en una fase nueva que puede ser llama-da ‘periodo helenístico’. Aunque Roma, en ningún momento de la his-toria estuvo exenta de la influencia penetrante de la cultura griega, fueen los dos últimos siglos de la Republica que esta moda helénica trans-formó la jurisprudencia romana. El resultado más asombroso de esteimpacto cultural fue, precisamente, el desarrollo de la jurisprudenciaromana dentro del marco de la ciencia griega.53 El material, sin duda,se mantuvo romano; pero, el método mediante el cual fue organizado,era griego. Fue de Aristóteles de quien los jurisconsultos romanos apren-dieron estos métodos.54

Cuando se estudia la jurisprudencia del último siglo de la Republica,se maravilla uno al observar la transformación casi súbita de una faseen que la jurisprudencia aparece cautelar y práctica hacia una fase enque se convierte en un sistema.55 A partir de entonces los juristas ro-manos comenzaron a llamar scientia iuris a la iurisprudentia.

Para convertir a la jurisprudencia en ciencia los juristas romanos tu-vieron que construirla de conformidad con el único modelo disponible:la ciencia griega (e0pisth/mh).56 Con la adopción de los métodos de losSegundos analíticos los juristas romanos fueron capaces de construir losconceptos jurídicos fundamentales y encontrar los (primeros) principiosde la jurisprudencia.

Cualquiera que observe los escritos de los juristas romanos y loscompare con los escritos de los geómetras griegos se percatará del cer-cano paralelismo que Leibnitz57 encuentra entre ellos.

En Roma e0pisth/mh se traduce por scientia y, por scientia, los roma-nos, en el último siglo de la Republica, entendían: ‘la sistematización

53 Vid.: The History of Roman Legal Science, cit., pp. 38 y s..54 Vid.: Stein Peter. Regulæ Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, Edimburgh,

Edimburgh University Press, 1966, pp. 33 y s.55 Vid.: La Pira, Giorgio, “La genesi del sistema nella giurisprudenza romana. L’arte

sistematrice”, cit., p. 336. Vid.: “Geometrical Method and Aristotle Account of the FirstPrinciples”, Classical Quarterly, Núm. 19, 1935, p. 113 y ss.

56 Sobre el particular Cicerón dice: “sint ista graecorum, quamquam ab iis philosophiam etomnes ingenuas disciplinas habemus, sed tamen est aliquid, quod nobis non liceat, liceat illis.”(De finibus, 2, 21, 68.).

57 Epist., 1; Cfr. Epist., 15. (Loc. cit.).


de una disciplina en genera y partes mediante la aplicación de los dosmétodos usados por lógicos y geómetras. Primeramente, la observaciónde los hechos singulares (empei/ria) para obtener, por inducción(e0pa>gwgh/), definiciones (o)roi/), hipótesis (u9poqe/seij), conceptos(o0rismoi/), hasta alcanzar los (primeros) principios de una ciencia enparticular. Y, en segundo lugar, deducción de nuevos enunciados a partirde estas premisas.58

Los juristas romanos saben que mediante la observación de los he-chos singulares se “recoge” lo que ha sido repetidamente observado.Saben, también, que de la etapa de la experiencia (empei/ria) se pasa ala etapa de la ciencia, al encontrar el elemento común en los casos par-ticulares observados.59 Y, por supuesto, saben que cuando los primerosprincipios de la ciencia han sido descubiertos, éstos tienen que ser for-mulados en proposiciones.60 En fin, los romanos saben que éstos sonlos elementos básicos de una ciencia y sólo cuando esta construcciónse ha completado es posible hacer uso de ella.

6. La “experiencia jurídica” y el objeto de la jurisprudencia

Los juristas enfrentaron los mismos problemas que los “constructo-res” de cualquier ciencia particular. Ante todo, los juristas tienen quedeterminar el “material jurídico” existente. Los juristas “seleccionan”de entre los hechos del mundo empírico, ciertos hechos que compartenatributos comunes. Los juristas se preocupan por “leer” los præceptadados por el “legislador”. Aquí, ‘legislador’ significa simplemente:“ ‘fuente del derecho’, ‘instancia reconocida de creación del derecho’ ”,v.g. lex, senatus consultum, plebiscitum, constitutio principis, edicta(“qui ius edicendi habent”) y responsa prudentium.61

En la transición que va de los hechos singulares y separados a laconstrucción de la “experiencia jurídica” el paso clave es la determina-ción de los rasgos comunes compartidos por el material que los juristas

58 Vid.: La Pira, Giorgio, “La genesi del sistema nella giurisprudenza romana. Il concetto discienze e gli strumenti della costruzione scientifiche”, en: Bollettino dell’Istituto de Diritto Ro-mano, vol. 44, Roma, 1936-1937, pp. 132-133.

59 Cfr. Anal. Post., 100a-110b 1.60 Vid. supra: Cap. III. Analytica posteriora. Ciencia y meta ciencia.61 Cfr. Gayo, Inst, 1, 2; 1, 3-7.


tienen que manejar. De esta manera, los juristas determinan el campode la sapientia iuris. La “experiencia jurídica” es, por tanto, unsubconjunto de la empei/ria y, consecuentemente, se mantiene empei/ria.

Los materiales jurídicos a considerar pasan por pruebas de “identi-dad” y de existencia. Primeramente, tienen que ser præcepta dados porel “legislador” (i.e. establecidos por una “fuente del derecho”) y, ade-más, tienen que “existir”, i.e. tienen que haber sido “creados”, puestosen vigor, no haber sido derogados o abrogados (no haber prescrito, nohaber caducado, no haber precluido, et sit cetera). Los juristas tienenque determinar la identidad y la existencia empírica de los materiales(hechos) jurídicos como condición necesaria para su lectura. Hay mu-cho que decir sobre los criterios de existencia e identidad de los mate-riales jurídicos, lamentablemente no puedo detenerme a abordar estosproblemas aquí. Mi interés es simplemente subrayar que los juristasromanos, en la determinación del campo de la jurisprudencia, comien-zan con los hechos singulares que han sido observados y que los crite-rios de identidad y existencia de estos “hechos jurídicos” se basan enpruebas empíricas.

Los juristas romanos (al igual que cualquier hombre de ciencia) con-frontan un mundo formado sólo de entidades singulares y separadas.Aquí surge la misma pregunta planteada en los Segundos analíticos: ¿Silos materiales jurídicos son dados en forma de entidades singulares yseparadas, cómo pueden ser descritas por la ciencia, si no existe cien-cia de lo singular? Los juristas resolvieron este problema, al igual quelos geómetras, recurriendo a e0pagwgh/, (léase ‘generalización empíri-ca’).62 Mediante este método los juristas romanos construyeron la baseempírica de la ciencia de la jurisprudencia.

7. Nomina iuris y definitiones

Al final del siglo III a.C. después de los trastornos sociales causadospor la Segunda Guerra Púnica la prudentia iuris habría de sufrir unaimportante evolución. En el siglo II, el conocimiento del derecho sehabía gradualmente separado de las ramas del antiguo saber pontificio.La aparición de juristas laicos habría de trasformar el escenario. Estos

62 Vid. supra cap. III: Analytica posteriora. Ciencia y metaciencia.


juristas laicos frecuentemente seguían la carrera política o militar. Elcambio se evidencia con la publicación de las responsa a las cuestio-nes que les eran sometidas. Como las responsa de los juristas no siem-pre coincidían las controversias jurídicas surgieron a la luz por vez pri-mera.63

La actividad de los nuevos juristas comienza gradualmente a diferirde sus antecesores. Con ellos aparecen los primeros tratados sobre de-recho civil. Fundamentalmente, estos tratados consistían en largas co-lecciones de opiniones dadas sobre casos particulares. Poco a poco es-tas responsa empiezan a aplicarse a casos similares y parecen, cada vezmás, conceptos jurídicos (nomina iuris). Como v.g. el concepto de quasirupto introducido por Marcus Junius Brutus,64 que permite la aplicaciónde la Lex aquilia a nuevos casos.65 De esta manera las opiniones comien-zan a extenderse a situaciones inusuales.66

Muchas discusiones versaban sobre el alcance de las palabras o, másbien, sobre el alcance y peso de los nomina iuris (categorías creadas porpalabras o conceptos generales). Una de las primeras controversias en-tre los juristas romanos se refiere al concepto fructus. A fines del sigloIII se incrementó la costumbre de legar, de por vida, el uso de una pro-piedad, conjuntamente con el derecho a gozar de los frutos que dichapropiedad produce. Por supuesto la cuestión surgió sobre qué es exac-tamente lo que cubre la expresión fructus.67

63 Vid. Stein, Peter. Regulæ Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, p. 27.64 Prætor en 142 a. C.65 Según la lex aquilia si un individuo causa una pérdida a otro por quemarlo, fracturarlo o

romperlo (quod usserit fregere ruperit), estaba obligado a repararla. Piensa Peter Stein que se-guramente se le preguntó a Marcus Junius Brutus que si alguien golpeaba a una esclava y, comoresultado del golpe abortaba, si era responsable frente al dueño de la esclava. Marcus Junius Brutusrespondió que era responsable “como cuando lo es por algo roto” (quais rupto. Cfr. D. 9, 2 27,22). Vid. Stein, Peter. Regulæ Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, p. 28.

66 Un ejemplo es D. 41, 2. 3, 3. Es claro que en derecho romano uno podía adquirir la pro-piedad de un terreno por posesión. Pero si con desconocimiento del poseedor del terreno, resultaque había un tesoro enterrado, la cuestión era saber si el poseedor adquiría el tanto el terreno comoel tesoro. Señala Peter Stein que Marcus Junius Brutus y Manus Manilius (Prætor en 155 o 154a.C., Consul en 149 a.C.) sostenían que sí. (Vid. Regulæ Juris. From Juristic Rules to LegalMaxims, p. 28).

67 Vid.: Stein Peter, ibidem. Había mucha discusión particularmente sobre si el hijo de unaesclava podía ser considerado fruto. Sobre este particular –dice el profesor escocés– PubliusMucius Scævola (Prætor en 136 a.C.) y Manius Manilius sostenían que sí. Marcus Junius Brutus,por el contrario, sostenía que no: neque enim in fructu hominis homo esse potest (D. 7. 1. 68).(Vid.: ibidem).


En gran medida, los juristas estaban interesados, inter alia, en sabersi ciertos hechos (insólitos o imprevistos) caían dentro del campo deaplicación de un texto jurídico o no. Estos “hechos” eran ubicados ensus lugares apropiados, llenando las “categorías jurídicas” establecidaspor los juristas para describir el derecho. Este ejercicio se incrementacon el surgimiento de nuevas fuentes de derecho: plebiscita y edicta delos magistrados.

Aunque los juristas normalmente limitaban sus responsa a la deter-minación del alcance de los preceptos jurídicos, señalando el significa-do de un término o proponiendo la aplicación extensiva de un preceptojurídico, los juristas se dieron a la tarea de generalizar.68 Para ello losjuristas recurrieron a la ciencia griega.

Los juristas construyen definitiones mediante e0pagwgh&. Partiendode la observación de un conjunto de casos individuales, encontraban elelemento que les era común. De esta forma, el método admirable y ri-guroso de los geómetras se convirtió en el más importante elemento enla construcción de la jurisprudencia. Para explicar la experiencia jurí-dica, los juristas romanos tienen que construir “clases de cosas”. Asísurgen los nomina iuris, i.e. los conceptos técnicos (o0rismoi) y lasdefinitiones (o)roi/) de la jurisprudencia.

Dotados con los métodos de la ciencia griega, los juristas romanosintrodujeron los conceptos y definitiones que su disciplina requería.Además de determinar el significado del lenguaje en que el derecho seformula formularon las definitiones que la descripción (y aplicación) delderecho exigía. Definitiones célebres de estos juristas son, v.g. las denexum, fructus, vi factum (coacción), ruta cæsa (bienes accesorios), etsit cetera.

Manius Manilius dice que por nexum se entiende: omne quod perlibram et aes igeritur in quo sint mancipia. “([nexum es] todo [nego-cio] que se celebre per aes et libram, [mediante el bronce y la balan-za], incluyendo mancipia”).69 Es fácil observar que ésta es una defini-ción que, en tanto tal comprende a todos casos que la satisfacen,

68 Vid.: Stein Peter, Regulæ Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, pp. 29 y 30.69 Varro, De Ling., Lat., 25, 7, 105. (Lo que se encuentra entre corchetes es mío). El profe-

sor Peter Stein sugiere que a Manius Manilius probablemente le consultaron si nexum incluíamancipia y respondió que sí, porque nexum se aplica a cualquier transacción celebrada median-te el ritual per aes et libram. (Cfr. Regulæ Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, cit., p.30).


incluyendo mancipia.70 Es importante observar el cambio que sufre elconcepto. En un principio nexum nombraba un acto mediante el cual unindividuo garantizaba con su persona una deuda propia o ajena.71 For-mulada como definición general indica un tipo de traslado de dominio.

El jurista romano que proporciona una clara evidencia de la influen-cia de los métodos griegos para definir en jurisprudencia es Q. MuciusScaevola, 72 probablemente el más importante jurista de la República.Con él rápidamente se alcanza la excelencia en la ciencia del derecho.73

Q. Mucius Scaevola escribió un libro que lleva por título el significati-vo nombre de Liber o&rwn (el libro de las definiciones).74 No es en nin-gún sentido extraño que Q. Mucius mantenga la palabra griega.

Una definición exepcional de Q. Mucius Scaevola se refiere al con-cepto de coacción, vi factum (‘uso ilícito de la fuerza’). A este respectoel célebre Pontifex maximus, dice: vi factum id videtur esse, qua de requis cum prohibetur, fectit. (“Se considera que un acto es realizado concoacción si quien lo realiza le había sido prohibido”).75 Claramente Q.Mucius evita el significado ordinario de vi factum y se concentra enformular una definición que muestra cómo es entendida la expresión vifactum en el foro. Por ello su definición contempla casos en la que noexiste coacción física.

Otro ejemplo significativo es la definición de ruta cæsa. Ciertosmuebles están adheridos o fijados a los inmuebles y son “inmuebles pordestino”. Éstos se trasmiten al comprador. Los que no se trasmiten alcomprador son ruta cæsa (lo que es “extraido” o “cortado”. Q. MuciusSceavola, en el Liber o&rwn, lo dice en estos términos: In rutis cæsis easunt. Qua terra non tenentur, quæque opera structili tectoriove non

70 En singular: mancipium. Acto por el cual se adquiere poder sobre cosas o personas; desig-na también las res mancipi, i.e. el patrimonio agrario (Vid.: Berger, Adolf. EncyclopaedicDicctionary of Roman Law, cit., p. 595; García Garrido, Manuel J. Diccionario de jurispruden-cia romana, cit., p. 231.

71 Una lex poetelia papiria de 263 a.C. substituyó la garantía personal del deudor por la desus bienes. (Vid.: Berger, Adolf. Encyclopaedic Dicctionary of Roman Law, cit., p. 595; GarcíaGarrido, Manuel J. Diccionario de jurisprudencia romana, Madrid, Editorial Dykinson, 2000,p. 263.

72 Consul en 95 a.C. Pontifex maximus.73 Schulz, Fritz. History of Roman Legal Science, cit., p. 41.74 Vid.: Stein, Peter, Regulæ Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, Edimburgo,

Edimburgo University Press, 1962, p. 36.75 D. 50, 17, 73, 2. Vid.: Stein, Peter, Regulæ Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims,

cit., p. 36.


continentur.(“ruta cæsa comprende cualquier cosa que no esté unida ala tierra, como cualquier cosa que no pertenece a la construcción ni ala estructura”).76

En este orden de ideas es importante volver a subrayar que lasdefinitiones de Q. Mucius Scaevola (como en las de Manius Maniliuso las de cualquier otro jurista) se construyen sólo a partir de la obser-vación de los hechos del derecho (positivo); de la observación de va-rios casos en los cuales ha sucedido así, reteniendo el elemento comúnque comparten todos estos casos.77

Observa el profesor Peter Stein que el paso clave en la transición dela experiencia a la ciencia es la determinación del elemento común queunifica los casos individuales. Este paso de los particulares a los uni-versales (h9 a)po_ tw~n kaq’ e3kaston e0pi\ ta\ kaqo/lou e1fodoj78) es pre-cisamente e0pagwgh&, el método mediante el cual se alcanzan, también,los primeros principios.79 Ciertamente, este método es propio de lasciencias naturales, pero Aristóteles –señala el profesor Stein– lo consi-deró aplicable a otras ciencias.80 En todo caso, así lo consideraron, y lohicieron, los juristas romanos.

Cuando los primeros principios son encontrados (mediante la obser-vación), estos tienen que ser formulados en proposiciones. Sólo cuan-do este paso ha sido realizado, i.e. cuando los primeros principios hansido establecidos y formulados en proposiciones, el edificio conceptualde la jurisprudencia está listo para funcionar. En la ciencias naturales(v.g. geometría, física, et al), cuando esta etapa se completa, es posiblela deducción a partir de los primeros principios. El mecanismo que uti-lizan las ciencias naturales para la construcción de inferencias es el si-logismo (básicamente la primera figura).81

76 D. 50, 16, 241. Vid.: Stein, Peter, Regulæ Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, cit.,p. 37

77 Vid.: Stein, Peter, Regulæ Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, cit., p. 37.78 Arist. Topica, I, 12; 105a 14.79 Arist. Post. Anal. I. 18; 81b 1.80 Vid.: Stein Peter, Regulae iuris. From juristic rules to Legal Maxims, cit., pp. 34-35.81 Vid. supra Cap. III: Analytica posteriora. Ciencia y meta ciencia.


8. Muestra didáctica

La traducción latina de o3roj, como ya indiqué, es definitio.82 Pero,además de su significado como proposición, deviene el nombre de lasformulaciones que usan los juristas para explicar un término técnico ouna institución. Las definitiones pueden ser de dos clases. Las defini-ciones de objetos perceptibles y las definiciones de objetos que sólopueden ser percibidos por razonamientos.

Estos procesos intelectuales estaban acompañados de un presupuestobásico ampliamente compartido. Los juristas conciben el derecho comoun todo completo y consistente. Cicerón y sus contemporáneos (inclui-do Servius Sulpicius Rufus) daban por sentado que el derecho, consis-tía inter alia, en un cuerpo coherente y acabado. En el derecho –pensa-ban– se encuentran todas las respuestas. Basta sólo que los juristas,dotados del conocimiento científico apropiado, las obtengan y formu-len.83

Podría continuar proporcionando más ejemplos de conceptos jurídi-cos (definitiones) construidos mediante (e0pagwgh/). Sin embargo, creoque es mejor introducir un ejemplo gráfico donde pueda observarsevarios momentos de este mecanismo.

Sabemos desde Aristóteles que no hay ciencia de lo singular. Pero sino hay ciencia de lo singular, ¡tampoco hay iurisprudentia de lo singu-lar! La ciencia se compone de enunciados universales. No hay cienciade un suceso singular. Hay ciencia de “clases de cosas”. No hay cien-cia, v.g., de la acción de Titius Octavenus que, pálido, el quinto día delas kalendas de enero (i.e. 28 de diciembre), por la mañana, fue a casade Lucius Porcius, hijo de Lucius Marcellus, para proponerle 10 acespor usar la casa que le fue donada a éste último, inmueble sito en unfundo contiguo al exodus, a lo que Lucius Porcius, después de consul-tarlo con su esposa Hortensia Agripa esa misma noche, accedió al díasiguiente por la tarde y se lo comunicó a Titius Octavenus, por lo queconvinieron reunirse un dies fasti en presencia de cinco testigos púberesy otros funcionarios para pronunciar palabras rituales, por las que, eo

82 La expresión griega, en su origen, significa: ‘linderos’, ‘límites’, ‘mojoneras’. (Cfr. Liddelly Scott’s Greek-English Lexicon, cit., p. 570). La voz latina definitio (onis) mantiene este senti-do toda vez que definir “es la acción de circunscribir; acción de fijar los límites...”. (BlánquezFraile, Agustín, Diccionario Latino-Español. Español–Latino, cit., t. II, p. 487).

83 Vid.: Stein, Peter. Regulæ Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, p. 45.


ipso, Titius Octavenus se vio constreñido en la necesidad, de entregar10 ases cada 20 días a Lucius Porcius, no obstante no usara la casa acausa de la reuma… et sit cetera. Téngase presente este ejemplo mien-tras se analizan los siguientes argumentos.

El ius puede ser representado como un (sub)conjunto de entidadessingulares:84

ius = { x, x, x, x, x, x, x, x, x, x, x…}

Las entidades del ius, ciertamente, son entes singulares; pero esto noimpide que compartan características comunes. Supongamos que en elconjunto ius existen entes que comparten la cualidad P:

ius = { x, xP, x, xP, xP, x, x, xP, x, x P, x…}

De este modo tenemos que en ius existen entidades que compartenla cualidad P y otras no. Sabemos que lo que la ciencia describe sonclases de cosas; pues bien, lo que la iurisprudentia, describe no sonsingulares, sino, clases de cosas.85 La iurisprudentia, en tanto scientiaiuris, se ocupa de clases de cosas, en el caso, la clase de todas las co-sas que tengan la cualidad P:

{x: xP}

Supongamos que ‘P’ es una variable que cubre los siguientes casos.El de un individuo que tiene que pagar el cuádruplo de los bienes querobó (Gayo, 3, 189); el de un individuo que tiene que pagar porquehabiendo recibido un caballo para ir a algún sitio, lo “llevó a la guerra”(Gayo, 3, 196); el del deudor que tiene que pagar por sustraer un objeto

84 Vid. supra: capítulo III. Analytica posteriora. Ciencia y metaciencia.85 Aristóteles dice que “Suponemos tener ... conocimiento científico de una cosa... cuando

pensamos que conocemos la causa de la que el hecho depende, como la causa de ese hecho y node otro y, más aún, deforma que el hecho no podría ser de otra forma más que como es” (Anal.Post., 71b 9-11). En un conocido pasaje Aristóteles dice: “la ciencia [...] nace cuando, de unamultitud de nociones tomadas de la experiencia, se obtiene un solo juicio universal. Puesto quejuzgar que cuando Callias estaba enfermo de cierta enfermedad, esto le hizo bien y, similarmente,a Sócrates y en muchos casos individuales, es una cuestión de experiencia; pero juzgar que le hahecho bien a todas las personas de cierta constitución, miembros de una clase, cuando estabanenfermos de esa enfermedad... esta es una cuestión de ciencia” (Meta., 981a 7-12).


de su propiedad entregado en prenda; (Gayo, 3, 200) el de un tutor quetiene que dar garantía del buen manejo de los bienes del pupilo (Gayo,1, 199); el de un individuo que tiene que indemnizar a la víctima por sufraude (Gayo, 3, 215); el de un individuo que no puede edificar más altopara no tapar la luz del vecino; (Gayo, 1, 14); el de un individuo quetiene que pagar por haber matado un cuadrúpedo propiedad de otro(Gayo, 3, 210); el del individuo que tiene que indemnizar por haberdestruido un inmueble de otro (Gayo, 3, 217; Inst. Just., 4, 3, 13); el deun difamador que debe reparar el daño por afrentar públicamente a al-guien (Gayo, 3, 220); el de un vendedor que tiene que entregar la cosavendida por haberlo convenido (Gayo, 3, 139); así como a todo el sin-número de actos que imponen a los individuos un vínculo (encadena-miento) jurídico que los constriña en la necesidad de realizar algo deconformidad con el derecho. Si esto es así, entonces, para los juristasromanos, ‘P’ se lee: ‘iuris vinculum, quo necessitate adstringimuralicuius solvendæ rei, secundum nostræ civitatis iura’.86

Es así que los juristas introducen el concepto obligationes, fundamen-tal en la descripción del derecho. Ahora sabemos qué son obligaciones,quiénes son los sujetos de las obligaciones; cuál es su contenido, et sitcetera. Hay scientia iuris para clases de cosas, en el caso, de lasobligationes. Esto es, de todas las cosas que comparten la cualidad ‘P’.

Hay que tener en cuenta que obligationes no es una cosa. Obligationeses un nombre, el concepto que designa una clase de cosas, a saber: elconjuntos de todas las entidades que satisfacen la regla de formacióndel conjunto (‘iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuiussolvendæ rei, secundum nostræ civitatis iura’).

Supongamos ahora que ‘P’ es una variable que cubre otra clase decasos, por ejemplo: verse en la necesidad de entregar una cosa al haberrecibido un precio cierto y en dinero (Inst. Just., 3, 23; D. 18, 1 y 5);tener que cuidar y restituir una cosa que convino guardar (D. 16, 3; C.4, 34); tener que dar en garantía el bien inmueble acordado (D. 20, 1, 3y 6: C. 8, 13-35); pagar un precio convenido por el uso de un inmue-ble; (Inst. Just., 3, 24; D. 19, 2); tener que llevar convivencia maritalpor haber celebrado nupcias (D. 23, 2, 22; 50, 17, 30); tener que reali-zar gratuitamente una transacción en beneficio de alguien con quienacordó (Ins. Just., 3, 16; D. 17, 1); tener que devolver puntualmente una

86 Inst. Just. 3, 13, pr.


suma de dinero recibida en préstamo (Gayo, 3, 90); entregar los aperosde labranza como garantía del pago de la renta pactada de finca rústica(D. 20, 1, 5, 1); así como cualquier acuerdo de voluntades que genereun vínculo que constriña a los individuos a realizar algo de conformi-dad con el derecho. Es así que los juristas introducen el concepto depactum (contractu) todo acuerdo de voluntades que crea, modifica, trans-mite o extingue obligationes.

Por supuesto, pactum , como en su caso, obligationes, no es una cosasino el nombre que designa una clase de cosas; i.e. el conjunto de to-dos los acuerdo de voluntades que crean, modifican, trasmiten o extin-guen obligationes en el sentido aquí descrito.

Supongamos que ‘P’ es una variable que cubre el caso de TitiusOctavenus, como cualquier acuerdo (pactum, contractu) que constriñaa las partes en la necesidad de hacer algo conforme al derecho. Si estoes así, entonces, para los juristas, el acuerdo de Lutius Octavenus yLucius Porcius es un contrato y le corresponden todos los predicadosque convienen a ‘P’, i.e. todos los predicados que convienen a todas lasobligationes ex contractu.

Así, como se construye el concepto de obligationes, así se estable-cen los demás conceptos jurídicos (matrimonium, tutela, usufructus,possesion, et sit cetera). De esta manera se construyen los conceptos dela geometría, de la mecánica, de la astronomía. Como quiera que sea,este “paso” lo realizan los juristas a través del mismo procedimientotraído de la ciencia griega: e0pagwgh/.87

Los juristas, siguiendo las estrategias descritas en los Segundos ana-líticos, resuelven el paso, aparentemente problemático, de cómo puedela jurisprudencia describir la experiencia jurídica, compuesta únicamentede entidades singulares y separadas, mediante conceptos generales.Aplicando los razonamientos de la ciencia griega los juristas romanosconciben su tarea como el conocimiento (científico, racional) de lo querealmente ocurría en la experiencia jurídica.

‘Jurisprudencia’ significa ‘conocimiento del derecho’. Los romanoscomo nota característica de la jurisprudencia afirman de ésta que es“…rerum notitia, iusti ataque iniusti scientia...”88, i.e. “...el conocimien-to de lo que es lícito como de lo que es ilícito...”

87 Vid. supra capítulo III: Analytica posteriora. Ciencia y meta ciencia.88 Inst. Just., 1, 1, 1; D. 1, 1, 10, 2


C

SOBRE EL CAMBIO DE LOSPRECEDENTES

Eduardo Sodero*

onstituye ya un lugar común en la discusión iusfilosófica actual quelos “precedentes” ocupan una posición muy destacada entre los ar-

gumentos de que dispone el juez para justificar sus decisiones, tanto sihablamos del sistema de derecho continental o codificado, como si nosreferimos al sistema del common-law.

En tal sentido -y como expresión del fenómeno de creciente acerca-miento que experimentan ambos sistemas- basta un repaso a la praxisreflejada en sus colecciones de fallos para constatar que casi constante-mente el centro de la argumentación judicial -en lugar de limitarse a lapura exégesis de textos legislativos- se desplaza hacia la consideraciónde decisiones anteriores, las que (según veremos) constituyen un mate-rial con el que siempre debe operar el juez “como uno de los novelistasde la cadena”, revisando lo que han escrito otros jueces, a fin de “inter-pretar lo que ha sucedido anteriormente, porque (el mismo) tiene la res-ponsabilidad de hacer avanzar la empresa que tiene entre manos y nodar un viraje hacia otra dirección individual. (...) El deber de un juez esinterpretar la historia legal que encuentra, no inventar una mejor”1.

Si consideramos que “el derecho es un concepto interpretativo”2 y quelos precedentes, al “completar la norma”, posibilitan precisamente esa“pre-comprensión” (Vorverständnis3) de la cual parte toda interpreta-ción según lo denunciara la hermenéutica, comprenderemos entoncesque aún cuando pueda ser exagerada la sentencia de Hughes –cuandoseñalaba, si bien pensando en la Constitución, que el derecho “es lo que

* Universidad Nacional de Córdoba, Argentina.1 Dworkin, Ronald, “El derecho como interpretación”, en AA.VV., “Hermenéutica”, Arco/

Libros, Madrid, 1997, pp. 225 y ss.2 “Law is an interpretative concept”: vide, al respecto Dworkin, Ronald, “Law’s Empire”,

Cambridge, Mass./London, pp. 87 y 410.3 Vide, entre una bibliografía inagotable, la clásica obra de Josef Esser, “Vorverstädnis und

Methodenwahl in der Rechtsfindung”, Athenäum Fischer Taschenbuch Verlag, Frankfurt am Main,1972.

218 EDUARDO SODERO

los jueces dicen que es”4–, resulta en todo caso innecesario un eventualalegato en pro de la centralidad de este tema, pues en definitiva –y paratomar palabras de Hart– dos son las técnicas de las que se vale el Dere-cho para regular las conductas: el precedente y la legislación5, siendoambos elementos necesarios de todo sistema jurídico6.

Nuestra intención en el presente trabajo es formular algunas reflexio-nes acerca de uno de los aspectos más operativos de esta problemática,como lo es el vinculado con la observancia y el cambio o apartamientode los precedentes, movidos por el interés de contribuir así al ampliodebate que sobre la teoría de la interpretación o argumentación jurídica(o, en una terminología más clásica, teoría de las fuentes del derecho7)

4 Hughes, Charles Evans, Speech Before the Chamber of Commerce, May 3, 1907, en “PublicPapers of Charles Evans Hughes”, J.B.Lyons co., state printers, Albany, N. Y., 1908, p. 139.

5 Hart, H. L. A., “El concepto de Derecho” (trad. Genaro Carrió), Abeledo Perrot, BuenosAires, 1977, p. 155.

6 Los cuales vienen así a exhibir una nota común que, con todo, no le impide a Raz destacarque “las normas del common law son menos obligatorias que las normas legisladas”, por cuantolos precedentes, al contrario que las normas sancionadas por el legislador, pueden ser objeto dedistinción (distinguishing) o de reemplazo/anulación (overruling) por los propios jueces, encon-trándose por ello sometidas a una especial revisibilidad (vide Raz, Joseph, “La autoridad delDerecho. Ensayos sobre Derecho y Moral”, U.N.A.M., México, 1985, p. 237).

En su Lecture XXXVII (“Statute and Judiciary Law”), Austin decía que la principal diferen-cia que distingue al derecho legislado del judicial es que “a law made judicially is made on theocassion of a judicial decision. The direct or proper purpose of its immediate author es the decisionof the specific case to which the rule is applied, and not the establishment of the rule. (...) Heknows that similar cases may be decided in a similar manner; and that the principles or groundsof his decision may therefore be a law by which the members of the community may be bound toguide their conduct. But, this notwithstanding, his direct and proper purpose is not the establish-ment of the rule, but the decision of the specific case to which he applies it. He legislates asproperly judging, and not as properly legislating. But a statute-law, or a law made in the way ofdirect legislation, is made solely, and is made professedly, as a law or rule. It is not the instrumentor mean of deciding a specific case, but is intended solely to serve as a rule of conduct, andtherefore to guide the tribunals in their decisions upon classes of cases” (Austin, John, “Lectureson Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law”, 5ª ed., John Murray, London, 1885, vol. II,pp. 621/622).

7 Entendiendo por fuentes del derecho a “toda razón que, de acuerdo con las reglas general-mente aceptadas en la comunidad jurídica, puede ser usada como base justificatoria en la inter-pretación” (Aarnio, Aulis, “Lo racional como razonable”, Centro de Estudios Constitucionales,Madrid, 1991, p. 123), concepto éste que, si bien se mira, exhibe una total coincidencia en superspectiva con la definición de argumento que proporcionaba Tomás de Aquino en sus“Quaestiones disputatae de veritate”, q. XIV, a. 2, ob. 14 (“argumentum dicitur quod arguitmentem ad assentiendum alicui”), pues en definitiva la justificación de las decisiones judicialesobedece-antes que nada- a la finalidad de convencer u obtener la adhesión de los destinatarios delas mismas, sin perjuicio de cumplir al propio tiempo una función validante del fallo.

SOBRE EL CAMBIO DE LOS PRECEDENTES 219

se ha venido desarrollando con creciente intensidad –en particular des-de que von Savigny publicara hacia 1840 su “System des heutigenRömischen Rechts”8– hasta llegar a constituirse en uno de los temascentrales de la filosofía del derecho y, más concretamente, de la lógicajurídica, configurando en ese ámbito lo que Bobbio diera en llamar “ló-gica de los juristas”9.

Por obvias razones de orden metodológico, nuestro análisis princi-piará por algunas observaciones acerca de los precedentes consideradosen sí mismos y en cuanto a su obligatoriedad, para luego pasar al exa-men detenido de las diversas implicancias de lo que también se conocecomo el problema del “cambio de jurisprudencia”10.

En cuanto a la importancia de los precedentes en esta reflexión, observa Alexy que “eineTheorie der juristischen Argumentation, die nicht auf die Rolle der Präjudizien eingeht, würdeeinen der wesentlichen Aspekte juristischen Argumentierens verfehlen” (Alexy, Robert, “Theorieder juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskourses als Theorie der juristischenBegründung”, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main, 1978, p. 334).

8 Savigny, Friedrich Carl von, “Sistema de Derecho Romano actual”, versión española por F.Góngora y Compañía Editores, Madrid, 1878. Cfr., en especial, tomo I, libro I, capítulo IV -“In-terpretación de las leyes”, pp. 145/221. A diferencia de Robert Alexy, quien le atribuye a vonSavigny “haber dado el puntapié inicial” en la discusión (vide “Theorie der juristischenArgumentation”, op. cit., p. 288) hemos preferido decir “en particular” porque -como se ha ob-servado- “si bien es cierto que Savigny formuló los cánones con mayor expresividad que suscontemporáneos, sus predecesores fueron los juristas del derecho romano clásico. El emperadorJustiniano inmortalizó las reglas para el hallazgo del derecho en su gran obra legislativa. Lacodificación justinianea estuvo desaparecida durante quinientos años. En el siglo XII fuedespertada a una nueva vida por los juristas italianos de la Universidad de Bologna (destacándo-se Irnerius -1055-ca. 1130-, fundador de la escuela boloñesa). Y a mediados del siglo XVI apa-recieron en Italia las primeras teorías interpretativas” (Raisch, Peter, “Juristische Methoden: Vomantiken Rom bis zur Gegenwart”, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1995, p. 2).

De todas maneras, lo indiscutible es que “the theory of legal reasoning has recently becomeone of the central topics in the international discussion of legal theory and legal philosophy”(Aarnio, Aulis; Alexy, Robert y Peczenik, Alexander, “The Foundation of Legal Reasoning”, enRechtstheorie 12 (1981), Duncker & Humblot, Berlin, p. 133) lo cual se explica por la necesi-dad de una teoría del razonamiento jurídico, derivada del hecho que “you cannot have an adequatetheory of rights without having a theory of legal reasoning, and an adequate theory of legalreasoning presupposes a theory of rights” (Alexy, Robert, “Rights, Legal Reasoning and RationalDiscourse”, en Ratio Juris, vol. 5, nro. 2, 1992, p. 143).

9 Bobbio, Norberto, “Derecho y Lógica”, Centro de Estudios Filosóficos, U.N.A.M., Méxi-co, 1965, Cuaderno 18, p. 23.

10 Un problema de cuyo alto grado de polémica dan testimonio los acalorados debates quesiempre suscita la ruptura con precedentes anteriores, como el reciente ejemplo de la Corte Su-prema de Justicia estadounidense,al dejar sin efecto “Bowers vs. Hardwick” (478 U.S. 186 [1986])en “Texas vs. Lawrence” (junio 26, 2003), con una fuerte discusión entre sus integrantes.

220 EDUARDO SODERO

i. ¿Qué son, y cómo pueden ser, los “precedentes”?

Constituye un “precedente” a los fines de la interpretación jurídicatoda decisión judicial anterior que tenga alguna relevancia11 para el juezque debe resolver el caso. Se trata, según puede advertirse, de una no-ción amplia12 que excluye eventuales restricciones como las que podríanderivarse de atribuir el valor de “precedentes” sólo a las decisionesemanadas de las cortes supremas respectivas, o que expresen criterios“reiterados”en otras decisiones –requisitos presentes en el artículo 1.6del Título Preliminar al Código Civil español13–, o que estén “firmes”(esto es, que gocen del status de la res iudicata), o que hayan sido pu-blicadas14.

11 Aarnio, Aulis, “Lo racional como razonable”, op. cit., p. 126.12 No podemos, sin embargo, ocuparnos aquí de las dissenting opinions y su rica problemá-

tica, muchas veces olvidada –con interrogantes como el de la posición en que se encuentra el juezrespecto de sus propias disidencias, o el del valor que cabe reconocerles, destacado oportuna-mente por Hughes cuando decía –pensando en la Corte que presidió alguna vez– que “un votoparticular, en un tribunal de última instancia, es una exhortación al espíritu permanente del dere-cho, a la inteligencia de un día futuro en el que una decisión ulterior pueda corregir el error co-metido por la Corte a juicio del disidente” (Hughes, Charles Evans, “La Corte Suprema de EstadosUnidos”, F.C.E., México, 1946, p. 78).

13 Cuando define a la jurisprudencia como “la doctrina que, de modo reiterado, establezca elTribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del de-recho”.

Lo dicho no obsta a remarcar que, indudablemente, la fuerza de un precedente es en princi-pio mayor si integra una jurisprudencia constante (la “perpetuo similiter judicatarum” de losromanos) que si se trata de una sentencia aislada; lo mismo si proviene del tribunal de máximajerarquía dentro del país, supuesto en el que frecuentemente basta con un solo pronunciamientopor aquello de que la Corte Suprema es “el intérprete final de la Constitución” (vide, por ejem-plo, “Cooper vs. Aaron”, 358 U.S. 1 [1958]).

En México, por ejemplo, la Ley de Amparo Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de laConstitución Política de los Estados Unidos Mexicanos exige que, para constituir “jurispruden-cia”, las resoluciones “se sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra encontrario” (arts. 192 y 193).

14 Al respecto cabe mencionar el caso “Anastasoff v. United States” (223 F. 3d 898 -8th Circ.2000-), donde la Court of Appeals del 8° Circuito, frente al planteo de que una decisión no pu-blicada no sería precedent de conformidad a la Regla 28 A (i) del 8° Circuito –“unpublisheddecisions are not precedent (...)”–, declaró que tal regla es inconstitucional según el Artículo IIIde la Constitución, fundándose –entre otros– en el argumento originalista de que los Framers noveían en la ausencia de un sistema de reports un impedimento para la predecential authority deuna decisión judicial, concepción que coincidiría con la immemorial tradition del Common-law.La decisión judicial no publicada –se dijo– es un “precedente” en tanto, además, “unpublished”no significa “secreta”, y siempre los fallos están disponibles en los registros oficiales del tribu-nal. La inconstitucionalidad apuntada deviene de que la Rule en cuestión permite ignorar la “doc-trina del precedente” sin una razón que lo justifique, confiriendo una discrecionalidad a los juecesmás allá de los límites del citado Artículo III.


Según su origen, tales precedentes pueden provenir de tribunales deextraña jurisdicción (nacional o extranjera15), de la misma jurisdicción(de jerarquía inferior, igual o superior), de tribunales supranacionaleso internacionales, o finalmente, del propio tribunal (“autoprecedente”16).Asimismo, y desde el punto de vista de la necesidad de su considera-ción, encontramos –para seguir la categorización de Peczenik referidaa las fuentes del derecho17– que hay precedentes que “deben” (must),otros que “deberían” (should18) y, finalmente, otros que “pueden” (can)ser considerados por aquél.

Conjugando ambas distinciones, vemos que los precedentes que pro-vienen de tribunales de extraña jurisdicción o de la misma jurisdiccióncon igual o inferior jerarquía, funcionan en el discurso como argumen-tos “par l’exemple” o “de ilustración”19, sin que exista ninguna obliga-ción de considerarlos, por lo que es respecto de ellos que más propia-mente vale decir con Martínez García que así como su técnica es la cita,la condición de su uso es la “erudición”20, o en palabras de Perelman,el “prestige”.

Si nos referimos, en cambio, a los precedentes emanados de tribuna-les de jerarquía superior (en la jurisdicción provincial o nacional21),

15 Lo cual nos conduce al argumento comparativo, presente de manera reiterada -por ejem-plo- en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina, en particular por el segui-miento de criterios de su similar norteamericana, cuya “sabiduría práctica” ha reconocido algunavez (así, Fallos, 178:327) -vide Miller, Jonathan, “The authority of a foreign talisman: a study ofUS Constitutional practice as authority in ninteenth century Argentina and the Argentine Elite’sleap of faith”, American University Law Review, vol. 46, núm. 5, junio de 1997-.

16 Lo cual plantea el interrogante de los eventuales cambios en la integración del tribunal oen la titularidad del propio juzgado unipersonal, de lo que nos ocuparemos ut infra.

17 Peczenik, Alexander, “Grundlagen der juristischen Argumentation”, Springer Verlag, Wien-New York, 1983, p. 57.

18 Refiriéndose precisamente a la obligatoriedad de sus fallos, la Corte estadounidense ha dichoque “if a precedent of this Court has direct application in a case (...) the Court of Appeals shouldfollow the case which directly controls (...)” (“Agostini v. Felton”, 521 U.S. 203, 237 [1997], lacursiva me pertenece).

19 Perelman, Chaïm et Olbrechts-Tyteca, L., “La Nouvelle Rhétorique. Traité del’Argumentation”, Presses Universitaries de France, Paris, 1958, tome second, pp. 471 y ss., 481y ss.

20 Martínez García, J. I., “Decisión jurídica y argumento de autoridad”, en AFD, Nueva Épo-ca, 1984, T. I, p. 150.

21 Schlüchter destaca que en los estados federales existen dos “Präjudizienpyramiden” inde-pendientes: la de la justicia federal y las de cada una de las justicias de los estados federados,existiendo un supuesto en que tal independencia se rompe: cuando el máximo tribunal del país

222 EDUARDO SODERO

aparece la nota distintiva de la obligatoriedad, que –como enseñaAarnio– puede ser legal (de iure) o fáctica (de facto)22: en el primersupuesto, la inobservancia del precedente “está legalmente sancionada”–con la invalidación del fallo y/o la posibilidad de que el juez sea acu-sado de mal desempeño de sus funciones (incluso, de prevaricato23)–,mientras que en el segundo la consecuencia no consiste en una sanciónsino, exclusivamente, en la posibilidad de que el caso sea decidido demanera diferente (de acuerdo con el precedente) por el tribunal supe-rior.

Particular atención merecen igualmente los precedentes originadosen fallos de tribunales con jurisdicción comunitaria, supranacional o,incluso, internacional, que plantean una serie de cuestiones –que tam-poco podemos examinar– vinculadas con su observancia por los tribu-nales domésticos, impuesta fundamentalmente por consideraciones deresponsabilidad internacional24.

Llegamos, finalmente, al “autoprecedente”: en este supuesto, a dife-rencia de los anteriores, el tribunal que dictó el precedente es el mismoque tiene que resolver el caso, por lo que el material “jurisprudencial”con el que opera está constituido por las propias decisiones, debiendorealizarse en definitiva –y para emplear palabras de Perelman– una “de-liberación consigo mismo” (délibération avec soi-même)25.

ejercita su potestad constitucional y, por ejemplo, dice que la norma “X” es inconstitucional(Schlüchter, Ellen, “Mittlerfunktion der Präjudizien”, Walter de Gruyter, Berlin/New Yok, 1986,p. 74).

22 Aarnio, Aulis, “Lo racional como razonables”, op. cit., p. 126.23 En el caso de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia mexicana, la historia de su

obligatoriedad legal se remonta a la Ley de Amparo Orgánica de los Artículos 101 y 102 de laConstitución (del 14.XII.1882), elaborada sobre la base del Proyecto Vallarta, cuyo autor estabapreocupado por que se reconozca “la altísima misión que la Corte tiene con ser el intérprete fi-nal de esa suprema ley” (vide Vallarta, Ignacio Luis, “El Juicio de Amparo y el Writ of HabeasCorpus. Ensayo crítico-comparativo sobre esos recursos constitucionales”, 4° ed., t. V, Porrúa,México, 1989, pp. 319 y ss.)- donde se atribuía a sus pronunciamientos el valor de “suprema reglade conducta” para los tribunales a la hora de “fijar el derecho” (art. 47, ley cit.), al punto de quela ignorancia de la interpretación constitucional fijada por la Suprema Corte en por lo menos cincoejecutorias uniformes sería castigada “con la pérdida de empleo y con prisión de seis meses atres años, si el juez ha obrado dolosamente, y si sólo ha procedido por falta de instrucción o des-cuido, quedará en suspenso de sus funciones por un año” (art. 70, ley cit.).

24 Un testimonio de esto lo constituye el valor reconocido por la Corte Suprema argentina alas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos “Ekmekdjián”(Fallos, 315:1492), “Giroldi” (Fallos, 318:514), “Acosta” (Fallos, 321:3555), etc..

25 Perelman, Chaïm y Olbrechts-Tyteca, op. cit., p. 53.


Dejando de lado interrogantes de enorme interés (como los que re-sultan de los cambios en la composición o titularidad del tribunal, quegeneralmente traen consigo modificaciones jurisprudenciales26, y don-de cabe preguntarse si es realmente el “mismo” juzgado o la “mismaCorte”, o si los nuevos jueces en realidad están libres de toda atadura),la cuestión fundamental que se plantea es sobre la posición en que seencuentra el juez respecto de sus anteriores decisiones, cuando éstastienen relevancia para el caso actual, un punto donde Alexy nos aporta(como una de las reglas básicas del discurso práctico general) la reglade que “ningún hablante puede contradecirse”27, los cual nos conduceante el principio de coherencia y su papel en el discurso propiamentejurídico28.

ii. Cambio de jurisprudencia y “stare decisis”

Repasando las distintas hipótesis vemos que el problema del “cam-bio de jurisprudencia” está planteado estrictamente en la última alter-nativa, o sea, cuando se abandona un criterio propio y ya “no se está alo decidido”, para emplear con libertad la conocida fórmula “staredecisis et quieta non movere”, fórmula que más allá de las polémicassobre su significado29, expresa en definitiva el principio de que un tri-bunal debe seguir sus propios precedentes en casos análogos30.

26 Como se lee en la disidencia del Justice Scalia en “South Carolina v. Gathers”, 490 U.S.805 (1989), “overrulings of precedent rarely occur without a change in the Court’s personnel”.

27 “Kein Sprecher darf sich widersprechen” (Alexy, Robert, “Theorie der juristischenArgumentation”, op. cit., p. 234).

28 Vide Alexy, Robert-Peczenik, Aleksander, “The Concept of Coherence and Its Significancefor Discursive Rationality”, Ratio Juris, vol. 3, nº 1 bis, March 1990, pp. 130 y ss.

29 Pues para algunos por stare decisis hay que entender la regla que atribuye valor vinculantea las decisiones de los órganos judiciales de mayor jerarquía (en tal sentido, la clásica obra desir Rupert Cross, “Precedent in English Law”, 3a. ed., Clarendon Press, Oxford, 1977; vide, tam-bién, el igualmente clásico libro de Julio Cueto Rúa, “El ‘Common Law’”, Editorial La Ley,Buenos Aires, 1957, pp. 32, 121 y 141).

30 Así, Alonso García, quien agrega: “el que el tribunal inferior siga el precedente del supe-rior no es una derivación del principio de stare decisis, sino de la regla administrativa que, parael buen funcionamiento de los tribunales y en aras de la uniformidad, implica el que dicho tribu-nal inferior siga las directrices del superior” (Alonso García, Enrique, “La interpretación de laConstitución”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 165).

También hay versiones que incluyen ambos aspectos, como las de Chamberlain (“a deliberateor solemn decision of a court or judge, made after full argument on a question of law fairly arising

224 EDUARDO SODERO

Como es bien sabido, la doctrina del precedente –que según elChancellor Kent se remonta a “los primeros períodos de la historia in-glesa”31– fue definitivamente establecida en Inglaterra hacia el sigloXVIII32, correspondiendo a Blackstone el mérito de haber sido uno delos primeros autores en ocuparse de este principio en sus Commentaries(1769)33, al observar que «es una regla establecida (established rule) lade atenerse a los precedentes anteriores cuando los mismos puntos sepresentan nuevamente en litigio: para mantener la balanza de la justi-cia firme y estable, y no sujeta a variación con la opinión de cada nue-vo juez; y también porque el derecho solemnemente declarado y deter-minado en ese caso, y que antes era incierto o quizás indiferente, se haconvertido ahora en una permanent rule que no puede ser alterada omodificada por ningún juez posterior de acuerdo con sus sentimientosprivados; (...) él no ha sido comisionado para pronunciar un derechonuevo, sino para conservar y exponer el viejo”34.

Esta doctrina fue recibida en los Estados Unidos35 a partir de los pro-pios framers, notablemente influidos por las ideas de Blackstone36, sien-do inmediatamente asumida como un principio fundamental por la li-teratura clásica, como es el caso de Kent, quien tras observar que

in a case and necessary to its determination, is an authority or binding precedent in the same court,or in other courts of equal or lower rank within the same jurisdiction, in subsequent cases wherethe very point is again presented” (Chamberlain, Daniel H., “The Doctrine of Stare Decisis asApplied to Decisions of Constitucional Questions”, 3 Harvard Law Review [1889], p. 125), osir John William Salmond, para quien stare decisis significaba en el derecho inglés que “1º) to-dos los tribunales se encuentran absolutamente obligados por las sentencias de todos los tribuna-les que les son superiores (...); 2º) la Cámara de los Lores se encuentra absolutamente obligadapor sus propias sentencias; 3º) el tribunal de apelaciones pareciera encontrarse absolutamenteobligado por sus propias sentencias y por las de los antiguos tribunales de jerarquía coordinada(...)” (“Jurisprudence”, 9ª ed., Sweet and Maxwell Ltd., London, 1937, p. 234).

31 Kent, James,“Commentaries on American Law”, 11° ed., Little, Brown and Company,Boston, 1867, vol. I, p. 517; sir Edward Coke decía al respecto que “los precedentes han sidosiempre respetados” (“Slade v. Morley”, 4 Co. Rep. 91, 76 Eng. Rep. 1074 [K.B. 1602]).

32Holdsworth, sir William, “A History of English Law”, Methuen & Co Ltd and Sweet andMaxwell, London, 1964-66, v. xii, pp. 146 y ss..

33 “Quien está ubicado con justicia a la cabeza de todos los modernos escritores que tratanlos principios generales y elementales del derecho” (Kent, James, op. cit., vol. I, p. 553).

34 Blackstone, sir William, “Commentaries on the Laws of England”, 15th ed., printed by A.Strahan for T. Cadell and W. Davies, London, 1809, Libro Primero, pp. 68/69.

35 Donde ha funcionado con alcances «rather more liberal» (Patton, George Whitecross, “AText-book of Jurisprudence”, Clarendon Press, Oxford, 1946, p. 159).

36 Como se lee en “Schick vs. United States”, 195 U.S. 65, 69 [1904]).


“adjuged cases become precedents for future cases resting uponanalogous facts, and brought within the same reason; and the diligenceof counsel, and the labor of judges, are constantly required, in the studyof the reports in order to understand accurately their import, and theprinciples they establish”37, postulaba en definitiva que “a solemndecision upon a point of law existing in any given case becomes anauthority in a like case, because it is the highest evidence which we canhave of the law applicable to the subject, and the judges are bound tofollow that decision so long as it stands unreversed, unless it can beshown that the law was misunderstood or misapplied in that particularcase. If a decision has been made upon solemn argument and maturedeliberation, the presumption is in favor of its correctness, and thecommunity have a right to regard it as a just declaration or expositionof the law, and to regulate their actions and contracts by it. It wouldtherefore be extremely inconvenient to the public if precedents were notduly regarded, and implicitly followed”38.

Ahora bien: así como en un primer estadio de su desarrollo la doc-trina del precedente era, al menos en la concepción de Coke, antes quenada un arma para defender la independencia judicial y limitar los po-deres del rey39, y en un segundo momento su ratio essendi pasó a ser–como lo evidencia la cita de Kent– la de asegurar la previsibilidad delas decisiones judiciales40, en la actualidad tal argumento –que podría-mos llamar “de seguridad jurídica”– ha dejado de ser el único (¿o prin-cipal?) fundamento de la exigencia de observar los precedentes, a par-tir de la irrupción de las teorías de la argumentación jurídica, que hanvenido a corregir y completar el panorama de pautas operativas en el

37 Kent, James, op. cit., vol. I, p. 517.Vide también, Cooley, Thomas M., “A Treatise on the Constitutional Limitations”, 7th. ed.,

Little, Brown and Co., Boston, 1903, pp. 83/84, donde el autor cita al pie de la letra a Kent.38 Kent, James, op. cit., vol. I, pp. 519/520.39 Vide Berman, Harold J./Reid, Charles J. Jr., “The Transformation of English Legal Science:

From Hale to Blackstone”, 45 Emory Law Journal 437, 450 [1996]).40 Vide Chamberlain, Daniel H., art. cit., p. 130 (donde califica al stare decisis como “a rule

of convenience”, agregando que “law, to be obeyed or followed, must be known; to be known itmust be fixed; to be fixed, what is decided today must be followed tomorrow, and stare decisis etnon quieta movere is simply a sententious expression of these truths”.

Decía el citado Kent que “es gracias a la notoriedad y estabilidad” de las reglas jurispru-denciales que los profesionales “pueden dar seguro consejo a quienes los consultan”, y el puebloen general puede emprender confiadamente negocios con otros (“Commentaries on AmericanLaw”, op. cit., vol. I, p. 520).

226 EDUARDO SODERO

punto, aunque sin desplazar totalmente a las otras razones, tal como sedemuestra ut infra.

iii. ¿Cuándo cambiar?

Explica Aarnio que “a fin de que la vida social no caiga en el caos(...) las regulaciones tienen que tener algún tipo de contenido. Cuandoespecifican los contenidos del sistema jurídico, tanto los funcionarioscomo los científicos tienen que lograr un equilibrio entre dos objetivosque apuntan en direcciones opuestas. Por una parte, tienen que respetarla estabilidad y, por otra, tienen que procurar la flexibilidad requeridapor las circunstancias”41; con la primera se permite anticipar las rela-ciones sociales y la segunda, a su vez, posibilita ajustar el derecho a lasnuevas realidades42.

Nos encontramos así con una exigencia ineludible de la teoría de losprecedentes: reconciliar la obligatoriedad de seguirlos (following) conla facultad/deber de los jueces de encontrar la solución más correcta ojusta para la disputa jurídica concreta. Al respecto ya Perelman adver-tía que el “principio de inercia” no significa que todo lo que es debapermanecer inmodificado, sino sólo que es irrazonable abandonar sinfundamento una concepción ya aceptada43.

41 Aarnio, Aulis, “Lo racional como razonable”, op. cit., p. 3242 Adaptación o ajuste ya reclamado, con relación a la Constitución, por John Marshall en el

caso “McCulloch vs. Maryland” (4 Wheat. 316 [1819]), al señalar que ese instrumento está lla-mado a perdurar en el tiempo, teniendo que adaptarse “a las diferentes crisis de los asuntos hu-manos” (vide Corwin, Edward S., “La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual”,Ed. Fraterna, Buenos Aires, 1987, p. 13).

Sobre las reservas que merece la aplicación de la doctrina del stare decisis en materia cons-titucional también se pronunciaba Willoughby: “there are indeed good reasons why the doctrineof stare decisis should not be so rigidly applied to the constitutional as to other laws” (Willoughby,Westel Woodbury, “The Constitutional Law of the United States”, Baker, Voorhis and Company,New York, 2nd. ed., 1929, vol. I, p. 74). Con todo, sentenciaba Black que “the principle of staredecisis applies with special force to the construction of constitutions, and an interpretation oncedeliberately put upon the provisions of such an instrument should not be departed from withoutgrave reasons” (Black, Henry Campbell, “Handbook of American Constitucional Law”, 4ª. ed.,West Publishing Company, St. Paul, Minn., 1927, p. 90).

43 Perelman, Chaïm, “Betrachtungen über die praktische Vernunft”, en Zeitschrift fürphilosophische Forschung 20, 1966, p. 219.; también Alexy, Robert, “Theorie der juristischenArgumentation”, op. cit., p. 217.


Es que si bien todo precedente se construye con una pretensión decorrección, nunca puede tener una rectitud absoluta “en el sentido deque sea tanto definitiva como válida para todos los tiempos. Nunca esdefinitiva porque la inabarcable variedad y el continuo cambio de lasrelaciones de la vida ponen constantemente al que aplica las normas antenuevas cuestiones. Definitivamente válida tampoco puede serlo porquela interpretación tiene siempre una referencia de sentido a la totalidaddel orden jurídico respectivo y a las pautas de valoración que le sirvende base”44, condicionados siempre por el factor tiempo, de suerte tal queun cambio en la situación demanda el consiguiente “ajuste jurispru-dencial”.

Además, y si bien se mira, hablar de que existe un apartamiento delprecedente supone que se ha determinado la sustancial similitud decasos, extremo que no se presenta cuando –más allá de la obvia la difi-cultad que existe para tal determinación– se ha verificado un cambiode circunstancias o de “contexto”.

En cualquier caso, el concepto clave es el de racionalidad: a la luzdel mismo, la sujeción al precedente perderá justificación cuando sólose sustente en lo que Bentham denomina falacia del “miedo a la inno-vación”, consistente en el rechazo de toda nueva medida simplementeporque es nueva45 y que se da la mano con otros sofismas que discu-rren en idéntica dirección, también tratados por Bentham al hablar delas falacias de autoridad, como los de “la sabiduría de los antepasadoso argumento chino” y de “la ausencia de precedentes”46.

Esa racionalidad supone que todo juez llamado a decidir un caso cuyamateria ha sido resuelta en fallos anteriores puede y debe someter losprecedentes a un “test de fundamentación racional”, y “decidir indepen-dientemente, según su convicción formada en conciencia, si la interpre-tación expresada en el precedente, la concretización de la norma o eldesarrollo judicial del derecho son acertados y están fundados en elderecho vigente. Por tanto, el juez no debe aceptar, en cierto modo ‘cie-

44 Larenz, Karl, “Metodología de la Ciencia del Derecho”, 4ª ed., Ariel, Barcelona, 1994, p.311.

45 Bentham, Jeremy, “Falacias políticas” (trad. Javier Ballarin), Centro de Estudios Consti-tucionales, Madrid, 1990, p. 84. Para Perelman esto “de ningún modo corresponde a un sofisma,sino al efecto de la inercia que favorece el estado de cosas existentes, el cual sólo debe modificarsesi hay razones en pro de la reforma” (Perelman, Chaïm y Olbrechts-Tyteca, L., op. cit., p. 143).

46 Vide Bentham, Jeremy, op. cit., pp. 41 y 65.

228 EDUARDO SODERO

gamente’, el precedente. No sólo está facultado sino incluso obligado aapartarse de él si llega a la convicción de que contiene una interpreta-ción incorrecta o un desarrollo del Derecho no suficientemente funda-mentado o si la cuestión rectamente resuelta para su tiempo tiene queser hoy resuelta de otro modo a causa de un cambio en la situaciónnormativa o de todo el orden jurídico”47.

Es que, aunque el respeto de los precedentes no sea una exigenciacaprichosa, tampoco puede traducirse en un “aprisionamiento de la ra-zón” (en la gráfica expresión del juez Frankfurter en su voto disidenteen “U.S. v. International Boxing Club”48), ni significar que los juecesqueden atrapados por antiguos errores49, tal como lo ha manifestadotambién el Bundesverfassungsgericht al ocuparse del problema deloverruling en una decisión de 1991, cuando precisó que “la pretensiónde validez de un precedente más allá del caso concreto se basa solamenteen la fuerza de convicción (Überzeugungskraft) de sus fundamentos,como así también en la autoridad y competencia del tribunal”50.

47 Larenz, Karl, “Metodología de la Ciencia del Derecho, op. cit., p. 431.Esto nos hace pensar en la vieja regla, pensada para las leyes, de “cessante ratione legis, cessat

lex ipsa”, que hace decir a Austin que “in the case of judiciary law, if the ground of the decisionhas fallen away or ceased, the ratio decidendi being gone, there is no law left” (Austin, John, op.cit., vol. II, p. 631).

Zagrebelsky, por su parte, propone la fórmula de la “continuidad jurisprudencial críticamenteevaluada” (Zagrebelsky, Gustavo, “La Corte Constitucional y la interpretación de la Constitu-ción” en López Pina, Antonio (ed.), “División de Poderes e Interpretación”, Tecnos, Madrid, 1987,p. 175).

48 348 U.S. 236, 249 (1955).49 Decía Hobbes que no hay juez que no pueda errar en un juicio y que “si posteriormente, en

otro caso análogo, encuentra más de acuerdo con la equidad dar una sentencia contraria, estáobligado a hacerlo. Ningún error humano se convierte en ley suya, ni le obliga a persistir en él:ni (por la misma razón) se convierte en ley para otros jueces, aunque hayan hecho promesa deseguirla” (Hobbes, Thomas, “Leviatan”, F.C.E., México, 1940, p. 227).

En idéntica dirección se manifestaba Taney, pensando en los precedentes constitucionales:“I had supposed that question to be settled, so far as any question upon the construction of theConstitution ought to be regarded as closed by the decision of this court. I do not, however, objectthe revision of it, and am quite willing that it be regarded hereafter as the law of this court thatits opinion upon the construction of the Constitution is always open to discussion when it issupposed to be founded in error, and that its judicial authority should hereafter depend altoghetheron the force of the reasoning by wich it is supported” (“Passenger cases”, 7 How. 283, cit. porWilloughby, op. cit., vol. I, p. 74).

50 “Aussperrung”, BVerfGE 84, 212 -227-. Al respecto, vide Alexy, Robert-Dreier, Ralf,“Precedent in the Federal Republic of Germany”, en MacCormick, D. Neil-Summers, Robert S.(eds.), “Interpreting Precedents. A Comparative Study”, op. cit., p. 29.


iv. Las exigencias para el cambio

Alexy apunta que, como derivación del principio de universabilidad(Universalisierbarkeitsprinzip), existe la “regla de la carga de argumen-tación” (Argumentationslastregel)51, que determina que quien quieraapartarse de un precedente tiene que asumir la carga de justificar talapartamiento52, siendo inadmisible el abandono discrecional de los pre-cedentes, que sería ofensivo para la seguridad jurídica y la necesariaprevisibilidad de las decisiones judiciales; hay, pues, una necesidad de“tomar en serio” (para apropiarnos de la expresión patentada porDworkin) los precedentes53.

El propio Alexy remite aquí al “principio perelmaniano de inercia”(Perelmansche Trägheitsprinzip)54, característico del derecho y de lamentalidad de los juristas55, que determina que la apelación a una praxis

51 Alexy, Robert, “Theorie der juristischen Argumentation”, op. cit., p. 335.52 Ibídem, pp. 339 y 366 (“Wer von einem Präjudiz abweichen will, trägt die

Argumentationslast”. Martin Kriele diría que “Präjudizien sind zwar nicht verbindlich, aber siekehren die Begründungspflicht um: Sie sind in aller Regel der Ausgangspunkt unserer juristischenÜberlegungen” (Kriele, Martin, “Recht und praktische Vernunft”, Vandenhoeck & Ruprecht,Göttingen, 1979, p. 93); “die Verbindlichkeit der Präjudizien nur präsumptiv ist. Ein Gericht darfzwar Präjudizien nicht negieren, aber es darf sich mit ihnen aueinandersetzen und auf Grund vonGegengründen von ihnen abweichen. Es ist nur zu beachten, dass es dabei die Argumentationslasthat” (Kriele, Martin, “Theorie der Rechtsgewinnung”, Duncker & Humblot, Berlin, 1976, p. 253).

Al fundar la exigencia de argumentar en el principio de universabilidad y coherencia, Alexyevita sustentarse en una suerte de “presunción de legitimidad” del precedente, y en esa suposi-ción de rectitud del precedente de que habla el mismo Kriele (Kriele, Martin, “Theorie derRechtsgewinnung”, op. cit., pp. 160, 165, 245 y ss., 258 y ss.), y que motivara la crítica de Larenz-quien advierte que “el juez no debe abandonarse a ellos sin el menor reparo, sino que tiene queformarse un juicio propio, al menos cuando abriga dudas respecto de la rectitud del precedente”(Larenz, Karl, op. cit., p. 431)-.

53Una exigencia que, si bien se mira, se proyecta directamente en la actitud que deben adop-tar los tribunales al fallar, determinando que ellos -contra el modelo clásico de adjudicación- nopuedan cerrar su mirada al caso particular, sino que deban siempre tener en cuenta que resuelven“más allá del mismo”, sentando reglas llamadas a funcionar en casos futuros, lo cual configurauna de esas consecuencias que “deben ser ponderadas por los jueces”, para apelar a la conocidafórmula de Oliver Wendell Holmes (vide su “The Path of Law”, 10 Harvard Law Review [1897],p. 443 ), coincidente en su espíritu con la de Kriele: “der Jurist muss sich fragen, welchepraktischen Konsequenzen es voraussichtlich haben wird, wenn er so oder so entscheidet”(Kriele,Martin, “Recht und praktische Vernunft”, op. cit., p. 75).

54 Vide Perelman, Chaïm y Olbrechts-Tyteca, L., op. cit., pp. 142 y ss.55 Y fundamento de la estabilidad de nuestra vida espiritual y social (Perelman, Chaïm,

“Betrachtungen über die praktische Vernunft”, art. cit., p. 219).

230 EDUARDO SODERO

preexistente no necesite ninguna justificación56, ya que, para seguir conel fundador de la Escuela de Bruselas, “lo precedente se convierte enparte integrante del sistema jurídico, en un modelo del que (los jueces)pueden prevalerse con la condición de mostrar que el nuevo caso seasemeja suficientemente al antiguo. (...) En efecto, se estima que elenunciar ciertos actos, ya se trate de apreciaciones o decisiones, es unconsentimiento implícito a su utilización en concepto de precedentes,una especie de compromiso (une sorte d’engagement) para comportar-se de forma semejante en situaciones análogas”57, idea que se da la manocon la ya apuntada fórmula de justicia que prescribe “tratar igual a loigual”, de suerte tal de no introducir discriminaciones arbitrarias.

El Tribunal Constitucional español se ha ocupado de esta exigenciaque pretende derivarse del principio de igualdad, señalando que aunqueéste no implica una férrea inmutabilidad de los criterios interpretativos,“impone que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente elsentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuandoel órgano en cuestión considera que debe apartarse de sus precedentestiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable”58.

Por ello, una vez adoptado un criterio el mismo sólo puede ser mo-dificado por raisons suffisantes59, pues detrás se encuentra esa “conti-nuidad” que constituye la base de la vida social y espiritual60, lo cualtambién determina que el apartamiento de los precedentes deba ser vistocomo la última ratio, cuando el juez, al considerar inconvenientes loscriterios disponibles, no pueda eludir su aplicación aprovechando posi-bles ambigüedades o vaguedades lingüísticas61, o apelando a otros re-

56 “Die Berufung aus eine bestehende Praxis bedarf keiner Rechtfertigung” (Alexy, Robert,“Theorie der juristischen Argumentation”, op. cit., p. 216)

57 Ibídem, pp. 144 y 145.Existe, pues, un deber prima-facie de los jueces de conformar sus decisiones a los propios

precedentes (prima-facie duty; vide al respecto Brenner, Saul & Spaeth, Harold, “Stare Indecisis:The Alteration of Precedent on the Supreme Court 1946-92", Cambridge University Press, NewYork, 1995, p. 1).

58 STC 40/1979, del 14 de julio (F.J. 2º), reiterada en numerosos pronunciamientos (v.gr., SSTC166/1985; 12/1988; 63/1988, etc.). Vide, al respecto, Vidales Rodríguez, Caty, “La eficacia re-troactiva de los cambios jurisprudenciales”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p. 98.

59 Perelman, Chaïm y Olbrechts-Tyteca, op. cit., p. 142; también, Perelman, Chaïm,“Betrachtungen über die praktische Vernunft”, art. cit., p. 412.

60 Perelman, Chaïm, “Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit”, en del mismo autor, “DieGerechtigkeit”, München, 1967, p. 92

61 Vide ut infra.


cursos (como la técnica del distinguishing, que permite “esquivar” laregla en el caso dejando al mismo tiempo incólume –al menos formal-mente– el precedente, recurso que también debe ser utilizado dandorazones suficientes62).

Si consideramos que en definitiva “la fuerza vinculante de un prece-dente depende del peso de los argumentos presentados para la deci-sión”63, y que “su autoridad judicial dependerá siempre en lo futuro dela fuerza del razonamiento en que se apoya”64 será entonces claro queuna de las notas distintivas del precedente es la de estar expuesto a lacontraargumentación, y que ninguno ha de tener la autoridad suficientecomo para “clausurar” el diálogo, determinando definitivamente la so-lución correcta para el caso al cual esté referido.

La dificultad de tal contraargumentación dependerá del peso de lasrazones fundantes del precedente a sustituir, y de la legitimación de quegoce el mismo en la comunidad jurídica, cuyo grado se manifiesta através de la existencia/ausencia de precedentes contrarios, del aval delas obras científicas o de su aceptación por la opinión dominante(herrschende Meinung), y que nos hablará eventualmente de cierta in-corporación del precedente a la “tradición” jurídica, lo cual hace pen-sar en una variabilidad de la fuerza de los mismos según su antigüedado novedad, de lo cual Scalia nos ofrece una lectura posible en su opi-nión disidente en “South Carolina v. Gathers”65 al afirmar que “el res-peto acordado a decisiones anteriores se incrementa, antes que decre-ce, con su antigüedad (...) La novedad del error no sólo priva del respetoque merece la práctica largamente establecida, sino que además acon-seja que la oportunidad de corrección sea aprovechada de inmediato,antes de que el derecho y la práctica se hayan ajustado al mismo”.

62 Kriele, Martin, “Theorie der Rechtsgewinnung”, op. cit., pp. 246 y 286.Como ha dicho Lloyd, “en un sistema jurídico que, como el common law, está fundado sobre

precedentes obligatorios, los tribunales se encuentran con severas limitaciones (...) en virtud dela necesidad de conformarse con precedentes anteriores. Sin embargo, en tal sistema, entre el casoplanteado y las sentencias anteriores queda todavía un amplio margen para el juez, con el recur-so de establecer distinciones entre los hechos. En este sentido, pues, desde el punto de vista deljuez el Derecho en cierto sentido se reduce al arte de establecer distinciones (...)” (Lloyd, Dennis,“Reason and Logic in the Common Law”, en Law Quarterly Review 64, 1948, p. 468, 482).

63 Aarnio, Aulis, “Lo racional como razonable”, op. cit., p. 12764 Voto del juez Taney en “Smith vs. Turner” (48 U.S. (7 How) 283 [1849]).65 490 U.S. 805, 824 (1989).

232 EDUARDO SODERO

Además no hay que perder de vista que –como vimos– la estabilidadde la jurisprudencia constituye en sí misma “a good reason”, y que sibien ninguna regla es inmutable, apartarse de un precedente siempreexige una “especial justificación”66, tal como se lee en la dissentingopinion del mencionado Scalia en “Lawrence vs. Texas”67, cuando cri-tica la inconsistencia en el manejo de la doctrina del stare decisis porparte de la mayoría con el recuerdo de que “liberty finds no refuge in ajurisprudence of doubt”, Planned Parenthood of Southeastern Pa. v.Casey, 505 U. S. 833, 844 (1992). That was the Court’s sententiousresponse, barely more than a decade ago, to those seeking to overruleRoe v. Wade, 410 U. S. 113 (1973). The Court’s response today, to thosewho have engaged in a 17-year crusade to overrule Bowers v. Hardwick,478 U. S. 186 (1986), is very different”68.

v. ¿Previsibilidad vs. justicia?

Aarnio afirma que “los tribunales tienen que comportarse de maneratal que los ciudadanos puedan planificar su propia actividad sobre ba-ses racionales”69, coincidiendo con Larenz, quien postulaba que “lacontinuidad de la jurisprudencia de los tribunales, la confianza del ciu-dadano, basada en ella, de que su asunto será resuelto de acuerdo conlas pautas hasta entonces vigentes, es un valor peculiar”70. Es que laexistencia de concretos criterios jurisprudenciales de hecho orientala conducta de los particulares, quienes basándose en ellos (y no sólo

66 “Even in constitutional cases, stare decisis carries such persuasive force that the Court hasalways required a departure from precedent to be supported by some special justification. E.g.,United States v. International Business Machines Corp, 517 U. S. 843, 856" (“Dickerson v. UnitedStates”, 530 U. S. 428, 429 [2000]).

67 Cit.68 No es éste, por cierto, un ejemplo aislado de crítica de la minoría a la posición adoptada

mayoritariamente por la Corte; así encontramos la disidencia del Justice Jackson en “Securitiesand Exchange Commission v. Chenery Corp.” (332 U.S. 194, 214 [1947]): “Me entrego. Ahoracomprendo plenamente lo que Mark Twain quería decir cuando escribía: ‘Cuanto más os expli-cáis menos os comprendo’” (“I give up. Now I realize fully what Mark Twain meant when hesaid, ‘The more you explain it, the more I don’t understand it.’ “).

69 Aarnio, Aulis, “Lo racional como razonable”, op. cit., p. 26. Y agrega: “en muchos casos,las decisiones jurídicas son la única razón propiamente dicha de una planificación de futuro”.

70 Larenz, Karl, op. cit., p. 311.


en las normas legislativas) obran en cierto sentido, emprenden ciertosnegocios o celebran ciertos contratos, lo cual determina que la poste-rior modificación de las pautas tenidas originariamente en cuenta ge-nere fuertes inquietudes desde el plano de las exigencias de justicia, queno pueden ser respondidas genéricamente sino sólo a partir de necesa-rias distinciones, pues cada clase de precedentes tiene sus propias impli-cancias y reglas para su abandono.

Así, entre algunas de las hipótesis imaginables, podemos diferenciar:

a) Precedentes “interpretativos”: resulta innegable que si el cambiose refiere a un precedente que, en definitiva, se limitaba a atribuir de-terminada inteligencia a una norma emanada del legislador, tal muta-ción exhibirá una menor dosis de “dramatismo” en orden a la seguri-dad jurídica que si se trata de precedentes “praeter legem” que en sumomento hayan significado –mediante el recurso a la analogía, al de-recho comparado, etc.– la creación ex nihilo de una norma (para el casoconcreto, pero con proyecciones de generalidad) por inexistencia depautas concretas71;

b) Precedentes “incorrectos”: también es claro que si el precedente aabandonar consagraba una interpretación defectuosa o no suficientemen-te fundamentada de la norma, “los puntos de vista que hablan a favordel seguimiento de los precedentes –la salvaguarda de la seguridad ju-rídica– tienen que pasar a segundo plano”72, a fin de que un “nuevo pre-cedente” le devuelva a aquélla su significación originaria73. Lo mismo

71 Vide, al respecto Iturralde, Victoria, “Las decisiones judiciales como fuente del Derechoen los sistemas de civil law: el caso español”, en Anuario de Filosofía del Derecho, 1995, p. 403.

72 Larenz, Karl, op. cit., p. 431.73 La cuestión del grado de error que habilita al “overruling” es harto compleja, habiéndose

considerado en algunos casos que el mero error puede no ser razón suficiente para cambiar elprecedente, siendo más fuerte la exigencia de “estar a lo decidido”. Así, por ejemplo, en “Patteronv. McLean Credit Union” (491 U.S. 164, 175 [1989]), la Corte dijo que más allá de si el prece-dente en el cual había decidido un caso análogo era correcto o incorrecto, “there is no specialjustification for departing here from the rule of stare decisis”.

Más aún: en ocasiones la doctrina del stare decisis desplaza las objeciones o dudas que setienen respecto de la corrección del precedente, constituyéndose en el único fundamento de lodecidido, tal como ocurrió en “Planned Parenthood v. Casey” –cuando la Corte reafirmó el dere-cho constitucional al aborto establecido en “Roe vs. Wade” (410 U.S. 113 [1973]) sobre la basedel stare decisis “with whatever degree of personal reluctance any of us may have” (505 U.S.833, 861 [1992])– o en “Dickerson v. United States” (cit.) –ratificando “Miranda v. Arizona”(384 U.S. 436 [1966]) sobre idénticas bases: “whether or not we would agree with Miranda’sreasoning and its resulting rule, were we addressing the issue in the first instance, the principlesof stare decisis weigh heavily against overruling it now”-.

234 EDUARDO SODERO

puede predicarse respecto de los precedentes (incluso “no-interpretati-vos”) que creaban soluciones contrarias a la lógica, a la prudencia,desproporcionadas, etc. En tal sentido ya Blackstone decía que la obli-gación de someterse al precedente “admite excepciones cuando la de-cisión anterior es evidentemente contraria a la razón; y todavía más, sies claramente contraria a la ley divina. (...) La doctrina del derecho esentonces ésta: que los precedentes y las reglas deben ser seguidos amenos de que sean netamente absurdos o injustos”74, aserto que es par-ticularmente valedero si lo violado son exigencias básicas de justiciamaterial, configurándose lo que en la lógica de la fórmula de Radbruch/Alexy podemos llamar “precedentes insoportablemente injustos”75 (unatemática que ha encontrado un campo fértil en el tratamiento de losprecedentes emanados de los tribunales de la antigua República Demo-crática Alemana76) donde el criterio a adoptar estará determinado porla respuesta al interrogante sobre la validez (y, por ende, obligatorie-dad) de tales precedentes, respuesta condicionada a su vez por la ideaque se tenga acerca del derecho77, lo cual demuestra una vez más quelas teorías de la interpretación no son análisis independientes de lasteorías acerca del derecho, sino que dependen de ellas78, y que, comoobserva Alexy, detrás de toda praxis jurídica existe un concepto delderecho79. Aceptado que el derecho extremadamente injusto “no es

74 Blackstone, sir William, op. cit., Libro Primero, pp. 69 y 70.75 Vide Radbruch, Gustav, «Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht», Süddeutsche

Juristenzeitung, 1946, p. 107, reeditado en Kaufmann, Arthur (ed.), Gustav Radbruch.Gesamtausgabe, C. F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1990, t. III, p. 89; Alexy, Robert,«Mauerschützen. Zum Verhältnis von Recht, Moral und Strafbarkeit», Berichte aus den Sitzungender Joachim Jungius-Gesellschaft der Wissenschaften e. V., Hamburg, Jahrgang 11-1993-Heft2, Verlag Vandenhoeck und Ruprecht, Göttingen, 1993, y «Der Beschluß derBundesverfassungsgerichts zu den Tötungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober1996», Berichte aus den Sitzungen der Joachim Jungius-Gesellschaft der Wissenschaften e. V.,Hamburg, Jahrgang 15-1997-Heft 3, Verlag Vandenhoeck und Ruprecht, Göttingen, 1997.

76 Sobre el tema vide mis “Reflexiones iusfilosóficas sobre el caso de los guardianes del muro”,en Alexy, Robert/Vigo, Rodolfo/Seoane, José Antonio/Sodero, Eduardo, “La injusticia extremano es derecho: de Radbruch a Alexy”, La Ley-Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2004,pp. 289 y ss.

77 Dworkin, Ronald, “El derecho como interpretación”, art. cit., p. 230.78 Dice Dreier: “Welche Auslegungstheorie man wählt, hängt davon ab, welche Rechts- und

Staatsphilosophie man hat” (Dreier, Ralf, «Zur Problematik und Situation der Verfassung-sinterpretation», en del mismo autor, «Recht-Moral-Ideologie. Studien zur Rechstheorie»,Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1981, p. 114).

79 Alexy, Robert, “El concepto y la validez del Derecho”, Gedisa, Barcelona, 1984, pp. 14/15.


derecho”, el abandono de un precedente que lo establezca80 no signifi-cará sino abandonar una “jurisprudencia” que en realidad nunca tuvoel valor de tal.

En tal sentido Aarnio advierte que “no es suficiente que las decisio-nes sean (muy) previsibles. Así, por ejemplo, en una dictadura la prác-tica de los tribunales puede no ser arbitraria en el sentido de que el gra-do de previsibilidad puede ser alto y, al mismo tiempo, cada decisiónparticular puede violar gravemente las más elementales exigencias dejusticia”81, concordando en su dirección con Alexy, quien tras apuntarque la observancia de los precedentes contribuye al mismo tiempo a laseguridad jurídica (Rechtssicherheit) y a la protección de la confianzaen la Jurisprudencia82, señala que ciertamente no son éstos los dos úni-cos objetivos.

Como lo expresara Rehnquist en “Payne vs. Tennessee”83, cuando lasdecisiones “son inaplicables o incorrectamente razonadas, ‘esta Corteno se ha sentido obligada a seguir un precedente’ (“Smith vs. Allwright”,321 U.S. 649). Stare decisis is not an inexorable command84; ‘es unprincipio de política y no una fórmula mecánica de adhesión a la últi-ma decisión’ (“Helvering vs. Hallock”, 309 U.S. 106)”, idea sobre lacual se ha insistido recientemente en la citada causa “Lawrence vs.Texas”, donde la mayoría, ante la pregunta de si “Bowers vs. Hardwick”“should be overruled?”, respondió afirmativamente recordando que “thedoctrine of stare decisis is essential to the respect accorded to thejudgments of the Court and to the stability of the law. It is not, however,an inexorable command”.

80 Pensemos, por ejemplo, en “Dred Scott v. Sandford” (60 U.S. 393 [1856]), donde se dijoque “the negro might justly and lawfully be reduced to slavery» en cuanto ser de un orden infe-rior.

81 Aarnio, Aulis, op. cit., p. 27.82 Alexy, Robert, “Theorie der juristischen Argumentation”, op. cit., p. 338.83 501 U.S. 808, 828 (1991)84 Aquí resulta obligada la cita del Justice Lurton en Hertz v. Woodman (218 U.S. 205) -”la

regla del stare decisis, aunque provea a la consistencia y uniformidad de la decisión, no es in-flexible. Si ella debe ser seguida o abandonada es una cuestión enteramente librada a la discre-ción del tribunal llamado a considerar una cuestión ya decidida alguna vez”- o los votos disidentesdel Justice Brandeis en “State of Washington v. Dawson” (264 U.S. 219) -”Stare decisis isordinarily a wise rule of action. But it is not a universal, inexorable command”- y “Burnet vs.Colorado Oil & Gas Co.” (285 U.S. 393) -“la regla del stare decisis, aunque tiende a la consis-tencia y uniformidad de las sentencias, no es inflexible. El que sea seguida o dejada de lado esuna cuestión sometida a la discreción del tribunal ante el cual se encuentra pendiente de decisiónuna cuestión ya decidida antes”.

236 EDUARDO SODERO

El problema, claro está, reside en establecer el grado de incorrecciónque debe exhibir el precedente para justificar la restricción a la seguri-dad jurídica que supone su abandono, tema librado en definitiva al jui-cio de ponderación, lo cual no impide observar que, en todo caso, amayor gravedad del error85 o de la inconveniencia de la regla juris-prudencial86, mayor evidencia y, con ello, menor lesión a la seguridadjurídica.

c) precedentes “inconstitucionales” o “ilegales”: si la incorrección delprecedente deriva de consagrar soluciones contrarias a la Constitucióno a una ley válida, las objeciones al cambio también quedan absoluta-mente debilitadas, pues ninguna protección merece la confianza en ta-les precedentes87, ni los tribunales pueden estar obligados a seguirlos;en un contexto tal puede presentarse una de esas situaciones en las cualesconferir efecto retroactivo a reglas jurídicas no sólo resulta tolerable sinoque incluso puede ser realmente esencial para el avance del imperio delderecho88. Pensemos también en aquellas hipótesis en las que el dere-cho positivo que daba sustento al precedente sufre mutaciones, ya seapor la derogación de las normas antes vigentes (y su reemplazo por otrasdistintas), ya sea por la declaración de su inconstitucionalidad: en talessituaciones los tribunales «deben tomar nota» y ajustar su propia juris-prudencia al nuevo panorama normativo89.

85 Pensemos en ese “acto inconcebible dentro de una racional administración de justicia” deque hablara Holmes en “Chicago Life Insurance Company et al v. Bertha R. Cherry”, 244 U.S.25 (1917).

86 Cueto Rúa plantea la hipótesis de que se haya operado “una alteración sustancial de la si-tuación social de tal naturaleza que, a su luz, las sentencias precedentes hayan perdido sentidocomo expresión de justicia, transformándose en un factor de iniquidad y atentatorio contra elbienestar social” (Cueto Rúa, Julio, op. cit., p. 142).

87 “El ciudadano no puede confiar (...) en una medida que sea violatoria del sistema e injusta,de modo tal que existan serias dudas sobre su constitucionalidad” (BVerfGE 13, 215; 19,187;30, 367)

88 Al respecto Fuller hablaba de que es cuendo las cosas van mal que una ley retroactiva fre-cuentemente deviene indispensable como a curative measure ( vide Fuller, Lon L., “The Moralityof Law”, Yale University Press, New Haven and London, 1964, p. 53).

89 Cabría preguntarse también por el “legislative overrule”, esto es, la posibilidad de que elCongreso dicte normas legales para modificar reglas establecidas jurisprudencialmente, analiza-da por la Corte estadounidense en “Plaut v. Spendthrift Farm, Inc.” (514 U. S. 211 [1995]) y en“Rivers v. Roadway Express, Inc.” (511 U. S. 298 [1994]) (vide el reciente artículo de MichaelStokes Paulsen, “Abrogating Stare Decisis by Statute: May Congress Remove the PrecedentialEffect of Roe and Casey?”, 109 Yale L. J., 1535 [2000]).


d) Precedentes “inferiores”: finalmente hay que pensar en el cambiode precedentes resultante de su pertenencia a un orden jerárquico overtical de precedentes, de suerte tal que cuando los tribunales superio-res modifican su jurisprudencia (en particular, si la misma es jurídica-mente obligatoria) o explicitan por vez primera algún criterio en senti-do contrario al de los tribunales inferiores, éstos tienen el deber primafacie de adecuar sus criterios a los de aquéllos90.

vi. ¿A qué obliga un precedente obligatorio?

Decir que en principio hay que observar los precedentes obligatorios91

no significa otra cosa que la exigencia de aplicar a los casos particula-res las normas generales contenidas en los mismos, resolviéndolos dentrodel marco de posibilidades que tales normas les ofrecen.

Para esto siempre será necesario determinar con antelación aquelloa lo que obligan los precedentes en cuestión, lo cual nos coloca ante lapregunta de cómo se interpretan los precedentes, tópico que motivarala seria denuncia de Larenz de que “en la teoría ha sido hasta ahorasorprendentemente descuidada la interpretación de resoluciones judicia-les, a diferencia de la interpretación de las leyes”92, y que plantea pro-blemas complejos como el del valor que tienen las sentencias con vo-tos plurales en cuanto al razonamiento, ninguno de los cuales esmayoritario (“plurality decisions”) o, fundamentalmente, el del propiofin de esa interpretación, polémica tradicional en el campo de la “inter-pretación de la ley”93, y a cuyo respecto podemos afirmar, refiriéndolaa nuestro tema y parafraseando a Radbruch94, que en definitiva el pre-

90 Sin perjuicio de que, tratándose de la “obligatoriedad fáctica”, puede admitirse la posibili-dad de mantenerse en el criterio anterior, siempre y cuando se cumpla con la necesaria carga deargumentar o dar razones justificatorias para ello.

91 En las reflexiones que siguen podemos incluir, además de los precedentes del propio tribu-nal, a los de los tribunales superiores, cada uno con una obligatoriedad fundada en razones dis-tintas.

92 Larenz, Karl, op. cit., p. 355.93 Donde se discute si hay que considerar la «ratio legis» (teoría objetiva) o la «ratio

legislatoris» (teoría subjetiva, preocupada por descubrir la voluntad o intención del autor de lanorma -que en nuestro caso sería un juez o tribunal-).

94 “La ley puede y debe ser más inteligente que sus autores” (Radbruch, Gustav, “Introduc-ción a la Filosofía del Derecho”, F.C.E., México-Buenos Aires, 1955, p. 122).

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cedente tiene que ser más inteligente que el juez, y que su valor o fuer-za no proviene de la concreta intención del “hacedor” (Borges), sino deser expresión de la voluntad o poder del Estado; en la medida en que“define una cierta clase de casos a los cuales (...) vincula cierto tipo deconsecuencias jurídicas, el fallo queda ‘desprendido’ de la decisiónoriginal y, por así decirlo, adquiere vida propia”95.

Además, “quizás podamos descubrir lo que ‘pasaba por la cabeza’ detodos los jueces que resolvieron”96 casos similares al que tenemos queresolver, acumulando datos sobre las concretas (y a menudo muy dife-rentes) motivaciones de los jueces que contribuyeron a crear determi-nada “línea” o “criterio” jurisprudencial; podríamos incluso escoger lasmotivaciones de un concreto y particular juez (o grupo de jueces), a lamanera de quien atribuye a una norma legal el sentido que resulta com-patible con la intervención de algún legislador -entre un repertorio deintervenciones de igual valor, pero frecuentemente contradictorias- enel marco del debate parlamentario, “pero esta acumulación no sería demayor ayuda para el juez que tratara de responder a la pregunta de quéalcance real tienen las resoluciones precedentes globalmente conside-radas (...). Dicho juicio requiere, en todo caso, un ejercicio renovadode interpretación”97.

Tal “ejercicio renovado de interpretación” consistirá -antes que nada-en un “asunto lingüístico”, donde no sólo no podrá perderse de vista que“the reason and spirit of cases make law, not the letter of particularprecedents”98 sino, además, que los precedentes participan de la notade irreductible “textura abierta” que caracteriza al derecho99, por lo queal determinar sus alcances también se han de presentar esas dificulta-des o “faltas de certeza” que provienen de la ambigüedad, oscuridad yvaguedad del lenguaje, de suerte tal que, si bien “habrá por cierto ca-sos obvios, que aparecen constantemente en contextos similares (...)habrá también casos frente a los cuales no resulta claro si aquéllas seaplican o no”100, encontrando en ello los precedentes un punto fuerte y,al mismo tiempo, un punto débil, porque si bien el lenguaje en el que

95 Aarnio,Aulis, “Lo racional como razonable”, op. cit., p. 129.96 Dworkin, Ronald, “El derecho como interpretación”, art. cit., p. 235.97 Ibídem.98 Lord Mansfield, en “Fisher vs. Prince”, 97 Eng. Rep. 876, 876 [K.B. 1762].99 Vide Hart, H. L. A., op. cit., p. 159.

100 Ibídem, pp. 157 y 158.


se expresan permite la adaptación a nuevas circunstancias sin necesi-dad de modificaciones jurisprudenciales, impide al mismo tiempo unsentido literal claro101, generando una situación ante la cual el juez ten-drá la libertad de elegir “añadir (o no) un caso nuevo a una línea de casospor virtud de semejanzas” (o diferencias)102.

vii. ¿Qué es lo que obliga de un precedente obligatorio?

En el punto anterior decíamos que observar el precedente no es otracosa que aplicar al caso concreto la norma general obligatoria103 queaquél ha establecido, lo cual exige determinar, ante todo, de dónde seextrae esa norma general o, en otros términos, qué es lo que obliga deun precedente, de suerte tal que su apartamiento resulte generador deproblemas.

Ello nos coloca ante la distinción entre ratio decidendi104 y obiterdictum, respecto de la cual -más allá de polémicas105- existe acuerdosobre que el punto que divide las aguas es la necesidad de las razones ogrounds respectivos en orden a la justificación de la respuesta para elcaso: si son fundamentos (necesarios), configuran la obligatoria ratiodecidendi106; si en cambio se trata de “enunciados y comentarios con-tenidos en un fallo, sobre alguna regla de derecho o proposición jurídi-ca que no esté necesariamente en juego ni sea esencial para la solución

101 Larenz, Karl, op. cit., p. 317.102 Ibídem, p. 159.103 “The general principle or rule”, diría John Austin (op. cit., vol. II, p. 622).104 O holding.105 Derivadas en gran medida de que -como lo observara Hart- «los términos claves usados

en la teoría (del precedente): ‘ratio decidendi’, ‘hechos relevantes’, ‘interpretación’, tienen su pro-pia penumbra de incertidumbre» (Hart, H. L. A., op. cit., p. 167). Así, por ejemplo, se ha habla-do de “narrow holding” (“Reno vs. ACLU”, 521 U.S. 844, 870 [1977]), “central holding”(“Sternberg v. Carhart”, 120 S. Ct. 2597, 2617 [2000], voto concurrente del juez Stevens;“essential holding” (“Apprendi v. New Jersey”, 120 S. Ct. 2348, 2353 [2000]), etc..

106 “The general reasons or principles of a judicial decision (as thus abstracted from anypeculiarities of the case) are commonly styled, by writers on jurisprudence, the ratio decidendi.(...) Ratio decidendi is itself a law” (Austin, John, op. cit., vol. II, p. 627).

“The ratio decidendi of a case is any rule of law expressly or implied treated by the judge asa necessary step in reaching his conclusion, having regard to the line of reasoning adopted byhim” (Cross, sir Rupert, op. cit., p. 76).

240 EDUARDO SODERO

del caso, son obiter dicta y carecen de fuerza obligatoria”107;“a dictumis an opinion expressed by a court not necessarily arising in the case”,que no exhibe por tales razones la fuerza de un “precedente obligato-rio”108, aunque pueda tener alto valor retórico o persuasivo109.

De todas maneras hay que decir que se trata de un distingo –califica-do incluso de “dudoso”110– difícil de operar, pues “la línea que separael holding del dictum no es clara ni definida”111, lo cual explica lasmúltiples propuestas de que ha sido objeto el problema de la explici-tación de la norma general contenida en el precedente112, suscitandopolémicas cuya intensidad puede hacer olvidar que, en definitiva, loimportante es considerar –como ya lo enseñaba el mismo Kent– “theprinciple of the decision”113 sin omitir los concretos hechos y circuns-tancias del caso que se juzgó, evitando incurrir en el error de entendera la decisión judicial, según advirtiera alguna vez Cohn, como “thetheoretical answer to a more or less abstract question”114.

viii. La preocupación final: ¿con qué efectos se cambian losprecedentes?

Introduciéndonos finalmente en el tema de la aplicación temporal delos nuevos precedentes, se advierte la existencia de dos posibilidades -prospectividad o retroactividad- cada una de las cuales presenta argu-mentos en favor y en contra.

107 “Black´s Law Dictionary”, 4th. Ed., West Publishing Co., p. 541. Vide, también, Tunc,André-Tunc, Suzanne, “El derecho de los Estados Unidos de América”, U.N.A.M., México, 1957,p. 252.

108 “Union Tank Line v. Wright”, 39 S.Ct. 276, 249 U.S. 275.109 Vide Tunc-Tunc, op. cit., p. 254.110 Vide Esser, Josef, “Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho priva-

do”, Bosch, Barcelona, 1961, pp. 237 y 250.111 Cueto Rúa, Julio, op. cit., p. 162.112 Observa Patton que la determinación de la ratio decidendi de un fallo sólo es necesaria

cuando el tribunal considera esa decisión como “desafortunada”, o cuando hay un conflicto en-tre decisiones vinculantes (Patton, George Whitecross, “A Text-book of Jurisprudence”, op. cit.,pp. 160/1).

113 Kent, James, op. cit., vol. I, p. 522.114 Cohn, Ernst J., “Precedents in Continental Law”, en The Cambridge Law Journal, t. V

(1935), p. 367; vide, también, Schlüter, Wilfried, “Das Obiter Dictum”, C. H. Beck’scheVerlagsbuchhandlung, München, 1973, p. 77.


La primera alternativa –conforme a la cual el nuevo precedente sóloha de aplicarse hacia el futuro, resolviéndose el caso actual según la reglaanterior115– parte de considerar que, en definitiva, el cambio de juris-prudencia supone siempre una modificación del derecho aplicable y que,por ello, aplicar la nueva regla al caso en el cual se la establece signifi-ca fallar conforme a un derecho ex post facto, vulnerando elementalesexigencias de justicia, en particular si se trata de cuestiones penales,donde impera el principio de legalidad (con uno de sus corolarios, laprohibición de retroactividad de la ley, salvo que sea más benigna), queremite en definitiva a exigencias de justicia material constitutivas delEstado de Derecho. Para saber qué efectos han de tener allí las varia-ciones jurisprudenciales desfavorables habrá que precisar, ante todo,cuáles son los alcances del “principio de legalidad”, pues claro está quelas conclusiones no serán las mismas si lo entendemos en un sentidoformal (vinculado exclusivamente a la “ley” stricto sensu), que si en unsentido material, comprensivo –además– de la jurisprudencia116, un pun-to con relación al cual la Corte Suprema de los Estados Unidos se hapronunciado –por ejemplo, en Marks et al. vs. United States117– en elsentido de que si bien la cláusula que prohíbe las leyes ex post facto esuna limitación que “no se aplica por su propia fuerza a la rama judicialdel gobierno (‘Frank vs. Magnum’, 237 U.S. 309, 344 [1915]) (...) elprincipio sobre el cual se basa esa cláusula –la noción de que las perso-nas tienen derecho a recibir una advertencia clara (fair warning) sobreaquellas conductas que darán nacimiento a penas criminales– es fun-damental en nuestra concepción de la libertad constitucional (...). En‘Bouie vs. City of Columbia’, 378 U.S. 347 [1964] (...) la Corte revocólas condenas (...) con base en que ellas se apoyaban sobre una interpre-tación inesperada de las leyes aplicadas por la Corte Suprema estadual:una inesperada interpretación amplia de una ley penal, aplicadaretroactivamente, opera precisamente como una ley ex post facto. (...)Si la cláusula de las leyes ex post facto prohíbe a una legislatura estadual

115 Como lo explica la Corte americana en “Linkletter v. Walker” (381 U.S. 618 [1965]), unaregla que es puramente prospectiva no se aplica a las partes ante el tribunal.

116 Al respecto advertía Larenz que la cuestión de «si el ‘derecho judicial’ se equipara al ‘de-recho legal’ no puede sencillamente responderse de modo afirmativo» (Larenz, Karl, op.cit., p.430). Vide, también, las dudas de Cardozo (“The Nature of the Judicial Process”, Yale UniversityPress, New Haven, 1921, p. 148).

117 430 U.S. 191 (1976)

242 EDUARDO SODERO

sancionar tales leyes, debe seguirse que una Corte Suprema estadual,por virtud de la cláusula del debido proceso, está impedida de alcanzarprecisamente el mismo resultado a través de una interpretación judi-cial”118.

Objetando la misma se ha dicho que su tesis pierde de vista la posi-ción del vencido en el pleito, quien habrá litigado en vano y se veráprivado de su derecho no obstante reconocer el tribunal que le asisterazón en sus afirmaciones, consideración que constituye el principalargumento disponible contra la traslación lisa y llana del principio deirretroactividad de las leyes119 al campo de los precedentes, motivandoobservaciones como las del Bundesverfassungsgericht –en el sentido deque ella “habría de conducir a que los tribunales hubieran de estar vin-culados a una jurisprudencia incluso cuando se demuestra que ésta esinsostenible a la luz del conocimiento esclarecedor o en vista del cam-bio de las relaciones sociales, políticas o económicas”120– o del mismoLarenz, cuando señala que “existen inconvenientes contra la propuestade Wilhelm Knittel121 de que los tribunales, en casos de confianza fun-

118 En el mismo sentido, vide “James vs. United States”, 366 U.S. 213 [1961]; “Wilbert K.Rogers v. Tennessee” [mayo 14, 2001]; Morrison, Trevor W., “Fair Warning and the RetroactiveJudicial Expansion of Federal Criminal Statutes”, en Southern California Law Review, vol. 74,2001, pp. 455 y ss..

En la literatura, sin embargo, encontramos voces discordantes como la de Claus Roxin, paraquien “respecto de la jurisprudencia no rige la prohibición de retroactividad. Por lo tanto, si eltribunal interpreta una norma de un modo más desfavorable para el acusado que como lo habíahecho la jurisprudencia anterior, éste tiene que soportarlo, pues, conforme a su sentido, la nuevainterpretación no es punición o agravación retroactiva, sino la realización de la voluntad de laley, que ya existía desde siempre. pero que sólo ahora ha sido correctamente reconocida”, aun-que dejando abierto el camino al funcionamiento del error de prohibición (Roxin, Claus, “Dere-cho Penal. Parte General”, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1999, t. I, p. 165. Vide, también, Jakobs,Günther, “Derecho penal, parte general. Fundamentos y teoría de la imputación”, Madrid, 1995,pp. 126 y ss.).

119 Considerado por el Tribunal Constitucional Federal alemán como expresión del principiodel Estado de Derecho (así, BVerfGE 7, 89, 92; 11, 64, 73; 13, 261, 271; 31, 222, 225, etc.),este “subprincipio” –también llamado de protección de la confianza del ciudadano hacia la le-gislación– prohíbe la aplicación de nuevas normas a supuestos de hecho ya concluídos, salvo queel ciudadano no hubiese podido confiar legítimamente en la subsistencia de la legislación ante-rior (por ser esta inválida).

120 BVerfGE 18, 224, 240. El Tribunal dijo en ese mismo fallo que “die Grundsätze über dasRückwirkungsverbot und den Vertrauenschutz auf Entscheidungen der Gerichte ‘nicht ohneweiteres’ ubertragen werden können”.

121 En “Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung”, VerlagGieseking, 1965, pp. 50 y ss.


dada (en la permanencia de una jurisprudencia) debían resolver el casoque se les someta –que por cierto se refiere a un hecho ocurrido en elpasado– todavía conforme a la jurisprudencia judicial de hasta enton-ces, pero anunciar a la vez que, en el enjuiciamiento de los casos queocurran en el futuro, habrán de poner como base otra opinión jurídica.Los tribunales habrían de resolver entonces el caso según una máximaque ellos mismos han reconocido ahora que no era correcta; al mismotiempo, respecto al enjuiciamiento de casos futuros, que ellos no cono-cen todavía en absoluto, habrán de atenerse a una determinada opiniónjurídica. Pero esa opinión jurídica podría necesitar una revisión cuandoen los casos futuros aparezcan aspectos que el caso en cuestión no hadado motivo alguno a considerar. Los tribunales deberían evitar talescompromisos”122.

Esto nos conduce de manera directa a la técnica del prospectiveoverruling, conforme a la cual –precisamente– se anuncia el nuevo cri-terio que habrá de seguirse en el futuro –en una suerte de “profecía”,como se lee en “Great Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & RefiningCo.”123–, pero al mismo tiempo se falla el caso sometido a decisión se-gún el criterio anterior, técnica que ha sido empleada por la Corte nor-teamericana a partir de considerar los intereses de la parte afectada porel cambio “in the law” (vide los casos reportados en 287 U.S. 358; 308U.S. 371; 375 U.S. 411; 377 U.S. 13; 392 U.S. 481; 393 U.S. 544; 395U.S. 701; 399 U.S. 204; 458 U.S. 50; etc.).

Sopesando el valor de esta técnica124, cabe considerar que así comoel cambio de jurisprudencia “hacia atrás” (donde el viejo criterio ya nose aplica ni siquiera al caso enjuiciado) puede crear una fuerte impre-sión de injusticia en cabeza de quienes habrían confiado en la jurispru-dencia existente al inicio del juicio sólo para encontrarse al final conque aquello que se consideraba como derecho ya no lo es, también re-sulta cierto que –como vimos– el otro criterio (prospective overruling)genera injusticia igualmente: la parte vencida obtiene una victoria mo-ral al convencer al tribunal de cambiar el criterio que ella ha sostenidoque es equivocado, pero al propio tiempo pierde su caso125, por lo cual

122 Larenz, Karl, op. cit., p. 434.123 287 U.S. 353, 366 (1932).124 Defendida, por ejemplo, por Cooley (vide su “A Treatise on the Constitutional Limitations”,

op. cit., p. 86)125 Observa Fuller que el sujeto “ha prestado un servicio público al rehusarse aceptar (el pre-

cedente erróneo) y al llevarlo ante el tribunal para que sea reexaminado. Sería seguramente iró-

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se comprende que este proceder haya sido objeto de fuertes críticas,pudiendo agregarse a las objeciones antes apuntadas de Larenz las quesurgen desde el propio ámbito anglosajón, como las de sir LeslieScarman, quien comentaba: “encuentro difícil de comprender cómo unjuez puede decir que un caso será decidido de este modo para las par-tes, y anunciar que en el futuro será decidido de otra manera para par-tes diferentes que puedan venir más tarde. Ello luce, en mi opinión, comouna deformación o distorsión del proceso judicial que deberíamos evi-tar en lo posible”126.

Al respecto, y como obvia derivación de su naturaleza127, el CommonLaw ofrece una historia particularmente rica en materia de efectos tem-porales de la “derogación” de un precedente por otro, apuntándose laexistencia de “una tradición de retroactividad para las decisiones judi-ciales”128, lo cual se verifica especialmente en Inglaterra, donde preva-lece la tesis de la derogación retroactiva de la mano de Blackstone, quienentendía que los jueces al fallar apartándose de los precedentes contra-rios a la razón o al divine law “do not pretend to make a new law, butto vindicate the old one from misrepresentation”129.

Si bien esta tesis ha merecido ciertamente adhesiones y defensas130,también ha sido objeto de fuertes críticas, calificándosela de “mito”131

nico que la única recompensa que reciba por su servicio sea que la regla que ahora se ha recono-cido como errónea sea aplicada contra él. Si el tribunal tuviese que cambiar el precedenteprospectivamente (...) es difícil pensar cómo un litigante particular podría tener algún incentivopara obtener la revocación de una decisión que era equivocada o que había perdido su justifica-ción en virtud de un cambio de circunstancias” (Fuller, Lon L, op. cit., p. 57).

126 “Law Reform by Legislative Techniques”, 32 Sask. L. R. 217, 219 (1967).127 Se ha observado que, entre los tres principes fondamentaux sobre los cuales se apoya el

Common Law el del “respect du précédent judiciaire” es “certainement de beaucoup le plusimportant à l’époque actuelle” (Tunc, André et Tunc, Suzanne, “Le Droit des États-Unisd’Amerique. Sources et Techniques”, Institut de Droit Comparé de l’Université de Paris, Serie“Les Systèmes de Droit Contemporains”, VI, Librairie Dalloz, Paris, 1955, p. 89; versión espa-ñola citada, pp. 214/215).

128 Laitos, Jan G., “Legislative Retroactivity”, en Journal of Urban and Contemporary Law,vol. 52 (1997), p. 97.

129 Vide Blackstone, sir William, “Commentaries on the Laws of England”, op. cit., LibroPrimero, p. 69.

130 Carter, James Coolidge, “Law: Its Origin, Growth and Function”, The Knickerbocker Press,New York and London, 1907; Mishkin, Paul, “The High Court, The Great Writ, and the DueProcess of Time and Law, 79 Harvard Law Review 56, 60 (1965).

131 Traynor, Roger J., en su “Quo Vadis, Prospective Overruling: A Question of JudicialResponsability”, 28 Hastings Law Journal, 1977, p. 773.


o de “ficción”132, tal como recientemente lo ha dicho Lord Browne-Wilkinson quien al fallar en “Kleinwort Benson LTD. v. Lincoln CityCouncil, etc.”133 al expresar, con referencia a la teoría de que los jue-ces no hacen ni crean derecho, sino que sólo descubren y declaran elderecho como ha sido desde siempre (de suerte tal que cuando un cri-terio anterior es dejado de lado el derecho no cambia, sino que su ver-dadera naturaleza es descubierta), que, como lo decía Lord Reid, se tratade “un cuento de hadas en el cual ya nadie cree134. En realidad, los jue-ces crean y cambian el derecho (...) Pero mientras que el mito subya-cente ha sido dejado de lado, su progenie –el efecto retrospectivo de uncambio hecho por una decisión judicial– permanece (...)”.

La jurisprudencia de la Corte Suprema americana, por su parte –ysegún anticipáramos– nos ofrece una zaga de antecedentes cuya anti-güedad se remonta a los primeros años de existencia de ese tribunal135,conformándose un repertorium de respuestas que por su amplitud nopodemos agotar aquí, limitándonos por ello a mencionar algunos casosque nos parecen relevantes, a saber:

i. “Kuhn v. Fairmont Coal Co.”136, donde el Justice Holmes en su votodisidente afirma no conocer ninguna autoridad entre los precedentes dela Corte (“no authority in this court”) “para decir que en general lasdecisiones (de los tribunales) locales deberían crear derecho sólo parael futuro” agregando que “las decisiones judiciales han tenido unaoperatividad retrospectiva por aproximadamente mil años”;

ii. “Great Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & Refining Co.”137 –ver-dadero leading, en el cual se examinaba la validez constitucional de unfallo que había optado por la derogación exclusivamente prospectiva deun precedente, rehusándose a aplicar la nueva regla al caso juzgado. LaCorte, al confirmar la decisión, señala con el voto del juez Cardozo quela Constitución federal “has no voice upon the subject”, y que por elloun Estado, al definir los límites de la adhesión al precedente, “puede

132 Lord Diplock: «es una ficción legal el que los tribunales simplemente exponen el derechocomo éste ha sido desde siempre», Presidential Address, The Holdsworth Club, 1965.

133 House of Lords, 29.X.1998 3 WLR 1095.134 “A fairy tale in which no-one any longer believes”.135 Como «United States v. Schooner Peggy» (5 U.S.[1 Cranch] 102) que ya en 1801 fijó la

doctrina «de la retroactividad limitada»; Vide al respecto Iturralde Sesma, Victoria, “El prece-dente en el Common Law”, Civitas, Madrid, 1995, p. 182.

136 215 U.S. 349, 372 (1910)137 Cit.

246 EDUARDO SODERO

hacer por sí mismo una elección entre el principio de la operatividadhacia adelante (forward operation) o hacia atrás (backward operation)”,destacando que tal elelección “puede ser determinada por la filosofíajurídica de los jueces de sus tribunales, sus concepciones del derecho,sus orígenes y naturaleza”;

iii. “Griffin v. Illinois”138,donde el juez Frankfurter observa que laelección judicial no está constreñida ni a una retroactividad de la nue-va regla, ni a lo contrario (o sea, rechazo de la aplicación al caso de lasnuevas reglas descubiertas); aunque “por buenas razones, el derechogeneralmente habla de manera prospectiva”, “al arribar a un nuevo prin-cipio, el proceso judicial no es impotente para definir sus alcances ylímites. La adjudicación no es un ejercicio mecánico ni tampoco exigedecisiones por esto o aquello”. Y agrega a esto su juicio negativo res-pecto de la tesis de Blackstone, al observar que “no deberíamos permi-tirnos la ficción de que el derecho ahora anunciado ha sido siempre elderecho (...)139. Es mucho más favorable para el autorrespeto del dere-cho reconocer abiertamente las razones que le confieren prospectividada un nuevo pronunciamiento en derecho. Ello es consonante con el es-píritu de nuestro derecho (...)”.

iv. “Linkletter v. Walker”140, donde la Corte señala que “at commonlaw there was no authority for the proposition that judicial decisionsmade law only for the future”, y que ella misma había seguido la teoríade Blackstone en “Norton v. Shelby County”141 donde “el juez, antesque creador del derecho, era su descubridor”. El criterio abandonado“sería considerado sólo como un error en el descubrimiento de la ver-dad y consecuentemente nunca habría sido derecho”, mientras que elcriterio adoptado “no habría sido ‘nuevo derecho sino la aplicación delo que es, y siempre ha sido, el verdadero derecho’”. Pero –agregó eltribunal– si bien la visión blackstoniana gobernó la jurisprudencia in-glesa e incluso alcanzó la norteamericana, “algunos filósofos del dere-cho continuaron insistiendo en que tal regla no se compadecía con larealidad”, y así ya en 1863 la Corte adoptó este segundo punto de vis-ta, cuando en Gelpcke v. Dubuque (1 Wall. 175 [1863]) sostuvo que un

138 351 U.S. 12, 26 [1956].139 Juicio reiterado por la Corte en “Chevron Oil Co. v. Huson” (404 U.S. 97, 107 [1971]).140 381 U.S. 618, 622, 629 (1965)141 118 U.S. 425 (1886).


cambio de criterio de la Corte de Iowa ‘no podía tener efecto sobre elpasado’ ”.

En todo caso, lo importante en “Linkletter” es que la Corte reafirmaque “la Constitución no prohíbe ni exige el efecto retroactivo” (conexplícita referencia al citado caso “Great Northern Ry. Co. v. SunburstOil & Refining Co.”) y que, por ello, “una vez aceptada la premisa deque no estamos obligados a aplicar, ni tenemos prohibido hacerlo, unadecisión retroactivamente, debemos entonces sopesar los méritos ydeméritos en cada caso (weight the merits and demerits in each case)por la vía de considerar la historia anterior de la regla en cuestión, supropósito y efecto, y si la aplicación retrospectiva fomentará o retarda-rá su operación”;

v. “Desist v. United States”142, donde la Corte recuerda que desde“Linkletter”, establecido que la Constitución no prohíbe ni exige el efec-to retrospectivo para decisiones que contengan nuevas reglas constitu-cionales en materia de juicios criminales, siempre ha considerado laretroactividad o irretroactividad de tales decisiones en función de tresfactores, “recientemente reseñados en Stovall v. Denno, 388 U.S. 293”,que importan tener en cuenta: a) el fin al cual sirven los nuevosstandards, b) el grado de confianza sobre los viejos standards, y c) elefecto sobre la administración de justicia de la aplicación retroactiva delos nuevos standards;

vi. “Chevron Oil Co. v. Huson”143, un caso clave en esta zaga, don-de se discutía la aplicación de un precedente144 dictado luego de inicia-do el juicio, que cambiaba la interpretación del régimen legal aplicablea la prescripción de la acción por daños a la persona en supuestos comoel allí ventilado. La Corte, partiendo de que “we do not blind ourselvesto the fact that this is, in relevant aspect, a pre-Rodrigue case”, ingresaal repaso de su jurisprudencia y expone la idea de los “tres factores” quehan sido generalmente considerados a la hora de resolver cuestiones deretroactividad: “primero, la decisión a ser aplicada no-retroactivamentedebe establecer un nuevo principio jurídico, ya sea por cambiar un cla-ro precedente anterior con el cual los litigantes pueden haber contado

142 394 U. S. 244 (1969).143 404 U.S. 97 (1971).144 “Rodrigue v. Aetna Casualty & Surety Co.”, 395 U.S. 352 (1969)

248 EDUARDO SODERO

(...)145 o por decidir por primera vez una cuestión cuya resolución noera claramente previsible (...)146. Segundo, se ha subrayado que ‘debe-mos ... sopesar los méritos y deméritos en cada caso por la vía de con-siderar la historia anterior de la regla en cuestión, su propósito y efec-to, y si la aplicación retrospectiva fomentará o retardará su operación(...)147. Finalmente, hemos ponderado la injusticia (inequity) generadapor la aplicación retroactiva, pues ‘si una decisión de esta Corte podríaproducir resultados sustancialmente injustos de ser aplicadaretroactivamente, existe una amplia base en nuestros casos para evitarla ‘injusticia o perjuicio’ sosteniendo la no-retroactividad’”148; a la luzde este test de tres niveles, el tribunal concluyó en concreto que el cri-terio de “Rodrígue” no podía aplicarse al caso, señalando que “la apli-cación no-retroactiva aquí simplemente preserva para el actor his rightto a day in court”.

vii. “Griffith v. Kentucky”149, que en materia criminal vuelve al cri-terio de que la decisión prospectiva viola “básicas normas de adjudica-ción constitucional” y no se condice con la naturaleza de la judicialreview, reafirmando al mismo tiempo que la retroactividad civil siguesiendo gobernada por el standard anunciado en “Chevron Oil”;

viii. “American Trucking Assns., Inc. v. Smith”150, donde merecedestacarse el voto del juez Scalia, quien comparte la percepción de ladisidencia en el sentido de que decisión prospectiva “es incompatiblecon el rol judicial”;

ix. “James Beam Distilling Co. v. Georgia”151, donde “en sustituciónde Chevron”, como dice el juez Souter, la mayoría estuvo de acuerdoen que, una vez formulada una nueva regla de derecho federal, la mis-ma es aplicable a todos los casos sometidos a juicio, sin considerar silos mismos son anteriores o posteriores al anuncio de la nueva regla; laretroactividad –se dijo– es la regla preponderante, “y está de acuerdocon la función tradicional de los tribunales de decidir los casos sobre labase de su mejor comprensión actual del derecho. (...) Ella también

145 Se cita “Hanover Shoe, Inc, v. United Shoe Machinery Corp.”, 392 U.S. 481, 496 (1968).146 Citándose “Allen v. State Board of Elections”, 393 U.S. 544, 572 (1969).147 Cita de “Linkletter v. Walker”, ya mencionado en el texto.148 Citándose aquí “Cipriano v. City of Houma” (395 U.S. 701, 706 [1969]).149 479 U.S. 314 (1987).150 496 U.S. 167 (1990).151 501 U.S. 529 (1991)


refleja la teoría declarativa del derecho (...) conforme a la cual se en-tiende que los tribunales sólo hallan el derecho, y no lo crean”;

x. “Harper v. Virginia Dept. of Taxation”152, que nos ofrece una in-tensa polémica sobre el problema, con el juez Thomas sosteniendo laaplicabilidad retroactiva al recordar –con cita de “Robinson v. Neil”153–que “tanto el common law como nuestras propias decisiones han reco-nocido una regla general de eficacia retroactiva para las decisiones cons-titucionales de esta Corte”, por lo que -siguiendo a “Beam” (y exten-diendo la doctrina de ”Griffith” a los casos civiles)- cuando el tribunalcambia un precedente por otro nuevo, esta nueva regla también es apli-cable a las partes del juicio, y retroactivamente a las conductas anterio-res a ella, sin poder efectuarse distinciones o aplicaciones selectivas; eljuez Scalia, en su opinión concurrente, criticando la opinión disidentede la jueza O’Connor (en el sentido de que Chevron Oil articularía el“análisis tradicional de la retroactividad”), ya que por el contrario “lavisión verdaderamente tradicional es que la decisión prospectiva es to-talmente incompatible con el poder judicial (...)”, con raíces que sehunden en la antes citada disidencia de Oliver W. Holmes en Kuhn; laconcepción del rol del juez -sigue diciendo Scalia- en América surgede la filosofía jurídica de Blackstone, quien veía a la retroactividad comouna característica inherente al poder judicial”; y finalmente la juezaO’Connor, quien cuestiona la decisión de la mayoría por introducir aúnmayor incertidumbre y desorden en un área ya caótica, explicitando surechazo hacia la prohibición absoluta de la prospectividad selectiva, ysu adhesión al “tradicional” test de ponderación equitativa (traditionalequitable balancing test) de “Chevron Oil” como el método apropiadode decisión de la cuestión de retroactividad en casos individuales.

Lo expuesto permite constatar que el catálogo de respuestas es muydiverso, por lo que puede afirmarse –para emplear las palabras delJustice Harlan en su disidencia en “Desist v. United States”154– la exis-tencia en los Estados Unidos de una “ambulatory retroactivity doctrine”,como lo confirma el propio tribunal supremo en “United States vs.Johnson”155 o la misma jueza O’Connor al observar en “Harper”156 que

152 509 U.S. 86, 97 (1993).153 409 U.S. 505, 507 (1973).154 Cit.; también en su opinión concurrente en “Mackey v. United States”, 401 U.S. 667, 675

(1971).155 457 U.S. 537 (1982).156 Cit.

250 EDUARDO SODERO

“la jurisprudencia sobre retroactividad de esta Corte ha devenido algocaótica en los años recientes”, de lo que resulta que ese tribunal “seencuentra hoy confrontado con tal confusión que, en lugar de basarseen precedentes, debe recurrir al recuento de votos”.

Ahora bien: más allá de la materia concreta de que se trate, y de en-cuestas en la jurisprudencia y en la literatura, nuestra tesis es que nin-guna fórmula podrá expresar suficientemente la respuesta para esta pro-blemática, y por ello parece forzoso concluir en que será el juicioprudencial del juez el que ha de determinar en cada caso la alternativamás justa hic et nunc, a partir de ponderar “los méritos y deméritos encada caso” (según la fórmula ya citada de “Linkletter v. Walker”)157, te-niendo en claro que la cuestión “no debe ser gobernada por concepcio-nes metafísicas sobre la naturaleza del judge-made law, ni por el feti-che hacia algún dogma implacable como el de la división de los poderesgubernamentales, sino (...) por el más profundo sentido de justicia”158,que exige evitar las “consecuencias sustancialmente inequitativas”159,

157 Una ponderación en la cual no podrá ignorarse la naturaleza e importancia del caso de quese trate, como lo denunciara en su hora el Chief Justice Marshall cuando en “United States v.Schooner Peggy” (1 Cranch 103 [1801]) y al ocuparse del supuesto de que antes de la decisiónaparezca una norma que cambia la regla que gobernaba el caso, señalaba que “es verdad que encasos meramente privados, entre individuos, un tribunal habrá de luchar duramente contra unaconstrucción que vaya a afectar los derechos de las partes por vía de una operación retrospecti-va, pero en los grandes asuntos nacionales (...) el tribunal debe decidir de acuerdo a las leyesexistentes, y si es necesario dejar de lado un criterio, correcto cuando fue expuesto, pero que nopueda ser afirmado sin una violación del Derecho, ese criterio debe ser dejado de lado” (citado,también, en “Bradley v. Richmond School Board”, 416 U.S. 696 [1974] -donde precisamente seexpresó que una cuestión de segregación racial en la escuela era uno de esos litigios diferentesde los “mere private cases between individuals”-).

Lo mismo apuntaba Willoughby: “there are indeed good reasons why the doctrine of staredecisis should not be so rigidly applied to the constitutional as to other laws. In cases of purelyprivate import, the chief desideratum is that the law remain certain, and, therefore, where a rulehas been judicially declared and private rights created thereunder, the courts will not, except inthe clearest cases of error, depart from the doctrine of stare decisis. When, however, public interestare involved, and specially when the question is one of constitutional construction, the matter isotherwise” (op. cit., vol. I., p. 74).

Se trata, en definitiva, de un distingo que también puede reconstruirse en términos de la ma-yor o menor incidencia que pueda tener la decisión concreta sobre el bien común.

158 Cardozo, Benjamin, op. cit., pp. 148/149.159 Para apelar a la fórmula de “Cipriano v. City of Houma” (cit.) -”substantial inequitable

results”, reiterada entre otros en “Chevron” y “American Trucking” (cits.), utilizando aquí elconcepto de equidad entendida como la romana aequitas (vide Rümelin, Max, “Die Billigkeitim Recht”, Verlag von J. C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1921, p. 27).


teniendo siempre en claro que no podremos pretender aquí respuestasgenerales y a priori, ni tampoco dotadas de certezas absolutas160, puesnos encontramos ubicados en un campo que explicita paradigmáti-camente la naturaleza práctica de la razón jurídica, lo cual habilita arecordar la advertencia oportuna de Martin Kriele al sentenciar que “sise separan (...) el Derecho y la razón práctica no se comprende ni elDerecho ni la razón”161.

160 Lo cual era bien claro para Santo Tomás de Aquino, cuando enseñaba, siguiendo aAristóteles que “no se debe exigir la misma certidumbre en todas las materias. Acerca de los actoshumanos sobre los que versan los juicios y son exigidos los testimonios no puede darse una cer-teza demostrativa, ya que dichos actos tienen por objeto cosas contingentes y variables, y por lotanto es bastante la certeza probable” (Summa Theologiae, II-II, q. 70, a. 2).

161 “Wenn man Recht und praktische Vernunft in dieser Weise trennt, so versteht man wederdas Recht noch die Vernunft”, Kriele, Martin, “Recht und praktische Vernunft”, Vandenhoeckund Ruprecht, Göttingen, 1979, p. 9.


C

LA PLENITUD DEL ORDEN JURÍDICO YLA INTERPRETACIÓN*1

Norberto Bobbio

ossio es un filósofo del derecho con el cual es posible entenderse.Tiene nuestras mismas preocupaciones y entre ellas, principalmen-

te, la de no hacer de la filosofía del derecho el uso de los teóricos abs-tractos, ajenos a la experiencia jurídica e inmersos en estérileselucubraciones. Aun sabiendo que una cosa es la filosofía del derechoy otra es la ciencia jurídica, y que los juristas esperan inútilmente quede la filosofía provenga la solución a sus problemas, que son exclusi-vamente científicos (v. Apéndice, “Sobre las relaciones entre la filoso-fía del derecho y las ciencias jurídicas”, pp. 181-123), Cossio está con-vencido que nuestra disciplina deba aproximarse a la vida concreta delderecho, si quiere vencer la batalla contra la indiferencia y la hostili-dad de los juristas.

Ya la elección del tema, o sea, la plenitud del orden jurídico y lainterpretación, es reveladora, y más significativo aún es el punto departida de su ensayo, ocasionado no por una polémica erudita o unacuestión doctrinal, sino que se trata, nada menos, de un artículo delProyecto del Código Civil argentino, es decir, el art. 7, que correspon-de al art. 3 de nuestras “Pre-leyes”**. Todo el libro está basado en la

* Publicado con el título original “Completezza dell’ordinamento giuridico e interpretazione”en la Rivista internazionale di filosofia del diritto, fascículo IV-V, julio-octubre de 1939, pp.266-270. Traducido del italiano al castellano por Pablo Eiroa, Università degli Studi di Camerino.

1 Carlos Cossio, La plenitud del orden jurídico y la intepretación judicial de la ley, EditorialLosada, Buenos Aires, 1939, pp. 220.

** N. del t.: Con el término “Pre-leyes” el autor se refiere a las “Disposiciones sobre la leyen general” o “Disposiciones preliminares al Código civil italiano”, que preceden al Libro I detal cuerpo legal y resultan más conocidas, precisamente, como “Pre-leyes” (Preleggi). El art. 3de tales “Pre-leyes” del Código civil italiano de 1865, al que Bobbio alude en el texto, establecíaque en presencia de un caso dudoso, no previsto expresamente en la ley, el juez deberá decidirsegún los principios generales del derecho, por ello el autor habla de correspondencia con el art.7 del Proyecto de Código Civil argentino. La mencionada norma italiana, tiene su origen másremoto en el art. 7 del Código Civil austríaco de 1811 (“...siendo el caso todavía dudoso, deberádecidirse según los principios del derecho natural”), en el cual se inspiraría luego la norma del

256 NORBERTO BOBBIO

discusión de este artículo y la materia del desarrollo obtiene del mismosu ordenación sistemática. El motivo inicial y final es la propuesta deun nuevo artículo que sustituya el del proyecto, mientras que el discur-so se desenvuelve en los tres capítulos principales como análisis de lostres puntos fundamentales de las divergencias de Cossio, que compren-den problemas de altísimo interés especulativo y práctico.

La crítica, ante todo, se refiere a la primer parte del artículo, en lacual se establece que “los jueces no se abstendrán de juzgar en caso desilencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. Cossio la considerainútil y la elimina de su proyecto. La inutilidad de esta proposición de-riva de su evidencia lógica: en efecto, debido a que emitir la sentenciapertenece a la esencia misma del juzgar, la conducta del juez en cuantojuez se desprende de la misma estructura lógica del ordenamiento y es,por lo tanto, ajena a la voluntad del legislador. La voluntad del legisla-dor no tiene ninguna relevancia sobre lo que es una derivación lógicade una premisa y, en consecuencia, resulta banal y sin efecto algunohacer referencia a aquélla cuando no se trata de establecer algo, sino dededucirlo racionalmente.

El fundamento de la necesidad de juzgar en la que se encuentra eljuez, es la plenitud del orden jurídico. Cossio observa justamente quedicha plenitud es actualmente una afirmación común, pero generalmentedogmática, sostenida con argumentos prácticos que resultan ser inade-cuados o, incluso, con argumentos teóricos insuficientes, en modo talque conserva siempre el carácter de postulado no demostrado.

Para una demostración correcta, en cambio, son necesarias tres con-sideraciones sucesivas: la primera, sobre el carácter apriorístico de lanorma general –la norma general exclusiva, según la cual es permitido

art. 15 del Código albertino de 1838 (“...siendo el caso todavía dudoso, deberá decidirse segúnlos principios generales del derecho”), inmediato predecesor del Código de 1865. La norma delart. 3 de las “Pre-leyes” de este último, en efecto, permaneció sustancialmente inmutada respec-to a aquélla del art. 15 del Código precedente. El Código civil actualmente vigente en Italia, quedata de 1942, encuentra en el art. 12 de sus disposiciones preliminares la norma que sustituyó ala del art. 3 ya referido, cambiando la expresión “principios generales del derecho”, por aquéllade “principios generales del ordenamiento jurídico”. Es importante señalar, por último, que lasDisposiciones preliminares o generales sobre la ley o, en fin, las Pre-leyes del Código actual,fueron aprobadas, junto con el libro I del mismo instrumento legal, en diciembre de 1938, es decir,casi cuatro años antes de la aprobación del texto completo del Código, motivo por el cual ha sidoposible para el autor hacer alusión a la reforma mencionada en el desarrollo de este trabajo, con-cluido en 1939.

LA PLENITUD DEL ORDEN JURÍDICO Y LA INTERPRETACIÓN 257

todo lo que no es prohibido, no deriva de las normas positivas, como lopretende Donati, sino que es una consecuencia lógica del conceptomismo de derecho–; la segunda, sobre el carácter apriorístico de la es-tructura totalitaria de las normas jurídicas; y la tercera, sobre el carác-ter complementario que tiene la función judicial respecto a esta estruc-tura. La norma que al juez ordena juzgar, es un enunciado lógico quese introduce en el sistema lógico del derecho y es válido por ese mismocarácter, y no porque sea puesto por el legislador. Por lo tanto, dado queel juez juzga por el solo hecho de ser juez, independientemente de lavoluntad del legislador, la enunciación de una proposición como la queindica el proyecto deviene superflua.

Eliminada la primer parte del artículo del proyecto, es necesario co-rregir la segunda de manera que resulte correspondiente a las exigen-cias de una técnica conceptual más avanzada y a la evolución de losestudios jurídicos más recientes. Cuando se presentan lagunas, concu-rren dos soluciones: o la limitación o la extensión. Este último es elsistema que comúnmente, en la actualidad, es adoptado por las legisla-ciones civiles y solamente de frente al mismo se puede hablar de ver-daderas lagunas. Según Cossio, la actividad interpretativa del juez es unaactividad creadora de derecho, porque, si bien no crea normas genera-les, crea normas individuales que no existían antes de la sentencia. Sinembargo, para crear tales normas el juez debe buscar en el ordenamientouna norma general de la cual éstas puedan desprenderse. Pero, ¿cómodeberá proceder el juez a los efectos de esta búsqueda? No existe másque una via y es la via de la ciencia, la cual excluye tanto la autoridaddogmática de la ley de las citaciones, como la intuición irracional deljuez Magnaud. Por ello, Cossio considera que en el art. 7 deba ser di-cho, en modo explícito, que “los jueces determinarán científicamentela norma jurídica aplicable, desprendiéndola de normas análogas, etc.”,lo cual excluye, además, la determinación de un método particular deinterpretación, que sería imposible dado el valor exclusivamente histó-rico de los métodos. Es ésta la primer modificación. Otra diversa serefiere a la fórmula de los “principios generales del derecho”, que re-sulta sustituída por la siguiente: “la idea de justicia, en cuanto puedaconstituir los juicios de valor de la conciencia nacional”. En verdad, laexcesiva abundancia de esta expresión no me parece del todo oportunay ni siquiera es justificada satisfactoriamente por el autor; es cierto quela fórmula tradicional es vaga, pero no puede dejar de ser vaga una fór-

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mula que responde a su función solamente si es amplísima y encuentrasu razón de ser en su generalidad. Complicar la fórmula, tal como, porotro lado, ha sido complicada en el nuevo Código Civil italiano, noquiere decir ni determinarla ni aclararla, sobre todo cuando a fin dehacerla más compleja se utilizan expresiones no determinadas ni clarascomo “idea de justicia», “conciencia nacional” o, entre nosotros, “or-denamiento jurídico del Estado”. Obsérvese también que respecto a laimportancia generalmente atribuída a este último momento del proce-so interpretativo, sobre todo respecto a su magnitud práctica real, de-bería realizarse un discurso ulterior que, sin embargo, no se puede de-sarrollar aquí.

En cambio, la cuestión de la analogía merece una breve referencia,respecto de la cual Cossio adopta una posición abiertamente polémicade frente a la tesis expuesta por mí en un libro reciente sobre el argu-mento. Conduciendo a la analogía hacia el razonamiento lógico poranalogía, había encontrado el fundamento de la validez de tal procedi-miento interpretativo en su misma estructura lógica, considerándolo nocomo un razonamiento de probabilidad, sino como un razonamiento decerteza, distinguiendo de esa manera la analogía falsa de la verdaderaanalogía, lo cual, dadas las frecuentes confusiones, no era tan obvio,como parece creer Cossio. En efecto, Cossio sostiene que en la analo-gía jurídica, el razonamiento lógico sea precedido por un juicio de va-lor, del cual sólo el legislador pueda ser el sujeto y que, por lo tanto, lavalidez de la analogía no se encuentre en su fuerza lógica sino simple-mente en la voluntad del legislador, el cual ha considerado, aunque eralibre de no hacerlo, que a casos similares debía atribuírse la misma dis-posición. Mi solución presentaba una utilidad inmediata, es decir, aqué-lla de dar cuenta del hecho que la analogía fuese acogida aun en losordenamientos en los cuales era expresamente no reconocida. Aceptandola tesis de Cossio, se cae nuevamente en explicaciones fatigantes, comolo son aquéllas que él mismo debe elaborar para demostrar que la ana-logía se impone a través de la costumbre incluso en los ordenamientosen los cuales la costumbre no vale como fuente del derecho. Sin em-bargo, aun prescindiendo de las consecuencias prácticas, me parece claroque respecto al problema teorético estructural la tesis de Cossio seadefectuosa, dado que termina confundiendo al prius con el posterius.El juicio de valor implícito en la analogía jurídica no es el fundamentodel razonamiento, sino que, diversamente, está fundado en la posibili-

LA PLENITUD DEL ORDEN JURÍDICO Y LA INTERPRETACIÓN 259

dad del razonamiento, es decir que nosotros damos un valor de justiciaa la relación de analogía porque es una relación lógica de igualdad. Ellegislador será absolutamente libre para negar la analogía (tal comoel legislador liberal lo ha hecho en el Código Penal), pero nadie le im-pedirá que cometa una injusticia pretendiendo un tratamiento distintopara dos casos que tengan eadem ratio. Por lo tanto, no es verdad quese aplique la analogía porque es justa, pero sí es verdad que la analogíaes justa porque está fundada en la razón. La analogía no es razonable, yentonces aceptable, porque es justa, sino que es justa porque es razona-ble. No es el legislador que pone la analogía, sino que es la analogíaque se impone al legislador. Si su valor se fundase sólo en la voluntaddel legislador, podría ser un valor ficticio.

La función del filósofo del derecho es la de indagar sobre la volun-tad del legislador y evidenciar su legitimidad: todo el problema delderecho natural, que es el problema por excelencia de la filosofía delderecho, es un problema de legitimación del derecho positivo. Y si elfundamento de la analogía es la igualdad de los términos que hace po-sible un razonamiento lógico, ¿por qué deberíamos decir que el funda-mento es la voluntad del legislador que aparece después y no la igual-dad que se encuentra antes? Y si la igualdad quiere decir justicia,diciendo que la analogía responde a una exigencia racional, ¿no esta-ríamos diciendo también que la analogía responde a una exigencia dejusticia? ¿Será quizás que la analogía pueda decirse justa independien-temente de su racionalidad? ¿Será quizás que aceptar o no aceptar laanalogía es una cuestión de pura oportunidad? Y si la analogía es justaen cuanto responde a una exigencia racional, ¿por qué no deberíamosfijar la mirada en esta racionalidad para poner en evidencia sus carac-teres y sus consecuencias?

En suma, no veo cómo sea posible distinguir la analogía jurídica dela analogía lógica, ya que se trata de lo mismo. Si no damos a la justi-cia un contenido racional y no hacemos que a ella corresponda unaexigencia de racionalidad, la justicia deviene un acto de voluntad arbi-traria. Es cierto que el problema de la analogía es un problema de va-lor, tal como todo problema jurídico, pero este valor es intrínseco a suestructura.

Por otro lado, tengo la impresión que nuestro opositor, costreñido porla dificultad de deber admitir la analogía también allí donde no es de-seada, termine por acercarse a nuestra tesis. En efecto, cuando afirma

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que “la justicia de la igualdad vale no porque la costumbre le dé valor,sino porque satisface ciertas exigencias de la razón” (p. 144) y tambiénque “el valor de la analogía jurídica es de carácter racional, no consue-tudinario” (p. 145), ¿qué es lo que resulta tan distinto de aquéllo quehemos sostenido nosotros?

En consecuencia, ¿nuestras tesis son opuestas, tal como cree Cossio,o son, en cambio y en realidad, muy similares e interdependientes? Mehago esta pregunta porque habiendo sostenido al principio que Cossioes un autor con el cual es posible entenderse en el ámbito de la orienta-ción general de nuestros estudios, me gustaría que esta misma compren-sión pudiera tener su inicio partiendo de algunos puntos específicos queaparentemente nos dividen.


H

NORBERTO BOBBIO Y CARLOSCOSSIO

LA FILOSOFÍA JURÍDICA DE LA INTERPRETACIÓNANALÓGICA

Alberto Filippi*

a escrito Bobbio en sus memorias: “El libro con el cual he ganadoel concurso de cátedra en el año 1938 [mientras ejercía la docencia

en la Universidad de Camerino, que había iniciado en 1935 a los 26años], titulado la Analogia nella logica del diritto, se refiere a la prác-tica de colmar las lagunas del derecho con normas pertinentes para ca-sos similares. En el libro había también una parte histórica, pero la partede reconstrucción teórica del razonamiento por analogía era la relevan-te y también la parte más ambiciosa” (Bobbio, 1997: 138). Bobbio serefiere, en realidad, a las partes segunda y tercera del volúmen, o sea“Teoría de la analogía jurídica” y “Los llamados límites de la analogía”que constituyen precisamente “la parte más ambiciosa” del ensayo deljoven filósofo italiano (Bobbio, 1938)1.

Pues bien, es desde el horizonte metodológico y conceptual de estaobra que Bobbio percibe y analiza La plenitud del orden jurídico y lainterpretación de su colega Cossio: “un filósofo del derecho con el cual

* Departamento de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de Camerino.1 Para darle al lector aunque sea una idea de la concepción que Bobbio tiene de la interpreta-

ción analógica (elemento esencial para profundizar la comprensión de su diálogo filosófico conCossio), vale la pena consignar aquí por lo menos los títulos de los capítulos referidos a las trespartes de la obra de Bobbio; obra que, por lo demás, incluso en Italia es una rareza encontrar enlas bibliotecas: Parte Primera: Historia de la analogía jurídica. I. Premisa.- II. Los primeros tra-tados sobre la interpretación.- III. El argumentum a simili en la jurisprudencia dialéctica.- IV.El problema de la interpretación en la teología moral.- V. De la interpretatio analogica a laanalogia iuris.- VI. La analogía en las corrientes jurídicas del siglo XIX. Parte Segunda: Teoríade la analogía jurídica. VII. Premisa.- VIII. El razonamiento por analogía en la lógica.- IX. Elrazonamiento por analogía en el derecho.- X. El fundamento de la analogía jurídica.- XI. Analo-gía e interpretación.- Parte tercera: Los llamados límites de la analogía. XII. Premisa.- XIII. Laanalogía en el derecho excepcional.- XIV. La analogía en el derecho penal. Es oportuno recordarque Bobbio se ocupará nuevamente de teoría de la analogía en la voz homónima escrita para elNovissimo Digesto Italiano publicado por la editorial UTET de Turín en 1957 (vol. I, tomo I).Pero, sobre la concepción de la analogía en las diversas etapas del pensamiento de Bobbio, cfr.M. Atienza Rodríguez (1986: 44-50).

262 ALBERTO FILIPPI

es posible entenderse”, que había aparecido en Buenos Aires el año si-guiente a la edición de su Analogia (Cossio, 1939). En efecto, en am-bas obras se trata de distinguir entre dos actividades fundamentales deljurista: una referida a la “teoría jurídica” y la otra a la “técnica jurídi-ca”. “Es actividad teórica –explica Bobbio– subir de la realidad de loshechos jurídicos al concepto y al sistema conceptual; es actividad téc-nica descender desde la solidificación de los conceptos y del sistema,que es el ordenamiento de las leys, a los hechos. La jurisprudencia, quees la expresión en su complejidad de la actividad del jurista, por mediode la primera se constituye en ciencia, mediante la segunda en técnica”(Bobbio, 1938: 1).

Esta actividad fundamental se resume y se manifiesta en el ejerciciode la interpretación jurídica. Por lo demás, se queja Bobbio, el proble-ma de la interpretación jurídica ha sido estudiado, casi exclusivamen-te, sólo desde dos puntos de vista: el filosófico y el político, mientrasha sido casi descuidado el aspecto central. Es decir, aquél “según el cual–comenta Bobbio– la interpretación jurídica, en vez de ser elevada a losniveles especulativos o sumergida en la problemática de un conflictopráctico, viene considerada en su naturaleza, es decir, observada en sufuncionamiento, casi diría en su mecanismo”. Añade Bobbio que es muylamentable que esta perspectiva lógica de la interpretación haya sidodesatendida y abandonada, reduciendo miserablemente “la teoría de lainterpretación a algunas viejas y vacuas fórmulas de las que ya no seconoce bien ni el origen ni el sentido”.

Es en este contexto que la lectura del libro de Cossio sorprende tanpositivamente a Bobbio y es por ello que el texto que aquí publicamos,supongo por primera vez en español, no sólo es el inicio del diálogo deBobbio con los juristas latinoamericanos, que durará por sesanta años,sino que además representa la primera verificación teórica de su pen-samiento filosófico de ese entonces: el final de los años treinta. Peroantes de volver al análisis comparado de las perspectivas de Bobbio (ensu Analogia...) y de Cossio (en su La plenitud...) es necesaria una bre-ve digresión para entender cuáles fueron las circunstancias concretas quepermitieron a Bobbio enterarse de Cossio y de su obra.

Hay dos personas claves que hicieron posible que se realizara el en-cuentro entre el filósofo tucumano y el turinés: el italiano Renato Treves2

2 La larga y profunda amistad entre los dos italianos se remonta a las aulas de la Facultad deDerecho de la Universidad de Turín, en la cual se graduaron ambos (Treves en el año 1929 y

NOBERTO BOBBIO Y CARLOS COSSIO: LA FILOSOFÍA JURÍDICA... 263

y el español Luis Jiménez de Asúa, ambos exiliados políticos en Argen-tina3.

Treves llega a Argentina exiliado por las leyes raciales del regímenfascista en el año 1938 y fue precisamente por mérito del inteligente ygeneroso interés del joven Cossio que encontraría su primer trabajoacadémico. Lo sabemos por su testimonio directo: “Finalmente –le es-cribe Treves a su amigo, el jurista uruguayo Eduardo Couture– despuésde naturales peripecias, gracias a la ayuda válida y fraterna de CarlosCossio, he sido contratado para la cátedra de Introducción al Derechoy para un Curso de Conferencias de Introducción a la Filosofía en laFacultad de Derecho de Tucumán. Deseo tanto anunciarle esta noticiarecordando con cuanta afectuosa bondad Ud. ha querido acompañarmey darme coraje en mis tantas peripecias”4. De hecho, las “peripecias” alas que se refiere Treves, las explicaba él mismo en su artículo escritoen honor de Eduardo Couture, recordando como él –y tantos otrosexiliados europeos– fueron guiados y protegidos al llegar a América.“Sin descanso, Couture se prodigaba en recibir, aconsejar y colocar másallá del Atlántico a los intelectuales europeos de los más diversos paí-ses: españoles, italianos, alemanes, franceses [...] Cuando conocí aCouture en octubre de 1938 en Montevideo –evoca Treves– tuve laimpresión de encontrarme frente a una personalidad completa e íntegra,y en los sucesivos encuentros, en largos paseos y en animadas conver-saciones, comencé a conocer y amar su comarca: la República de Uru-guay” (Treves, 1957: 468, 470).

Nadie mejor que Treves puede atestiguar de la extraordinaria rele-vancia que adquirió la circulación de las ideas durante el exilio de losantifascistas y los antifranquistas en Argentina (pero lo mismo se pue-de decir respecto a los exiliados en México, Venezuela o Brasil). Entreel final de los años ’30 y la Segunda guerra mundial –escribe Treves–“la vida intelectual argentina ha sido animada por un fervor de trabajo,

Bobbio en 1931), bajo la guía del profesor Gioele Solari, que enseñó filosofía del derecho desde1919 hasta 1948 (Bobbio et al, 1972).

3 Sobre las relaciones entre ambos y Bobbio, se pueden leer los primeros capítulos de A. Filippi,La filosofía de Bobbio en América Latina y España, Fondo de Cultura Económica, Buenos Ai-res, 2002, y cotejar las fuentes bibliográficas allí indicadas.

4 Carta de Renato Treves a Eduardo Couture, Tucumán, 21 de mayo (Archivo privado de lafamilia Couture, Motevideo). Citado por Mario G. Losano, “Calamandrei, Couture e un archiviogiuridico contemporaneo a Montevideo” (https://gliargomentiumani.com/003/doc/16_losano.htm)

264 ALBERTO FILIPPI

un deseo de progreso y un entusiasmo creativo, que necesariamente hanimpresionado muy bien y despertado una simpatía sincera en quien hasido conducido por las circunstancias a introducirse y participar acti-vamente en ella. En esos años dramáticos, en los cuales las fuerzas nazi-fascistas habían logrado abatir la España republicana y socialista (quedespués constituiría la heroica resistencia) y habían invadido y avasa-llado con una rapidez fulminante los países más avanzados de Europa,incluso Francia (que parecía ser el baluarte más válido contra la irrup-ción de aquéllas fuerzas), los intelectuales argentinos, a través de sucomportamiento, daban la clara impresión de sentir todo el peso de laspropias responsabilidades y de quererse comprometer seriamente en unalabor de indudable valor y profundo significado.” (Treves, 1962: 155)5.

Pero Carlos Cossio, que se volverá a lo largo del siglo “el Nume tu-telar de la filosofía jurídica argentina”6, era también conocido del in-signe jurista español Jiménez de Asúa, quien es el primero en ocupar-se, en sus clases y en sus escritos, de Bobbio y el primero a discurrir desu Analogia (Filippi, 2002: 30)7. Es más, podemos decir que Jiménezde Asúa estaba polémicamente vinculado incluso al comienzo de laactividad académica de Cossio y de la consecuente introducción enArgentina de Kelsen, con el cual Bobbio y Cossio sostuvieron una in-tensa confrontación crítica.

Así lo recuerda el propio Cossio. En 1934, “terminada la interven-ción universitaria y elegidas las nuevas autoridades de la Universidadplatense, la Facultad de Derecho llamó a nuevo concurso para la cáte-dra adjunta de Filosofía del Derecho, invocando el mucho tiempo quemediaba con relación al concurso que yo tenía ganado. En realidad, setrataba de acomodarle la entrada al Señor Campolongo [...] que eraamigo y compinche del profesor titular de Filosofía del Derecho –el li-terato y orador B. Ventura Pessolano– y del flamante Director de la

5 Sobre las intensas relaciones intelectuales entre exiliados italianos y españoles en Argenti-na y en otros países de América, remito a Treves (1944; 1963) y a M. G. Losano (1998).

6 Esta feliz expresión es de M.G. Losano, op. cit., p. 3. Pero cfr. M. A. Ciuro Caldani (1997).7 Al final de los años treinta, Jiménez de Asúa había dado en la Universidad de Tucumán una

conferencia titulada: “Las teorías de Norberto Bobbio sobre la analogía en la lógica del derechoy en el derecho penal” (Treves, 1990: 42-43). Años después, volvió a ocuparse de la analogía enBobbio durante las clases de su curso en la Facultad de Derecho de la Universidad Central deVenezuela (desde el 8 de enero al 9 de marzo de 1945), publicado luego por la editorial AndrésBello de Caracas con un título que sería rápidamente conocido en toda América Latina: La ley yel delito (Jiménez de Asúa, 1945: 122-123; Mattes, 1977 y Filippi, 1999: 209-214).


Facultad de Derecho, un distinguido criminalista argentino, ya por eseentonces amigo de Don Luis Jiménez de Asúa, que le había dado elespaldarazo, y más tarde protector de Don Luis, cuando éste llegó aArgentina de emigrado. Me refiero al Doctor José Peco”.

Afortunadamente para Cossio, la estrategia Peco-Pessolano no fun-cionó y la enérgica defensa que ejercieron “tres profesores de muchoprestigio en el Consejo Académico, Alfredo Palacios, Emilio Ravignianiy Carlos Vico”, fue decisiva para su incorporación académica. “Al pocotiempo –concluye su recuerdo Cossio– Pessolano sufrió una hemiple-jia y esto hizo posible que a pesar de ser sólo Profesor adjunto tomarala dirección total de la cátedra como si fuese el titular. Comencé porcambiar el programa e introduje, por primera vez en la Argentina, parael Curso de Filosofía del Derecho, el estudio de Kelsen, del sociologismoanglosajón con Holmes, Pound y Frank, y de la filosofía social deMarx.”8. Ya para el año en que terminó de escribir La plenitud..., habíafundado y presidía el Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social(activo hasta el año 1954)9.

Muy brevemente, es éste el autor que Bobbio estudia y reseña obser-vando cómo la crítica de Cossio al art. 7 del Proyecto de Código Civilargentino, que constituye la esencia misma de su ensayo, no nace, enabstracto, en ocasión de “una polémica erudita o una cuestión doctri-nal”, sino que las agudas reflexiones de Cossio a ese artículo “compren-den –comenta Bobbio- problemas de altísimo interés especulativo ypráctico”. ¿Por qué? Porque Bobbio, en sintonía con Cossio, está con-vencido que es la analogía la que se impone al legislador y no el legis-lador a la analogía. En suma, porque Bobbio entiende que Cossio de-fiende y aplica una forma determinada de la interpretación analógica.

El análisis del libro de Cossio ofrece a Bobbio la posibilidad de pro-fundizar temas que ya había indicado, en extrema síntesis, en la Intro-

8 Carta de Carlos Cossio a Juan Ramón Capella, Buenos Aires, 16 de enero de 1972, ahoraen “Correspondencia de Carlos Cossio con Juan Ramón Capella”, en Doxa, n° 25, Alicante, 2002,pp. 226-227.

9 No debe olvidarse que el Instituto logró resultados excelentes: en 16 años se editaron 20libros en la editorial Losada, se organizó un fichero de todos los iusfilósofos que leían españolpara establecer con ellos –y las instituciones afines más famosas– una Guía de Canje que se ac-tualizaba anualmente a todos los que en ella figuraban, y se propició la visita de ilustres maes-tros extranjeros. “Así –recuerda Cossio– los jóvenes y viejos agentinos de la época pudieronconocer, en 1949, a Hans Kelsen y presenciaron, con ilimitada sorpresa mi polémica con estegran Maestro” (Cossio, 2002: 728).

266 ALBERTO FILIPPI

ducción a su obra de 1938. Es decir, que si bien la analogía puede serempleada en varias y diferentes disciplinas científicas, lo que le intere-sa a Bobbio es subrayar el caso que de ella hace “el jurista-intérprete”;y, más en concreto, “aquí en mi ensayo –arguye Bobbio– he queridodirigir mi observación al procedimiento por analogía así como vieneutilizado en la técnica interpretativa, puesto que es en esta esfera deaplicación que se nos presentan determinadas preguntas y, por lo tanto,se imponen determinadas respuestas.”

De allí el interés de las “preguntas” y “las respuestas” de Cossio, quemás allá de parciales divergencias –sobre el hecho de si el razonamien-to lógico debe ser o no precedido por un juicio de valor–, le permiten aBobbio ratificar (ahora sí en sintonia con su colega tucumano) que “lafunción del filósofo del derecho es la de indagar sobre la voluntad dellegislador y evidenciar su legitimidad: todo el problema del derechonatural, que es el problema por excelencia de la filosofía del derecho,es un problema de legitimación del derecho positivo. Y si el fundamentode la analogía es la igualdad de los términos que hace posible un razo-namiento lógico, ¿por qué deberíamos decir que el fundamento es lavoluntad del legislador que aparece después y no la igualdad que seencuentra antes? Y si la igualdad quiere decir justicia, diciendo que laanalogía responde a una exigencia racional, ¿no estaríamos diciendotambién que la analogía responde a una exigencia de justicia?”. Bobbioconcuerda con Cossio cuando sostiene que: “la justicia de la igualdadvale no porque la costumbre le dé valor, sino porque satisface exigen-cias de la razón”, así como “el valor de la analogía jurídica es de carác-ter racional, no consuetudinario”.

Es que Bobbio aprecia la obra de Cossio desde las innovadoras con-vicciones elaboradas en esos años de su enseñanza en Camerino (DiLucia, 1997; 1999), según las cuales la interpretación analógica se fun-da en “la igualdad de los términos que hace posible un razonamientológico”. Y de ser así, continúa interrogándose Bobbio en su debate idealcon Cossio, “¿será quizás que la analogía pueda decirse justa indepen-dientemente de su racionalidad? ¿Será quizás que aceptar, o no acep-tar, la analogía es una cuestión de pura oportunidad? Y si la analogíaes justa en cuanto responde a una exigencia racional, ¿por qué no de-beríamos fijar la mirada en esta racionalidad para poner en evidenciasus caracteres y sus consecuencias? [...] La analogía no es razonable, yentonces aceptable, porque es justa, sino que es justa porque es razona-


ble. No es el legislador que pone la analogía, sino la analogía que seimpone al legislador.” (el cursivo me pertenece).

En fin, vale la pena destacar cómo en esta discusión con Cossio,Bobbio afirma y vuelve a explicitar algunos de los principios esencia-les de su pensamiento filosófico, que se definieran con formidable crea-tividad en los años sucesivos10. En efecto, según Bobbio la “juridicidad”no es una propiedad de normas singulares, sino de “ordenamientos”, osea de conjuntos organizados de normas. Esta teoría surge de la consi-deración, elemental si se quiere, de que “en la realidad las normas jurí-dicas no existen de por sí solas, sino siempre en un contexto de normas”,imbricadas en una red de relaciones internormativas. Es este contextode normas lo que Bobbio denomina un “ordenamiento” (Bobbio, 1960).

Sea dicho, de paso y para cerrar, que de esta manera Bobbio replantea,invirtiéndolo, el problema tan tradicional como decisivo de la identifi-cación de lo que es derecho: para identificar al derecho, no se debe partirde la noción de norma jurídica, sino del ordenamiento jurídico. Haciendoel parangón con Kelsen, podemos decir que para el filósofo pragués sonjurídicos todos y solamente aquellos ordenamientos que están consti-tuidos por normas jurídicas; para Bobbio, al inverso, son jurídicas to-das y solamente aquellas normas que pertenecen a un ordenamientojurídico.

Roma-Camerino, noviembre de 2003

10 Riccardo Guastini ha evidenciado, con perspicacia, cómo la concepción del “derecho comoordenamiento” en Bobbio fue formulada con anterioridad a la de Hebert Lionel Adelphus Hart.En efecto, el libro de Bobbio aparece en Turín, publicado en 1960, un año antes de The Conceptof Law, publicado en Oxford en 1961 (R. Guastini, 1999: 34). Ateniéndonos al rigor cronológico,debe reconocerse que hay una edición precedente de la Teoria dell’ordinamento giuridico (Lezioniraccolte dagli studenti L. Borgi, C.V. Sarasso, G. Witzel, publicado por Giappichelli en 1955),pero es un texto en partes sustanciales diferente al de la sucesiva edición de 1960. Es notable eindudable mérito del apreciado Eduardo Rozo Acuña, haber reunido la Teoria del ordinamentogiuridico y la Teoria della norma giurica (Turín, Giappichelli, 1958), en un único volúmen pu-blicado en español con el título Teoría general del derecho, por la editorial Temis de Bogotá en1987. Pocos años después, el mismo volúmen apareció en España publicado por la editorial Debatede Madrid, en la colección dirigida por Gregorio Peces Barba.

268 ALBERTO FILIPPI

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Q

DERECHOS SUBJETIVOS E INTERESESJURÍDICOS.

A PROPÓSITO DE UN TEXTO DE JUAN ANTONIO CRUZ

PARCERO

Pedro Salazar Ugarte*

uiero comenzar esta nota crítica felicitando a Juan Antonio por elartículo que comento. Se trata del texto “Derecho Subjetivo e in-

terés jurídico en la Jurisprudencia mexicana” que fue publicado en losCuadernos de Investigación del Instituto de la Judicatura Federal enel 20031. Mi felicitación no es una mera fórmula de cortesía ni la re-producción de una práctica muy difundida entre los académicos mexi-canos, me atrevería a decir que sobre todo entre los estudiosos del de-recho, que en lo personal, considero nociva: el elogio fácil, irreflexivoy autocomplaciente. Si celebro el texto de Juan Antonio es porque meparece claro, interesante, analíticamente agudo e intelectualmente com-prometido. De hecho, me enfrento a la difícil tarea de comentar un es-crito, con la finalidad de identificar los aspectos discutibles del mismo,con el que estoy de acuerdo en lo fundamental. No sólo: estoy conscientede que al aventurarme en los comentarios de este trabajo, me adentroinevitablemente en el nicho temático que Juan Antonio mejor conoce yque domina como pocos (al menos en México): “el concepto de dere-cho subjetivo” (Fontamara, 1999). Esto, lo confieso, me hace sentir unpoco incómodo. Sin embargo, a pesar de mi desventaja como aficiona-do comentarista en la jaula del experto, me atrevo a señalar algunosaspectos del documento que desde mi perspectiva merecen discusión.

Organizaré mis reflexiones en tres apartados:1) El primero se dirige a desentrañar la pertinencia de algunas de las

distinciones analíticas esbozadas en el texto. Advierto desde ahora que

* Instituto de Investigaciones Jurídics UNAM.1 J. A. Cruz Parcero, “Derecho subjetivo e interés jurídico en la jurisprudencia mexicana»,

Juez. Cuadernos de Investigación del Instituto de la Judicatura Federal, vol. II, No. 3, 2003,pp. 67-87.

272 PEDRO SALAZAR

mis observaciones están más orientadas a profundizar el ejercicio pro-puesto por Juan Antonio que a cuestionar la pertinencia de su análisis.

2) El segundo grupo de comentarios escapa de las fronteras del do-cumento y, aunque siempre a partir del mismo, intenta reconstruircríticamente algunos de los alcances y efectos de la concepción de de-recho subjetivo ‘en sentido amplio’ que desde hace tiempo defiende CruzParcero. Mis observaciones echarán mano de algunas tesis sostenidaspor el mismo Juan Antonio en otras partes: por ejemplo, en su libro Elconcepto de derecho subjetivo (op. cit.) y en su artículo “Derechosmorales: concepto y relevancia” (Isonomía, 15, octubre 2001).

3) Finalmente, me pareció interesante observar las tesis de Juan An-tonio a la luz de algunos de los cambios propuestos en la iniciativa dereforma constitucional en materia de Derechos Humanos presentada porel Presidente de México al Poder Constituyente Permanente en abril de2004. Lo único que pretendo evidenciar son los aspectos de dicha ini-ciativa que adquieren relevancia a la luz del texto de Cruz Parcero.

1) Algo sobre las cuestiones conceptuales

Juan Antonio tiene razón cuando afirma que el desconocimiento delas teorías jurídicas contemporáneas y la creencia de que la Teoría Ju-rídica no influye en la práctica judicial son males que aquejan a nues-tro sistema de administración de justicia. Sólo subrayo que su crítica esbidimensional: se dirige, por un lado, a los juristas que por comodidad,inercia o convicción ideológica reproducen acríticamente teorías pro-pias de paradigmas jurídicos que no corresponden al constitucionalismodemocrático y autorestringen los alcances de su tarea al ámbito estric-tamente académico y, por el otro, a los administradores de justicia quehacen de su práctica profesional un coto inmune a la reflexión teórica.Esta doble cara del problema –que amerita ser analizado desde ambasperspectivas (la de los juristas y la de los jueces) y en su conjunto– cons-tituye en sí misma una aportación del documento que amerita ulterio-res reflexiones: ¿por qué sucede esto? y ¿cómo debemos enfrentarlo?son interrogantes relevantes. Después de todo la comunicación críticay constructiva entre los estudiosos del derecho y los administradores dejusticia es una condición necesaria (aunque no suficiente) para que lateoría no sea una actividad miope y para que los aparatos de justicia

DERECHOS SUBJETIVOS E INTERESES JURÍDICOS 273

comprendan los alcances de su actividad en un Estado DemocráticoConstitucional.

Pero el núcleo del texto gira alrededor de las confusiones conceptua-les que Juan Antonio identifica en la jurisprudencia mexicana y que son,desagregadamente, seis:

c.1. Entre ‘interés jurídico’ e ‘interés legítimo’ (en materia adminis-trativa) que, como nos recuerda Juan Antonio, ya ha sido parcialmentesuperada mediante una contradicción de tesis pero que, para los finesde este comentario, me permite utilizar solamente el primer concepto(IJ) en los enunciados sucesivos.

c.2. Entre ‘interés jurídico (o legítimo)’ y ‘derecho subjetivo’. (Comobien señala Cruz Parcero, en una lectura errada de la tesis de Iheringque afirma que “un derecho subjetivo es un interés jurídicamente pro-tegido”, la jurisprudencia mexicana ha sostenido que un “interés jurí-dico es un derecho subjetivo”).

c.3. Una tercera identificación entre ‘derecho subjetivo’ con la facul-tad o poder jurídico de exigir un deber (es decir: con la noción de ‘ac-ción procesal’). Esto, sostiene Juan Antonio, es un eco de las tesiskelsenianas.

c.4. Una cuarta identificación (que es una simple sustitución de tér-minos de las dos anteriores) entre ‘interés jurídico’ y ‘acción procesal’.

c.5. Una quinta identificación jurisprudencial entre ‘garantías indi-viduales’ y ‘derechos sujetivos públicos’.

c.6. Finalmente, como una consecuencia de la identificación anterior,las ‘garantías individuales (o constitucionales)’ terminan reduciéndosea meras ‘acciones procesales’.

En realidad se trata de dos ecuaciones conceptuales de las cuales lasegunda es una variación (en su dimensión pública) de la primera:

e.1: Interés Jurídico = Derecho Subjetivo = Acción Procesale.2: Garantía Individual = Derecho Subjetivo Público = Acción Pro-

cesal

Estas identificaciones conceptuales, explica Juan Antonio, “han con-formado una visión estrecha y confusa de lo que son los derechos, querepercute de modo directo en la protección que se les dispensa” (p. 2).La lógica pervertida es la siguiente: cuando no hay un deber jurídicoespecífico y una acción procesal para reclamar un deber, entonces no

274 PEDRO SALAZAR

hay un derecho subjetivo y, por lo tanto, no hay interés jurídico. Por elloel juez desecha la demanda de amparo.

Pero el alcance pernicioso de estas confusiones solo es totalmenteevidente cuando les adicionamos la siguiente distinción sostenida porlos jueces y la doctrina y que también es identificada por Cruz Parcero:

I1. (la distinción) entre los “derechos fundamentales del hombre (oderechos humanos)” y los “derechos subjetivos”.

De esta forma, sentencia Juan Antonio, resulta que los “derechoshumanos o fundamentales no son derechos subjetivos, sino que cualquiercosa que sean (...) son protegidos por derechos subjetivos, es decir, eneste caso por una acción constitucional de Amparo” (p. 13).

Creo que es mucha la carne que Juan Antonio pone en el asador yestoy convencido de que conviene cocinarla por separado. Me pareceque la concatenación que implícitamente traza Cruz Parcero entre losnudos de la madeja de problemas no se sigue necesariamente y que, porlo mismo, conviene identificar los diferentes problemas para enfrentarlosseparadamente. Por razones de espacio únicamente me limito a enlistaralgunos de estos problemas con la finalidad de resaltar que pueden ydeben discutirse de manera independiente.

p.1. Un núcleo problemático (que amerita una discusión en sí mis-ma y que, me parece, encierra el problema medular que preocupa a JuanAntonio) es la concepción que adoptamos de ‘derecho subjetivo’ (ensentido restringido a lá Kelsen o a lá Guastini; en sentido amplio ydotado de una importante carga valorativa como propone Cruz Parcero).La opción que adoptemos está grávida de implicaciones teóricas y prác-ticas que van mucho más allá de los defectos analítico/conceptuales enlos que ha incurrido la jurisprudencia mexicana.

p.2. Otro problema (estrechamente relacionado con el anterior peroque no se agota en el mismo) se refiere a la (discutible) confusión entreun derecho subjeivo y sus garantías secundarias (la acción procesal parareclamar un deber). Recurro a una referencia teórica que sintetiza la idea:para zanjar la discusión entre Luigi Ferrajoli y Riccardo Guastini (rela-tiva sobre todo a los derechos sociales que para el primero son derechossubjetivos en sentido pleno y para el segundo derechos de papel por-que su contenido es indeterminado y no son justiciables) hace falta algo


más que una toma de posición a favor de una ‘concepción ampliada delos derechos subjetivos.

p.3. Un tercer problema tiene que ver con los alcances del conceptode ‘interés jurídico’ y su (im)pertinencia para valer como requisito quedebe ser acreditado para dar curso a una demanda de amparo: tengo laimpresión de que si liberamos este concepto de su identificación con la‘concepción reduccionista de los derechos subjetivos’ denunciada porCruz Parcero, tendría potencialidades diferentes.

p.4. Un cuarto problema (que Juan Antonio hace bien en calificarcomo una “barbaridad”) se refiere a la identidad entre ‘interés jurídico’y ‘acción procesal’. Pero la ejecución de esta escisión no implica nece-sariamente una distinción entre esta última noción (acción procesal) yla de ‘derecho subjetivo’. Bien podemos reducir el contenido de los‘derechos subjetivos’ al deber procesalmente exigible a los terceros (‘ac-ción procesal’) como hace, por ejemplo, Guastini; sin confundir al ‘in-terés jurídico’ con estos conceptos.

p.5. Finalmente, otra serie de problemas emanan de la distinción doc-trinal entre las ‘garantías individuales (o constitucionales)’ (identifica-das como ‘derechos subjetivos públicos’) y la idea de los ‘derechosfundamentales del hombre’. No sobra señalar que en este caso se tratade un problema teórico pero que tiene un carácter, por decirlo de algu-na manera, local ya que responde a una deficiente formulación de laconstitución mexicana (que en su apartado dogmático utiliza la fórmu-la de ‘garantías individuales’ para referirse a los bienes jurídicos quetradicionalmente corresponden a los ‘derechos humanos (o fundamen-tales)’.

Vale la pena reiterarlo: no pretendo afirmar que no existan interco-nexiones (incluso estrechas como demuestra Juan Antonio) pero sí quie-ro afirmar que se trata de problemas distintos que deben ser enfrenta-dos de manera independiente. Me parece que esta sola constatación ponea debate el argumento que atraviesa transversalmente el artículo de JuanAntonio pero sin negar la pertinencia de las distinciones que proponeni el sentido general que orienta su propuesta.

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2) Algunas implicaciones de la concepción de ‘Derecho subjetivoen sentido amplio’ que defiende Cruz Parcero.

Ya desde su libro El concepto de derecho subjetivo (op. cit.), siguien-do la distinción que hace Hohfeld entre lo tres sentidos en que solemosdecir que tenemos un derecho (privilegio, poder, inmunidad), CruzParcero, ha defendido la tesis de que no existe una correlación necesa-ria entre los conceptos de “derecho” y “deber”. Asimismo ha sostenidola tesis de que (contenida también en su artículo “Derechos morales:concepto y relevancia” publicado en Isonomía) lo que es “lógicamen-te” anterior tanto a los deberes como a los derechos son los “valores” o“bienes” que se intenta proteger. Por lo mismo la prioridad justificati-va no la tienen ni los deberes ni los derechos sino los valores (El con-cepto…, p. 299). En parte por ello, Juan Antonio, abraza la tesis deDworkin de que los derechos fundamentales no operan como reglas sinocomo principios que indican un curso de acción (o un valor que se pro-tege). Asimismo se alinea con la teoría garantista de Luigi Ferrajoli quedistingue claramente entre la existencia de un derecho (fundamental) yla existencia de sus garantías.

Esta postura teórica que reivindica fuertemente la dimensión moralde los derechos (subjetivos) fundamentales es perfectamente consistentecon una de las primeras afirmaciones que hace Cruz Parcero en el tex-to que comento: “El desarrollo y consolidación de un sistema democrá-tico le reserva a la administración de justicia un papel fundamental en(el proceso de protección de los derechos), no sólo una función de ár-bitro o control, sino una función de promoción de la protección de losderechos”. Por razones de espacio solamente me limito a señalar quese trata de una tesis muy controvertida que ha dado lugar a un prolijo yabierto debate que en el fondo gira sobre una cuestión toral para la de-mocracia constitucional: ¿quién debe tener la última palabra para deci-dir sobre las cuestiones fundamentales?, ¿los ciudadanos y sus repre-sentantes o los jueces (intérpretes) constitucionales? Autores comoJeremy Waldron, Anna Pintore, John Hart Ely, Pier Paolo Portinaro,entre otros, han advertido los peligros que puede conllevar para la de-mocracia la instauración de una “aristocracia de la toga”. Otros, desdeun perspectiva más específicamente jurídica, como Juan Carlos Bayónhan insistido que los derechos fundamentales deberían tener una formu-lación constitucional exclusivamente en forma de reglas para reducir el


ámbito de poder que implica para los jueces la interpretación de losprincipios. Además, me parece que existe una contradicción implícitaen las tesis de Cruz Parcero: ¿porqué tenemos que esperar que los jue-ces, que hoy aprovechan las confusiones conceptuales para hacer rígi-dos “los requisitos para la legitimación procesal en el amparo y enmateria administrativa” (p. 10), adoptarán una actitud más ‘garantista’si ampliamos su margen de interpretación en materia de derechos fun-damentales? Creo que tanto el problema teórico como la (‘aparente’)contradicción práctica merecen ser enfrentados por el autor.

Por otra parte, quiero subrayar que Juan Antonio defiende que los“intereses colectivos o comunitarios” puedan (incluso ‘que deban’) serconsiderados derechos subjetivos. (Aprovecho para señalar que, desdemi perspectiva, los derechos sociales y económicos no son equivalen-tes como sugiere Cruz Parcero a los derechos culturales y/o colectivosporque los primeros son derechos individuales aunque se ejerzan colec-tivamente). Cruz Parcero sostiene que la protección de estos ‘bienes’se ve obstaculizada porque, al no apegarse a la definición de cortekelseniano adoptado por la jurisprudencia, se les ha negado el carácterde ‘derechos subjetivos’. Creo que el problema es un poco más com-plicado: más allá de la postura que adoptemos en torno a la definiciónde ‘derechos subjetivos’ queda pendiente otra discusión (ciertamenteteórica que no dogmática) sobre la pertinencia de otorgarle el carácterde ‘derechos’ a los ‘intereses colectivos’. Podemos acordar con CruzParcero que la definición kelseniania que reduce los derechos a susgarantías es inapropiada y reductiva (aplicándola, por ejemplo, a losderechos sociales y económicos) pero ello no supone que reconozcamosla existencia de ‘derechos colectivos’. En lo personal, considero que lanoción de ‘derecho colectivo’ es aporética con una concepción liberal(en sentido político) del estado democrático constitucional. Esto, muyesquemáticamente, porque los supuestos ‘derechos colectivos’ son teó-ricamente incompatibles (entran inevitablemente en conflicto) con lanaturaleza individual de algunos derechos fundamentales como, porejemplo, las que Bobbio llamó las “cuatro grandes libertades de losmodernos”: la libertad personal, la libertad de pensamiento, la libertadde asociación y la libertad de reunión (Teoria Generale della Política,Einaudi, 1999).

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3. La propuesta de Cruz Parcero a la luz de la iniciativaconstitucional en materia de Derechos Humanos

Creo que el texto de Juan Antonio es una excelente guía para valorarcríticamente una parte importante de la iniciativa de reforma constitu-cional en materia de Derechos Humanos que presentó el Presidente deMéxico al Constituyente Permanente en días pasados. Por desgracia enla iniciativa presidencial persiste la confusión entre los conceptos de‘derechos fundamentales’ y ‘garantías individuales (constitucionales)’.Paradójicamente con la propuesta de reforma se reconoce la naturalezanociva de la confusión y se busca superar la omisión constitucional enel reconocimiento expreso de los ‘derechos humanos’ y las consecuen-cias que de ello se derivan (página 6 de la iniciativa), pero una pésimatécnica legislativa termina por aumentar las confusiones. Para muestrabasta con citar dos párrafos de la exposición de motivos de la citadareforma:

De aprobarse la presente iniciativa, se cerraría de manera definitivauna larga discusión sobre los alcances de la protección de los dere-chos humanos a través de las garantías individuales, y se fortaleceríael esquema de protección de los derechos humanos con pleno respeto ala supremacía del orden jurídico interno.

En efecto, los derechos humanos, cuyo reconocimiento y protecciónquedarían plasmados expresamente en el texto constitucional, se agru-parían junto con las garantías individuales que otorga la propiaConstitución, bajo el rubro genérico de “Derechos Fundamentales”,con lo cual, en consideración del Ejecutivo Federal a mi cargo, quedancontenidos ambos conceptos de manera armónica, sin necesidad deentrar en discusiones doctrinarias sobre el origen y alcance de unosu otros. (p. 7).

No pretendo extenderme porque me parece que la redacción (sobretodo en las partes subrayadas) es elocuente. Sin embrago, me pareceadecuado subrayar cómo la última frase de los párrafos reproducidoscontrasta frontalmente con el llamado urgente de Juan Antonio Cruz paraque el debate doctrinario ocupe el lugar que debe corresponderle en unestado constitucional democrático. Lástima porque esto, como bien in-siste Cruz Parcero, sólo redunda en una deficiente protección de losderechos fundamentales.

acerca de la calificación moral de la corrupción. ernesto garzón

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