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República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Radicado No. 110011102000201406141 01 (10219-22)

Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN

Accionada: FAMISANAR EPS

ACCIÓN DE TUTELA / Vida digna / Salud / Dignidad humana

CONCEDE / Revoca Parcialmente

Cuando una persona requiere un servicio de salud que no se encuentra

incluido dentro del Plan Obligatorio de Servicios, y carece de recursos para

cubrir el costo del mismo que le corresponda asumir, las entidades

encargadas de asegurar la prestación del servicio (EPS) deben cumplir con

su responsabilidad y, en consecuencia, asegurar el acceso a éste. No

obstante, es el Estado quien ha de asumir el costo del servicio, por cuanto

le corresponde la obligación de garantizar el goce efectivo del derecho. En

tal sentido, la jurisprudencia constitucional y la regulación han reconocido

a la entidad aseguradora el derecho de repetir contra el Estado a través del

Fosyga, realizando el correspondiente trámite administrativo.



Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Radicado No. 1100111102000201406141 01 (10219-22)





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Aprobado según Acta de Sala No.

ASUNTO

Procede esta Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la

impugnación formulada por la accionada, representada por el doctor LUIS

JAVIER FERNÁNDEZ FRANCO, Director Jurídico del Ministerio de Salud y

Protección Social, contra la decisión proferida el 12 de diciembre de 2014,

por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura

de Bogotá, Magistrado Ponente, doctor JOHNN FREDY SOLÓRZANO PÉREZ1,

mediante la cual resolvió TUTELAR los derechos fundamentales a la salud

y dignidad humana de la señora DIANA ARIAS RIVERA, representada por

la señora MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- La señora MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN en calidad de agente oficiosa

de su hija DIANA ARIAS RIVERA formuló acción de tutela, contra la EPS

FAMISANAR, con el fin que se amparen los derechos fundamentales a la

salud y dignidad humana por hechos que se resumen como sigue:

- Señaló que su hija DIANA ARIAS RIVERA, se encuentra afiliada como

cotizante en la EPS FAMISANAR y sufrió un accidente de tránsito en una

1 En Sala Dual con el Magistrado RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ





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moto y como consecuencia de ello se encuentra hospitalizada con el

siguiente diagnóstico. “1. Secuelas de politraumatismo en accidente de

tránsito en calidad de conductora (moto) 2. Secuelas de traumatismo

craneoencefálico severo – hemorragia subaracnoidea traumática fronto –

pariental derecha e interhemisférica – lesión axoral difusa 3. Trumatismos

de tejidos blandos 4. Epilepsia focal estructural refractaria de difícil manejo.

5. Polineuropatía de paciente crítico 6.- Pop traqueostomía 7. Pop

gastrostomía 8. Hipernatremia /diabetes mellitus 9. Infección de vías

urinarias asociadas al cuidado de la salud en tratamiento (meropenem inicio

extrainstitucional) aislamiento de e coli patrom blee …”

- Informó que como consecuencia de la patología que presenta su hija

el médico tratante le ordenó “…PAÑAL TENA SLIP (UNIDAD)…”,

manifestando el galeno la necesidad del suministro del respectivo

elemento.

- Indicó que la accionada FAMISANAR, le negó el mencionado

suministro, argumentando que el servicio solicitado no corresponden al

ámbito de la salud, por lo tanto se encuentran excluidas en los planes de

beneficios.

- De su situación económica manifestó la señora MARÍA INÉS RIVERA

GUZMÁN que tiene 50 años de edad, trabaja como independiente y a raíz

del accidente de su hija no ha podido seguir trabajando, también que solo





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vive con su hija la cual por el accidente se encuentra incapacitada, además

vive un una habitación que le cuesta $150.000 mensuales más servicios.

Por lo anterior, pretende que:

- “Se ordene a FAMISANAR EPS, que en el menor tiempo que el

despacho a su cargo disponga, AUTORICE y ENTREGUE “PAÑAL TENA SLIP

LARGE (UNIDAD)…”, así como el TRATAMIENTO INTEGRAL con cubrimiento

del 100% exonerándolo de copagos, cuotas moderadoras o cuotas de

recuperación, valga decir exámenes, terapias, medicamentos, controles,

procedimientos, cirugías, insumos y demás servicios que requiera mi hija de

acuerdo a sus patologías y conforme al concepto médico científico de los

especialistas (FI 1 a 10 y anexos 11 a 15 c.o 1ra instancia).

2.- El Magistrado de instancia, mediante auto del 28 de noviembre de 2014,

avocó el conocimiento de la tutela y ordenó notificar a la accionante, a la

accionada FAMISANAR EPS y vinculó al FOSYGA (folios 18 a 19 c. o. primera

instancia).

3.- El 3 de diciembre de 2014, el Director Jurídico del Ministerio del Ministerio

de Salud, presentó escrito defensivo, solicitando excluir al Ministerio y

exonerarlo de cualquier responsabilidad, indicando que en el evento en que

haya lugar, la indemnización por servicios médicos quirúrgicos debe ser

presentado por la IPS que prestó el servicio y no por la víctima, de

conformidad con el Decreto 3090 de 2007.





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De otra parte precisó el trámite que deben surtir las reclamaciones con cargo

a los recursos de FOSYGA, así como su marco legal, indicando que en el caso

de accidentes de tránsito, las cuentas de atención por servicios médico

quirúrgicos, que excedan el tope de 300 salarios mínimos diarios vigentes a

cargo de la Subcuenta ECAT del FOSYGA, serán asumidos por la Entidad

Promotora de Salud del régimen contributivo o subsidiado o por la

administrado de riesgos profesionales cuando el accidente de tránsito sea

calificado como accidente de trabajo. (Folio 23 a 28 c.o)

4.- El Representante Legal de la EPS FAMISANAR, dio contestación a la

presente acción, solicitando se deniegue lo solicitado por la actora, pues el

suministro de pañales desechables para la señora DIANA ARIAS RIVERA

fue negado por el Comité Técnico Científico al ser una exclusión del Plan

Obligatorio de Salud, al no corresponder al manejo terapéutico o patológico

presentado, además se encuentra dentro de las exclusiones del Plan

Obligatorio de Salud, pues dichos insumos no hacen parte del plan de

beneficios, por considerar que los pañales son una prenda de higiene y su

uso no está encaminado al manejo clínico, catalogados por el INVIMA como

productos de aseo y limpieza.

Respecto al tema de los COPAGOS, señaló que la EPS cumple con lo

reglamentado en el Acuerdo 260 de 2004, donde se indica que se debe

hacer una encuesta socio económica para poder validar si procede la

exoneración de cuotas, indicando que la afiliada DIANA ARIAS RIVERA, es

categoría A y por tanto los valores a cancelar serían por concepto de cuotas





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moderadores por valor de $2400 y por copago los topes establecidos

legalmente por evento y por año, sin ser esto una afectación grave a su

mínimo vital.

Por último indicó que la señora DIANA ARIAS RIVERA, ha recibido toda la

atención en salud necesaria desde la fecha del accidente, aportando como

prueba varias órdenes de servicio. (Folio 29 a 51 c.o)

PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura

de Bogotá, a través de decisión proferida el 12 de diciembre de 2014,

resolvió TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y dignidad

humana de la señora DIANA ARIAS RIVERA, representada por la señora

MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN y en consecuencia

SEGUNDO: “ORDENAR al representante legal de FAMISANAR EPS, que

dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo,

proceda autorizar los pañales desechables “tena slip large (unidad)” en la

cantidad y periodicidad determinada por el médico tratante.

TERCERO: “ORDENAR al representante legal de FAMISANAR EPS, exonerar

de los cobros por cualquier concepto de copagos y cuotas moderadoras por

el servicio de salud brindados a la paciente DIANA ARIAS RIVERA

CUARTO: NEGAR la solicitud de tratamiento integral, por lo considerado en

la parte motiva de esta providencia





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QUINTO: FACULTAR a FAMISANAR EPS para el cobro ante el FOSYGA por

los gastos en que incurra por los servicios NO POS de los pañales

desechables”.

Consideró lo anterior el a quo por cuanto la Corte Constitucional ha

destacado que el plan obligatorio de salud no puede desconocer los

derechos de carácter fundamental ni faculta a las EPS para que realice una

interpretación restrictiva de la reglamentación, incluyendo la autorización

de procedimientos, medicamentos o suministros relacionados con la vida y

dignidad de los pacientes, argumentando que los mismos se encuentran

por fuera del plan obligatorio de salud, pues la jurisprudencia ha fijado

parámetros bajo los cuales se pueden inaplicar las reglas del POS.

Del caso en concreto consideró el fallador de instancia que FAMISANAR

EPS, sin un concepto médico decidió negar el servicio de pañales

desechables exclusivamente por la exclusión legal del POS, sin considerar

los criterios de dignidad humana.

Sobre el tema de los copagos, estudiando la situación económica advertida

por la agente oficiosa y viendo que la EPS no desvirtuó tal aspecto, concluyó

procedente la exoneración de los cobros por cualquier concepto de copagos

y cuotas moderadoras por los servicios de salud brindados. (Folios 75 a 95

c.o. 1ra instancia)

DE LA IMPUGNACIÓN





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El doctor LUIS JAVIER FERNÁNDEZ FRANCO, Director Jurídico del Ministerio

de Salud y Protección Social, impugnó la anterior decisión solicitando se

revoque la cláusula quinta del resuelve de la sentencia de primera

instancia, indicando que su fundamentación era la misma expresada en su

documento de defensa presentado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en

los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es

competente para conocer en segunda instancia de la impugnación

interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias

de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo:

“El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma

cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo

carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra

el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.





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Quien funge como Ponente indicar que si bien ha expuesto su impedimento

para conocer de providencias en las cuales el doctor RAFAEL VÉLEZ

FERNÁNDEZ ha sido ponente o ha conformado Sala, ante la reiterativa

negación de aceptar dicha declaración, entre otras, las providencias

proferidas en los siguientes radicados y Salas: 2007-054519, Sala 106 del

20 de septiembre de 2010; 200503554, Sala 12 del 11 de febrero de 2010;

200801969, Sala 14 del 18 de febrero de 2010 y 200405630, Sala 26 del

24 de febrero de 2010; atendiendo sus deberes funcionales, optó por

conocer del estudio del asunto de la referencia.

Decisión a la cual arribó en procura de garantizar a los usuarios el derecho

de acceso a la administración de justicia, bajo el postulado de una justicia

pronta, cumplida y eficaz; dando aplicación además a los principios de

Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, en razón a que no se justificaría

reiterar la presentación de un impedimento, cuando, como se explicó, la

Sala ha negado el mismo, y con ello someter al administrado a una

prolongada litis, en contravía de éstos principios que deben estar presentes

en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de evitar demoras

injustificadas.

De igual forma, esta Corporación precisa en torno a la competencia que si

bien la petición de amparo está dirigida contra FAMISANAR EPS, por lo que

no correspondería a esta Jurisdicción conocer la misma, teniendo en cuenta

el cese de actividades con ocasión del paro de la Rama Judicial y además

que la accionante escogió a este Juez Constitucional, se hará conocimiento





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a prevención en garantía a la protección de los derechos constitucionales

fundamentales invocados como vulnerados y se decidirá la impugnación

impetrado contra el fallo de primera instancia

2.- De la agencia oficiosa.

En el sub lite, encuentra la Sala que de la actuación desplegada por la

señora MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN como agente oficioso de la señora

DIANA ARIAS RIVERA, hija de la actora, y en razón a la patología que

padece su hija, considera esta Superioridad que la señora RIVERA GUZMÁN

está legitimado para actuar como agente oficioso,

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T- 313 de 2011,

Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció:

“La agencia oficiosa en sede de tutela. Reiteración de

jurisprudencia

3. La acción de tutela se encuentra consagrada en la Constitución Política

en el artículo 86, que dispone:

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en

todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,

por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de

sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos





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resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier

autoridad pública.” (Subraya la Sala).

4. Además, el artículo el Decreto 2591 de 1991, establece:

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por

cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos

fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los

mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal

circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Subraya la

Sala).

5. De la lectura de los artículos citados, se desprende que para interponer

una acción de tutela se puede actuar (i) directamente por la persona que

considera vulnerados sus derechos fundamentales; (ii) por intermedio de

apoderado judicial, caso en el cual debe existir un poder especial

debidamente conferido o; (iii) invocando la protección de derechos de

terceros, evento en el que se asumiría la calidad de agente oficioso.





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6. Respecto de la agencia oficiosa, esta Corte se ha pronunciado en varias

ocasiones2, estableciendo que obedece a las especiales condiciones que se

pueden predicar del directamente afectado el cual, encontrándose en

imposibilidad física o síquica de acudir por si mismo ante el juez de tutela

para solicitarle la salvaguarda de sus derechos, actúa por intermedio de

una tercera persona. Es en este escenario en el que cobra sentido esta

figura.

7. Bajo este contexto, se permite entonces que un individuo en principio

ajeno a la situación fáctica en la medida que no es el sujeto directo que

considera conculcados sus derechos, interponga acción de tutela actuando

como agente oficioso para lo cual si bien no se exige poder alguno para

actuar, se debe manifestar que se está interviniendo en tal calidad y, debe

probarse la situación que impide que el directamente afectado acuda

personalmente ante el juez, o bien que de los hechos narrados y probados

en el proceso se infiera las razones que lo imposibilitan para tal fin.

Por lo anterior, estima esta Colegiatura que como bien se estableció en el

fallo de la Sala a quo, la señora MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN, está

legitimado para presentar la tutela como agente oficioso de su hija, en

razón al estado de salud que esta presenta.

2 T-275 de 1995, SU-706 de 1996, T-041 de 1996, T-452 de 2001, T-659 de 2004, T-623 de 2005 y, T-542 del de 2006, entre otras.





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3.- Test de Procedibilidad

Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y

excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los

derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características

de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras.

Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su

anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas

reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la

ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden

seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios

jueces de los derechos fundamentales.

Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado

los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción,

entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe

una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con

una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún

caso, con una decisión inhibitoria.

Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y

competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva,

procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma,

etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión





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de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas

de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que

este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se

entra a analizar.

De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos

aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que

prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y

se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho

pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las

excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora.

Concretamente en materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la

Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos

generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo

entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en

la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de

defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de

amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de

hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la

ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación

constitucional.3

3 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.





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Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la

Corporación Límite en materia iusfundamental:

“3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya

sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra

categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora

efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la

Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida

(art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad

social (art. 48).

“3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de

legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s)

fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio,

propio(s) de quien demanda.

…

“3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación

en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone

sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho

fundamental.

…

“3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio

de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el

inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá

cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo

que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en





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cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien

demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991).

“Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario

de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro

mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero,

previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha

interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero

es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya

protección se invoca.

“3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya

acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus

derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término

legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es

necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de

tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la

“protección inmediata” de derechos constitucionales.”4

Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela

la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja,

sino que impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería

tanto como que un juez que se dice incompetente para un determinado

proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, a pesar de

considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de

4 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.





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legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la

persona demandada.

Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta

Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el

afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella

se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable”.

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no

procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa

judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable”.

Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias iniciales, ha

señalado que:

“(…)

La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial

que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de

la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger

a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para

administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la

Carta Política (…)”5 .

5 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92





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Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado

que:

“(…)

La acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la

satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del

ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente.

De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido

que la subsidiariedad es una de las principales características de este

mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de

ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran

presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las

acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su

protección, la acción de tutela debe resultar improcedente

(…)”6. (sfdt).

De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo

constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un

perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez

constitucional para suspender la vulneración.

6 Corte Constitucional. Sentencia T- 415/95





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En este evento, advierte la Sala que se reúnen los presupuestos procesales

en punto de: legitimación por activa y por pasiva, y principio de inmediatez,

y subsidiariedad, por cuanto, la accionante no cuenta con un mecanismo

eficaz y eficiente para lograr que a su hija le sean entregados los pañales

desechables que necesita, puesto que debido al accidente sufrido no

controla esfínteres.

En consecuencia, esta Colegiatura teniendo en cuenta la situación especial

del accionante procederá a estudiar de fondo la presente acción de tutela.

Retomando el caso, el motivo de impugnación se circunscribe únicamente

a que se revoque la cláusula quinta del resuelve, en la cual el Seccional de

Instancia Faculta a FAMISANAR EPS para el recobro ante el FOSYGA de los

gastos en que incurra por el suministro de servicios a favor del accionante

no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, único tema del cual se ocupara

la Sala, dejando incólume los demás aspectos definidos en la sentencia de

tutela de primera instancia, especialmente la concesión del amparo a favor

de la accionante.

Como sustento, el impugnante indicó que se tuvieran en cuenta los

fundamentos presentados en su escrito defensivo en el cual dio respuesta

a la tutela, es decir que el procedimiento para realizar las reclamaciones

ante la Subcuenta ECAT del FOSYGA se encuentra señalada en el Decreto

Ley 1281 de 2002, el Decreto 3990 de 2007 y las Resoluciones 1915 de

2008 y 1136 de 2012, normatividad esta en la cual se encuentran los





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términos dentro de los cuales se debe hacer la reclamación por vía

administrativa.

Respecto al punto de impugnación, esta Corporación se permite indicar que

ciertamente existe un trámite administrativo para que las EPS realicen sus

recobros ante el FOSYGA de los insumos y medicamentos no incluidos en

el POS que debieron ser suministrados.

Del Procedimiento Administrativo ante el Fosyga

Para esta Colegiatura es importante indicar, que cuando una persona

requiere un servicio de salud que no se encuentra incluido dentro del Plan

Obligatorio de Servicios, y carece de recursos para cubrir el costo del mismo

que le corresponda asumir, las entidades encargadas de asegurar la

prestación del servicio (EPS) deben cumplir con su responsabilidad y, en

consecuencia, asegurar el acceso a éste. No obstante, es el Estado quien

ha de asumir el costo del servicio, por cuanto le corresponde la obligación

de garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, la jurisprudencia

constitucional y la regulación han reconocido a la entidad aseguradora el

derecho de repetir contra el Estado a través del Fosyga, realizando el

correspondiente trámite administrativo.

Para el caso, se tiene que la señora DIANA ARIAS RIVERA se encuentra en

un grave estado de salud al haber sufrido un accidente de tránsito en una

moto, al respecto, se encuentra el Decreto 3990 de 2007 el cual reglamenta





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la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes del Tránsito

del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, establece las condiciones de

operación del aseguramiento de los riesgos derivados de daños corporales

causados a las personas en accidentes de tránsito, eventos catastróficos y

terroristas, las condiciones generales del seguro de daños corporales

causados a las personas en accidentes de tránsito, SOAT.

Por tanto, como bien lo señaló el impugnante, corresponde a las entidades

prestadoras de salud en este caso FAMISANAR EPS realizar los

correspondientes trámites administrativos establecidos en la ley.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que las Entidades

Promotoras de Salud, pueden reclamar ante el FOSYGA los gastos incluidos

en el servicio no POS para lo cual deben cumplirse dos condiciones: (i) por

un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o

tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y

que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud;

y por el otro, (ii) que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir

personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere.

La Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008, se precisó:

“Se advierte que los reembolsos al Fosyga únicamente operan frente a los

servicios médicos ordenados por jueces de tutela o autorizados por el CTC

en el régimen contributivo. En estos mismos casos, cuando el usuario

pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes





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territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos

con los subsidios a la demanda.

Indica el artículo 43 de esa norma: “Sin perjuicio de las competencias

establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los

departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema

General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción,

atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto,

se le asignan las siguientes funciones: (…) 43.2.1. Gestionar la prestación

de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la

población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida

en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud

públicas o privadas. 43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo

considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de

participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de

salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y

los servicios de salud mental”

Finalmente, es importante señalar, que esta Corporación en un caso

similiar, radicado 110011102000201405438 017, Magistrado Ponente

Angelino Lizcano Rivera, accedió a lo peticionado por el impugnante, en el

sentido de suprimir la Autorización a la EPS para que realizara el recobro al

FOSYGA, pues como se observo, dicha entidad prestadora de salud, debe

realizar el trámite administrativo correspondiente.

7 Aprobado en Sala 99 del 3 de diciembre de 2014





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Así las cosas, considera esta Corporación que debe REVOCAR

PARCIALMENTE la sentencia objeto de impugnación proferida el 12 de

diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de la cual se concedió la

tutela de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el

accionante, en el sentido de SUPRIMIR el numeral quinto el cual señala

“FACULTAR a FAMISANAR EPS para el cobro ante el FOSYGA por los gastos

en que incurra por los servicios NO POS de los pañales desechables”, y

CONFIRMAR en lo demás

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia objeto de

impugnación proferida el 12 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de

la cual se concedió la tutela de los derechos fundamentales invocados como

vulnerados por el accionante, en el sentido de SUPRIMIR el numeral

quinto el cual señala “FACULTAR a FAMISANAR EPS para el cobro ante el

FOSYGA por los gastos en que incurra por los servicios NO POS de los





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pañales desechables”, y CONFIRMAR en lo demás, conforme lo expuesto

en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia

como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del

Decreto 306 de 1992.

TERCERO.- REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su

eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado





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JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial





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acciÓn de tutela / vida digna / salud / dignidad humana ... · acciÓn de tutela / vida digna /...

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