Fallo

Categora:

DAOS Y PERJUICIOS

Fecha:

22/08/2012

Nro de Fallo:

66/12

Tribunal:

Tribunal Superior de Justicia

Secretara:

Sala Procesal Administrativa

Sala:

Tipo Resolucin:

Acuerdos

Cartula:

"VAZQUEZ NINFA ROSA C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN Y OTRO S/ ACCIN PROCESAL ADMINISTRATIVA"

Nro. Expte:

1344 - Ao 2004

Integrantes:

Dr. Ricardo T. KohonDr. Oscar E. Massei

Disidencia:

Voces:

Responsabilidad del Estado.

Novedoso

Contenido:

ACUERDO N 66. En la ciudad de Neuqun, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintids das del mes de agosto del ao dos mil doce, se rene en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia integrada con los Seores VocalesDoctoresOSCAR E. MASSEIyRICARDO TOMAS KOHON,con la intervencin de la Secretaria Subrogante de la Secretara de Demandas Originarias, Doctora Luisa A. Bermdez, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados:VAZQUEZ NINFA ROSA C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN Y OTRO S/ ACCIN PROCESAL ADMINISTRATIVA,expte. n 1344/04, en trmite por ante la mencionada Secretara del Tribunal y, conforme el orden de votacin oportunamente fijado, el Seor VocalDoctorRICARDO TOMS KOHONdijo:I.-A fs. 104/115 se presenta la Sra. Ninfa Rosa Vazquez, por apoderado y con patrocinio letrado, quien lo hace por derecho propio y en representacin de sus hijos menores E. E. A. (actualmente fallecido), M. A. A. y P. P. V..Interpone demanda contra la Provincia del Neuqun y contra la Comisin de Fomento de Manzano Amargo por la deficiente prestacin del servicio de alumbrado pblico y sealizacin, y solicita el pago de los daos y perjuicios irrogados los que ascienden a la suma de pesos trescientos cuatro mil doscientos sesenta y nueve con cuarenta y ocho centavos ($304.269,48) o lo que en ms o en menos surja de las pruebas que se rindan, con imposicin de costas a los demandados.Manifiesta que con fecha 19 de julio de 2001, en la localidad de Manzano Amargo ocurri un accidente que le cost la vida a Pedro Pablo Alfaro, su concubino y padre de sus hijos.Recuerda que ese da, se presentaba con lluvias y nevadas intermitentes. Afirma que siendo, aproximadamente, las 21 horas, el Sr. Alfaro y su amigo Sr. Aravena, se retiran del bar de propiedad del Sr. Esau Morales, a fin de dirigirse a sus respectivos domicilios.Sostiene que, por esa poca, el alumbrado pblico de la localidad era por dems deficiente. En esas condiciones y con un tiempo inclemente, asegura, el Sr. Alfaro comenz a transitar por una calle pblica en direccin a su domicilio, para luego trasponer un predio donde se encontraba el galpn de la Comisin Vecinal y finalmente caer en un pozo existente en ese lugar de 2,5 metros de dimetro y 2 metros de profundidad, que se encontraba con un nivel de agua de, aproximadamente, 1,65 metros, con paredes de tierra y piedras semicompactadas.Seala que dicho pozo se encontraba destapado, sin ningn tipo de vallado ni indicacin de su presencia y en un predio de fcil acceso y habitual trnsito peatonal.Refiere que las circunstancias apuntadas determinaron que el Sr. Alfaro se sumergiera totalmente, dado que su altura no superaba los 1,60 metros. Dice que el agua existente no permiti a su concubino salir del pozo, convirtindose as en una trampa mortal, que provoc su ahogamiento e hipotermia, dadas las bajas temperaturas existentes.Remarca que se trataba de una noche cerrada, con lluvias y nevadas aisladas que dificultaban la visin, ayudado por la falta de un adecuado sistema de iluminacin de la va pblica.Destaca la grave negligencia en que incurrieron los funcionarios de la Comisin de Fomento, al construir un pozo en poca invernal, en una zona donde abundan las lluvias y las nevadas, en una dependencia municipal de fcil acceso para los habitantes del paraje. Afirma que el pozo se encontraba destapado, lo que provoc que se llenara de agua, sin vallado ni iluminacin que facilitara la identificacin del mismo y evitara accidentes como el ocurrido.Con relacin a los antecedentes de la accin, afirma que, con fecha 24 de junio de 2003 interpuso demanda de daos y perjuicios contra la Comisin de Fomento de Manzano Amargo y el Estado Provincial del Neuqun, ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minera de la V Circunscripcin judicial.Relata que, mediante sentencia interlocutoria del 20/08/03 el juez se declar incompetente y orden la remisin de las actuaciones a la Secretara de Demandas Originarias de este Tribunal Superior de Justicia, en la inteligencia de que el objeto de la demanda constitua materia tpicamente administrativa.Contina su narracin y afirma que, mediante Resolucin Interlocutoria Nro. 4169/03 este Tribunal declar su competencia y la inadmisin de la accin, ya que se trataba de determinar la responsabilidad del Estado, y no se haba cumplido con la exigencia constitucional del previo reclamo administrativo.En virtud de ello, prosigue, con fecha 10 de junio de 2004,inici formal reclamo administrativo contra la Comisin de Fomento, el que fue desestimado mediante Resolucin Nro. 81/04 emitida sin dictamen previo del servicio jurdico pertinente.Contra dicha resolucin, asegura, interpuso recurso jerrquico ante el Sr. Gobernador, el que fue rechazado por el Decreto PE N2633/04.En punto a la responsabilidad que le endilga a los demandados, indica que la construccin de un pozo de dos metros de profundidad, sin indicacin alguna ni vallado, sin iluminacin adecuada y destapado, constituye una cosa riesgosa que origina la responsabilidad que surge de las previsiones contenidas en el segundo prrafo del artculo 1113 del C. Civil.En este sentido, apunta, el Estado Provincial resulta responsable, puesto que es el dueo del lugar donde ocurri el accidente. Esto se desprende, afirma, de la normativa que rige las Comisiones de Fomento Rurales, concretamente, el Decreto 1759/94, 2286/05 y cctes.Interpreta que, si las Comisiones de Fomento Rurales son entes que constituyen delegaciones del Poder Ejecutivo Provincial, cuyas autoridades son designadas y removidas por el gobierno provincial, y no cuentan con patrimonio propio ni son propietarias del espacio geogrfico en el que se desenvuelven, la responsabilidad por los eventos daosos que acontecen en el lugar, sera directa del Estado Provincial.Sin perjuicio de ello, estima que la Comisin de Fomento Rural de Manzano Amargo tambin es jurdicamente responsable del evento daoso, no ya por ser duea del predio sino por ser guardin de la cosa riesgosa y cuyos funcionarios tenan a su cargo la prestacin del servicio de alumbrado y sealizacin.Desde otro ngulo de anlisis, y con cita de Dromi, interpreta que la responsabilidad de la Comisin de Fomento sera directa porque tena a su cargo la ejecucin de la obra y la prestacin del servicio de alumbrado pblico, cuyas deficiencias originaron el trgico evento. Respecto del Estado Provincial, afirma, la responsabilidad sera indirecta, por el hecho de sus entes.En punto al resarcimiento pretendido, seala que los rubros indemnizables son el lucro cesante y el dao moral.Respecto del primero, considera todas las ganancias que se priv de percibir a los hijos por el evento daoso, y a ella misma, en tanto concubina. Afirma que es desocupada y que el nico sustento familiar lo constitua el Sr. Alfaro. En concepto de lucro cesante solicita la suma de $104.269,48.Respecto al segunto rubro reclamado, seala que al momento de la muerte del Sr. Alfaro, su hija M. A. contaba apenas cuatro aos de edad, su hijo E. E. tena seis aos (luego falleci) y seis meses despus del accidente, naci su hijo P. P. que nunca lleg a conocer a su padre. Asegura que se trata de indemnizar el dao moral sufrido por tres nios que perdieron definitivamente la imagen paterna y, el suyo propio, en tanto perdi a su compaero de vida, debiendo asumir sola la crianza de sus tres pequeos. Por este rubro, reclama la suma de $200.000.Aclara que la indemnizacin por dao moral solicitado a ttulo personal, se fundamenta en una amplia interpretacin del artculo 1078 del Cdigo Civil, ya que un criterio de justicia no puede negar este rubro por el hecho de no ser heredera forzosa del causante. Cita jurisprudencia en apoyo a su postura.Ofrece prueba, solicita se tenga presente la existencia de un beneficio de litigar sin gastos promovido, hace reserva del caso federal y formula petitorio.II.-A fs. 137 y previo dictamen fiscal (fs. 135) se dicta la Resolucin Interlocutoria Nro. 4583/05 que declara la admisibilidad de la accin.III.-Formulada la opcin procesal por el procedimiento ordinario, a fs. 148 se corre traslado de la demanda, el que es contestado por la Provincia a fs. 154/169 y por la Comisin de Fomento Rural de Manzano Amargo, a fs. 180/198.En su contestacin, la Provincia del Neuqun, realiza una negativa pormenorizada de los hechos afirmados en la demanda para, luego, transcribir los argumentos expuestos en el Decreto que agot la va administrativa, los que estima reproducidos en esta instancia.Al exponer su versin de lo acontecido, afirma su falta de responsabilidad en el hecho por entender que existi culpa grave de la vctima.En esa inteligencia, seala que del expediente del Juzgado de Instruccin (Nro. 10660 Subcomisara 38 S/ Investigacin muerte Alfaro) surge que instantes mediatos e inmediatos previos al fallecimiento, el Sr. Alfaro se encontraba en evidente estado de ebriedad.Reproduce las declaraciones testimoniales vertidas en la instruccin, donde se desprende que el Sr. Alfaro haba estado bebiendo alcohol durante toda la jornada y, en especial, en las horas previas al accidente.Refiere que, del certificado mdico de defuncin, expedido por el Dr. Oscar Larivera, se establece como causa de muerte: ahogamiento por inmersin, hipoxia e hipotermia mayor a 24 horas. Asimismo, dice que en dicho certificado, el mdico consign que el difunto padeca de etilismo crnico.Apunta que, conforme surge del croquis ilustrativo que obra en el expediente penal, el Sr. Alfaro sali del bar, en direccin a su casa transitando una calle pblica, pero dobl hacia el este varios metros antes de llegar a su domicilio e ingres al inmueble donde estaba el galpn y el pozo.Sostiene que el difunto se encontraba tan alcoholizado que no advirti que estaba ingresando a un sector no habilitado del predio municipal, el cual se encuentra cercado y con un portn que impide el libre acceso y que, con posterioridad a las 15 horas, permanece cerrado por retiro del personal que all trabaja.Juzga que el estado de profunda embriaguez del Sr. Alfaro no le permiti advertir que se encontraba cerca del pozo, cuya existencia conoca, por haberlo visitado en otras ocasiones.Sostiene que, no puede afirmarse que el Sr. Alfaro haya perecido como consecuencia de la cada al pozo, ya que del certificado de defuncin surge que no existan golpes o lesiones externas, propias de una cada de tal naturaleza.Cree que el estado de embriaguez que presentaba fue el determinante de su muerte. En este punto, asegura que una persona en pleno uso de sus facultades, hubiera solicitado auxilio o asistencia para salir del pozo, o lo hubiera logrado por sus propios medios, ya que la profundidad y el ancho del mismo no se constituyen en obstculos insalvables.Sin embargo, insiste, la ataxia producida por la ingesta de grandes cantidades de alcohol fue lo que provoc su muerte y, en consecuencia, su conducta negligente exime de responsabilidad a los demandados.Con relacin al resarcimiento pretendido, niega su procedencia y monto.En particular, niega que pueda tomarse como base de clculo para el lucro cesante el salario que el difunto perciba de la Provincia, puesto que no puede afirmarse que hubiera seguido trabajando para el Estado todo el tiempo restante de vida.Tambin refuta el clculo de la edad faltante, dado que la actora realiz la frmula matemtica considerando los 65 aos como la edad jubilatoria, cuando la ley 611 establece que dicha edad es de 60 aos.Niega la procedencia del pago del lucro cesante a la concubina demandante, ya que no se encuentra acreditado el tiempo del concubinato que alega.Con respecto al dao moral, afirma que no siendo la actora una heredera forzosa, carece de accin para reclamar (art. 1078 del C. Civil).Igual tratamiento da a la pretensin de resarcimiento a favor del menor fallecido E. E. A., puesto que su deceso se produjo con antelacin a la promocin de la demanda.Respecto al resarcimiento pedido en nombre de P. P. V., niega su procedencia en tanto no se encuentra acreditada la filiacin del menor con el causante.Finalmente, manifiesta desinters en la produccin de la prueba pericial y formula petitorio.A fs. 180/198 la Comisin de Fomento de Manzano Amargo contesta demanda, en idnticos trminos que la Provincia del Neuqun. Niega que exista responsabilidad de su parte por entender que existi culpa grave de la vctima, responsable exclusiva del siniestro.Con respecto al alumbrado pblico, cuya prestacin deficiente se le atribuye, aclara que al momento del hecho daoso, la electricidad de la localidad de Manzano Amargo funcionaba por accionamiento de una usina manual, es decir, a travs de motores, los que frente a contingencias climticas dejaban de funcionar.Reconoce que las inclemencias del tiempo existentes al momento de la muerte del Sr. Alfaro (nieve intermitente y lluvias) pudieron afectar el servicio, pero ello no puede ser imputado a su parte, dado que constituyen causales de fuerza mayor por las cuales no cabe responder.Ofrece prueba y formula petitorio.IV.-A fs. 225 se acuerda intervencin al Sr. Defensor ante el Tribunal Superior de Justicia en virtud de la existencia de menores accionantes.A fs. 226 el Sr. Defensor, Dr. Alejandro Toms Gavernet, toma intervencin en representacin del menor P. P. V., adhiriendo a la pretensin plasmada en el escrito inicial.Ante la posible existencia de intereses contrapuestos entre el menor citado y la menor M. A. A., se designa al Dr. Alfredo Velazco Copello, en su carcter de subrogante legal del Sr. Defensor ante el Tribunal, a fin de que intervenga en su representacin en virtud del artculo 59 del Cdigo Civil, quien asumi el encargo a fs. 235, ratificando la demanda entablada.V.-A fs. 236 se abre la causa a prueba por cuarenta das, perodo que es clausurado a fs. 847, ponindose los autos para alegar, carga que ejercieron la actora (fs. 852/859) y la codemandada Provincia del Neuqun (fs. 860).VI.-A fs. 864 los autos pasan en vista al Sr. Defensor del Tribunal, el que solicita se haga lugar a la demanda, con base a las probanzas rendidas en autos, y en especial respecto de su representado, en virtud del concubinato probado de sus padres a la fecha de su concepcin y la presuncin que establece el artculo 257 del C. Civil.A fs. 869 se expide el Dr. Alfredo Velazco Copello, en representacin de la menor M. A. A., quien considera que debe hacerse lugar a la demanda. Con relacin al menor P. P. V., considera que no se ha acreditado el vnculo que lo una con el causante, razn por la cual solicita se lo excluya de la indemnizacin pretendida hasta tanto inicie la pertinente accin filiatoria.VII.-A fs. 871/875 dictamina el Sr. Fiscal del Cuerpo, quien propicia el acogimiento de la demanda, as como de los rubros peticionados por los actores. Estima que, con la prueba reunida, se encuentra acreditada la existencia de responsabilidad del Estado por violacin del deber de seguridad que debe tener toda obra. Sin embargo, juzga que ello no fue la causa exclusiva del dao, puesto que el estado de alcoholismo que presentaba el Sr. Alfaro contribuy a la ocurrencia del evento daoso.VIII.-A fs. 877 se dicta la providencia de autos, la que encontrndose a la fecha, firme y consentida, coloca a las presentes actuaciones en condiciones de dictar sentencia.IX.-Del relato de los hechos explicitados en la demanda y las contestaciones surge que, la presente accin, se enmarca en el contexto de la responsabilidad extracontractual del Estado.La cuestin principal a decidir en autos, radica en establecer si cabe atribuir responsabilidad a la Comisin de Fomento de Manzano Amargo y a la Provincia del Neuqun, por la muerte del concubino y padre de los accionantes.Para ello, es necesario examinar si se encuentran dados los presupuestos que, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, refieren como necesarios para que se torne viable la responsabilidad estatal. Ellos son: 1) existencia de un dao o perjuicio, 2) relacin de causalidad directa e inmediata entre el accionar estatal y el perjuicio, 3) posibilidad de imputar, jurdicamente, los daos a la persona jurdica estatal a la cual pertenece el rgano que los ocasion, y 4) presencia de un factor de atribucin (cfr. Fallos 315:2865; 320:266, 321:1776, 321:2144, 328:2546, entre otros).X.-Bajo tales premisasy en base a las pruebas rendidas, puede afirmarse que se encuentra acreditado el acaecimiento del evento daoso, que diera lugar a la accin promovida.En efecto, de las constancias documentales adjuntadas (en especial, el expediente penal reconstruido Subcomisario 38 S/ Investigacin muerte Alfaro, Nro. 10660 Ao 2001,) y dems probanzas (testimoniales rendidas a fs. 339, 340, 351, 352, 353, 354, 355, 699, 717, 718, 719 y 720) se encuentra acreditado que, el da 19 de junio de 2001, cuando el Sr. Alfaro se diriga a su domicilio en horas de la noche, ingres a un predio utilizado habitualmente por la Comisin de Fomento y sufri un accidente que le produjo la muerte al caer dentro de un pozo ciego profundo y lleno de agua.De las declaraciones de los Sres. Celestino Aravena y Esau Morales (fs. 27 vta. y 29 vta. del expte. 10660/01), ltimos testigos que vieron con vida al Sr. Alfaro, se desprende que ste permaneci la mayor parte del da, en el bar de propiedad del primero de los nombrados, ingiriendo una bebida alcohlica vino- en abundancia y que, siendo las 21 horas aproximadamente, se retir del lugar en direccin a su domicilio.Del croquis policial que obra a fs. 11 del expte. 10660 Ao 2001, se advierte que la propiedad donde se produjo el accidente se encuentra cercana al domicilio del Sr. Alfaro y en la misma direccin, esto es, al Este de la calle pblica.Es evidente, entonces, que el Sr. Alfaro dobl antes de llegar a su domicilio e ingres en el predio y cay dentro del pozo ciego que haba sido excavado por la Comisin de Fomento.El nivel de agua que presentaba el pozo (1,65 metros) era escasamente inferior a la altura del Sr. Alfaro (1,70 metros, conforme constancia fs. 9 pvo. Policial) y la misma se encontraba a muy baja temperatura. El tiempo que el accidentado permaneci en el pozo rodeado de agua helada no se encuentra determinado; sin embargo, fue el suficiente como para que sobreviniera la muerte por hipotermia y ahogamiento. (cfr. copia del certificado de defuncin obrante a fs. 17 del expte. penal citado).XI.-Frente a esta situacin, corresponde preguntarse si le cabe alguna responsabilidad a la Comisin de Fomento y a la Provincia del Neuqun en el acaecimiento del hecho daoso.No se encuentra controvertido que la Comisin de Fomento de Manzano Amargo fue la responsable de la excavacin de un pozo ciego que utilizara como desagote de unos baos que estaba construyendo al lado del corraln municipal.Tampoco, que dicho pozo que tena una dimensin de 2,5 metros de dimetro por 2 metros de profundidad y estaba lleno de agua hasta una altura de 1,65 metros, se encontraba destapado y sin proteccin (fs. 7 y 8 vta. del expte. 10660/01).Las demandadas afirman que el lugar donde se encontraba el pozo, se encontraba cercado totalmente con un portn que permaneca cerrado luego de las 15.00 horas, por retiro del personal que all trabajaba.Sin embargo, las pruebas rendidas acreditan lo contrario. De las actas policiales surge que el predio del Corraln Municipal se encuentra perimetrado en los extremos Sur, Este y Norte, por un cerco de alambre con barillas intercaladas, de aproximadamente un metro veinte de alto, no presentando en su frente, puerta, portn o tranquera alguna, que sirva de resguardo para el acceso de peatones o vehculos, se aprecia un ingreso fcil al lugar. (fs. 8 del expte. 10660 Ao 2001, el resaltado no figura en el original).En igual sentido se expresan los testigos Patricio Sebastin Ceballos, Celestino Aravena, Jos Miguel Angel Garrido, Esau Morales y Gustavo Vazquez a fs. 351, 352, 353, 354 y 355, respectivamente.La pericia en Seguridad e Higiene es contundente al indicar que no existan las medidas de proteccin contra la cada de personas ni la sealizacin que corresponde a una obra de Excavacin de la Construccin (fs. 446 expte. judicial, el destacado me pertenece).Con respecto a las medidas de seguridad, el perito afirma que las aberturas a nivel de piso deberan cubrirse con elementos resistentes al trnsito peatonal. Y respecto a la sealizacin (carteles, vallas, balizas, cadenas, sirena, tarjeta, etc.), dice que la misma debe mantenerse y modificarse conforme el avance de la obra (cfr. Ley 19.587, Decreto 351/79 de Riesgo de Trabajo y Resolucin 1069/01 de Salud y Seguridad en la Construccin, Ley 24.557 de Riesgo de Trabajo y el Decreto Reglamentario Nro. 911/96 y sus resoluciones S.R.T., especiales para el rubro construccin).De las condiciones descriptas,es indudable que la cosa que determin el accidente del Sr. Alfaro en el caso, un pozo excavado- se presenta como riesgosa o viciosa, tornando viable la aplicacin del artculo 1113, 2 parrafo, 2 parte del C. Civil.En efecto, la construccin de un pozo ciego, durante la poca invernal en una zona expuesta a nevadas y lluvias abundantes, sin las condiciones de seguridad mnimas (tapado, cercado, sealizado con cartelera que permita advertir su presencia), en un predio de fcil acceso al pblico (no se encontraba vallado en el frente que linda con la calle pblica) constituye una cosa riesgosa o viciosa.El carcter inerte de la cosa no es un elemento que excluya su perfil riesgoso, pues no es requisito del hecho de la cosa su movimiento, ya que hay cosas inertes que en virtud de su posicin en el momento del dao aparecen como la causa de ste, tal como ocurre con un montculo de tierra u otro obstculo en una ruta, o el automvil estacionado en un lugar peligroso, o el foso donde puede caer una persona, etc. (Trigo Represas, Felix- Lopez Mesa, Marcelo Tratado de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, La Ley, Tomo I, p. 794).En igual sentido, se expresa Zavala de Gonzlez, al sostener que para responsabilizar por daos derivados de las cosas, no es un requisito su movimiento, pues tambin las cosas inertes pueden causar un perjuicio: un rbol cado que bloquea una ruta, el foso donde puede caer una persona, las obras en construccin emplazadas en veredas o calzadas () No interesa el modo con el que se hace efectiva la potencia daosa que encierra la cosa; sta es fuente del perjuicio cuando, mecnicamente pasiva, ha sido causalmente activa. Y las cosas inertes son causa activa del dao cuando su anormal situacin o ubicacin circunstancial crea la probabilidad y consecuente previsibilidad de una contingencia daosa (Zavala de Gonzlez, Matilde Actualidad en la jurisprudencia sobre derecho de daos. Relacin de causalidad, diario La Ley Ao LXI N 163 pg. 2).Tambin se encuentra acreditado que el dao se produjo como consecuencia de la intervencin de la cosa riesgosa, puesto que fue la cada del Sr. Alfaro al pozo excavado y lleno de agua lo que determin su muerte por ahogamiento e hipotermia. Parafraseando a Zavala de Gonzlez, en el caso, el foso se present como una cosa mecnicamente pasiva pero causalmente activa.Luego, dado que el inmueble donde se estaba construyendo el pozo ciego (cosa riesgosa) era de fcil acceso, y no se tomaron los recaudos de seguridad que las circunstancias de tiempo y lugar exigan, es fcil colegir, por aplicacin del articulado referido, en la responsabilidad de la Provincia, en su calidad de duea del predio donde ocurri el accidente (ver constancia registral de fs. 473/4) y de la Comisin de Fomento, en su carcter de guardin puesto que era quien, en definitiva, tena de hecho un poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa que ha resultado daosa (Llambas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, 2 edicin actualizada, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1979, T IV-A, Nro. 2585, p. 499/500).No es bice a esta conclusin, queel elemento riesgoso (foso) se encontrara dentro de un inmueble que pertenece al dominio privado del Estado.Esto as porque el predio en cuestin, era utilizado por la Comisin de Fomento de Manzano Amargo como depsito de materiales y enseres de la comunidad, lo que, de suyo, determina un uso pblico.Pero, an cuando se entendiera que su uso se encontraba reservado exclusivamente a los funcionarios de la citada Comisin y las personas por ellos autorizadas- la falta de cerramiento adecuado del inmueble se presenta como un elemento determinante para endilgar las responsabilidades apuntadas, ya que, necesariamente, si el terreno se hubiera encontrado cercado y, por ende, restringido al pblico en general- la causa del accidente se trasladara al obrar culposo de la vctima, quien entonces debera haber salvado un obstculo para acceder al terreno y habra violado la voluntad de exclusin del propietario.En este punto, cabe hacer referencia al argumento de la actora, relativo a la deficiente prestacin del servicio de alumbrado pblico como factor de atribucin de responsabilidad.La misma, debe ser descartada por un doble orden de razones. En primer lugar, porque no fue debidamente acreditada en el expediente. En segundo lugar y, principalmente, porque el servicio de alumbrado pblico se encuentra destinado a iluminar, exclusivamente, los espacios pblicos (vas pblicas, parques pblicos y dems espacios de libre circulacin), no estando previsto la irradiacin de luz sobre las parcelas y lotes de propiedad privada, como aqul donde sucedi el accidente.Desde esta perspectiva es claro que, an de haber existido, no tuvo incidencia causal en el evento daoso y por ello nada cabe reprocharle a la comuna, en este aspecto.XII.- Ahora bien, cuando se est ante un supuesto de dao causado por el riesgo o vicio de la cosa, lo decisivo para juzgar si ha mediado ruptura del nexo causal o se ha desvirtuado la presuncin de culpa que emerge del 1113, parr. 2 del Cdigo Civil, es determinar la medida en que ha incidido en la produccin del dao la conducta de la vctima, alegada por la demandada como eximente de responsabilidad.Al respecto, debe tenerse en cuenta que los damnificados siempre participan materialmente en los sucesos lesivos, pero el problema reside en si esa participacion (condicin necesaria o sine qua non) es causalmente idnea, lo que requiere protagonismo activo y eficiente de la vctima en el curso perjudicial (Zavala de Gonzlez, Matilde, opus. cit, pg. 3).Al abordar dicha tarea, no puede soslayarse la embriaguez que presentaba el difunto al momento de ocurrir el hecho (ver declaraciones de los testigos Vazquez, Aravena y Morales, de fs. 26 vta., 28 y 30in fine, respectivamente, del expte. 10660/01).La ausencia de anlisis clnicos realizados al momento de extraer el cuerpo del pozo impiden determinar, con certeza, el grado de ebriedad que padeca Alfaro al momento del accidente, pero no cabe suponer que ste se encontrara en pleno uso de sus facultades, luego de haber ingerido bebidas alcohlicas durante todo el da (cfr. declaracin de Aravena, fs. 28 vta. expte. 10660/01).La conducta asumida por la vctima, quien visiblemente embriagado asumi el riesgo de transitar hasta su domicilio y sufri un accidente que le cost la vida, merece sin duda el reproche jurdico. La disminucin de los reflejos y la ataxia producida por la ingesta de alcohol tuvo, ciertamente, incidencia causal en el desenlace fatal, dado que desorient al actor respecto de su destino y, una vez accidentado, le impidi solicitar auxilio o emerger del pozo por sus propios medios.Pero, indudablemente, el reproche a su conducta debe ser en un grado menor que el que le cabe a las demandadas, quienes no tomaron las medidas mnimas de seguridad para evitar que cualquier transente cayera en la excavacin.Por ello, se estima que la conducta de la vctima tuvo una incidencia causal en la produccin del dao del orden del 20%, correspondiendo el 80% restante a las demandadas.XIII.-Sentada la responsabilidad de las demandadas, restaindagar sobre la procedencia de los daos reclamados. En ese cometido debe tambin evaluarse si los accionantes se encuentran legitimados para reclamar el resarcimiento pretendido, es decir, si la ley les otorga accin para demandar.En primer lugar, los actores reclaman una indemnizacin por lucro cesante por la muerte de su concubino y padre.Al respecto este Tribunal tiene dicho que el resarcimiento del valor vida, es en realidad, la reparacin del perjuicio que la muerte de la vctima implica en el presente o puede implicar en el futuro para sus familiares que demandan, en funcin de la asistencia econmica que les prestaba al ocurrir la muerte (lucro cesante) o la ayuda que hubiera podido esperar de ella (perdida de chance).A los fines del clculo de la indemnizacin, se ha dicho que La preferencia est dada por analizar cada caso concreto, y en especial, la verdadera y efectiva incidencia que la muerte ha ocasionado en los reclamantes ()Por ello, se deben computar las circunstancias particulares de la vctima, y de su entorno familiar, las que deben ser valoradas prudencialmente por el tribunal (citado en Ac. 19/98 del registro de la Actuaria) (Ac. 57/06 TSJ Sala Civil).Respecto a la legitimacin para accionar, es preciso sealar que los sujetos que alegan un perjuicio personal a raz de la muerte de la vctima son damnificados indirectos, es decir, por va de rebote, repercusin o reflejo. De all que es menester poner de manifiestoalguna ligazn, habida con el fallecido, que permita concluir en que la extincin de la vida de ste ha trascendido en la esfera de intereses de quien acciona. (Zavala de Gonzlez, Matilde Resarcimiento de daos Tomo 2b, Daos a las personas, Buenos Aires, Hammurabi, 2 edicin, 1991, pg. 111).Esa ligazn o vnculo que refiere la autora citada puede ser legal (caso de familiares) o de hecho (alimentarios no parientes u otros supuestos resarcitorios en que el accionante no contaba con un derecho subjetivo a exigir aquello de lo que el homicidio le ha privado). En ciertos casos, la sola prueba del vnculo legal autoriza a presumir el dao (art. 1084 y 1085 del C.C). En los restantes, los demandantes debern acreditar el dao ocasionado (art. 1079 C.C) (cfr. aut. cit. ob. cit. pg. 112/114).Veamos, entonces, si se dan los extremos sealados que hacen procedente la indemnizacin pretendida.XIV.-Los actores alegan haber sufrido un perjuicio econmico a raz de la muerte de Alfaro, puesto que ste era el nico sostn del grupo familiar, conformado por su concubina e hijos menores de edad.El concubinato se encuentra suficientemente probado. As surge tanto de la informacin sumaria obrante a fs. 404 del expediente judicial, de las manifestaciones de los deponentes de fs. 718 y 719 (pregunta octava) y de fs. 339, 351, 352, 353, 354 y 355 (pregunta sexta) como de la existencia de hijos en comn: E. E., nacido el 7/16/1995, y M. A., nacida el 25/10/1996 (cfr. certificados de fs. 119 y 121, ambos reconocidos por el padre).La circunstancia de que uno de los hijos (E. E. A.) haya fallecido con posterioridad al accidente no impide el ejercicio de la accin resarcitoria por sus herederos forzosos -en el caso, su madre (art. 3410 C.C.)- conforme con la regla general del traspaso a stos de todos los derechos patrimoniales del difunto artculo 3417 del Cdigo Civil- comprendindose incluso la accin que como damnificado indirecto le corresponda por los daos sufridos por un tercero (Trigo Represas, Felix Lopez Mesa, Marcelo, opus cit. Tomo IV, pg. 516.).Igual solucin merece la pretensin resarcitoria del menor P. P. V..En efecto, si bien no existe una sentencia dictada en juicio de filiacin que acredite legalmente la paternidad extramatrimonial del Sr. Alfaro respecto del menor accionante (art. 247 del C.C.) ni, obviamente, un reconocimiento de tal calidad por parte del difunto (art. 248 C.C) dado que ste falleci antes que aqul naciera- tal circunstancia no impide tener por acreditada su calidad de hijo del causante.Esto as porque para poner de relieve la condicin de damnificado indirecto y la consiguiente vinculacin con la vctima, basta cualquier medio de conviccin suficiente, pues no est en juego un problema de estado sino la prueba de la legitimacin sustancial del actor, es decir, uno de los extremos constitutivos de la accin resarcitoria, a cuyo respecto, se aplican las reglas generales delonus probandi (Zavala de Gonzalez, Matilde, ob. cit., pg. 115).En esa inteligencia, la prueba de ADN realizada al menor (fs. 395/400) junto con las declaraciones de los testigos que afirman que la concubina (Sra. Vazquez) se encontraba embarazada al momento de la muerte de Alfaro (cfr. fs. 339 y 351/2/3/4/5 entre otros), sumado a la presuncin establecida por el artculo 257 del C.C., permiten tener por acreditado el vnculo que une al menor con el fallecido Alfaro.XV.-Comprobados tales extremos, y no estando controvertido que el causante era el nico sostn del grupo familiar conviviente, queda en evidencia el efectivo menoscabo que la muerte produjo en el seno familiar, razn por la cual se deben reparar las consecuencias econmicas que de ello derivan.En este cometido, a fin de determinar elquantum indemnizatorio, debe aplicarse un prudente arbitrio judicial que valore diversas pautas.En el caso, aparecen como relevantes, la situacin patrimonial del grupo familiar, la calidad de ama de casa de la concubina y la dificultad de trabajar fuera del hogar habiendo quedado sola al cuidado de los nios menores, las necesidades de los menores relativas a su escolarizacin, alimento, ropa, tiles, atencin mdica, etc., el tiempo que resta para que los nios puedan independizarse del hogar o colaborar econmicamente a su sostn, la posibilidad de ayuda de los abuelos o parientes cercanos, la actividad laboral que desempeaba el padre y dems circunstancias personales del causante (edad, sexo, situacin familiar y ocupacin habitual, condicin social, etc.).Considerando ello se estima acertado utilizar como pauta orientadora la suma que arroja la frmula de matemtica financiera que computa el salario mensual percibido antes del fallecimiento y la expectativa de vida que se considera razonable para la vctima (cfr. Ac. 191/96, 50/06, 57/06, 25/10 y 27/10 entre otros, de la Secretara Civil de este Tribunal).El salario que perciba el Sr. Alfaro al momento de su deceso, como empleado del Ministerio de Produccin y Turismo de la Provincia del Neuqun, con la categora AFB, era de $570 (cfr. recibo sueldo fs. 489).En cuanto a las circunstancias personales de la vctima, surge de autos que Pedro Pablo Alfaro contaba al momento del evento con 33 aos (ver partida de defuncin agregada a fs. 120). En base a ello, se estima razonable y prudente fijar en 32 aos el tiempo restante de vida til promedio.Si bien este ltimo rubro ha sido objeto de impugnacin por parte de las demandadas, es preciso destacar que el tiempo restante de vida til constituye una variable hipottica, una incgnita, que el prudente arbitrio judicial debe llenar, a fin de arribar a una conciliacin entre lo objetivo de la frmula y la particularidad del caso.En el caso, el tiempo fijado prudencialmente es compatible con la ocupacin habitual de la vctima, su buena salud (slo fue atendido por una lesin en la rodilla), el sexo y su escasa edad al momento del deceso.Asimismo, las obligaciones alimentarias que tena el causante, la ausencia de otros ingresos econmicos comprobables y las condiciones socioeconmicas en las cuales se desenvolva, no autorizan a presumir que poda destinar parte de sus ganancias para sus gastos personales. El salario que perciba se presenta como insuficiente para cubrir las necesidades de un grupo familiar compuesto por cuatro personas, al momento del deceso. Por ello, se estima que no cabe realizar deducciones en concepto de gastos personales del difunto.Corresponde considerar, asimismo, que los menores M. A. y E. E., contaban a la fecha del deceso de su padre, con 5 y 6 aos de edad, respectivamente y, que el menor P. P. V., no haba nacido an. Y, si bien E. E. falleci al ao siguiente del trgico suceso que motiva la presente accin, lo que ser tenido en cuenta para establecer su indemnizacin, su edad y la de sus hermanos permite suponer, ciertamente, que el deber de atender a su subsistencia se habra prolongado por varios aos.Bajo estos parmetros, y considerando la responsabilidad que le cupo a la vctima en el acaecimiento del hecho daoso -20%-, estimo prudente fijar la indemnizacin debida en la suma de$84.000.-Dicha suma se distribuye del siguiente modo:$30.000.-para Ninfa Rosa Vzquez,$2.000.-para el menor E. E. A. (sus sucesores) -en virtud de su escasa sobrevida al hecho daoso-$25.000.-para la menor M. A. A., y para el menor P. P. V., la suma de$27.000.- El importe correspondiente a stos ltimos se asigna en funcin de su distinta edad al tiempo del deceso.XVI.-Tambin reclaman, los actores, dao moral por el mismo hecho.Al respecto, cabe analizar, puntualmente, el reclamo efectuado por la concubina, cuya legitimacin para accionar ha sido resistida por las demandadas, en virtud de lo dispuesto por el art. 1078 del C. Civil.ste establece, en la parte que interesa que: La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos.Una interpretacin literal del artculo citado permite afirmar que la concubina resulta excluda de la accin por resarcimiento del dao moral.Sin embargo, es largo el debate en doctrina y dispar las soluciones que la jurisprudencia ha dado sobre la razonabilidad de tal exclusin.A fin de evaluar la misma, es preciso llevar a cabo una compleja tarea de anlisis constitucional. Concretamente, es preciso definir si la restriccin impuesta por el artculo 1078 del Cdigo Civil (en cuanto limita la legitimacin para accionar por dao moral a los herederos forzosos de la vctima fallecida) resulta una reglamentacin razonable del derecho de acceder a la justicia y de obtener una reparacin integral o, por el contrario, importa una desigualdad que repugna a los principios constitucionales citados, evidenciando conceptos anacrnicos que vulneran la garanta de proteccin integral de la familia receptada constitucionalmente (art. 14 bis y art. 75 inc. 22 C.N).En ese cometido, es necesario aclarar que el principio de igualdad acogido por nuestra Carta Fundamental, no supone tratar a todos los individuos de una misma manera, sino a todos los iguales de igual modo.Como dijera la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ...el texto de tal disposicin, inspirada por la conciencia democrtica de sus autores, que abominaban toda primaca ilegtima, que no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento, que no admite ttulo de nobleza y los fueros personales, para declarar enseguida que todos los habitantes son iguales ante la ley, demuestra con toda evidencia cul es el propsito que la domina: el derecho de todos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos 16:118; 101:401)...No es, pues, la nivelacin absoluta de los hombres, lo que se ha proclamado, aspiracin quimrica y contraria a la naturaleza humana, sino su igualdad relativa, propiciada por una legislacin tendiente a la proteccin en lo posible de desigualdades naturales. En virtud de esos propsitos, no estn equiparados los nativos a los extranjeros en relacin al derecho poltico, no lo estn los menores e incapaces a los mayores, bajo el Cdigo Civil... (cfr. CSJN, in re Eugenio Daz Vlez c. Provincia de Buenos Aires Fallos 151:359).Hay pues dos aspectos a tener en cuenta: la exigencia formal de igualdad y el criterio material que se ha aplicado para la determinacin de la categora o circunstancia. La primera, no excluye que se haga una diferenciacin entre personas que se hallan en situaciones diferentes, siempre que para concluir que ciertas personas pertenecen a grupos distintos- se hayan tomado como base datos relevantes (Cfr. Constitucin y Derechos Humanos, de Jonathan Miller, Mara Anglica Gelli y Susana Cayuso, Buenos Aires, Astrea, 1987, Tomo 2 pg. 1523).La clusula constitucional, entonces, no establece la igualdad absoluta de todos los habitantes, sino que garantiza una igualdad relativa a las circunstancias en que se hallen.Desde all, las leyes no slo pueden, sino que deben clasificar para mantener esa igualdad, y consecuentemente, el legislador puede crear categoras, grupos o clasificaciones que otorguen un trato diferente. (cfr. mi voto in re Inaudi, Ac. 1086/05).Ahora bien, la diferenciacin entre categoras diversas debe basarse en criterios de razonabilidad. La razonabilidad impone, entonces, un cierto lmite que si se traspasa, nos hace caer en la zona opuesta: en lo irrazonable o en lo arbitrario. Y lo irrazonable o arbitrario es inconstitucional. (Cfr. Germn J, Bidart Campos, Jurisdiccin Constitucional, pgs. 91/92; Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, Captulo III El debido proceso en la actualidad pgs. 23/41) (cfr. voto citado).Estas premisas sern el punto de partida para analizar la constitucionalidad de la restriccin impuesta, a la concubina, para acceder a una indemnizacin por dao moral.XVII.-Puede entenderse al dao moral como una modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aqul al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial (cfr. Ac. 318/94, 23/10 entre otros).Es indudable que la muerte intempestiva de un ser querido, con el cual se comparte la vida diaria, genera un padecimiento, un sentimiento de angustia y dolor que encuadra dentro del concepto dado de dao moral.Al limitar la legitimacin activa para accionar por dao moral, el legislador ha querido contener la litigiosidad excesiva que, en su entendimiento, se volcara a los estrados judiciales avalando planteos de una extensa cadena de personas que alegan sufrimiento por la muerte de otra.De esta manera, el legislador ha preferido sentar una pauta precisa, apriori, a fin de limitar la cadena de reclamos judiciales.Para ello, ha recurrido a un criterio de restriccin por grado de parentesco, recurrindose al derecho sucesorio para su formulacin el artculo hace referencia a los herederos forzosos- como parmetro que se adecua, en la mayora de los casos, a dicha finalidad.Sin embargo, en el caso concreto, la previa seleccin de sujetos que sufren, con mayor intensidad, la prdida de un ser querido, aparece como arbitraria, porque consagra una desigualdad en detrimento de algunas personas que se encuentran en idntica posicin que aqullas a las que el ordenamiento les otorga un derecho exclusivo para ser resarcidos.En otros trminos, la restriccin legislativa no resulta razonable en el caso, desde queexcluye a personas que se encuentran en igualdad de condiciones que las habilitadas para accionar.As lo advierte, con claridad, Pizarro al decir Quedan de tal modo, al margen de legitimacin activa y de reparacin, el perjuicio moral sufrido por damnificados indirectos cuando sobrevenga la muerte del damnificado directo a raz del hecho (vgr. el dao causado a los padres por una lesin discapacitante de un hijo, que lo reduce a un estado de vida vegetativa) y, en caso de muerte de la vctima, el de otra personas que no sean herederos forzosos (vgr. hermanos, concubina, la novia, etctera), an cuando puedan invocar un quebrantamiento espiritual serio, grave y relevante (Pizzarro, Ramn Daniel, Dao Moral, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, 2 edicin, pg. 375).Es que, entre los criterios que el legislador tuvo en miras para conseguir la finalidad deseada (evitar la promocin de acciones en forma desmedida) ha soslayado la acreditacin del dao en cada caso concreto, para sustituirlo por una presuncin de su existencia basado en la proximidad que el vnculo legal otorga a la vctima y al reclamante (cnyuge, descendientes y ascendientes).Y, si bien tal prametro se presenta como adecuado en la mayora de los casos, en determinadas circunstancias, conduce a soluciones disvaliosas, ya que excluye a personas que an no teniendo un vnculo legtimo- presentan idntica proximidad con la vctima, resultando en igual medida afectados (cfr. SCJBA, 14/09/2011, R., A. H. c. Kelly, Santiago y otros s/ daos y perjuicios, voto del Dr. Hitters. Publicado en LL, 17/10/2011-3).En este sentido, el reconocimiento explcito de la vinculacin, como acto pblico, slo puede implicar, en todo caso, la presuncin de dao (como acontece, a modo de ejemplo, en virtud de lo normado por los arts. 1084 y 1085 del Cd. Civil). Pero jams puede operar como barrera limitativa frente a la realidad: quien mantiene una relacin en el marco del tradicionalmente llamado concubinato tiene derechos indemnizatorios y previsionales frente al dao material, y es de mayscula vetustez negar el innegable dao moral a quien sufre tamaa prdida en el marco de un gran lazo de afecto (que se profundiza cuando adems existe descendencia comn). (Formaro, Juan J. Legitimacin activa frente al dao moral. Derecho de los integrantes de la unin convivencial diario La Ley, Ao LXXVI, Nro. 13, pg. 9/11).En doctrina se ha justificado la negativa a conceder accin a la concubina en la inteligencia que el concubinato constituye un hecho ilcito (cfr. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos Tomo I, p. 146), o al menos contrario a la moral y las buenas costumbres (cfr. Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones, Tomo II, Obligaciones, pg. 429 y stes., Llambas, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Tomo I, p. 352, Kemelmajer de Carlucci, Falta de legitimacin de la concubina y del concubino para reclamar los daos y perjuicios derivados de la muerte del compaero y/o compaera JA , 1979-III-6, tambin en el Cdigo Civil y leyes complementarias, de Belluscio- Zannoni, Tomo 5, pg. 118/191, entre otros).No puedo sino disentir con tales apreciaciones.Una ponderacin realista, a la luz de los parmetros valorativos que nutren a la sociedad actual,no permite sostener una afirmacin restrictiva del concepto constitucional de familia,la que ha ido amplindose a lo largo del tiempo, para considerar nuevas y diversas formas igulmente vlidas y dignas de proteccin (cfr. art. 14 bis de la C.N. y 17.1 y 27 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, art. VI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre, art. 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y art. 10 y cctes. de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer).La Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que Dentro del marco del art. 14 bis de la Constitucin Nacional y de los criterios legislativos imperantes en el mbito de la seguridad social, la proteccin constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legtimo, porque a la altura contempornea del constitucionalismo social sera inicuo desamparar ncleos familiares no surgidos del matrimonio (Fallos328:3099, 312:1833, 313:225, 313:751).En igual sentido, se expres la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires Es indudable que las uniones de hecho forman parte de las alternativas que pueden escoger las personas en uso de la autonoma de la voluntad familiar, al momento de disear su proyecto de vida, sin que resulte aceptable cualquier forma de sancin de esta opcin (Arts. 14 bis y 19 Const. Nac.; 17. 1 Convencin Americana de Derechos Humanos)(del voto del Dr. Hitters, in re R., A. H. c. Kelly, Santiago y otros S/ daos y perjuicios).Por su parte, la situacin concubinaria ha sido reconocida en diversas leyes especiales posteriores al Cdigo Civil y su reforma (ley 17.711).En este sentido la ley 24.411 (Beneficios a percibir por desaparicin forzada de personas) reconoci el derecho a indemnizacin a los familiares de desaparecidos, extendiendo el beneficio a las uniones matrimoniales de hecho (art. 4). Tambin en el derecho laboral, la ley 20.744 (L.C.T.), en su artculo 248 prev indemnizaciones a favor de la concubina por muerte del trabajador (cfr. artculo 38 del Decreto-ley 18.037/69 (t.o. 1974); la ley 24.241 establece el beneficio de pensin para el o la conviviente, en su artculo 53, al que reenva, asimismo, el artculo 18 de la ley 24.557 (Accidentes y Riesgos del Trabajo). Igual tesitura impera en el derecho previsional local (art. 49 de la ley 611 otorga la pensin a la concubina/o).Por ltimo, encuentro que la falta de compensacin del dao moral sufrido por quien as lo acredita, vulnera el principio de reparacin de la integridad fsica y moral (art. 17 C.N.; arts. 5 y 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) y el del resarcimiento integral, ambos de raigambre constitucional (alterum non ladere del art. 19 de la C. N.).En conclusin, la limitacin que en materia de legitimacin activa por dao moral consagra el artculo 1078 del C.C. se presenta, en el caso, como inconstitucional, al consagrar un tratamiento irrazonablemente distinto respecto de sujetos que se encuentran en idntica situacin de hecho, no respetando las pautas constitucionales que resguardan a la familia, y a la reparacin integral del dao sufrido.Pero esta declaracin,no importa soslayar la exigencia de demostracin del dao padecido en el caso concreto, desde que una cosa es la legitimacin activa para accionar y otra, muy distinta, es la existencia y prueba del dao.XVIII.-Legitimada la concubina para accionar por dao moral, resta analizar la procedencia de su reclamo, asi como el de sus hijos menores y, en su caso, justipreciarlo.Al respecto, es preciso apuntar que la desaparicin del compaero de vida, importa la prdida de un interlocutor permanente, el corresponsable en la direccin y crianza de los hijos menores, el sujeto con quien se comparten las dificultades y las angustias no slo de la vida propia sino de aquellas que se observan en la vida de sus hijos.De la pericial psicolgica obrante en autos, surge que la actora padeci aflicciones en sus sentimientos expresado en un estado depresivo-ansioso con sntomas tales como: desgano, decaimiento, falta de apetito, prdida de peso, retraimiento social, rechazo a la localidad (me senta mal, me quera ir textual) tendencia al aislamiento (ver fs. 467/468).Cabe valorar, entonces, los padecimientos sufridos como consecuencia de la desaparicin de su compaero y padre de sus hijos, el devenir traumtico de los hechos, la situacin de desamparo por la que debi atravesar al encontrarse cursando un embarazo al momento del hecho luctuoso, el afrontar la crianza de los nios pequeos sin ayuda, la angustia provocada por la falta de imagen paterna en su hijo menor, la inseguridad e inestabilidad emocional que le provoc la muerte abrupta de su concubino y dems conclusiones de la pericia psicolgica citada, por lo que estimo prudente conceder a la actora, por este rubro, la suma de$80.000.Respecto de los hijos menores (M. A. A. y P. P. V.), cabe decir que el dao debe tenerse por configurado por la sola produccin del evento daoso, ya que se presume la lesin inevitable de los sentimientos de los hijos.La muerte de su padre ha influido indudablemente en sus relaciones familiares, las cuales debieron proseguir en ausencia de la figura paterna que sostena y una la familia, no slo a nivel econmico sino tambin simblico y afectivo.Para la determinacin del mismo, ha de jugar de manera fundamental la situacin de los hijos menores, privados en forma prematura de la figura paterna, como consecuencia del fallecimiento de su progenitor, de su asistencia espiritual y material, a una edad, en la que ese sostn asume particular significacin (cfr. CSJN Fallos 317:1006).Asimismo, se tendr en cuenta que el menor P. P. V. se vio privado de conocer a su padre, faltndole el recuerdo de la presencia de una figura paterna, lo que aumenta su desamparo y vulnerabilidad frente al hecho daoso.A tenor de estas pautas y de las particulares aristas que presenta el caso, considero propicio la fijacin de un resarcimiento por dao moral de$55.000, para la menor M. A. A. y de$65.000para el menor P. P. V..Cabe aclarar que, en el caso, se han distinguido las sumas a otorgar a cada familiar reclamante, no por considerar un dolor mayor que otro, sino por hallarse acreditadas circunstancias diferenciadas con relacin a cada uno de ellos que, necesariamente, repercuten en el plano resarcitorio.XIX.-En mrito a todo lo expuesto, el total indemnizatorio asciende a la suma de$284.000.- ($110.000.- para Ninfa Rosa Vzquez, $2.000.- para su hijo fallecido E. E. A.; $80.000 para M. A. A., y $92.000 para P. P. V.). Los intereses se calcularn conforme la tasa promedio entre la activa y pasiva (mix) del Banco de la Provincia del Neuqun, desde la fecha del siniestro -19 de Julio de 2001- y hasta el 1 de enero de 2008 y desde entonces hasta su efectivo pago, a la tasa activa mensual establecida por el mismo Banco (cfr. Ac. 23/10, 25/10 y 27/10 entre otros, de la Secretara Civil de este Tribunal Superior de Justicia).Las costas del pleito se imponen a la demandada vencida por aplicacin del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC, aplicable por reenvo del artculo 78 ley 1305).MI VOTO.El seor VocalDoctor OSCAR E. MASSEI,dijo: Comparto la lnea argumental desarrollada por el doctor Ricardo Toms Kohon y la solucin propiciada en su fundado voto, por lo que expreso el mo en igual sentido.ASI VOTO.De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad Fiscal, por unanimidadSE RESUELVE:1)HACER LUGAR a la demanda interpuesta por la actora por s y en representacin de sus hijos menores, CONDENANDO a la PROVINCIA DEL NEUQUN y a la COMISIN DE FOMENTO DE MANZANO AMARGO a abonar a la Sra. NINFA ROSA VZQUEZ, la suma de $ ....-, a los sucesores de E. E. A., la suma de $ ...., a M. A. A., la suma de $ .... y a P. P. V. la suma de $ .... con ms los intereses que surgen del considerando XIX.2)Imponer las costas a las demandadas vencidas (art. 68 del CPCC, aplicable por reenvo del art. 78 de la ley 1305).3)Regular los honorarios del siguiente modo:...., (arts. 6, 7, 10, 12 y 38 de la ley 1594). Los honorarios delperito Ing. Civil ..., se fijan en $.... Los presentes honorarios incluyen la incidencia resuelta a fs. 842/843 (R.I. N 19/10).4)Regstrese, notifquese y oportnamente archvese.Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificacin firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.Dr. RICARDO TOMS KOHON-Dr. OSCAR E. MASSEIDra. LUISA A. BERMUDEZ - SecretariaFallo

Categora:

DERECHO ADMINISTRATIVO

Fecha:

21/10/2011

Nro de Fallo:

109/11

Tribunal:

Tribunal Superior de Justicia

Secretara:

Sala Procesal Administrativa

Sala:

Tipo Resolucin:

Sentencias

Cartula:

ALVAREZ OSCAR Y OTROS C/PROVINCIA DE NEUQUN S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA y los acumulados: MODINA ENRIQUE LUIS C/PROVINCIA DEL NEUQUN S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA, Expte. N 314/2000; MANCHINI HECTOR LUIS C/PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA, Expte. N 1241/4; ALDANA, SIXTO C/ PROVINCIA DEL NEUQUN S/ACCIN PROCESAL ADMINISTRATIVA, Expte. N 177/01; RIMARO, HECTOR GUILLERMO y OTROS C/ PROVINCIA DEL NEUQUN S/ACCIN PROCESAL ADMINISTRATIVA, Expte. N 940/03; BENAVIDEZ, MARCELO Y OTROS C/PROVINCIA DEL NEUQUN S/ACCIN PROCESAL ADMINISTRATIVA, Expte. N 939/03 y MUOZ MARCELO GERMAN RUBEN C/PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ACCION PROCESAL ADMINSITRATIVA, Expte. N 1427/5

Nro. Expte:

226 - Ao 2000

Integrantes:

Dr. Marcelo D. IIGUEZ - ConjuezDra. Mafalda R. BALBOA - ConjuezDr. Ricardo T. KOHONDr. Antonio G. LABATEDr. Oscar E. MASSEI

Disidencia:

Voces:

Empleo Pblico.

Novedoso

Contenido:

ACUERDO N 109.-En la Ciudad de Neuqun, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintin das del mes de octubre del ao dos mil once se rene en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia, presidido por el seor Vocal TitularDoctorRICARDO TOMAS KOHONe integrado por los Sres. Vocales TitularesDoctoresOSCAR E. MASSEIyANTONIO GUILLERMO LABATEy los Sres. Conjueces, DoctoresMARCELO DANIEL IIGUEZ y MAFALDA R. BALBOA, con la intervencin de la titular de la Secretara de Demandas Originarias DoctoraCECILIA PAMPHILEpara dictar sentencia definitiva en los autos caratulados:ALVAREZ OSCAR Y OTROS C/PROVINCIA DE NEUQUN S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA, Expte N 226 ao 2000, y los acumulados:MODINA ENRIQUE LUIS C/PROVINCIA DEL NEUQUN S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA, Expte. N 314/2000; MANCHINI HECTOR LUIS C/PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA, Expte. N 1241/4; ALDANA, SIXTO C/ PROVINCIA DEL NEUQUN S/ACCIN PROCESAL ADMINISTRATIVA, Expte. N 177/01; RIMARO, HECTOR GUILLERMO y OTROS C/ PROVINCIA DEL NEUQUN S/ACCIN PROCESAL ADMINISTRATIVA, Expte. N 940/03; BENAVIDEZ, MARCELO Y OTROS C/PROVINCIA DEL NEUQUN S/ACCIN PROCESAL ADMINISTRATIVA, Expte. N 939/03 y MUOZ MARCELO GERMAN RUBEN C/PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ACCION PROCESAL ADMINSITRATIVA, Expte. N 1427/5,en trmite por ante la mencionada Secretara de dicho Tribunal y conforme al orden de votacin oportunamente fijado elDoctor MARCELO DANIEL IIGUEZ, dijo: I.-A fs. 213/225 se presentanALVAREZ, Oscar; AMICONE, Mnica Viviana; AVILA, Mara Gabriela; BENENTE, Gloria Ilda; BURGOS GALLARDO, Elba Margarita; BUTELER, Miguel Eduardo; CABRAL, Alejandro; CAMINOS, Carlos Ral; CANO, Ignacio Hctor; CASTILLO de KOHLER, Marcela; CASTRO, Emilio Eduardo; CIA, Eduardo Felipe; COSENTINO, Sergio Vctor; CRANZI, Marta Elcira; DE PAZ, Marisa Sonia; DEDOMINICHI, Hctor Oscar; ETCHETO, Mariano; FARIAS, Juan Manuel; FERNANDEZ, Luis Mara; FERNANDEZ, Roberto Omar; FIRTUOSO, Marta Beatriz; FOLONE, Gladys Mabel; GAGO, Juan Jos; GALLARDO, Celia Ins; GALLARDO, Jos Martn; GALVAN, Jos Roberto; GARCIA CANEVA, Daniel Osvaldo; GELONI, Daniel Horacio; GOMEZ, Leopoldo Sebastin Maximiliano; GONZALEZ, Norma Ada; GONZALEZ CAVALEIRO, Ada; JULIAN, Norma Edith; LAPRIDA, Mariano Luis; LIMA, Rolando Alberto; LUCERO, Gloria Josefa; MACEIRAS, Lilian Beatriz; MANSILLA, Jos Luis; MANSO, Adriana Irma; MARTENS, Mnica Graciela; MOYANO, Claudio Anbal; MOYANO, Lilia Margarita; OSTI de ESQUIVEL, Isolina; PAPONI, Alberto Luis; PAZOS, Miriam Lidia; PEREZ, Celia Susana; PIANA, Cristian Amadeo; PIERO, Luca Beatriz; POPOVSKY, Eduardo Hugo; RABELLINO, Ester Rosa; REPETTO, Andrs; ROBEDA, Marcela Fabiana; RODRIGUEZ GOMEZ, Mario; ROSSI, Ambar Susana; RUIXO, Sandra Liliana; SALAS, Ana Mara; SEH, Nlida Liliana; SIERRA, Carlos Manuel; SIMON, Ladislao Geiza Julio; TELLERIARTE, Pedro Julio; TRANI, Luis Pablo; TRIEMSTRA, Andrs Claudio; TRINCHERI, Walter Richard; VALERO, Miguel Angel; VITALE, Gustavo LuisyZAPPERI, Ana La;por apoderados e inician demanda contra la Provincia de Neuqun, solicitando el reconocimiento de diferencias de retribuciones en los cargos que ejercen en el Poder Judicial de la Provincia del Neuqun.Argumentan su posicin de la siguiente manera:(a) que se inici ante el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun reclamo administrativo a fin que se reconozca el derecho a percibir haberes conforme corresponde en el derecho vigente en la Provincia del Neuqun.(b) que los actores vienen experimentando, desde hace varios aos, una detraccin en sus emolumentos o retribucin del cargo que ejercen en el Poder Judicial del Neuqun, por una errnea conceptualizacin de uno de los tems percibidos, en abierta violacin de sus derechos subjetivos.(c) que los haberes se encuentran firmes y consentidos pero no han sido liquidados correctamente y por esa circunstancia deriva en el hecho omisivo, ilcito y lesivo al no incorporar el rgimen salarial otorgado en la jurisdiccin federal, a pesar que existe un reenvo de la ley disponiendo la incorporacin de esas reglas salariales. Seala el texto de la ley 1896, a los efectos de justificar la omisin a que alude.(d) que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dict el 8 de noviembre de 1991 la acordada N 56 y el 27 de diciembre del mismo ao, la acordada N 75. Ambas resoluciones establecieron asignaciones especiales no remunerativas las que, posteriormente, fueron calificadas como remunerativas por la propia Corte Federal en el caso Arguello Varela, Jorge Marcelo c/Estado Nacional (Fallos 316:1552).(e) que el reclamo formulado vara en sus fechas, con el perodo de prescripcin y en relacin a la fecha de interposicin de cada una de las pretensiones. En cada actor se peticiona que cubra los cinco aos anteriores computados desde la reclamacin administrativa.(f) que tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como el Tribunal Superior de Justicia de Neuqun, han dado una interpretacin acorde, en el sentido de asignar carcter remunerativo a los adicionales, por lo tanto por esa razn justifica el reproche de ejecucin omisiva por parte de la administracin encargada de liquidar las remuneraciones del Poder Judicial. Persiguen el reconocimiento del derecho vulnerado y el resarcimiento econmico para reparar los efectos de la afectacin.(g) que la interpretacin que la Corte federal practic de las acordadas individualizadas, accede como derecho aplicable para la determinacin del sistema remunerativo de los miembros del Poder Judicial de Neuqun y que otro tipo de interpretacin, llevara a una afectacin del orden normativo local y el bloque de legalidad aplicable al sistema remunerativo de funcionarios y magistrados.(h) Concluyen con el monto de la liquidacin que, a juicio de cada actor, le corresponden por diferencias remunerativas y hacen reserva de las diferencias generadas por subrogancias y asignaciones no prescriptas, todo ms intereses.(i) Formulan reserva del caso federal en el supuesto de un resolucin adversa, en funcin de las garantas constitucionales emergentes de los arts. 14, 17, 18 y ccs. de la Constitucin Nacional.II.-A fs. 227 Lilia Margarita MOYANO desiste de la accin y del derecho del proceso.III.-A fs. 226, 228 a 279 se producen excusaciones de diversos miembros del Poder Judicial en virtud del inters que mantienen en el resultado del proceso y otros profesionales abogados de la matrcula por razones de amistad con diversos actores.IV.-A fs. 303/306 vta., mediante Resolucin Interlocutoria N 4145 del 21 de abril de 2004 se procede a integrar el Tribunal con los vocales Dres. Arturo E. Gonzlez Taboada y Marcelo J. Otharan y como conjueces Roberto E. Natali, Alberto R. Aparicio y el suscripto.V.-A fs.309 se procede acumular a este proceso los siguientes expedientes: N 177/01 ALDANA, Sixto C/PROVINCIA DEL NEUQUN S/ACCIN PROCESAL ADMINISTRATIVA; N 940/03 RIMARO, Hctor Guillermo y otros C/PROVINCIA DEL NEUQUN S/ACCIN PROCESAL ADMINISTRATIVA; N 314/0 MODINA, Luis Enrique C/ PROVINCIA DEL NEUQUN S/ACCIN PROCESAL ADMINISTRATIVA y N 939/03 BENAVIDEZ, Marcelo y otros C/PROVINCIA DEL NEUQUN S/ACCIN PROCESAL ADMINISTRATIVA.VI.-A fs. 356/358 se incorporan como actores al proceso las siguientes personas: BLANCO, Graciela Mnica; CABUS, Sandra Mnica; CZAJKA, Marisa Esther; FURLOTTI, Pablo Gustavo; MARTINEZ, Beatriz Mara; RODEIRO, Oscar Antonio; ROSENFELD, Gastn Federico; STANISLAVSKY, Paula Irina; TOMMASI, Mario Oscar y URSAGASTI, Jos Luis reseando que mantienen idnticas pretensiones procesales y esgrimen derechos homogneos al resto de los accionantes.VII.-A fs. 393/403 se ampla la accin procesal administrativa con RIMARO, Hctor Guillermo; VIGNAROLI, Pablo y ZABALA, Mauricio Oscar; a fs. 462/472 con BENAVIDEZ, Marcelo Germn; ELFENBAUM, Guillermo Jos y FABRIZZI, Eduardo Luis.VIII.-A fs. 608/617 vta., se presenta ALDANA, Jorge Sixto incorporndose en carcter de parte accionante y deduce recusacin a los miembros del Tribunal Superior, circunstancia que genera excusaciones de diversos magistrados, concluyendo a fs. 674 vta., donde desiste.IX.-A fs. 790 se consigna informe de la Dra. Cecilia Pamphile, sobre las causas acumuladas, se detallan las excusaciones aceptadas y las que se encuentran en trmite de resolucin. A fs. 790 vta. en mrito a la certificacin aludida se disponen medidas de ordenacin del proceso y se integra el Tribunal con el Dr. Foccacia y Natali a fin de resolver las excusaciones pendientes.X.-A fs. 794/797 vta., en fecha 4 de agosto de 2005, se dicta Resolucin Interlocutoria N 4.795 donde se recepta la excusacin de los Dres. Alberto Aparicio y Luis Franzan, desestimando las producidas por los Dres. Ricardo Kohon, Mafalda Balboa y se mantiene la designacin del Dr. Oses como Fiscal subrogante.XI.-A fs. 804, el Dr. Alfredo Oses en el carcter expresado propicia declarar la admisin de la accin, la que es resuelta en ese sentido en fecha 27 de setiembre del 2005 mediante Interlocutoria N 4.893.XII.-A fs. 807/8, los actores por medio de apoderados ejercen la opcin procesal por el proceso ordinario, para lo cual ofrecen prueba documental en poder de la demandada y pericial contable.XIII.-A fs. 809, se corre traslado de la demanda al Seor Gobernador y al Seor Fiscal de Estado en la forma prevista en el art. 47 inciso a de la ley 1305.XIV.-A fs. 814, se lo tiene al Dr. Hertzriken Velasco con representacin procesal distinta al resto de los actores.XV.-A fs. 817, comparece el Dr. Alfredo Salman por la Provincia del Neuqun y el Dr. Ral Gaitan en carcter de Fiscal de Estado quienes con solvencia solicitan se rechace la demanda y lo hacen, con los siguientes argumentos:(a) que la doctrina de la Corte federal en el caso Argello Varela no es aplicable porque fue una sentencia pronunciada por conjueces y con efectos slo para las partes del juicio y en ningn caso puede ingresar al derecho provincial, an en el supuesto de entenderse delegado el rgimen salarial al que fije la jurisdiccin nacional. Tal aserto lo funda porque, quien interpreta y aplica el rgimen de remuneraciones en la Provincia del Neuqun, es el Tribunal Superior de Justicia provincial pues, se trata de competencias propias y derechos subjetivos de naturaleza previsional.(b) que la base de clculo del haber previsional de quien fuera juez federal de Neuqun es sobre la base de la remuneracin del empleado activo y de ningn modo puede proyectarse sobre el rgimen salarial vigente en Neuqun para jueces y funcionarios del Poder Judicial.(c) Sealan que es inaplicable los pronunciamientos provinciales Sierra, Fabani y Alvarez Yofr porque en todos ellos su causa era la movilidad de jubilaciones prevista en el art. 54 inc. c) de la Constitucin Provincial.(d) Manifiestan que en el rgimen de remuneraciones, se estableci una suma no remunerativa y no bonificable, lo que constituye una intencin del legislador que no puede verse alterada, caso contrario se afecta la armona en relacin con otras normas atinentes a la liquidacin de los salarios. En su respaldo citan jurisprudencia que fija un lmite, del Poder Judicial sobre facultades del Poder Legislativo.(e) Indican que el Tribunal Superior de Justicia resolvi en las causas Aciar, Belderrrain, Russo y Acosta, que el adicional establecido por Acordada 56/91 ser remunerativo si la Legislatura provincial le asigna ese carcter caso contrario, por ser potestad legislativa, debe ser calificado como no remunerativo. Esa posicin la corrobora porque, el art. 8 de la ley 1971, fija la base porcentual de enganche de los agentes judiciales y excluye a todo rubro remunerativo.(f) Formulan trascripcin del voto de Dr. Hugo Prieto, en los fallos citados, de donde califica que se presenta una delegacin de la ley 1896 a la jurisdiccin federal cuando establecer las remuneraciones de los magistrados, funcionarios y agentes del poder judicial es una potestad indelegable de la legislatura provincial.(g) Sostienen que, la postura de rechazo de la pretensin de los actores, se funda en el art. 65 del Cdigo Procesal Administrativo que dispone que la interpretacin de las normas efectuada por el Tribunal Superior de Justicia es obligatoria para la provincia y en esa acepcin incluye a los tres poderes.(h) Para corroborar lo expresado, precisan que en la sucesivas leyes de presupuesto de la provincia, el adicional no fue incluido con la modalidad que pretenden los actores y en razn de ello y por el carcter que tiene el presupuesto (acto poltico, contable, jurdico y econmico) que transparente las funciones del Estado es menester seguir el orden de prioridades para la asignacin de recursos. Por otra parte, indican, seguirse un criterio distinto al fijado en la ley de presupuesto se provocara un desequilibrio en las cuentas y una afectacin a las finanzas pblicas.(i) Por los argumentos expresados califican de gravedad institucional y una evidente afectacin en la administracin del servicio de justicia, toda decisin a favor de los actores.(j) Concluyen sealando: 1) que la ley 1896 fue derogada por el art. 17 de la ley 1971; 2) que la fecha que deja de tener vigencia es importante porque el perodo inicial reclamado por la generalidad de los actores es desde octubre de 1994; 3) que el art. 8 de la ley 1971 y, en forma similar, la ley 2.350 establece que ser la legislatura la que fijar la remuneracin de los jueces del Tribunal Superior y que a partir de all surgen las escalas para los tribunales y funcionarios inferiores; 4) que los actores no solicitaron la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes 1971 y 2350; 5) que todos los casos de reajuste, por rubros no bonificables, son con fines previsionales y 6) que no se presenta el supuesto de derechos adquiridos ni se afecta la intangibilidad salarial.(k) Detallan que la pretensin de los actores debe ser analizada en dos periodos distintos. Con anterioridad la 31/12/2000 no debe ser aceptada porque estaba en vigencia el art. 8 de la ley 1971 que estableca que cualquier modificacin salarial, se deba efectuar por ley. A partir del 01/01/01 y en lo sucesivo por disposicin expresa de la ley 2350 se abonar una asignacin especial remunerativa no bonificable, por lo que razonan que, el carcter remunerativo es a los efectos del cmputo de zona desfavorable y aportes y contribuciones al Instituto de Seguridad Social.Consideran aplicable jurisprudencia que citan en su respaldo (Acuerdo N 1130 del 19/08/05; Acuerdo N 576 autos caratulados: Sierra, Jos Luis C/ ISSN S/Accin Procesal Administrativa y Acuerdo N 950 del 24/11/03).l) Ante la hiptesis que se recepte la demanda oponen excepcin de prescripcin en virtud de lo previsto en el art. 4027 inciso 3 del Cdigo Civil, ampliado en un ao por la suspensin el plazo. En consecuencia, distinguen entre actores que iniciaron la accin procesal administrativa dentro del ao inmediatamente al de la presentacin de la reclamacin en sede administrativa y los que promovieron la accin judicial una vez vencido el plazo de un ao. Para los del segundo grupo al plazo de cinco aos de prescripcin, debe adicionarse uno ms por la suspensin.Adems, precisan, que la prescripcin debe operar desde el da de vencimiento, retroactivo al plazo de cinco aos y no del mes. Ello implica que si se present un da 18 corresponder el cmputo desde esa fecha.m) Tambin mencionan que las leyes de remuneraciones, a partir de la ley 2350 establecieron, que la asignacin por categora est dividida en un 40% como salario bsico y un 60% por compensacin jerrquica.n) En mrito a la prescripcin opuesta, indican que tendran derecho a cobrar a partir del 18/10/94 los actores del juicio Alvarez (Expte. N 226/00) iniciado el 25/09/00. Ellos son las siguientes personas: ALVAREZ, Oscar; AMICONE, Mnica Viviana; AVILA, Mara Gabriela; BENENTE, Gloria Ilda; BURGOS GALLARDO, Elba Margarita; BUTELER, Miguel Eduardo; CABRAL, Alejandro; CAMINOS, Carlos Ral; CANO, Ignacio Hctor; CASTILLO DE KOHLER, Marcela; CASTRO, Emilio Eduardo; CIA, Eduardo Felipe; CRANZI, Marta Elcira; DE PAZ, Marisa Sonia; DEDOMINICHI, Hctor Oscar; ETCHETO, Mariano; FARIAS, Juan Manuel; FERNANDEZ, Luis Mara; FIRTUOSO, Marta Beatriz; FOLONE, Gladis Mabel; GAGO, Juan Jos; GARCIA CANEVA, Daniel Osvaldo; GELONI, Daniel Horacio; GONZALEZ, Norma Ada; GONZALVES CAVALEIRO, Ada; JULIAN, Norma Edith; LIMA, Rolando Alberto; LUCERO, Gloria Josefa; MACEIRAS, Lilian Beatriz; MANSILLA, Jos Luis; MOYANO, Claudio Anbal; OSTI DE ESQUIVEL, Isolina; PAPONI, Alberto Luis; PEREZ, Celia Susana; PIERO, Luca Beatriz; RABELLINO, Ester Rosa; RODRIGUEZ GOMEZ, Mario; SALAS, Ana Mara; SIMON, Ladislao Geiza Julio; TELLERIARTE, Pedro Julio; TRANI, Luis Pablo; TRINCHERI, Walter Richard; VALERO, Miguel Angel; VITALE, Gustavo Luis; ZAPPERI, Ana La.En cambio, los accionantes que formularon reclamacin administrativa en una fecha distinta a la anterior, tendran derecho a cobrar la retroactividad a partir del 28/06/95. Estas partes son: GALLARDO, Jos Martn; ROSSI, Ambar Susana; SIERRA, Carlos Manuel.Luego, los que formularon peticin en otro tiempo, corresponde se aplique la prescripcin por perodos anteriores al 04/01/95, tratndose de RUIXO, Sandra Liliana.Por ltimo, computado desde el 25/09/00 se extingue la accin para las siguientes personas: COSENTINO, Sergio Vctor (a partir del 01/01/97 y aos siguientes completos); GALVAN, Jos Roberto (a partir del 01/01/95 y aos siguientes completos); GALLARDO, Celia Ins (8,5 meses del ao 1999 y aos siguientes completos); GOMEZ, Leopoldo Sebastin (2 meses del ao 1998 y aos siguientes completos); LAPRIDA, Mariano Luis (12 meses del ao 1997 y aos siguientes completos); MANSO, Adriana Irma (11 meses del ao 1996 y aos siguientes completos); MARTENS, Mnica Graciela (9 meses del ao 1999 y aos siguientes completos); PAZOS, Miriam Lidia (11 meses del ao 1996 y aos siguientes completos); PIANA, Cristian Amadeo (11 meses del ao 1995 y aos siguientes completos); POPOVSKY, Eduardo Hugo (a partir del 01/01/95 y aos siguientes completos); REPETTO, Andrs (7 meses del ao 1996 y aos siguientes completos); ROBEDA, Marcela Fabiana (10 meses del ao 1996 y aos siguientes completos); ROSSI, Ambar Susana (11 meses del ao 1999 y aos siguientes completos); SEH, Nlida Liliana (4 meses del ao 1998 y aos siguientes completos); TRIEMSTRA, Andrs Claudio (3,5 meses del ao 1996 y aos siguientes completos).) Tambin, mencionan a los que iniciaron accin procesal administrativa despus del ao y para ellos se debe computar la prescripcin desde el inicio de la demanda judicial. Las partes son:- Actor del juicio ALDANA (Expte. N 177/1) ALDANA, Sixto Jorge: a) 11/09/01; B) del 11/09/95 hasta enero/2000 como solicita.- Actores del juicio ALVAREZ (Expte. N 226/0), ampliacin de demanda efectuada en fecha 25/06/04, CZAJKA, Marisa Esther: a) 25/06/04; b) 25/06/98. MARTINEZ, Beatriz Mara: a) 25/06/04; b) 25/06/98. URSAGASTI, Jos Luis: a) 25/06/04; b) 25/06/98. - Actores del juicio BENAVIDES (Expte. N 939/3). BENAVIDES, Marcelo Germn: a) 04/11/03; b) 04/11/97. ELFENBAUM, Guillermo Jos: a) 04/11/03; b) 04/11/97. FABRIZZI, Eduardo Luis: a) 04/11/03; b) 04/11/97.- Actor del juicio MODINA (Expte. N 314/0). MODINA, Enrique Luis: a) 05/12/00; b) 05/12/94- Actor del juicio MUOZ (Expte. N 1427/5). MUOZ, Marcelo Germn Rubn: a) 22/03/05; b) 22/03/99- Actores del juicio RIMARO (Expte. N 940/3). RIMARO, Hctor Guillermo: a) 04/11/03; b) 04/11/97. VIGNAROLI, Pablo: a) 04/11/03; b) 04/11/97. ZABALA, Mauricio Oscar: a) 04/11/03; b) 04/11/97.o) Luego, considerando aquellos que acrediten la funcin desempeada en el Poder Judicial de la Provincia del Neuqun, el plazo de prescripcin ser retroactivo desde el 25/06/04, a cuyos efectos lo precisan del siguiente modo:- Actores del juicio ALVAREZ (Expte. N 226/0), ampliacin de demanda efectuada en fecha 25/06/04. BLANCO, Graciela Mnica (5,67 meses del ao 1998 y aos siguientes completos). CABUS, Sandra Mnica (5,67 meses del ao 1998 y aos siguientes completos). FURLOTTI, Pablo Gustavo (5,67 meses del ao 1998 y aos siguientes completos). RODEIRO, Oscar Antonio (5,67 meses del ao 1998 y aos siguientes completos). ROSENFELD, Gastn Federico (10,83 meses del ao 2000 y aos siguientes completos). STANISLAVSKY, Paula Irina (5,67 meses del ao 1998 y aos siguientes completos). TOMMASI, Mario Oscar (5,67 meses del ao 1998 y aos siguientes completos).- Actor del juicio MANCHINI (Expte. N 1241/4). MANCHINI, Hctor Luis (3,25 meses del ao 1999 y aos siguientes completos).p) En cuanto al actor HERTZRIKEN VELAZCO, sostienen que no reclama retroactivamente el pago de diferencias de remuneracin, pero en la hiptesis que as se lo analice dejan interpuesta la defensa de prescripcin.Con respecto a la Dra. Lilia MOYANO, precisan que desisti de la accin y del derecho por lo que no debe ser incluida como parte.q) Por ltimo, expresan desinters de la prueba pericial contable ofrecida por la actora, hacen reserva del caso federal pues, sealan que se afectaran los derechos constitucionales de la provincia, principalmente la defensa en juicio (art. 18 Constitucin Nacional y 32, 35 de la Provincial) y de propiedad (art. 17 de la Constitucin Nacional y 26 Provincial) ello en razn y con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad y gravedad institucional.XVI.-A fs. 838, los actores contestan el traslado de conformidad a las previsiones de los arts. 50 y 52 de la ley 1305, es decir de los trminos de la contestacin de la demanda y de la excepcin de prescripcin opuesta. En tal sentido no objetan el da de la extincin de la accin sealado por la Provincia del Neuqun y la Fiscala de Estado y de manera analtica describen el da que para cada actor operar la excepcin de prescripcin.Asimismo peticionan se abra la causa a prueba.XVII.-A fs. 840, se decreta la apertura a prueba del proceso, disponindose se agregue la documental en poder de la demandada, se difiere la pericial contable para el caso de obtenerse pronunciamiento favorable a los actores y se rechaza la informativa por entender que es materia de pericia.XVIII.-A fs. 859, la Dra. Luisa Anala Bermdez en carcter de Secretaria, hace saber que los legajos personales de los actores ser requeridos para el momento que se encuentren en condiciones de dictar sentencia.XIX.-A fs. 861, se clausura el perodo probatorio y se coloca el proceso a disposicin de las partes para alegar (art. 61, Ley 1305).XX.-A fs. 862, los actores acompaan el correspondiente alegato y a fs. 864/7 la demandada presenta el suyo.XXI.-A fs. 870/3 el Dr. Alfredo Roberto Oses, en carcter de Fiscal Subrogante contesta la vista de conformidad al art. 61 de la ley 1305. En tal sentido indica que el trmino remuneracin proviene del latn remuneratorio y que significa accin o efecto de remunerar y que es toda retribucin en dinero o especie que recibe el trabajador en forma habitual y por su tarea. Indica que es una contraprestacin en los trminos del art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo.Considera que las asignaciones establecidas en la Acordada 56/91 son indiscriminadas comunes y esenciales al universo del Poder Judicial de la Nacin y por reenvo al Poder Judicial de la Provincia y con citas en la Corte federal (Fallos 312:802) declara que su naturaleza es salarial. Corrobora esa posicin con la doctrina que emerge del pronunciamiento Argello Varela y que es, aplicable al reclamo de la parte actora, pues no se debe hacer distingo entre trabajador en actividad y el que se encuentre en pasividad.Concluye que la pretensin de los actores es legtima y propicia que se debe hacer lugar a la accin.XXII.-A fs. 877, se llama autos para sentencia, suspendindose a fs. 878 al advertir que el Dr. Natali fue recusado sin causa por la demandada. En consecuencia a fs. 882, se dispone efectuar sorteo y como resultado del mismo, a fs. 884 se integra con el Dr. Marcelo Juan Medori, Juez de la Cmara Civil, Comercial, Laboral y Minera, Sala III, de la ciudad de Neuqun.XXIII.-A fs. 888 el Dr. Ricardo Apcarian, apoderado de los actores, solicita se pasen los autos a sentencia, la que se rechaza en virtud que, en referencia al actor Hertzriken Velasco no se encuentra en estado para su dictado.XXIV.-A fs. 890, se presenta el Dr. Apcarian peticionando se deje sin efecto la acumulacin dispuesta a fs. 711, referida al actor Hertzriken Velasco, pues de esperar el avance del otro proceso se producira una demora procesal con respecto a sus representados. Por tal sentido en fecha 16 de agosto de 2007 (fs. 891) el Dr. Ricardo Tomas Kohon como presidente subrogante deja sin efecto la acumulacin de los procesos y se reanuda el plazo para el dictado de la sentencia.XXV.-Se dispone por Secretara agregar el alegato presentado por los actores y que fuera reservado segn providencia de fs. 862.XXVI.-Mencin previa.A modo de introduccin debo aclarar que este voto es una modificacin de una propuesta anterior proyectada. El motivo de la innovacin fueporque advert la derogacin de un precepto jurdico el cual haba perdido vigencia, circunstancia que en mi opinin altera la solucin que propiciaba.Tambin entend prudente esperar que se dictara sentencia, ante el planteo de composicin del cuerpo que se realiz en otro proceso con contenido anlogo a este, pues de acuerdo a la doctrina del fallo, implicaba mantenerme o no como integrante del Tribunal.XXVII.- La cuestin a resolver.He reseado en apartados precedentes, el sentido y alcance que cada parte formula al pago mensual no remunerativo, dispuesto por Acordadas 56/91 y 75/91 de la Corte Suprema de Justicia Nacional. Esas disposiciones eran aplicables por la conexin que realiz la ley 1.896 (artculo 1) donde se cre un sistema para mantener, con equidad, el equilibrio de remuneraciones de los magistrados y funcionarios provinciales con los nacionales. De esa manera, el legislador de la ley citada, entendi como razonable buscar una simetra con la jurisdiccin federal, finalidad que no es ms que seguir la pauta que emerge del art. 14 bis de la Constitucin Nacional, al asegurar igual remuneracin por igual tarea. Entonces, con esas bases abordar dos cuestiones que en mi opinin son esenciales para arribar al veredicto que propicio(a)si el adicional de las Acordadas 56/91 y 75/91 como no remunerativo era bonificable y(b)qu calificacin cabe asignarle al adicional a partir de la sancin de las leyes 1971 y 2350.El tema es sensible, porque su anlisis lleva implcitamente a la garanta de la independencia del Poder Judicial, constituida, entre otros, por la intangibilidad de retribuciones de jueces, juntamente con la inamovilidad. En tal sentido, la Corte federal en materia remuneratoria, ha sostenido que la garanta de irreductibilidad de los sueldos est conferida no para exclusivo beneficio personal o patrimonial de los magistrados sino para resguardar su funcin de equilibrio tripartito de los poderes del Estado, de modo que la va abierta en esta causa no tiende tanto a defender un derecho de propiedad de los actores como particulares, y a ttulo privado, sino la ya referida garanta de funcionamiento independiente del Poder Judicial, cuya perturbacin la Ley Suprema ha querido evitar al consagrar rotundamente la incolumidad de las remuneraciones judiciales (Fallos: 315:2386, en sentido anlogo: Fallos: 322:752). Esa indemnidad, incluye a los magistrados provinciales, pues todos son jueces de la Constitucin y por ende han de contar con similares garantas (CSJN, 11/04/2006, in re: "Gutirrez, Oscar E. c. Administracin Nac. de la Seguridad Social").Lo expresado, no implica sustentar que la intangibilidad de la remuneracin del Poder Judicial sea un dogma. Precisamente, la Corte federal declar en los casos "Chiara Daz" (Fallos: 329:385) y Brandi, Eduardo Alberto y otros c/ Mendoza, Provincia de s/ accin declarativa de inconstitucionalidad (sentencia del 11 de julio de 2007. LA LEY 25/07/2007, 25/07/2007, 11 - IMP 2007-17 (Septiembre), 1688 - DJ 2007-II, 537 - Fallos Corte: 330:3109) que la intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados debe ser ponderada y analizada de manera razonable porque "...no instituye un privilegio que los ponga a salvo [a los jueces] de toda y cualquier circunstancia que redunde en una prdida de poder adquisitivo de sus haberes en violacin a los principios de igualdad ante la ley, equidad y justicia distributiva".1. Fuente normativa de vigencia del rgimen de remuneraciones del Poder Judicial.El actor plantea su pretensin, sobre la base que tuvo vigencia la ley 1896 que atribuy simetra en remuneraciones entre magistrados y funcionarios provinciales con nacionales y en ese perodo de vigor de esa ley, la Corte federal fij una suma con carcter no remunerativo (Acordada N 56/91 y 75/91) la que fue receptada, en la Provincia del Neuqun, por Acuerdo N 2675 del Tribunal Superior de Justicia de fecha 13 de noviembre de 1991 y Acuerdo N 2683 del 5 de diciembre de 1991, donde se resuelve considerar carcter retributivo (remunerativo) a los fines previsionales pero de naturaleza no bonificable. A partir de ese momento magistrados y funcionarios percibieron en sus emolumentos una suma mensual con la calificacin de no remunerativa ni bonificable, la que se conserv con ese carcter hasta el dictado de la ley 2350 donde recibe una pequea bonificacin, pues se le aplica el porcentaje por zona desfavorable y luego es incorporada mediante leyes 2526 y 2548.Las acordadas de la Corte Suprema y el concepto en que se liquidaba el adicional fue la fuente normativa desde la fecha indicada en al prrafo anterior (11/1991) hasta el dictado de la ley 1971 (sancionada el 10/09/92 y publicada el 25/09/92) donde se instaura la autarqua del Poder Judicial de la Provincia del Neuqun y en materia de remuneraciones, el artculo 7 instituye en un Anexo la escala porcentual de retribuciones y, el artculo 8 declara que el escalafn que crea el Anexo se expresa a nivel bsico cien (100) y equivale al total de las asignaciones atribuidas a los jueces del Tribunal Superior de Justicia por todo concepto, excluido salario familiar, antigedad, compensacin funcional, zona desfavorable y todo rubro no remunerativo, partiendo de lo percibido en el mes anterior a la sancin de esta ley. Concluye, la norma citada, que La Legislatura fijar anualmente las asignaciones de los jueces del Tribunal Superior de Justicia.Esa ley, de autarqua financiera del Poder Judicial se present a la sociedad como ejemplo de afirmacin del sistema republicano de divisin de poderes, pues al tiempo que le fijaba recursos propios (18% de rgimen de coparticipacin, tasa de justicia, etctera) produjo el desenganche de remuneraciones con la Corte federal.Tal como expres el miembro informante (Dr. Silva, diputado por el Movimiento Popular Neuquino) era necesario desprenderse del sistema en virtud de la autonoma de los Estados provinciales y permitir que los salarios se fijen teniendo en cuenta la situacin econmica financiera real de la provincia. Por lo dems, el Dr. Silva sostuvo que la fijacin de remuneraciones no se delega y que en razn de la manda constitucional de la Provincia del Neuqun (artculo 153) deban ser fijadas por ley; es decir, por la Honorable Legislatura.En el periodo de vigencia de las acordadas de la Corte federal, existi simetra por disposicin normativa provincial (ley 1896) por un tiempo menor a un ao y, luego, por ley 1971, las retribuciones a los magistrados, funcionarios y empleados fueron fijadas por el Poder Legislativo provincial.2. Acordadas N 56/91 y N 75/91 de la Corte federal.En el mbito nacional, las sumas no remunerativas con fuente en las acordadas citadas ingresaron al bsico de las remuneraciones del Poder Judicial nacional, porque en el 8 de octubre de 1993, dict la Corte Suprema de Justicia de la Nacin la Acordada N 71/93, que estableci en su artculo 1 la necesidad de solicitar al Poder Ejecutivo nacional el aumento a partir del 1 de octubre de 1993 de los crditos presupuestarios y refuerzos de fondos correspondientes a los efectos que el suplemento no remunerativo forme parte de la base de clculo para el cmputo de los adicionales por antigedad, permanencia en la categora y compensacin funcional que correspondan en cada caso y, adems, quede sujeto a los descuentos proporcionales que resulten pertinentes en concepto de aportes previsionales.Asimismo, en fecha 9 de noviembre de 1993, la Corte federal emite la resolucin 998 (ante la consulta de la Subsecretara de Administracin) a los fines de determinar las liquidaciones de haberes de los magistrados y funcionarios en situacin de pasividad como si el suplemento instituido por la Acordada 56/91 hubiese tenido "ab initio" carcter de remunerativo y bonificable. Posteriormente, el 2 de diciembre de 1993, por resolucin 1092/93 la Corte, ante numerosas presentaciones de magistrados y funcionarios en actividad y en situacin de retiro, dispuso que en virtud de los argumentos vertidos en los considerandos de la acordada 71/93 no resultaba posible retrotraer su vigencia al 1 de octubre de 1991, para lo cual estableci que los reclamantes podran recurrir a la va que corresponda.La Corte Suprema, implcitamente consinti que se promuevan acciones judiciales con el fin de incorporar al bsico salarial el adicional no remunerativo, las que se fueron sucediendo y en todas ellas se ordenaban agregar el rubro no remunerativo como bonificable entre los meses de octubre del 1991 hasta el mismo mes de 1993 (entre otros: CNFed Contencioso administrativo, Sala V, 18/06/1996, Velasco, Luis E. y otros c. Estado nacional. LA LEY1996-E, 90 con nota de Agustn Gordillo; Fallos 312:296, 312:974, 313:427, 316:1551; CNFed Contencioso administrativo, sala II, sentencia del 14/04/2002, in re: Martnez Lpez, Mara T. y otro c. M.J., en La Ley 2002-F, 397 DJ 2002-3, 806; idem, CNFed. Contencioso administrativo, Sala III, "Fernndez, Fernando E. y otros c. CS" 2000/09/19, La Ley, 2001-B, 553; "Martnez, Horacio R. y otros c. CS", 2000/08/03, La Ley, 2000-F, 974 (43.180-S); "Azcona, Tolentino y otras c. Estado nacional-CS", 1995/06/13, La Ley, 1996-D, 134; CSJN, 07/10/2003, in re: Arakaki, Marcela N