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ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

“Hacia una comprensión multidisciplinaria de la Justicia Penal Juvenil: Retos y perspectivas

para la consolidación de una justicia restaurativa y la reinserción sociofamiliar”

Compiladores: María Consuelo Barletta Villarán

Rossy Giuliana Gal´Lino Vargas-Machuca

Código N°

Año 2012

Curso de Especialización: “Hacia una comprensión multidisciplinaria de la Justicia Penal

Juvenil: Retos y perspectivas para la consolidación de una justicia restaurativa y la reinserción sociofamiliar”

INDICE

Presentación, 3

UnidadNº1, 8 Presentación, 9 Lectura Nº1, 10Lectura Nº2, 38Caso de la UnidadNº1, 54

UnidadNº2, 57Presentación, 58Lectura Nº3, 59Lectura Nº4, 80Lectura Nº5, 108Lectura Nº6, 126Caso de la UnidadNº2, 145

Unidad Nº3, 157Presentación, 158 Lectura Nº7, 159Lectura Nº8, 186Lectura Nº9, 223Lectura Nº10, 234Caso de la UnidadNº3, 244

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PRESENTACIÓN DEL CURSOEl Curso “Hacia una comprensión multidisciplinaria de la Justicia Penal Juvenil: Retos y perspectivas para la consolidación de una justicia restaurativa y la reinserción sociofamiliar” se constituye en un importante esfuerzo interinstitucional entre la Academia de la Magistratura, COMETA y OPA (Observatorio de Prisiones de Arequipa), estas dos últimas son aliadas en la implementación del Programa Niñez sin Rejas 2012-2015 “Promover Sistemas de Justicia Juvenil Restaurativos orientados hacia la Reinserción de Adolescentes y Jóvenes en Conflicto con la Ley”, experiencia que es coordinada por la Oficina Internacional Católica para la Infancia (BICE) y financiada por la Agencia Francesa de Desarrollo.

La experiencia de capacitación es propuesta con el anhelo de afianzar en los actores de la administración de justicia, perspectivas y enfoques que les permitan tener una mirada no sólo jurídica sino fundamentalmente multidisciplinaria de la situación de los y las adolescentes en conflicto con la ley penal y así también la adquisición de planteamientos para una intervención acorde a la justicia restaurativa.

En base a ello, se ha estructurado el presente curso en tres unidades, la primera busca contribuir al conocimiento interdisciplinario de los y las adolescentes en conflicto con la ley penal, buscando asimismo explicar la etiología (o causas) de la conducta de estos adolescentes. Mientras que la segunda unidad tiene como objetivo aportar a la reflexión jurídica en la construcción de una justicia penal juvenil, buscando identificar las diferencias de su tratamiento normativo en relación a los adultos, guiados primordialmente por los principios jurídicos del adolescente: como sujeto de derechos y el interés superior del niño (adolescente), por otro lado, pero no menos importante identificar el aporte y valoración de las diversas disciplinas en el quehacer judicial y de reinserción sociofamiliar. Finalmente, en la tercera y última unidad se trata la temática de la función social de la Justicia Penal Juvenil, teniendo como principal eje articulador la Justicia Restaurativa e identificando que la intervención penal debe tener como principal objetivo lograr la reinserción sociofamiliar del adolescente en conflicto con la ley penal.

Esperamos que este esfuerzo conjunto contribuya a la consolidación de la justicia penal juvenil con una perspectiva integral y que repercuta positivamente en la población de adolescentes que encontrándose en conflicto con la ley penal, requieren una intervención más especializada y con una orientación más educativa para su adecuada reinserción sociofamiliar.

Queremos agradecer a la AMAG por compartir esta importante alianza y a cada uno de los distintos profesores y catedráticos universitarios, así también a los profesionales vinculados a la temática, que han sido invitados para contribuir con este material, en el anhelo de juntos

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continuar uniendo saberes, experiencias y reflexiones con un objetivo común: gestar una justicia más humana para los adolescentes en conflicto con la ley penal.

OBJETIVOSLos objetivos del curso son los siguientes:

General: Al término del curso, los discentes habrán generado una reflexión multidisciplinaria en relación a la finalidad de la justicia penal juvenil y al rol que le corresponde a los diversos actores en el sistema judicial y de reinserción sociofamiliar para consolidar una justicia más humana, teniéndose en cuenta sus saberes previos y experiencia.

Específico:OE1: Contribuir a la construcción de una justicia penal juvenil desde una mirada multidisciplinaria incorporando criterios de análisis que resulten de utilidad para los actores del sistema de administración de justicia y de reinserción sociofamiliar.

OE2: Favorecer a la reflexión multidisciplinaria en relación al derecho a la reinserción sociofamiliar de los/as adolescentes y jóvenes en conflicto con la ley penal y el rol de la justicia restaurativa para la consecución de esta finalidad.

OE3: Favorecer a una reflexión multidisciplinaria de la justicia restaurativa, que permita orientar la finalidad de la administración de justicia, de manera acorde con los planteamientos de la normativa internacional en derechos humanos.

Semana Fecha Contenido Actividad1 Del 17 al 23 de abril

de 2013Inducción

2 Del 24 al 30 de abril de 2013

Unidad Temática N° 1 Primera Jornada Presencial: 27 de abril.

3 Del 02 al 07 de mayo de 2013

Unidad Temática N° 2


Unidad Temática N° 3


Elaboración y entrega de trabajos finales.

Segunda Jornada Presencial: 18 de mayo.

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ACTIVIDADES DE EVALUACION

Práctica calificativa 20% Trabajo de Investigación 35% Examen Final 45%

ESTRUCTURA DE CONTENIDOS

UNIDADES CONTENIDOSUnidad Temática: N° 1:Marco conceptual sobre los/as adolescentes y jóvenes en conflicto con la ley penal.

1.1. Diagnóstico situacional de la problemática del adolescente y joven en conflicto con la ley penal en el Perú. 1.2. Marco conceptual interdisciplinario de la infracción a la ley penal cometida por adolescentes.1.3. Teorías criminológicas sobre la etiología de la infracción a la ley penal.1.4. Prevención de la infracción a la ley penal cometida por adolescentes. 1.5. Consideraciones para la atención diferenciada a adolescentes y jóvenes.

Unidad Temática N° 2:En la construcción de una especialidad penal juvenil.

1.1. Evolución histórica del tratamiento penal de menores de edad.1.2. La Doctrina de la Protección Integral y su impacto en la justicia penal juvenil.

1.3. Principios Generales del Sistema de Justicia Juvenil. 1.4. El proceso acusatorio garantista: Rol de los diversos actores del sistema de penal juvenil (policía, fiscal, juez, abogado)1.5. El rol de los órganos auxiliares: psicólogos y trabajadores sociales. 1.6. La reinserción sociofamiliar como una finalidad de la justicia penal juvenil.

Unidad Temática N° 3:La función social de la Justicia Penal Juvenil.

1.1. Finalidad del Sistema de Administración de Justicia Penal Juvenil.1.2. Teorías sobre los fines de la pena. 1.3. La justicia restaurativa y su rol reparador.

1.4. Medidas privativas y no privativas de libertad. 1.5. Sistema de Reinserción Social del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal.

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LECTURAS Y CASOS ASOCIADOS A CADA UNIDAD TEMÁTICA

UNIDADES LECTURAS ASOCIADAS CASOUnidad Temática: N° 1:Marco conceptual sobre los/as adolescentes y jóvenes en conflicto con la ley penal.

Lectura N° 1: MORALES, H. (2009). El Adolescente infractor en conflicto con la Ley Penal: una perspectiva sociopsicológica del Sistema de Justicia Penal Juvenil en el Perú. Material inédito.

Caso Nº1:CasaciónNº4207-2009.28 de enero del 2010.

Lectura N° 2: DIONNE, J. y ZAMBRANO, A. (2009). Intervención con adolescentes infractores de ley. Chile: El Observador. pp. 53-75.


Lectura N°3: BARLETTA, M.C.(2011).Las Doctrinas de la Protección a la Niñez y Adolescencia y su Impacto en el Ámbito Penal. Material inédito.

Caso Nº2:3766-2004-HC/TC. 16 de mayo de 2005

Caso Nº3:03386-2009PHC/TC. 13 de agosto de 2009

Lectura N°4: GONZALES, E. (2008). Medidas Cautelares en la obra colectiva “Proceso Penal de Menores”. Valencia. Ed.Tirant Lo Branch. Pags. 159-202Lectura N° 5: ALCÁZAR, M., VERDEJO, A. y BOUSO, J. El psicólogo forense en el equipo técnico de la jurisdicción de menores. Propuesta de protocolo de intervención. En: Anuario de Psicología Jurídica. Vol. 18, 2008 - Págs. 45-60. Lectura N°6: GAL´LINO, G. (2010) La intervención con familias en el marco de la atención integral al adolescente infractor. Material inédito.

Unidad Temática N° 3:La función social de la Justicia Penal Juvenil

Lectura Nº7: VÁSQUEZ, O. (2013) Justicia Restaurativa. Material Inédito

Caso Nº4:Casación Nº2764-2007. 25 de junio del 2008.

Caso Nº5:CASO 254-2011

Lectura Nº8: GONZÁLEZ, E y GRANDE, P. (2012) La mediación en la Justicia Penal de Menores, posibilidades, presupuestos y efectos en “Sobre la mediación penal – Posibilidades y límites en el entorno de reforma del proceso penal español” (dirs. Garciandía González y Sotelo Muñoz) Valencia: Ed. Thomson Reuters-Aranzadi. pags. 571 – 620.Lectura Nº9: VAN DER MAAT, B (2011). La aplicación de las medidas alternativas a la

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privación de libertad para los jóvenes y adolescentes en conflicto con la ley penal, reforzando la participación de la familia y la comunidad. Material inédito.

Lectura Nº10: BARLETTA, M.C. (2011). Aplicabilidad de las medidas socioeducativas y el derecho a la reinserción sociofamiliar de los adolescentes. Material inédito

Lecturas Complementarias:

UNIDADES LECTURASUnidad Temática: N° 1:Marco conceptual sobre los/as adolescentes y jóvenes en conflicto con la ley penal.

DEFENSORÍA DEL PUEBLO (2012). Informe Defensorial Nº157: Sistema Penal Juvenil. Lima, pp. 41-54.REDONDO, S. Y PUEYO, A. (2009). La psicología de la delincuencia. Universidad de Barcelona. El Observador N° 5 – edición especial, pp. 7– 26.


PEÑA CABRERA, F. Manual de Derecho Procesal Penal con arreglo al Nuevo Código Procesal Penal. Lima: Editora y Distribuidora Ediciones Legales. pp. 15-66

MORALES, H. (2011). Una aproximación a la situación de los Servicios de Reinserción Social para Adolescentes en conflicto con la Ley Penal en los Sistemas de Justicia Juvenil de América Latina. Revista El Observador Nº 8. pp. 10-18. Ministerio de Justicia – SENAME. Santiago de Chile – Chile.

Unidad Temática N° 3:La función social de la Justicia Penal Juvenil.

VAN DER MAAT, B (2009). Reflexiones desde la justicia juvenil restaurativa frente a las incoherencias de los sistemas de justicia. Ponencia del Congreso Mundial de Justicia Juvenil Restaurativa. Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima 4-7.11.2009).

NACIONES UNIDAS (2012). Informe conjunto de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito y la Representante Especial del Secretario General sobre la violencia contra los niños Sobre prevención de la violencia contra los niños en el sistema de justicia juvenil y las medidas con las que responder a dicha violencia. Asamblea General de las Naciones Unidas. 21 pp.

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UNIDAD N° 1Marco conceptual sobre los/as

adolescentes y jóvenes en conflicto con la ley penal.

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Presentación de la Unidad N° 1

En esta primera unidad del curso, intentaremos enfocar nuestra atención inicialmente en la problemática del adolescente y joven en conflicto con la ley penal en el Perú. Buscaremos, cuantitativa y cualitativamente comprender la realidad de esta población y las particularidades de sus procesos y atención, desde la mirada demográfica. Para luego, empezar a elaborar el marco de referencia conceptual de lo que significa la infracción a la ley penal cometida por adolescentes. De esta manera, buscaremos unificar criterios conceptuales y recibir el aporte de diferentes disciplinas para una mejor comprensión del tema.

Posteriormente, revisaremos algunas teorías criminológicas que nos permitirán aproximarnos a la etiología de la infracción a la ley penal para de esta manera elaborar conclusiones acerca de las estrategias más adecuadas en términos de prevención y de atención diferenciada para adolescentes y jóvenes. Comprenderemos las diferencias que existen en la atención a adultos y las razones por las cuales es necesario lograr la especialización penal juvenil.

Preguntas orientadoras para el estudio de la Unidad temática N° 1

En esta unidad trataremos de responder a las siguientes preguntas:

¿Cuál es la verdadera situación del adolescente y joven en conflicto con la ley penal en nuestro país?

¿Qué características particulares tiene la infracción a la ley cometida por un adolescente? ¿Cuál es la etiología de la infracción a la ley penal? ¿Qué factores asociados debemos tomar en cuenta para entender mejor esta

problemática? ¿Cuáles son las estrategias más adecuadas de prevención que deben ser trabajadas con

adolescentes y jóvenes?

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Lectura 1: MORALES, H., El adolescente infractor en conflicto con la Ley Penal: una perspectiva sociopsicológica

del Sistema de Justicia Penal Juvenil en el Perú. Material inédito.

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Esta lectura nos ofrece una introducción a la problemática del adolescente y joven en conflicto con la ley penal en el país. Entendiendo al adolescente y al joven como un sujeto en proceso de desarrollo que desde el modelo bioecológico, nos permite entender que existen determinantes importantes en su evolución que van más allá de las características individuales y que es necesario tomar en cuenta el contexto en el cual se desenvuelve y que influye significativamente en la adquisición de conductas prosociales o antisociales, según sea la experiencia del entorno.De otro lado, se hará una presentación de las principales políticas con relación al tema de adolescencia en el Perú y la respuesta del Estado y la sociedad a través del sistema de reinserción social del adolescente infractor.En la parte final, se expondrán propuestas de intervención y recomendaciones para la prevención e intervención.

Preguntas orientadoras para la Lectura N° 1:

1. ¿Qué aspectos del desarrollo en la adolescencia considera que son seriamente afectados por las características de los servicios y políticas públicas en el Perú?

2. En lo concerniente a factores externos, ¿qué predictores del comportamiento antisocial identifica en los casos de adolescentes infractores que conoce y/o atiende?

3. ¿De qué manera considera que puede contribuir con la prevención de la conducta trasgresora a la ley del adolescente o joven, desde su actividad laboral?



EL ADOLESCENTE INFRACTOR EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL: UNA PERSPECTIVA SOCIOPSICOLÓGICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL EN EL PERÚ

Hugo Morales, M.Sc.Profesor de Criminología del Departamento de Psicología

Pontificia Universidad Católica del Perú

Contenido

1-La adolescencia2-El modelo bioecológico del desarrollo humano durante la adolescencia3-La adolescencia en el Perú: aspectos demográficos y psicosociales4-Adolescencia y Políticas sociales en el Perú5-El estado del arte en el estudio del comportamiento de infracción a la ley durante la adolescencia6-El sistema de reinserción social del adolescente infractor en el Perú7-Aspectos sociales de los efectos de la delincuencia juvenil: el fracaso de las agencias de socialización, las políticas de atención y los costos sociales8-Epidemiología de la delincuencia juvenil en el Perú9-Propuestas de intervención y recomendaciones10-Conclusiones11-Referencias

Palabras clave: adolescencia, adolescentes en conflictos con la ley penal, justicia penal juvenil, comportamiento antisocial, sistema de reinserción social del adolescente infractor, medidas alternativas. 1-La adolescenciaDos de las etapas más importantes del desarrollo humano a lo largo del ciclo vital, lo constituyen la pubertad y la adolescencia. La primera representa el periodo más destacado para el acontecimiento de los cambios fisiológicos, endocrinos, neurológicos, psicológicos y anatómicos que experimentan los organismos humanos entre los 10 y 13 años de edad aproximadamente. Mientras que la segunda categoría hace referencia a un periodo del desarrollo de mayor complejidad en los distintos niveles de organización del ser humano. A diferencia de la pubescencia, donde ocurren cambios relativamente tan acelerados como los observados durante la primera infancia, en la adolescencia se configuran patrones más establecidos del funcionamiento mental futuro. La presencia de fenómenos biopsicosociales de elevada intensidad en cada una de las esferas del comportamiento de los adolescentes, origina movimientos de procesamiento cognitivo y afectivo conducentes a mayores niveles de integración y complejidad en la organización de la personalidad (Iza, 2002).

Operaciones de naturaleza defensiva y relacional son reorganizadas para dar paso a la emergencia de una estructura yoica tendiente hacia la estabilidad, la adaptación, la revisión de los propios contenidos que la integra (gracias a la capacidad cognitiva del pensamiento

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formal), y el desempeño de nuevos guiones y roles de comportamiento iniciados con las conductas de prueba y ensayo en situaciones sociales normativamente controladas (como los clubes, las escuelas, los grupos de pares y la familia) para un posterior desenvolvimiento social en la vida adulta.

Psicológicamente el adolescente experimenta sentimientos inconscientes de ambivalencia respecto a los cambios y transformaciones que le acontecen. Renunciar al estatus de niño, con todas las ganancias que supone esta etapa, para aceptar el desafío de enfrentar nuevos roles con demandas jamás experimentadas, empleando un cuerpo que sufre modificaciones consistentes, representa uno de los principales dilemas en esta etapa (Iza, 2002).

Es importante distinguir un aspecto crucial en la concepción de la adolescencia, y es su eminente contenido sociológico y cultural. Desde las ciencias sociales, la adolescencia ha sido concebida como una representación social del ejercicio de un conjunto de conductas culturalmente normadas, valoradas y funcionales para un entorno sociocultural específico, en el que los infantes han sido socializados con la finalidad de entrenarse para un desempeño futuro exitoso, o para transitar en el menor tiempo posible hacia el mundo de los adultos.

El carácter socioantropológico de esta categoría, queda demostrado con la no-existencia de esta etapa en algunas culturas tradicionales; o por lo menos, con la ausencia de comportamientos característicos de esta etapa, evidente en las sociedades occidentales, aunque, para algunos investigadores, se trate solamente de diferencias en la expresión de contenidos sustancialmente comunes y representativos de este periodo del desarrollo humano, pues según el entender de estos, se trata de universales conductuales contrapuestos a los hallazgos de Margaret Meat en Samoa.

En tal sentido, podríamos decir existen características universales en el funcionamiento psicológico durante el periodo de vida comprendido entre los 13 y 18 años de edad, aproximadamente, y dentro de un rango inferior y superior máximo que puede llegar hasta los 10 y 20 años de edad respectivamente.

Así, observamos la adquisición de la capacidad de procrear, el cambio del pensamiento concreto hacia el abstracto, permitiendo la capacidad de realizar operaciones lógicas y juicios morales complejos, la aparición del pensamiento consecuencial, la planificación del comportamiento dirigido hacia el futuro a través de la vocación y las metas de vida (Herrera, 2002).

En medio de todos estos cambios y transformaciones, la tarea principal que debe realizar el adolescente es construir la propia identidad, es decir, establecer un sentido de mismidad y continuidad psíquica a través del tiempo (Erikson, 1980). Para Rice (2000), los nuevos retos que debe enfrentar un adolescente incluyen incorporar los cambios físicos a un nuevo esquema corporal, utilizar nuevas habilidades cognitivas para la introspección y relación con otros e instrumentalizarlas con el fin de formular un proyecto de vida que le permita responder a las nuevas exigencias sociales (Silbersein y Todt, 1992).

Una tarea importante a nivel del ajuste o la adaptación del comportamiento adolescente, es el control de los impulsos y el empleo adaptativo de los mecanismos de defensa que son reorganizados. Ambos constituyen criterios importantes al momento de hablar de salud mental entre esta población, por ser considerados importantes predictores

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evolutivos de un adecuado funcionamiento social, particularmente respecto al manejo de las relaciones interpersonales, la capacidad para postergar la gratificación y planificar la conducta, y el riesgo de incurrir en conductas delincuenciales (Barletta y Morales, 2003).

Los cambios a nivel de la personalidad, se ubican en los dominios de los rasgos de naturaleza sociocognitiva, antes que entre aquellos influenciados por el temperamento, como la introversión, la extraversión, el nivel de impulsividad y la estabilidad emocional, cuyo carácter es fundamentalmente constitucional. De este modo, podríamos pensar que también la personalidad sufre cambios importantes, mientras que otros aspectos del dominio psicológico quedan estables, especialmente frente aquellos componentes referidos a la socialización, el aprendizaje social y la influencia vincular, que serán sensibles a posteriores transformaciones a lo largo del ciclo de vida (Barletta y Morales, 2003).

Importante tarea del adolescente, consiste en construir su autonomía; para ello, es común y hasta saludable, el distanciamiento temporal de los padres con el fin de encontrar nuevos objetos de identificación y amor, así como desafiar a las figuras de autoridad y cuestionar el statu quo. Su mundo social se amplía, y a las relaciones con los pares se suma la búsqueda de integrar sexualidad e intimidad en una relación de pareja (Carvajal, 1993).

Todos estos fenómenos se insertan en una serie de intercambios entre el adolescente y su ambiente. Los psicólogos del desarrollo coinciden al proponer una visión ecológica para el estudio de la adolescencia (Silbersein y Todt, 1992). Según ellos, el desarrollo se debe a la influencia de múltiples niveles contextuales y de organización individual, a las modificaciones en las relaciones de intercambio entre el adolescente y su medio, y a las diferencias individuales (De la Flor, 2003).

Finalmente, también existe consenso en dividir el periodo adolescente en tres etapas, aunque los límites cronológicos de cada una son relativos, pues los límites están planteados por las tareas evolutivas o del desarrollo1 características de cada fase encontradas por el adolescente, antes que por su edad (Carvajal, 1993).

La primera fase, la adolescencia puberal, se caracteriza por los cambios físicos que exigen el reacomodo de la imagen corporal y la integración de los impulsos sexuales. En la adolescencia nuclear o intermedia, el desarrollo cognitivo y moral conduce a la revisión de los valores. Es la etapa en que ocurre el distanciamiento de los padres –necesario para afirmar la propia autonomía- y del crecimiento de otras relaciones. Finalmente, durante la adolescencia juvenil se producen elecciones laborales y vocacionales, y el futuro cobra mayor importancia a través de la construcción de un proyecto de vida personal (Iza, 2002).

1 Ya en 1953, Havighurst había planteado el concepto Tarea de desarrollo para referirse a la interrelación entre la maduración física, las aspiraciones individuales y las expectativas y presiones sociales entre diferentes contextos (Freyre, 1994). Las tareas que Havighurst identifica son: 1)establecer relaciones nuevas y maduras con los pares y con los miembros del sexo opuesto, 2)adquirir un papel social masculino o femenino aprobado socialmente, 3)aceptar el propio aspecto físico y ejercitar eficazmente el cuerpo, 4)alcanzar la independencia emocional de los padres y de otros adultos, 5)lograr la seguridad de una independencia económica, 6)seleccionar una ocupación y capacitarse para ésta, 7)prepararse para el matrimonio y la vida familiar, 8)desarrollar conceptos y habilidades intelectuales necesarios para la vida adulta, 9)desear y conseguir un comportamiento socialmente responsable y 10)internalizar un conjunto de valores que orienten la conducta en sociedad y en la vida privada (Horrocks, 1990).

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2-El modelo bioecológico del desarrollo humano durante la adolescenciaEl desarrollo humano es el proceso por el cual la persona en desarrollo adquiere una

concepción del ambiente ecológico más amplia, diferenciada y válida, y se motiva y se vuelve capaz de realizar actividades que revelen las propiedades de ese ambiente, lo apoyen y lo reestructuren, a niveles de igual o mayor complejidad, en cuanto su forma y contenido. El desarrollo supone un cambio de las características de la persona que no es efímero ni depende de la situación. El cambio del desarrollo tiene lugar, a la vez, en dos campos: el de la percepción (el punto de vista se extiende hasta abarcar otros entornos) y el de la acción (capacidad para usar estrategias eficaces para las nuevas situaciones). Para demostrar que ha habido desarrollo humano es necesario establecer que un cambio producido en las concepciones y/o actividades de la persona en desarrollo se extiende también a otros entornos y otros momentos (Bronfenbrenner, 2002).

En la actualidad, los psicólogos del desarrollo están de acuerdo en plantear un modelo que integre los distintos niveles de interacción biopsicosocial a lo largo del ciclo de desarrollo humano. La clave de este planteamiento radica en la calidad de los intercambios que las personas adultas y/ o los cuidadores realizan con las personas en desarrollo.

Para Bronfenbrenner, la ecología del desarrollo humano comprende el estudio científico de la progresiva acomodación mutua entre un ser humano activo, en desarrollo, y las propiedades psicológicas cambiantes de los entornos inmediatos en los que vive la persona en desarrollo, en cuanto este proceso se ve afectado por las relaciones que se establecen entre estos entornos, y por los contextos más grandes en los que están incluidos. La interacción del adolescente con el ambiente en que se desenvuelve es bidireccional, es decir, se caracteriza por su reciprocidad.

El adolescente en desarrollo es entendido como una entidad creciente y dinámica, que va adentrándose progresivamente a distintos espacios de desarrollo, y reestructura el medio en que vive. El ambiente ecológico se concibe, topológicamente, como una disposición seriada de estructuras concéntricas (elípticas), en las que cada una está contenida en la siguiente, y está integrada por 4 sistemas: microsistema, mesosistema, exosistema y macrosistema.

Un microsistema es un patrón de actividades, roles y relaciones interpersonales que la persona en desarrollo experimenta en un entorno determinado, con características físicas y materiales particulares. Los factores de la actividad, el rol y la relación interpersonal constituyen los elementos o componentes del microsistema. Lo que es importante de un ambiente de desarrollo no son sólo sus propiedades objetivas sino, especialmente, el modo en que las personas perciben estas propiedades.

Un entorno de desarrollo es un lugar en el que las personas pueden interactuar cara a cara fácilmente, como el hogar, la guardería, el campo de juegos, la escuela, etc. En este sentido, un mesosistema comprende las interrelaciones de dos o más entornos en los que el adolescente en desarrollo participa activamente (por ejemplo, las relaciones entre el hogar, la escuela y el grupo de pares del barrio). De este modo, un mesosistema es, por lo tanto, un sistema de microsistemas. Se forma o se amplía cuando la persona en desarrollo entra en un nuevo entorno.

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Un exosistema se refiere a uno o más entornos que no incluyen a la persona en

desarrollo como participante activo, pero en los cuales se producen hechos que afectan aquello que ocurre en el entorno que comprende a la persona en desarrollo, o que se ven afectados por lo que ocurre en ese entorno. Por ejemplo, para el adolescente podría ser el lugar de trabajo de sus padres, la clase a la que asiste un hermano mayor, el círculo de amigos de sus padres, las actividades del consejo escolar del barrio, etc.

El macrosistema se refiere a las correspondencias, en forma y contenido, de los sistemas de menor orden (microsistema, mesosistema y exosistema) que existen o podrían existir, a nivel de la subcultura o de la cultura en su totalidad, junto con cualquier sistema de creencias o ideología que sustente estas correspondencias. Por ejemplo, en cada país los entornos se construyen a partir del mismo conjunto de esquemas. Los esquemas de los sistemas varían para los distintos grupos socioeconómicos, étnicos, religiosos y de otras subculturas, reflejando sistemas de creencias y estilos de vida contrastantes, que a su vez, ayudan a perpetuar los ambientes ecológicos específicos de cada grupo.

Una transición ecológica, es decir, el tránsito del adolescente de un entorno de desarrollo más inmediato hacia otros más remotos, se produce cuando la posición de una persona en el ambiente ecológico se modifica como consecuencia de un cambio de rol, de entorno, o de ambos a la vez, tal como ocurre de manera característica durante la adolescencia.

El Modelo ecológico del desarrollo humano, plantea que especialmente en las fases tempranas del desarrollo, como en la adolescencia, y en gran dimensión durante el curso de la vida, el desarrollo humano toma lugar a través de procesos de interacción cada vez más complejos entre un organismo humano biopsicológico activo y en evolución, y las personas, objetos y símbolos de su ambiente externo inmediato. Para ser efectivo el desarrollo, la interacción debe ocurrir de forma regular a lo largo de extensos períodos de tiempo. Tales formas perdurables de interacción en el ambiente inmediato son llamadas procesos próximos. Se pueden encontrar ejemplos de patrones perdurables de procesos próximos en las actividades padre-adolescente y adolescente-adolescente, en el juego solitario o en grupo, en la lectura, el aprendizaje de nuevas habilidades, el estudio, las actividades atléticas y en la realización de tareas complejas.

La forma, poder, contenido y dirección de los procesos próximos que afectan el desarrollo, varían sistemáticamente como una función conjunta de las características de la persona en desarrollo, el ambiente -tanto el inmediato como el más remoto- la naturaleza de los resultados del desarrollo bajo consideración, la continuidad social y los cambios ocurridos durante el tiempo que dure el periodo histórico en el que ha vivido la persona.

En su modelo bioecológico, Bronfenbrenner concibe el desarrollo como un fenómeno de continuidad y cambio de las características biopsicologicas de los seres humanos, tanto de los grupos como de los individuos. El elemento critico de este modelo es la experiencia que incluye no sólo las propiedades objetivas de los entornos del desarrollo sino también las que son subjetivamente experimentadas por las personas que viven en aquellos entornos. Finalmente, Bronfenbrenner (2002) plantea, respecto a la efectividad del desarrollo humano, los siguientes requisitos:

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1. Para que el desarrollo ocurra, la persona debe comprometerse en una actividad.2. Para que sea efectiva, la actividad debe ocurrir de forma regular en un periodo “extenso de tiempo.” Un fin de semana ocasional en el que se hace algo con el papá o la mamá no cuenta, como tampoco lo hacen las actividades que a menudo son interrumpidas.3. Una razón para que esto sea así es porque para ser efectivas para el desarrollo, las actividades deben ser lo suficientemente largas para que se vayan volviendo “cada vez más complejas”. La mera repetición no funciona.4. Los procesos próximos efectivos para el desarrollo no son unidireccionales, debe haber iniciativa y respuesta en ambas direcciones (es decir, deben ser bidireccionales).5.Los procesos próximos no se limitan a la interacción interpersonal, también pueden involucrar la interacción con objetos o símbolos. Bajo estas circunstancias, para que la interacción recíproca ocurra, los objetos y símbolos en el ambiente inmediato deben ser de un tipo que invite la atención, exploración, manipulación, elaboración e imaginación.

Aquí reside la principal justificación para hacer una distinción entre procesos próximos por un lado y el ambiente en que éstos ocurren por otro. A saber, el primero resulta ser la fuerza más poderosa en el desarrollo futuro. El poder de los procesos próximos varía sistemáticamente en función del contexto ambiental (por ejemplo, clase social, nivel educativo y empleabilidad de los padres) y de las características de la persona (por ejemplo, peso al nacer, estilo de afrontamiento).

Los procesos próximos tienen el efecto general de reducir o amortiguar las diferencias ambientales en los resultados del desarrollo; específicamente, bajo altos niveles de interacción padres-adolescente, donde las diferencias de clase social en la conducta problemática se reducen, así como en los espacios de reeducación o rehabilitación de comportamientos disfuncionales, como es el caso de los centros correccionales, donde los procesos próximos entre el personal y los internos, tienen efectos importantes en términos de cambio sostenido y habilitación de comportamientos adaptativos.

3-La adolescencia en el Perú: aspectos demográficos y psicosociales

Como ha podido apreciarse en la presentación anterior, la ecología del desarrollo humano se soporta en cuatro sistemas dimensionales que impactan poderosamente sobre las condiciones, la calidad y la dirección del desarrollo humano a través de una dialéctica bidireccional. En este sentido, particular atención debe merecernos las dimensiones del macrosistema, representadas en las instituciones sociales, la estructura de clases y el conjunto de variables sociológicas y demográficas que se desprenden de esta disposición de jerarquías del orden social, político y jurídico en el Perú, y que regulan facilitando o interfiriendo el rumbo del desarrollo humano, especialmente entre la población infanto-juvenil.

El Perú es un país de joven autonomía política bajo el sistema de gobierno republicano constitucional de división de poderes desde 1821. La ciudadanía se alcanza a los 18 años de edad, la esperanza de vida al nacer es de 66,8 años de edad en promedio para el país (se mantiene casi sin variaciones respecto a 1995, donde la esperanza de vida promedio fue de 67,6 años), variando según la ubicación geográfica al igual que el índice de desarrollo humano (IDH) que asciende a 0,620 como promedio nacional (durante el año 2000) y al ingreso familiar

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per cápita mensual que alcanza los 352,93 soles ($ 98.00, 6 dólares más que en 1995, y 17 dólares más que en 1991) para el país en promedio (PNUD, 2002).

La población del Perú está compuesta por 26 millones 749 mil habitantes, de los cuales 13 millones 454 mil son varones (50,3%) y 13 millones 295 mil son mujeres (49,7%); más del 48% vive en situación de pobreza y 15% en extrema pobreza (INEI, 2002). Dada la heterogeneidad de condiciones geográficas y sociales en las que acontece el desarrollo humano en el Perú, la distribución de la población es marcadamente diferenciada según el grado de urbanización y la edad de la misma. Así, la mayoría de la población peruana (72,2%) vive en áreas urbanas frente a un grupo menor (27,8%) que habita en áreas rurales. Sólo en la capital del Perú (Lima) se concentra más de un tercio del total de la población nacional (más de 7 millones) según el INEI (2002).

Es importante mencionar que no siempre la distribución poblacional en el Perú fue así. Fenómenos sociales como la violencia política y la inequidad en la distribución de la riqueza económica, los bienes sociales y los servicios públicos produjo la migración de grandes grupos poblacionales desde el interior del país hacia las sedes capitalinas costeñas durante el siglo pasado, debido a que las mayores posibilidades y oportunidades de desarrollo tendieron a concentrarse precisamente en Lima y en los espacios urbanos costeños, produciendo marcadas diferencias respecto a las probabilidades de movilidad social y calidad de vida entre la población peruana.

En el Perú, 9 millones 232 mil habitantes -más de un tercio de la población total (33,7%)- tiene entre 0 y 14 años de edad, de ellos, 6 millones 664 mil viven en áreas urbanas y 2 millones 568 mil, en áreas rurales; frente a otros grupos etáreos de mayor edad (INEI, 2002). El mayor número de habitantes (16 millones 282 mil) se concentra en un rango de edad comprendido entre los 15 y 64 años (61,4%), de los cuales 11 millones 754 mil viven en áreas urbanas y 4 millones 528 mil en áreas ruarles; mientras que el menor número del total poblacional (1 millón 235 mil habitantes) supera los 65 años de edad (4,9%), constituyendo de este grupo 892 mil habitantes como parte de la población urbana, y 343 mil como parte de la población rural.

Existen 2 millones 255 mil 305 adolescentes entre 13 y 16 años, de los cuales 1 millón 150 mil 847 son varones y 1 millón 096 mil 458 son mujeres. Entre 17 y 20 años existen 2 millones 185 mil 767 adolescentes, de los cuales 1 millón 120 mil 176 son varones, mientras que 1 millón 065 mil 591adolescentes son mujeres (INEI, 1993).

La población adolescente (entre adolescentes tempranos, medios y tardíos) y juvenil en el Perú tiene la siguiente composición según la proyección realizada hasta el 2002 por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), de cifras provenientes del Censo realizado en 1993. Entre los 10 y 14 años de edad existen alrededor de 2 millones 912 mil 540 adolescentes tempranos, de los cuales 1 millón 478 mil 237 son varones y 1 millón 434 mil 303 son mujeres. Al interior de la población de adolescentes medios, existen alrededor de 2 millones 706 mil 217 adolescentes, de los cuales 1 millón 371 mil 653 son varones y 1 millón 334 mil 564 son mujeres.

Dentro del grupo de adolescentes tardíos entre 20 y 24 años de edad, se estima que existen alrededor de 2 millones 541 mil 840 adolescentes, de los cuales 1 millón 286 mil 262 son varones y 1 millón 255 mil 578 son mujeres. Finalmente, la población juvenil entre 25 y 29

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años de edad estimada a la fecha, asciende a 2 millones 288 mil 436 jóvenes, de los cuales 1 millón 154 mil 937 son varones mientras 1 millón 133 mil 499 son mujeres (Cuánto, 2002).

Respecto a los índices de pobreza en esta población, encontramos que en el grupo de edad comprendido entre los 10 y 14 años, el 62,4% vive en situación de pobreza, mientras que un 21,8% vive en extrema pobreza. Dentro del rango de edad comprendido entre los 15 y 19 años, el 48,7% vive en situación de pobreza, mientras un 14,3% vive en situación de extrema pobreza. Semejante condición comparte los grupos de edad ubicados entre los 20 y 24 años y los 25 y 29 años de edad. Del primer grupo, el 39,3% vive en situación de pobreza y un 9,5% en extrema pobreza; mientras que en el segundo grupo, el 40% vive en condiciones de pobreza mientras que un 9,3% lo hace en situación de pobreza extrema (INEI, 2002).

Los progresos alcanzados respecto a los indicadores sociales y de desarrollo más importantes en los últimos años no han sido alentadores. Así, las variaciones respecto a la cantidad de años promedio de estudios alcanzado por la población de 15 a más años de edad desde 1998 hasta el 2000 son -en promedio- 6,3 años para la población total pobre y 9,3 años para la población no pobre (INEI, 2002). Sin embargo, el nivel educativo de la población peruana ha mejorado, en tanto ha disminuido el porcentaje de población sin nivel educativo, de 16,1% a 8,1% entre 1981 y 1998; mientras la población con educación superior aumentó de 10,2% a 20,2% en el mencionado periodo (INEI, 1999).

La tendencia de la tasa de analfabetismo en el Perú ha sido decreciente durante el último decenio, tanto en la población general como en el grupo de población femenina. En este sentido, el porcentaje de analfabetismo ha disminuido notablemente, de 50% en 1940 a 7,7% en 1998 (por lo menos 1 de cada 8 personas aún no sabe leer ni escribir); siendo aún las áreas rurales las que mayor prevalencia de analfabetismo presentan respecto a las áreas urbanas (16,9 versus 3,5 en 1998). En la población femenina, el porcentaje de mujeres analfabetas se redujo de 26,1% en 1981 a 11,4% en 1998, sin embargo, aún 11 de cada 100 mujeres son analfabetas, incrementándose las probabilidades de serlo en las áreas rurales (INEI, 1999).

En el año 2000, se calcula que 1 millón 215 mil 018 peruanos entre 15 y 50 años de edad o más, aún son analfabetos. En el grupo de edad comprendido entre los 15 y 19 años se estiman 38 mil 591 adolescentes analfabetos, mientras que en el grupo de 20 a 29 años de edad, 77 mil 394 adolescentes medios y tardíos también lo son.

La tasa de analfabetismo entre población femenina y masculina para ambos grupos de edad tiende a duplicarse en el primer grupo y hasta triplicarse en el segundo grupo de edad si se es mujer (Cuánto, 2002).

Durante el año 2002, el presupuesto destinado al sector Educación en el Perú representó el 3,12% del producto bruto interno nacional (PBI), mientras la ratio respecto al presupuesto general de la república fue 17,3% del PBI, disminuyendo a 16,0% para el 2003 (Congreso de la República del Perú, 2002).

En lo que respecta a la educación secundaria de adolescentes tempranos y medios entre 2000 y 2001, la tasa promedio (entre primer y quinto grado de educación secundaria) de promoción escolar asciende a 88,93%; la tasa de repetición a 4,50%, y la tasa de deserción escolar a 6,57% en promedio; incrementándose en el primer caso y disminuyendo en los dos últimos respecto a otros periodos comprendidos entre 1991 y 1999 (Cuánto, 2002). El sistema

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educativo nacional estatal tuvo en el 2001, 2 millones 430 mil 800 escolares matriculados, de los cuales 2 millones 257 mil 400 eran adolescentes menores de edad (Cuánto, 2002).

En la actualidad, el Perú ha suscrito importantes acuerdos internacionales en los que se compromete a elevar la calidad de la educación, ampliar su cobertura y establecer la equidad al interior de todos los niveles del sistema educativo nacional a través de múltiples acciones estratégicas como el fomento de la tecnología educativa, la obtención de mayores fuentes de financiamiento y el perfeccionamiento de su magisterio (Swope y Schiefelbein, 1999).

Respecto a la educación superior, en el Perú existen actualmente 78 universidades de las cuales 33 son públicas (5 se encuentran ubicadas en Lima) y 45 privadas (18 están ubicadas en Lima), la mayoría de ellas con deficiencias severas en términos de presupuesto, tecnología e infraestructura, por lo que no pueden ofrecer un nivel de mayor de calidad en el servicio ofrecido. Aproximadamente un total de 435 mil 639 estudiantes universitarios se encontraron matriculados durante el 2001 (según la ANR, en Cuánto, 2002), de los cuales 256 mil 362 procedían de universidades públicas, mientras 179 mil 277 procedían de universidades privadas. Se estima que de las universidades públicas, sólo 31 mil 356 alumnos han podido graduarse, mientras que de las universidades privadas sólo 19 mil 071 alumnos pudieron hacerlo; tendiendo a incrementarse anualmente las cifras en ambos casos desde 1989 (Cuánto, 2002).

Es importante mencionar que durante la década del 90, época del Fujimorato en el Perú, el Congreso de la República autorizó la creación de nuevas universidades privadas, con lo cual permitió la ampliación de la oferta de estudios superiores que básicamente ha permitido el acceso a la educación superior, de jóvenes procedentes de los sectores socioeconómicos A, B, C y D.

Según la Asamblea Nacional de Rectores (ANR), el Estado peruano invierte poco más de $ 800 por alumno de universidad estatal al año, cifra inferior al promedio de América Latina ($ 937) y mucho más distante que lo invertido en Japón ($ 5 448), Estados Unidos ($ 5 936) y la Unión Europea ($ 6 585) (Díaz y Elespuru, 2000).

El Sistema Nacional de Salud en el Perú descentraliza la cobertura de atención a través de las Direcciones de Salud (DISA) en todo el territorio nacional. Las cifras de población estimada para ser atendida por las DISAs durante el año 2002 en los grupos etáreos correspondientes entre los 10 y 14 años y los 15 y 19 años de edad, asciende a 2 millones 912 mil 540 adolescentes tempranos, y 2 millones 706 mil 217 adolescentes medios respectivamente; mientras que la población entre 20 y 49 años de edad ascendió a 11 millones 293 mil 263 personas, entre adolescentes tardíos y adultos tempranos (MINSA, 2002).

Con respecto a algunos de los indicadores de salud más importantes por grupos etáreos, encontramos que las diez principales causas de mortalidad informada según la décima edición de la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-10), entre adolescentes de 10 y 14 años de edad durante el año 2000 fueron: otras causas externas de traumatismos accidentales (19,3%), tumores (neoplasias) malignos (12,4%), influenza y neumonía (9,1%), accidentes de transporte (7,7%), tuberculosis (3,3%), malformaciones congénitas del sistema circulatorio (3,1%), eventos de intención no determinada (2,8%), otras formas de enfermedad

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del corazón (2,7%), desnutrición (2,6%) y enfermedades inflamatorias del sistema nervioso central (2,6%), representando las demás causas en conjunto el 34,3% del total (MINSA, 2002).

Del mismo modo, las diez principales causas de mortalidad informada, según el mismo criterio, para la población comprendida entre los 15 y 19 años de edad durante el año 2000 fueron: otras causas externas de traumatismo accidentales (19,8%), tumores (neoplasias) malignos (9,5%), eventos de intención no determinada (7,7%), accidentes de transporte (7,6%), influenza y neumonía (5,0%), tuberculosis (4,9%), lesiones autoinfligidas intencionalmente (3,0), enfermedades cerebrovasculares (2,5%), otras formas de enfermedad del corazón (2,4%), y otros trastornos del sistema nervioso (2,3%); mientras el resto de causas representaron el 35,4% del total (MINSA, 2002).

En el grupo etáreo comprendido entre los 20 y 24 años de edad, las diez principales causas de muerte informada durante el año 2000 fueron: otras causas externas de traumatismos accidentales (17,7%), accidentes de transporte (8,7%), tuberculosis (7,5%), tumores malignos (7,4%), eventos de intención no determinada (7,0%), influenza y neumonía (4,9%), enfermedades por virus de inmunodeficiencia humana-VIH (4,3%), otras formas de enfermedad del corazón (2,9%), agresiones (2,6%), y enfermedades cerebrovasculares (2,2%); mientras que las demás causas representaron el 34,9% del total poblacional del mencionado grupo etáreo (MINSA, 2002).

Finalmente, las diez principales causas de muerte informada en el grupo de edad comprendido entre los 25 y 49 años durante el año 2000 fueron: tumores malignos (15,1%), otras causas externas de traumatismos accidentales (12,2%), enfermedades por virus de la inmunodeficiencia humana (8,0%), accidentes de transporte (7,3%), tuberculosis (6,3%), influenza y neumonía (5,2%), enfermedades del hígado (4,3%), eventos de intención no determinada (3,5%), otras formas de enfermedad del corazón (3,2%), y enfermedades cerebrovasculares (2,8%); mientras que las demás causas de muerte representaron el 32,2% del total (MINSA, 2002).

La población actual de adolescentes y jóvenes entre 13 y 20 años de edad en Lima Metropolitana (ubicada en la capital del Perú), asciende a 1 millón 355 mil 333 personas, quienes representan el 16.4% de la población total de Lima, es decir, uno de cada seis habitantes de la ciudad es considerado adolescente o joven; mientras que la población adolescente comprendida entre los 13 y 16 años de edad representa el 49,4% de la población limeña, mientras que el grupo de edad comprendido entre 17 y 20 años representa el 50,6% del total poblacional capitalino (APOYO, 2003).

Resultados interesantes, y algunos otros alarmantes, son los que arroja el perfil del joven y del adolescente (mujeres y hombres limeños de entre 13 y 20 años) que publica la empresa de investigación de mercados APOYO Opinión y Mercado anualmente. Aproximadamente, tres de cada cuatro jóvenes (77%) declara haber nacido en Lima. Según un estudio previo, los jefes de hogar nacidos en Lima representan un porcentaje significativamente menor (35%); esto refleja claramente que gran parte de los padres de la actual población juvenil de Lima migró hacia la capital, quizá en busca de un mejor nivel de vida.

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Un resultado interesante de la investigación es el referido a la estatura y el peso de los

jóvenes, dado que variables como el peso por edad y el retardo en el crecimiento son tomadas en cuenta como indicadores de nutrición –o desnutrición– de las poblaciones infantiles o juveniles. Según los resultados, el peso promedio de un joven limeño es de 54 kilos y su estatura promedio alcanza los 160 centímetros, por debajo de la media con respecto a otros países. Esto podría evidenciar que una parte significativa de la población joven de nuestro país adolece o ha adolecido de falta de nutrición. Al analizar los resultados por nivel socioeconómico encontramos diferencias importantes: mientras que la estatura promedio de un joven de NSE A es de 170 centímetros, la de alguien de NSE E es de 154 centímetros. Algo similar ocurre con el peso: un joven de NSE A pesa 61 kilos en promedio, mientras un joven de NSE E apenas alcanza los 51 kilos. Podemos afirmar, entonces, que el peso y la talla promedio de los jóvenes en nuestro país es directamente proporcional al nivel socioeconómico al que pertenecen.

Otro resultado importante que arroja este estudio –quizá el más preocupante– es el relacionado con el consumo de drogas. Así, el 43% de los jóvenes entrevistados manifiesta que alguno de sus amigos ha probado alguna vez drogas; el 32% señala que alguno de sus amigos actualmente las consume, y el 21% confiesa que alguna vez le han invitado drogas. Si complementamos esta información con los resultados publicados recientemente de la II Encuesta Nacional sobre Prevención y Consumo de Drogas 2002 –patrocinada por Devida y el INEI– se confirma un dato importante: no sólo ha aumentado el consumo de drogas entre los jóvenes, sino también ha descendido la edad de inicio de consumo de drogas de manera alarmante.

Se sabe que los adolescentes y los jóvenes están directamente afectados por los problemas relacionados con la salud, la pobreza, la educación o la drogadicción que aquejan a nuestra sociedad. Muchas veces tales condiciones tienen un impacto que prevalece durante el resto de sus días. Por ello, es importante que los esfuerzos de desarrollo de nuestro país orientados a este grupo objetivo no sólo se mantengan, sino que se incrementen significativamente en el tiempo.

Un estudio muestral estratificado y aleatorio (n = 629, 317 varones y 312 mujeres, de los cuales 309 corresponden al grupo de 13 a 16 años, y 320 al grupo de 17 a 20 años) realizado recientemente por la misma fuente en un grupo de adolescentes de distintos estratos socioeconómicos comprendidos en el rango de edad mencionado en el área de Lima Metropolitana, revela que nueve de cada diez jóvenes vive con su familia nuclear, es decir sus padres y hermanos, 59% comparte su habitación, principalmente con sus hermanos, y declaran profesar la religión católica (71%) (APOYO, 2002). Dos de cada tres jóvenes (67%) sólo a estudiar (entre los 13 y 16 años), un 9% sólo trabaja (especialmente los de 17 a 20 años de edad de los niveles C y C/D), uno de cada diez (11%) estudia y trabaja y un 9% no estudia ni trabaja (APOYO, 2003).

Finalmente, en lo concerniente a las características demográficas de la población capitalina, especialmente entre los sectores socioeconómicos bajos, encontramos que los hogares pobres de Lima están integrados por 5,2 miembros en promedio, siendo generalmente el jefe de familia la madre o el hermano o hermana mayor (Saavedra y Chacaltana, 2001). Un 93% cuenta con agua y luz eléctrica, pero sólo el 74,7% tiene servicio de

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alcantarillado (APOYO, 2001). Sólo en Lima, un adolescente varón tiene una esperanza de vida de 74,3 años, mientras que su par femenino alcanza los 79,3 años, y posee un 98,1% de probabilidades de saber leer y escribir, casi 5 puntos menos que su par femenino (INEI, 2001).

4-Adolescencia y Políticas sociales en el Perú

Siendo el Perú un país en vías de desarrollo, es relativamente fácil predecir el destino de muchos adolescentes, especialmente de aquellos que provienen de familias de escasos recursos económicos. Las variables mediadoras del desarrollo como la familia, la escuela, los niveles nutricionales, y la calidad de las experiencias normativas resultan poco diferenciadoras al momento de explicar la dirección del desarrollo en la gran mayoría de los adolescentes pobres. Esta condición incrementa el nivel de vulnerabilidad endógena y el riesgo social, representando una potencial fuente de costos sociales futuros expresados en índices elevados de desempleo, analfabetismo, delincuencia, drogodependencia, prostitución, morbi-mortalidad física y mental, y reproducción generalizada de la pobreza.

Tradicionalmente la adolescencia ha sido vista como una etapa de alta vulnerabilidad y cambios complejos a distintos niveles de organización que facilitan la condición social de población en riesgo, cuando existen también enormes capacidades potenciales y aptitudes que en muchos casos no logran cristalizarse ante la falta de oportunidades ofrecidas por el contexto de desarrollo (microsistema, mesosistema y macrosistema), llevando a los mismos adolescentes a producir oportunidades y espacios donde pueden poner a prueba sus capacidades, confirmar su identidad y procurarse alternativas de desarrollo que su entorno es incapaz de proveerle.

Por otro lado, no es válido sostener que las condiciones de adversidad material y moral sean factores precipitantes o determinantes del riesgo social en todos los casos. Si bien las propias características personales establecen diferencias individuales respecto al comportamiento en igualdad de condiciones (evidentes en fenómenos como la resiliencia o el afrontamiento), las experiencias de vivencias adversas y de insatisfacción de necesidades básicas en edades tempranas, resultan altamente predictoras del riesgo social y la conducta social marginal, al grado de redirigir consistentemente la dirección y la calidad del desarrollo alcanzable, aún por el organismo más saludable o mejor dotado genéticamente (Pattishall, 1994, en Ketterlinus y Lamb, 1994).

De este modo, muchos adolescentes y jóvenes de ahora, que vivieron una infancia particularmente difícil durante la época de la violencia política en el Perú, y crecieron en medio de la mayor crisis económica que afrontó el país a lo largo de su vida republicana, producida por la administración García y el Fujimorato, constituyen una cohorte de características singulares, tanto por su capacidad de continuar haciéndose cargo de sus propias tareas de desarrollo, como por el grado de sensibilidad desarrollada hacia los factores de riesgo a los que fueron expuestos. En este contexto, revisaremos brevemente los principales problemas psicosociales presentes en la sociedad peruana y que afectan de manera importante la dirección del desarrollo adolescente y juvenil.

En el Perú, prevalece una alta tasa de mortalidad materna e infantil durante la adolescencia, así como una alta tasa de fecundidad en la población adolescente y un alto crecimiento poblacional, especialmente entre la población infanto-juvenil. En efecto, las

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jóvenes comprendidas entre 15 y 24 años de edad se incrementaron en 11,4% al pasar de 2 millones 276 mil en 1993 a 2 millones 600 mil al final del siglo pasado, debido fundamentalmente al alto número de nacimientos en los períodos anteriores (INEI, 1998). Entre los factores asociados se encuentra el embarazo adolescente que se observa mayormente en poblaciones de la selva, entre adolescentes de familias disfuncionales, de menor nivel de instrucción y menor nivel socioeconómico.

Entre los indicadores más relevantes de la situación de la salud sexual y reproductiva adolescente se tienen: las tasas de embarazo y de mortalidad materna adolescente, las estimaciones de abortos de alto riesgo en este grupo poblacional, las estadísticas de uso de protección anticonceptiva y sexual, los reportes de VIH / SIDA, los reportes de abuso sexual, los niveles de conocimiento sobre sexualidad, reproducción, anticoncepción y prevención de las enfermedades e infecciones de transmisión sexual (ETS / ITS), y las brechas de género en educación, salud y capacitación laboral. Estos indicadores, especialmente aquellos relacionados con el aborto, la mortalidad materna y el analfabetismo tienen grandes brechas de acuerdo al estrato socioeconómico y las procedencias regionales (rural / urbana) (Redess jóvenes, 2000).

La tasa de fecundidad adolescente en el Perú no ha descendido en los últimos años. Precisamente, el grupo de mujeres adolescentes es el único en el que no ha disminuido el número de hijos nacidos vivos. Incluso, se observa un incremento del número de adolescentes que se inician tempranamente, así como la postergación de la edad de la primera unión, lo que potencia el riesgo de desarrollar una actividad sexual desprotegida (Redess jóvenes, 2000).

En el Perú, el 13% de las adolescentes ya son madres o están embarazadas, especialmente las adolescentes rurales, que casi cuadriplican la cifra frente a las adolescentes urbanas. Esta situación es aún mayor en la selva, en donde incluso existen departamentos donde la cifra llega a representar un tercio del total de adolescentes en esta condición (INEI, 2000).

La educación constituye un factor clave para la prevención de esta problemática, ya que sólo un 6,6% de mujeres con estudios superiores ha tenido un embarazo adolescente, en contraste con cerca del 43% de aquellas que sólo tuvieron educación primaria o secundaria. Asimismo, son las mujeres en mayor pobreza quienes presentan la mayor prevalencia de embarazos no deseados durante su adolescencia (Redess jóvenes, 2000).

Casi un tercio de los adolescentes peruanos entre 15 y 19 años de edad trabaja, sin embargo el 70% de ellos lo hace en condición de subempleo, mientras que el 15,2% se encuentra en inactividad absoluta, es decir, no trabaja ni estudia (INEI, 2001). La mayoría de estos empleos no ofrecen las condiciones mínimas de seguridad ni higiene requeridos oficialmente por el Ministerio de Trabajo y de Salud del Perú, sin embargo son aceptadas tales condiciones por los adolescentes debido a la ausencia de mejores oportunidades de trabajo y ante la necesidad imperiosa de sobrevivir.

Respecto a la pertinencia de la inserción de los adolescentes al mundo laboral, en términos de resultar saludables y adaptativos para el desarrollo de éstos o no, los estudios psicológicos son aún controversiales en cuanto a sus hallazgos. Ellen Greenberger, psicóloga de la Universidad de California, encontró que si bien la experiencia de trabajo produce un mejor conocimiento del valor del dinero y hace más responsables y seguros de sí mismos a los

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adolescentes, produce también un menor rendimiento académico (encontró que existe una alta correlación positiva entre el número de horas que trabajan los adolescentes estadounidenses entre 14 y 17 años, y sus promedios de calificaciones) y menor tiempo dedicado por los adolescentes hacia sus familias y hacia sus tareas escolares (Greenberger, 1983; en Morris, 1999).

En el Perú, donde las horas efectivas de aprendizaje no alcanzan las 900 horas anuales, las horas de trabajo de los adolescentes pobres superan ampliamente cualquier otra actividad normativa esperable. Este problema produce una elevada población de mano de obra poco calificada, y por lo tanto poco remunerada, reproduciendo nuevamente las cifras de la pobreza peruana.

La proporción de adolescentes y jóvenes entre los 14 y 24 años de edad, que participan de la población económicamente activa (PEA) en el Perú urbano durante el tercer trimestre del año 2001 fue de 3,6% entre los que contaban con estudios universitarios concluidos, 30,5% entre quienes contaban con estudios universitarios inconclusos, 12,6% entre quienes contaban con estudios no universitarios concluidos, y 38,3% entre quienes no habían concluido dichos estudios.

Entre quienes contaban con estudios secundarios completos, encontramos que el 30,7% integraba la PEA junto al 43,7% que contaba con estudios secundarios inconclusos. Como se observa, la mayor concentración se encuentra entre quienes han concluido o se encuentran realizando estudios secundarios y entre quienes viven en Lima Metropolitana (42,7% de los varones y el 43% de las mujeres), participando menos en la PEA conforme habitan en el resto del país (10,1% de los varones y 9,3% de las mujeres en la selva representan la menor concentración) y cuentan con menores niveles educativos, siendo las mujeres con estudios primarios incompletos y sin instrucción la población que más participa (Ministerio de Trabajo y Promoción Social, en Cuánto, 2002).

La población de adolescentes y jóvenes adecuadamente empleada representa el 18,2% del total nacional ubicados en el grupo etáreo entre 14 y 24 años, mientras el 28,1% se encuentra subempleada y el 40,6% se encuentra desempleada, al interior del mismo grupo de edad (Ministerio de Trabajo y Promoción Social, en Cuánto, 2002).

Aunque con mayores ventajas, muchos egresados universitarios permanecen durante varios meses desempleados antes de colocarse en algún puesto de trabajo. Entre ellos, muchos no necesariamente se encuentran laborando en alguna actividad directamente asociada con su profesión, además de no percibir una remuneración adecuada (en 1994 un joven de 20 años ganaba en promedio menos de $ 50 mensuales, y entre los pobres extremos, menos de $ 20 mensuales) ni gozar de los beneficios laborales a los que tienen derecho por ley (Francke, 1998).

Sólo en Lima Metropolitana, la tasa de subempleo de la población entre 14 y 24 años de edad, ascendió a 45,2% en 1997, 44,4% en 1998, 48,1% en 1999 y 46,0% en 2000, siendo más de 10 puntos porcentuales en promedio para las mujeres respecto a sus pares masculinos, incrementándose esta proporción entre los jóvenes con menores niveles de educación, especialmente en el grupo femenino y sin ningún nivel de instrucción. Junto al grupo etáreo comprendido entre los 55 y más años, la población joven capitalina es el grupo con mayores

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niveles de subempleo respecto a los otros grupos de edad (Ministerio de Trabajo y Promoción Social, en Cuánto, 2002).

Las políticas gubernamentales diseñadas para atender esta necesidad han alcanzado relativo éxito, aunque todavía en un número pequeño de adolescentes medios y tardíos pobres. A través del programa de promoción del empleo para jóvenes PROJoven, diseñado y ejecutado por el Ministerio de Trabajo y Promoción Social, el Estado peruano ha atendido –hasta el 2003- a más de 34,397 adolescentes y jóvenes desempleados, de escasos recursos económicos entre 16 y 24 años de edad, varones y mujeres con quinto grado de educación secundaria como máximo nivel de educación alcanzado, capacitándolos y entrenándolos en habilidades técnicas básicas que les permitan mejores oportunidades de inserción laboral en el futuro. La ausencia de trabajo para jóvenes es producida en parte por el modelo económico adoptado en el Perú, y por la alta tasa de población adolescente-juvenil respecto al total poblacional del país.

A la ausencia de empleo se suma la falta de programas de atención integral ejecutados masivamente por el Estado peruano, favoreciendo la aparición de comportamientos disfuncionales de incrementada incidencia en los últimos años. Así, se sabe que los varones entre 15 y 24 años de edad de áreas urbanas del Perú tienen muchas más posibilidades de consumir alcohol (91,1%), tabaco (78,4%), marihuana (7,3%), pasta básica de cocaína PBC (4,8%), y cocaína (1,7%) que sus compañeras mujeres (a excepción de los inhalantes, donde la prevalencia es de 1,0% en varones versus 2,2% en mujeres) (CEDRO, 1998), así como de pertenecer a una de las 380 pandillas de jóvenes violentos que existen en la capital (PNP, 2000).

Según informaciones procesadas por el World Drug Report en 1997, del Programa de Naciones Unidas para la Fiscalización Internacional de Drogas (PNUFID), el consumo de marihuana y cocaína entre estudiantes secundarios se duplicó entre 1991 y 1994, asimismo la edad promedio de iniciación en el consumo de drogas se redujo de 14 a 13 años en el mundo (PNUFID, 2002). En el Perú, la edad de inicio para el consumo de sustancias psicoactivas corresponde a la adolescencia temprana, mientras que la incidencia del consumo es alta para las drogas legales e ilegales, siendo el alcohol y el tabaco dentro de las drogas legales, las que mayor tasa de prevalencia de consumo representa (87,2% y 60,5% respectivamente; CEDRO, 1998), especialmente entre la población joven (Contradrogas, 1999; hoy Devida).

La lucha contra el consumo de sustancias psicoactivas viene siendo ejecutado oficialmente por Devida (ex-Contradrogas) y por otros programas gubernamentales planificados como parte de un Sistema Nacional de Atención del Adolescente integrado por el Ministerio de Salud (a través del programa de salud escolar y del adolescente, programa de control de enfermedades de transmisión sexual y SIDA PROCETS, el programa materno perinatal y el programa de planificación familiar), el Ministerio de Educación (a través del programa nacional de educación sexual, de alfabetización y el programa de tutoría y prevención integral) y el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, este último a través de la Dirección Nacional de Niñas, Niños y Adolescentes.

Esta oficina diseña y ejecuta programas de prevención orientados al desarrollo integral adolescente a través de la promoción del liderazgo y las habilidades sociales, la creación de

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espacios de participación y el fomento del empoderamiento de los adolescentes varones y mujeres en el país (La Rosa, 1998 y Cortázar, Francke y La Rosa, 1998).

Finalmente, en lo que respecta a las políticas de juventud, la administración del Estado ha creado recientemente (julio de 2002) el Consejo Nacional de la Juventud, entidad con rango de ministerio conformada por jóvenes representantes de este grupo poblacional, que tiene como función principal la promoción, coordinación y articulación de políticas de Estado orientadas al desarrollo integral de los jóvenes, así como formular los lineamientos, planes y programas que contribuyan a la promoción socioeconómica, cultural y política de la juventud peruana (CONAJU, 2002).

5-El estado del arte en el estudio del comportamiento de infracción a la ley durante la adolescencia

Una interrogante importante al momento de discutir las causas y las características del comportamiento delincuencial entre los adolescentes versa en la comprensión de su significado. En otras palabras, qué significa transgredir las leyes, que motivaciones o necesidades están detrás del delito realizado por adolescentes.

Al respecto, la Psicología ha identificado caminos distintos que conducen a la infracción penal. Por un lado, la Psicopatología evolutiva establece diferencias entre los perfiles del delincuente juvenil, desde el modelo de la personalidad antisocial, la psicopatía y la sociopatía; mientras que por otros la Psicología del desarrollo plantea las causas desde las deficiencias en el desarrollo moral, el empleo de estrategias desadaptativas de afrontamiento hacia el estrés y el aprendizaje de conductas delincuenciales como instrumentos para sobrevivir frente a la adversidad, la marginalidad, la exclusión social y la pobreza (Barletta y Morales, 2003).

Como señalan algunos autores, el término delincuencia tiene un significado legal, y no es un constructo psicológico. En este marco, el término delito se refiere a un acto tipificado penalmente, que rompe una ley y cuyo resultado es una pena o castigo.

Farrington (1983) señala que no existe correlato psicológico para este concepto legal, ya que los delincuentes son tan diferentes entre sí que es imposible agruparlos en una categoría. Sin embargo, el elemento común entre quienes cometen delitos es el acto mismo de delinquir, que podemos entender como conducta antisocial, aunque no necesariamente toda conducta antisocial es un delito (Kazdin y Buela-Casal, 2001).

Angenent y De Mann (1996) definen la conducta antisocial como aquellas actividades que en términos de las normas y costumbres se consideran indeseables o incluso inaceptables. Las formas más graves se llaman trastornos de conducta, por lo que los autores concluyen que la delincuencia juvenil es un trastorno del comportamiento penado por la ley.

Los estudios sobre factores asociados a la cultura delictiva en adolescentes son amplios y han sido bien sintetizados por autores como Garrido (1997), Howe (1997), Soria (1998) y Farrington (1993) entre otros muchos. Destacaremos los más importantes.En lo concerniente a factores externos se ha aludido con frecuencia a los valores de la comunidad. Así mismo, el tipo de vecindario en que se vive y el estrato socioeconómico de

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pertenencia son buenos predictores del comportamiento antisocial (Frías-Armenta, et al., 2003).

Entre los factores interpersonales debemos mencionar tres especialmente importantes: familia, escuela y grupos de pares. Con respecto a la familia se han identificado factores estructurales como el tamaño, trabajo de las madres, el orden de nacimiento y la ausencia de uno de los progenitores (especialmente la figura paterna).

Posteriormente se prestó mayor atención a factores dinámicos tales como el clima familiar, la calidad de las relaciones vinculares, el apego del adolescente hacia sus padres, la comunicación, los estilos de crianza y disciplina. La supervisión y el monitoreo de los padres parecen ser un factor muy significativo, especialmente en el caso de los adolescentes varones (Angenent y De Mann, 1996). Así mismo, Farrington et al. (2001) encuentran una alta concentración de delincuentes en las familias. El arresto de un familiar, particularmente del padre o de alguno de la misma generación promueve la delincuencia (Iza, 2002).

Acerca de la escuela, las experiencias de fracaso escolar constituyen siempre un factor de riesgo mientras que el logro representa un factor protector. También resultan importantes la actitud del adolescente hacia la escuela –es decir, si la considera un espacio placentero y útil para su desarrollo personal- y el compromiso con las metas de aprendizaje. En cuanto al grupo de pares, frecuentar amigos que son delincuentes, portan armas o consumen drogas, constituyen un excelente predictor de la delincuencia (Seydlitz y Jenkins, 1998).

Killias y Ribeaud (1999), en un estudio realizado en 12 países de Europa y Estados Unidos, encuentran una alta relación entre el consumo de drogas y los delitos contra la propiedad y el tráfico de drogas, aunque esto por si solo no predice la delincuencia.

Por último, identificamos los factores internos o intrapersonales. Además de la edad y el género, podemos encontrar aspectos biológicos, cognitivos y afectivos. Los biológicos incluyen la herencia, especialmente en los casos en que existe algún trastorno de personalidad asociado. También ha sido estudiado el efecto de las hormonas –principalmente andróginos- durante las etapas pre natal y puberal.

Un bajo nivel intelectual parece así mismo contribuir al riesgo de cometer delitos, aunque esto es discutido debido a aspectos prácticos de la medición de la inteligencia. En cualquier caso parece existir un menor rendimiento en tareas verbales medida en que reduce la capacidad para lidiar con tareas académicas, disminuyendo el rendimiento escolar. Esto repercute en el autoconcepto, aliena de compañeros y profesores y puede acabar generando una mala actitud hacia la escuela, oposicionismo o deserción escolar (Quay, 1987).

Henry y Moffitt (1997) utilizan técnicas de neuroimagen y encuentran correlatos físicos de deficiencias ejecutivas. Estas incluyen déficits en habilidades como comprensión verbal, atención, concentración, formación de conceptos, abstracción, anticipación y planificación.

En lo que respecta a los factores afectivos, se ha estudiado mucho la relación entre psicopatología y delito. La asociación más evidente tiene que ver con el trastorno de personalidad antisocial y sus precursores en la infancia: trastorno de déficit de atención por hiperactividad, trastorno oposicionista y trastorno de conducta (Lahey y Loeber, 1992).

Así mismo han sido identificados algunos rasgos de personalidad frecuentes en los infractores como son la impulsividad, dificultad para postergar la gratificación, autoconcepto

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Modelo biopsicosocial del desarrollo del Modelo biopsicosocial del desarrollo del comportamiento de infraccicomportamiento de infraccióón a la leyn a la ley

Predisposiciónbiológica

Contextosociocultural

Estiloparental

Predisposiciónbiológica

ProcesosmentalesPares

Conducta deInfracción a la

Ley Penal

Contextosociocultural

Dodge & Pettit, 2003



disminuido, falta de habilidades sociales, poca empatía y poca capacidad de sentir culpa (Blackburn, 1995).

De acuerdo a la clasificación de Lykken (2000), en el espectro del delito perpetrado por adolescentes, un grupo de adolescentes infractores y delincuentes juveniles delinquen como consecuencia de tres factores predisponentes que pueden constituirse progresivamente en un patrón de comportamiento antisocial:1.-Intensificación de las transformaciones psicológicas propias del periodo evolutivo.2.-Exposición temprana a una socialización deficiente como consecuencia de una práctica familiar negligente y composición familiar insuficiente, lo cual daría origen a la Sociopatía.3.-Presencia de rasgos temperamentales elevados como la búsqueda de sensaciones, la impulsividad y la ausencia de miedo, que desencadenarían la Psicopatía.

Como hemos revisado hasta el momento, las características del macrosistema, el mesosistema y el exosistema resultan importantes predictores de la delincuencia juvenil. Sin embargo, pese a existir consenso respecto a una participación simultanea entre variables externas e internas, son estas últimas las que mayor controversia generan.

Al respecto, Quay (1987) indica que en casi la mayor parte de los casos, los delitos violentos y el crimen se asocian más con factores internos y con una mayor perturbación psicológica en comparación con delitos cometidos por adolescentes que constituyen faltas menores hacia la autoridad parental y no parental, por lo que aún no existe suficiente información sobre los delitos contra el patrimonio, que si bien pueden poseer una ocurrencia violenta, se explica más –en Latinoamérica- por la pobreza y las variables del entorno sociocultural que por factores endógenos como la personalidad.

En todo caso, un patrón consistente de episodios de delitos durante y después de la adolescencia constituye el mejor criterio predictivo para clasificar entre grupos de adolescentes en riesgo de convertirse en futuros delincuentes adultos, y adolescentes que experimentan una intensificación de algunas de las características de este periodo evolutivo.

A continuación, presentamos un modelo empírico de problemas de conducta durante la adolescencia propuesto por Dodge y Pettit (2003), que resume de manera esquemática las vías explicativas causales, moderadoras y mediadoras del comportamiento de infracción a la Ley Penal en esta población.

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6-El sistema de reinserción social del adolescente infractor en el Perú

Los Centros Juveniles en Perú, desde la creación del primer Correccional de Menores en 1,902, han sido administrados por diversas instituciones como: la Iglesia, Policía Nacional, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Salud, el Ministerio de Educación y el Ministerio de la Presidencia a través del Instituto Nacional de Bienestar Familiar (INABIF).

Los métodos “readaptativos” que se utilizaron fueron de carácter empírico y ajustados a la concepción de la época: moral, psiquiátrico, represivo, asistencialista, entre otros, los cuales probaron una y otra vez ser ineficaces, propiciando más violencia y resentimiento de parte de los adolescentes en correspondencia con el sistema de atención sucesivamente aplicado (Delgado, 2003).

Mediante el Decreto Legislativo Nº 866, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Mujer y el Desarrollo Humano, de fecha 25 de octubre de 1996, se transfiere a la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, las funciones relacionadas con la rehabilitación para la reinserción en la sociedad de los adolescentes infractores de la Ley penal, es decir, aquellos que cumplen una medida socioeducativa en libertad o privativa de tal.

Para este propósito, se crea la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles como órgano de línea de la Gerencia General de la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, el 25 de noviembre de 1996. hoy Gerencia de Centros Juveniles, órgano de línea de la Gerencia General del Poder Judicial.

Desde ese entonces, la Gerencia de Centros Juveniles ha asumido el reto de dar un viraje radical al tratamiento de los adolescentes, coherente con las normas internacionales y nacionales vigentes sobre administración de justicia a menores de edad, como la Constitución Política del Estado y el Código de los Niños y Adolescentes, tendientes a la promoción y mantenimiento de la paz con justicia social, en este contexto se desarrollaron una serie de estrategias de intervención con miras a elevar la calidad del servicio y brindar una posibilidad de cambio en base a un trabajo técnico planificado. La Gerencia de Centros Juveniles tiene como principal objetivo institucional y compromiso social, rehabilitar al adolescente infractor, favoreciendo de esta manera, una reinserción social efectiva. Para ello se elaboró y se aprobó mediante Resolución Administrativa del Titular del Pliego del Poder Judicial Nº 539-97, del 25 de noviembre de 1997, el Sistema de Reinserción Social del Adolescente Infractor, con una modificatoria aprobada por R.A. Nº 075-SE-TP-CME-PJ del 03 de febrero del 2000 y su más reciente modificación en el año 2011 y su actual denominación como “Sistema de Reinserción Social del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal”, en consideración al Principio del Interés Superior del Niño y el Adolescente y las modificaciones dadas en el Código de los Niños y Adolescentes.

7-Aspectos sociales de los efectos de la delincuencia juvenil: el fracaso de las agencias de socialización, las políticas de atención y los costos sociales

Violencia y criminalidad

La violencia, históricamente, ha estado presente en el desarrollo de la humanidad. Hoy en día, sin embargo, en los umbrales del fin de la modernidad, como consecuencia de

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profundos cambios sociales al nivel global, la violencia requiere un nuevo paradigma de comprensión2.

El carácter legitimador de la violencia ha sido diluido por la crítica; el conflicto político ha sido desplazado por el conflicto de las identidades culturales; el totalitarismo de la razón instrumental ha anulado la subjetividad; el imperio del mercado y la inversión en la relación capital-trabajo ha provocado masas de desempleados; el mecanismo de la globalización: centro-periferia, viene postergando en la marginación y exclusión a millones de pobres. En medio de estas transformaciones socioculturales la violencia se expresa y se impone en distintas formas y niveles.

Una de sus expresiones es la violencia anómica, fenómeno social que emerge dentro de los procesos de industrialización y urbanización de las sociedades modernas, constituyendo uno de los principales problemas de nuestra contemporaneidad. América Latina, según el Banco Interamericano de Desarrollo la región además de desigual, más violenta del mundo, dedica más del 14% del PBI a los problemas de la violencia urbana, siendo el principal factor que afecta sus posibilidades de desarrollo3.

Desde esta perspectiva la violencia afecta el capital financiero en la medida que trae gravísimas consecuencias económicas como la pérdida de bienes y horas de trabajo, gastos en salud y seguridad, limita el comercio, entre otros; pero también debilita el capital humano, esto es, la calidad de vida de las personas porque provoca miedo, inseguridad y ansiedad. De igual modo, influye en el capital social porque perturba la convivencia social generando aislamiento y desconfianza, y debilitan la identidad y organización comunitaria.

Este tipo de violencia, asociada a prácticas ilegales, trasgresoras del orden social y jurídico (criminalidad), representa en las sociedades latinoamericanas un problema de primer orden. El miedo al crimen, principal factor de inseguridad, se fundamenta en la percepción de un importante crecimiento de la criminalidad violenta, la exposición a la violencia directa o indirectamente, la información recibida de los medios de comunicación y el sentimiento de insatisfacción frente a sistema penal. Todo ello hace que, los ciudadanos exijan al Estado cada vez más, mayores medidas de control y represión del crimen violento; incluso provoca el surgimiento de iniciativas organizadas de autodefensa comunitaria. Con lo cual no hacen sino alimentar una ideología del orden y la seguridad, así como incrementar el poder policial y punitivo con medidas pasajeras y de impacto social que a largo plazo resultan contraproducentes.

Los medios de comunicación, por su parte, juegan un papel importante en la configuración de representaciones colectivas sobre todo del crimen violento (homicidios, secuestros, asaltos a mano armada, etc.), y por tanto de la inseguridad ciudadana. Esta violencia representada y difundida en los medios presenta modelos estereotipados que sobredimensionan la violencia y acrecientan la inseguridad ciudadana.

2 Wieviorka, Michel...O novo paradigma da violencia. En Tempo Social. Revista da Sociología da USP. Vol. 9, N° 1, Sao Paulo, FFLCH, USP, 1989. Pp. 5-41.3 Londoño, Juan Luis, ed...Asalto al Desarrollo. Violencia en América Latina.- Washington, D.C., Banco Interamericano, 2000. p. 27.

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8-Epidemiología de la delincuencia juvenil

La ciudad de Lima, cuya población oscila los 7 millones de habitantes, está considerada dentro de las ciudades más peligrosas de América Latina. Sigue en un segundo orden a ciudades muy violentas como Río de Janeiro, Medellín, Cali, México D.F. y Caracas. Durante el 2001, se han registrado 1,700 homicidios, 32,000 hurtos y 28,000 robos4; cifras que, en comparación con años anteriores, revelan un preocupante crecimiento de la violencia. Una de las expresiones de esta violencia y donde están involucrados adolescentes y jóvenes está representada por las llamadas pandillas. Según la Policía Nacional del Perú, en Lima existen cerca de 400 pandillas integradas por 13,000 adolescentes y jóvenes entre los 12 y 23 años de edad. Cada pandilla, generalmente adscrita a un territorio y cuyo número de integrantes es bastante relativo, al punto que puede llegar incluso a superar los 300 integrantes, genera violencia contra grupos rivales causando daños a la vida, el cuerpo y la salud, incluso a la propiedad; sin embargo, cada vez más, la violencia de estos grupos se viene tornando criminal por los asaltos y robos que cometen en forma reiterada. La infracción a la ley por parte de adolescentes integrantes de pandillas o no, se ha elevado sustantivamente. Según la Defensoría del Pueblo en estos últimos 3 años, el número de adolescentes privados de libertad en los Centros Juveniles se han incrementado en un 138%5; siendo las infracciones más frecuentes las referidas a delitos contra el patrimonio (46.4%), contra la libertad sexual (19.4%) y contra la vida, el cuerpo y la salud (14.1%).

Perfil sociofamiliar de las y los adolescentes con conductas violentas o infractoras

En 1998, la Defensoría del Pueblo entrevistó a 467 adolescentes (438 hombres y 29 mujeres) internos bajo cargos penales en los Centros Juveniles de todo el país con la finalidad de realizar un perfil personal, social, económico y jurídico del adolescente infractor6. Los resultados de este estudio señalan que el 85% de los adolescentes vive en circunstancias personales, sociales y económicas difíciles; proceden de sectores de la población que padecen extrema pobreza. Asimismo, padecen de graves deficiencias en el plano educativo y tienen una baja o nula instrucción formal, siendo los índices de retraso y deserción escolar muy significativos. El 62% procede de familias incompletas y desestructuradas, donde el gran ausente es el padre. Expresan una marcada desintegración familiar, la cual no es capaz de garantizar mecanismos de control. Además de estas características es importante señalar que muchos de ellos consumen drogas (terokal, marihuana y PBC); tienen un manejo inadecuado de la sexualidad que los lleva a ser padres a corta edad; carecen de documentos personales que afectan el ejercicio de sus derechos (partida de nacimiento, boleta del militar, etc.). Además, tienen dificultades para reconocer y respetar derechos y normas sociales establecidas, y carecen de habilidades básicas para controlar impulsos y conductas violentas.

Priorización del control social punitivo4 Fuente Aprosec. El Comercio, 16/04/2002. A6.5 En 1997 eran 467, y en agosto del 2000, 879.6 Defensoría del Pueblo – Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios / Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente: Informe inédito, 1998, pp. 33-42.

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Desde la época del derecho romano se establecían consecuencias legales de

las conductas de los jóvenes y de los niños; así, el derecho romano tenia las categorías de infantes (hasta 7 años), impúberes (entre 7 y 14 años) y minores (de 14 a 25 años). En el Perú, para enfrentar la infracción a la ley se cuenta con un sistema penal para adolescentes. Sistema que se ha venido construyendo desde que el Perú suscribió y ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño a inicios de la década de los 90. A partir de ese momento se ha establecido un cuerpo jurídico (Código del Niño y del Adolescente) con normas sustantivas y procesales para regular la infracción de adolescentes, de acuerdo a la doctrina de la Protección Integral de la infancia y la adolescencia. Con lo cual, se establece un conjunto de derechos y principios fundamentales del debido proceso aplicados a adolescentes7, y se conforma un modelo de justicia distinto al tutelar que regía anteriormente.

Modelo Tutelar Modelo de JusticiaMenor, ser incompleto Adolescente, figura central del procesoen situación irregular En conflicto con la leyObjeto –sujeto pasivo Sujeto de derechos

Sin derechos Con derechosSin garantías procésales Con garantías procesales

Juez = padre y figura central del proceso JuezMedida a criterio del juez Sanción con fines educativos

Ni imputable – sin responsabilidad Imputable - con responsa. AtenuadaMedidas beneficiosas Sanciones- restricciones de derechos

Sistema inquisitivo: juez investiga y juzga Sistema contradictorio: doble instanciaInternamiento indeterminado Internamiento como último recurso

Jurisdicción indeterminada y proceso escrito, secreto y privado

Jurisdicción especializada. El proceso se divide en fases

El proceso se inicia sin acusación Intervención judicial mínimaSanciones con fines educativos

Abogado defensor es posible, no necesario

Abogado defensor obligatorio

Limitación a recursos legales Amplia utilización de recursos legalesRol preponderante de los trabajadores

socialesEl menor de edad responsable de sus

actosObjeto del proceso: investigación de la personalidad y peligrosidad del menor

Se aplican formas anticipadas para la conclusión del proceso

Además, en este esfuerzo de adecuación a la Convención, se han creado organismos especializados para administrar justicia: se crea la División Policial del Niño y del Adolescente (DIVIPOLNA), los Juzgados y Fiscalías de Familia, así como los Centros Juveniles de medio 7 Derechos: derecho a no ser retenidos arbitrariamente, derecho a no ser maltratado, derecho a ser colocado en un ambiente separado de los adultos, derecho a ser informado de las razones de detención, derecho a la defensa, derecho a doble instancia, derecho de confidencialidad.Principios: principio de Interés superior, principio de legalidad, principio de imputabilidad, principio de inocencia, principio de celeridad, principio de abstención de declaración, principio de contradictorio, principio de la ultima ratio, principio de diversión, principio de la desjudicialización

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abierto y cerrado. De igual modo, se han dictado cursos de capacitación a los operadores de justicia para que puedan aplicar adecuadamente la ley a los adolescentes infractores.

A pesar de estas reformas, aún se mantienen prácticas tradicionales que desvirtúan los principios de la doctrina de la protección integral. Por ejemplo, el internamiento debería ser el último recurso, sin embargo en práctica se da todo lo contrario: en agosto del 2000, de los 1,043 adolescentes en Centros Juveniles, 879 (84%) están en sistema cerrado, y sólo 164 en sistema abierto.

Uno de los principales factores que han influido en esta distorsión del proceso ha sido precisamente la violencia juvenil. El sistema penal de adolescentes no previó la dimensión del fenómeno; y por tanto los operadores, presionados por la opinión pública que a través de los medio de comunicación demanda mayor control y represión, se ven obligados a preferir la defensa de la sociedad antes que el interés superior del niño.

Frente a la violencia juvenil y adolescente la respuesta del Estado ha sido reactiva, antes que pro activa. Se dieron un conjunto de leyes punitivas (del pandillaje pernicioso, la violencia en espectáculos públicos y el servicio comunal especial) carácter simbólico, disuasivo y criminalizador. Dichas leyes, simbólicamente, respondían a la demanda de mayor represión presente en la población; pero también buscaban disuadir a las pandillas. Sin embargo, lejos de haber sido efectivas, han criminalizado innecesariamente una conducta que ya estaba regulada por el Código del Niño y del Adolescente.

9-Propuestas de intervención y recomendacionesEl diseño e implementación de una política de prevención de la violencia urbana y

juvenil requiere una voluntad política y una propuesta técnica, que parte de asumir conscientemente la dimensión del problema y de la necesidad de actuar sin más demora, antes que sea demasiado tarde. La principal limitación para asumir esta condición está en la ausencia de un diagnóstico real y confiable que permita visualizar el problema y proyectar sus consecuencias en el mediano y largo plazo.

Una segunda condición para contar con políticas de prevención, adecuadas y eficaces está centrada en el enfoque. La complejidad de la violencia nos obliga a contar con un enfoque integral; por un lado, es necesario construir un sistema de control situacional que disminuya las oportunidades de cometer delitos en las comunidades locales afectadas por la violencia, promoviendo la organización y participación vecinal en coordinación con la policía; y por otro, elaborando un programa de protección y promoción de la población adolescente involucrada en la violencia o expuesta a ella, involucrando a la vez a instituciones públicas y privadas en un trabajo en red con responsabilidades claras y definidas en forma conjunta.

Una tercera condición para la prevención de la violencia es la constitución de una instancia pública multisectorial que coordine las políticas y monitoree los programas locales a implementarse.

Para llevar a cabo esta política preventiva existen algunas necesidades a atender en forma prioritaria. En principio, es importante que dichas políticas estén regidas por el principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente. Lo cual significa que la protección de la sociedad no puede soslayar la importancia y necesidad del pleno respeto de los derechos de los adolescentes involucrados en la violencia o la infracción a la ley.

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Luego, es imprescindible construir un sistema público de producción de información

sistemática y permanente; que permita observar el desarrollo de la violencia, identificar las zonas peligrosas, los tipos de delitos, las organizaciones criminales, entre otros; pero también, observar los resultados de los programas y las experiencias que se implementen.

También, es importante involucrar en esta tarea a los medios de comunicación, no sólo en la sensibilización sino también en el manejo responsable de las noticias; a la escuela pública, con programas que trabajen con los adolescentes con problemas de conducta y así evitar su expulsión; al Ministerio de Salud, a fin de atender los problemas de acceso a servicios e información sobre salud sexual y reproductiva de las y los adolescentes, así como el consumo de drogas, entre otros comportamientos de riesgo; y a distintos organismos públicos y privados en la capacitación técnica laboral de esta población, especialmente de aquellos que cuentan con escasas oportunidades.

Por último, el sistema penal juvenil debe ser fortalecido, no en el sentido que sea más represivo, sino en que la intervención del Estado sea realmente resocializadora. Todo tipo de maltrato, sobre todo en comisarías, debe erradicarse, la experiencia de pasar por las instituciones penales debe ser una experiencia que ayude a desarrollar el sentido de responsabilidad de los adolescentes infractores, que se promueva la desjudicialización de la pobreza adolescente y juvenil a través de dar prioridad a las medidas alternativas a la privación de libertad.

10-Conclusiones

1. Considerando que toda Política Criminal tiene por finalidad la prevención del crimen y sus efectos; una Política Criminal dirigida a los adolescentes debe tener como marco doctrinal los principios garantistas de la Protección Integral.2. El objetivo de toda Política Criminal que tiene como destinatarios a los adolescentes es la prevención, en consecuencia como instrumento prioritario se deben considerar las políticas preventivas a todo nivel.3. La Prevención Primaria debe concebir primordialmente las políticas sociales como mecanismos efectivos para garantizar la condición de sujeto de derechos de los niños y adolescentes y consecuentemente, prevenir el comportamiento de infracción a la Ley Penal.4. La Prevención Secundaria y Terciaria en la Política Criminal deben considerar el proceso penal especial como una estrategia para favorecer la inserción social y socialización del adolescente, cumpliendo su finalidad educativa.5. Es imperiosa la necesidad de realizar investigación psicológica sobre las características del fenómeno de la delincuencia juvenil, con el fin de conocer las particularidades de este problema psicosocial e intervenir de manera efectiva.6. Identificar qué variables determinan que entre adolescentes expuestos a las mismas condiciones externas (como la pobreza y la exclusión social latinoamericana), algunos cometan delitos y otros no, para diseñar estrategias de prevención terciarias que amortigüen los efectos de aquellas variables que predisponen al delito entre adolescentes.

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con adolescentes infractores de ley. Chile: El Observador. pp. 53-75.

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Como se señaló en la lectura anterior, la adolescencia supone una etapa del proceso evolutivo humano que presenta características diferenciadas con relación a otras etapas de vida. Supone además, desde una mirada ecológica, que los procesos que actúan a su alrededor en los diferentes niveles del sistema, afectan al adolescente y al joven en razón de las particulares características de su desarrollo tanto físico como cognitivo, psicológico, y social.Esta lectura que habla específicamente del adolescente infractor de ley, nos explica de que manera las necesidad de adecuar la intervención a las características de la población atendida, estableciendo intervenciones diferenciadas y especializadas. Estas diferencias responderán al perfil del infractor, a las condiciones sociofamiliares, a las diferentes alternativas de atención que sea posible brindarles y además deben incorporar como uno de sus ejes la calidad del vínculo de atención. Esto último resulta muy importante, porque centra la atención no solo en las necesidades del adolescente y joven como ser individual sino como un ser social que requiere de vínculos de calidad con los otros, porque como vimos anteriormente, el inicio de muchos comportamientos delictivos se inician en vínculos inadecuados durante etapas tempranas de vida que marcan negativamente el desarrollo.


1. ¿Cuáles son los principales criterios a tener en cuenta para establecer una atención diferenciada a adolescentes y jóvenes atendidos por infracción a la ley penal?

2. ¿Qué tipo de servicios ofrece el Estado peruano para la atención diferenciada del adolescente y joven en conflicto con la ley penal?

3. ¿Qué opinión le merece la calidad del vínculo de atención como criterio para establecer una atención adecuada del adolescente y joven en conflicto con la ley penal?



INTERVENCIÓN CON ADOLESCENTES INFRACTORES DE LEYJacques Dionne8

Alba Zambrano Constanzo9

ResumenEn el artículo se efectúa un análisis acerca de las condiciones que deben reunir los programas de rehabilitación destinados a jóvenes infractores de ley. A partir del análisis de experiencias exitosas en Canadá así como de las condiciones en que hoy se busca aportar a la rehabilitación en Chile, se analizan las características fundamentales que deben reunir intervenciones tanto en el medio cerrado como en los espacios comunitarios para favorecer procesos de readaptación en adolescentes.

Se destaca que las intervenciones deben se diferenciadas para atender a las particularidades de los adolescentes y a las tipologías de trayectorias delictivas en las que ellos se ven involucrados, al mismo tiempo que integradles o multimodales para atender a la complejidad de los procesos de inadaptación en los que algunos de estos adolescentes se encuentran. Se sostiene que el enfoque psicoeducativo, provee de un marco de referencia y de una metodología apropiados para el trabajo con infractores de ley, especialmente si se combina con aportes provenientes de enfoques complementarios que muestran su efectividad en este campo de intervención.Palabras claves: adolescentes infractores de ley, readaptación, enfoque psicoeducativo, intervención integral diferenciada.

¿La readaptación de los adolescentes infractores de ley en Chile es posible? ¿Y si lo fuese, bajo qué condiciones es posible? En este artículo buscamos abordar estas cuestiones. Para responder a ambas preguntas comenzaremos por definir la delincuencia juvenil y analizar el contexto de la delincuencia en Chile, para luego examinar el conjunto de factores de riesgo que están a la base del desarrollo de una trayectoria delictual. Más adelante describiremos ciertas estrategias de readaptación potencialmente eficaces en el plano de la delincuencia. Entre ellas, se explicará en qué sentido la psicoeducación puede tener un lugar importante en la intervención con jóvenes infractores en intervenciones multimodales y diferenciales. Para finalizar, examinaremos las perspectivas de intervención con los jóvenes infractores en Chile y los desafíos que se derivan en el actual contexto para avanzar hacia una intervención eficiente y humanizadora.

Delincuencia juvenil: Aspectos conceptuales

8 Psicólogo, Magíster en Psicoeducación y Doctorado en Psicología de la Educación. Académico del Departamento de Psicología y Psicoeducación de la Universidad de Québec en Outaoues, Québec Canadá. Especialista en Rehabilitación de adolescentes infractores de ley. 9 Psicóloga, Magíster en Ciencias Sociales Aplicadas, Maîtrisse en Ciencias de la Educación mención Desarrollo social y Doctora en Psicología Social. Académico del Departamento de psicología, Universidad de la Frontera. Especialista en Psicología Comunitaria e Intervención con niños y adolescentes en dificultades psicosociales.

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Algunos autores como LeBlanc (2003) han propuesto adoptar una definición factual de

la delincuencia: de este modo, la delincuencia juvenil se da “cuando un niño o un adolescente comete infracciones contra las leyes criminales de un país”.

Esta definición está confirmada en la utilización en Chile del término “infractores de ley”. El adolescente delincuente es aquel que ha cometido una o más infracciones contra las leyes criminales. Entre las infracciones más corrientes se encuentran los delitos contra la propiedad, tales como diferentes tipos de robos; delitos contra la persona, tales como las agresiones, los homicidios o intentos de homicidio, los robos a mano armada, los delitos sexuales, los delitos relacionados con drogas ilegales, el fraude y el vandalismo.

Muchos investigadores coinciden en señalar que durante la adolescencia las personas están más susceptibles a cometer actos delictuales (Zambrano & Pérez-Luco, 2004; Alarcón, Vinet & Salvo, 2005; Dionne & Zambrano, 2008).

Según Le Blanc (2003), investigador que ha utilizado medidas de delincuencia autorevelada en Canada, más del 95% de los adolescentes hombres han confesado haber cometido un acto delictual en el curso de los 12 meses precedentes, antes de pasarles el cuestionario. Otras investigaciones, en otros países han obtenido resultados similares. En todo caso, es importante precisar que esta actividad delictual es transitoria y se limita para la mayoría de sujetos interrogados, al período de la adolescencia. En efecto, sólo una pequeña proporción de adolescentes tienen una actividad delictual importante que continúa cuando se hacen adultos, lo cual hace decir a LeBlanc (2003) que la delincuencia es un epifenómeno de la adolescencia.

El contexto de la delincuencia en Chile.¿Es diferente la delincuencia de los adolescentes si se la compara con la delincuencia de jóvenes de otras partes del mundo? Existe aún poca información a este respeto, aunque podemos apreciar de un modo general que la delincuencia en Chile mantiene las tendencias reportadas en otros países del mundo que indican que las mayores cifras de incidencia y prevalencia de conducta delictiva se alcanzan en la adolescencia y adultez temprana.

Distintos estudios realizados en el país se han focalizado fundamentalmente en población adolescente en condiciones de pobreza. Algunas de estas fuentes coinciden en señalar que para esta población la conducta infractora se presenta tempranamente, señalándose como edad para la primera presentación ante la justicia los quince a diecisiete años (Riquelme, 2004).

También se indica que los niños que delinquen comienzan a tener sus primeros ingresos a instituciones de la red SENAME alrededor de los 12 años y forman parte habitualmente de grupos organizados (pandillas), con un historial donde se aprecia claramente la “escalada delictiva” (Alarcón, Pérez-Luco & Lucero, 1992, Zambrano & Pérez-Luco, 2004).Alarcón, Vinet y Salvo (2005), a partir de una investigación efectuada en la zona sur de Chile, nos ponen en alerta acerca de la heterogeneidad de adolescentes que se implican en conductas delictivas. De estos resultados, se deriva que entre los jóvenes infractores de ley existe –a pesar de su aparente homogeneidad- una heterogeneidad de importancia que debe ser profundizada en investigaciones para orientar intervenciones capaces de atender a esas diferencias.

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Los factores de riesgo que influyen en el contexto de inadaptación y de delincuencia.En la literatura se han identificado “trayectorias delictuales”. Estas trayectorias se preparan desde la tierna infancia, se acentúan durante la infancia; mientras que en la adolescencia, ellas se modifican y se direccionan hacia una integración social armoniosa o ellas se intensifican, para cristalizarse en una delincuencia crónica y en un estilo de vida marginal y criminal (Dishion, Nelson, Miwa, 2005; LeBlanc, 2003). A la base de estas trayectorias, se encuentran factores de riesgo que han sido clasificados como factores del entorno, familiares e individuales. Entre los factores del medio, se encuentra la pobreza, pero la relación existente entre la pobreza y la delincuencia no es una relación de causalidad simple y directa. Ello, puesto que la pobreza no causa inevitablemente la delincuencia (Zambrano, Ballestero, Galindo & Suazo, 2001), muchas personas que han vivido en condiciones de gran pobreza, no han llegado a ser delincuentes.

De este modo, se puede decir que ciertas personas que han vivido en la pobreza llegan a ser delincuentes, pero es falso creer que todas las personas que provienen de medios pobres van a ser delincuentes. De cierta forma, se podría simplemente decir que los jóvenes de medios desfavorecidos se hacen arrestar más, que los jóvenes de medios más holgados o que los dispositivos de control social operan con mayor fuerza con esta población.

Además, hay factores individuales y familiares que tienen una importancia determinante. Entre éstas, se pueden encontrar algunos o varios de los siguientes factores: el temperamento difícil del niño, el déficit de atención y la hiperactividad, la pobreza de relaciones de apego con los padres, la presencia a muy baja edad de conductas agresivas crónicas en el niño, la supervisión parental débil, la disciplina inconsistente aplicada por los padres. Otro factor agravante, es la presencia en uno de los dos padres o en los dos, de problemas importantes de salud mental y/o de abuso de alcohol o drogas.

Mientras más frecuente sea la presencia de varios factores, más elevados serán los riesgos de desarrollo de trayectorias delictivas. En ciertos casos, estos factores tendrán como efecto en un mismo individuo, una combinación de estos tres tipos de dificultades de adaptación: delincuencia, sobreconsumo de drogas y alcohol, así como problemas de salud mental. Esos factores de riesgo van a consolidar la trayectoria delictual en el adolescente, aún más intensamente si se completa con un proceso de construcción de identidad personal, marginal y delictual (Zambrano, 1998; Rivas, Smith & Zambrano, 1999; Zambrano, Ballesteros, Galindo & Suazo, 2001). También según lo consignado por diferentes investigaciones las Instituciones de protección o control social pueden actuar en dirección de confirmar la identidad delictiva y la identidad psicosocial negativa, especialmente si ellas fallan en aportar a una vinculación afectiva positiva mediante figuras sustitutas socialmente adaptadas y con competencias técnicas para favorecer en los adolescentes la satisfacción de necesidades del desarrollo. (Zambrano, Ballesteros, Galindo & Suazo, 2001; Pérez-Luco, Lagos, Rozas y Santibáñez, 2005)

La capacidad de construir una frontera entre el sí mismo y los eventos estresantes (como la violencia o abandono) de manera de mantener cierta indemnidad del yo y la presencia de figuras sustitutas significativas, destacan como factores protectores en los niños y jóvenes que se desarrollan en contextos de múltiples carencias. Así la interacción entre la

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presencia de figuras sustitutas, la oportunidad de su presencia, el estilo de afrontamiento del niño-joven (aprovecha o no el apoyo externo), la intensidad de las demandas externas, son factores cruciales en la construcción de la identidad de los jóvenes sin compromiso delictivo que viven en condiciones de pobreza (Zambrano, Ballesteros, Galindo & Suazo, 2001).

En el nivel institucional, las investigaciones ponen de manifiesto la necesidad de adecuar la intervención a las características de la población atendida, estableciendo intervenciones diferenciadas y especializadas, que incorporen como uno de sus ejes la calidad del vínculo de atención. Es fundamental evitar reforzar identidades fijas y generadoras de daño, atendiendo a la diversidad de necesidades, potenciales y dificultades que presentan los diferentes jóvenes. Para ello es imprescindible generar contextos educativos específicos capaces de responder a esas particularidades.

¿Es posible intervenir para influenciar y modificar estos tipos de trayectorias hacia la delincuencia?De acuerdo a un conjunto de investigaciones y experiencias, es posible intervenir de manera eficaz para prevenir la delincuencia e incluso conducir intervenciones de rehabilitación para modificar esas trayectorias con jóvenes que presentan una delincuencia explosiva o persistente (Coumoyer, Dionne, 2007).

Los programas de rehabilitación eficaces para lograr el objetivo de influir y modificar trayectorias delictivas, son programas con múltiples componentes y con una perspectiva diferencial, que se han desarrollado a partir de datos probados, en los planos científico y profesional. Algunos de estos programas han sido utilizados en la comunidad y otros en instituciones. Tomemos como ejemplo dos programas aplicados en el contexto de Québec.

La readaptación en la comunidad.El seguimiento dentro la comunidad es posible, un ejemplo es el programa utilizado en el Centro de juventud de Montreal – Institut Universitaire (CJM – IU), para hacer un seguimiento intensivo en la comunidad de jóvenes infractores que presentan altos riesgos de recidiva delictual (Coumoyer, Dionne, 2007). Este programa, llamado ”Probation intensive”, que podría ser traducido en el contexto chileno como “Libertad asistida especial”, tenía una perspectiva de intervención diferencial y una constitución multimodal. De este modo, para incluir a un joven en este programa, se procedía a una evaluación muy potente, con el fin de conocer su perfil de delincuencia bajo características diferentes. Uno de los instrumentos utilizados para esta evaluación era el Inventario de riesgos de reincidencia y de necesidades asociadas a factores criminógenos (Hoge & Andrews, 2005). Estos adolescentes debían presentar una implicación grave en la delincuencia con riesgos elevados de cometer nuevos delitos después de la intervención.

Además de la perspectiva diferencial, el programa CJM – IU comprendía múltiples componentes. Había un conjunto de acciones de control y de encuadre con el sujeto, su familia y la comunidad que representaba más de una centena de horas de intervenciones durante las primeras semanas de seguimiento del joven.

Los resultados de esta investigación muestran que más del 70% de los jóvenes en seguimiento de esta forma, no tuvieron reincidencia oficial un año después de su participación

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en el programa (Laporte & Dionne, 2006). Esta experiencia también ha mostrado que es posible tener programas de readaptación aptos para realizar un seguimiento de manera eficaz en adolescentes infractores en la comunidad. Entonces, ¿puede la readaptación en instituciones aportar resultados positivos? Veamos la evidencia que existe al respecto en algunas experiencias canadienses.

La readaptación en institución.Un ejemplo de programa en institución que tiene una perspectiva diferencial, así como una composición multimodal, es un programa que tiene como base la intervención psicoeducativa (Gendreau, 2001). Se trata del programa “Intervenir de otra forma” (LeBlanc, Dionne, Grégoire, Proulx & Trudeau – LeBlanc, 1998) que se ha experimentado en Québec desde hace muchos años, en contexto de internados de readaptación con adolescentes en dificultades y delincuentes.

Este ensayo ha sido concebido en la perspectiva de hacer aún más eficaz la aproximación psicoeducativa. De hecho, se había demostrado (LeBlanc, 1983) que con el modelo psicoeducativo cerca del 65% de los jóvenes que habían participado en el programa durante a lo menos 1 año, no habían cometido reincidencia después de 2 años de su estadía en Boscoville (institución semi cerrada para adolescentes). En todo caso, la investigación había mostrado que el programa de Boscoville no presentaba la misma tasa de éxito con todos los tipos de jóvenes delincuentes. A partir de eso, se desarrolló la perspectiva diferencial, que está a la base de la experiencia “Intervenir de otra forma”; es decir, el emparejamiento entre el tipo de jóvenes delincuentes y el tipo de modelo de intervención. El método de intervención común en todas las unidades experimentales, es el método psicoeducativo, que se complementó con un modelo de intervención cognitiva, ya sea cognitiva conductual o cognitiva constructivista.

Actualmente, en este proyecto hay numerosas unidades experimentales que utilizan como modelo de intervención complementario la aproximación psicoeducativa, el modelo cognitivo conductual, y algunas el modelo cognitivo constructivista.El modelo de intervención cognitivo conductual se fundamenta en el postulado de que los comportamientos marginales y delictuales son comportamientos que se han aprendido por imitación y se han reforzado por la experiencia (LeBlanc et cols., 1998). Según quienes apoyan esta aproximación teórica, los comportamientos delictuales resultan de los excesos y de los déficits de sus habilidades comportamentales. Entre estas habilidades, hay habilidades sociales de base, habilidades de comunicación, habilidades de manejo del enojo, de manejo del estrés, así como habilidades de resolución de problemas. La intervención consiste entonces, en hacer que se aprendan nuevos comportamientos pro sociales que están deficientes y en reducir los excesos comportamentales. El programa del modelo cognitivo conductual comprende un método de observación de conductas por parte de los educadores y los jóvenes, un procedimiento de evaluación, un contrato conductual, un conjunto de actividades de aprendizaje, así como un sistema de refuerzo. El programa de intervención comprende a lo menos una actividad del modelo cada día de la semana. El programa también puede comprender ciertas actividades complementarias respecto a drogadicción, y a sexualidad,

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además de otras actividades escolares, físicas y de entretención. Todas estas actividades son preparadas y animadas utilizando los conceptos de la intervención psicoeducativa.

El modelo cognitivo constructivista se deriva de las teorías de Kolhberg, respecto al juicio moral (Power, Higgins, Kolhberg, 1989) y de Selman (Selman & Schutz, 1990) en el plano de la competencia social (Dionne, St-Martin, 2005; LeBlanc et al., 1998). La intervención se basa en el postulado de que el sentido de la ayuda mutua y de la justicia, no pueden aprenderse por sermones, sino más bien viviendo en un medio que está en búsqueda de la justicia y la democracia.

Los comportamientos delictuales se explican en gran parte, por retrasos en el plano de la adquisición de las competencias sociales de esos jóvenes. Los educadores evalúan el nivel de competencia sociomoral del joven, así como los principales comportamientos de riesgo que ha tenido, antes y después de su entrada a la unidad de internación. Esta evaluación complementa el análisis psicoeducativo del joven. El modelo de intervención cognitivo constructivista es una intervención intensiva, llamada “comunidad de ayuda mutua y de justicia”. Eso significa que los jóvenes y educadores de la unidad de readaptación tratan de construir en conjunto un ambiente democrático; es decir, una comunidad humana donde todos – jóvenes y adultos – se consideran iguales como personas humanas. Entre los medios utilizados para llegar a eso, se encuentra una Carta, incluyendo los reglamentos de la unidad. Esta Carta es discutida y votada (principio – una persona, un voto igual) por todos los miembros de la comunidad.

Hay un conjunto de actividades y de encuentros para apoyar el aprendizaje y el desarrollo de la democracia en el seno de la unidad, como una asamblea general, donde se discuten y votan las reglas, los procedimientos, la calidad de la atmósfera social de la unidad, así como todos los proyectos importantes que conciernen a la comunidad (ver Dionne y St. Martin, 2005, para una descripción detallada de este tipo de programa). Reflexionar, es el primer deber de todos los miembros de la comunidad - jóvenes y educadores.La literatura sobre las intervenciones en internado y la experiencia “Intervenir de otra forma” muestra que para ser eficaces y para evitar los efectos perversos de reagrupar a jóvenes delincuentes en un mismo lugar (ej. Unidades de vida en un internado), es importante favorecer una intervención intensiva en un clima prosocial. Y esto puede ser posible, por la combinación del modelo psicoeducativo complementado por uno de los modelos cognitivos(comportamental o constructivista).

El caso chilenoEn Chile hay muy pocos reportes acerca de experiencias en el ámbito de la rehabilitación con infractores, existiendo escasa evidencia de evaluaciones sistemáticas a través del tiempo.

En Chile durante el año 2007 se promulga la ley 20.084 sobre responsabilidad penal adolescente, normativa que por primera vez contempla en nuestra legislación a los adolescentes como sujetos de derecho, responsables de sus actos, con deberes y prerrogativas. Si bien la normativa enfatiza la responsabilización durante el cumplimiento de las medidas y sanciones, un propósito de relevancia es la reinserción, normalización educativa y capacitación laboral, como también la rehabilitación de las adicciones de los jóvenes que sean imputados de un delito, si ello es requerido (Sename, 2007a). Una vez definida la sanción,

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el énfasis que se intenta en la intervención, es de carácter socioeducativo en la perspectiva de la reinserción social. Ello implica una intervención que asegure un acompañamiento global al adolescente en su calidad de sujeto en desarrollo, enfatizando explícitamente una lógica de relación educativa adecuada a las necesidades y recursos del adolescente así como también a las características y condiciones del contexto en el que él se desarrolla (Sename, 2007a).

Si examinamos nuestra oferta programática en Chile nos podemos percatar que la condición de intervención diferencial ha sido prácticamente omitida efectuándose intervenciones estándares para la población adolescente infractora de ley. ¿Cual esta la situación en medio cerrado?

La readaptación en medio cerradoEn lo que ha transcurrido desde la entrada en vigencia de la nueva ley y de la aplicación de estas medidas, los centros -a pesar de las diferencias que se pueden apreciar en los equipos y condiciones de los centros a lo largo de Chile-, presentan algunas constantes que nos hacen concluir que hay dificultades en distintos planos que deben ser resueltas para poder avanzar de lleno en el plano técnico de la intervención.

En relación al medio cerrado, se puede apreciar que está operando bajo la lógica de un modelo de control que genera condiciones que refuerzan la prisionización (informe Programa de mejoramiento continuo de competencias laborales UFRO, UAH, UAHC, 2007). Se aprecia un esfuerzo sostenido en garantizar la seguridad estática (presencia de gendarmería, centramiento en el control) pero poco respecto de la seguridad dinámica, la que se relaciona con un modelo relacional que debería favorecer un clima prosocial, ello es: normas claras, capacidad para contener, preocupación por la equidad con el consiguiente esfuerzo para evitar luchas y abuso de poder, énfasis en los valores de la convivencia, todo lo cual exige la presencia de equipos competentes además de condiciones de arquitectura apropiadas a una labor educativa. En el informe elaborado por los ejecutores del Programa de mejoramiento continuo de competencias laborales (UFRO, UAH, UAHC, 2007) se señala como diagnóstico general algunas deficiencias importantes presentes en los centros cerrados, entre las que se pueden mencionar: falencias estructurales, carencias de recursos y dificultades en adoptar decisiones técnicamente fundadas. Un insuficiente nivel de competencias especializadas de los equipos técnicos -en la mayor parte de los centros- ha conllevado a que se utilicen con los jóvenes una similar forma de intervención sin mayor diferenciación en función de las características de los adolescentes. Así también se menciona que sólo algunos equipos han logrado sostener un trabajo coordinado e integrado intentando poner en marcha un trabajo de mayor integralidad.

Por su parte, el modelo socioeducativo no ha sido operacionalizado y ello se aprecia en tanto los diversos equipos realizan interpretaciones distintas de cómo deben hacerse algunas cosas (especialmente el diseño de los Planes de Intervención Individualizados).En el sistema semicerrado, se comparten algunos de estos elementos, aunque los avances son más favorables en algunos centros, apreciándose en algunos equipos importantes logros particularmente en el plano del trabajo en redes. Desafíos consignados por los equipos corresponden a territorializar la intervención, ya que hay centros que atienden jóvenes que provienen de ciudades distantes al lugar donde opera el programa, avanzar en la integración

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del componente étnico y género así como también operacionalizar el modelo socioeducativo de un modo mucho más preciso (informe Programa de mejoramiento continuo de competencias laborales UFRO, UAH, UAHC, 2007).

Aunque volvemos a destacar que en los distintos centros se aprecian diferencias, encontrándose algunos equipos realizando importantes esfuerzos y avances, es claro que los propósitos de rehabilitación y de integración social de los jóvenes se ve dificultado máxime si al diagnóstico referido le agregamos que pocos equipos han logrado avanzar en un trabajo coordinado con otros actores relevantes para la intervención con estos jóvenes.

Intervención en el medio libreAquí nos referiremos particularmente al Programa de Libertad Asistida, se trata de un programa cuyos lineamientos, lo mismo que el financiamiento y supervisión es de responsabilidad del Servicio Nacional de Menores, siendo ejecutado por organismos colaboradores de este servicio. Además de pretender el ejercicio de coacción y control sobre los adolescentes se orienta a generar condiciones para favorecer la responsabilización e inserción social. Chesta y Riffo (2008) a partir de la experiencia de un programa de libertad asistida en la región de la Araucanía indican en primer lugar que no existe una diferenciación de las problemáticas a la base de las conductas, faltando un estudio exhaustivo del tipo de joven a quien se sancionará. De tal modo, según estos autores, predominaría un sistema “matemático” de sanciones, orientado más a lo punitivo que a la reinserción. En esa misma línea, ellos refieren que la aplicación de medidas en ocasiones resulta inadecuada puesto que no se decide sobre la base de las características y requerimientos específicos del tipo de joven infractor para avanzar en un proceso de readaptación, mermando de esta forma la efectividad de la respuesta de los programas. De este modo, existe el riesgo de generar una oferta de programas inadecuada al no conocer de forma detallada las características de la población.

La falta de profesionales especializados en los distintos niveles en los que opera esta medida (interventores, jueces, abogados, fiscales, etc.), no favorece la presencia de criterios uniformes basados en la evidencia científica como tampoco la toma de decisiones acertadas a los requerimientos del desarrollo y rehabilitación de los jóvenes según sus perfiles específicos. Asimismo, los tiempos de evaluación e intervención resultan inadecuados en la medida que no permiten una evaluación integral y en profundidad de los adolescentes, como tampoco se cuenta con instrumentos que iluminen acerca de los perfiles y focos de atención a trabajar en la fase de intervención. La cantidad de jóvenes asignados a cada delegado o delegada así como la dispersión geográfica en la atención de caso no permiten un trabajo con la intensidad requerida para cumplir los objetivos para cada joven.

Con todo, se señala la necesidad urgente de validar y construir instrumentos apropiados para apoyar a los interventores en la evaluación de los infractores. Contar con instrumentos apropiados permitiría tomar mejores decisiones así como orientar los focos pertinentes de intervención. A lo anterior debe agregarse un sistema de evaluación y seguimiento de las intervenciones a fin de contar con información pertinente acerca de las estrategias más apropiadas según especificidades de los jóvenes y de los contextos en que se desarrollan.Aportes de la Psicoeducación en el campo de la intervención con infractores de ley

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El enfoque psicoeducativo se ha desarrollado en la provincia de Québec, zona francófona de Canadá, en el curso del último medio siglo. Se ha formulado principalmente en el Instituto Boscoville, una institución destinada a la readaptación de adolescentes delincuentes y con dificultades de adaptación social; junto a ella, también han hecho aportes otros centros e instituciones especializados en el trabajo con niños y adolescentes que sufren severos problemas de comportamiento y aprendizaje.

En Chile su desarrollo se ha dado en el marco del Programa de fortalecimiento de capacidades para la atención de jóvenes en dificultades de la Araucanía, desarrollado por la Universidad de La Frontera en convenio con la Université du Québec de Outaouais.

Previamente a explicar el concepto del enfoque psicoeducativo, señalaremos que este modelo tiene fundamentos teóricos y empíricos sólidos, que se articulan sobre una perspectiva de intervención diferenciada, colocando el acento sobre la calidad del personal que interviene directamente con los jóvenes.

La investigación y la experiencia clínica han demostrado que con este enfoque, es posible incidir positivamente en el clima social vivido por los jóvenes en el momento de su participación en el programa. Permite reducir los factores de riesgo y los deseos de delinquir apoyándose en su resiliencia y en los factores protectores de su entorno. Los resultados muestran que con este enfoque es posible disminuir la reincidencia del delincuente y mejorar el funcionamiento psicológico y social de los jóvenes infractores. La concepción de la intervención propuesta por este enfoque, se dirige a toda la persona de los jóvenes junto a componentes que favorecen su desarrollo cognitivo, afectivo, social, moral y físico.

El enfoque psicoeducativo, es un conjunto complejo de principios, conceptos y técnicas basados en una perspectiva filosófica, un marco de referencia teórico y un método de intervención. Dos son los postulados básicos sobre los que se funda este enfoque. Uno de naturaleza filosófica, sitúa al ser humano como único y portador de potencialidades intrínsecas que se pueden poner en juego y desarrollar. Esto no desconoce que bajo ciertas circunstancias sociales y/o personales los individuos pueden experimentar ciertos retrasos en su desarrollo. Esta concepción humanista reconoce en las personas una capacidad de cambio y transformación a pesar de las condiciones adversas, por tanto los retrasos específicos en el desarrollo pueden mejorar bajo ciertas condiciones.

Desde esta perspectiva, la acción psicoeducativa pone el acento sobre las fuerzas de la persona e intenta ayudarle a recobrar este atraso para un desarrollo cada vez más adaptado, permitiendo una integración social lo más armónica posible.

El segundo postulado es que el operador social, o educador, puede vivir con las personas que enfrentan algunas dificultades, relaciones que ofrecen un material único para promover procesos de cambio y desarrollo. La relación de ayuda puede constituirse en un conjunto complejo de oportunidades para favorecer la superación de dificultades en la medida que el operador es capaz de promover relaciones de calidad, organizando el entorno para provocar estas experiencias considerando el potencial de desarrollo del individuo (garantizando un equilibrio entre potencialidades y oportunidades).

En la perspectiva psicoeducativa, el operador social actúa como un profesional de los detalles de la vida aprovechando en la cotidianidad de las relaciones espacios educativos para estimular el sentido de competencia y múltiples aprendizajes. Se asume a los niños y jóvenes

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como sujetos activos en su desarrollo y al educador como una suerte de “palanca” que estimula múltiples esquemas de conducta que le permiten a un sujeto usar de mejor forma su potencial, enriquecer su campo de experiencia y responder más apropiadamente al entorno.

En el plano teórico, la concepción de la readaptación comprende una concepción de la delincuencia, una concepción del proceso de readaptación y una concepción de la intervención en tanto que sistema. La concepción acerca de la delincuencia actualmente vigente es socio psicológica, inspirándose en teorías sociológicas de la regulación social (LeBlanc, Fréchette, 1989) así como teorías psicológicas y ecosistémicas sobre los factores de riesgo de delincuencia y sobre los factores de resiliencia (Hoge, Andrews y Leschield, 1996).

La concepción del proceso de la readaptación contempla que el joven es involucrado en un proceso que comprende diferentes etapas a franquear. Cada una de estas etapas representa desafíos a alcanzar que se regulan y ajustan a sus capacidades de adaptación. Al comienzo, el acento está puesto sobre la aclimatación a un nuevo estilo de vida, lo que es acompañado por controles externos intensivos. Después, el joven es poco a poco expuesto a niveles de expectativa más elevadas en el plano del autocontrol, de una implicación a una productividad prosocial y en una modificación de estrategias delictivas de resolución de problemas y de sus falsas creencias y pensamientos automáticos que alimentan su implicación en la delincuencia. A continuación, para los jóvenes insertos en un programa interno, hay un seguimiento durante su período de inserción social.

La concepción de la intervención es la de un sistema dinámico en constante interacción con los otros sistemas que se presentan en el entorno del joven y de la institución (familia, escuela, organismos comunitarios, policías, empresa y otros).

Esta concepción ha sido elaborada y afinada gracias a un proceso sistemático de reflexión a partir de la experiencia concreta de la readaptación de algunas generaciones de Psicoeducadores bajo la guía de Gendreau, uno de los cofundadores de la psicoeducación que ha publicado numerosos escritos sobre este tema (Gendreau, 1966; 1978; 1995; 2003).

El método psicoeducativo comprende tres componentes centrales que son el corazón dinámico del sistema: el sujeto mismo, el educador y los objetivos perseguidos. Se agregan otros siete componentes complementarios que son el componente temporal de la intervención, el espacio donde ésta es conducida, el contenido de la experiencia o actividad, las reglas y los procesamientos en vigor de la situación, el sistema de compartir responsabilidades con el sujeto, el sistema de evaluación y de reconocimiento de los esfuerzos de los sujetos; y los medios o estrategias utilizadas para favorecer y soportar la apropiación y la consecución de los objetivos por parte del sujeto.

Las actitudes que son centrales en el saber ser de un educador son una aplicación de los valores humanistas mencionados más arriba sobre los fundamentos filosóficos del enfoque psicoeducativo. Gendreau (2003) define estas actitudes como “esquemas relacionales”; éstas son la consideración de la persona, la disponibilidad del otro, la seguridad personal, la confianza, la congruencia y la empatía. La consideración incondicional del adolescente delincuente, como persona humana única que tiene el derecho fundamental de ser respetado en su integridad física y moral, es la piedra angular de toda gestión de integración entre un educador y un joven. Esto supone en el educador la capacidad de distinguir entre la persona del joven y sus acciones. El adolescente delincuente puede haber cometido actos horribles que

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el educador puede y debe reprobar, pero si este último no puede hacer la distinción entre estos actos y la persona del joven y no logra manifestarle una consideración profunda, ninguna alianza de readaptación podrá nacer entre ellos. La disponibilidad toca el compromiso del educador para estar presente en el joven en las situaciones de vida que comparte con él, sobre una base cotidiana en el transcurso de su readaptación. La seguridad es esta capacidad de encontrar en sí mismo y su alrededor la seguridad necesaria para sobrepasar sus propios temores en una situación particular para manifestar la calma necesaria a fin de ayudar al sujeto a experimentar un cierto bienestar, a calmarse y sentirse menos amenazado. La confianza es el sentimiento del deseo profundo de apoyarse en las capacidades del joven para desarrollarse y retomar la vida en sus manos, es así, como sus propias capacidades personales de educador acompañan bien al joven en la experiencia de vivencia compartida. La congruencia es la correspondencia entre lo que el educador predica y lo que practica, entre lo que solicita al joven y lo que él se pide a sí mismo. En fin, la empatía es la síntesis de todos los otros esquemas.

En el educador, es la capacidad de objetivarse él mismo para estar en condiciones de sentir lo que el otro vive, comprender su punto de vista y su forma de comportarse en la situación y expresarse su comprensión por actos, actitudes y palabras.

El marco de referencia práctico comprende también ocho operaciones profesionales que el psicoeducador debe efectuar de forma consciente y metódica en el contexto de la situación de vivencia compartida donde él conduce su intervención. Estas operaciones son la observación, el análisis y evaluación diagnóstica, la planificación, la organización, la animación, la utilización, la evaluación post situacional y la comunicación. Muchas de estas operaciones forman parte de la acción de otras disciplinas profesionales. Lo que es particular al enfoque psicoeducativo, es ante todo el contexto de la intervención en situación de vivencia compartida. Las operaciones de observación, de organización de la situación, de animación y utilización clínica de la experiencia tienen además una connotación propia en la intervención psicoeducativa. Así por ejemplo, observar en una situación donde el educador está él mismo en interacción con un joven, demanda un entrenamiento particular para estar en condiciones de mantener la distancia crítica en la situación; lograr estar suficientemente comprometido y participando en la situación para sostener y ayudar al joven conservando la distancia necesaria para no ser invadido por la situación y las reacciones del joven. Esto es algunas veces muy complejo y muy exigente para el educador, pues su intervención se desarrolla a menudo en contexto de interacción de grupo donde los intercambios son múltiples y muy rápidos. Para la organización, el educador debe hacer un análisis crítico de los diferentes detalles que son necesarios para su intervención de manera de respetar las vulnerabilidades de los jóvenes. Así por ejemplo, con jóvenes que tienen dificultades de autocontrol él debe prevenir evitando exponer objetos que tendrán el efecto de estimular su impulsividad. En el plano de la operación de la animación, esto supone la maestría de diferentes técnicas de animación que pueden ser adaptadas a los objetivos perseguidos y a las capacidades de los jóvenes. En fin, habiendo hecho vivir una experiencia de interacción al joven, lo que importa es que él sea capaz de ayudar al sujeto a tomar conciencia de lo que acaba de vivir, aprender de esta experiencia para cambiar y para desarrollarse, en una palabra hacer una utilización clínica del

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caso. Esta última operación es compleja y demanda una buena formación de base y un entrenamiento continuo para ejecutarla.

Experiencias actualmente en curso, han complementado el enfoque psicoeducativo con los métodos cognitivos del desarrollo y por los métodos cognitivo-comportamentales, permitiendo una acción más precisa para el enriquecimiento de las habilidades cognitivas y sociales de los jóvenes. Así, el enfoque psicoeducativo aporta un conjunto de criterios, a nivel teórico y operativo que permiten dotar de coherencia a programas efectivos de readaptación de jóvenes, manteniendo la flexibilidad para nutrirse de nuevos hallazgos teóricos y empíricos para favorecer la integralidad y diferenciación en la intervención.

ConclusionesEl fenómeno de la desadaptación social, particularmente la infracción de ley, durante el período de la adolescencia según lo reportado es un fenómeno multidimensional que no puede reducirse a un tratamiento de variables únicas o simples que pudieran predecir el comportamiento del o la joven. Por lo tanto podemos concluir que una misma intervención no puede ser eficaz para todos los tipos de jóvenes, correspondiendo a cada perfil de delincuente estrategias particulares de modo de responder a las necesidades de desarrollo de estos adolescentes.

Este planteamiento nos conduce a proponer que la aplicación de la ley debiera ajustar la aplicación de sanciones al tipo específico de adolescente infractor más que considerar exclusivamente la gravedad del delito. En este artículo se ha buscado argumentar que la readaptación de adolescentes infractores de ley es posible, pero hemos señalado también que dado que la delincuencia de los adolescentes es muy compleja no hay una fórmula simple para la readaptación. Ella requiere de una serie de condiciones que se han detallado en el documento.

Hemos señalado que la intervención con infractores tanto en el medio libre como cerrado debe basarse en un modelo diferencial con estrategias que se focalicen en aquellas dimensiones requeridas por los jóvenes para avanzar en su desarrollo y en su proceso de readaptación. Los programas requieren fundarse sobre la base de datos empíricos, considerando que todos los momentos de la vida cotidiana contribuyen a la readaptación y por tanto se debe propiciar un contexto para su apropiada utilización. Cabe puntualizar aquí que el trabajo clínico debe concebirse no como una cuestión circunscrita a una atención particular para el adolescente una hora a la semana, sino que se debe desarrollar en los pequeños detalles del cotidiano, los que deben ser organizados a la medida del potencial de adaptación del o la adolescente. También se ha planteado la importancia de que los programas favorezcan el vínculo en un clima social prosocial, manteniendo un equilibrio entre la seguridad estática y dinámica.

En el contexto comunitario, el que aparece como ámbito propicio para una mejor integración social, además de la intervención diferencial con un programa de intervención fundada sobre la evidencia científica, se indica como requerimiento para su éxito la intensidad del control ajustado al nivel de funcionamiento del joven.

Entre las condiciones compartidas para ambos ámbitos de actuación, aparece la necesidad de efectuar un abordaje a largo plazo, con la presencia de equipos comprometidos y

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operando desde el enfoque de las fortalezas que implica confianza en las capacidades de los jóvenes. Con personal altamente calificado que ha sido rigurosamente seleccionado como también integrado a un proceso de formación permanente.

No podemos dejar de mencionar que la perspectiva diferencial de intervención requiere primero que nada de un proceso especializado de diagnóstico integral de los adolescentes. En nuestro medio se necesita generar modelos de diagnósticos más precisos e integrales que permitan entregar orientaciones acerca de los aspectos específicos a considerar en el proceso de rehabilitación con el o la adolescente. Adicionalmente se requiere de personal entrenado en programas diferenciados, ajustado en estilo y competencias a los requerimientos de cada programa según el perfil de los adolescentes atendidos.

Es de vital importancia también una coordinación interdisciplinaria e intersectorial de los esfuerzos que favorezca la coherencia e integralidad de la intervención, así como también la promoción pública de la necesidad, el valor y posibilidad de la readaptación.Finalmente quisiéramos destacar la urgencia de generar un fuerte vínculo entre la investigación y la acción en el trabajo con adolescentes infractores de ley, con la finalidad de aportar a un proceso riguroso de desarrollo, evaluación y mejoramiento de los programas de intervención atendiendo a las especificidades de nuestro medio.

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Caso para la Unidad Temática N° 1

Caso Nº1: Casación Nº4207-2009.Loreto, 28 de enero del 2010.El presente caso nos interpela sobre el rol que debe cumplir la familia en relación a un adolescente que trasgrede la ley penal atentado contra el bien jurídica de indemnidad sexual. Así también, sobre el tratamiento especializado que debiera recibir para no encontrarse a futuro incurso en procesos de esta naturaleza y proteger a futuras víctimas de agresiones sexuales con su autoría.

CAS. Nº4207-2009 LORETO. Lima, veintiocho de enero de dos mil diez .- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: Vista la causa número cuatro mil doscientos siete guión dos mil diez, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, y luego de verificada la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Marisol Guerra Alvarado, madre del menor infractor contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos veintisiete, su fecha diez de agosto del dos mil nueve, que revoca la apelada de fojas trescientos setenta y cinco su fecha veintisiete de abril de dos mil nueve y reformándola declara responsable de la infracción penal (violación sexual de menor de edad) al menor M.T. S.FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante Resolución de fecha dos de diciembre de dos mil nueve, que corre a fojas treinta y uno del cuadernillo de casación, este tribunal supremo ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa procesal; específicamente en cuanto sostiene la recurrente: a) Que se ha infringido el articulo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado, ya que el Juzgado pese a admitir y tramitar la tacha formulada contra el testigo Susy Carrasco Mendizabal, no se pronuncia sobre la misma al momento de sentenciar, lo que tampoco fue advertido por la Sala; b) Que en estos autos la agraviada o sus representantes no se han constituido en Parte Civil conforme a los artículos 54 al 58 del Código de Procedimientos Penales, no obstante el juez de la causa concedió el recurso de apelación que dicha parte a interpuesto contra la sentencia, lo que vulnera el debido proceso; 3. CONSIDERANDO: Primero: Que, según lo establecido en el articulo 384 del Código Procesal Civil, modificado por el articulo 1 de la Ley 29364, el recurso extraordinario de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de justicia; por tanto, este Tribunal Supremo sin constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir su deber pronunciándose acerca de los fundamentos del recurso, por la causal declarada procedente; Segundo: Que, con relación a los fundamentos del recurso por la causal de infracción del articulo 139 inciso 3 de la Constitución, debe tenerse en cuenta que el presente proceso tutelar por infracción de la ley penal seguido en contra del menor Martin Rosales Guerrra, ha sido promovido por la representante del Ministerio Publico de Maynas que denuncia que el veintitrés de diciembre del dos mil siete siendo aproximadamente las dieciocho horas con treinta minutos, cuando la menor de iniciales FIVS de tres años de edad se encontraba jugando en el interior del domicilio del infractor fue abusada sexualmente por éste, al ser examinada la menor agraviada por el médico legista presenta signos de coito contranatural reciente, lesiones en genitales no himeneales traumáticas recientes, que se pudieron ocasionar con penetración parcial o completa de pene tamaño infantil o penetración parcial o completa de

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dedo de adulto o menor; Tercero.- Que, promovida la acción penal y tramitada la causa y realizadas las diligencias de ley, en fecha veintisiete de abril de dos mil nueve el Juzgado Transitorio de Familia de Maynas, ha pronunciado sentencia absolutoria debido a que no estaría plenamente probada la participación del adolescente en el acto infractor; apelada que fue la sentencia por el representante del Ministerio Publico y por la parte agraviada, en fecha diez de agosto de dos mil nueve la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto ha revocado la apelada y reformándola ha declarado responsable de la acción penal al menor Martin y como tal le impone al menor la medida de protección señalada en el inciso a) del articulo 242 del Código de los Niños y Adolescentes, por tanto los padres velarán dentro del hogar por la orientación de su hijo impartiéndole reglas de buena conducta sobre el aspecto sexual y valores, a fin de que no cometa esta clase de infracciones u otras, contando con el apoyo y seguimiento de la Defensoría Municipal del Niño y el Adolescente de la Municipalidad de Punchana, y fija la reparación civil de la suma de mil quinientos nuevos soles; todo ello debido a que el juez de origen no ha compulsado debidamente todas las pruebas actuadas en el proceso; no ha advertido las declaraciones uniformes de la menor agraviada durante las investigaciones a nivel fiscal y en sede judicial que sindican al menor infractor como responsable de los hechos (a la fecha la menor contaba con tres años de edad, por tanto su declaración no estaba movida por sentimientos de odio, enemistad u otros que puedan influir en sus declaraciones), no ha merituado la pericia psicológica practicada al menor infractor en que se refleja que el menor presenta lenguaje claro, entendible, coherente, homogéneo, pero aprendido que trata de impresionar siendo su conducta actuada y que frente a la evaluación de los hechos se muestra evasivo; Cuarto: Que establecidos así los hechos de autos se advierte efectivamente que en la fecha ocho de agosto de dos mil ocho, empero no ha sido resuelto en su oportunidad, ni en las sentencias de merito se ha hecho referencia alguna; no obstante, el vicio procesal que se denuncia, no puede acarrear la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso, ni constituir grave infracción del articulo 139 inciso 3 de la Constitución, pues se trata de un vicio incidental que no afecta la validez misma del proceso y el sentido de la decisión final, pues queda claro que la declaración testimonial cuestionada no constituye un medio probatorio que haya sido determinante para establecer la responsabilidad del menor infractor: Quinto: Que, sobre el particular conviene hacer notar que, esta Corte Suprema ha sostenido en reiteradas ocasiones que la nulidad de los actos procesales, no puede ser sancionada por la nulidad misma, sino que, según lo previsto en el articulo 174 del Código Procesal Civil, por el principio de la trascendencia de las nulidades, la nulidad de los actos procesales solo puede ser declarada, cuando en el proceso se haya acarreado perjuicio real al impugnante, por ejemplo cuando se haya impedido el ejercicio de su derecho de defensa o se haya negado un recurso impugnatorio, pues antes de la mera formalidad, existen en el proceso otras prioridades que resguardar como la celeridad y la economía procesal. Sexto: Que, con relación a la denuncia de infracción de los artículos 54 a 58 del Código de Procedimientos Penales, debe tenerse en cuenta que la investigación tutelar en caso de infracción penal cometida por menores de edad, por su especial naturaleza se regula por lo establecido en el articulo 200 y siguientes de la Ley 27337 Código de los Niños y Adolescentes; en tal sentido, es de aplicación, en éste caso, la norma especial contenida en el articulo 219 del referido Código, que preceptúa: “La sentencia será notificada al adolescente, a sus padres o responsables, al abogado, a la parte agraviada y al Fiscal, quienes pueden apelar en el termino de tres días …”; por tanto resulta evidente que la resolución concesoria del recurso de apelación interpuesto por la representante legal de la menor agraviada, se ajusta plenamente a derecho, máxime que el representante legal del Ministerio Publico también interpuso recurso de apelación contra la sentencia expedida por el A quo, siendo concedida dicha apelación mediante resolución numero treinta y seis del diecinueve de mayo de dos mil nueve; DECISION: Por estas consideraciones: a) Declararon

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infundado el recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos setenta y uno por Marisol Guerra Alvarado, madre del menor infractor, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos veintisiete su fecha diez de agosto de dos mil nueve, que revoca la apelada de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve y reformándola declara responsable de la infracción penal al menor M.R.G por violación sexual de menor de edad, e impone al menor la medida de protección señalada en el inciso a) del articulo 242 del Código de los Niños y Adolescentes b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por la Primera Fiscalía Provincial de Familia de Maynas, sobre infracción penal del menor y los devolvieron.

Preguntas para el análisis del caso1. Según su parecer ¿Qué perfil debiera tener este adolescente y que características su entorno sociofamiliar para que proceda una medida de protección en vez de una medida penal socioeducativa de restricción de derechos?2. ¿Cómo la respuesta aplicada por el sistema judicial se ajusta al modelo de justicia explicado en las lecturas?

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UNIDAD N° 2En la construcción de una especialidad penal juvenil.

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En esta segunda unidad del curso, iniciamos con una lectura referida a las Doctrinas de Protección a la Infancia y Adolescencia, las cuales han marcado el análisis de los momentos históricos del tratamiento normativo de los derechos de los niños y adolescentes. Esta lectura permite verificar la aplicabilidad de los principios en el ámbito penal juvenil. A continuación, haremos un análisis de doctrina y legislación española que contribuye al análisis de aspectos procesales enfocados en la Doctrina de la Protección Integral, especialmente del interés superior del niño. Finalmente abordaremos también la importancia de contar con el aporte de otras disciplinas y el trabajo en equipo con otros profesionales para la comprensión de los casos que debemos atender. Así como, la relevancia del análisis del contexto a través de una mirada más a profundidad de lo que significa trabajar con el entorno familiar y social del adolescente y joven.



¿Cuáles son los principales aportes de la Doctrina de la Protección Integral en el tratamiento del ámbito penal juvenil?.

¿Qué mirada jurídica diferenciada podemos brindar a las medidas cautelares a partir del principio jurídico del interés superior del niño?.

¿Qué otros profesionales pueden aportar en la atención de casos de adolescentes y jóvenes en conflicto con la ley penal?.

¿Cuál es el rol que los Equipos Técnicos deberán desempeñar en los juzgados y centros de rehabilitación?.

¿Qué tomar en cuenta en la intervención con familias de adolescentes y jóvenes en conflicto con la ley penal?

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Lectura 3:BARLETTA, M. Las Doctrinas

de la Protección a la Niñez Adolescencia y su Impacto en el Ámbito Penal

Documento inédito preparado para CICAJ del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica.

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Esta lectura permitirá reflexionar sobre el origen de la especialidad de los derechos de la niñez y adolescentes, la cual está situada en la normativa penal de inicios del siglo XX, se podrá verificar como impacto el positivismo criminológico en el tratamiento legislativo brindado a los menores en situación irregular y como éste cumplió un rol de control sociopenal hacia un sector la infancia y adolescencia.

Así también, se mostrará el cambio que buscó generar la doctrina de la protección integral, que tuvo como máxima expresión la Convención sobre los Derechos del Niño, al otorgar responsabilidad penal al menor de dieciocho años, superando su visión como sujeto inimputable y reconociéndole una responsabilidad penal especial, otorgándole las garantías propias de su condición persona y las garantías propias de su etapa de desarrollo humano, evidenciándose de esta manera la protección específica de la cual deben ser destinatarios.

Adicionalmente, un tema que merece especial mención es la propuesta de darle una finalidad educativa a la justicia, en la medida que la finalidad con los y las adolescentes que infringen la ley penal es lograr que estos internalicen el daño personal y social producido, teniendo como especial estrategia la propuesta de la justicia restaurativa.

Preguntas orientadoras para la Lectura N° 1 propuesta

1. ¿Qué corrientes doctrinales del ámbito penal influyeron en el tratamiento de las legislaciones? ¿De qué manera sesgo la visión sociojurídica del menor y la finalidad de la intervención con ellos/as?

2. ¿Qué características tiene el tratamiento normativo basado en la Doctrina de la Protección Integral? ¿Cuál ha sido su impacto en el ámbito penal juvenil?

3. ¿Cuáles son las características del ámbito penal juvenil?



LAS DOCTRINAS DE LA PROTECCIÓN A LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Y SU IMPACTO EN

EL ÁMBITO PENAL María Consuelo Barletta Villarán10

Profesora de la especialidad de Derecho de la Niñez y Adolescencia Departamento de Derecho

Pontificia Universidad Católica del Perú Las Doctrinas de Protección a la Niñez y Adolescencia aluden a la forma como se organiza el sistema jurídico y judicial para cumplir con la finalidad de proteger a las personas que no cuentan con mayoría de edad y que por lo tanto deben ser destinatarios de la atención y cuidado por parte de la familia y del Estado.

Las doctrinas han sido nominadas de la “situación irregular” y de la “protección integral” en relación a los sujetos que la sociedad ha definido como prioridad para prodigarles protección, A continuación describimos las características de ambas doctrinas:

Doctrina de la Situación Irregular

1. Orígenes

Los antecedentes del tratamiento legal de los menores que infringían la ley ha sido muy lamentable, tal y como lo expresa Bullrich, al señalar que en la primera década del siglo XX, los menores:

“... están mezclados con los adultos, sin separaciones entre los menores, viviendo así en la más peligrosa promiscuidad, degenerados y abandonados, menores profesionales del delito, (...) donde se comenta favorablemente la delincuencia y donde los menores empiezan una carrera de la homosexualidad- amen de los contagios de enfermedades venéreas y otras lacras, que son comunes en todos los detenidos”11.

La condición de los menores privados de libertad fue verificada en los distintos países de América como de Europa, en el caso peruano se recogieron denuncias similares en la Conferencia del Niño Peruano, que tuvo lugar en 1922. Estas situaciones evidenciaron la invisibilidad del “menor en situación irregular” en las políticas y acciones del Estado, al punto que se les mantenía recluidos con los adultos, aunque las penalidades pudieran ser atenuadas por su corta edad.

La Doctrina de la Situación Irregular tiene sus orígenes con el nacimiento del primer Tribunal de Menores de 1899 en Illinois, posteriormente en Europa se plasmaron sus postulados en Inglaterra 1905, Alemania 1908 y Portugal 1911. En América Latina no tardamos en incorporarlas, en Argentina 1,921 (conocida como la Ley de Agote), Brasil 1923, en Perú en 1,924 y en Venezuela en 1939.12

10 Abogada con Postitulo en Derecho, Justicia y Políticas Publicas en la Universidad Diego Portales de Santiago de Chile. Profesora Auxiliar del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociada fundadora de la ONG COMETA-Compromiso desde la Infancia y Adolescencia. Coordinadora en Lima del Programa Niñez sin Rejas, coordinado por el BICE.11 BULLRICH, Eduardo: Asistencia Social de Menores. Buenos Aires: Jesús Menéndez Librero Editor, 1919, p.94.12 En paralelo a nivel de la normativa internacional fueron tres documentos tuvieron vigencia de manera complementaria, nos referimos a la Declaración de Ginebra de 1,924, la Declaración de las Oportunidades del Niño

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En los códigos penales tiene sus inicios la doctrina de la situación irregular y se

identifica con claridad la influencia de corrientes y teorías doctrinales que inspiraron la especialidad a inicios del siglo XX. En relación a las corrientes doctrinales podemos mencionar el Positivismo Criminológico, cuya pregunta central estaba focalizada en descubrir la causa o etiología de la criminalidad, teniendo como respuesta las circunstancias personales y sociales que pudieron predisponer al individuo a la comisión de un hecho ilícito. Sobre el particular, se consideraba que el hombre no goza de absoluta libertad y que sus actos están determinados por diversos factores endógenos y exógenos que operan sobre ellos y que son capaces de guiar la mano que roba o que mata.

Estos factores endógenos o exógenos tenían relación con la medicina biológica y la psicología criminal. De esta manera se planteó dos respuestas a la pregunta formulada, las cuales contenían dos miradas y enfoques no excluyentes, los correspondientes a la bioantropológica y a la sociológica. La primera busco encontrar la respuesta en las taras hereditarias13, en relación a los menores en situación irregular, se analizaba su origen incestuoso o el consumo de alcohol de sus progenitores, mientras que en el segundo supuesto se recalcó el entorno sociofamiliar de donde provenían, analizándose su origen de pobreza acompañado de un entorno de dejadez moral.

Ambos enfoques tuvieron una influencia marcada en las legislaciones de menores de la época, puesto que favorecieron a la identificación de los sujetos peligrosos o potencialmente peligrosos para el resguardo del orden social, entendiéndose que el accionar sobre ellos tendría un impacto en la protección de la sociedad.

Estos menores eran percibidos como sujetos peligrosos, desconfiándose de la prevención general para enfatizar en la prevención especial, sus características personales y sociofamiliares los predisponían a la criminalidad y por lo tanto, había que actuar para reprimir estas tendencias criminales, antes que cometieran un acto reñido con las leyes.

“La defensa de la sociedad requería la tutela y la protección-control de la infancia y, en este sentido, las carencias básicas (salud, educación y vivienda), en vez de tornarse como privación de derechos, se tornaban como factores de futura desviación y como causa de delincuencia (...), la intervención debía ocurrir al darse los primeros síntomas que fatalmente determinarían a que esos niños o jóvenes llegarán a la delincuencia”.14

2. Caracteres

Los caracteres de la Doctrina de la Situación Irregular pueden sintetizarse en el control-protección de un sector de la infancia, aquel que devenía peligroso para el orden social.

de 1,942 y la Declaración de los Derechos del Niño de 1,959; es necesario resaltar que no tenia carácter vinculante, sino que establecía pautas a los Estados para adecuar sus políticas al tratamiento asistencialista que en estos años se prodigaba a los menores. Adicionalmente surgieron el Instituto Interamericano del Niño (IIN) en 1,927 y la Unión Internacional de Protección a la Infancia (UIPI) en 1946.13 Sus principales ponentes fueron Lombroso, Garofalo y Ferri. 14 MORALES, Georgina: La Divergencia ente la Ley Tutelar de Menores y la Convención sobre los Derechos del Niño. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 2001, p.27

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a. El abandono y la peligrosidad como justificación de la intromisión estatal.

En principio, estos menores en situación irregular eran concebidos en la normativa nacional como sujetos inimputables, no se les reconocía capacidad para infringir la ley penal.

Se habla del menor como inimputable porque todavía le falta la madurez necesaria para darse cuenta de lo que hace y como su actuar repercute en la dinámica social, esto nos lleva al campo subjetivo, la inimputabilidad proviene de un elemento biológico, la edad, la enfermedad mental, la idiotez, o también cuando se dan diferencias psicosocioculturales, estando la persona incapacitada de evaluar la norma que le impone una cultura y sociedad determinada. Sobre el particular Sajon y otros señalan:

“Los actos cometidos por los menores que implican la violación de una ley penal no son imputables ni culpables, ya que los mismos no tienen plena conciencia de las consecuencias de su obrar y no poseen una capacidad de derecho; tampoco son culpables por tratarse de seres en desarrollo que no alcanzan a comprender el sentido y proyección de sus actos.”15

En este análisis nos interesa los menores en situación irregular que se encontraban en “estado peligroso” por haber cometido un hecho ilícito, los que manifestaban “síntomas” de peligrosidad para la mantención del orden social, había que protegerlos por realizar actos incontrolables por ellos mismos, en la medida que eran sujetos con vacío moral por provenir de estratos socioeconómicos que les negaban una efectiva inserción social, sobre el particular Bullrich nos acerca al pensamiento de la época con el siguiente comentario:

“El individuo al nacer: viene al mundo desprovisto de moral, que en el mundo ha de aprender, ya que no se puede pretender que sea hereditariamente moral (…). Esa falta de moral es lo que llamo, siguiendo la terminología de R. Gache, “vacío moral”; ese vacío moral no es peligroso: es normal; pero es normal hasta cierta época de la vida, pudiendo ser una anormalidad la persistencia de ese estado.”16

Esta perspectiva moral de análisis de la problemática tiene su origen en la etapa de la historia de la infancia nominada Caridad de inspiración religiosa, que marco el tratamiento de la infancia abandonada hasta entrado el siglo XX.17

b. El carácter inquisitivo de las amplias facultades discrecionales de los jueces de menores.

Para intervenir con estos menores en situación irregular no se requirió un límite al ius punendi estatal, otorgándose en consecuencia al juez de menores amplias facultades para que decidiera. Sobre el particular, se pronuncia Garcia Mendez en estos términos: “Ungido de una competencia omnímoda penal-tutelar, el juez de menores resulta el encargado de resolver paternalmente, las deficiencias estructurales del sistema.”18

15 SAJON, R, ACHARD, R.J., y CALVENTO, U: Menores en Situación Irregular. Aspectos socio-legales de su protección. 1973, XIV Congreso Panamericano del Niño. Papel Multigrafiado p.9.16 BULRICH, Eduardo. Op. Cit. p.132.17 Ver BARLETTA, María Consuelo “Los niños, niñas y adolescentes en el ámbito tutelar”. En: Revista de la Facultad de Derecho LUMEN Ano 1 Nª 1. Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Lima, 2001.18 GARCIA MENDEZ, Emilio. Legislaciones Infanto Juveniles en América Latina: Modelos y Tendencias. Santa Fe de Bogotá: Editorial Juris, 1994, p.18.

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El carácter inquisitivo de estos procesos tenían su origen en la función del juez de

menores que abarcaba tanto la investigación como el juzgamiento del menor, así también la ejecución de un procedimiento que no tenia etapas procesales definidas, en donde el juez actuaba como un “buen padre de familia”, determinando lo que más convenía para controlar y encausar al menor y con estas medidas proteger a la sociedad en su conjunto. Sobre el particular, Mateo de Ferrini afirma que:

“El asistencialismo marco durante tiempo la práctica judicial, al igual que el paternalismo materializado en la identificación del juez de Menores como un buen padre de familia. Paternalismo que no es otra cosa que la configuración de una “cultura inquisitiva” trasladada a la justicia de menores”19

De esta manera, las amplias facultades discrecionales otorgadas a los jueces de menores acompañadas de límites y formalidades ausentes en la normativa para el accionar jurisdiccional, ha sido subrayado por Morales al indicar que fueron consignadas “expresiones, tales como: “a su prudente criterio podrá”, “si lo considera conveniente”, “que crea pertinente”, etc.”20 dejando amplio margen de acción a los jueces de menores.

c. El control sociopenal reforzado a menores en situación irregular.

Los menores en situación irregular eran aquellos que se encontraban fuera del control social informal que de manera natural y regular debía prodigar la familia y la escuela. Así es entendido y explicado por Bullrich quien alude a la existencia de menores que permanecían en un estado amoral cuando la familia estaba ausente en la crianza y educación, explicando la situación adversa que se generaba al respecto:

“…en vez de educar al menor (…), se le deja abandonado en absoluta libertad, el vacío moral persistirá hasta llegar a la inmoralidad (…) Si los padres, en vez de preocuparse de los hijos los abandonan y descuidan, también persistirá el vacío moral, y se llegará a la perdición del menor (…) las malas condiciones del ambiente familiar influyen también sobre la moralidad y dificultan la desaparición del vacío moral”21

De esta manera se visualizo que fallado el control social informal tenía su origen el control social formal por parte de las instancias del Estado que cumplían con su finalidad orientar al menor en el respeto de los bienes jurídicos tutelados en la sociedad, así lo plantea Felipe Villavicencio en el siguiente texto:

“…Este sistema emerge como medio de socialización sustitutivo cuando los controles informales fracasan. Se caracteriza porque el Estado ha legalizado o institucionalizado la violencia que, en este caso, se manifiesta a través de la pena. Para el funcionamiento de este sistema penal, el Estado organiza agencias de control penal (policía, fiscalía) y la delimita con medios normativos.” 22

Es necesario acotar que en las legislaciones de menores no se aludía al ámbito penal para responder a la problemática del menor en situación irregular, sin embargo descubrimos que existió un sistema penal encubierto que cumplió la finalidad descrita por Villavicencio.

19 MATEO DE FERRINI, Delia. Régimen Penal de Menores. Santa Fe de Bogotá: Editorial Juris, 2000, p. 13 20 MORALES, Georgina. Op. Cit. p.3921 BULRICH, Eduardo. Op cit. p.13322 VILLAVICENCIO, Felipe.Op cit. p.23

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Así también es entendido por Van der Maat al referirse que los menores destinatarios

de acciones en el Código Penal de 1924, se encuentran en estado de peligro o de abandono “… se nota que siempre se trata de niños que no están bajo control de alguien (padre, tutor, vigilancia), o que se mueven en malas compañías o en ambientes perniciosos.23. En consecuencia según lo señalado se creó un sistema de control para estos menores, cuya atención no estuvo en su situación de abandono sino en su condición de peligrosidad para la sociedad.

En la medida que la finalidad era brindar protección a los menores en situación irregular por encontrarse con vacío moral, ya sea por su “estado de abandono” o su “estado peligroso”, no correspondía otorgar las garantías propias del persecutorio estatal, por lo tanto no había que limitar la intervención del juez, por el contrario debía facilitársele en resguardo del menor en situación irregular, de esta manera en estas legislaciones de menores se visualiza como innecesaria la función del abogado defensor y del Ministerio Público, asimismo no hay publicidad, no existe un contradictorio, porque no había nada que contradecir.

En consecuencia tuvo lugar un control social institucionalizado por parte de las instancias judiciales, que tuvo un sesgo penal por perseguir a los menores en situación irregular que evidenciaban peligrosidad para el orden social vigente y que no conto con garantías para ponerle limites, en la medida que no fue reconocido como tal.

d. Intervención tutelar y penal no diferenciada

Las circunstancias personales, familiares y sociales del menor en situación irregular originaron la aplicación de una medida de protección que encubrió una respuesta penal estatal. La intervención estuvo referida a la prevención al entenderse que : “…mediante el pronto descubrimiento y tratamiento de los menores que potencialmente infringieran la ley penal, se previene antes de que se conviertan en un peligro mucho más grave.” 24. Los menores en situación irregular por su abandono y vacío moral eran destinatarios de estas acciones preventivas.

Entonces el Estado tuvo una reacción por la situación de peligrosidad del menor en base al planteamiento de un derecho penal de autor que es descrito por Morales en el siguiente enunciado: “…la medida reeducativa (…) carece de de significado retributivo, por cuanto no está en función de la gravedad de la conducta o del hecho cometido, sino que está exclusiva y directamente relacionada con la personalidad evolutiva del menor.”25

El énfasis en las características del menor en situación irregular no fue para restituir derechos sino para justificar una intromisión estatal en la vida personal y familiar del menor en situación irregular, la cual estuvo fundamentalmente dirigida a apartarlo del entorno sociofamiliar que lo predispone a la criminalidad a fin de protegerlo, privilegiándose en consecuencia su institucionalización en un centro.

No fijándose un tiempo determinado para su reclusión, por ser considerado un tratamiento, que dependía de la recuperación del menor. La duración de su “curación”

23 VAN DER MAAT, Bruno. 100 Años de Tratamiento de Jóvenes en conflicto con la ley en Arequipa. Arequipa: I.C.C.P.P.C – OPA, 2007, p. 9724 MORALES, Georgina. Op. Cit. p.3425 Ibid p.43

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(situación irregular) era determinada por la instancia administrativa, asimismo se señalaba que “...sólo una sentencia de carácter indeterminado podrá convertir a la protección en un hecho permanente.”26, la conducta del menor en situación irregular y su entorno sociofamiliar favorecerían a establecer cuando debía tener termino el tratamiento o la medida de protección impuesta. Sobre el particular agrega Morales:

“La duración de las medidas reeducativas al estar inspiradas en la noción de tratamiento individual; no está determinada: el tratamiento reeducativo, al igual que en las enfermedades patológicas, terminará cuando haya desaparecido el mal. El lapso de la medida es totalmente indeterminado y dependiera de los resultados obtenidos en el tratamiento educativo aplicado” 27

e. Categorías Jurídicas Amplias para justificar intervención tutelar estatal

Los supuestos que permitieron la intervención del Estado para aplicar una medida de protección fueron muy amplios o poco precisos, situación que favoreció la intervención del juez de menores en supuestos de naturaleza diferenciada. Así lo expresa Morales:

“Todos los supuestos que configuran la situación irregular admiten categorías abiertas que permiten una amplia intervención judicial, por tanto podremos denominar esta característica, la judicialización de los problemas vinculados a la infancia, tanto en los asuntos asistenciales como jurídicos”28

Como ejemplo podemos referirnos a la legislación venezonala, siendo necesario mostrar que se establece listados de supuestos para intervenir no taxativos.29 “Las categorías abiertas finales permiten cualquier intervención de un menor por parte del brazo protector del Estado y en nombre de su interés”.30

En esta normativa el ámbito tutelar era aplicado en situaciones en que el menor se encontraba“… privado de padres o de representante legal. Este concepto no implica necesariamente que ha debido haber voluntad de abandono por parte del representante legal, sino que éste puede darse también cuando hay un comportamiento negligente en el cumplimiento de las obligaciones que trae consigo dicha representación legal ...”31, en relación al abandono material es entendido como: “ ...descuido del menor, en la alimentación, higiene, vestuario y medicamentación por el incumplimiento de los deberes asistenciales correspondientes, a los padres, tutores o guardadores ...”32

26 GARCÍA MENDEZ, Emilio. Para una historia del control penal de la infancia: La formalidad de los mecanismos formales de control social. En : Derecho Penal del Menor. Juan Bustos Ramírez (comp.). Santiago de Chile: Editorial Jurídica del Cono Sur, 1992, p. 164.27 MORALES, Georgina. Op. Cit. p.1928 MORALES, Georgina. Op Cit. p.3529 En la Ley Tutelar de Venezuela se indican los siguientes artículos:Artículo 84: Podrán ser considerados menores en situación de abandono: (…) 8) Quienes se encuentren en otras circunstancias de desamparo que lleven a la convicción de que el menor se halla en situación de abandono.Artículo 85: Podrán ser considerados menores en situación de peligro: (…) 5) Y en general a quienes se encuentren en cualquier otra situación que pueda constituir riesgo inminente para su salud, su vida o su moralidad.Artículo 86: Se considerarán menores infractores: Quienes incurran en cualquier hecho sancionado por las leyes penales u ordenanzas municipales.30 MORALES, Georgina. Op Cit. p.3631 Ley Tutelar de Menores. Imprenta del Congreso de la República de Caracas, 1982.p.13 citado por Ibid. p.2232 Vocabulario del Instituto Interamericano del Niño, citado por Ibid. p.31

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Se indica que el estado de abandono es una circunstancia y que lo principal es el

estado moral, el cual se ve afectado cuando se dedican a la vagancia y no asisten a la escuela, los maltratados, los mendigos, las prostitutas, incluyendo dentro de esta clasificación a los menores que trabajaban, al indicar que “...los menores que trabajan, constituyen una de las fases del problema moral y ellos son, en cierta forma, abandonados morales, como las prostitutas y los delincuentes o los vagos; su trabajo envuelve, en ciertas circunstancias, un peligro moral y, en esto, consiste el abandono.."33, y el abandono moral es definido como las “...carencias en la educación, vigilancia o corrección de menor, suficiente para convertirlo en un ser inadaptado para la convivencia social, por incumplimiento de los deberes correspondientes a los padres o a quién esté confiaba su guarda.”34

De esta manera buscando criterios uniformes en la legislaciones de menores podemos señalar que eran definidos como menores abandonados, aquellos que carecían de alimentos y de los cuidados naturales por su indefensión ( vestuario, medicación e higiene), menores en peligro moral, carencias en la educación, vigilancia o corrección del menor, como era el vagabundo, el mendigo o el que frecuentaba sitios de mal vivir, menores en peligro material, era el niño que padecía de carencias que ponía en peligro su salud y el menor en estado peligroso, en relación al peligro moral era el niño que sus condiciones personales lo hacían proclives a la comisión de hechos delictuosos, mientras que también se aludía al peligro físico, referido fundamentalmente a la exposición a enfermedades contagiosas, así como cuando estuvieran en lugares insalubres o en lugares que menoscaben su salud.35

3. Impacto de su Aplicación

Se prodigó un control sociopenal encubierto sobre los menores nominados en “situación irregular” a través de medidas amparadas en un discurso tutelar, encontrándose legitimada esta respuesta estatal por las legislaciones de menores vigentes, al otro sector de la infancia que contaba con familia se le aplicaba los Códigos Civiles, buscando solucionar problemáticas que tenían su origen en el ejercicio de la patria potestad.

El lamentable impacto fue la aplicación de medidas asistencialistas sin límites temporales, manteniéndose a los menores en situación irregular recluidos en centros de readaptación, padeciendo las limitaciones del encierro, privándoseles de la posibilidad de crecer y desarrollarse en un entorno sociofamiliar.

Doctrina de la Protección Integral

1. Orígenes

Los orígenes de la Doctrina de la Protección Integral pueden ser identificados desde mediados de la década de los 80, en la medida que tuvieron vigencia instrumentos normativos internacionales que buscaron impactar en el surgimiento de un derecho penal juvenil. Tales como:

1. Reglas Mínimas Uniformes de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia36.

33 Bullrich, Op cit. p.1134Vocabulario del Instituto Interamericano del Niño. citado por MORALES, Georgina. Op.cit. p.31 35 Definiciones recogidas del vocabulario multilingue , polivalente y razonado de la terminología usual en protección de menores, elaborado por Rafael Sajón, José Achard y Ubaldino Calvento. Instituto Interaméricano del Niño.36 Adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 40/33 de 28 de noviembre de 1985

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2. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil.37

3. Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores privados de libertad – Reglas de la Habana38

4. Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de libertad / Reglas de Tokio39

Sumándose posteriormente la Observación General Nº10 “Los derechos del Niño en la justicia de menores”40 desarrollada por el Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas.

La orientación jurídica común de estos instrumentos normativos estuvo focalizada en:

a. Reconocer responsabilidad penal a los/as menores de edad, asignándoseles una respuesta penal diferenciada a la que corresponde a los adultos.

b. Colocar la temática de prevención de la delincuencia juvenil como una prioridad, enfatizando en las políticas sociales de resguardo de derechos como son: el ambiente familiar adecuado y la participación de los niños y jóvenes en su comunidad.

c. Enfatizar en la creación de mecanismos de coordinación intersectorial e interinstitucional visualizándose que no solo es un problema de juzgados sino del Estado y de la sociedad civil en su conjunto.

De manera paralela tenía lugar en las Naciones Unidas la discusión sobre el contenido de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), otorgándosele el carácter jurídico de efecto vinculante, es decir de obligatorio cumplimiento para los Estados ratificantes. El compromiso de los Estados parte se resume en: 1. Respetar y garantizar el contenido normativo de la CDN. 2. Adoptar medidas administrativas, legislativas y sociales de toda índole para garantizar su cumplimiento y 3. Cooperar a la supervisión internacional, mediante la emisión de Informes por el Estado parte cada cinco años.

Caracteres

1. Franja de responsabilidad penal

El Código Penal del Perú señala en el artículo 20.2 que: “Esta exento de responsabilidad penal: El menor de 18 años.” Diferenciándose de lo indicado en el numeral 1 que textualmente expresa que también está exento de responsabilidad : “El que por anomalía síquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad no posee la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según su comprensión”, por lo tanto podemos afirmar brindando una interpretación sistemática de la normativa a la luz de los postulados vigentes de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) que el adolescente es exento de la responsabilidad penal de los adultos por la etapa de desarrollo, crecimiento y formación que rige su vida. Sobre el particular, la CDN señala en el articulo 40.3.a) :

37 Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990.38 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 199039 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990.40 Comité de los Derechos del Niño. CRC/C/GC/10. 25 de abril de 2007

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“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales.”

Para su mayor comprensión Mateo de Ferrini señala que:

“La Convención deja librado establecer esa edad mínima, al derecho de cada Estado, y así debe ser, ya que el llamado interés superior del menor, de reconocimiento universal con la Convención, deberá ser respetado y protegido sin desmedro pero en consonancia a la propia realidad social de cada Estado”41

Al interpretar ambos artículos de manera conjunta debemos afirmar que el sustento jurídico de la responsabilidad penal se halla en el alcance del principio de autonomía progresiva vigente en la normativa internacional y en la doctrina, que explicaremos en las siguientes páginas con mayor detalle. En consecuencia, es necesario reconocer en el/la adolescente una responsabilidad penal con características claramente diferenciadas en relación a los adultos, siendo destinatarios de una responsabilidad penal especial. Teniéndose en cuenta que no es posible atribuirle la responsabilidad penal genérica a quienes no tienen la capacidad civil plena para el ejercicio de todos sus derechos, como son los/as adolescentes. En relación a la temática Bustos Ramírez indica:

“…la edad límite de diferenciación con el adulto ha de de fijarse en los 18 años, pues ella corresponde a la que se considera en general, conforme al ordenamiento jurídico en su conjunto, la del ejercicio pleno de todos los derechos. Por otra parte, la edad límite de diferenciación con la exclusión de responsabilidad penal a de fijarse al termino de un determinado proceso educativo de internacionalización de ciertos valores básicos del sistema, que generalmente está entre los 12 y 13 años”42

2. Garantizar su condición de sujeto de derechos y deberes: La “protección integral” a que se refiere la doctrina está orientada a brindar protección a todos los niños, niñas y adolescentes (NNA) sin distinción alguna con la finalidad de garantizar el resguardo de todos los derechos sin limitación.

En el ámbito penal, esta protección integral es resumida en el artículo 40.1 de la CDN:

“ Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño43 de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la

41 MATEO DE FERRINI, Delia. Régimen Penal de Menores. Santa Fe de Bogotá: Editorial Juris, 2000, p.10842 BUSTOS RAMIREZ, Juan. Obras Completas. Tomo II Control Social y otros Estudios. Lima: Ara Editores EIRL, 2004, p.657. 43 Es importante recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño, define a niño como el menor de dieciocho años (artículo 1).

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importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.”

El artículo en mención brinda los siguientes aportes a la especialidad:

a. Al niño se le reconoce la dignidad propia de su condición de persona, investido de su condición de sujeto de derechos con deberes.

b. Se orienta el sentido de la respuesta penal con un criterio de proporcionalidad (en base a su edad) y fomentando el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros.

c. Se expresa como la finalidad de la intervención penal lograr la reintegración del niño y generar una función constructiva en la sociedad.

En base todo lo esgrimido, la protección integral en el ámbito penal deberá estar orientada a garantizar una reintegración basada en el fomento y garantía de sus derechos.

3. Caracteres de la justicia penal juvenil

La responsabilidad penal es especial y tiene las siguientes características:

1 Carácter atenuado de la respuesta penal : El adolescente que participa como autor o participe en la comisión de un hecho ilícito y su responsabilidad es probada mediante proceso es nominado “infractor” 44. Esta nominación alude al nivel atenuado de la responsabilidad penal que se otorga a los adolescentes mayores de catorce bajo la presunción iuris et iure, que por su etapa de formación y crecimiento existente, es decir por el proceso de madurez que le toca vivir, no tiene posibilidades de conocer plenamente la consecuencias de sus actos. La edad que tiene relevancia jurídica es la que corresponde al momento de la comisión de infracción que se le atribuye, no importando por lo tanto, la edad que tiene al momento de aperturársele o seguírsele el proceso judicial.

Dos elementos del tipo penal que demuestran el carácter atenuado de la respuesta penal pueden identificarse en la culpabilidad y el dolo.

En relación a la culpabilidad esta debe ser entendida en relación a la capacidad de reproche social por la comisión de un hecho ilícito de un/a adolescente. La orientación doctrinal sobre la temática, tiene su máxima expresión en lo afirmado por Mary Beloff quien sustenta que existe una responsabilidad compartida por el Estado, la sociedad y la familia, es decir el/la adolescente no tiene una responsabilidad plena por los hechos ilícitos cometidos, debiendo el Estado asumir en realidades como la nuestra, su cuota de responsabilidad por la omisión en la implementación de políticas sociales (preventivas) que favorezcan a la inserción social del adolescente, asimismo se deberá tener en cuenta que la sociedad en su conjunto y la familia no han asumido el resguardo efectivo de los derechos en el adolescente, desfavoreciendo al surgimiento de un sentido de pertenencia a su colectivo inmediato45.

En relación al dolo, este refiere al conocimiento o la proyección a futuro del adolescente autor o participe de la conducta típica. Es decir, la inexistencia de una clara 44 Artículo 183 del Código de los Niños y Adolescentes. 45 Ver BELOFF, Mary. Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurídicas de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos. En: Adolescentes y Responsabilidad Penal. Emilio García Mendez (comp.). Buenos Aires: Ad Hoc,2001 ,pp 31-69.

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conciencia del daño personal y social producido con su accionar, que se adquiere a una edad adulta, por no haberse internalizado el requerimiento social orientador de la conducta de los ciudadanos, situación que responde a la inexistencia o falla del control social informal.

2. Respuesta penal con finalidad educativa: Al demostrarse la responsabilidad del adolescente por los hechos ilícitos que le han sido imputados, el juez dictara una medida socioeducativa en sentencia debidamente motivada esgrimiendo argumentos normativos y de doctrina jurídica que permitan dar aplicabilidad a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. La respuesta penal estatal ha sido nominada “medidas socioeducativas”, cuyo sustento tal y como su nombre lo indica es educativo46 para generar un ciudadano cuyo accionar este acorde a los requerimientos sociales vigentes.

3. La especialización del sistema judicial en familia con competencia penal47

La normativa nacional establece un sistema de administración de justicia especializado en familia que forma parte el Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y Adolescente – SNAINA (consignada en el Libro Segundo del Código de lo Niños y Adolescentes-CNA), sus integrantes entre otros, son: la policía, el fiscal, el juez, con las respectivas instancias de apelación. En relación a la especialidad de familia, el artículo 133 del CNA indica que “La potestad jurisdiccional del Estado en materia familiar se ejerce por las Salas de Familia, los Juzgados de Familia y los Juzgados de Paz Letrados en los asuntos que la Ley determina. En Casación resolverá la Corte Suprema.”.

La especialidad de familia es reconocida en la Ley Orgánica del Poder Judicial48, indicándose en el artículo 17 que:

“La especialidad de los magistrados debe mantenerse durante todo el ejercicio de su cargo, a menos que soliciten su cambio expresamente y previas las evaluaciones correspondientes. Con el ingreso a la magistratura, se adquiere el derecho a mantener la misma especialidad, a postular a los diversos cargos en la misma o superior jerarquía judicial, sin que la especialidad pueda ser considerada en su perjuicio.”

De esta manera podemos mencionar los juzgados de familia que tienen competencia en el ámbito penal se le nomina Juzgado de Familia “de infracciones”, en la legislación vigente. El artículo 53 de la Ley Nº2715549 señala que los juzgados de familia conocen: “Las infracciones a la ley penal cometidas por niños y adolescentes como autores o como participes de un hecho punible tipificado como delito o falta.” y asumen competencia según lo indicado en el literal c) del artículo 135 del CNA: “Por el lugar donde se cometió el acto infractor o por el domicilio del adolescente infractor, de sus padres o responsables.”

El requerimiento de una especialización continua de los operadores de justicia ha sido considerado por el Comité de Derechos del Niño en la Observación General Nº10, al sostener que:

“Es fundamental impartir formación sistemática y continua al personal profesional, en particular a los agentes de policía, fiscales, representantes legales

46 Capítulo VII, Título I del Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes.47 Capítulo I Título I del Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes.48 Decreto Legislativo Nº767, que entrara en vigencia del 1 de Enero de 1992.49 Ley que regula la competencia de los juzgados y fiscalías de familia y modifica diversos artículos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley Orgánica del Ministerio Público, Código Procesal Civil y Código de los Niños y Adolescentes. Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 11 de julio de 1999.

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y otros representantes del niño, jueces, agentes de libertad vigilada, asistentes sociales, etc. Estas personas deben estar bien informadas acerca del desarrollo físico, psicológico, mental y social del niño …”

Una estrategia para la administración de justicia especializada es otorgar Equipos Multidisciplinarios a los Juzgados de Familia, que son definidos como órganos auxiliares de la función jurisdiccional; en el Libro Cuarto “Administración de Justicia Especializada en el Niño y el Adolescente” se señala la conformación del equipo multidisciplinario; específicamente en el artículo 149 del CNA se indica que el Equipo Multidisciplinario se encuentra integrado por médicos, psicólogos y asistentes sociales. Entre sus funciones se señala en la ley: emitir informes solicitados por el juez o fiscal y asimismo, realizar un seguimiento de las medidas aplicadas y emitir un informe técnico para la evaluación y las recomendaciones que sean adecuadas al caso. Asimismo, puede identificarse su función en lo señalado en la Regla 23 de las Naciones Unidas para los Menores privados de libertad, en que se requiere que se mantenga informado al juez sobre la situación personal y contexto sociofamiliar del adolescente, a fin de acercarlo a las circunstancias personales, familiares y sociales que pudieron coadyuvar a la conducta de trasgresión a la ley penal del adolescente.

La actuación de estos operadores de justicia deberá regirse por el CNA, supletoriamente será aplicable el Código Penal y el Código Procesal Penal, esta normativa será aplicables siempre y cuando favorezca o beneficie al adolescente50. Para dicho efecto, se deberá tener en cuenta la aplicación del principio jurídico del interés superior del niño, buscando la aplicabilidad de la normativa que mejor beneficie al adolescente. El Código Penal alude a los tipos penales y bienes jurídicos socialmente resguardados, mientras que el Código Procesal Penal refiere a instituciones procesales acusatorio garantistas aplicables a los/as adolescentes.

4. La Doctrina de la Protección Integral sustenta la justicia educativa en el ámbito penal.

La implementación de la justicia con finalidad educativa de la que tienen que ser destinatarios los/as adolescentes en conflicto con la ley penal busca superar la propuesta de la justicia retributiva, siendo necesario considerar lo siguiente:

a. Implementar un Derecho Penal Mínimo.

La aplicación del derecho penal especializado a los/as adolescentes en conflicto con la ley penal debe considerarse como ultima ratio, sobre el particular, existe una coincidencia a nivel de la normativa internacional que el derecho penal genera graves riesgos a la salud o desarrollo integral de los y las adolescentes, y que por lo tanto, solo se justifica su implementación cuando tiene una finalidad educativa y de reparación del daño producido a la víctima.

En relación al tema en el articulo 40.3.b de la CDN se señala:

“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin

50 Artículo VII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

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recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.”

Así también, en la Regla 2.5 de las Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de libertad se señala: “Se considerara la posibilidad de ocuparse de los “delincuentes” en la comunidad, evitando recurrir a procesos formales o juicios ante los tribunales, de conformidad con las salvaguardias y las normas jurídicas.” (el entrecomillado es nuestro)

Las normas internacionales citadas refieren a soluciones extrajudiciales que puedan tener lugar para lograr los objetivos de educar/insertar socialmente al adolescente y la reparación de la víctima. Un ejemplo es la aplicación de la remisión fiscal, institución recogida en el artículo 206 del Código de los Niños y Adolescentes (CNA)51.

Lo indicado es ratificado en las Reglas Mínimas Uniformes de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia, al establecerse que desde el primer contacto del adolescente con la administración de justicia penal l se deberá considerar la posibilidad de ponerlo en libertad, debiendo entonces privilegiarse la medida de comparecencia, afirmándose en consecuencia que el internamiento preventivo o las medidas coercitivas en este sentido, deberán ser también consideradas como ultima ratio. (Regla 10.2). Esta regla se encuentra inspirada en el párrafo 3 del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos52 que textualmente señala: “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.”

De igual manera es reconocido en la Regla 6.1 de las Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de libertad que al aludir a la prisión preventiva como último recurso, se señala que deberá tenerse cuenta la investigación de la supuesta infracción y la protección de la sociedad y de la víctima.

Dando respuesta a estos requerimientos procedentes de la normativa internacional, el artículo 209 del CNA señala las cuestiones que deberán evaluarse al momento de determinar el internamiento preventivo, es necesario incidir en que su aplicación es conjunta y mediante resolución debidamente motivada, lo contrario podría dar lugar a la interposición de una apelación conforme lo indicado en el artículo 210 del mencionado cuerpo legislativo53.

Por otro lado, el derecho penal mínimo es aplicable en la consideración de la medida socioeducativa de internación como ultima ratio, privilegiándose el fortalecimiento de las medidas en medio abierto, de esta manera ha sido expresado en la Regla 17.1 de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia, al indicar que: “La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios: b)Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible.” así

51 Ley N127337 del 07 de agosto de 2000.52 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.53 Articulo 209- El internamiento preventivo debidamente motivado, solo podrá decretarse cuando existan:

a) Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o participe de la comisión del acto infractor;

b) Riesgo razonable de que el adolescente eludirá el proceso; yc) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.

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también en la Regla 2.6 de las Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de libertad se indica que: “Las medidas no privativas de la libertad serán utilizadas de acuerdo con el principio de mínima intervención”

Adicionalmente en la Regla 18.1 de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia se indica que “Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultáneamente, figuran las siguientes: a) Ordenes en materia de atención, orientación y supervisión; b) Libertad vigilada; c) Ordenes de prestación de servicios a la comunidad; d) Sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones; e) Ordenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento; f) Ordenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas; g) Ordenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos; h) Otras órdenes pertinentes.”

Mientras que en la Regla 1.1 de las Naciones Unidas para la Protección de menores privados de Libertad se señala que “El sistema de justicia de menores deberá respetar los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental. El encarcelamiento deberá usarse como último recurso.”

Es importante señalar que la normativa nacional no alude explícitamente a esta garantía, la cual fue eliminada con las modificaciones introducidas con el Decreto Legislativo 99054, sustrayéndose de su indicación que fuera contemplada en el artículo 135 “Se aplicará como último recurso por el período mínimo necesario…”. Sin embargo, el artículo 236 del CNA hace alusión a determinadas exigencias para aplicar esta medida socioeducativa de internación y permitirá en parte, dar contenido a esta garantía. 55

b. Brindar un Tratamiento Especializado.

El tratamiento que deberán recibir los adolescentes en conflicto con la ley penal es especializado, respondiendo a las características personales, familiares y sociales de los/as adolescentes (Regla 22.2 de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia), enfatizando en el misma normativa internacional que es requerido brindar asistencia social, educacional, profesional, sicológica, médica y física para promover su desarrollo sano (Regla 26.2), para dicho efecto se deberá contar con un número adecuado de profesionales especialistas.

Asimismo, deberá considerarse en la estrategia de intervención la personalidad, las aptitudes, la inteligencia, los valores del adolescente, y especialmente las circunstancias que lo llevaron a cometer la infracción (Regla 13.3 de las Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de libertad ), para lo cual será requerido un Plan de tratamiento individual que especifique los objetivos, el plazo, los medios, etapas y fases del tratamiento (Regla 27 de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores privados de libertad).

54 Publicado el 22 julio 2007 en el Diario Oficial “El Peruano”. 55 Articulo 236 – La internación solo podrá aplicarse cuando:

a) Se trate de un acto infractor doloso, que se encuentre tipificado en el Código Penal y cuya pena sea mayor de cuatro años;

b) Por reiteración en la perpetración de otras infracciones graves; y c) Por incumplimiento injustificado y reiterado de la medida socio-educativa impuesta.

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Adicionalmente, este instrumento internacional alude al resguardo de su derecho a la

educación, en que se deberá impartir una enseñanza adaptada a sus necesidades y capacidades y destinada a prepararlo para su reinserción en la sociedad (Regla 38), estando estrictamente prohibidas todas las medidas disciplinarias que constituyan un trato cruel, inhumano o degradante, incluidos los castigos corporales, la reclusión en celda oscura y las penas de aislamiento o de celda solitaria (Regla 67)

En general los adolescentes deberán ser tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción. (40.4 CDN)

c. Favorecer al reforzamiento del apoyo sociofamiliar.

En general los instrumentos internacionales aluden a brindar a los/as adolescentes una vida significativa en la comunidad. (Regla 1.2 de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia), debiendo la intervención del Estado favorecer a brindar una asistencia en materia de enseñanza o capacitación profesional para lograr generar un papel constructivo y productivo en la sociedad. (Reglas 24.2, 26.1 de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia, Reglas 18.b,45 de las Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de libertad).

Para dicho efecto se evalúan estrategias como las medidas sustitutivas posteriores a la sentencia de reclusión – permisos y centros de transición, liberación con fines laborales o educativos, libertad condicional, remisión e indulto (Reglas 9.1 y 9.2 de las Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de libertad). Agregando el instrumento normativo que lo que finalmente se aspira como una finalidad última y estratégica es utilizar todos los medios posibles para que los/as adolescentes tengan una comunicación adecuada con el mundo exterior (Regla 59)

Sobre el particular corresponde hacer alusión a lo indicado en el articulo 240.h del CNA que indica como un derecho de los y las adolescentes “Tener contacto con su familia por medio de visitas, dos veces a la semana, o por teléfono” y también deberá considerarse la posibilidad del adolescente de solicitar el beneficio de Semilibertad para concurrir al trabajo o centro educativo fuera del Centro Juvenil.56

d. Lograr en el/la adolescente el reconocimiento/reparación del daño personal/social.

Se ha logrado en la especialidad un avance en relación a los intereses de las víctimas y de la importancia de tomarlos en cuenta en las soluciones que sean consideradas, para dicho efecto se valorara el equilibrio entre los derechos de los adolescentes, de las víctimas y los intereses de la sociedad en la seguridad pública y prevención del delito.(Regla 1.4 de las Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de libertad Tokio), agregándose que de ser posible se promoverá la reparación en caso de agravio relacionado con incumplimiento de derechos humanos (Regla 3.7)

En la normativa vigente el derecho a la reparación de la víctima y la finalidad educativa de la misma esta poco desarrollada, haciéndose a alusión a la misma en el artículo 216 del CNA.

5. Normativa aplicable a los/as niños/as y adolescentes exentos de responsabilidad penal

56 Artículo 241 del CNA.

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Cuando un menor de dieciocho años infringe la normativa penal por trasgredir un bien jurídico socialmente tutelado solo existen dos posibles respuestas, se le considera responsable penal o se le exime, en base a la edad fijada por ley para determinar responsabilidad penal.

La normativa peruana vigente establece que la edad de responsabilidad penal es a partir de 14 años, los menores de esta edad serán considerados exentos de responsabilidad penal y se les aplicara una medida de protección

De esta manera ha sido establecido en el articulo 184 del CNA que literalmente señala: “El adolescente infractor mayor de catorce (14) años, será pasible de medidas socio-educativas previstas en el presente código. El niño o adolescente infractor menor de catorce (14) años, será pasible de medidas de protección previstas en el presente código.”

Adicionalmente en el articulo 40.3.b) de la CDN se indica:

“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.”

Las Naciones Unidas han considerado que a los niños eximidos de responsabilidad penal debe evitarse abrirles un proceso judicial, requiriéndose erradicar la aplicación de medidas que encubran un control socio-penal, por ello se alude explícitamente al final del artículo en mención y no de manera innecesaria a que “…se respetaran plenamente los derechos humanos y las garantías legales.”

En consecuencia, el artículo 242 del CNA señala con respecto al tema lo siguiente:

“Al niño que comete infracción a la ley penal le corresponde las medidas de protección. El juez especializado podrá aplicar cualquiera de las siguientes medidas: a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientará a los padres o responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa; b) Participación en un programa oficial o comunitario de Defensa con atención educativa, de salud y social; c) Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar; y d) Atención Integral en un establecimiento de protección especial.“Lo que es claramente visible es que son aplicables a esta población, las mismas

medidas de protección que corresponden al ámbito tutelar, es decir a los NNA que se encuentran en situación de abandono. Lo que ha generado posturas diversas en relación al requerimiento de respuestas diferenciadas, para lograr un trato especializado y personalizado, que en base a un plan individual incorpore estrategias para facilitar una efectiva inserción social de estos niños/as, garantizando la prevención a futuro de una infracción a la ley penal. Así también podemos hacer una análisis de legislación comparada para verificar la respuesta normativa que existe en relación a esta temática

La Ley Nacional 26.106 de Argentina refiere al supuesto de infracciones de extrema gravedad por niños exentos de responsabilidad penal, indicándose que se les puede restringir

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la libertad ambulatoria. No como pena sino como medida tutelar. Esta medida restrictiva de libertad ambulatoria es solicitada por el fiscal al juez de garantías.

Mientras que en el articulo 352 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y Adolescente en Venezuela señala explícitamente lo siguiente

“Cuando un niño se encuentre en un hecho punible solo se aplicaran medidas de protección, de acuerdo a lo previsto en esta ley. Si un niño es sorprendido en flagrancia por una autoridad policial, está dará aviso al Fiscal del Ministerio Público quien lo pondrá dentro de las veinticuatro horas siguientes, a la orden del Consejo de Protección.”

El artículo 138 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia de Guatemala señala en relación al tema que:

“Los actos cometidos por un menor de 13 años de edad, que constituyan delito o falta no serán objeto de este título, la responsabilidad civil quedará a salvo y se ejercerá ante los tribunales jurisdiccionales competentes.Dichos niños y niñas serán objeto de atenciones médicas, psicológicas y pedagógicas que fueran necesarias bajo el cuidado y custodia de los padres y encargados y deberán ser atendidos por los Juzgados de Niñez y Adolescencia”.

Así también el artículo 2 de la Ley del Menor Infractor del Salvador expresa que

“Los menores que no hubieren cumplido doce años de edad y presenten una conducta antisocial no estarán sujetos a este régimen jurídico especial, ni al común; están exentos de responsabilidad y, en su caso, deberá darse un aviso inmediatamente al Instituto Salvadoreño de Protección al Menor para su protección integral.”

Por otro lado el Código del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia en el artículo 233 es explicito al indicar que:

“Las niñas y niños que no hubieran cumplido los doce años de edad están exentos de responsabilidad social quedando a salvo la responsabilidad civil, la cual será demandada ante los tribunales competentes. Sin embargo, al niño o niña que infrinja la Ley penal, previa investigación, deberá aplicarse las medidas de protección previstas en el presente Código. Por ningún motivo se dispondrá medida privativa de libertad”.

Similitudes en el tratamiento de esta temática pueden ser claramente visualizados en la legislación comparada, teniéndose como presupuesto que el ordenamiento jurídico de un Estado de derecho debe renunciar a ejercer el poder punitivo del Estado sobre determinados sectores sociales (como los/as adolescentes exentos de responsabilidad penal), esto deberá valorarse en la consideración que la imputabilidad penal va aparejada con la capacidad civil progresiva para el ejercicio de derechos.

La común alusión en la legislación comparada al ámbito tutelar para responder a esta temática podrá entenderse en el reconocimiento de la ausencia o ineficacia del control social informal en las condiciones de vida de los niños, niñas y adolescentes, motivo por el cual la intervención tutelar es un límite al ius punendi, asumiendo el Estado el rol que le corresponde en el supuesto de análisis.

Las similitudes y diferencias pueden plantearse de la siguiente manera:

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- Reconocimiento de una edad antes de la cual el niño iuris et de iure se considere exento de responsabilidad penal (criterio objetivo no implica madurez o discernimiento).

- Se le reconoce como exento de responsabilidad penal por cuestiones existentes al momento de la comisión del ilícito, que en el caso materia de análisis es la edad.

Sin embargo en la legislación Argentina al aludirse a “restringir la libertad ambulatoria”, pudiera originar interpretaciones de un derecho penal encubierto por normativa tutelar, manteniéndose en consecuencia la doctrina de la situación irregular. En base a ello, es conveniente verificar que la aplicación de medidas de protección en centros residenciales deberá considerarse como una medida excepcional y extrema.

Por otro lado, resulta importante mencionar que ha generado discusión en el ámbito jurisdiccional la temática de reparación a la víctima en estos supuestos, en la medida que no se inicia un proceso penal para determinar la responsabilidad penal del niño/a en el hecho ilícito penal imputado ¿Cómo podría determinarse una reparación civil?, motivo por el cual se ha determinado en legislación comparada que se analicen estos casos para determinar la responsabilidad de los padres en la vía civil.

5. El ámbito tutelar aplicable a los niños/niñas y adolecentes exentos de responsabilidad penal.

La diferenciación de la finalidad de la respuesta jurídico penal y tutelar ha sido un importante avance en la Doctrina de la Protección Integral, cuya máxima expresión es identificable en la Convención sobre los Derechos de Niño, sobre el particular corresponde que nos refiramos a las principales características:

1. La familia extensa o ampliada debe involucrarse para prodigar protección a los niños, niñas y adolescentes, los miembros consanguíneos o afines de la familia deberán asumir el rol de brindar no solo atención a sus necesidades básicas y favorecer a su desarrollo integral, sino también favorecer a la orientación que deba tener lugar para su efectiva inserción social57.

2. La protección del Estado corresponde por la ausencia o imposibilidad de la familia (entiéndase no solo padres) de cumplir con el rol que ha sido señalado en el numeral anterior. Brindar la atención integral en el Centro de Atención Integral del INABIF, solo será justificado cuando el NNA no cuente con familia que se haga cargo de su atención de manera directa.

3. La finalidad de la intervención no podrá ser otra que restituir a una familia al niño, niña y adolescente exento de responsabilidad penal, a fin que esta cumpla con su rol y obligación de orientarlo hacia el conocimiento de los bienes jurídicos socialmente tutelados.

A fin de evitar que el ámbito tutelar encubra una respuesta penal, se hace necesario esclarecer que la motivación de la intervención no es la afectación de un bien jurídico

57 El artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada de la comunidad (…) de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.”

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penalmente tutelado sino su situación de abandono que se hace implícita con conductas antisociales a edad prematura.

De esta manera, la intervención del Estado en el ámbito familiar y vida privada se justifica en el interés superior del niño, niña o adolescente para garantizar su desarrollo integral y su efectiva inserción social, asumiendo su familia el rol que le compete.

6. Impacto de su Aplicación

La Doctrina de la Protección Integral hace referencia a los derechos de los NNA en los ámbitos en que se desenvuelve, incluyéndose el supuesto del adolescente en conflicto con la ley penal.

La normativa ha diferenciado los supuestos del ámbito tutelar y del ámbito penal, indicando que solo se abrirá proceso penal al adolescente cuando sea presuntamente responsable como autor o participe de la trasgresión de un bien jurídico tutelado en la normativa penal, siendo su situación abandono relevante solo en términos de atenuante, pero no para justificar una internación, así fuera la finalidad separarlo del entorno sociofamiliar hostil que favoreció a su conducta contraria a la ley penal.

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Lectura 4: GONZALEZ, Esther (2008). “Medidas Cautelares” en

“Proceso penal de menores”. Valencia: Ed. Tirant Lo Blanch. Pags. 159-201

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La lectura nos sitúa en la legislación española y no s plantea como una interrogante primordial en que se diferencian las medidas cautelares del proceso penal de adulto s de la s que refieren al proceso penal de menores, teniendo se en cuenta su interés superior.

Asimismo la autora especifica los requisitos requeridos para que la medida cautelar sea válida, planteándose como principal requerimiento aquella que resulte menos gravosa para los derechos del menor y, en concreto, para su derecho a la libertad.Como un aporte interesante señala cómo el Tribunal Constitucional español ha considerado que imparcialidad judicial se resguarda cuando la medida cautelar sólo puede ser adoptada a instancia de parte, en donde el juez es un tercero y no se verá contaminado para poder dictar la sentencia que ponga fin al proceso, brindado la autora su parecer al respecto.

La detención es señalada como una medida cautelar y se pone énfasis en los derechos reconocidos al menor detenido, así también resulta de relevancia como la legislación española señala la capacidad del menor para interponer un habeas corpus


1.¿Explique cómo e s valorado el interés del menor en el tratamiento de la s medida s cautelares aplicables en los procesos penales a menores?2.¿Cuáles son las características de las medidas cautelares personales adoptadas en el proceso penal de menores?3.¿Cuáles son las consideraciones para no confundir una medida cautelar con una medida de protección?



Medidas Cautelares

Esther Gonzales Pillado58

Catedrática de Derecho Procesal Universidad de Vigo

“Proceso penal de menores”.Valencia: Ed. Tirant Lo Blanch. Pags. 159-201

SUMARIO: 1. Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor: 1.1. Concepto y clases. Finalidad.- 1.2. Características.- 2. Medidas cautelares personales: 2.1. Detención: 2.1.1. Concepto y presupuestos.- 2.1.2. Sujetos.- 2.1.3. Garantías de la detención: A. Forma.- B. Lugar.- C. Plazo.- D. Derechos del detenido.- 2.1.4. Régimen especial para los supuestos de terrorismo.- 2.1.5. Procedimiento de Habeas corpus.- 2.2. Medidas cautelares del art. 28 LORPM: 2.2.1. Normas comunes a las medidas cautelares del art. 28 LORPM: A. Presupuestos.- B. Procedimiento.- C. Duración. Cómputo del tiempo de la medida cautelar a efectos de liquidación de la medida definitiva.- 2.2.2. Internamiento: A. Concepto y modalidades. Presupuestos.- B. Procedimiento.- C. Duración.- 2.2.3. Libertad vigilada.- 2.2.4. Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o su entorno.- 2.2.5. Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.- 2.3 Medida previstas en el art. 29 LORPM.- 3. Medidas cautelares reales.

1. Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor:1.1. Concepto y clases. Finalidad:Al igual que ocurre en el proceso penal de adultos, también en el ámbito de la responsabilidad penal de los menores, se establece legalmente la posibilidad de imponer medidas cautelares. A este respecto, en el Título III LORPM, dedicado a la instrucción, el Capítulo II, lleva la rúbrica “De las medidas cautelares” (arts. 28 y 29). No obstante, una lectura rápida de los preceptos de la Ley dedicados a las medidas cautelares permite sacar tres conclusiones: de un lado, que no todas las medidas previstas en este Capítulo son medidas cautelares. En efecto, el art. 29 LORPM no está regulando una medida cautelar cuando prescribe que, en el caso de menores exentos de responsabilidad penal por concurrir en ellos enajenación mental o cualquier otra circunstancia prevista en los apartados 1º, 2º o 3º del art. 20 CP, se podrán adoptar las medidas precisas “para la protección y custodia del menor conforme a los preceptos civiles aplicables, instando en su caso las actuaciones para la incapacitación del menor y la constitución de los organismos tutelares conforme a derecho…”. Además, en el propio art. 28 LORPM se prevén, junto al internamiento cautelar, otras medidas como la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo, que parecen tener una finalidad más protectora de cautelar.

De otro lado, las medidas cautelares previstas en el citado Capítulo II del Título II LORPM no son las única medidas cautelares que se pueden adoptar en un proceso penal de

58 Doctora en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela, en enero de 1996. Calificación apto cum laude. Catedrática de la Facultad de Ciencias Jurídicas y del Trabajo de la Universidad de Derecho Procesal de la Universidad de Vigo desde el 24 de febrero de 2010. Autora de diversas investigaciones sobre Derecho de Menores.

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menores, como se deriva del propio texto legal. En concreto, el art. 28 LORPM prevé el internamiento en un centro en el régimen adecuado, la libertad vigilada, la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez y la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo; sin embargo, en el art. 17, fuera por tanto, del Capítulo II del Título I, se regula la detención, que también es una medida cautelar de carácter personal, como las contenidas en el art. 28.

Finalmente, la regulación contenida en la LORPM sobre las medidas cautelares no es completa, sino que se reduce a aspectos concretos de las mismas, dejando importantes lagunas en cuestiones relevantes para su imposición en el ámbito de la justicia juvenil. Esta situación nos obliga a acudir a las LECrim como ley de aplicación supletoria, lo que genera, en muchas ocasiones, dificultades interpretativas debido a la complicación que supone integrar estas disposiciones con normas pensadas para el proceso de adultos, que nada tiene que ver con los fines perseguidos por el proceso de menores.

A todas estas medidas reguladas en los arts. 17, 28 y 29 LORPM se dedicarán las páginas siguientes, pero antes, conviene establecer qué fin se persigue con su adopción en el proceso penal de menores, cuáles son sus características esenciales.Con carácter general, las medidas cautelares tienen como finalidad garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia condenatoria dictada en el proceso penal declarativo, evitando las situaciones que, durante su pendencia, puedan poner en peligro la ejecución de la citada sentencia.

Como es bien sabido, en el desarrollo del proceso penal se pueden adoptar dos tipos de medidas cautelares, las personales y las reales, siendo sus finalidades diferentes en cada caso.

Las medidas cautelares personales son las medidas cautelares propiamente penales y, tienen como finalidad esencial la evitación de la fuga del imputado que impediría la celebración del juicio, en último término, la ejecución de la sentencia condenatoria a una pena privativa de libertad; ésta no es una finalidad exclusiva puesto que estas medidas cautelares también pueden ser adoptadas para garantizar el éxito del futuro proceso que se está tramitando, evitando el riesgo de que el imputado en libertad pueda introducir obstáculos en la investigación criminal de los hechos e impedir el esclarecimiento del delito y su autoría, la amenaza a víctimas o testigos, o la ocultación o destrucción de pruebas. Ahora bien, las medidas cautelares también persiguen otro tipo de finalidades que son ajenas al propio concepto de medida cautelar, así tienen un objetivo de prevención general o especial e incluso protección a la víctima del delito.

En lo que respecta a las medidas cautelares reales sus finalidades esenciales tiende a la conservación de las cosas relacionadas con el delito y al aseguramiento de la responsabilidad pecuniaria derivada de la comisión del delito.

Trasladando esta teoría general a las medidas cautelares propias del proceso penal de menores, lo primero que debe resaltarse es que la LORPM no se refiere en ningún momento a las medidas cautelares de carácter real, centrándose exclusivamente en las personales. En coherencia con ello, el grueso de este Capítulo se dedicará a éstas, dejándose un último apartado para el análisis de la pertinencia de las medidas cautelares reales en el ámbito del proceso penal de menores.

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Asentado lo anterior, y centrándonos ya en las medidas cautelares personales, lo

primero que se debe plantear es si las mismas persiguen en el proceso penal de menores unos objetivos distintos a los propios del proceso penal de adultos. Para dar respuesta a esta cuestión debemos acudir al art. 28 LORPM que a los fines generales de evitar el riesgo de eludir u obstruir la acción de la justicia por parte del menor o de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima o de proteger a la misma, añade que las medidas cautelares pueden adoptarse para “la defensa y custodia del menor expedientado”.

No parece muy afortunada la anterior expresión legal, en cuanto podría llevarnos entender que, si el objetivo de las medidas cautelares en este ámbito es conseguir un efecto beneficioso para el menor de edad, no tendría sentido la previsión por parte del legislador de los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares, pues éstas estarían amparadas en todo caso en la custodia y defensa del menor59.

No podemos olvidar, a este respecto que el fin básico de las medidas cautelares es evitar el riesgo de fuga y obstrucción de la justicia por parte del menor, para permitir que el proceso pueda desarrollarse en todos sus trámites hasta llegar a la sentencia y que ésta pueda ser ejecutada. A todo esto debe añadirse que, en el ámbito propio de la justicia juvenil, el principio que debe inspirar el proceso es el interés del menor.

De acuerdo con las premisas anteriores, es posible hacer una interpretación de la mención a la “defensa y custodia del menor” que guarde una mayor coherencia con el concepto de medidas cautelares y, al mismo tiempo, tenga en cuenta que el sujeto pasivo que las va a soportar es un menor de edad. A saber, el Juez de Menores con mayor rigor, si cabe, que en el proceso de adultos, deberá adoptar la medida cautelar que sea menos gravosa para el menor y, en concreto, deberá tener en cuenta la personalidad y madurez del menor.

Además, si advirtiera alguna situación de riesgo o desamparo del menor deberá, o bien adoptar alguna medida de protección al amparo del art. 158 CC o bien comunicárselo a la Entidad Pública competente en materia de protección de menores para que actúe como estime más adecuado a la vista de la normativa vigente (arts. 172 y ss. CC y LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor)60.

1.2. CaracterísticasLas características de las medidas cautelares personales adoptadas en el proceso penal de menores son las siguientes:

1ª.- Jurisdiccionalidad: en el ámbito del enjuiciamiento penal de menores, las medidas cautelares de carácter personal, con excepción de la detención, sólo pueden ser adoptadas por el Juez de Menores (art. 238.1 LORPM). A este respecto y a la vista de que al Juez de Menores que asume la competencia para adoptar la medida cautelar de que se trate también le 59 M. AGUILERA MORALES, “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor (o crónica de un despropósito)”, Tribunales de Justicia, núm. 3, 2003, págs.15 y 16.60 En esta misma línea, la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2007, de 26 de noviembre, sobre Criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores de 2006, señala que “No puede no obstante, utilizarse esta mención (a la custodia y defensa del menor expedientado) para integrar fines autónomos a la decisión cautelar, pues son absolutamente ajenos a la esencia de este tipo de medidas… El inciso objeto de análisis, desechando su carácter de fin cautelar, debe interpretarse como una llamada de atención hacia la necesidad de que la decisión cautelar no contravenga el interés del menor” (apdo. VI.1).

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corresponderá posteriormente dictar la sentencia que ponga fin al proceso, debe traerse a colación la STC 60/1995, de 17 de marzo61, que considera de carácter constitucional la acumulación en el mismo órgano, de funciones relacionadas con la adopción de medidas cautelares limitativas de derechos fundamentales y el dictado de la sentencia. En efecto, ante la discusión relativa a la posible pérdida de imparcialidad del Juez de menores que acuerda la adopción de una medida cautelar y dicta la sentencia que pone fin al proceso, el Tribunal Constitucional consideró que el dato esencial que garantiza la imparcialidad judicial es que la medida cautelar sólo puede ser adoptada a instancia de parte, de tal forma que esa petición de parte convierte al juez en un tercero en relación con la instrucción, y no se verá contaminado para poder dictar la sentencia que ponga fin al proceso. Ciertamente, la actuación de oficio por parte del Juez de Menores en la adopción de una medida cautelar pondría en duda su imparcialidad, ya que éste se ha formado una opinión sobre la culpabilidad del imputado antes del inicio del juicio oral, pero el requisito de la instancia de parte no parece suficiente para garantizar la imparcialidad del juez. No olvidemos que el Juez de Menores, para poder adoptar una medida cautelar deberá hacer un juicio sobre la probabilidad de que el imputado haya cometido el hecho delictivo y, realizado éste y adoptada la medida, será difícil que después pueda dictar la sentencia sin un prejuicio ya formado sobre la culpabilidad del menor62. No estamos de acuerdo con esta doctrina del Tribunal Constitucional en cuanto la valoración judicial sobre los actos de instrucción que exige la adopción de la medida cautelar quebranta el principio de imparcialidad judicial, por eso, consideramos que el legislador debió aprovechar la reforma operada por la LO 8/2006 para garantizar la imparcialidad del Juez de Menores que va a dictar la sentencia.2ª. Instrumentalidad: la medida cautelar se justifica única y exclusivamente en función de la existencia de un proceso penal en curso, del que tiene que garantizar su resultado; en coherencia con esto, el art. 28.1 in fine LORPM señala que “la medida cautelar adoptada podrá mantenerse hasta que recaiga sentencia firme”.3ª. Provisionalidad: el carácter instrumental de la medida cautelar implica su provisionalidad ya que su límite máximo de duración viene determinado por la existencia del proceso principal. Pero además, la medida durará mientras se mantengan los presupuestos, motivos y razones que llevaron a acordar su adopción, pudiendo modificarse o dejarse sin efecto en cualquier momento del proceso.

4ª. Excepcionalidad: al conllevar una limitación en el ejercicio de derechos por parte de los menores, las medidas cautelares contempladas en la LORPM deben adoptarse de forma excepcional, cuando sea el único medio para garantizar los fines perseguidos por la misma y sólo por el tiempo imprescindible.

61 Así como el ATC 148/1999, de 14 de junio.62 En este mismo sentido, vid.: M. AGUILERA MORALES, “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor…”, op. cit., págs. 15 y 16; J.M. DE LA ROSA CORTINA, “La instrucción en el procedimiento de la LORPM. Intervención del Juez de Menores”, en La responsabilidad penal de los menores: aspectos sustantivos y procesales (dir. ORNOSA FERNÁNDEZ), CGPJ, Madrid, 2001, págs. 313 a 318; G. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, El proceso penal de menores. Funciones del Ministerio Fiscal y del Juez en la instrucción, el período intermedio y las medidas cautelares, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, págs. 107 a 109; I. GONZÁLEZ CANO, “Valoración de las reformas procesales operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores (I)”, La Ley, núm. 6742, 2007 (http://diariolaley.laley.es).

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5ª. Proporcionalidad: se exige que la medida cautelar guarde correlación adecuada con el fin que se persigue, pero también con el superior interés del menor.6ª. La homogeneidad de las medidas cautelares con relación a la sanción que corresponde al delito presuntamente cometido por el menor imputado.

2. Medidas cautelares personalesComo ya se ha apuntado, la LORPM regula únicamente en su articulado las medidas cautelares de carácter personal, de un lado, la detención, en el art. 17 y, de otro, las medidas previstas en el art. 28, añadiendo después, en el artículo siguiente, otro tipo de medidas que no pueden calificarse en sentido estricto como de carácter cautelar. A todas ellas se dedican los apartados siguientes.

2.1. DetenciónEl art. 17 LORPM regula la detención del menor de edad incidiendo especialmente en las garantías que debe revestir la práctica de esta medida cautelar y los derechos reconocidos al menor detenido, pero guardando silencio sobre cuestiones tan relevantes como los presupuestos que deben concurrir para acordar la detención o el momento en que puede ser acordada la misma. Esta laguna legal nos obliga a acudir a la LECrim como norma de aplicación supletoria, tal como dispone la disposición final 1ª LORPM, lo que no siempre resulta coherente con los principios inherentes a la justicia de menores, como ya se ha adelantado.2.1.1. Concepto y presupuestos:Con carácter general, la detención puede ser definida como una medida cautelar de naturaleza personal que incide directamente sobre el derecho fundamental a la libertad ambulatoria prevista en el art. 17 CE y que tiene como finalidad asegurar el desarrollo de un proceso penal.Destacando su naturaleza de medida cautelar de carácter personal, la detención goza de unas especialidades o características que la diferencian de otras de su misma clase. Merecen destacarse algunas de ellas:

En primer lugar, respecto a la instrumentalidad, la detención se puede acordar no sólo en el ámbito de un proceso penal por la comisión de un hecho delictivo, sino también antes de la iniciación del mismo, aunque siempre con relación a un presunto hecho delictivo, como instrumento de la investigación criminal. En segundo lugar, en relación a la jurisdiccionalidad, la detención es una medida que puede ser adoptada por el Juez, pero además también puede acordarla el Ministerio Fiscal, la Policía o, incluso, cualquier ciudadano particular, evidentemente concurriendo los requisitos establecidos en las normas legales. Y, en tercer y último lugar, respecto a la nota de la provisionalidad, la detención es una medida interina o provisionalísima cuya duración está constitucional y legalmente limitada a un período corto de tiempo en el que el órgano competente debe decidir sobre la situación de la persona detenida.Todo lo expuesto se aplica también a la detención de un menor, aunque con alguna especialidad relativa a los sujetos que pueden acordarla, y que se expondrá seguidamente.

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En lo que respecta a los presupuestos, como toda medida cautelar, la adopción de la

detención exige la concurrencia del fumus boni iuris y periculum in mora, cuya concreción, ante el silencio del art. 17 LORPM, requiere la aplicación supletoria de los arts. 489 y ss. LECrim. En concreto, el art. 492 LECrim (que a su vez remite al 490), exige que concurran, de un lado, la existencia de unos hechos que presenten los caracteres de delito, cuando éste ha sido efectivamente cometido o se vaya a cometer de forma inminente; además, que exista la creencia fundada de la participación de la persona a la que se va a privar de libertad en tales hechos delictivos; y por último, la existencia de peligro de ocultación personal del presunto responsable.

La falta de regulación expresa en la LORPM sobre la detención por falta, hace surgir la duda sobre su viabilidad en el proceso penal de menores; a este respecto no parece haber objeción alguna a la detención del menor cuando la infracción punible constituya una falta, siempre que, de acuerdo con el art. 495 LECrim, el menor no tenga domicilio conocido 63. No obstante, debe tenerse en cuenta que la adopción de la detención en estos casos tiene un carácter muy excepcional64 y cumple además con la finalidad de mitigar el desamparo del menor, de tal forma que, si no se averigua su domicilio, deberán adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, de conformidad con lo previsto en los arts. 172 y ss. y la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor65.2.1.2. Sujetos:El art. 17 LORPM se refiere únicamente al Ministerio Fiscal y a la policía como sujetos legitimados para acordar la detención de menores, guardando silencio, en cambio en relación al Juez de Menores y a los particulares.

En lo que respecta al Juez de Menores, del tenor del art. 17 LORPM parece derivarse que carece de competencia para acordar la práctica de la detención durante la fase de instrucción, pero sí a partir del momento en que asuma la dirección del proceso, puesto que las medidas cautelares podrán ser adoptadas en cualquier momento del proceso, de acuerdo con la previsión general del art. 28.1 LORPM.

En cuanto a la detención por particulares, su falta de previsión en el art. 17 LORPM, genera la duda sobre su procedencia en relación con los menores. A este respecto, no parece existir ningún inconveniente para la aplicación supletoria del art. 490 LECrim donde se regulan las condiciones de la detención de adultos por particulares. Ni siquiera la prevalencia del interés del menor, que debe inspirar toda actuación en esta materia, puede utilizarse como argumento para rechazar su detención por particulares, siempre, que por supuesto, se respeten escrupulosamente todas las garantías previstas para el proceso penal de adultos.

2.1.3. Garantías de la detención:

63 Igualmente, G. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, El proceso penal de menores…, op. cit., págs. 98 y 99; E. VALBUENA GARCÍA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2008. En contra, M. AGUILERA MORALES, “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor…”, op. cit., pág. 5; I. GONZÁLEZ CANO, “Valoración de las reformas procesales operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores (I)”…, op. cit.64 No olvidemos que el Comité de Ministros del Consejo de Europa, en su resolución 87 (20), de 17 de septiembre de 1987, sobre Reacciones Sociales ante la Delincuencia Juvenil, recomienda “excluir el recurso a la detención provisionales a los menores, salvo de modo excepcional por infracciones muy graves cometidas por los menores”.65 En la misma línea, G. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, El proceso penal de menores…, op. cit., págs. 98 y 99.

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A.- Forma:El art. 17.1 LORPM, al igual que el art. 3.1 del Reglamento 1774/2004, impone a las autoridades y funcionarios que intervengan en la detención del menor, que la practiquen “en la forma que menos perjudique a éste”. Sin duda, vuelve a estar latente el interés del menor como principio general que debe orientar todas las actuaciones realizadas en relación a los mismos; sin embargo, sorprende que, pese a tratarse de una reproducción del art. 520.1 LEC, la previsión en materia de menores sea mucho más escueta, sin hacer referencia a la necesidad de buscar una fórmula de práctica de la detención que perjudique lo menos posible a la persona, reputación o patrimonio del detenido66.B.- Lugar:El apartado tercero del art. 17 LORPM dispone que “mientras dure la detención, los menores deberán hallarse custodiados en dependencias adecuadas y separadas de las que se utilicen para los mayores de edad, y recibirán los cuidados, protección y asistencia social, psicológica, médica y física que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales”. Sí se ve en este apartado, frente al tenor literal del anteriormente comentado, de forma clara la relevancia del interés del menor que trata de evitar un tratamiento inadecuado durante la duración de la detención.C.- Plazo:Como es bien sabido, de acuerdo con el carácter excepcional y provisionalísimo de la detención, el art. 17 CE establece el plazo de la misma diferenciando entre un plazo ordinario, determinado por el tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y un plazo máximo ordinario, en cuanto esas diligencias en ningún caso se podrán prolongar más de 72 horas, en que el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. Esta norma, que tiene su reflejo para la detención de adultos en el art. 520.1.2º LECrim, se modifica para el supuesto de menores de edad.

En concreto, el art. 17 LORPM mantiene el plazo ordinario para la detención policial, que viene de terminado, por tanto, por el tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos; en cambio, reduce el plazo máximo ordinario, que no podrá exceder de 24 horas, debiendo el detenido ser puesto en libertad67 o a disposición del Ministerio Fiscal. Nos encontramos, sin duda, ante otra de las garantías recogidas en la ley en atención a la edad del presunto autor de la infracción penal.

Este mismo carácter tuitivo se refleja en la previsión contenida en el art. 17.5 LORPM relativa al plazo de que dispone el Ministerio Fiscal para decidir sobre la situación personal del menor. En concreto, el Ministerio Fiscal deberá “resolver, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a partir de la detención, sobre la puesta en libertad del menor, sobre el desistimiento al que se refiere el artículo siguiente, o sobre la incoación del expediente, poniendo a aquél a disposición del Juez de Menores competente e instando del mismo las oportunas medidas”.

66 Sí se establecen, en cambio, especialidades concretas para la práctica de la detención del menor con el objetivo de garantizar su interés, en el apartado 9 de las Normas provisionales sobre tratamiento policial de menores, de 15 de enero de 2001.67 Vid. la Circular 4/2001, de 21 de marzo, de la Comisaría General de la Policía Judicial, sobre entrega de menores detenidos puestos en libertad por la Policía.

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De la lectura de este precepto se deriva claramente que el plazo de cuarenta y ocho

horas concedido al fiscal empieza a computarse en el mismo momento de la detención material y no en momento en que el menor es puesto a disposición del Ministerio Fiscal 68. Esta circunstancia, sobre todo cuando la policía agota las 24 horas de que dispone, hace que el plazo pueda parecer en ocasiones demasiado breve a la vista de las decisiones que tiene que adoptar el fiscal; a saber, el límite de 48 horas no sólo se establece para decidir sobre la puesta en libertad del menor, sino también sobre el desistimiento del expediente o sobre su incoación69.

Por otra parte, debe ponerse de manifiesto la poca fortuna de la dicción legal, en cuando la puesta en libertad del menor y la incoación del expediente no son opciones excluyentes, puesto que la incoación no conlleva necesariamente la puesta a disposición judicial del menor y la petición de medidas cautelares, sino que, al contrario, puede suponer la puesta en libertad del menor en aquellos casos en los que no existe riesgo de que el menor se fugue u obstruya la acción de la justicia.

Frente a lo que ocurre con el plazo de la detención policial y fiscal, guarda silencio el art. 17 LORPM sobre el tiempo de que dispone el juez de Menores para decidir sobre la situación del menor, una vez que es puesto a su disposición. A este respecto, el carácter supletorio de la LECrim nos obliga a acudir al art. 497 LECrim que prevé un plazo de 72 horas desde la puesta a disposición judicial para decidir sobre su situación personal.

D.- Derechos del detenido:Los apartados primero y segundo del art. 17 LORPM relacionan los derechos que se reconocen al menor detenido en términos similares, aunque con alguna especialidad, a la previsión general que para los adultos se contiene en el art. 520 LECrim, al que se remite para todo lo no previsto en el mismo. En concreto, el art. 17.1 LORPM se refiere al derecho a ser informado, en un lenguaje claro y comprensible, y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan, de las razones de su detención y de los derechos que le asisten, especialmente los reconocidos en el art. 520 LECrim.

Además, también tendrán derecho a que se notifique inmediatamente el hecho de la detención y el lugar de custodia a sus representantes legales y al Ministerio Fiscal; en el caso de menor extranjero, esa notificación se hará a las autoridades consulares cuando el menor tuviera su residencia habitual fuera de España o a petición del menor o sus representantes legales. Este deber de notificación de las autoridades o funcionarios que la practican también aparece previsto con carácter general para la detención de adultos en el art. 520.3 LECrim, sin embargo, en el art. 17.1 LORPM establece dos especialidades destacables.

68 Por supuesto, este plazo tampoco debe ser agotado sino que la detención en sede de la fiscalía debe prolongarse sólo durante el tiempo que sea imprescindible para que el fiscal pueda decidir una de las opciones previstas en el art. 17.5 LORPM.69 M. AGUILERA MORALES, “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor…”, op. cit., pág. 5; M.J. DOLZ LAGO, “La instrucción penal del fiscal en el nuevo proceso de menores: contenido y límites”, en Justicia penal de menores y jóvenes (Análisis sustantivo y procesal de la nueva regulación) (coords. GONZÁLEZ CUSSAC, TAMARIT SUMALLA Y GÓMEZ COLOMER), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pag. 9; J.A. TOMÉ GARCÍA, El procedimiento penal del menor (Tras la Ley 38/2002, de Reforma Parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2003, pág. 125.

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La primera novedad radica en que la notificación de la detención del menor al fiscal

debe hacerse en todo caso y no sólo en los supuestos de ausencia de los representantes legales y, además, debe hacerse de forma inmediata. La razón de esta comunicación preceptiva e inmediata se debe, sin duda, al deber que asume el Ministerio Fiscal como defensor de los derechos del menor (art. 6 LORPM). En este sentido, esta comunicación debe ir acompañada de la información necesaria para que el fiscal pueda reconsiderar la conveniencia de la detención policial y, en su caso, acordar la puesta en libertad del menor70.

La segunda novedad se refiere a los supuestos de menor detenido extranjero en cuanto se notificará el hecho de la detención (y también el lugar de custodia, aunque no lo recoja expresamente el art. 17.1 LORPM) a las autoridades consulares no sólo cuando el menor no tenga residencia en España, sino también cuando la tenga, siempre que así lo soliciten el propio menor o los representantes legales.

Ahora bien, de todas las garantías recogidas en el art. 17 LORPM merece una mención especial el régimen de la declaración del menor detenido, que tiene un tratamiento pormenorizado en el apartado segundo de dicho precepto en los siguientes términos: “toda declaración del detenido, se llevará a cabo en presencia de su letrado y de aquéllos que ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor –de hecho o de derecho-, salvo que, en este último caso, las circunstancias aconsejen lo contrario. En defecto de estos últimos la declaración se llevará a cabo en presencia del Ministerio Fiscal, representado por persona distinta del instructor del expediente. El menor detenido tendrá derecho a la entrevista reservada con su abogado con anterioridad y al término de la práctica de la diligencia de toda de declaración”.

Del tenor literal del precepto transcrito, con la utilización de la expresión “toda declaración del menor, se deriva claramente que siempre será necesaria la presencia de abogado cualquiera que sea la declaración del menor detenido sin que pueda haber excepciones, ni siquiera por la sede (policial, fiscal o judicial) en la que tenga lugar; en consecuencia, no serán aplicables las previsiones de los apartados 4 y 5 del art. 520 LECrim; por consiguiente, se excluye la posibilidad de renunciar al derecho de asistencia letrada en las detenciones por hechos susceptibles de ser tipificados como delitos contra la seguridad del tráfico, ni tampoco, sería posible, ante la incomparecencia injustificada del letrado, la práctica de la declaración, en su ausencia, aunque medie el consentimiento del menor.

Del contenido del apartado 2 del art. 17 LORMP deben destacarse dos cuestiones que requieren cierta atención: de un lado, la sustitución en la declaración del menor, en aquellos supuestos en que las circunstancias lo aconsejen, de los representantes legales del menor por un miembro del Ministerio Fiscal; de otro, la entrevista entre el menor y su abogado con carácter previo a la declaración.

En lo que respecta a la presencia de un miembro del Ministerio Fiscal, en la declaración del menor, en sustitución de los representantes legales del menor, corresponde al fiscal competente para la instrucción del expediente, valorar su conveniencia, con independencia de que se trate de una detención en sede policial o fiscal. De estimarse adecuada la sustitución, se 70 En este mismo sentido, M. AGUILERA MORALES, “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor…”, op. cit., págs. 5 y 6; A.M. LÓPEZ LÓPEZ, “Tratamiento policial de los menores de edad penal. Comentarios prácticos de la Ley Orgánica 5/2000”, La Ley, núm. 5366, 2001, págs.1224 y 1225; E. VALBUENA GARCÍA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores…, op. cit., págs. 141 y 142.

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produciría la presencia de dos miembros del Ministerio Fiscal en un mismo acto, lo que, no parece que reporte ninguna garantía superior al menor, teniendo en cuenta la vigencia del principio constitucional de unidad de actuación del Ministerio Fiscal, además de resultar contradictoria con el citado principio71.

La segunda cuestión a tratar es la relativa a la entrevista reservada entre el menor y el abogado; hasta la reforma operada por la Ley 8/2006, el art. 17 LORPM no contenía ninguna mención al respecto, de tal forma, que se aplicaba la previsión contenida en el art. 22 b) LORPM. A este respecto, este último precepto generaba cierta discusión sobre el alcance del derecho de entrevista reservada del menor con su letrado; a saber, el citado precepto dispone que el menor tiene derecho, desde el momento de la incoación del expediente, a entrevistarse reservadamente con su abogado, incluso antes de prestar declaración. Una interpretación estricta de este precepto, llevaba a entender que la entrevista reservada con carácter previo a la declaración sólo era posible una vez incoado el expediente (esto es, anterior a la declaración ante el fiscal), lo que hacía perder trascendencia a este derecho en aquellos casos en que el menor ya había declarado ante la policía. En cambio, era posible otra interpretación, entendiendo que el art. 22 LORPM recoge una serie de derechos que, en cuando manifestaciones del derecho de defensa, no surgen a partir de la incoación del expediente, sino de la imputación (art. 118 LECrim), que puede entenderse realizada, además de por otras vías, por la detención. Por tanto, los derechos del art. 22.1 LORPM, que coinciden prácticamente con los del art. 118 LECrim, deben entenderse vigentes desde el momento de la detención. Así, el derecho de entrevista reservada del menor con el abogado también se aplicaba no sólo después sino antes de la declaración ante la autoridad policial72.

La reforma del art. 17.2 LORPM, operada por la LO 6/2008, ha despejado todas las dudas interpretativas y reconoce de forma expresa que el menor tiene derecho a entrevistarse con su abogado tanto antes como con posterioridad a su declaración, incluso antes de haberse incoado el expediente.

2.1.4. Régimen especial para los supuestos de terrorismoPara el supuesto de menores involucrados en actividades terroristas, el apartado 4 del art. 17 LORPM se remite a lo dispuesto con carácter general para los adultos en el art. 520 bis LECrim, con la única especialidad de la atribución competencial al Juzgado Central de Menores de las resoluciones que se puedan dictar en este ámbito. Como es sabido, la ley procesal penal cuando se trata de una detención en casos de terrorismo limita aún más la libertad personal del detenido al permitir la prórroga de la detención hasta un límite máximo de otras cuarenta

71 En sentido similar, E. VALBUENA GARCÍA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores…, op. cit., págs. 150 y 151; G. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, El proceso penal de menores…, op. cit., págs. 100 y 101; J.S. SALOM ESCRIVÁ, “La intervención del Ministerio Fiscal en el proceso de exigencia de responsabilidad penal de los menores”, en ·Justicia Penal de Menores y Jóvenes (Análisis sustantivo y procesal de la nueva regulación) (coords. GONZÁLEZ CUSSAC, TAMARIT SUMALLA Y GÓMEZ COLOMER), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, págs. 227 y 228.72 I. GONZÁLEZ CANO, “Valoración de las reformas procesales operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores (I)”, op. cit.,. La FGE en su Consulta 2/2005 (Sobre el discutido derecho del menor detenido a entrevistarse reservadamente con su letrado antes de prestar declaración en fases previas a la incoación del expediente), después de reconocer lo controvertido del tema, se inclinaba también por reconocer este derecho a los menores a la vista de la especial protección del menor, la preservación prioritaria de sus derechos y la evitación de eventuales indefensiones.

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y ocho horas, siempre que, solicitada tal prórroga mediante comunicación motivada dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la detención, sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes; por otra parte, también los derechos del detenido pueden verse cercenados en cuanto podrá acordarse su incomunicación, para, de esta forma, garantizar los resultados de la investigación.

Con independencia de lo poco afortunada que resulta la remisión al derecho de adultos en esta materia, deben destacarse tres cuestiones problemáticas derivadas de esta aplicación del art. 520 bis LECrim.

Una primera cuestión que se plantea es ante qué delitos se permite la detención del menor al amparo de los arts. 17.4 LORPM y 520 bis LECrim. Son dos las opciones posibles, de un lado, entender que sería aplicable ante la presunta comisión de todos los delitos incluidos bajo la rúbrica “delitos de terrorismo” del Código penal (arts. 571 a 780) o, de otro, hacer una interpretación estricta que implicaría aplicarla únicamente ante la comisión de los delitos a los que alude el art. 384 bis LEC (al que alude expresamente el art. 520 bis LECrim), exigiéndose, por tanto, que el menor está integrado o relacionado con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes. A nuestro modo de ver, y a la vista de la propia dicción del art, 520 bis LECrim, la segunda de las interpretaciones es la más acertada, de tal forma que el régimen excepcional de la detención sólo sería posible en relación a los delitos previstos en los arts. 571 a 576 y 579 CP, pero no, en cambio para el recogido en el art. 577 CP que circunscribe los delitos de terrorismo urbano a sujetos que no pertenecen a banda armada (por lo que no entra en el ámbito del art. 384 bis CP) y el delito de apología del terrorismo del art. 578 CP (en cuanto el Tribunal Constitucional ha afirmado que no entra en el ámbito de posibles limitaciones adicionales a la detención)73/74.

También resulta controvertida la determinación de la medida en que los plazos previstos con carácter general para la detención de menores en el art. 17 LORPM se ven afectados por la previsión del art. 520 bis LEC. La dificultad interpretativa deriva de la falta de coincidencia de los plazos ordinarios de detención que se prevén para la detención policial de menores y de adultos, lo que hace dudar de si la prórroga de 48 horas se añade a las 72 previstas con carácter general para los adultos, o, por el contrario, las 24 concedidas a la policía para detener a un menor o, a partir de las 48 en que el menor, ya bajo control del fiscal, debe ser puesto a disposición judicial. En principio, debería buscarse la solución más garantista para el menor. A este respecto, la Fiscalía General del Estado entiende que, contando con la prórroga, la detención del menor no podrá duras más de 72 horas75.

Finalmente, la tercera cuestión problemática que suscita la remisión al art. 520 bis LEC es la posible incomunicación del detenido menor de edad en supuestos de terrorismo, así como los derechos que asisten al mismo durante el tiempo que dura la incomunicación. Con carácter general la doctrina admite la aplicación de la incomunicación a los menores

73 STC 199/1987, de 16 de diciembre.74 M. AGUILERA MORALES, “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor…”, op. cit., págs. 11 y 12; G. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, El proceso penal de menores…, op. cit., pág. 102; I. GONZÁLEZ CANO, “Valoración de las reformas procesales operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores (I)”…,op. cit.; E. VALBUENA GARCÍA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores…, op. cit., págs. 183 y 184.75 Circular FGE 1/2000, de 18 de diciembre (apdo. VI.3.f)

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implicados en delitos de terrorismo, siendo preceptivo que el Juez Central de Menores 76 dicte la correspondiente resolución motivada en la que deberá ponderar de un lado, las exigencias propias de la investigación en este tipo de delito y, de otra, el interés superior del menor como principio inspirador de la justicia penal juvenil.

Cuestión más problemática es la relativa a si el régimen de incomunicación del menor tiene algún tipo de especificidad frente al previsto con carácter general para los adultos. La determinación de este régimen parte de la aplicación de lo estipulado para los adultos en el art. 527 LECrim (al que se remite el art. 520 LECrim), pero sin perder de vista los principios recogidos en el art. 17 LORPM para los menores detenidos. A este respecto, la cuestión más controvertida se centra en determinar si debe cumplirse la previsión contenida en el art. 17.1 LORPM relativa a la obligación de comunicar de forma inmediata el hecho de la detención y el lugar de custodia a los representantes legales del menor y al Ministerio Fiscal, así como a las autoridades consulares correspondientes cuando el menor detenido fuera extranjero y, o bien tenga su domicilio fuera de España o lo solicite él mismo, o sus representantes legales. No es fácil buscar una solución que concilie la protección del menor detenido con la especial diligencia que requiere la investigación de delitos de naturaleza terrorista, Sin embargo, entendemos que, en este caso, el cumplimiento de la obligación de notificar la detención y el lugar de custodia del menor a sus representantes legales podría hacer frustrar el éxito de la investigación, de ahí que se estime más adecuado que se prescinda de la misma77.

2.1.5. Procedimiento de Habeas corpusEl art. 17 LORPM termina la enumeración de garantías al menor detenido con la inclusión, en su apartado seis, de una serie de previsiones específicas sobre el procedimiento de habeas corpus referido a un menor detenido: una, relativa al órgano que asume la competencia para tramitar este proceso especial y preferente y la otra, que regula el modo de proceder cuando es el propio menor quien insta el procedimiento. A ambas se dedican las líneas siguientes.

Por lo que se refiere al primero de los aspectos, el art. 17.6 LORPM, reiterando lo previsto con carácter general en el art. 2.1 LO 26/1984, de Habeas corpus, declara competente para el proceso de habeas corpus al “Juez de Instrucción del lugar en que se encuentre el menor privado de libertad; si no constare, el del lugar donde se produjo la detención, y en defecto de los anteriores, el del lugar donde se hayan tenido las últimas noticias sobre el paradero del menor detenido”. Sin duda, la opción legislativa de atribuir esta competencia al Juez de Instrucción y no al de Menores redunda en beneficio del menor detenido, en cuanto propicia la inmediación y la celeridad del procedimiento, pues no podemos olvidar que los Juzgados de Menores tienen su sede en la capital de la provincia y no en cada partido judicial.

76 De acuerdo con el apdo.4 del art. 2 LORPM, “la referencia del último inciso del apartado 4 del artículo 17 y cuantas otras se contienen en la presente Ley al Juez de Menores se entenderán hechas al Juez Central de Menores en lo que afecta a los menores imputados por cualquiera de los delitos a que se refieren los artículos 571 a 580 del Código Penal”.77 A favor de esta interpretación se manifiestan, entre otros, M. AGUILERA MORALES, “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor…”, op. cit., págs. 13 y 14; E., VALBUENA GARCÍA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores…, op. cit., págs. 191 y 192.En sentido contrario, para la Circular 1/2007 FGE (apdo. V), subsiste la obligación de notificar el hecho de la detención y el lugar de custodia a los representantes legales del menor, aunque deja abierta de posibilidad de que, en la misma resolución en que se acuerde la incomunicación, se limite la asistencia al menor durante la detención cuando existan razones fundadas para ello en función de las necesidades de la investigación.

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En cuando a la segunda cuestión, el inciso segundo del art. 17.6 LORPM establece una

especialidad que consiste en que “cuando el procedimiento de habeas corpus sea instado por el propio menor, la fuerza pública responsable de la detención, lo notificará inmediatamente al Ministerio Fiscal, además de dar curso al procedimiento conforme a la ley orgánica reguladora”. Esto supone que el Ministerio Fiscal tendrá conocimiento de la solicitud de habeas corpus antes de lo que está previsto con carácter general en el art. 6 LOHC78.

La consecuencia de esta previsión es, nuevamente, la concurrencia en el proceso de habeas corpus de dos fiscales que se encuentran en posiciones que podrían considerarse contrapuestas en los casos en que se trate de una detención ordenada por el fiscal o sea una detención policial y el detenido haya sido puesto a disposición del mismo. En efecto, el Ministerio Fiscal ocupará en estos casos una doble posición: de un lado, la de parte pasiva del procedimiento, que debe comunicar la solicitud de incoación del menor detenido; de otro, la de receptor de la citada comunicación, que intervendrá el en proceso de habeas corpus79. Sin duda, esta situación parece contradecir el principio constitucional de unidad de actuación del Ministerio Fiscal.

2.2. Medidas cautelares del art. 28 LORPM2.2.1. Normas comunes a las medidas cautelares del art. 28 LORPMEl art. 28 LORPM, como ya se ha expuesto, se refiere a cuatro medidas cautelares (internamiento, libertad vigilada, alejamiento y convivencia con persona, familia o grupo educativo) y regula algunos aspectos que tienen carácter común a todas ellas, antes de establecer disposiciones concretas para cada una.

Con carácter previo al análisis de las disposiciones comunes a estas medidas cautelares, es preciso resolver una cuestión de gran incidencia práctica que no aparece resuelta por el tenor literal de la propia norma. Se trata de determinar si el catálogo de medidas cautelares del art. 28.1 LORMP tiene o no carácter tasado. Como se acaba de señalar, la redacción del precepto no aclara si nos encontramos ante una enumeración tasada, en cuanto se utiliza la expresión “dichas medidas podrán consistir en” antes de la relación de las mismas, sin que se acompañe de ningún otro término que nos obligue a entender el carácter exhaustivo de esa enumeración80.

Es evidente que el catálogo de medidas recogido en el art. 28.1 LORPM no es completo en cuanto falta la mención de medidas que pueden tener gran incidencia en el proceso penal de menores, como la privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos, la retención del pasaporte o la citación cautelar81.

78 Esto es, una vez que la solicitud haya sido examinada por el juez.79 La Instrucción 2/2000 FGE, sobre aspectos organizativos de las Secciones de Menores de las Fiscalías ante la entrada en vigor de la LO 5/2000, de Responsabilidad Penal de los Menores , dispone que en estos supuestos corresponderá intervenir en proceso de habeas corpus al fiscal adscrito al Juzgado de instrucción.80 Términos como exclusivamente o únicamente podrían haber zanjado toda discusión al respecto.81 Aunque es bien cierto que, gran parte de los problemas que se planteaban con el art. 28.1 LORPM, sobre todo en el ámbito de la violencia doméstica, han sido resueltos por la LO 8/2006, que ha incluido la medida de alejamiento.

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A este respecto, y pese a no existir en la doctrina un criterio unánime 82, nos inclinamos

por entender que la enumeración de medidas cautelares personales del art. 28.1 LORPM es meramente enunciativa, pudiendo adoptarse todas aquellas que están reguladas en la LECrim siempre que sean idóneas para la consecución de los fines que se tratan de alcanzar con las mismas y teniendo siempre presente el interés del menor.

Dos tipos de argumentos avalan esta interpretación, de un lado, la redacción del art. 7.1 h) LORMP, en lo que respecta a la libertad vigilada, en cuanto al enumerar las reglas de comportamiento que puede imponer el Juez de Menores, se refiere, en el nº 7, a “cualesquiera otras obligaciones” que el mismo estime adecuadas para la reinserción social del menor. Sin duda, esta cláusula abierta permite la adopción de medidas no expresamente previstas en el art. 28.1 LORPM83.

De otro lado, y este es el argumento fundamental de la exégesis que se defiende, la aplicación supletoria de la LECrim, que permitirá la adopción de órdenes de protección en relación al menor imputado en supuestos graves de violencia doméstica (art. 544 ter LECrim) o, ya con carácter general, la citación cautelar del menor, entendiendo aplicable supletoriamente el art. 487 LECrim84.

A. PresupuestosFrente a lo que ocurre con el proceso penal de adultos, en el ámbito de la justicia juvenil, el art. 28.1 LORPM se refiere a los presupuesto generales para la adopción de medidas cautelares en los siguientes términos: “que existan indicios racionales de la comisión de un delito y el riesgo de eludir u obstruir la acción de la justicia por parte del menor o de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima”85. Por tanto, a la vista del precepto transcrito, los presupuestos necesarios para la adopción de las medidas cautelares personales son:En primer lugar, el fumus boni iuris que se concreta en la existencia de indicios racionales de participación por parte del menor en la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito.En segundo lugar, el periculum in mora o peligro derivado de la propia duración del proceso, que se concreta por el art. 28.1 LORPM, de un lado, en el riesgo de que el menor eluda la

82 A favor de considerar que la enumeración del art. 28.1 LORPM es de carácter enunciativo se pronuncian: M. AGUILERA MORALES, “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor…”, op. cit.,, pág. 17; G. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, El proceso penal de menores…, op. cit., págs. 117 y 118; J.A. TOMÉ GARCÍA, J.A., El procedimiento Penal del Menor…, op. cit., págs. 132 y 133.En contra, E. VALBUENA GARCÍA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores…, op. cit., pág. 117.83 Esta cláusula permitía, antes de la modificación de la LORPM por la LO 8/2006, la adopción de la medida cautelar de alejamiento, pese a no estar incluida en el art. 28.1.84 Así lo entendía la Circular FGE 1/2000 (apdo. VI.3.F), cuando señalaba que “El fiscal podrá citar al menor contra el que existan indicios fundados de su participación en los hechos con el fin de que comparezca a su presencia para recibirle declaración. Ciertamente la LORPM sólo prevé esta comparecencia a solicitud expresa del letrado (art. 26.2), pero esta omisión no debe entenderse como negación de la facultad del fiscal de recibir la declaración del menor sin lo estima procedente…Por aplicación supletoria del art. 487 LECrim, la citación se transformará en orden de detención cuando el menor citado no compareciere ni justificare su ausencia”.85 La LO 8/2006 repara el error gramatical cometido en la redacción originaria del art. 28.1 LORPM en que se preveían los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares como alternativos, al utilizar la conjunción disyuntiva “o” en lugar de la actual copulativa “y”.

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acción de la justicia (fuga) u obstruya la misma (destrucción u ocultación de medios de prueba); y, de otro, en el atentado contra bienes jurídicos de la víctima (reiteración delictiva86).

B. ProcedimientoCuando se cumplan los presupuestos para su adopción, establece el art. 28.1 LORPM que “el Ministerio Fiscal, de oficio o a instancia de quien haya ejercitado la acción penal…. podrá solicitar del Juez de Menores” la medida cautelar que proceda. De acuerdo con este precepto, la adopción de las medidas cautelares será en todo caso a instancia de parte, recayendo la legitimación exclusivamente en el Ministerio Fiscal, quedando excluido el acusador particular; en consecuencia, este último no está autorizado para solicitar directamente al Juez de Menores la adopción de la medida cautelar sino que debe plantear su solicitud al fiscal para que éste tramite su petición. Esta monopolización de la posibilidad de instar una medida cautelar por el fiscal, no parece corresponderse, en cambio, con la potenciación del papel de la víctima en el proceso penal de menores introducida por la LO 15/2003, que modifica el art. 25 LORPM, permitiendo su personación como acusador particular en el proceso penal de menores. En concreto, no parece guardar coherencia con la facultad que le reconoce el art. 25 c) LORPM de “instar la imposición de las medidas a las que se refiere la ley”, en cuanto, entre las mismas deben entenderse incluidas las medidas cautelares87. También contras con la previsión del apartado 2 del mismo art. 28 LORPM, reformado por la LO 8/2006, que extiende al acusador particular la legitimación para solicitar la medida cautelar de internamiento. De acuerdo con todo lo anterior, es necesario hacer una interpretación lógica y sistemática del art. 28 LORPM en el sentido de permitir la legitimación a la acusación particular para instar cualquier medida cautelar88.

En lo que respecta a la competencia para acordar la medida, es asumida en todo caso por el Juez de Menores, el mismo que, no olvidemos, dictará en su momento la sentencia que ponga fin al proceso89. En este punto conviene recordar la STC 60/1995, de 17 de marzo, que consideró acorde con los principios constitucionales la acumulación en el Juez de Menores de funciones relacionadas con la adopción de una medida cautelar y aquellas otras relativas al enjuiciamiento90.

Entrando ya en el procedimiento a seguir para la adopción de las medidas cautelares, el art. 28 LORPM, regula dos trámites diferentes dependiendo de si se trata de un internamiento o de cualquier otra de las medidas previstas en el mismo; en concreto, a este

86 Previsión introducida por la LO 8/2006.Pese a que no se admite expresamente la reiteración delictiva como periculum in mora, al aludirse en este precepto a que las medidas cautelares tienden a evitar atentados contra los bienes jurídicos de la víctima, de forma indirecta, se está refiriendo a la misma. 87 E. VALBUENA GARCÍA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores…, op. cit., págs. 268 y 269.88 Como señala la Circular FGE 1/2007 (apdo. I.2) “si se reconoce expresamente a la acusación particular legitimación para promover el internamiento cautelar, que es la medida más intrusiva, sería absurdo negársela para proponer medidas menos invasivas, representándose aún con más intensidad la sinrazón de la exégesis literal si se repara en que de seguirse se negaría legitimación al ofendido para impetrar la medida cautelar creada específicamente para su protección, esto es, la medida de alejamiento.89 Pese al silencio del art. 28.1 LORPM, el Juez de Menores territorialmente competente para adoptar la medida cautelar será el determinado por la aplicación del art. 2.3 LORPM (o el Juez Central de Menores en caso de que la medida se inste en relación a un menor implicado en delitos de terrorismo).90 Vid. apdo. 1.2 de este mismo Capítulo.

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último supuesto se dedica el párrafo 1 del citado precepto que, exige que previamente a la decisión judicial sobre las mismas, el Juez de Menores dé audiencia al “letrado del menor, al equipo técnico y a la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores”. De esta forma, al preverse un trámite de audiencia por escrito, se garantiza, de un lado, la vigencia del principio de contradicción y, de otro, que el juez pueda decidir, a la vista de la información facilitada por el equipo técnico y por la entidad pública, sobre la medida más adecuada a las circunstancias del menor91.

Sorprende que en la enumeración de las personas que deben ser oídas, no se incluya al acusador particular, en cuanto el mismo, de acuerdo con el art. 25 f) LORPM tiene derecho a participar en todas las audiencias que tengan lugar a lo largo del procedimiento.Por su parte, establece el art. 28.4 LORPM que todo lo relativo a las medidas cautelares se documentará en pieza separada del expediente del menor.

C. Duración. Cómputo del tiempo de la medida cautelar a efectos de liquidación de la medida definitivaTambién el art. 28.1 LORP, en su redacción dada por la LO 8/2006, regula con carácter general la duración de las medidas cautelares estableciendo que la misma “podrá mantenerse hasta que recaiga sentencia firme”. Con esta previsión se corrige el error de la ley anterior que disponía que la medida cautelar sólo podía mantenerse hasta el momento de la celebración de la audiencia o durante la sustanciación de los eventuales recursos.

De forma similar, aunque con especialidades, a lo que ocurre en el proceso penal de adultos, el apartado 5 del art. 28 LORPM dispone que el tiempo de cumplimiento de las medidas cautelares debe compensarse con la medida que finalmente se imponga en ese proceso o en otros que tengan por objeto hechos anteriores. En concreto, esta medida toma su base de lo previsto para los adultos en los arts. 58 y 59 CP pero con una diferencia fundamental, puesto que mientras que esta última norma deja al arbitrio judicial la compensación de la medida cautelar y la pena impuesta cuanto tienen distinta naturaleza, la LORPM supedita la decisión judicial a la propuesta del Ministerio Fiscal92 y a la audiencia del letrado del menor y el equipo técnico que informó la medida cautelar. Además, después de la reforma operada por la LO 15/2003 también debería ser precisa la audiencia de la acusación particular, a la vista de su derecho a ser oída en todos los incidentes que se tramiten durante el proceso.

91 La utilización en el art. 28.1 LORPM de la expresión “oído” ha dado lugar a una polémica doctrinal sobre la necesidad o no de celebrar una comparecencia para dar cumplimiento al trámite de audiencia necesario para la adopción de una medida cautelar. A este respecto, la mayoría de las opiniones, entre las que me incluyo, consideran que la celebración de la audiencia sólo es necesaria en el caso de adopción del internamiento. Entre otros, I. GONZÁLEZ CANO, “Valoración de las reformas procesales operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores (I)”…, op. cit .; J.S. SALOM ESCRIVÁ, “La intervención del Ministerio Fiscal en el proceso de exigencia de responsabilidad penal de los menores”…, op. cit., pág. 228; J.A. TOMÉ GARCÍA, El procedimiento Penal del Menor…, op. cit., pág. 133; E. VALBUENA GARCÍA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores…, op. cit., págs. 355 y 356.92 En sentido contrario se pronuncia G. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN (El proceso penal de menores…, op. cit., pág. 110) para quien la falta de petición del fiscal no obstaría al Juez para modular (siempre sería a la baja) la medida adoptada a la vista de la ya soportada cautelarmente.

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Guarda silencio el art. 28.5 LORPM sobre el momento procesal en que debe realizarse

la compensación ni si es necesario celebrar una comparecencia para oír a las personas que el mismo requiere.

En lo que respecta a la primera cuestión, debe partirse de la premisa de que la compensación debe realizarse en una resolución judicial, lo que descarta que sea el Secretario Judicial quien tome la decisión en relación a la misma en el expediente de la liquidación de las medidas. Aclarado esto, las opciones que se pueden plantear son dos: o bien que la compensación se realice en la misma sentencia, siempre que en la fase de audiencia hayan sido oídas sobre esta cuestión las personas enumeradas en el art. 28.1 LORPM; o bien, que se haga en un auto motivado dictado ya en la fase de ejecución, previa la audiencia correspondiente.

A nuestro juicio, y siendo conscientes de la conveniencia de la primera opción que trae consigo la ventaja de la economía procesal, consideramos que parece más coherente con el espíritu de la norma, que la compensación judicial se realice en la fase de ejecución de sentencia a través de auto, que será utilizado por el Secretario para hacer la liquidación, de conformidad con lo establecido en el art. 46.1 LORPM93.

Finalmente, en relación a la necesidad de celebración de comparecencia con carácter previo a la decisión sobre la compensación, la utilización por el legislador del término “oído”, parece indicar que se está decantando por el trámite escrito, descartando, por tanto la celebración de comparecencia con todos los implicados.

2.2.2. InternamientoLos apartados 2 y 3 del art. 28 LORPM prevén un régimen concreto para la medida cautelar de internamiento que difiere del régimen general previsto para las restantes medidas cautelares personales reguladas en el apartado 1 del citado precepto, en lo que se refiere a presupuestos, procedimiento y duración.A. Concepto y modalidades. PresupuestosLa figura del internamiento es una medida cautelar de carácter personal que trae consigo la privación de libertad del menor imputado en aquellos supuestos en que se cumplen los requisitos establecidos en la ley; esa restricción de la libertad de ambulatoria, la convierte en la medida más severa que se puede acordar en relación al menor presuntamente implicado en la comisión de un hecho delictivo, de ahí que le deban ser aplicados los mismos principios básicos asentados por el Tribunal Constitucional en relación a la prisión provisional 94. Así, el internamiento sólo puede ser adoptado excepcionalmente y de forma subsidiaria, esto es, ante hechos especialmente graves y siempre que el resto de las medidas cautelares se reputen insuficientes para el cumplimiento de los fines propios de las medidas cautelares. En consecuencia, teniendo en cuenta que todas las medidas cautelares enumeradas en el art. 28 LORPM tienen como finalidad esencial evitar el riesgo de eludir u obstruir la acción de la justicia por parte del menor, el Juez de Menores, a la hora de decidir sobre la solicitud de una

93M.R ORNOSA FERNÁNDEZ, Derecho Penal de Menores, Boch, Barcelona, 2001, pág. 306; E. VALBUENA GARCÍA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores…, op. cit., págs. 243.En contra, G. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, El proceso penal de menores…, op. cit., pág. 110.94 Entre otras, SSTC 41/1982, de 10 de marzo; 32/1987, de 10 de marzo; 34/1987, 12 de marzo; 40/1987, de 3 de abril; 19/1999, de 22 de febrero; 71/2000 y 72/2000, de 13 de marzo.

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medida cautelar, deberá acordar aquélla que, siendo adecuada para la consecución del fin que justifica su adopción, resulte menos gravosa para los derechos del menor y, en concreto, para su derecho a la libertad.

Guarda silencio el art. 28.1 LORPM sobre las distintas modalidades del internamiento cautelar, aludiendo únicamente al “internamiento en centro en el régimen adecuado”; este silencio nos obliga a acudir al art. 7.1 LORPM donde se enumeran y definen los distintos regímenes del internamiento que, como medida definitiva, pueden ser impuestos en la sentencia dictada en el proceso penal de menores. En consecuencia, el Juez de Menores podrá imponer alguna de las siguientes modalidades de internamiento cautelar:

a) Internamiento en régimen cerrado, debiendo los menores residir en el centro y desarrollar en el mismo las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio.

b) Internamiento en régimen semiabierto, que permite a los menores, aún residiendo en el centro, a realizar fuera del mismo alguna o algunas de las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio.

c) Internamiento en régimen abierto que permite a los menores llevar a cabo todas las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno pero residiendo en el centro como domicilio habitual.

d) Internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto en centros terapéuticos donde se dará atención educativa especializada o tratamiento específico a menores que padezcan anomalías o alteraciones psíquicas, un estado de dependencia a bebidas alcohólicas, drogas tóxicas os sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que determinen una alteración grave de la conciencia de la realidad95.

Además, debe tenerse en cuenta que, por aplicación supletoria de la LECrim debería permitirse, de un lado, el internamiento incomunicado acordado por el Juez Central de Menores para los supuestos de delitos de terrorismo (arts. 509, 510 y 527 LECrim); de otro, el internamiento atenuado que se llevará a cabo en el domicilio del menor, previa la adopción de las medidas de vigilancia que se estimen necesarias, cuando por razón de enfermedad el internamiento entrañe grave peligro para la salud (art. 508.1 LECrim).

En lo que respecta a los presupuestos, además de los comunes a toda medida cautelar, la adopción del internamiento exige la concurrencia de cuatro requisitos específicos que deben ser tenidos en cuenta por el Juez de Menores:

En primer lugar, se refiere el art. 28.2 LORPM a “la gravedad de los hechos” presuntamente cometidos por el menor; sin que el mismo precepto determine cuándo puede ser calificado un hecho como grave a efectos de cumpliendo de este requisito. No obstante, la mayoría de la doctrina, con la que coincido plenamente, considera que para poder decretar esta medida cautelar debe tratarse de un hecho tipificado como delito grave por el CP o las leyes especiales, o un delito menos grave, pero empleando violencia o intimidación en las personas o actuando con grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas o haya actuado en grupo, o pertenezca o actúe al servicio de una banda, organización o asociación, 95 Medida cautelar que se podrá adoptar en los supuestos del art. 29 LORPM, que será analizado en el apdo. 2.3 de este Capítulo.

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incluso de carácter transitorio, que se dedique a la realización de actividades delictivas, tal como exige el art. 9.2 LORPM para la aplicación de las medida de internamiento en la sentencia96.

En segundo lugar, exige el art. 28.2 LORPM que el Juez de Menores tenga en cuenta también “circunstancias personales y sociales del menor”; a estos efectos, adquiere especial relevancia el informe elaborado por el equipo técnico sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como su entorno social. Ahora bien, la situación familiar y social no puede justificar por sí misma la adopción de esta medida cautelar97, debiendo evitarse la misma cuando se trate de menores que se encuentran en situación de desamparo que requeriría no la adopción de una medida cautelar sino una media de protección, de acuerdo con lo previsto en los arts. 172 y ss. CC y LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.

En tercer lugar, se requiere por el art. 28.2 LORPM “la existencia de un peligro cierto de fuga”. Este requisito ha sido introducido por la LO 6/2008 y trata de incidir aún más en el “posible riesgo de elusión de la acción de la justicia” que aparece como requisito general para la adopción de las medidas cautelares en el apartado primero de este mismo precepto. En el caso del internamiento, sin duda, teniendo en cuenta la excepcionalidad del mismo, se exige que exista un peligro “cierto” de fuga, esto, es verdadero o seguro98.Por último, la LO 6/2008 incluye como cuarto requisito para la adopción del internamiento, que el Juez de Menores valore “especialmente que el menor hubiera cometido o no con anterioridad hechos graves de la misma naturaleza”. Con esta previsión se alude, aunque de forma indirecta (al igual que en el art. 28.1 LORMP, con carácter general), a la prevención de la reiteración delictiva que también está prevista de forma explícita para la adopción de la prisión provisional en el art. 503.2 LECrim.

No podemos terminar este apartado dedicado a los presupuestos del internamiento, sin hacer dos observaciones generales sobre su regulación: de un lado, se debe destacar el acierto de la reforma operada por la LO 8/2006, al eliminar del art. 28.2 LORPM toda referencia a la repercusión y alarma social producida por los hechos presuntamente cometidos por el menor imputado, que aparecía en la redacción originaria de este precepto99; de esta forma, el internamiento cautelar se ajusta a doctrina del Tribunal Constitucional sobre medidas cautelares.

De otro, que, pese a que la enumeración de los presupuestos en el art. 28.2 LORPM no está bien formulada, debe considerarse que el riesgo de fuga es el factor principal a tener en cuenta para su adopción.B. Procedimiento

96 Entre otros, E. CALATAYUD PÉREZ, Capítulo V. Instrucción del procedimiento (Títulos tercero y cuarto. Artículos 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37), en Justicia de menores: una justicia mayor (Comentarios a la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores), Consejo General del Poder Judicial, Manuales de Formación Continuada, 9, 2000, pág. 152; M.R. ORNOSA FERNÁNDEZ, Derecho Penal de Menores…, op. cit., pág. 299; E. VALBUENA GARCÍA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores…, op. cit., págs. 243.97 Es significativo a este respecto que la LO 8/2006, que modifica el art. 28 LORPM, sustituye el adverbio “siempre” que precedía a este presupuesto por “también”, lo que parece deja entrever una pérdida del carácter prevalente de este requisito.98 E. VALBUENA GARCÍA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores…, op. cit., págs. 248.99Ya antes de la reforma de 2006, la FGE en su Instrucción 10/2005, de 6 de octubre (sobre el Tratamiento del acoso escolar desde el Sistema de Justicia Juvenil), entendía que “la medida de internamiento no podrá fundamentarse en la alarma social, pese al mantenimiento formal del texto del art. 28 LORPM.

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Como ya se ha apuntado, el procedimiento para la adopción de la medida cautelar de internamiento de menores difiere del previsto con carácter general para la adopción de las restantes medidas cautelares reguladas en el art. 28 LORPM.

En efecto, el procedimiento previsto en el art. 28.2 LORPM para la solicitud del internamiento cautelar del menor responde al modelo acusatorio del art. 504 bis.2 LECrim y requiere la petición del Ministerio Fiscal o del acusador particular y la celebración de una comparecencia a la que también asistirá el letrado del menor y las demás partes personadas, además de un representante del equipo técnico y de la entidad pública de protección de menores, para que informen al Juez sobre la conveniencia de la medida, a la vista del interés del menor. Además, y pese a la falta de mención expresa por parte del precepto comentado, también asistirá a esta comparecencia el menor expedientado, en cuanto el art. 22.1 d) LORPM alude expresamente al derecho del menor a “ser oído por el Juez antes de la adopción de cualquier resolución que le concierne personalmente”.

Durante la celebración de la comparecencia, el fiscal y las restantes partes personadas podrán proponer los medios de prueba que puedan practicarse en el acto o en las 24 horas siguientes (art. 28.2 LORPM).

Una cuestión que no ha sido resuelta por la LO 8/2006, es la relativa a la convocatoria y celebración de la comparecencia del art. 28.2 LORPM. Este silencio legal obliga a acudir a los arts. 497.1 y 505.2 LECrim100, de acuerdo con los cuales la citada comparecencia deberá convocarse y celebrarse en el plazo más breve posible, y en todo caso en el plazo de 72 horas desde la puesta a disposición del menor ante Juez de Menores. En aquellos casos en que el menor haya sido previamente detenido por la policía y puesto a disposición del fiscal, si el mismo considera conveniente solicitar el internamiento cautelar del menor, debe poner al detenido a disposición judicial antes de agotar el plazo máximo de 48 horas y solicitar simultáneamente la adopción de la medida cautelar y la convocatoria de la comparecencia prevista en el art. 28.2 LORPM, ya que la situación personal del menor deberá decidirse en el plazo máximo de 72 horas a partir de la detención, plazo dentro del cual deberá celebrarse la comparecencia101.Si la comparecencia no pudiera celebrarse dentro de plazo y existiera riesgo de fuga, el Juez de Menores, por aplicación supletoria del art. 505.5 LECrim, podrá acordar el internamiento del menor por auto motivado y convocar nueva comparecencia que deberá ser celebrada en las siguientes 72 horas.

Celebrada la comparecencia, el Juez de Menores dictará auto motivado que será notificado al menor, así como a las víctimas y perjudicados. Contra el citado auto cabrá recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por los trámites que la regula la LECrim para el procedimiento abreviado (art. 41.3 LORPM).

C. DuraciónOtra de las características diferenciadoras del internamiento frente a las restantes medidas cautelares previstas en este mismo art. 28 LORPM, es la previsión relativa a su duración,

100 En este mismo sentido se pronuncia la Circular FGE 1/2000 (apdo. VI.3.F).101 Circular FGE 1/2000 (apdo. VI.3.F); I. GONZÁLEZ CANO, “Valoración de las reformas procesales operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores (I)”…, op. cit.

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puesto que, mientras el apartado 1 del citado precepto, establece que las medidas cautelares se podrán mantener “hasta que recaiga sentencia firme”, el apartado 3 prevé un período máximo de duración del internamiento cautelar de seis meses, que se podrá prorrogar otros tres meses más, mediante auto motivado, a instancia del Ministerio Fiscal, previa audiencia del letrado del menor102.

Ahora bien, el agotamiento del plazo inicial del internamiento o de la prórroga no supondrá necesariamente la puesta en libertad del menor sino que el Ministerio Fiscal, a la vista de las circunstancias del caso y siempre teniendo en cuenta el interés del menor, podrá instar ante el Juez de Menores la adopción de otra medida cautelar.La citada prórroga debe ser decretada por el Juez de Menores antes del vencimiento del plazo inicialmente concedido103, teniendo en cuenta los criterios que justificaron su adopción y que deberán plasmarse en el auto de concesión.

En lo que respecta al procedimiento de concesión de la prórroga del internamiento, el art. 28.3 LORPM alude únicamente a quién está legitimado para solicitarla y a la necesaria audiencia del letrado del menor, previa al auto que decida sobre la misma. A este respecto, proceden dos comentarios: de un lado, en relación a la petición de prórroga, el legislador nuevamente deja en manos del Ministerio Fiscal, de forma exclusiva, esta solicitud, olvidando la previsión del art. 25 LORPM que permite a la acusación particular instar la imposición de las medidas previstas en la ley104. De otro, frente al procedimiento previsto para la adopción del internamiento, no se prevé para acordar su prórroga la celebración de una nueva comparecencia de todas las personas que se enumeran en el art. 28.2 LORPM, sino sólo una audiencia del letrado del menor. En consecuencia, se flexibilizan los trámites para la concesión de la prórroga, siendo preceptivo solamente oír, con carácter previo a la decisión sobre la misma a las personas enumeradas en el citado precepto; pero con una matización importante, puesto que no se puede olvidar el derecho de audiencia del menor y del acusador particular (arts. 22 y 25 LORPM, respectivamente).

2.2.3. Libertad vigiladaEntre las medidas cautelares reguladas en el art. 28 LORPM, se enumera en segundo lugar a la libertad vigilada, sin que se contenga en el citado precepto ninguna mención a su definición o contenido. Esta falta de concreción nos obliga a acudir apartado h) del art. 7.1 LORPM donde la libertad vigilada aparece configurada como una de las medidas susceptibles de ser impuesta a los menores en la sentencia condenatoria que ponga fin al proceso.

En concreto, con la adopción de esta medida se trata de “hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquélla a

102 Ese precepto ha sido objeto de reforma por la LO 8/2006, en cuanto anteriormente se establecía un plazo máximo de tres meses prorrogable por otro tres; con esta modificación se da respuesta a las críticas de la doctrina que consideraba este plazo excesivamente breve en los supuestos de delitos graves con una instrucción complicada.103 A este respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que, tratándose de medidas cautelares limitativas de un derecho fundamental, es necesario resolución motivada y anterior a que termine el plazo inicial, en la que se plasme el cumplimiento de los requisitos necesarios para la citada prórroga. Vid., entre otras, SSTC 28/2001, de 29 de enero; 305/2000, de 11 de diciembre; 272/2000, de 13 de noviembre; 231/2000, de 2 de octubre; 147/2000, de 29 de mayo.104 En contra, Circular FGE 1/2007 (apdo. I.2).

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superar los factores que determinaron la infracción cometida. Asimismo, esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socio-educativas que señale la entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores. La persona sometida a la medida también queda obligada a mantener con dicho profesional las entrevistas establecidas en el programa y a cumplir, en su caso, las reglas de conducta impuestas por el Juez” y que podrán consistir en alguna o algunas de las que se enumeran en el propio precepto, en sus ordinales del 1º al 7º105.

La lectura del precepto transcrito, y sobre todo, la distinta naturaleza jurídica de las medidas cautelares y las definitivas, hace surgir dudas sobre la conveniencia de una adaptación normativa automática del art. 28 con lo que establece el art. 7.1 LORPM106. En efecto, no podemos olvidar que el apartado h) del art. 7.1 LORPM establece toda una serie de deberes que deben ser cumplidos por el menor una vez dictada sentencia condenatoria, como puede ser el seguimiento de pautas socioeducativas plasmadas en el programa de intervención aprobado por el Juez de Menores. En cambio, también se enumeran otros que parecen encajar perfectamente con el carácter cautelar de la medida, como las limitaciones a la libertad deambulatoria concretadas en el seguimiento de la actividad del menor y su asistencia al centro de enseñanza o lugar de trabajo.

A este respecto, debe señalarse que la libertad vigilada, en cuanto medida cautelar, debe diferenciarse claramente de la medida definitiva impuesta en la sentencia, que tiene una finalidad sancionadora-educativa, de tal manera que las primeras no pueden imponerse con el exclusivo objetivo de adelantar el proceso educativo y socializador del menor, lo que acarrearía desnaturalizarlas por completo. El Juez de Menores cuando acuerda la medida cautelar, como sabemos, ha tenido que verificar con carácter previo, el cumplimiento de los presupuestos generales previstos en el art. 28.1 LORPM, esto es, la existencia de indicios racionales de criminalidad y de riesgo de elusión u obstrucción de la justicia o de atentado contra los bienes jurídicos de la víctima. En consecuencia, el Juez de Menores, en el momento de fijar las reglas de conducta que están enumeradas en el art. 7.1.h) LORPM y que deba asumir el menor, debe tener claro el objetivo que se persigue por la media cautelar pero, teniendo siempre presente, el interés del menor.

Para la adopción de la medida de libertad vigilada se estará al cumplimiento, en todo caso, de los requisitos y procedimiento previstos con carácter general en el art. 28.1 LORPM.

105 1ª Obligación de asistir con regularidad al centro docente correspondiente, si el menor está en edad de

escolarización obligatoria, y acreditar ante el Juez dicha asistencia regular o justificar en su caso las ausencias, cuantas veces fuere requerido para ello. 2ª Obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares. 3ª Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos. 4ª Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa. 5ª Obligación de residir en un lugar determinado. 6ª Obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe, para informar de las actividades realizadas y justificarlas. 7ª Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinserción social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. Si alguna de estas obligaciones implicase la imposibilidad del menor de continuar conviviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de protección del menor, y dicha entidad deberá promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél, conforme a lo dispuesto en la LO 1/1996.106 Así se pronuncia G. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN (El proceso penal de menores…, op. cit., pág. 119) para quien esa integración normativa no puede hacerse sin adaptaciones.

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2.2.4. Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o su entorno La LO 8/2006 introduce en el art. 28.1 LORPM la medida cautelar consistente en la “prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o su entorno”107, con ello se pone fin a la polémica sobre la posibilidad de imposición en la justicia juvenil de la medida de alejamiento prevista por el art. 544 LECrim108.

Al igual que ocurre con el supuesto de la libertad vigilada, tampoco el art. 28.1 LORPM determina el contenido concreto de esta medida cautelar, lo que obliga a acudir, nuevamente, al art. 7.1 LORMP que en su apartado i) se refiere tanto a la prohibición de acercarse a las personas que determine el Juez de Menores, como a la de comunicación con las mismas. En lo que respecta a la primera, consistirá en impedir que el menor se acerque a las personas determinadas por el Juez, en cualquier sitio en el que se encuentren, así como a su domicilio, a su centro docente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que frecuenten. En cuanto a la segunda, se imposibilitará al menor mantener comunicación con las referidas personas por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

La medida de alejamiento podrá ser adoptada por el Juez de Menores siempre que se cumplan los requisitos generales previstos en el art. 28.1 LORPM y siguiendo el procedimiento109 establecido en el mismo precepto. No obstante, debe hacerse una matización relativa a la necesaria concurrencia de indicios racionales de criminalidad puesto que, pese ante el silencio de la legislación juvenil, debe aplicarse supletoriamente el art. 544 bis LECrim que, para la adopción de esta medida, exige que se trate de la presunta comisión de alguno de los delitos mencionados en el art. 57 CP110.

Finalmente, debe señalarse que, en ocasiones, la adopción de la medida de alejamiento puede llevar aparejada una situación de riesgo o de desprotección para el menor, lo que obligará a adoptar las medidas oportunas de acuerdo con lo previsto en el ordenamiento vigente. A saber, o bien la comunicación a la Entidad Pública de protección de menores para que adopte las medidas oportunas de protección de menores (art. 171 CC y LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor) o bien la petición al propio Juez de Menores de una medida de protección al amparo del art. 158 CC:

2.2.5. Convivencia con otra persona, familia o grupo educativoLa última de las medidas cautelares enumerada en el art. 28.1 LORPM es la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo. Nuevamente, el silencio del citado precepto nos obliga a acudir al art. 7.1 LORPM para integrar su contenido; en concreto, su apartado j) nos

107 La introducción de esta medida cautelar es consecuencia directa de la inclusión de un nuevo presupuesto general para la adopción de las medidas cautelares (también por la LO 8/2006), relativo al riesgo de que el menor imputado atente contra bienes jurídicos de la víctima.108 Pese a la falta de mención de la medida de alejamiento en la enumeración del art. 28.1 LORPM, la FGE en la Consulta 3/2004, de 26 de noviembre, sobre La posibilidad de adoptar la medida cautelar de alejamiento en el Proceso de menores, concluía sobre la posible “imposición del alejamiento del menor maltratador de la víctima como regla de conducta de la medida cautelar de libertad vigilada, orientada ésta globalmente al interés del menor dentro del contexto del proceso educativo del mismo” (apdo. IV).109 A este respecto, la FGE en su Consulta 3/2004 aconsejaba la celebración de una comparecencia con carácter previo a la adopción de la medida de alejamiento, pese a no ser obligatoria de acuerdo con el art. 28.1, debido a las complicaciones de la medida y su complejidad y con el fin de valorar el interés del menor.110 En concreto, delito de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socio-económico.

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dice que “La persona sometida a esta medida debe convivir, durante el período de tiempo establecido por el Juez, con otra persona, con una familia distinta a la suya o con un grupo educativo, adecuadamente seleccionados para orientar a aquélla en su proceso de socialización”.

Frente a lo que ocurre con las otras tres medidas cautelares previstas en el art. 28.1 LORPM, la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo destaca por su carácter tuitivo que parece acercarla más a una medida de protección. En este sentido, el legislador parece querer dar solución a una situación desfavorable para el menor que convive en un ambiente socio-familiar que no es idóneo para su desarrollo integral y que, incluso, puede favorecer su comportamiento delictivo. Es obvio que este objetivo no se puede alcanzar con una medida cautelar sino con una medida de protección de acuerdo con lo establecido en los arts. 172 y ss. CC y la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor111.

Pese a lo anterior, el art. 28.1 LORPM configura la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo como una medida cautelar que sólo podrá se adoptada en aquellos supuestos en que existan indicios de criminalidad por la presunta comisión de un hecho delictivo por el menor y de riesgo de elusión u obstrucción de la justicia o de atentado contra los bienes jurídicos de la víctima. Sólo en esos casos podrá ser acordada esta medida cautelar y non con el objeto de perseguir otros fines ajenos a su naturaleza.

2.3 Medida previstas en el art. 29 LORPMEl art. 29 LORPM, bajo la rúbrica “Medidas cautelares en los casos de exención de la responsabilidad” establece que “ Si en el transcurso de la instrucción que realice el Ministerio Fiscal quedara suficientemente acreditado que el menor se encuentra en situación de enajenación mental o en cualquier otra de las circunstancias previstas en los apartados 1º, 2º o 3º del art. 20 CP, se adoptarán las medidas cautelares precisas para la protección y custodia del menor conforme a los preceptos civiles aplicables, instando en su caso las actuaciones para la incapacitación del menor y la constitución de los organismos tutelares conforme a Derecho, sin perjuicio todo ello de concluir la instrucción y de efectuar las alegaciones previstas en esta Ley conforme a lo que establecen sus arts. 5.2 y 9, y de solicitar, por los trámites de la misma, en su caso, alguna medida terapéutica adecuada al interés del menor de entre las previstas en esta Ley”.

La lectura del precepto transcrito nos lleva a apuntar que el mismo no regula auténticas medidas cautelares, contradiciendo de esta forma la rúbrica que, pretendidamente anuncia y sintetiza su contenido112.

El análisis del art. 29 LORPM debe partir de la premisa de que su aplicación está limitada a los supuestos de menores exentos de responsabilidad criminal, en concreto, que el menor se encuentre en una situación de enajenación mental o en cualquiera otra de las

111 La misma Circular FGE 1/2000, en relación a la medida definitiva de convivencia con otra persona, familia o grupo educativo señaló que “parece carente de cualquier contenido retributivo o sancionador, y por esa razón se revela como muy apropiada –sobre todo en su modalidad de convivencia con una familia- para satisfacer posibles carencias familiares o afectivas del menor, pareciendo a simple vista más una medida de protección que de naturaleza sancionadora”.112 La Circular FGE 1/2007 critica las “graves deficiencias conceptuales” del precepto, lamentándose de que la LO 8/2006 no procediese a su reforma (apdo. VI.4).

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circunstancias previstas en los apartados 1º113, 2º114 o 3º115 del art. 20 CP. En estos supuestos, si durante la instrucción realizada por el fiscal queda suficientemente acreditada la exención de responsabilidad116, se prevén en el texto legal tres tipos de actuaciones que se exponen a continuación.

En primer lugar, “se adoptarán las medidas cautelares precisas para la protección y custodia del menor conforme a los preceptos civiles”; en consecuencia, deberá acudirse a la legislación civil, que prevé el internamiento por razón de trastorno psíquico, regulado en el art. 763 LEC y que supone la reclusión del menor en un centro sanitario especializado, en el que le será aplicada una terapia adecuada; o la adopción de las medidas de protección que se prevén en los arts. 172 y ss. CC y en la LO 1/1996, así como la normativa autonómica reguladora de esta materia. Por supuesto, para la elección de la medida más adecuada para el menor, se tendrá en cuenta el principio de proporcionalidad, de tal forma que sólo se acordará el internamiento en aquellos casos en que sea necesario para conseguir el fin perseguido.

De lo expuesto hasta este momento, se deriva que no estamos ante medidas cautelares que tiendan a garantizar el desarrollo del proceso iniciado contra el menor, sino más bien, ante medidas de naturaleza protectora.

En lo que respecta al órgano competente para acordar las medidas, la ambigüedad de la expresión legal “se adaptarán” ha generado una polémica doctrinal sobre si la misma corresponde al Juez de Menores, en cuanto órgano al que corresponde adoptar las medidas cautelares solicitadas en el transcurso del proceso penal de menores; o, por el contrario, al Juez de Primera Instancia, a la vista de la naturaleza civil de este tipo de medidas. A nuestro modo de ver, y pese a no ser un tema pacífico, debe ser el Juez de Primera Instancia o de Familia quien proceda a adoptar las medidas del art. 29 LORMP117.

El argumento fundamental a favor de la atribución de esta competencia a favor del Juez de Primera Instancia o de Familia radica en que el propio art. 29 LORPM ordena la aplicación de los “preceptos civiles”, lo que nos obliga a acudir, en lo que se refiere a la atribución competencial, a la Ley procesal civil, cuyo art. 763 encomienda la adopción del internamiento por razón de trastorno psíquico al Juez de Primera Instancia del lugar en que resida el menor afectado por el internamiento.

113 Cualquier anomalía o alteración psíquica que en el momento de perpetrar la infracción criminal les impidió conocer la licitud del hecho o actuar conforme a esta comprensión.114 Hallarse, al tiempo de cometer la infracción penal, en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o se hubiese previsto o debido prever su comisión; o hallarse bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de las sustancias anteriormente enumeradas, que les impidió comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.115 Tener alterada gravemente la conciencia de la realidad a causa de alteraciones en la percepción sufridas desde el nacimiento o desde la infancia.116 Obsérvese que el art. 29 LORPM es claro a la hora de indicar que la exención de responsabilidad debe quedar suficientemente acreditada durante la instrucción, no siendo suficiente con meras sospechas o indicios al respecto.117En este mismo sentido, se pronuncia Circular FGE 1/2007 (apdo. VI.4); M.R. ORNOSA FERNÁNDEZ, “El Juez de Menores en la fase de instrucción del procedimiento penal de menores. Relaciones fiscalía-juzgado”, en La responsabilidad penal de los menores: aspectos sustantivos y procesales (dir. ORNOSA FERNÁNDEZ), CGPJ, 2001, pág. 215.En contra, considerando que el órgano competente para acordar las medidas del art. 29 LORPM es el Juez de Menores, P. APARICIO BLANCO, “Diligencias de instrucción restrictivas de derechos fundamentales, competencia del Juez de Menores en el ámbito de la Ley de Responsabilidad de Menores” , Poder Judicial, núm. 60, 2000, pág. 188; E. VALBUENA GARCÍA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores…, op. cit., págs. 375 a 377.

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Bien es cierto que la previsión que establece el art. 29 LORPM, que ordena continuar

con la instrucción, pese a la constancia de la causa de exención de la responsabilidad criminal del menor, y la continuación del proceso hasta la sentencia, puede inducir al dictado de resoluciones contradictorias por parte del Juez de Menores, de un lado, y del Juez de Primera Instancia, por otro. En efecto, el propio Juez de Menores podrá imponer al menor alguna de las medidas terapéuticas que están previstas en la Ley, y que podrían no coincidir con lo previamente acordado por el Juez de Primera Instancia. No obstante, no se debe olvidar que el Juez de Menores, en el momento de tomar su decisión, tendrá en cuenta el informe del equipo técnico y, por tanto, será conocedor de la situación en la que se encuentra el menor y de los efectos que ha producido en el estado del mismo la medida de protección civil previamente adoptada.

Como conclusión de todo lo apuntado, el Juez de Menores no tiene competencia para acordar las medidas de protección del art. 29 LORPM. Cuestión distinta es que adopte, previa instancia del Ministerio Fiscal en aquellos supuestos en que se cumplan los requisitos previstos en el art. 28.2 LORPM, la media cautelar de internamiento terapéutico, que como se apuntó en el apartado correspondiente, sería posible al amparo de la mención al “internamiento en centro en régimen adecuado”, del precepto anteriormente mencionado.

En estos supuestos, en lo que respecta al procedimiento a seguir, al tratarse de una medida privativa de libertad del menor, deberán seguirse la tramitación establecida para la adopción del internamiento en el art. 28.2 LORPM, de tal forma que será preceptiva la celebración de la comparecencia en los términos ya expuestos en el apartado correspondiente.Igualmente, el fiscal podrá solicitar al Juez de Menores las medidas que estime necesarias al amparo del art. 158 CC, entre las que se incluye el tratamiento terapéutico a la vista de su eficacia en el tratamiento de enfermedades mentales y situaciones de drogodependencia118.Tampoco aparece recogido en la ley quién está legitimado para instar las medidas del art. 29 LORPM; sin embargo, una interpretación integradora de este precepto, junto con el art. 28 LORPM, nos llevaría a atribuir esa legitimación al Ministerio Fiscal, en cuanto a éste se atribuye de forma expresa esa legitimación para la solicitud de la medidas cautelares en el proceso penal de menores. Ahora bien, no podemos olvidar que las medidas previstas en el art. 29 LORPM más que naturaleza cautelar, son esencialmente protectoras del menor, lo que propiciaría permitir que el propio Juez de oficio pueda acordarlas de oficio cuando las estime necesarias para la adecuada protección del menor, en términos similares a como establece el art. 762 LEC.

En segundo lugar, se refiere también el art. 29 LORPM a “las actuaciones para la incapacitación del menor y la constitución de los organismos tutelares de menores”. Nuevamente nos encontramos ante medidas que no tienen naturaleza cautelar, sino que son medidas de protección civiles.

Establece el citado precepto la obligación del fiscal de instar la declaración de incapacidad del menor y la adopción de las correspondientes medidas de protección en relación al mismo, en aquellos casos en que de la instrucción se derive que ese menor está incurso en una causa de incapacitación de acuerdo con el art. 200 CC. A la vista de esta previsión deben hacerse dos observaciones.

118 Circular FGE 1/2000 (apdo. VI.3.F.d).

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De una parte que, pese a que el art. 29 LORPM utilice el verbo “instando” con el que se

alude al Ministerio Fiscal en calidad de instructor del expediente del menor, es lo cierto que, al ser un menor de edad, la incapacitación sólo puede ser promovida por los que ejerzan la patria potestad o tutela (art. 757.4 LEC)119. En consecuencia, el fiscal, una vez detectada la concurrencia de la causa de incapacitación en el curso de la instrucción del expediente, deberá requerir a quienes ostenten la patria potestad o tutela para que insten el correspondiente proceso de incapacitación.

De otra, estas medidas deberán ser adoptadas en un proceso de incapacitación cuya tramitación corresponde al Juez de Primera Instancia o de Familia del lugar de residencia del menor (art. 756 LEC).

En tercer y último lugar, el art. 29 LORPM establece que, además de instar las medidas de protección a las que ya hemos hecho referencia, el fiscal debe “al concluir la instrucción, efectuar las alegaciones previstas conforme a lo establecido en los artículos 5.2 y 9 LORPM y solicitar, por los trámites del proceso previsto en la misma, alguna medida terapéutica adecuada al interés del menor de entre las previstas en esta ley”.

Se trata, en definitiva, en estos casos de que el fiscal solicite en su escrito de alegaciones la adopción de alguna de las medidas terapéuticas previstas en la Ley120, a efectos de que el Juez de Menores pueda acordar en la sentencia, aquélla medida definitiva que estime más adecuada, a la vista del interés del menor. A este respecto, la doctrina es casi unánime en mostrar la inconveniencia de esta previsión legislativa121, en cuanto carece de sentido que se pretenda adoptar una medida a un menor en sentencia cuando ya ha quedado acreditado que está exento de responsabilidad criminal al encontrarse el alguna de las circunstancias del art. 20, 1º, 2º o 3º CP. En este caso, el legislador ha optado por una solución similar a la prevista para los adultos, sin tener en cuenta que las medidas de seguridad que se pueden imponer al amparo del art. 6 CP se fundamentan en unos criterios de peligrosidad que están muy alejados de los fines propios de la justicia de menores.

Sin duda, habría sido mucho más adecuado que en la LORPM se hubiera optado, en los casos de exención de responsabilidad previstos en el art. 20, 1º, 2º o 3º CP, por que el Ministerio Fiscal pudiera instar ante el Juez de Menores el archivo de las actuaciones por sobreseimiento.

3. Medidas cautelares realesDe la lectura del articulado de la LORPM en su conjunto y del relativo a las medidas cautelares en particular, sorprende la falta de mención y regulación específica de las medidas cautelares de carácter real. La sorpresa es todavía mayor si se piensa que uno de los objetivos de la

119 Esto es, el art. 757 LEC, después de atribuir, en su apdo. 2, la legitimación con carácter general al Ministerio Fiscal para promover la incapacitación de los presuntos incapaces, añade, en el apdo. 4, que la si la misma se refiere a menores de edad, sólo podrá ser promovida por los que ejerzan la patria potestad o tutela.120 En concreto, el internamiento terapéutico o el tratamiento deambulatorio (art. 7.1 d) y e) LEC)121 M. AGUILERA MORALES, “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor…”, op. cit., pág. 24; P. APARICIO BLANCO, P., “Diligencias de instrucción restrictivas de derechos fundamentales, competencia del Juez de Menores en el ámbito de la Ley de Responsabilidad de Menores”…, op. cit., pág. 188; M.R., ORNOSA FERNÁNDEZ, M.R., “El Juez de Menores en la fase de instrucción del procedimiento penal de menores. Relaciones fiscalía-juzgado”…, op. cit., pág. 215.

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reforma de la Ley operada por la LO 8/2006 ha sido precisamente reforzar la posición de la víctima y el perjudicado en el proceso penal de menores.

Este vacío legal hace surgir la duda sobre la admisibilidad en el ámbito de la justicia juvenil de las medidas cautelas tendentes a garantizar la efectividad del objeto civil de este proceso. Sin duda, la respuesta tiene que se afirmativa en la medida en que el derecho a la tutela judicial efectiva del titular de la pretensión civil podrían verse dañado en caso contrario, obligándole, para evitar posibles perjuicios, a reservar la misma para su ejercicio en el correspondiente proceso civil122.

A este respecto, y por imperativo del art. 764 LECrim, de aplicación supletoria en el proceso penal de menores, deberán aplicarse los arts. 721 y ss. LEC a efectos de determinar los presupuestos necesarios para su adopción, esto es, periculum in mora y fumus boni iuris (art. 728 LEC), sus características (art. 726 LEC) y las medidas concretas a adoptar (art. 727 LEC). En cuanto al procedimiento, deberá ajustarse a lo previsto en el art. 764 LECrim.Por otra parte, y a falta de mención expresa al respecto, merece una mención especial el sujeto o sujetos que pueden ser sometidos a estas medidas cautelares, en cuanto no podemos olvidar que la persona a la que se dirige el proceso es un menor de edad que, en la mayoría de las ocasiones, no tendrá patrimonio. Por esta razón, las medidas cauteles también podrán dirigirse contra los padres, tutores, acogedores legales o de hecho, en coherencia con el art. 61.3 LORPM, que les atribuye responsabilidad solidaria ante los daños y perjuicios derivados del delito cometido por el menor. Lo mismo ocurrirá con las compañías aseguradoras que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas de las infracciones cometidas por el menor (art. 63 LORPM).

122 No olvidemos que, de acuerdo con el art. 61 LORPM, la norma general es que la acción para exigir la responsabilidad civil en este proceso se ejercite por el Ministerio Fiscal, salvo que el perjudicado renuncie a ella, la ejercite por sí mismo o la reserve para ejercitarla en el orden civil.

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Lectura 5: ALCAZAR, M., VERDEJO, A. y BOUSO, J., El

psicólogo forense en el equipo técnico de la jurisdicción de menores. Propuestas de protocolo

de intervención. Anuario de Psicología Jurídica. Vol. 18, 2008 – Págs. 45-60

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Pese a la evidente importancia de los Equipos Técnicos en los Juzgados, como parte del proceso de análisis del caso, previo a la sentencia que determina la medida socioeducativa de un adolescente en conflicto con la ley pena, existen numerosos casos donde esta intervención es vista como un requerimiento accesorio que aporta poco o nada al esclarecimiento de la responsabilidad del acusado y a la orientación de la sentencia. Por esta razón, es importante conocer los aportes que pueden brindarnos conocimientos y profesionales de otras disciplinas.

Esta lectura describe en detalle la actuación del psicólogo forense en España, la serie de posibilidades de intervención que tiene, llegando a presentar un protocolo de actuación que ha sido sistematizado en base al trabajo realizado por los psicólogos forenses en los Equipos Técnicos en la jurisdicción de menores.

De esta manera tenemos una muestra de que si bien la psicología forense es una ciencia aun muy incipiente en nuestro país, es indispensable revalorar su aporte así como el de otras disciplinas, ya que solo en la medida que valoremos el trabajo multidisciplinario nuestro actuar tendrá la posibilidad de ser más efectivo.

Preguntas orientadoras para la Lectura Nº5:

1. ¿Cuáles de las funciones del psicólogo forense propuestas por los autores, considera que también se cumplen en nuestro país?, explique brevemente.

2. ¿Qué otros profesionales considera que pueden colaborar con el análisis y resolución de casos y qué tipo de aportes deberían brindar para colaborar con los procesos judiciales de adolescentes y jóvenes en conflicto con la ley penal?



EL PSICÓLOGO FORENSE EN EL EQUIPO TÉCNICO DE LA JURISDICCIÓN DE MENORES. PROPUESTA DE PROTOCOLO DE INTERVENCIÓN

Miguel Ángel Alcázar Córcoles, (Ministerio de Justicia)Antonio Verdejo García (Universidad de Granada)

José Carlos Bouso Saiz (Hospital de la Santa Creu i Sant Pau. Barcelona)Anuario de Psicología Jurídica. Vol. 18, 2008 - Págs. 45-60

Copyright 2009 by the Colegio Oficial de Psicólogos de MadridISSN: 1133-0740

Resumen. Este trabajo da cuenta de las actuaciones del psicólogo como miembro del Equipo Técnico de las Fiscalías y Juzgados de Menores de España según lo dispuesto en la L.O. 5/00. Como novedad en la literatura científica especializada se propone un protocolo de intervención del Equipo Técnico que se ha desarrollada desde el debate teórico y científico y la experiencia de su aplicación continuada durante diez años en la Fiscalía y Juzgado de menores de Toledo (España).Palabras clave: justicia, servicios sociales, menores, psicólogo forense.

IntroducciónLa Psicología Forense se define como “toda psicología, bien experimental o clínica, orientada a la producción de investigaciones psicológicas y a la comunicación de sus resultados, así como a la realización de evaluaciones y valoraciones psicológicas para su aplicación en el contexto legal” (Garzón, 1990).

En EEUU se creó en 1978 el Consejo Americano de Psicología Forense, organismo que estudia y centraliza todas las competencias de la Psicología en este ámbito. Posee una gran influencia en el resto del mundo.

Este Consejo Americano de Psicología Forense enumeró las funciones generales del psicólogo forense en 1987 de la siguiente forma (Urra, 1993):1. Responder a todas las consultas y enseñar a los abogados, estudiantes de Leyes y procuradores.2. Responder a todas las consultas de los juristas.3. Servir a los amicus curie (amigos de la curia=tribunal)4. Servir a todas las consultas de la Justicia Criminal y a los sistemas correccionales.5. Servir a las consultas del Sistema de Salud Mental Americano.6. Servir a todas las consultas y enseñar al personal ejecutor de la Ley (policías, etc.)7. El psicólogo forense tiene que diagnosticar, pronosticar y tratar a la población criminal.8. El psicólogo forense tiene que diagnosticar, pronosticar y hacer recomendaciones en todo aquello que tenga que ver con el estado mental del sujeto.9. Analizar todos aquellos problemas y dar las recomendaciones pertinentes en lo que a responsabilidad, salud mental y seguridad del sujeto se refiere.10. La conducción y realización de estudios y análisis para proveer a los abogados de todos los datos necesarios psicológicamente en el proceso.

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11. Servir como expertos en todos los casos psicológicos civiles y criminales que laAdministración solicite.12. Evaluar y tratar a cualquier personal de la Administración de Justicia que tenga que ver con un proceso.13. Servir como maestros especializados en cualquier Tribunal Judicial o Administrativo.14. Mediar entre diferentes servicios judiciales en conflictos psicológicos que surjan en el terreno legal.15. Investigar en las ciencias de la conducta para entender los comportamientos legales del sujeto.16. Formar en los programas de la Policía a todos aquellos sujetos que tengan que ver con los procesos legales.17. Enseñar y supervisar a otros psicólogos forenses.

En España estamos a mucha distancia de tan amplio desarrollo, pero hemos de recordar que, en nuestro país, la Psicología Forense es muy joven. En la actualidad atiende los requerimientos de los Juzgados de Menores, Juzgados de Familia, Clínicas Médico Forenses (Penal) y Juzgados de Vigilancia Penitenciaria. Asimismo y desde otra instancia, desarrolla similar función en el ámbito penitenciario.Algunas funciones que en la actualidad desarrolla el psicólogo forense en el ámbito del Derecho:• Derecho Penal: informe sobre capacidad cognitiva y volitiva del acusado; nivel de implicación en el proceso penal, etc.• Derecho Civil: informa sobre desajustes psíquicos, deficiencias y/o enfermedades mentales, etc.• Derecho Laboral: valoración de incapacidades psíquicas, trastornos, secuelas, etc.

Actuación del psicólogo en el proceso penalSe ha de reconocer que la jurisdicción de menores tal como se encuentra conformada en España es una legislación de carácter penal aunque valorando especialmente el interés del menor por lo que la propia L.O. 5/00 en su exposición de motivos expone que “la Ley Orgánica ha sido conscientemente guiada por los siguientes principios generales: naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables a los infractores menores de edad”(García, 2008; Polo y Huélamo, 2000).

En consecuencia, siguiendo las propuestas de Esbec (2000) y de Urra y Vázquez (1993) hacemos una breve mención del desempeño del Psicólogo en el ámbito penal como marco de actuación pericial del Psicólogo en la Jurisdicción de menores.

La intervención del psicólogo en el proceso penal está justificada por diferentes disposiciones legales, pero especialmente el art. 24 de la Constitución Española, que prevé el derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a pruebas pertinentes para la defensa.

El proceso penal, se pone en funcionamiento cuando se ha producido una conducta que la Ley establezca como delito o falta y se rige por los principios de publicidad, obligatoriedad, legalidad, libre apreciación de las pruebas (art. 741 Ley Enjuiciamiento

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Criminal), motivación de las sentencias (art. 120.3 LEC), y los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.

A tenor del principio de oralidad, el perito se ve obligado a comparecer a juicio. Es reiterada la doctrina jurisprudencial que exige la reproducción de la prueba pericial durante la vista oral para contrastar sus resultados con la debida inmediación y contradicción.

El juez no estará sujeto al dictamen de los peritos (libre apreciación de la prueba), pero deberá fundamentar en la sentencia el por qué se ajusta o aparta de las conclusiones periciales.

El psicólogo interviene normalmente de forma individual en los procedimientos de tipo abreviado y juicios de faltas, mientras que en el sumario ordinario y ley del jurado suelen ser dos los peritos psicólogos nombrados. En la fase indagatoria es requerido por el Juez de Instrucción y en las demás fases, según los casos, por el propio Juzgado de Instrucción, el Juzgado de lo Penal, la Audiencia Provincial o el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

En el proceso penal, el psicólogo puede intervenir en todas las fases: en la fase de instrucción aporta sus conocimientos durante la propia investigación criminal, en la valoración de las manifestaciones testificales, en la evaluación de la imputabilidad del delincuente y las medidas alternativas a la prisión o en las lesiones/secuelas psíquicas de la víctima.

Durante la fase oral (juicio propiamente dicho) puede ser requerido el informe psicológico sobre cualquiera de estos asuntos, como prueba anticipada a la vista.

Durante la fase de ejecución de sentencia, interviene en asuntos de vigilancia penitenciaria (en primera o segunda instancia), en relación a la peligrosidad del interno, posibilidad de concesión de diferentes permisos penitenciarios, o sobre la conveniencia de abandonar la prisión a causa de trastornos mentales sobrevenidos después de la sentencia firme.

El objeto de estudio del psicólogo en asuntos penales no tiene límite. Aunque aquí abordaremos las pericias más importantes, cualquier cuestión que incumba a la conducta humana puede ser planteada.

La expansión en el orden penal nos lleva a efectuar peritajes inéditos hasta hace poco, como la evaluación de los estados de necesidad o miedo insuperable, frecuentemente en asuntos de salud pública, idoneidad de jurados y otros muchos.

La intervenciónLa metodología de la exploración se rige por los principios generales de la evaluación psicológica adaptados a las características del ámbito judicial.

El perito psicólogo inicialmente analiza la demanda para planificar la obtención de datos y las correspondientes técnicas de elección, en función de las preguntas y de su propia orientación teórica.

Se plantea así un primer paso de obtención de información a través de la primera entrevista y otras fuentes como el propio sumario, familiares, otros profesionales –sanitarios, de servicios sociales y penitenciarios-, informes previos, etc. Una forma adicional de evitar sesgos es realizar primero la entrevista semiestructurada y la anamnesis, para posteriormente acudir a las citadas fuentes adicionales de información.

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Llega el momento de plantearse las hipótesis que son de tipo correlacional,

construidas de forma inductiva en base tanto a su marco teórico psicológico como a la experiencia clínica y forense del perito.

La construcción de hipótesis sigue un proceso inductivo donde el perito conjuga las variables psicológicas que pueden dar respuesta a las preguntas judiciales; aquí reside la diferencia fundamental de la evaluación forense sobre el psicodiagnóstico clásico, ya que las conclusiones que se deducen de las hipótesis se orientan a responder al objetivo judicial de evaluación.

Es el momento de la verificación de las hipótesis cuando se nos plantea la elección de las técnicas psicodiagnósticas, en función de los criterios psicológicos clásicos –validez, fiabilidad, eficacia y eficiencia- y del contexto judicial de evaluación.Efectuada la aplicación de las técnicas y el análisis de resultados, el perito se plantea mediante la integración de resultados si ha conseguido contrastar sus hipótesis y si puede contestar a la demanda judicial; si es así, pasaremos a elaborar el informe y especialmente sus conclusiones, en caso contrario se establece un bucle en el proceso volviendo a formular nuestras hipótesis.La intervención pericial como acto judicial público está orientada a la actuación del experto en la sala de Justicia donde ratifica el informe y- en los procesos penales- responde a las preguntas de las partes y del tribunal en el acto del Juicio Oral.

La entrevistaLa entrevista inicial semiestructurada permite un abordaje amplio de las variables descritas anteriormente para pasar a entrevistas clínicas abiertas.

Para finalizar este apartado únicamente destacamos la aproximación evaluativa sobre aspectos cognitivos, de personalidad y situación actual que podemos obtener a partir de la entrevista atendiendo a signos (no contenidos) como: demora en la respuesta, cambios en el tono de voz, empatía o relación de entrevista, vivencia de los hechos, signos psicopatológicos en general.

Técnicas psicodiagnósticasLas técnicas psicométricas, cuestionarios de personalidad y otras técnicas de evaluación nos servirán básicamente como método de verificación de hipótesis, si bien siempre teniendo en cuenta las limitaciones propias por tipo de población y situación legal. En general, es recomendable la utilización de técnicas convenientemente baremadas en población española como método más objetivo, si bien las técnicas proyectivas podemos utilizarlas también como fuente de información para cotejo con los datos obtenidos mediante otras técnicas más objetivas.

Usando el estudio psicopatológico como paradigma vemos que conviene iniciar la evaluación con cuestionarios de personalidad de tipo general (EPQ de Eysenck, por ejemplo), cuando no exista sospecha inicial de psicopatología específica a través de la entrevista, reservando la utilización de cuestionarios clínicos como complemento de los anteriores, cuando la exploración inicial así lo aconseje; por ejemplo, utilización combinada de 16 PF-CAQ, MMPI u otros.

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Integración de resultadosEs quizá ésta la parte más delicada dentro de la elaboración pericial. Este es el momento en que el perito, con todos los datos recogidos ha de tomar una decisión sobre el contenido y forma que le dará a su informe. En el caso de haber obtenido datos contradictorios, ésta es la fase durante la cual podremos decidir recurrir a una nueva recogida de información, consulta de bibliografía especializada, consulta con otros profesionales, etc.

Las conclusiones del informeEn general, debemos atenernos en las conclusiones a una serie de reglas:• No expresión de juicios de valor.• No expresión de aspectos irrelevantes a la causa o preguntas del juez.• Omitir datos injuriosos o faltos de verosimilitud mínima.• Evitar términos técnicos y/o explicarlos.• No afirmar nunca en unas conclusiones lo que no podamos probar por algún medio.

Ratificación y juicio oralEn la ratificación, tanto en un asunto civil como penal, el perito confirma la validez o verdad de su informe escrito y puede constituir un acto puramente formal.

Vamos a centrarnos en la declaración del experto en el tribunal penal –Juzgado de lo Penal o Sala de la Audiencia Provincial- aspecto más conocido por el público y más temido por los profesionales.

Repasemos la mecánica procesal: en primer lugar, el presidente de la sala o el juez toma juramento al perito y solicita la ratificación o no del informe. A continuación, el perito responde a las preguntas de las partes: abogado defensor y fiscal, finalizando, en algunos casos, con preguntas del propio juez o magistrado que solicita alguna aclaración que las preguntas de las partes no completaron suficientemente.

El testimonio del experto requiere de un conocimiento profesional y de unos patrones de comportamiento en el foro, que son adquiridos a través de la experiencia o de una formación muy especializada.

Por todo esto, es necesario preparar nuestra declaración como un acto diferente al informe escrito; un psicólogo puede ser un magnífico clínico pero un mal perito dependiendo de su actuación en el foro.

Toda la intervención está orientada, cada día más, al juicio oral, y una buena preparación del mismo se basa en la coherencia, exactitud y verosimilitud de lo plasmado en el informe escrito.

El objetivo de las respuestas del experto es realizar aclaraciones técnicas con lenguaje convincente y argumentación articulada de forma coherente pudiendo realizar las aclaraciones que resulten pertinentes para evitar caer en la simple aproximación o el mero subjetivismo.

El papel de los rasgos individuales en la conducta antisocial de los menoresEn este apartado se desarrolla con más amplitud la parte de la intervención para la redacción del Informe Pericial que recae de manera fundamental en el psicólogo forense. Para ello se facilita un listado de los instrumentos más empleados sin intención de que sea exhaustivo,

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pero se recomienda que para escoger la prueba adecuada el psicólogo seleccione, siempre que sea posible, aquellas que estén validadas y baremadas en la población de referencia, sean más breves y contengan alguna escala de sinceridad.

En general, sobre este respecto se recomienda consultar Verdejo et al. (2004) y Alcázar (2007).

Los principales rasgos individuales que la mayoría de investigaciones relacionan con la conducta antisocial de los menores son los siguientes:

La InteligenciaHace mucho que se sabe que los delincuentes, en especial los reincidentes, tienden a tener un CI (cociente intelectual) ligeramente inferior a los no delincuentes de la población general.

Durante mucho tiempo se dio por supuesto (sin comprobación) que los delincuentes tendían a tener un CI inferior porque a menudo procedían de hogares socialmente desfavorecidos. Ahora está claro que no es así. Numerosos estudios han demostrado que el CI (inferior) va asociado con la delincuencia incluso después de tener en cuenta el medio social, mientras que lo contrario no es cierto. Lo mismo se aplica al ámbito de las asociaciones entre CI y perturbaciones de la conducta. Se puede deducir sin temor a equivocarse que la asociación con el CI no está en función de la clase social (Rutter, 2000). Además, se ha visto que el bajo CI va asociado con la conducta antisocial incluso después de tener en cuenta el nivel de logro escolar (Magnusson, 1998). Por otra parte, los efectos del CI sobre la delincuencia están estrechamente relacionados con la hiperactividad y con los problemas de la atención (Stevenson, 1993).

Temperamento y rasgos de la personalidadNumerosos estudios han puesto de manifiesto que los delincuentes reincidentes difieren de los no delincuentes en sus rasgos de personalidad (Zuckerman, 1994). Uno de los rasgos que más se asocian con la conducta antisocial es la impulsividad en la conducta (hacer cosas sin planificarlas o pensarlas) (White, 1994).

Otro de los rasgos de la personalidad que se ha asociado fuertemente con la conducta antisocial en jóvenes es la agresividad. Se podría pensar que la agresividad es el rasgo de conducta que tiene más probabilidad de ser predictivo de conducta antisocial, aunque solo sea porque gran parte de la actividad delictiva –incluso la que no supone delitos violentos tiene un componente agresivo. Magnusson (1988) encontró que la agresividad se relacionaba con la delincuencia solamente cuando formaba parte de una constelación de problemas de comportamiento, sugiriendo así que era necesario considerar la conducta en términos de patrones generales y no solo de unos supuestos rasgos aislados. Siguiendo esta línea de investigación, en una reciente tesis doctoral en la que se ha estudiado una muy amplia muestra de menores infractores hispanoamericanos (España, México y El Salvador), se han definido dos patrones de conducta que se han revelado como muy útiles para la evaluación y la predicción de la conducta infractora de menores. Los dos patrones definidos han sido el Patrón Desinhibido de Conducta (PDC) y el Patrón Extravertido de Conducta (PEC) (Alcázar, 2007).

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Las relaciones deficientes con los coetáneosNumerosos estudios han puesto de manifiesto sustanciales asociaciones entre unas relaciones deficientes con los coetáneos y la agresividad; además, algunos estudios longitudinales han demostrado que las relaciones deficientes con las personas de la misma edad en la niñez temprana y media predicen inadaptación social (incluyendo delincuencia) en la niñez tardía y en la adolescencia (Coie, 1997). La combinación de rechazo y agresividad tiene especiales probabilidades de ir seguida de una escalada de conducta antisocial.

La Hiperactividad.De todos los rasgos de conducta que predisponen a la conducta antisocial, la hiperactividad o falta de atención es la que posee la asociación más vigorosa (Hinshaw, 1993).

El procesamiento cognitivo tendenciosoSe plantea que los individuos agresivos tienen un estilo distorsionado de procesamiento de la información social, estilo que se caracteriza, entre otros rasgos, por una tendencia a atribuir equivocadamente una intención hostil a un acercamiento social neutral o ambiguo y una tendencia a fijarse en estímulos sociales agresivos en detrimento de los no agresivos (Coie, 1997).

Las drogas y el alcoholLa conducta antisocial a edad más temprana incrementa el riesgo de problemas con el alcohol o las drogas a una edad más tardía y viceversa.

Normalmente la conducta antisocial comienza habitualmente varios años (con frecuencia muchos) antes que el consumo de drogas y la culminación de la conducta antisocial tiene lugar antes. La mayoría de los consumidores de drogas que participan en actos delictivos comenzaron sus actividades antisociales antes de tomar drogas por primera vez. El papel del alcohol es un tanto diferente en un aspecto clave. A través de sus efectos directos en cuanto a causar desinhibición (Ito, 1996), el alcohol va asociado a una serie de delitos de conducta desordenada y con infracciones de tráfico. El uso de alcohol es también un factor presente en algunos delitos violentos.

Incluso con alcohol, sin embargo, algunos de los efectos se derivan tanto del estilo de vida impulsivo, inquieto y agresivo de los bebedores en exceso como de las consecuencias químicas del alcohol. No obstante, si se considera en términos de población, el alcohol es un factor de riesgo de conducta antisocial más importante que otras drogas (porque se consume en exceso con más frecuencia).

La psicopatíaEn 1941, Checkley presentó el concepto de “psicopatía”. Con él se refería a una carencia de receptividad socioemocional normal que tenía como consecuencia un patrón de anomalía social caracterizado por rasgos como falta de remordimiento, ausencia de relaciones estrechas, egocentrismo y una pobreza afectiva general.

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Las investigaciones acumuladas desde entonces (Christian, 1997) sugieren que el

distanciamiento emocional puede constituir un rasgo diferenciador significativo en la infancia, así como en la vida adulta.

Este distanciamiento no conduce necesariamente al delito, pero, cuando lo hace, es al parecer especialmente probable que el delito se caracterice por la presencia de agresión, de violencia, de armas y por una falta de interés por el bienestar de la víctima.

La asociación con trastornos mentales gravesLos datos epidemiológicos indican que el alcoholismo y los problemas de drogas son los trastornos psicopatológicos más marcadamente asociados con la delincuencia.

Hay un pequeño grupo de delitos que siguen al inicio de la psicosis en la vida adulta y en los cuales los actos antisociales parecen tener su origen en procesos mentales anormales como percepciones distorsionadas, un razonamiento defectuoso y una modulación afectiva perturbada (Marzuk, 1996). Sin embargo, es importante apreciar que la asociación es modesta; representa una mínima proporción de delitos y la gran mayoría de los individuos que padecen psicosis o esquizofrenia no son ni antisociales ni violentos.

Actuaciones del psicólogo en el Juzgado de MenoresEl Psicólogo adscrito a las Fiscalías y Juzgados de Menores pertenece al llamado Equipo Técnico que se compone de un psicólogo, un educador y un trabajador social (Alcázar et al., 2005).

1. Principios generales de la Ley Orgánica 5/2000 (L.O. 5/00).La Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores se ha redactado siguiendo los siguientes principios generales. Por ello, todas las actuaciones que se derivan de su aplicación deberían ser consecuentes con ellos, y por tanto, la actuación del psicólogo en esta jurisdicción también debe guiarse por estos principios generales (Losada et al., 2003; Polo y Huélamo, 2000):- Naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del

procedimiento y de las medidas aplicables.- Reconocimiento expreso de los derechos constitucionales y de las especiales exigencias del

interés del menor.- Flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas.- En el Derecho Penal de menores ha de primar, como elemento determinante del

procedimiento y de las medidas que se adopten, el superior interés del menor. Interés que ha de ser valorado con criterios técnicos y no formalistas por equipos de profesionales especializados en el ámbito de las ciencias no jurídicas.

- Principio de intervención mínima, en el sentido de dotar de relevancia a las posibilidades de no apertura del procedimiento o renuncia al mismo, conciliación y a los supuestos de suspensión condicional de la medida impuesta o de sustitución de la misma durante su ejecución.

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2. Aplicación de la Ley Orgánica 5/2000 (L.O.5/00).La Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores establece en su artículo 1.1. que: “esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales”. En su art. 1.2. establece que “también se aplicará lo dispuesto en esta Ley a las personas mayores de dieciocho años y menores de veintiuno en los términos establecidos en el artículo 4 de la misma (que se refiere a que se recoja en el Informe del Equipo Técnico las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez)”.

3. Medidas susceptibles de ser impuestas a los menores.Las medidas que pueden imponer los Jueces de Menores, ordenadas según la restricción de derechos que suponen, son las siguientes (Art. 7.1):a) Internamiento en régimen cerrado.b) Internamiento en régimen semiabierto.c) Internamiento en régimen abierto.d) Internamiento terapéutico. En los centros de esta naturaleza se realizará una atención educativa especializada o tratamiento específico dirigido a personas que padezcan anomalías o alteraciones psíquicas, un estado de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que determinen una alteración grave de la conciencia de la realidad.Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida prevista en este artículo. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias.Art. 7.2: Las medidas de internamiento constarán de dos períodos: el primero se llevará a cabo en el centro correspondiente, el segundo se llevará a cabo en régimen de libertad vigilada. El equipo técnico deberá informar respecto del contenido de ambos periodos.e) Tratamiento ambulatorio. Las personas sometidas a esta medida habrán de asistir al centro designado con la periodicidad requerida por los facultativos que las atiendan y seguir las pautas fijadas para el adecuado tratamiento de la anomalía o alteración psíquica, adicción al consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que padezcan. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida prevista en este artículo.Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias.f) Asistencia a un centro de día. Las personas sometidas a esta media residirán en su domicilio habitual y acudirán a un centro, plenamente integrado en la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas, formativas, laborales o de ocio.g) Permanencia de fin de semana. Las personas sometidas a esta medida permanecerán en su domicilio o en un centro hasta un máximo de treinta y seis horas entre la tarde o noche del viernes y la noche del domingo, a excepción del tiempo que deban dedicar a las tareas socio-educativas asignadas por el Juez.

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h) Libertad vigilada. En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación o al lugar de trabajo. Asimismo esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socio-educativas impuesta por el Juez, como las reglas de conducta impuesta por el Juez, que podrán ser alguna o algunas de las siguientes:1ª. Obligación de asistir con regularidad al centro docente y acreditar ante el Juez dicha asistencia o justificar en su caso las ausencias, cuantas veces fuere requerido para ello.2ª Obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares.3ª Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos.4ª Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa.5ª Obligación de residir en un lugar determinado.6ª Obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe, para informar de las actividades realizadas y justificarlas.7ª Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinserción social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. Si alguna de estas obligaciones implicase la imposibilidad del menor de continuar conviviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de protección del menor, y dicha entidad deberá promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996.i) Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.j) Prestaciones en beneficio de la comunidad. La persona sometida a esta medida, que no podrá imponerse sin su consentimiento, ha de realizar las actividades no retribuidas que se le indiquen, de interés social o en beneficio de personas en situación de precariedad. Se buscará relacionar la naturaleza de dichas actividades con la naturaleza del bien jurídico lesionado por los hechos cometidos por el menor.k) Realización de tareas socio-educativas. La persona sometida a esta medida ha de realizar, sin internamiento ni libertad vigilada, actividades específicas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su competencia social.l) Amonestación. Esta medida consiste en la reprensión de la persona llevada a cabo por el Juez de Menores y dirigida a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias que los mismos han tenido o podrían haber tenido, instándole a no volver a cometer tales hechos en el futuro.n) Privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas. Esta medida podrá imponerse como accesoria cuando el delito o falta se hubiere cometido utilizando un ciclomotor o un vehículo a motor, o un arma, respectivamente.

3.1 Medidas añadidas según la L.O. 8/2006:a) “La prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez. Esta medida impedirá al menor acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como a su domicilio, a su centro docente, a

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sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impedirá al menor establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Si esta medida implicase la imposibilidad del menor de continuar viviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de protección del menor, y dicha entidad deberá promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996”.Con respecto a esta nueva previsión, se puede decir que desde la experiencia pericial se considera muy pertinente por cuanto ya desde el comienzo de aplicación de la L.O. 5/00 se incorporaba siempre que se consideraba necesario la prohibición de relacionarse con la víctima dentro de las reglas de conducta de la medida de libertad vigilada según lo dispuesto en el art. 7.1.h.b) Inhabilitación absoluta. La medida de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos sobre el que recayere, aunque sean electivos; así como la incapacidad para obtener los mismos o cualquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la medida.c) Ampliación del catálogo en el caso de faltas. De la misma manera hay que valorar la modificación que se recoge en el artículo 9 de la L.O. 8/2006: “cuando los hechos cometidos sean calificados de falta, sólo se podrán imponer las medidas de libertad vigilada hasta un máximo de seis meses, amonestación, permanencia de fin de semana hasta un máximo de cuatro fines de semana, prestaciones en beneficio de la comunidad hasta cincuenta horas, privación del permiso de conducir o de otras licencias administrativas hasta un año, la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez hasta seis meses, y la realización de tareas socio-educativas hasta seis meses”.En este caso también se considera muy útil y pertinente la ampliación del catálogo de medidas ya que desde el inicio de la aplicación de la L.O. 5/00 en la práctica se recomendaba, por el interés del menor y debido a sus necesidades, la medida de libertad vigilada aunque no se tuviera previsto para el caso de faltas.No obstante, se intentaba aplicar el contenido necesario desde la medida de Tareas Socioeducativas y cuando esto no era posible, se tenía que instar al Ministerio Fiscal para que se adoptaran las medidas necesarias por la vía de protección por la entidad pública de protección al menor según lo dispuesto en la L.O. 1/1996. En conclusión, las previsiones de este artículo se consideran desde el punto de vista pericial muy acertadas y necesarias, aunque consideramos que aún se debería haber previsto la medida de Tratamiento Ambulatorio porque independientemente de la calificación jurídica de la infracción penal, es evidente que el menor puede necesitar de alguna intervención terapéutica que según ha quedado redactado el presente artículo no se prevé.Se transcribe el artículo correspondiente de la L.O 5/00 para que se pueda comprobar fácilmente los cambios introducidos por la L.O. 8/2006: “Art. 9.1: cuando los hechos cometidos sean calificados de falta, sólo se podrán imponer las medidas de amonestación, permanencia de fin de semana hasta un máximo de cuatro fines de semana, prestaciones en beneficio de la

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comunidad hasta cincuenta horas, y privación del permiso de conducir o de otras licencias administrativas”.

4. Ámbitos en los que interviene el Equipo Técnico en el procedimiento judicial.La intervención del Equipo Técnico se establece en el articulado de la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. A continuación se presentan los ámbitos en los que interviene (Lázaro, 2001):a) El Equipo Técnico tiene funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado a efectos de que se produzca:–La conciliación entre el menor y la víctima.–Que el menor se comprometa con la víctima a realizar determinadas acciones en beneficio de ella o de la comunidad.En estos casos, así como en aquellos otros en los que el menor se compromete a cumplir la actividad educativa propuesta por el Equipo Técnico en su informe, se puede producir el sobreseimiento del expediente incoado, si se dan los requisitos previstos en el art. 19, que son, falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos y cuando el hecho imputado al menor constituya un delito menos grave o falta.b) Función de asistencia al menor. Desde el mismo momento de la incoación del expediente por parte del Ministerio Fiscal, el menor tiene derecho a la asistencia de los servicios del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de Menores (art. 22.1.f.).c) Emitir, en la fase de instrucción, previa petición del Ministerio Fiscal, el informe previsto en el art. 27.1. Este informe versará sobre “la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social, y en general sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopción de alguna de las medidas prevista en la Ley”. Este Informe se deberá entregar al Ministerio Fiscal en un plazo máximo de diez días, prorrogable por un período no superior a un mes en casos de gran complejidad.d) Informar al Juez de Menores en el momento en que proceda adoptar medidas cautelares frente al menor (art. 28.1.).e) Intervenir en la audiencia que se celebre frente al menor (art. 35.1.). El Juez recabará, en dicha audiencia, la opinión del representante del Equipo Técnico con el fin de:– Decidir si en la citada audiencia procede que el menor esté o no acompañado de sus representantes legales (art. 35.1.).– Exponer las circunstancias del menor (art.37.2).– Sobre la precedencia de las medidas propuestas (art. 37.2).f) Asistir a la vista pública que se celebre para resolver el recurso de apelación que se haya interpuesto contra la sentencia dictada por el Juez de Menores. Dicha vista tendrá lugar en la Sala de Menores de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 41.1).g) Informar la Juez de Instrucción acerca de la conveniencia de aplicar la ley de menores a los jóvenes mayores de 18 años y menores de 21 años, teniendo en cuenta las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez que deberá quedar acreditado en el Informe del Equipo Técnico (art. 4). Este artículo entrará en vigor el 1 de enero de 2003. En estos casos se hace referencia a la necesidad de que se cumplan las siguientes condiciones:

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– Que el imputado hubiere cometido una falta o un delito menos grave, sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas.– Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos una vez cumplidos los dieciocho años.– Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen la aplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado elEquipo Técnico en su Informe.h) Informar sobre el contenido de los dos períodos en que se divida la medida de internamiento, como son el internamiento propiamente dicho en el centro correspondiente y una segunda parte que le acompañará siempre y que se llevará a cabo en régimen de Libertad Vigilada (art. 7.2).i) Informar sobre la conveniencia, en caso de que al menor se le impongan varias medidas en el mismo procedimiento, que no puedan cumplirse simultáneamente, de que sean sustituidas (todas o alguna de ellas), por otra medida, o que se cumplan sucesivamente (art. 13).j) Informar sobre la conveniencia de dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que la modificación redunde en el interés del menor y se exprese suficientemente a éste el reproche merecido por su conducta (art. 14.1)k) Informar al Juez de Menores sobre la conveniencia de sustituir la medida por otra de internamiento en centro semiabierto por el tiempo que resta para su cumplimiento en caso de quebrantamiento (no cumplimiento) de la medida impuesta (art. 50.2).l) Informar sobre la conveniencia de dejar sin efecto las medidas impuestas o sustituirlas por otras que se estimen más adecuadas de entre las previstas en esta Ley, por tiempo igual o inferior al que reste para su cumplimiento (art. 51.1). En este mismo sentido la conciliación del menor con la víctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre ambos podrá dejar sin efecto la medida impuesta cuando el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor y oído el Equipo Técnico, juzgue que dicho acto y el tiempo de duración de la medida ya cumplido expresan suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor (art. 51.2).m) Informar sobre la conveniencia de suspender la ejecución del fallo (art. 40.1). Se podrá acordar la suspensión de la ejecución del fallo cuando la medida impuesta no sea superior a dos años de duración.n) Esta suspensión puede estar sujeta a una serie de condiciones entre las que se encuentra la obligación de realizar una actividad socioeducativa, recomendada por el equipo técnico (art. 40.2).o) Informar sobre la oportunidad de alterar el orden de cumplimiento de las medidas impuestas cuando sean varias, y siempre que se aconseje en interés del menor (art. 47.3).p) Informar sobre la sustitución de las penas impuestas a menores de 18 años por aplicación del Código Penal de 1973, en las leyes penales especiales derogadas o en la Disposición Derogatoria del Código Penal vigente, por alguna de las medidas prevista en esta Ley (Disposición transitoria única puntos 3º y 4º).Este informe se refería a quienes se les hubiera impuesto una pena de dos años de prisión menor o una pena de prisión superior a dos años que estuvieren pendientes de cumplimiento a la entrada en vigor de la presente Ley.

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Propuesta de protocolo de intervención del psicólogo forense del equipo técnico de las fiscalías y juzgadores de menores De manera introductoria, conviene señalar que no se conoce ningún documento de referencia que sistematice el trabajo forense en los Equipos Técnicos adscritos a las Fiscalías y Juzgados de menores. En consecuencia, esta propuesta es la primera y surge de la experiencia continuada del autor con la intención de que esta propuesta pionera sirva a la formación de futuros psicólogos forenses y como una primera aportación que suscite posteriores propuestas mejoradas y ampliadas.

1. Requerimiento del Informe del equipo técnico:Según lo dispuesto en el artículo 27.1 de la L.O. 5/00, “1. Durante la instrucción del expediente, el Ministerio Fiscal requerirá del equipo técnico, que a estos efectos dependerá funcionalmente de aquél sea cual fuere su dependencia orgánica, la elaboración de un informe o actualización de los anteriormente emitidos, que deberá serle entregado en el plazo máximo de diez días, prorrogable por un período no superior a un mes en casos de gran complejidad, sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social, y en general sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopción de alguna de las medidas previstas en la presente Ley”.2. Recepción del Expediente:Se recibe el expediente, dándose de alta en el registro del equipo técnico. Con respecto a la información relevante que se propone sea recogida en el registro se recomienda la consulta de Alcázar et al. (2005). La primera decisión que se ha de tomar es sobre la necesidad de efectuar citación o si el menor fuera conocido por el equipo tan sólo sería necesario una actualización del informe ya emitido por otros expedientes, para lo que se ratificará en Fiscalía el último informe emitido habiendo consultado todo el expediente del menor para recomendar la medida adecuada con arreglo a la evolución que el menor esté siguiendo y que estará reflejada en los informes de seguimiento remitidos al Juzgado de menores y que deberán constar en el expediente del menor abierto en el equipo técnico. Como regla de aplicación flexible dependiendo del conocimiento de la evolución del menor que tenga el equipo técnico, de la naturaleza de los hechos de los expedientes anteriores y del nuevo expediente derivado por la Fiscalía, se puede considerar que por encima de un año desde la emisión del informe del equipo técnico se debería, en todos los casos, volver a efectuar una citación para actualizar los informes anteriores y poder recomendar una medida con arreglo a las nuevas intervenciones que tendría que realizar el equipo técnico.3. Vaciado del Expediente.Se debe hacer un vaciado exhaustivo del expediente sobre los hechos denunciados, implicados, partes de lesiones, informes de médicos forenses, escolares, de profesionales de la salud (psicólogos, psiquiatras, etc.), de la entidad pública de protección del menor, declaraciones judiciales y policiales. En definitiva de todos los datos necesarios para que los integrantes del equipo técnico puedan preparase las entrevistas tanto con el menor como con sus padres o representantes legales.

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4. Planteamiento de las intervenciones a realizar mediante reunión interdisciplinar del equipo.5. Citación que se deriva a la oficina de la Fiscalía para que la efectúe una vez sea ordenada por el Ilmo. Sr. Fiscal.6. Entrevistas y actuación del equipo.Antes de nada se debe considerar que la actuación del equipo tiene que estar guiada por la cuestión forense (art. 27.1) y debe ajustarse a los requerimientos que el contexto forense impone en el trabajo con respecto a volumen de expedientes, celeridad y plazos. Todo ello sin descuidar la calidad científica de las intervenciones periciales y que son responsabilidad del equipo técnico. Considerando todo lo anterior, se puede establecer que usualmente la intervención del equipo técnico en un expediente de reforma de menores constará de una única citación al menor (acompañado por sus padres o representantes legales) y que todas las intervenciones necesarias se tendrán que ajustar usualmente a una duración de hora y media o dos horas. Bien entendido, que el equipo o cualquiera de sus integrantes puede tomar la decisión de dilatar su intervención el tiempo que estime necesario o efectuar cuantas citaciones se estimen pertinentes para la elaboración del informe pericial.7. Entrevistas al menor y sus padres (o representantes legales).Se propone que los padres mantengan entrevista con el trabajador social y el educador de manera conjunta, mientras que el menor mantiene entrevista con el psicólogo. Posteriormente los miembros del equipo se intercambiarán información y, si lo estiman necesario, el menor pasará a mantener entrevista con el trabajador social y con el educador mientras los padres la tendrán con el psicólogo.8. Análisis de toda la información en reunión interdisciplinar del equipo técnico.En tal reunión se tendrá que poner en común la información recogida por los integrantes del equipo valorando si es suficiente para la redacción del informe pericial. En caso contrario, se deberán decidir las fuentes a consultar para completar la información. Si fueran fuentes secundarias (colegio, otros profesionales, etc.), se deberán fijar los objetivos de las entrevistas a mantener con los profesionales escogidos y el formato de las mismas: presenciales, telefónicas, requerimiento oficial por escrito, etc. En este momento el equipo puede tomar la decisión de efectuar nuevas citaciones al menor y/o sus representantes legales, lo cual implicaría en el proceso que se está explicado, volver a la fase 4. En el caso de que la información obtenida se considerara suficiente se deberá continuar con la fase siguiente.9. Reunión interdisciplinar sobre génesis, mantenimiento y pronóstico.Siempre que el equipo tenga información suficiente tendrá que contextualizar la conducta infractora en la situación del menor. Para después efectuar la integración y valoración pericial que permitirá realizar una orientación de medida con el objetivo de favorecer la integración social del adolescente mejorando las áreas evaluadas para reducir su riesgo de reincidencia.En este punto, se debe poner de manifiesto que el equipo técnico no puede entrar en la valoración de la realidad de los hechos denunciados en ningún momento de sus actuaciones. En consecuencia, la orientación de la medida deberá hacerse considerando que los hechos resultaran ser ciertos, porque en caso contrario, ninguna medida habría de imponerse al menor desde la jurisdicción de menores.

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10. Redacción del informe pericial.Se recomiendan los siguientes apartados:a) Datos personales y familiares.b) Datos del hecho delictivo: calificación jurídica, fecha y lugar de los hechos.c) Intervenciones efectuadas: fechas de citaciones, instrumentos y técnicas empleadas.d) Situación familiar.e) Situación escolar – laboral.f) Situación psicológica.g) Valoración.h) Conclusiones forensesi) Orientación.

ConclusiónEl protocolo presentado tiene la virtud de ser el primero que sistematiza el trabajo de los psicólogos forenses en los Equipos Técnicos forenses en la jurisdicción de menores. Esto a su vez entraña el riesgo de abrir el debate pero será una oportunidad para sistematizar, organizar y clarificar las actuaciones del psicólogo forense en la jurisdicción de menores y del propio Equipo Técnico. Sabemos que el protocolo propuesto debe ser un punto de partida para que el trabajo cotidiano de los miembros de los Equipos Técnicos y la investigación futura lo vaya actualizando y mejorando. Los autores del presente artículo seguiremos en esta tarea de manera continuada invitando a los colegas a que se unan al reto.

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Lectura 6: GAL´LINO, G., La intervención con familias en el

marco de la atención integral al adolescente infractor. Material inédito.

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La tarea de administrar justicia con relación a la infracción a la ley cometida por adolescentes y jóvenes supone necesariamente, como lo estamos viendo a lo largo del autoinstructivo, considerar no solo aspectos de temperamento o personalidad, relaciones interpersonales sino de todos los ámbitos que determinan el desarrollo y afectan el desenvolvimiento futuro.

Es así, que la familia como entorno primario de socialización cobra una especial relevancia al reflexionar y realizar la evaluación de casos de infracción a la ley de este grupo etáreo. El análisis del entorno familiar y el posterior trabajo con esta, resulta un elemento indispensable en la intervención integral.

Esta lectura aporta los lineamientos bases para la intervención en el trabajo con adolescentes infractores, a través de una breve descripción del marco conceptual base para el estudio de las familias desde el modelo sistémico y de la exposición de las características de la funcionalidad familiar relacionada a los factores de riesgo para la presencia de conductas antisociales.

Preguntas orientadoras para la Lectura N°6:

1. ¿Qué representa el entorno familiar en el desarrollo psicológico y social de un adolescente o joven?

2. En base a su experiencia, ¿cuáles serían los principales factores de riesgo y los principales factores protectores de los grupos familiares de los adolescentes con quienes trabaja? Ponga ejemplos.

3. Al momento de evaluar el caso de un adolescente o joven infractor, ¿qué antecedentes familiares relevantes consideraría para la identificación y análisis de su problemática familiar?



LA INTERVENCIÓN CON FAMILIAS EN EL MARCO DE LA ATENCIÓN INTEGRAL AL ADOLESCENTE INFRACTOR

Giuliana Gal’Lino Vargas-Machuca123

Material elaborado para el curso de capacitación en fundamentos y metodologías de intervención y evaluación de programas de reinserción social para adolescentes en

conflicto con la ley penal.Setiembre, 2010

1. PRESENTACIÓN El trabajo con las familias de adolescentes que presentan comportamientos de alto riesgo resulta un elemento indispensable en la intervención integral, esto debido a que es precisamente en el entorno familiar donde se sientan las bases de una adecuada o inadecuada socialización, la misma que repercute en la manera como cada individuo se integra a su contexto social y comunitario. El control y manejo adecuado de los impulsos, la interiorización de normas de comportamiento, el desarrollo de la capacidad de empatía y la resolución apropiada de conflictos son parte de las habilidades sociales orientadas por el contexto sociofamiliar.

Para un mejor entendimiento de cómo debemos orientar nuestra intervención en el trabajo con adolescentes infractores, desarrollaremos a continuación el marco conceptual para el estudio de las familias desde el modelo sistémico, el mismo que nos permitirá evaluar los niveles de funcionalidad y adaptabilidad familiar a través de la comprensión de su estructura y funcionamiento.

Luego, haremos una reflexión acerca de las características que pueden presentar las familias de adolescentes con conductas delincuenciales mediante la revisión de algunas investigaciones relacionadas con la presencia de factores de alto riesgo en el entorno familiar.

2. LA COMPRENSIÓN DE LA FAMILIA DESDE EL MODELO SISTÉMICO

2.1. ¿Qué es un sistema?El modelo sistémico sostiene que la persona se forma por una interacción constante entre sus características constitucionales y su entorno, los cuales son influidos mutuamente. La idea es que el ser humano es un organismo activo, con capacidad de cambio y de orientar su conducta en la búsqueda de etapas superiores de desarrollo; por lo tanto, la idea es tratar a la familia como un sistema que debe seguir un curso natural que debemos favorecer.

Podemos decir entonces que, un SISTEMA es un conjunto de objetos y de relaciones entre los objetos y sus atributos. Esta idea aplicada a los sistemas humanos quedaría así:- los objetos son los seres humanos,- las relaciones los vínculos que los mantienen unidos como totalidad,- los atributos representan la forma como se comunican entre si.

123 Psicóloga, con formación en terapia familiar sistémica y en grupos de ayuda mutua para víctimas de violencia. Con especialización en proyectos educativos y cultura de paz, y experiencia en el diseño, ejecución y evaluación de actividades formativas con adolescentes y familias en situaciones de vulnerabilidad y alto riesgo. Docente universitaria de pre y post grado.

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Vale decir que, un sistema humano es un sistema conformado por un grupo de sujetos, que se comunican entre sí y establecen vínculos que los mantienen unidos.

2.2. Características de los sistemasDe acuerdo con este modelo, un sistema presenta las siguientes características:- Totalidad: los objetos que lo componen forman un todo organizado, lo cual permite una

coherencia interna.- Límites: los sistemas poseen límites más o menos permeables según el nivel de

complejidad.- Retroalimentación: se retroalimentan unos a otros, lo que permite una interdependencia

recíproca.- No sumatividad: aquello que ocurre al interior de un sistema tiene como explicación al

sistema en si mismo.- Homeostasis: tienden a mantener la constancia y estabilidad de sus condiciones, variables

y límites en relación al ambiente.- Principio de equifinalidad: todo sistema vivo no está determinado por sus condiciones

iniciales de tal modo que diferentes resultados pueden ocurrir a partir de la misma causa.- Cualidades emergentes: un sistema abierto presenta nuevas energías y conocimientos que

emergen como resultado de la interacción de sus componentes.- Diferenciación, crecimiento y adaptación: los sistemas vivos crecen y se adaptan a través

de un proceso de diferenciación cada vez de mayor complejidad.- Jerarquías: los sistemas están organizados entre sí de acuerdo a niveles o jerarquías, de tal

manera que cada sistema está conformado por subsistemas y a su vez forma parte de un suprasistema.

2.3. ¿Qué es la familia desde el modelo sistémico?La FAMILIA desde el modelo sistémico podemos definirla como la unidad social que enfrenta una serie de tareas de desarrollo, las mismas que varían de acuerdo con los parámetros de las diferentes culturas, pero que a la vez poseen raíces universales. Las demandas de la sociedad exigen a la familia desarrollar habilidades y capacidades para enfrentar y adaptarse a situaciones cambiantes, es decir la familia está llamada a proporcionar este soporte y ser el marco en el cual el individuo recibe la posibilidad de desarrollar estos recursos. Tiene pues, la doble exigencia de transmitir costumbres y proporcionar recursos de adaptación a sus miembros.

El contenido de la relación entre sus miembros se da basándose en la definición que la propia familia hace de esta; la cual es inicialmente definida por la pareja. Así también, al ser la familia un sistema vivo tiene un ciclo evolutivo, desde que se conforma hasta que se convierte en otra dando origen a nuevas familias.

Este ciclo evolutivo familiar está caracterizado por la presencia de crisis o también llamados estresores familiares, pero apreciamos que mientras algunas familias logran afrontar estas crisis, desarrollando capacidades que promueven su crecimiento y la protegen del cambio, otras se estancan o se rinden ante las dificultades. Asimismo, existen crisis que son

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consideradas “normales” y hasta predecibles en el transcurso del ciclo evolutivo de una familia y otras que aparecen de manera accidental o no prevista, poniendo a prueba la capacidad de adaptabilidad del grupo familiar.

Las CRISIS EVOLUTIVAS están referidas a los momentos de transición que acompañan la evolución familiar planteando nuevas demandas que cuestionan el ordenamiento anterior como prerrequisito para un funcionamiento óptimo. En el ciclo evolutivo de una familia, las etapas básicas son:- La formación de la pareja.- El nacimiento del primer hijo.- La escolaridad de los hijos.- La etapa de la adolescencia.- La partida de los hijos.- El ser suegros, abuelos, jubilados.- La pérdida de algún miembro de la familia.Si queremos reconocer como es que se enfrentan estas crisis es necesario entender lo que para la familia es importante, ya que una crisis supone cambios que van a permitir redefinir las pautas relacionales que promueven la capacidad de transformación de la familia necesaria para su homeostasis o equilibrio.

Las CRISIS DISFUNCIONALES por su parte, surgen como consecuencia de un cambio inoportuno o extemporáneo que mantienen una situación insatisfactoria. Como producto de esta crisis surge un síntoma. Es como si estas familias se habituaran a sobrevivir conformándose con la existencia de la crisis provocando síntomas que remueven los cimientos de la familia y que se manifiesta en diversos factores, como por ejemplo: la redefinición de las relaciones, la presencia de facciones al interior de la familia y alineadas en torno a un conflicto subyacente, las expectativas insatisfechas de los cónyuges, así como el anular o reprimir la capacidad de transformación que es inherente a toda familia para lograr un óptimo equilibrio.

Otros tipos de estresores familiares que pueden poner en riesgo la capacidad de reorganizarse de la familia, promoviendo un estancamiento en fases homeostáticas, son: La pérdida del trabajo del padre o de la madre (dificultad de reorganizarse). Una situación extrafamiliar que afecta a la familia. Eventos que vuelven vulnerable a la familia, como el nacimiento de un niño con retardo

mental (puede promover que la familia se aísle y evite el contacto social asumiendo conductas sobreprotectoras).

Situaciones que rompen la continuidad temporal como el divorcio, la muerte o separación.

2.4. Organización y estructura del sistema familiarLa organización de una familia está determinada por la manera en que cada uno de sus miembros se relaciona entre sí y por la manera como el propio sistema familiar se relaciona y adapta al entorno. Para que esto sea posible la familia forma subsistemas organizados por jerarquías y con límites más o menos permeables que regulan la relación entre sus miembros y a su vez, pueda integrarse en otros suprasistemas.

Entre los SUBSISTEMAS que forman las familias podemos identificar:

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- El SUBSISTEMA CONYUGAL que se forma cuando dos adultos deciden unirse y requiere de

reglas propias y límites bien definidos ya que cada miembro de la pareja viene con un conjunto de costumbres, reglas y creencias de la propia familia de origen que determinan los valores y expectativas con los cuales inicia la relación. Si los límites no se fijan adecuadamente sobre el resto del entorno extrafamiliar (familia de origen, amigos, parientes políticos, compañeros de trabajo) pueden ocasionar conflictos e incluso patología. Además el subsistema conyugal es importante para el desarrollo socioemocional de los hijos (les permite expresar afectos, transmite valores, creencias y expectativas paternas).

- El SUBSISTEMA PARENTAL tiene como función la crianza y educación de los hijos. En este caso los límites bien definidos facilitan el acceso de ambos padres al hijo/a pero impiden a la vez, su intromisión en las relaciones conyugales, de esta forma el/la hijo/a aprende lo que le está permitido y lo que no. Cuando los límites no son claros producirán confusión e inseguridad al/la niño/a, quien tendrá dificultades para diferenciar lo que es lícito de lo que no lo es, situación que puede sentar la base de futuras conductas antisociales. En la práctica, el subsistema parental puede incluir a otros parientes (abuelos, tíos, padrinos), puede excluir a alguno de los padres o puede incluir a un hijo para esta función.

- El SUBSISTEMA FRATERNO está conformado por los hermanos que constituyen el primer grupo donde los/as niños/as aprenden a tratar con sus pares a través de mecanismos como la imitación, la colaboración y la rivalidad. Al incorporarse al mundo extrafamiliar el/la niño/a se comportará según las pautas aprendidas del mundo fraterno para luego incorporar de manera progresiva pautas nuevas y alternativas.

Los LÍMITES o fronteras facilitan la diferenciación entre los subsistemas, el grado de intimidad entre cada uno de sus miembros y se encuentran definidos por las reglas que los rigen aclarando quiénes participan y de qué manera. De acuerdo con Barbado y cols. (2004)124 para hacer una valoración de los límites de un sistema familiar observaremos:- El manejo de la distancia y el territorio tanto físico como afectivo de cada uno de los

miembros.- El nivel de intimidad y la diferenciación individual del resto del grupo.- El nivel de relación y comunicación con otros sistemas sociales.Asimismo, los límites interiores y exteriores al sistema mismo, dan lugar a un proceso de REGULACIÓN, es decir que todo sistema se regula a sí mismo mediante mecanismos de retroalimentación o feed-back. Esta retroalimentación puede ser retroalimentación positiva (cuando se tiende a promover el cambio) o retroalimentación negativa (cuando se intenta mantener la estructura y por tanto la tendencia es a la homeostasis o a impedir que se produzca el cambio). En otras palabras, la retroalimentación proporcionada por las conductas de cada miembro de la familia suministra información que puede favorecer o contrarrestar la aparición de conductas positivas o negativas en otros miembros. El proceso autocorrectivo positivo es básico para la supervivencia del sistema familiar, porque está referido a su

124 BARBADO, J.A. y cols. Individuo y Familia (I). Grupo de Habilidades en Salud Mental de la SEMG. Recuperado el 11/06/2009 de: http://www.medicinageneral.org/revista_61/pdf/habilidades.pdf

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capacidad de adaptación a situaciones de crisis y a su capacidad de auto organizarse y generar una estructura distinta que se adapte a la nueva situación o al nuevo contexto.

La JERARQUÍA hace alusión a la distribución del poder al interior del sistema familiar: quien tiene el mando y sobre quien o quienes, los niveles de competencia o de dependencia entre cada uno de los miembros de la familia. Lo usual es que exista una relación de poder entre los padres y los hijos e incluso entre hermanos. Asimismo, para que una familia funcione apropiadamente es necesario que la jerarquía esté clara al margen de que varíe en el transcurso de la historia familiar.

Por otro lado, apreciamos que la repetición de determinados comportamientos genera REGLAS que rigen el funcionamiento del sistema familiar, tal es así que a lo largo de su ciclo vital cada familia generará un sistema de reglas las cuales podrán ser EXPLÍCITAS (cuando se establecen de modo claro y directo, todos las conocen, hablan de ellas e incluso se han negociado), IMPLÍCITAS (cuando se encuentran sobreentendidas y se dan por aceptadas, es decir ejercen su función pero no han sido verbalizadas ni consensuadas) o SECRETAS (son reglas que parecen ocultas y que habitualmente hacen referencia a temas sin resolver o delicados). Cuando las reglas son demasiado rígidas tienden a impedir una evolución adecuada de la familia pudiendo producir conflictos y/o patología.

Los límites y las jerarquías en la vida de una familia dan lugar a la formación de alianzas y coaliciones.- La ALIANZA es la proximidad afectiva entre dos miembros de una familia. Suelen ser

cambiantes y funcionales pero los problemas pueden aparecer cuando se vuelven rígidas y sirven de refuerzo a secuencias sintomáticas, por ejemplo en la asignación de un chivo expiatorio.

- La COALICIÓN es una triangulación de dos contra uno que suele generar estrés familiar e incluso patología, sobre todo cuando la coalición es intergeneracional, por ejemplo de una abuela ligada con la nieta contra el padre.

2.5. ¿Cómo se organiza una familia “sana”?Fontaine (1984)125 señalaba que: “Hay muchas maneras de ver una familia sana que funciona bien. Para buscar la esencia, se puede partir del hecho de que la familia es un sistema (relativamente) abierto y que la dinámica de apertura y cierre es vital.”

Así es que, no existe una familia ideal o perfecta, en vez de esto solemos hablar de familia funcional o disfuncional (según sea su capacidad o dificultad para enfrentar crisis y adaptarse a los cambios); sin embargo, cualquier familia puede atravesar por momentos o etapas que pueden ser calificadas de disfuncionales, entonces desde una perspectiva sistémica, la “salud” de una familia es entendida como un estado de equilibrio dinámico, una cierta capacidad para adaptarse y superar dificultades mas que como un estado de conservación. Por lo tanto, una familia funcional es un sistema semiabierto y permeable (lo que implica un intercambio permanente de información con el medio), con fronteras claras y

125 FONTAINE, Pierre (1984). Una Familia Sana. En: Psicopatología. Bélgica: Universidad Católica de Lovaina. Página 283.

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no difusas (lo que significaría pérdida de organización) ni rígidas (lo que significaría enclaustramiento).

Con relación a las familias donde hay miembros adolescentes, un estudio de la Escuela de Salud Pública de Harvard (2001)126 revela los cinco componentes del rol de los padres de adolescentes: Amor y conexiónLos adolescentes necesitan que sus padres desarrollen y mantengan una relación que les ofrezca apoyo y aceptación, mientras acomodan y afirman su creciente madurez. Controlar y observarLos adolescentes necesitan que los padres estén al tanto—y les demuestren que lo están—de sus actividades, incluyendo el desempeño escolar, experiencias laborales, actividades extraescolares, relación con sus pares y con los adultos, y la recreación, a través de un proceso que, de manera creciente, involucre una menor supervisión directa y una mayor comunicación, observación y trabajo en conjunto con otros adultos. Guiar y limitarLos adolescentes necesitan que sus padres sostengan una serie de límites claros pero progresivos, manteniendo las reglas y los valores familiares importantes, sin dejar de estimular una mayor capacidad y madurez. Dar ejemplo y consultarLos adolescentes necesitan que los padres les suministren información permanente y apoyen su toma de decisiones, valores, habilidades y metas, y que los ayuden a interpretar y transitar por el mundo, enseñándoles con el ejemplo y el diálogo. Proveer y abogarLos adolescentes necesitan que los padres les aporten no solo una adecuada alimentación, vestimenta, techo y cuidados de salud, sino también un ambiente familiar que dé apoyo y una red de adultos que se preocupe por ellos.

2.6. La disfuncionalidad familiar Una familia suele tener dos tipos de presiones: internas (cambios evolutivos) y externa (los sistemas externos). Enmarcada en esta realidad buscará constantemente el desarrollo de sus miembros, entonces tendrá dos posibilidades cuando se presentan estos cambios o presiones: reestructurarse o desintegrarse. Toda familia fluctúa entre momentos de homeostasis o una especie de equilibrio y momentos de crisis o cambios.

Los TIPOS EXTREMOS DE FUNCIONAMIENTO FAMILIAR que usualmente son generadores de disfunción o patología están referidos al nivel de cohesión. El sistema familiar contiene subsistemas que se relacionan entre si, están delimitados por fronteras y con una serie de reglas alrededor de ellos, cuando no existe una clara diferenciación subsistémica puede ocasionar una disfuncionalidad. De este modo, podemos hablar de:

126 SIMPSON, A. Rae (2001). Ser padres de adolescentes: Una síntesis de la investigación y una base para la acción (Raising Teens: A Synthesis of Research and a Foundation for Action). Boston: Centro para la Comunicación de Salud, Escuela de Salud Pública de Harvard.

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Las familias aglutinadas, aquellas en que los límites de los subsistemas son difusos y se prioriza la pertenencia al grupo y la individualización es escasa. Sus vínculos son excesivamente estrechos por lo que generan dependencia e impiden la diferenciación de sus miembros. Los roles son rígidos y se tiende a responder de manera acelerada, lo que le sucede a un miembro afecta inmediatamente a los otros intensificándose la atención de uno sobre el resto. Tienden a formarse alianzas y todo lo extrafamiliar suele quedar excluido del intercambio. Las familias desacopladas o disgregadas, se caracterizan porque existe una excesiva distancia en las relaciones interpersonales, las fronteras entre subsistemas son rígidas y hay un escaso poder de influencia de unos sobre otros, privilegiándose la autonomía. Se envía a los miembros de la familia a la vida social sin darles un modelo definido de adaptación. Los roles parentales suelen ser inestables e inconsistentes. Al no existir una regulación del ir y venir de sus miembros, generalmente estos buscan definiciones en grupos ajenos, en la medida que existen escasas señales para la conducta individual. Esto podría originar agresividad o actos antisociales en los miembros jóvenes de la familia.

2.7. Tipología familiarEn principio, podemos señalar que el modelo de familia que predomina en un contexto y época determinada se relaciona estrechamente con la dinámica de la sociedad en la que ésta se inserta. En nuestro país, se pueden hablar de diferentes tipos de familia de acuerdo a la zona geográfica donde se ubiquen. Esta diferencia, hace que sea difícil identificar características generales que orienten su estudio y naturaleza de intervención. Por ejemplo, podemos señalar que a diferencia de décadas pasadas, donde los roles y jerarquías estaban claramente diferenciados, hoy en día estos han ido variando hasta volverse en muchos casos difusos.

Hernández (1996)127 por su parte señala que en el mundo actual caracterizado por estar en constante cambio, no es posible asociar el adecuado funcionamiento con una modalidad particular de familia, por el contrario es indispensable reconocer la existencia de múltiples formas de familia, situación que nos exige realizar estudios para identificar los criterios de adecuación y de salud.

En términos generales, las familias pueden clasificarse en: Familias nucleares: donde conviven dos generaciones (padres e hijos) Familias nucleares monoparentales: donde conviven solo unos de los progenitores (padre

o madre) y los hijos. Familias extensas: integradas por al menos tres generaciones (abuelos, padres e hijos). Familias reestructuradas o reorganizadas: donde conviven más de un grupo familiar (por

ejemplo el caso de padres con hijos de uniones previas que se unen y viven todos juntos. Familias compuestas: integradas por parientes colaterales pertenecientes a distintas

generaciones.

127 HERNÁNDEZ C. Ángela (1996). Familia y Adolescencia: Indicadores de Salud. Manual de aplicación de documentos. W.K. Kellogg Foundation – Organización Panamericana de la Salud

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Minuchin y Fishman (1984)128 propusieron que identificar la estructura familiar y la modalidad de interacción que influye sobre sus funciones, nos permite orientar nuestro contacto y orientación a la familia. De este modo, identificaron los siguientes tipos de familia:

a. Las familias de dos personas solamente, su punto débil lo constituye la unión excesiva de sus miembros que puede anular las potencialidades individuales, lo que crea la posibilidad de una relación de mutua dependencia casi simbiótica.

b. Las familias de tres generaciones, son familias extensas que viven juntas, sus puntos vulnerables son la organización jerárquica que muchas veces no corresponde al modelo cultural y la desorganización que puede generar vacíos sobre todo cuando se trata de la crianza de niños, niñas o adolescentes. En estos casos, es importante investigar sobre sus fuentes de fortalezas adaptativas.

c. Las familias con soporte, se dan cuando debido al tamaño de la familia, los hijos mayores asumen responsabilidades de los padres. Esto en si no es malo, lo malo es que esta parentificación no les permita tener acceso a su propio nivel generacional debido a que se les incorpora al subsistema parental. Los hijos menores suelen ver como no aceptable que un hermano tenga esta jerarquía por más que sea mayor y de otro lado los padres pueden que no acepten permanentemente esta situación.

d. Las familias acordeón, aquí la norma es que uno de los progenitores es un miembro permanentemente periférico por razón de una actividad extrafamiliar. Estos largos periodos de ausencia hacen que la familia aprenda a organizarse sin él, la aparición de la crisis puede darse entonces, cuando esta figura se convierte en permanente.

e. Las familias cambiantes, son las familias que cambian permanentemente de contexto, viéndose enfrentada a nuevas redes sociales que hacen más sensible el reordenamiento familiar. Con cada cambio se pone a prueba la capacidad de reorganización y adaptación, la cual puede irse deteriorando o por el contrario, la familia puede encontrar recursos para manejar estas variables.

f. Las familias huéspedes, se dan cuando existen miembros en la familia que son temporales, el peligro está cuando se establecen lazos que se quiebran luego cuando deben mudarse. A este tipo de situación son particularmente sensibles los niños, las niñas y adolescentes.

g. Las familias con padrastros o madrastras, cuando un padre diferente al biológico se integra a la unidad familiar y tiene que pasar por un proceso de integración, aquí suele suceder, que los hijos se vuelvan más exigentes con el padre natural, exacerbando el periodo de integración y cuestionando la división de lealtades.

h. Las familias con un fantasma, son las familias que han sufrido la muerte o separación de un miembro y que tienen que pasar por el problema de reasignación de tareas del miembro que falta. El problema se da cuando la familia asume que este miembro todavía está y el hecho de que apropiarse de sus tareas se considere una deslealtad, se puede entender como un duelo incompleto.

i. Las familias descontroladas, son familias donde uno de sus miembros presenta síntomas de descontrol o de incapacidad de control de su conducta:

128 MINUCHIN, Salvador y FISHMAN, H. Charles (1984). Técnicas de Terapia Familiar. Buenos Aires, Editorial Paidós.

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- Cuando se trata de un hijo pequeño tenemos al niño o niña que siempre está

atormentando a la familia (cuando esto sucede debemos suponer que este niño o niña tiene un cómplice)

- Cuando se trata de un hijo/a adolescente es posible que esta falta de control se relacione con la incapacidad de los padres de asumir el proceso de separación del/a hijo/a (pasar de la dependencia de los padres a la independencia del/a adolescente)

- Cuando se trata de un hijo infractor, el control de la conducta se da solo en presencia de los padres, no hay una interiorización de las normas, por lo tanto el/la hijo/a aprende que las reglas son diferentes según el contexto, además las pautas de comunicación en estas familias suelen ser caóticas y por lo tanto, los hijos no cuentan con ser escuchados.

- Cuando se trata de un hijo maltratado, encontramos que el sistema no puede controlar las respuestas destructivas de los padres hacia los/as hijos/as porque carecen de apoyo externo, sienten al/a hijo/a como una continuación de ellos mismos.

j. Las familias psicosomáticas, son familias donde se observa que la queja que motiva el problema en la familia es un problema psicosomático de algunos de sus miembros, esta queja subyace la exigencia excesiva de cuidados.

En síntesis, pese a todas las variaciones observadas, la familia se constituye en la principal unidad de intervención debido a que en ella se producen los cambios que pueden favorecer el desarrollo humano y mejorar la calidad de vida de las personas. Además, es la institución de mayor permanencia en el tiempo a pesar de los cambios a los que se ha enfrentado.3. FAMILIA Y ADOLESCENTE INFRACTORCuando hablamos del desarrollo social del individuo, sobre todo en las primeras etapas de vida, nos referimos esencialmente a los vínculos que se desarrollan con las personas más importantes de su entorno y depende en gran medida de estos vínculos, como será su comportamiento futuro, básicamente si la persona mostrará una conducta prosocial o antisocial. Estos vínculos significativos se encuentran principalmente, aunque no exclusivamente, en el entorno familiar.

Zdanowicz, Pascal y Reynaert (2004) nos hablan del papel clave que juega la familia en la salud durante la adolescencia. A través de una investigación lograron establecer las diferencias entre los lazos familiares de un grupo sano y otro con trastornos mentales de jóvenes entre los 13 y los 25 años de edad, utilizando como instrumento de evaluación el Inventario FACES III de Olson. Los resultados de su investigación demostraron que los jóvenes del grupo sano provenían de familias más cohesionadas y adaptables que las del grupo de enfermos.

Asimismo, se registró que los jóvenes del grupo enfermo provenían de categorías de familias "desacopladas-estructuradas" y "desacopladas-rígidas", según el modelo de Olson, independientemente al género que no mostró una relación significativa. De otro lado, se apreció que los adolescentes normales experimentaron una progresiva reducción de la cohesión conforme avanzaban en edad mientras que los adolescentes con trastorno mental provenían de familias que eran menos cohesionadas y adaptables desde el principio.

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Entre los factores de riesgo y factores protectores que se han identificado con relación

al desarrollo en la adolescencia y los comportamientos problemáticos relacionados con la delincuencia tenemos los siguientes:

Factores de Riesgo Factores Protectores

Indi

vidu

ales Alto nivel de impulsividad

Bajo coeficiente intelectualLocus de control externo

Habilidades socialesAlto nivel intelectualLocus de control interno

Fam

iliar

es

Cambios en la estructura familiarDeficiente supervisión por los padresMala comunicación entre padres e hijosCastigos físicos y malos tratosMalos ejemplos conductuales

Tener una familia estableUn adecuado control paterno.Buena comunicación entre padres e hijosUna disciplina adecuadaSólidos modelos de comportamiento

Escu

ela

Un pobre rendimiento escolar Un temprano abandono escolar

Éxito académicoBuenas actitudes hacia la escuela

Com

unid

ad Tener amigos delincuentesBajo status socioeconómicoHabitar en barrios conflictivos

Amigos con comportamiento convencional Entorno comunitario que ofrezca normas coherentes y valores sólidos.

Asimismo, es importante tener presente que la probabilidad de delinquir aumenta cuando el número e interacción de factores de riesgo se incrementa, la influencia de los factores predictores varía de acuerdo a las etapas del desarrollo (ya que los factores de riesgo ejercen una mayor o menor influencia dependiendo de la edad en la que aparecen), que el riesgo variará en función del tipo de delincuencia que se intente predecir (grave y crónica o leve y episódica, individual o en bandas). Por lo tanto, los modelos y estrategias de intervención, tanto a nivel de prevención como de atención, pueden intentar eliminar o disminuir los factores de riesgo como incrementar y potenciar los factores protectores.

Para Farrington citado por Vásquez (2003)129, la delincuencia se produce mediante un proceso de interacción entre el individuo y el ambiente, tras contrastar su teoría con los resultados obtenidos por el London Longitudinal Project, llegó a las siguientes conclusiones:

129 VASQUEZ, C. Predicción y Prevención de la Delincuencia Juvenil según las Teorías del Desarrollo Social (Social Development Theories). Rev. Derecho (Valdivia), July 2003, Vol.14, p.135-158. ISSN 0718-0950.

136



- Los jóvenes pertenecientes a familias de clase baja tendrán una mayor propensión a la

delincuencia, ante su imposibilidad de alcanzar legalmente sus metas y objetivos. - Los niños maltratados tendrán más probabilidades de delinquir al no haber adquirido

controles internos sobre comportamientos desaprobados socialmente.

- Los niños con amigos y/o familia delincuente tenderán a desarrollar y a justificar actitudes antisociales.

- Según las edades en que tienen lugar los diferentes hechos, la falta de recursos económicos, un bajo coeficiente intelectual y una crianza de poca calidad serán los factores de mayor riesgo para el comienzo de la delincuencia.

- Los padres y hermanos antisociales, y amigos delincuentes, tendrán una gran influencia en la continuidad de esas actividades delictivas.

Por su parte, el modelo de múltiples trayectorias (Multiple Pathways Model) de Loeber (1994)130, señala al bajo control de los impulsos como el mayor determinante de un comportamiento criminal y muestra que el desarrollo del comportamiento conflictivo y delincuencial de los niños generalmente sigue un mismo orden progresivo -de comportamientos poco problemáticos a comportamientos problemáticos más graves- de la siguiente manera:

- Después de cumplir el primer año se empiezan a notar los primeros problemas, generalmente asociados a un temperamento infantil difícil.

- A partir de los 2 años o más, cuando la movilidad y fuerza física aumentan, los problemas de conducta observables se empiezan a identificar como agresiones.

- Durante la edad preescolar, con el comienzo de las relaciones sociales aparecen problemas de retraimiento o pobres relaciones con amigos y/o adultos

- Desde el comienzo de la escuela hasta la adolescencia comportamientos encubiertos como robar o consumir drogas se hacen más aparentes.

- Cuando superan la edad mínima de responsabilidad penal sufren su primera detención, incrementándose de esta forma la prevalencia de la delincuencia y la reincidencia.

La investigación realizada por Saldaña y cols. (2004)131 sobre las características de las familias de adolescentes infractores en Temuco (Chile) refieren que en cuanto al contexto familiar, si bien la mayor parte de los adolescentes cuentan con algún familiar que pueda cumplir las

130 LOEBER, R., HAY, DF. (1994). Developmental approaches to aggression and conduct problems. En: Rutter M, Hay DF, editors. Development through life: A handbook for clinicians. Oxford: Blackwell Scientific; p 488–516.131 SALDAÑA, SALDÍAS, SANHUEZA y SUBIABRE (2004). Caracterización Sociodemográfica y Familiar de los Adolescentes Infractores de Ley con Causa en el Tribunal de Letras de Pitrufquén. Tesis para optar el Título de Asistente Social, Licenciado en Desarrollo Familiar y Social. Facultad de Artes, Humanidades y Ciencias Sociales. Escuela de Trabajo Social de la Universidad Católica de Temuco, Chile.

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funciones parentales, éstas no han propiciado un desarrollo adecuado del joven, al apreciarse normas o límites rígidos, difusos o ausencia de éstos, por lo que no es posible ofrecer la seguridad que ellos necesitan por la incapacidad de regular y protegerlos de las influencias externas a las cuales se encuentran vulnerables. Asimismo, casi el total de los infractores pertenecen a un nivel socioeconómico bajo, lo que evidencia que la pobreza es una de las características importantes que limita las oportunidades de inserción escolar y laboral del adolescente en comparación con otros jóvenes en condiciones sociales distintas. Por otro lado, el tipo de familia influiría en la gravedad de la infracción que cometen los adolescentes, ya que se encontró que en las familias compuestas por ambos padres, existe una mayor tendencia a cometer simples delitos, mientras que en los casos de adolescentes que no viven con ambos padres, se caracterizan por cometer el doble de crímenes y faltas.

Otro estudio realizado por Méndez y Barra (2008)132 comparó la percepción de apoyo social de dos grupos de adolescentes varones entre 14 y 18 años de la ciudad de Linares (Chile): 53 infractores de ley y 53 no infractores, los cuales fueron pareados en diversas variables sociodemográficas para hacerlos equivalentes. Se encontraron diferencias significativas entre los grupos, de modo que el grupo no infractor mostró un mayor tamaño de su red de apoyo y mayor apoyo familiar percibido, en comparación con el grupo de infractores.

Por otra parte, los adolescentes infractores también se percibían a sí mismos como una fuente generadora de menor apoyo para quienes conforman su propia red social, lo que afectaría la calidad de los vínculos que establecen, al estar relacionada esta percepción con una sensación de menor valía personal y un menor nivel de bienestar psicológico. Además se constató una menor percepción de apoyo por parte de los adolescentes infractores respecto a su entorno familiar. Para los autores, esto permite reflexionar respecto a la función que desempeña la familia en la vida de este grupo ya que esta percepción de un menor nivel de apoyo familiar en los adolescentes infractores puede indicar la existencia de relaciones sociales deterioradas al interior de sus familias y un deficiente desempeño de las funciones socialmente atribuidas a este sistema social.

El estudio de PRODENI (2005-2006)133 para detectar posibles diferencias entre adolescentes hombres y mujeres infractores, reveló que las diferencias de género en la adolescencia cobran un especial interés porque es la etapa donde se definen las pautas de comportamiento aprendidas durante la niñez. Tal es así que, las mujeres suelen ser socializadas para estar más atentas a las necesidades de los otros y para temer la amenaza de separación de quienes las aman, situaciones que pueden inhibir a las mujeres de actividades delictivas susceptibles de causar dolor a otros, pero también y por este mismo temor, suelen acompañar y complacer al ser amado en cualquier empresa, incluida la delictiva.

En nuestro país, contamos con algunas investigaciones que dan cuenta de la importancia de la familia como factor importante de socialización prosocial o antisocial de acuerdo a las

132 MÉNDEZ, P. (Universidad Católica del Maule) y BARRA, E. (Universidad de Concepción). Apoyo Social Percibido en Adolescentes Infractores de Ley y no Infractores. PSYKHE 2008, Vol.17, Nº 1, 59-64. ISSN 0717-0297133 DEDEREJ Departamento de Derechos y Responsabilidad Juvenil (2005-2006). Género y adolescentes infractores de ley. SENAME. Estudio realizado por PRODENI (Corporación Chilena Pro Derecho de los Niños y los Jóvenes)

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características que manifieste, así tenemos que la investigación realizada por Condori (2002)134

sobre una muestra de 51 adolescentes infractores internos en el Centro Juvenil de Lima, a quienes se les aplicó los cuestionarios FACES III (como medida del tipo familiar) y F-COPES (para medir la forma de reaccionar de la familia ante situaciones de crisis). Esta investigación reveló que existen diferencias significativas entre los adolescentes infractores y no infractores en cuanto a sus tipos de funcionamiento familiar y las respuestas ante situaciones de crisis. Por ejemplo, entre sus resultados se encontró que existen ciertos tipos de familias que se hayan asociados con algún nivel de respuesta ante situaciones de crisis de tipo movilización familiar.

Otro estudio realizado por Cárdenas, Carlos y Rosas (2005)135 en adolescentes del Centro Juvenil Santa Margarita en la ciudad de Lima, orientado a determinar las características de consumo de alcohol y otras drogas en un grupo de adolescentes infractoras de ley, obtuvo como resultado que de las 43 adolescentes que estuvieron internas en ese período, 18 manifestaron haber consumido de drogas, el promedio de edad fue 13 años y las sustancias señaladas por las adolescentes fueron, en orden de mención: marihuana, terokal, pasta básica de cocaína, psicofármacos (diazepam). También es importante señalar que la edad de inicio de este grupo no es diferente a la de otros grupos de riesgo, pero menor en comparación a una población femenina general, asimismo que es más común el consumo de más de una droga y a veces el uso concomitante de éstas.

Queda evidenciado entonces, la importancia de trabajar con la familia como parte de la intervención integral frente a esta problemática ya que promoviendo fuertes vínculos con la familia, aumentando las habilidades en sus interacciones sociales e incrementando y reforzando comportamientos prosociales y su grado de implicación en la familia se reducirán los comportamientos antisociales y delictivos.

4. LA PROPUESTA DE INTERVENCIÓN CON FAMILIAS DE ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

4.1. El enfoque de la psicoeducación para la intervención con adolescentes en dificultadesLa psicoeducación es una disciplina que ha desarrollado estrategias de intervención para jóvenes en riesgo, uno de sus principales representantes es el Dr. Jacques Dionne quien ha trabajado por más de veinte años en programas de intervención con jóvenes infractores en Québec (Canadá) y cuyo modelo se ha replicado exitosamente en Chile.

La psicoeducación como modelo de atención para adolescentes infractores plantea que las medidas que se aplican no deben cumplir solo un fin de vigilancia y control, sino que es necesario reconocer en las experiencias cotidianas un potencial para la tarea educativa;

134 CONDORI INGAROCA, L. (2002). Funcionamiento familiar y situaciones de crisis de adolescentes infractores y no infractores en Lima Metropolitana. Lima. Tesis de Maestría en Psicología Clínica de la Escuela de Post-Grado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 135 CÁRDENAS, C., CARLOS, G, y ROSAS, M. (2005). Características de consumo de drogas en adolescentes infractoras de ley en un centro juvenil. Lima. Trabajo presentado en la IV Jornadas Científicas Sanfernandinas y VII Jornadas de Investigación en Salud de la Facultad de Medicina de la UNMSM. Recuperado el 28/05/2009 de: http://sisbib.unmsm.edu.pe/BVRevistas/anales/v66_sup/Pdf/a05.pdf

139



asimismo, hace énfasis en el apoyo científico para la acción educativa y en una formación específica de los educadores como técnicos especializados en el desarrollo del adolescente y la reinserción social.

La psicoeducación tiene como pilares: sus bases filosóficas, sus postulados teóricos y su método de intervención, así tenemos:

a. Bases FilosóficasLas constituyen un conjunto de valores sobre los cuales se basa la intervención psicoeducativa. Estos son: El reconocimiento de la dignidad de cada ser humano, esto implica que es necesaria

una consideración por el otro. La esperanza que supone la creencia profunda en la posibilidad de cambio del ser

humano, por lo tanto se buscará privilegiar la inclusión social. El amor manifestado en el acompañamiento y compromiso en la labor educativa; sin

embargo, se hace hincapié en que “el amor no basta” La integridad que implica la búsqueda continua por mejorar las propias competencias

para poder tener intervenciones más rigurosas y eficaces. El compromiso social, es decir la promoción y defensa de los derechos para tener un

lugar en la sociedad.

b. Postulados TeóricosSe construyen en base a dos procesos bien diferenciados: Proceso inductivo, que parte de la reflexión crítica desde los procesos de intervención y

que sigue la secuencia: Reflexionar – Intervenir – Reflexionar – Evaluar. Desde esta lógica, “el cómo de la intervención” se encuentra en la vivencia compartida entre sujeto y educador.

Proceso deductivo, que consiste en construir conocimiento a partir de diversas disciplinas complementarias como la psicología, sociología, educación, biología, medicina. Entre estos conocimientos necesarios para la intervención tenemos: el desarrollo integral de la persona, los mecanismos de adaptación al entorno social y las dificultades de adaptación (como la delincuencia). Las teorías que utiliza la psicoeducación para desarrollar conocimiento son la Teoría de Piaget, las Teorías Sistémica y Ecosistémica y la Teoría de la Resiliencia.

c. Método de IntervenciónSe parte del supuesto de que la intervención al ser el producto de interacciones entre la persona en dificultad y el operador social, estas interacciones pueden ser apropiadas o inapropiadas según favorezcan o no el desarrollo de la persona. Así tenemos, por un lado al adolescente o grupo de adolescentes en proceso de evolución y cambio, con retrasos en su desarrollo pero también con funciones adaptativas tanto a nivel personal como en su entorno y por el otro al operador social (educador, equipo profesional, docente) al que se suma la familia y que representa la sociedad teniendo la responsabilidad de acompañar al adolescente –como señala Dionne “la calidad de la intervención es directamente proporcional a la calidad

140



profesional del operador social en contacto directo con la persona en dificultad”136 – y finalmente, en el centro de esta dinámica de interacciones, los objetivos que se plantean entre ambos, los cuales deben ser formulados de manera clara, realista y de acuerdo a las fortalezas y debilidades del adolescente. Estos tres elementos se deben ver apoyados por: el programa de la institución, el tiempo y espacio apropiados para cada actividad, un sistema de responsabilidades compartido donde se incluya al adolescente, reglas o normas de conductas de fácil comprensión, un sistema de evaluación y reconocimiento de los esfuerzos y logros del adolescente que participa en el programa o actividad que sirve de retroalimentación, estrategias metodológicas para motivar la participación del adolescente y de esta manera cumplir con los objetivos trazados en la intervención.

Desde el enfoque de la psicoeducación estas interacciones –en el caso de adolescentes infractores– representadas de una lado por el operador social, estarían en el caso de un ambiente natural representados por la familia, en especial por los padres, de ahí la importancia de que el operador social trabaje con la familia del adolescente como parte importante de una estrategia efectiva de reinserción.

4.2. Los aportes de la promoción social en la intervención con adolescentes y sus familias El enfoque de la promoción social nos dice que los integrantes de un grupo tienen las condiciones de influir o ejercer un mejor control sobre las condiciones que afectan su bienestar y su calidad de vida. Esto supone que las acciones que se emprenden desde la promoción social deben estar orientadas a la capacidad de los individuos y las comunidades, a la participación auténtica de cada persona o cada miembro de la comunidad y a generar el compromiso de todos los actores sociales involucrados. A diferencia de otras estrategias de intervención como la atención de casos donde se actúa una vez ocurrido una situación problema y la prevención que va dirigida a grupos de riesgo y no a comunidades en general y donde se focaliza la mayor responsabilidad en los profesionales que intervienen o en los recursos con los que se asiste; la promoción social tiene una orientación más positiva, que se concentra en las necesidades de desarrollo o las aspiraciones de los individuos y/o grupos. Por lo tanto, el propósito fundamental de la promoción social es atender las necesidades básicas de desarrollo de los individuos y grupos con el propósito de fortalecer las habilidades para hacer frente a las diversas problemáticas sociales y de esta manera contribuir a mejorar su calidad de vida no solo en términos materiales sino en términos de la capacidad y libertad de elección.

Principales característicasEntre las principales características de las actividades de promoción tenemos137:

Tienen connotaciones positivas, no están orientadas al déficit. Implican necesariamente a la población en su conjunto, en vez de enfocarse a grupos

de riesgo (como lo hace, en su opinión, la prevención)

136 Dionne, Jacques (2208). Capítulo IV: Psicoeducación como enfoque y disciplina. En: El desafío de la intervención psicosocial en Chile. Aportes desde la psicoeducación. Santiago: RIL Editores. Pág. 79137 COMETA (2005). Lineamientos para la Promoción Social de la Niñez y la Adolescencia desde un enfoque interdisciplinario. Lima: DEVIDA.

141



Intentan, en especial conseguir una efectiva y concreta participación de la comunidad,

tanto en la definición de problemas, como en la toma de decisiones sobre las medidas que se deben adoptar.

Se orientan hacia los estilos de vida, promoviendo habilidades personales para influir sobre los factores que determinan la salud y el bienestar, así como para el desarrollo de estrategias adecuadas para afrontar situaciones problemáticas.

Procuran reforzar las redes y apoyos sociales, como determinantes de actitudes, valores y conductas significativas.

Se relacionan muy directamente con las condiciones de vida (vivienda, trabajo, etc.) prerrequisitos de la salud y el bienestar social.

Influyen sobre el entorno físico y social para fortalecer los factores favorables y modificar los que dificultan los estilos de vida saludables. Se trataría de conseguir que las opciones que mejoran la calidad de vida sean fáciles de elegir.

Combinan enfoques y estrategias diversas pero complementarias, entre las que podemos mencionar: estilos efectivos de comunicación, cambios organizacionales, desarrollo comunitario, etc.

a. Estrategias de intervenciónEntre las principales estrategias que considera la promoción social podemos señalar138: La socialización de conocimientos y experiencias, a través del intercambio efectivo

de información y de recursos, potenciando la capacidad de trabajo conjunto de la comunidad

El fortalecimiento de la cooperación, así como fomentar la organización y participación comunitarias (liderazgo).

La coordinación interinstitucional, intersectorial, así como el trabajo en redes. La visión y práctica interdisciplinaria, que nos permite considerar el aporte de las

diversas disciplinas, para facilitar la identificación de las fortalezas y oportunidades (potencializarlas)

El promover la participación y el compromiso de todos los agentes involucrados, haciendo énfasis en la descentralización, la autonomía de decisión y de control, la equidad y las formas adecuadas de manejar los conflictos.

La participación de la población objetivo en la identificación de necesidades, el diseño y ejecución de las acciones a seguir; considerando a niños, niñas y adolescentes como sujetos activos, agentes sociales con ejercicio efectivo de sus deberes y derechos.

La construcción de capacidades, aptitudes y actitudes, reconociendo los saberes y experiencias del grupo.

El propiciar el interés del propio grupo, la equidad de género, el respeto a la pluriculturalidad, la formación y valoración de la identidad cultural y el respeto por el ecosistema.

5. EL PERFIL DEL FACILITADOR EN LA INTERVENCIÓN CON FAMILIAS

138 COMETA (2005). Óp. Cit.

142



Con relación al personal a cargo de la intervención, es importante señalar que la calidad de la relación que se establece entre el profesional y los familiares puede afectar significativamente los resultados de la intervención, por esta razón es importante seleccionar cuidadosamente al personal adecuado.

Algunos programas de intervención con familias consideran de utilidad seleccionar miembros del equipo que presenten características similares a las de los participantes. Por ejemplo, edades o antecedentes culturales similares, madres solteras con un miembro del personal que sea también madre soltera, etc. En todo caso, esto debe ser evaluado por el propio equipo de trabajo de acuerdo a los recursos humanos con los que se cuente y con las características de cada integrante del mismo (capacidades, conocimientos, experiencia, habilidades personales, entre otros).

Más allá de estas recomendaciones, es importante tomar en cuenta que existen diversas características, cualidades o habilidades que deberían apreciarse en un facilitador o monitor que trabaje con familias de adolescentes en alto riesgo. Sin embargo, estas podrían diferenciarse entre un perfil básico, es decir indispensable para la intervención, y un perfil formativo producto de la experiencia, el entrenamiento y la capacitación permanente.

Respecto a estos requisitos indispensables, las personas más óptimas para la intervención de capacitación para padres y familiares deberían contar con las siguientes características básicas:- Conocimiento de la dinámica del sistema familiar- Conocimiento a profundidad de su población objetivo- Experiencia en intervenciones con familias- Buenas destrezas para la comunicación interpersonal- Habilidad para manejar la resistencia de los participantes- Compromiso auténtico con los objetivos de la intervenciónFinalmente, es importante tener en cuenta que parte del trabajo de reinserción con el/la adolescente es orientar en la construcción de su proyecto de vida, situación que involucra además de conocimiento, habilidades y manejo de estrategias, nuestras propias experiencias de vida y afectos, por lo que es también indispensable que el operador social (psicólogo, trabajador social, educador social, docente, etc.) haya realizado un trabajo personal respecto a este tema.

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Casos para la Unidad Temática N° 2

Caso Nº2: EXP. N.º 03386-2009-PHC/TC. 13 de agosto de 2009En el análisis del Tribunal Constitucional podremos comprobar las características del internamiento preventivo como medida cautelar, identificando asimismo los límites que corresponde establecer en base al interés superior del niño y a la protección garantista aplicable en base a lo indicado en el artículo 4 de la Constitución Política del Estado peruano. Por otro lado, se descubre la efectividad del Habeas Corpus como mecanismo para no desarraigar a los y las adolescentes de su entorno sociofamiliar en aplicación del internamiento preventivo.

EXP. N.º 03386-2009-PHC/TCLA LIBERTADSANTOS EULALIAARMAS MEDINAA FAVOR DE E.M.C.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de agosto de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Santos Eulalia Armas Medina, en representación de su hija adolescente E.M.C.A., contra la resolución emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 146, su fecha 13 de mayo de 2009, que declaró improcedente la demanda de autos; y, ANTECEDENTESCon fecha 23 de abril de 2009, la demandante interpone demanda de hábeas corpus a favor su hija adolescente E.M.C.A., contra el juez del Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia del Distrito La Esperanza, Provincia de Trujillo, Región La Libertad, don Javier Lara Ortiz, por vulneración de sus derechos al debido proceso, a la tutela procesal efectiva y de defensa (fojas 13 a 15).

Refiere que mediante la resolución judicial N.º 1 del 11 de abril de 2009 (fojas 6 a 7), el juez demandado dispone la medida socioeducativa de internamiento preventivo contra E.M.C.A. por su presunta autoría en el robo de un vehículo de taxi, lo cual constituye en una infracción penal contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado (fojas 7). Tomando como base lo establecido en los artículos 208º y 209º del Código de los Niños y Adolescentes, el juez determinó que el internamiento preventivo sea cumplido en la ciudad de Lima (fojas 7).

145



Esta medida fue confirmada por la Primera SalaSuperior Especializada en lo Civil de la

Corte Superior de Justicia de La Libertad (fojas 9 a 11), mediante resolución del 17 de abril de 2009.

Sostiene la demandante que la referida resolución ha sido emitida sin tomar en cuenta que su hija es una adolescente de catorce años de edad, estudiante del tercer año de secundaria, sin antecedentes policiales, penales y judiciales, y que tiene domicilio conocido en la ciudad de Trujillo. De forma complementaria, afirma que su hija abordó el taxi sin saber que este era robado cuando fue intervenida por la Policía Nacional (fojas 14). A su vez, denuncia que al momento de presentar la demanda de hábeas corpus, habían transcurrido doce días sin que se haya tomado las declaraciones de su hija ni de ella como madre (fojas 14), por lo que demanda la nulidad de la resolución judicial Nº 1 que ordena su internamiento y la puesta en libertad de su hija.

El 28 de abril de 2009, el Cuarto Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo declara improcedente la demanda (fojas 110 a 114) por considerar que la pretensión de doña Armas Medina implica la realización de actos de investigación que le corresponden al juez penal, lo cual no es susceptible de realizar en un proceso de hábeas corpus (fojas 113).

Esta decisión es confirmada por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad mediante resolución del 13 de mayo de 2009 (fojas 146 a 149), afirmando que no se advierte una violación al debido proceso por parte del juez penal y que se ha tomado en cuenta el interés superior del niño en todas las etapas del procedimiento (fojas 148). En el recurso de agravio constitucional (fojas 155 a 157), la demandante se ratifica en el contenido de su demanda.

FUNDAMENTOS 1. Delimitación de la controversia1. De acuerdo con los hechos que han quedado expuestos en los antecedentes, en el presente caso la controversia exige determinar si lo actuado por la Primera Sala Superior Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, al confirmar la medida de internamiento preventivo de la adolescente por robo agravado, estuvo de acuerdo con los derechos a la tutela procesal efectiva y de defensa reconocidos en los incisos 3) y 14) del artículo 139º de la Constitución y con el Código de los Niños y Adolescentes, especialmente en lo dispuesto en el artículo 212º, relativo a la práctica de las diligencias judiciales.2. De forma complementaria, este Tribunal Constitucional estima necesario analizar si la decisión del juez de disponer que la adolescente cumpla con la medida de internamiento preventivo en el Centro Juvenil Santa Margarita de la ciudad de Lima, cuando está demostrado que tiene su domicilio en la ciudad de Trujillo, está acorde con la doctrina de protección integral y del interés superior del niño reconocido en el artículo 4º de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño[1].3. Si bien esto no ha sido solicitado por la demandante, este Tribunal puede pronunciarse sobre este aspecto en virtud del principio de suplencia de queja, el cual se encuentra implícito en nuestro derecho procesal constitucional por medio de los artículos II y VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. A través de la suplencia de la queja, este

146

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03386-2009-HC.html#_ftn1



Colegiado puede efectuar correcciones sobre el error o la omisión en la que incurre el demandante en el planteamiento de sus pretensiones, tanto al inicio del proceso como en su decurso.

Por lo tanto, este Tribunal deberá analizar el contenido del artículo 211º del Código de los Niños y Adolescentes y determinar si su aplicación constituye en una violación al inciso 17) del artículo 25º del Código Procesal Constitucional, referido al derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena, lo cual constituye en un hábeas corpus correctivo. 2. El debido proceso y el derecho a la tutela procesal efectiva4. La Constitución establece expresamente en el artículo 200°, inciso 1) que a través del hábeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella. No obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y ser objeto de protección, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hábeas corpus. 5. El artículo 25º del Código Procesal Constitucional establece que también procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos a la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la tutela procesal efectiva. En tal sentido, es posible inferir que el presente proceso constitucional procede siempre y cuando el hecho cuestionado incida sobre la libertad individual, o sobre algún derecho conexo a ella, esto es, cuya vulneración repercuta sobre la referida libertad.6. El derecho a la tutela procesal efectiva se encuentra reconocido en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución. Como este Tribunal ha establecido anteriormente, si bien la tutela procesal efectiva aparece como principio y derecho de la función jurisdiccional [2], es claro que se trata de un derecho constitucional que en su vertiente subjetiva supone, en términos generales un derecho a favor de toda persona para: (i) acceder de manera directa o a través de representante ante los órganos judiciales; (ii) ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; (iii) obtener una decisión razonablemente fundada en derecho; y (iv) exigir la plena ejecución de la resolución de fondo obtenida. A su vez, el artículo 4º del Código Procesal Constitucional entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. 7. En el presente caso, la demandante considera que la actuación del juez del Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia del Distrito La Esperanza resulta violatoria del derecho a la tutela procesal efectiva de su hija, dado que al momento de presentar la demanda no se le había

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tomado declaración en el proceso que se le seguía ante el sistema de administración de justicia especializada en el niño y el adolescente, lo cual constituiría en una directa violación de lo dispuesto en el artículo 139º, inciso 3º de la Constitución, así como del derecho de defensa reconocido en el inciso 14) del artículo 139º de la Carta. 8. Sin embargo, lo que la demandante no toma en cuenta es que mediante resolución de fecha 11 de abril de 2009, es decir, el mismo día que en que se ordenó la medida socioeducativa de internamiento preventivo, el juez demandado ordenó la suspensión y reprogramación de la diligencia para la toma de la declaración judicial de E.M.C.A. dado que la adolescente se presentó a la audiencia sin la presencia de un abogado defensor (fojas 77). Mediante el Oficio Nº 527-2009-0209-2009-JM-FA-MBJLE-RACHR, del 11 de abril de 2009 (fojas 97), se programó para el 15 de mayo de 2009 la diligencia única de esclarecimiento de los hechos prevista en el artículo 212º del Código de los Niños y Adolescentes.

Con posterioridad a la resolución del juez que posterga la diligencia para la toma de la declaración de E.M.C.A., doña Armas Medina presentó un escrito, de fecha 14 de abril de 2009, solicitando que se reconozca a don William Vega Cruzado como el abogado defensor de su hija (fojas 95), siendo dicha petición aceptada mediante la resolución Nº 2 del 15 de abril de 2009 (fojas 96).9. Con base a lo actuado en dicho proceso, este Tribunal puede concluir que el juez demandado ha actuado observando el interés superior del niño, puesto que si hubiera realizado la toma de declaración de la adolescente E.M.C.A. sin la presencia de un abogado defensor, habría incurrido en una violación directa del artículo 139º, incisos 4) y 13) de la Constitución, referido al derecho a la tutela procesal efectiva y a la defensa. Asimismo, dado que la persona procesada es una adolescente, hubiese contravenido el artículo 4º de la Constitución, el cual reconoce la obligación especial del Estado de proteger al niño.10.Desestimada dicha pretensión, corresponde a este Tribunal determinar si es que la reprogramación de la diligencia para la toma de declaración de la adolescente se efectuó de acuerdo con lo establecido en la ley. Con relación a las diligencias y el plazo para sus realizaciones, el artículo 212º del Código de los Niños y Adolescentes establece lo siguiente:Artículo 212.- DiligenciaLa resolución que declara promovida la acción señalará día y hora para la diligencia única de esclarecimiento de los hechos, la que se realizará dentro del término de treinta días, con presencia del Fiscal y el abogado. En ella se tomará la declaración del agraviado, se actuarán las pruebas admitidas y las que surjan en la diligencia, el alegato del abogado de la parte agraviada, el alegato del abogado defensor y su autodefensa.De la norma glosada se advierte claramente que el juez competente puede programar, hasta dentro de un plazo de treinta días, la diligencia única de esclarecimiento de los hechos luego de promovida la acción penal. El propio Código determina que en esta audiencia se procederá a tomar la declaración de la persona procesada, con la presencia de su abogado. Por lo tanto, dado que la adolescente E.C.M.A. no contaba con un defensor de oficio en la audiencia que se iba a realizar el 11 de abril de 2009, la reprogramación para el 15 de mayo de 2009 no contraría lo establecido en el Código de los Niños y Adolescentes, especialmente si se toma en cuenta que la demandante sólo pudo acreditar un abogado defensor el 15 de abril de 2009.

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11. Siendo ésta una facultad establecida por la ley, este Tribunal Constitucional no podría concluir que la Sala demandada ha cometido una violación al debido proceso ni a la tutela procesal efectiva por haber actuado en el marco de lo establecido en el artículo 212º del Código de los Niños y Adolescentes. 12. Es por ello que, dado que la reclamación de la demandante no está referida al contenido constitucionalmente protegido por el hábeas corpus, resulta de aplicación el inciso 1) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional, por lo que la demanda debe ser rechazada en ese extremo. 3. El Código de los Niños y Adolescentes, el cumplimiento de las medidas de

internamiento y la doctrina de protección integral13. Como este Tribunal ha establecido anteriormente[3], un sistema de responsabilidad penal juvenil es compatible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, siempre y cuando dicho sistema tenga una naturaleza garantista y sus disposiciones guarden conformidad con la doctrina de protección integral reconocido en el artículo 4º de la Constitución Política. 14. En ese sentido, el artículo 37º de la Convención sobre los Derechos del Niño ha precisado los parámetros mínimos que los Estados deberán respetar para el establecimiento de un sistema de responsabilidad penal juvenil. En estas situaciones, la Convención establece de forma clara, expresa y manifiesta que la privación de la libertad debe ser la medida de último recurso. En lo que concierne al caso que nos ocupa, se debe resaltar los siguientes principios, que son de obligatorio cumplimiento para el Estado peruano:a) Ningún niño o niña será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.b) Todo niño o niña privado de su libertad será tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales.15. Si bien se permite la privación de la libertad del niño y adolescente en colisión con la ley penal como una medida excepcional, la adecuada implementación de un sistema de responsabilidad penal juvenil debe contar un mecanismo garantista que tenga como eje la reintegración del niño y adolescente a la sociedad. Ninguna medida de internamiento podrá implicar la denegatoria en el acceso al estudio o al servicio básico de salud y nutrición del niño y adolescente y, mucho menos, el quiebre del vínculo familiar.

En nuestro país, el Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes regula el sistema de administración de justicia especializada en el niño y el adolescente, estableciendo un procedimiento especial determinando en el caso de infracción a la ley penal. 16. Como ha quedado demostrado en el proceso, doña Armas Medina solicita la nulidad de la Resolución Nº 1 del Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia del Distrito La Esperanza, la

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cual fue confirmada por la Primera Sala Superior Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, mediante resolución del 17 de abril de 2009 (fojas 9 a 11). Si bien la demanda es improcedente en el extremo que solicita la libertad por violación de los derechos a la tutela procesal efectiva y de defensa, se debe analizar la resolución del juez que ordena la medida socioeducativa de internamiento preventivo contra E.M.C.A. en el Centro Juvenil Santa Margarita de la ciudad de Lima, encargándose su custodia temporal al Hogar la Niña de la ciudad de Trujillo hasta que se viabilice su traslado oficial (fojas 7). 17. Es pertinente reiterar que la investigación penal se origina por el robo de un taxi en la ciudad de Trujillo en el cual se presume la responsabilidad penal de la adolescente E.M.C.A. junto con otros implicados, de acuerdo con la solicitud de apertura del proceso de contenido penal presentada por la Fiscalía Provincial Mixta de La Esperanza, de fecha 10 de abril de 2009 (fojas 68 a 75). De forma complementaria, se ha acreditado en el proceso que E.M.C.A. es menor de edad (fojas 5), que vive con sus padres, que tiene su domicilio en la ciudad de Trujillo (fojas 82), y que es una estudiante de tercer grado de secundaria con buenas notas y buen desempeño académico (fojas 83 a 84). 18. El artículo 209º del Código faculta al juez a imponer la medida de internamiento preventivo, siempre y cuando concurran los siguientes hechos: (i) que existan suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o partícipe de la comisión del acto infractor; (ii) que exista un riesgo razonable de que el adolescente eludirá el proceso; y (iii) que haya un temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas. A su vez, el artículo 211º del Código regula lo relativo a las medidas de internación preventiva, consagrando lo siguiente:Artículo 211.- Internación.-La internación preventiva se cumplirá en el Centro de Observación y Diagnóstico del Poder Judicial, donde un Equipo Multidisciplinario evaluará la situación del adolescente. El Estado garantiza la seguridad del adolescente infractor internado en sus establecimientos.19. Como se puede constatar, el artículo 211º del Código simplemente determina que la medida de internación preventiva se llevará a cabo en el Centro de Observación y Diagnóstico del Poder Judicial, sin establecer un parámetro mínimo que permita determinar en qué centro se cumplirá con dicha medida y bajo qué condiciones se efectuará. 20. Sobre este aspecto, el Tribunal considera que debe existir un estándar más riguroso en la aplicación de medidas de internamiento, en el que prevalezca las medidas alternativas a la internación de las que dispone el juez, con la finalidad de asegurar que los adolescentes en conflicto con la ley penal tengan un tratamiento proporcional y razonable a la infracción cometida.21. En el escrito de contestación de la demanda de hábeas corpus, de fecha 24 de abril de 2009, el juez demandado justifica su decisión de enviar a la adolescente a la ciudad de Lima aduciendo que en Trujillo no se cuenta con un centro de internamiento para adolescentes mujeres (fojas 106), habiendo solo el Hogar de la Niña para su custodia temporal.

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Por lo tanto, se puede concluir que el juez del Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia del Distrito La Esperanza ordenó la medida cuestionada al amparo del artículo 211º del Código de Niños y Adolescentes.22. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las personas privadas de libertad, es la de procurar a éstas las condiciones mínimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los centros de detención”[4].23. Sobre este punto, frente a los niños y adolescentes privados de su libertad, la posición de garante del Estado adquiere una mayor responsabilidad. Los artículos 6º y 27º de la Convención sobre los Derechos del Niño incluyen en el derecho a la vida la obligación del Estado de garantizar, “en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”, lo que abarca su formación física, mental, espiritual, moral, psicológica y social a fin de que esta medida excepcional no afecte su proyecto de vida.24. Este Tribunal considera indispensable destacar que la medida de internamiento es la medida más severa que se le puede aplicar a un adolescente que se le imputa la comisión de una infracción penal, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad.25. En el caso concreto, el traslado de la adolescente E.M.C.A. de la ciudad de Trujillo a la ciudad de Lima constituye una práctica habitual por parte de los jueces encargados de aplicar la justicia penal juvenil[5]. Sin embargo, este Tribunal advierte que ni los jueces, ni los organismos de la sociedad civil encargados de velar por los derechos del niño, han estudiado con el debido cuidado el impacto que este tipo de traslados tiene sobre el niño y su familia.26. De acuerdo con la Defensoría del Pueblo “la ubicación de los Centros Juveniles en algunas ciudades del país origina que existan zonas en las que en el caso de que un adolescente deba ser internado en un centro juvenil por una orden judicial, éste se encuentre situado a una distancia considerable, lo que origina que las visitas que sus familiares realicen sean escasas, rompiendo de esa forma, el mantenimiento del vínculo familiar. En dichos supuestos, el derecho a la unidad familiar del adolescente se ve seriamente restringido”[6].27. Se aprecia pues que la Defensoría del Pueblo, al concluir que este tipo de medida afecta la unidad familiar, se ha limitado a efectuar una escueta reseña del problema pero no formula una propuesta concreta e integral para resolver una situación que no solo afecta los derechos del niño reconocidos en la Constitución y los tratados internacionales, sino que demuestra la inexistencia de una política pública específica sobre la materia que sea acorde con la doctrina del interés superior del niño.28. Atendiendo a ello, este Tribunal considera que ordenar el internamiento de un niño, niña o adolescente en un centro especializado, alejado de su domicilio y lejos de su familia, no solo viola el artículo 4º de la Constitución, sino que afecta el propio objeto y propósito de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Considerando que el inciso 17) del artículo 25º del Código Procesal Constitucional establece que procede el hábeas corpus para la protección del derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la

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forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena, la presente demanda deberá ser fundada en este extremo.29. Si bien en el caso concreto el juez demandado ha actuado conforme a lo dispuesto en el artículo 211º del Código de los Niños y Adolescentes, la práctica de los jueces ha sido errónea y demuestra un rezago de la doctrina de situación irregular, puesto que decidir en qué ciudad se deberá cumplir la medida de internación supone considerar al niño y adolescente como un objeto y no como un sujeto de derecho.30. Por lo tanto, este Tribunal debe declarar fundada la demanda de hábeas corpus en lo referido a que la Resolución del 17 de abril de 2009 de la Primera Sala Superior Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirma la resolución del Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia del Distrito La Esperanza de ordenar el cumplimiento de la medida de internación de E.M.C.A. en el Centro Juvenil Santa Margarita de la ciudad de Lima, vulnera el artículo 4º de la Constitución aplicable a los niños y adolescentes privados de su libertad. Por lo tanto, este Tribunal debe ordenar el traslado inmediato de la adolescente E.M.C.A. a la ciudad de Trujillo, a fin de que pueda cumplir con la medida de internamiento en la ciudad donde habitan y residen tanto ella como sus padres.31. Adicionalmente, debe disponer que en el caso que el juez competente imponga a E.M.C.A. una medida socioeducativa de privación de la libertad, contemplada en los artículos 235º 236º y 237º del Código de los Niños y Adolescentes, esta medida será cumplida en la ciudad de Trujillo.32. Finalmente, este Tribunal deberá ordenar a los jueces competentes que imparten justicia especializada en el niño y el adolescente se abstengan de imponer medidas de internamiento o medidas socioeducativas que impliquen el traslado del niño a una ciudad ajena a su domicilio y entorno familiar. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda, porque se ha acreditado que la decisión del Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia del Distrito La Esperanza, Provincia de Trujillo, Región La Libertad, de ordenar el cumplimiento de la medida de internamiento preventivo de la adolescente E.M.C.A. en el Centro Juvenil Santa Margarita de la ciudad de Lima, viola el artículo 4º de la Constitución aplicable a los niños y adolescentes privados de su libertad.2. Declarar NULA la Resolución del 17 de abril de 2009 de la Primera Sala Superior Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, en el extremo que confirma la orden de traslado de la adolescente E.M.C.A. a la ciudad de Lima para cumplir con la medida de internamiento prevista en el artículo 211º del Código de los Niños y Adolescentes. 3. ORDENAR al juez del Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia del Distrito La Esperanza y a la Gerencia de los Centros Juveniles del Poder Judicial, dentro del plazo de tres días hábiles contados a partir de la notificación de la presente sentencia, el traslado de la

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adolescente E.M.C.A. a la ciudad de Trujillo para que cumpla con la medida de internamiento en dicha ciudad. 4. ORDENAR al juez del Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia del Distrito La Esperanza y a la Gerencia de los Centros Juveniles del Poder Judicial que, en el caso que se le imponga a la adolescente E.M.C.A. una medida socioeducativa de privación de la libertad, contemplada en los artículos 235º 236º y 237º del Código de los Niños y Adolescentes, esta sea cumplida en la ciudad de Trujillo. 5. EXHORTAR a la Presidencia del Poder Judicial para que instruya a la Gerencia de los Centros Juveniles del Poder Judicial que disponga a todos los jueces competentes para impartir justicia especializada en el niño y el adolescente, de abstenerse de imponer medidas de internamiento o medidas socioeducativas que impliquen el traslado del niño a una ciudad ajena a su domicilio y entorno familiar. 6. Que constituye principio de interpretación constitucional que las medidas de internamiento preventivo deberán aplicarse en los términos establecidos en el Fundamento Nº 32 de la presente sentencia. 7. NOTIFICAR a la Defensoría del Pueblo para que realice el seguimiento del cumplimiento de la presente sentencia. 8. Declarar IMPROCEDENTE en lo demás que contiene la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese.SS.MESÍA RAMÍREZBEAUMONT CALLIRGOSETO CRUZ

[1] Convención adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989. Ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 25278 del 3 de agosto de 1990[2] Ver: Tribunal Constitucional. Exp. Nº 04080-2004-AC/TC. Sentencia del 28 de enero de 2005. Fundamento 14.[3] Ver: Tribunal Constitucional. Exp. Nº 03247-2008-HC/TC. Sentencia del 14 de agosto de 2008.[4] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay. Sentencia del 2 de septiembre de 2004, párr. 159; y Caso de las Penitenciarías de Mendoza, resolución del 18 de junio de 2005, párr. 7.[5] Ver: Defensoría del Pueblo, La situación de los adolescentes infractores de la ley penal privados de libertad. Lima, Informe Defensorial Nº 123, 2007.[6]Ibídem, p. 72.

Preguntas para el análisis del caso1. ¿Qué garantías específicos de la adolescente en conflicto con la ley penal son analizados en la sentencia de Habeas Corpus? 2. ¿Qué consideraciones deberá tenerse en cuenta para la aplicación del internamiento preventivo de manera acorde con los principios de la Doctrina de la Protección Integral?

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http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03386-2009-HC.html#_ftnref6








Caso Nº3: EXP. N.° 3766-2004-HC/TC. 16 de mayo de 2005

EXP. N.° 3766-2004-HC/TCCAJAMARCA M. I V. CH.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a 16 de mayo de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva Orlandini, García Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Marina Rosa Chugden Leyva contra la sentencia de la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Cajamarca, de fojas 27, su fecha 5 de noviembre del 2004, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTESCon fecha 14 de octubre de 2004, la recurrente interpone demanda de hábeas corpus a favor de su hijo M.I.V.CH., y la dirige contra el Mayor Comisario y los efectivos de la Policía Nacional del Perú de la Comisaría de Bambamarca, solicitando la inmediata libertad del beneficiario.

Refiere que, no obstante que su hijo es menor de edad, está detenido arbitrariamente, desde el 8 de octubre de 2004 en la mencionada comisaría; que hasta la fecha de interposición de la demanda, no ha sido entregado a sus padres o puesto a disposición del juez, habiendo transcurrido más de las 24 horas previstas por ley para la detención. Alega que el representante del Ministerio Público intervino al menor como si fuera un adulto y no un adolescente infractor.

Realizada la investigación sumaria, el favorecido refiere haber sido detenido en la discoteca Blue Sky, portando dos gramos de marihuana. Por su parte, los efectivos policiales emplazados manifiestan que realizaron la intervención en presencia del fiscal provincial, y que la investigación por delito de trafico ilícito de drogas dura 15 días.

El Juzgado Mixto de Bambamarca, con fecha 15 de octubre del 2004, declara infundada la demandada considerando que no existe detención arbitraria, pues, conforme al artículo 2.º, inciso 24, literal f), de la Constitución, en el caso de delito de tráfico ilícito de drogas el plazo para la detención puede extenderse hasta por 15 días.

La recurrida confirma la apelada con similares fundamentos, añadiendo que la Resolución N.º 12268-2004-MP-FN, que aprueba el protocolo básico de atención para casos de adolescentes infractores de la ley penal, señala que, en casos de tráfico ilícito de drogas, la detención preliminar podrá prolongarse hasta por 15 días.

FUNDAMENTOS

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1. La demanda tiene por objeto que se ordene la inmediata libertad del beneficiario por estar detenido arbitrariamente, no obstante ser un menor de 17 años de edad, transgrediéndose con ello la Constitución y el Código del Niño y el Adolescente. 2. La libertad personal es un derecho subjetivo reconocido en el inciso 24) del artículo 2.° de la Constitución Política del Estado, en el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 7.2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. Este derecho constituye uno de los valores fundamentales de todo Estado constitucional de derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales, a la vez que justifica la propia organización constitucional.

No obstante lo dicho, como todo derecho fundamental, la libertad personal no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley; por lo tanto, no existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no ampara el abuso del derecho. 3. Con relación a la detención personal, la Constitución, en el inciso 24, literal f, del artículo 2°, dice que la detención es legítima, cuando así lo disponga el mandamiento escrito y motivado del juez y en caso de flagrante delito. Por consiguiente, para esclarecer la controversia, es menester determinar si la detención personal se produjo en estas circunstancias y si el periodo de detención cumplido por el favorecido constituye una restricción del derecho a la libertad prevista en la ley y la Constitución. 4. Este Tribunal ha manifestado, en reiterada jurisprudencia, que para que exista flagrancia de delito, debe cumplirse cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, esto es, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o a los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo. 5. En autos consta que a las 17h 50min del día 8 de octubre de 2004, al menor M.I.V.CH., “[d]e 17 años de edad, estudiante del Colegio Santa Isabel Bea, con domicilio en [...], sin documentos personales a la vista [...] se le encontró un envoltorio, papel bond color blanco, conteniendo restos de hierba color verduzca, de aprox. 0.2 gramos, que al ser orientada con el niocinato de cobalto dio positivo para canavis sativa - marihuana [...]” (Acta de Comiso de Droga que en fotocopia obra a fojas 7 de autos). El día de autos el menor fue detenido a las 20.00 horas y permaneció retenido en la comisaría hasta las 14.00 horas del día 17 de octubre de 2004, fecha en la que el instructor y el representante del Ministerio Público, Juan Carlos Rodríguez Vargas, fiscal adjunto de Hualgayoc, lo notificaron en presencia de su madre, Marina Rosa Chugden Leyva, a efectos de que concurra ante la autoridad competente las veces que fueran necesarias para presentar sus descargos en relación con el presunto delito de trafico ilícito de drogas, conforme lo acreditan las notificaciones remitidas en fotocopia por la autoridad policial mediante el Oficio N.º 19-05-C-NI-BCA/SEC-S3, recepcionado por este Tribunal el 10 de mayo de 2005, obrantes a fojas 58 y 60 del cuaderno formado en esta instancia. 6. El artículo 299.º del Código Penal prevé la posesión no punible de droga “[p]ara el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de cocaína,

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dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo de látex de opio o doscientos miligramos de sus derivados”.

Siendo así, al haberse encontrado al menor en posesión de la droga, la comisión del delito es flagrante y, por ende, la detención legítima. Sin embargo, dada la cantidad de droga decomisada no se justifican los 9 días que se mantuvo detenido al menor, tanto más cuanto que el Código del Niño y Adolescente establece que, en caso de menores infractores, ellos deben ser entregados a sus padres, sin perjuicio de que en el trámite de la investigación se determine con qué finalidad el menor poseía la droga incautada. 7. Se desprende de autos que, luego de presentada la demanda, cesó la agresión al haber sido puesto en libertad el menor por los propios policías denunciados. Cabe subrayar que los efectivos policiales emplazados quedan en la obligación de no reincidir en prolongar arbitrariamente las detenciones que realizan en el ejercicio regular de sus funciones, resultando de aplicación el artículo 1.º del Código Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordena la remisión de la correspondiente copia de la presente sentencia a la Inspectoría de la Policía Nacional del Perú a efectos de que proceda conforme a sus atribuciones en relación con la conducta de los efectivos policiales emplazados. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINIGARCIA TOMA VERGARA GOTELLI Preguntas para el análisis del caso1. Explique cómo se justifica en base a lo indicado en la sentencia la privación de libertad en la etapa de investigación prejudicial. ¿Cómo se diferencia el tratamiento a adolescentes en conflicto con la ley penal?2. ¿Qué visión sociojurídica del adolescente primó en la intervención?.

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UNIDAD N° 3La función social de la Justicia Penal Juvenil.

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En esta tercera unidad del curso nos introducimos a las características de la justicia restaurativa y su importancia en la administración justicia penal, poniendo un especial énfasis en la remisión como mecanismo privilegiado que ha sido tratado en la normativa internacional y nacional, buscando orientar el análisis al involucramiento de todas partes que intervienen en una ofensa o delito. De esta manera nos confrontamos con la función que cumple la justicia y la ley para regular las relaciones de convivencia humana, en que debemos asumir un rol de restauración de su dignidad de los unos con respecto a los otros.Una interesante herramienta para lograrlo es la mediación que propicia no sólo un reencuentro de la víctima con su agresor, sino también con toda la comunidad y lograr asimismo revisar las sanciones penales establecidas por ley para los adolescentes en conflicto con la ley penal, las cuales deberán orientarse al resguardo del derecho a la reinserción del adolescente, siendo un tema de interés para toda la ciudadanía.



¿Cómo explicar la importancia de la justicia restaurativa para el ámbito penal juvenil? ¿Qué debemos considerar para mutar de una justicia retributiva a una justicia que abogue

por la restauración? ¿A que enfoques responde la mediación como mecanismo de solución de conflictos? ¿Qué finalidad cumplen las medidas socioeducativas en la normativa peruana y cómo

deben revisarse para adecuarse a la Doctrina de la Protección Integral?

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Lectura 7: Oscar Vásquez , Justicia Restaurativa

Material Inédito.

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La lectura permite introducirnos en las características de la justicia restaurativa, poniendo un especial énfasis en la remisión como mecanismo privilegiado que ha sido tratado en la normativa internacional y nacional. El autor logra acercarnos a diversas corrientes que en el devenir histórico han favorecido al entendimiento de la función social de la pena. En este análisis se sitúa la justicia restaurativa, la cual se afirma surgió en un momento de cuestionamiento al sistema penal y de la gestación de un movimiento en defensa de los derechos de las víctimas así como de mayor conciencia de los derechos humanos para limitar el poder de intervención del Estado, a lo que se suma las demandas de pueblos y culturas nativas por el reconocimiento de sus formas de hacer justicia.Luego de reconocer el momento de su origen se plantea la construcción de un concepto de la justicia restaurativa, orientado fundamentalmente al involucramiento de todas partes que intervienen en una ofensa o delito, para dicho efecto se suele utilizar la mediación, las conferencias familiares, los círculos o reuniones restaurativas, entre otros; y se suelen considerar como resultados restaurativos la reparación, restitución y/o el servicio a la comunidad, etc. Otra cuestión importante en la lectura consiste en que muestra las bondades del paradigma restaurativo al compararlo con el rehabilitativo y el punitivo. Finalmente la lectura concluye resaltando algunos componentes cruciales de la justicia restaurativa como: la reparación del daño y la vindicación de las víctimas, la Responsabilidad y la Redención del Ofensor.


1. ¿Cómo entender el momento histórico en que se produjo la transformación de la prisión en algo “indeseado, ofensivo e incivilizado y el requerimiento de contar con medidas alternativas a la privación de libertad?.

2. ¿Cuáles son las principales características de la justicia restaurativa?.

3. Realice un cuadro comparativo entre los 3 paradigmas o patrones de pensamiento sobre la justicia penal: el punitivo, el rehabilitativo y el restaurativo



JUSTICIA RESTAURATIVAOscar Vásquez Bermejo139

Universidad Antonio Ruiz de Montoya Fundación Terre des Hommes - Lausanne

1. LA JUSTICIA JUVENIL

Cuando hablamos de Justicia Juvenil hacemos referencia aquel ámbito de la administración de justicia encargada de procesar y sentenciar aquellos adolescentes que han sido acusados de haber infringido la ley penal. Cada país establece en su legislación las normas, procedimientos e instituciones encargadas de cumplir esta función. En ellas se fija entre otras cosas, la edad de responsabilidad penal, es decir se establece una edad mínima y una máxima, según la cual, los adolescentes pueden ser procesados y sentenciados. En el Perú la edad mínima es 14 años y la edad máxima, es 18 años. También se debe establecer una legislación que señala cuales son las infracciones punibles y cuál es el procedimiento penal. Generalmente, las infracciones punibles son los delitos que se encuentran en el Código Penal de adultos, solo que se reduce el tiempo de la sanción. De igual modo, se crea un procedimiento penal especializado para adolescentes, pero que tienen las mismas garantías que la de los adultos.Es importante precisar que la justicia juvenil es especializada en atención a que los adolescentes son personas en desarrollo y crecimiento. No es posible juzgar a un adolescente como un adulto.La justicia juvenil está regulada en un conjunto de instrumentos jurídicos nacionales e internacionales. De ellos sólo la Convención y el Código de los Niños y Adolescentes, son de obligatorio cumplimiento, las otras, son de orientación e interpretación. Veamos a continuación, cuáles son:

1.1. Marco Jurídico

Declaración de los Derechos del Niño

La Declaración de los Derechos del Niño es el primer instrumento internacional que específicamente proclama los derechos del niño en el marco del desarrollo internacional de los derechos humanos. La Declaración enuncia un conjunto de principios generales que han servido de base para posteriores normas e instrumentos jurídicos, y nos ofrecen hoy criterios interpretativos para una adecuada aplicación de aquellos. La Declaración además de reconocer a los niños como sujetos de derechos, presenta dos conceptos importantes como la protección especial (Principio 2) y el interés superior del niño (Principio 7), que serán piezas claves en la estructuración del derecho internacional de los niños. Fue aprobada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.

Convención sobre los Derechos del Niño

139 Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Candidato a Magister en Política Social con mención en Infancia en la UNMSM, egresado de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica.. Asesor en justicia juvenil restaurativa y de asistente de proyectos de la Fundación Terre des Hommes - Lausanne.

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La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, nos ofrece un nuevo paradigma de la infancia que se sustenta en la Doctrina de la Protección Integral. La Convención presenta un conjunto de principios y criterios para el tratamiento especializado de adolescentes en conflicto en la ley asumiendo su condición de sujeto de derechos, señalando un conjunto de garantías del debido proceso y enfatizando el fin educativo y socializador de la respuesta penal estatal. Debe considerarse especialmente los artículos 37 y 40.

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing)

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, conocidas como las Reglas de Beijing, fue aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985, mediante la Resolución 40/33. Las Reglas de Beijing es un instrumento internacional que sirve de orientación a los Estados partes sobre la administración de justicia de menores. Las Reglas de Beijing señala que el objetivo de la justicia es buscar el bienestar del niño y establece criterios para un tratamiento adecuado: esto es que se respete los derechos y que la respuesta penal sea mínima y proporcional a las circunstancias de la infracción y del infractor. Las Reglas establece criterios para las diferentes etapas del proceso: investigación, procesamiento, sentencia y aplicación de medidas en medio abierto y cerrado. Las Reglas promueve la aplicación de la remisión y considera la privación de la libertad debe ser el último recurso y por el menor tiempo posible.

Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad)

Las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, conocidas como las Directrices de Riad, fueron aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1990, mediante la Resolución 45/112. Las Directrices son un instrumento internacional enfocado en la prevención de la infracción juvenil que propone la necesidad de desarrollar una política social que busque el bienestar integral de los jóvenes, desde la primera infancia, a través de la promoción de los derechos y la generación de oportunidades para todos, especialmente para aquellos que se encuentran en situación de riesgo o que requieren protección. Este enfoque preventivo, para las Directrices de Riad, debe llevarse a cabo fortaleciendo los espacios de socialización como la familia, la escuela, la comunidad y los medios de comunicación, y desarrollando planes de prevención en todos los niveles en forma coordinada y articulada entre los organismos públicos, y de estos con las organizaciones de la comunidad. Las Directrices considera que la remisión y la mediación son instrumentos útiles para la prevención.

Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (Reglas de la Habana)

Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, conocida como las Reglas de la Habana, fueron adoptadas por las Naciones Unidas el 14 de

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diciembre de 1990, mediante Resolución N° 45/113. El objetivo principal de las Reglas es el de proteger los derechos de los menores de edad privados de libertad para evitar en lo posible los efectos perjudiciales que dicha medida conlleva. Según estas Reglas la privación de la libertad debe ser el último recurso, por un periodo mínimo necesario y limitado para casos excepcionales, teniendo en cuenta que su finalidad es la rehabilitación. La privación de la libertad no significa la negación de otros derechos, por el contrario se debe garantizar el derecho a llevar a cabo actividades y programas útiles para su sano desarrollo, asumir el sentido de responsabilidad y fortalecer sus capacidades que favorezcan su integración en la sociedad. Recomienda que los centros tengan una población reducida para asegurar un trabajo individualizado; se disponga de personal necesario y debidamente capacitado; y que su ubicación sea descentralizada de modo que permitan el acceso a las familias y se integren con su entorno social y comunitario. Prohíbe el castigo y toda sanción que ponga en peligro la salud mental y física de los menores privados de libertad.

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio)

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad, conocidas como las Reglas de Tokio, fueron aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1990, mediante Resolución 45/110. Estas Reglas tienen como objetivo el de promover la aplicación de medidas no privativas de la libertad con el propósito de reducir las posibilidades de reincidencia e incrementar las posibilidades de reinserción del delincuente, teniendo en cuenta el respeto de sus derechos humanos como de las víctimas, así como la amplia participación de la comunidad en dichos procesos. Según estas Reglas las medidas no privativas de la libertad serán utilizadas de acuerdo con el principio de mínima intervención, lo cual significa que exista la posibilidad de evitar recurrir a procesos formales y para aquellos casos que ingresan al sistema penal se disponga de una amplia serie de medidas no privativas de la libertad. Para una adecuada aplicación de dichas medidas se requieren profesionales debidamente capacitados y especializados.

La Observación General N 10

La Observación General N° 10 es un documento del Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas que ofrece a los Estados partes criterios y orientaciones para la formulación de una política general de justicia de menores conforme a la Convención que les permita prevenir y luchar contra la delincuencia juvenil sin recurrir a procedimientos judiciales. Esta política general tiene en cuenta principios como la no discriminación, el interés superior del niño, la privación de la libertad como último recurso y por el periodo más breve, un trato digno desde el primer contacto y acceso a un juicio justo, entre otros. Y establece un conjunto de elementos básicos de dicha política como la necesidad de prevenir la delincuencia juvenil a partir de promover el desarrollo y bienestar del niño, especialmente de aquellos que se encuentran en riesgo; de disponer lo más que se pueda de medidas que no supongan el recurso a procedimientos judiciales atendiendo el bienestar del menor y la adecuada proporcionalidad de la respuesta estatal; de ofrecer un juicio imparcial y equitativo con todas las garantías legales; y finalmente, de disponer de una amplia variedad de alternativas posibles a la privación de la libertad, enfatizando una intervención de carácter social y educativa,

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evitando todo tipo de tratos o penas crueles o degradantes, y salvaguardando el bienestar, interés superior y la reintegración social.

Código de los Niños y de los Adolescentes

El Código de los Niños y los Adolescentes promulgado mediante Ley Nº 26102, en el año de 1992, y modificado por Ley 27337, en el año 2000, establece el marco normativo de la justicia juvenil de acuerdo a los principios rectores de la Convención de los Derechos del Niño. Este Código se basa en la doctrina de la protección integral que reconoce al niño, niña y adolescente como sujeto de derechos y formula normas sustantivas y procesales para regular el tratamiento de los adolescentes que han infringido la ley penal (Libro IV, Titulo II, Capitulo III). También establece un conjunto de derechos y garantías específicos, promueve la desjudicialización a través de la figura de la remisión, asegura un tratamiento judicial de los menores distinto al de los adultos; dispone la aplicación de medidas socio educativas en medio abierto como la amonestación, la libertad asistida, la libertad restringida, la prestación de servicios a la comunidad, y precisa que la internación debe ser el último recurso.

1.2. Características de la Justicia Juvenil

Teniendo en cuenta los instrumentos presentados, la justicia juvenil presenta las siguientes características: En primer lugar, se establece que el objetivo o propósito fundamental de la justicia juvenil debe ser el bienestar de los adolescentes que han infringido la ley penal, y por ello se recomienda, en atención a su condición de personas en desarrollo, que la respuesta del Estado debe ser inmediata, adecuada, flexible y diversa. Un segundo aspecto importante es que todos estos instrumentos consideran a los adolescentes en conflicto con la ley como sujetos de derechos, haciendo especial énfasis en asegurar el respeto a los derechos y a las garantías en todo proceso judicial. En tercer lugar, se recomienda a los operadores de justicia que en sus decisiones tomen en cuenta no sólo la edad y madurez, sino también su opinión y los intereses tanto del niño como los de la sociedad. En cuarto lugar, debido del impacto negativo que puede tener la intervención judicial en la vida de estos adolescentes, se recomienda que la intervención del Estado sea mínima, que el proceso judicial sea un recurso excepcional y el internamiento el último recurso y por el menor tiempo posible. Esto significa recurrir a la remisión como mecanismo de desjudicialización en las infracciones que no revisten gravedad.En quinto lugar, se considera que la respuesta de la justicia debe ser proporcional tanto a las circunstancias del delito como a las circunstancias personales del adolescente que ha cometido la infracción. En sexto lugar, para que pueda cumplirse con ello, se requiere que los operadores de justicia tengan una amplia discreción en sus decisiones así como una alta especialización en justicia juvenil. La necesidad de la especialización requiere la incorporación de otros profesionales como psicólogos, trabajadores sociales, educadores, para que apoyen a los operadores de justicia.

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Y finalmente, se espera que la justicia juvenil sea inmediata y flexible, la respuesta por tanto no sólo debe ser oportuna sino también pueda tener en cuenta la diversidad de situaciones que se presentan.

1.3. La justicia juvenil y la justicia juvenil restaurativa.

El Comité de los Derechos del Niño, tomando en cuenta la Convención sobre los Derechos del Niño y los otros instrumentos internacionales, recomienda a través de la Observación General N° 10, la aplicación de la Justicia Restaurativa.La aplicación de la Justicia Restaurativa para el tratamiento de adolescentes en conflicto con la ley penal debe tener algunas consideraciones: En primer lugar, la intervención no debe estar centrada únicamente en el adolescente, debe tener en consideración a la víctima y a la comunidad; En segundo lugar, el objetivo de la justicia es reparar el daño, para lo cual se recurrirá a procesos deliberativos y coercitivos, prefiriéndose los primeros en la medida que dan mejores resultados y se tratará de utilizarlos en las distintas etapas del proceso judicial (investigación, procesamiento y ejecución de medidas); En tercer lugar, para los procesos deliberativos se hará uso de la remisión, mediación y reuniones restaurativas, con el pleno consentimiento del adolescente y la participación de su familia y en el marco del respeto de sus derechos y garantías; En cuarto lugar, en caso de no lograrse los procesos deliberativos se harán uso de los procesos coercitivos para imponer sanciones reparativas como la restitución o compensación del daño, la prestación de servicios a la comunidad, entre otras;

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En quinto lugar, la justicia restaurativa no debe ser sólo una alternativa al proceso judicial, sino un complemento. Si es sólo alternativo, esto es que se no se abre o se termina el proceso, la justicia restaurativa estaría limitada a los casos más leves, y se restringiría la participación de la víctima. Debe ser también un complemento, es decir que no necesariamente tenga un impacto en el proceso, la sentencia o la privación de libertad, ello permite que haya comunicación entre el autor del hecho y la víctima, aún en los casos más graves.En sexto lugar, no debe perderse de vista el carácter educativo de la intervención justicia, la necesidad de hacer que los adolescentes sean personas responsables y que a partir del cumplimiento de sus obligaciones restaurativas o las sanciones reparativas, puedan ser redimidos y reintegrados en la comunidad.

1.4. La Remisión

El instituto de la remisión, conocido en los países anglosajones como diversion, consiste en remitir, o mejor dicho desviar casos de adolescentes que han infringido la ley penal hacia programas comunitarios que no forman parte del sistema judicial, siempre que los hechos no revistan gravedad y además exista la disposición y voluntariedad del adolescente y su familia de seguir dichos programas. La razón de ser de la remisión reside es dar una respuesta adecuada y proporcionada a la infracción, evitando por un lado los perjuicios que implica el ser sometido a un proceso judicial, y por otro lado, reservando la intervención judicial para los casos más graves. La remisión es introducida a la legislación peruana a través del Código de los Niños y Adolescentes (CNA), en el proceso de adecuación a la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). En efecto la Convención establece en su art. 40 3b que “Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales”. De acuerdo con esta orientación el legislador peruano incorporó la

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remisión fiscal y judicial: la primera a cargo del Fiscal como una forma de exclusión del proceso; y la segunda, a cargo del Juez como forma de extinción del mismo.Teniendo en cuenta que la remisión en el Perú es una institución relativamente nueva y un instrumento efectivo para el tratamiento de los adolescentes en conflicto con la ley penal, es necesario hacer unas breves precisiones acerca de las condiciones y alcances de la remisión fiscal.En primer lugar, de acuerdo al art. 40 3b de la Convención existen 2 condiciones para su aplicación: que sea apropiado y deseable. De acuerdo a las Reglas de Beijing, lo apropiado significa que esté previsto por la ley (11.1), y lo deseable, se refiere a la discrecionalidad que tienen los funcionarios competentes para aplicarla cuando lo consideren necesario (11.2). En el caso peruano, existen 3 situaciones previstas en la ley (art. 206 del CNA): que el caso no revista gravedad, el compromiso del adolescente y sus padres o responsables de seguir un programa, y la posibilidad de resarcir el daño; y es el Fiscal quien puede disponer de la remisión(art. 204 del CNA). Esta facultad discrecional implica que, en atención de las necesidades específicas de los adolescentes, tener un margen suficiente de actuación, con el apoyo de un equipo técnico especializado. Las Reglas de Beijing, además, recomiendan tener en cuenta algunos criterios en su aplicación: evitar la discriminación (2.1); tomar en cuenta las necesidades tanto de los adolescentes como de la sociedad (2.3); buscar el bienestar del adolescente y garantizar una respuesta proporcional a las circunstancias del delincuente y del delito (5.1.); tener un nivel de formación y especialización (6.3); respetar los derechos y garantías fundamentales (7.1), entre otras.En segundo lugar, “la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales” no significa impunidad, sino que la respuesta tendrá un carácter diferente a cargo de organizaciones de la comunidad (Reglas de Beijing, 11.3) a través de programas de orientación y supervisión de los adolescentes y de reparación a la víctima (Observación general N° 10, 27). En tercer lugar, con relación a “en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales” el Comité recomienda que la remisión debe aplicarse solo si hay pruebas fehacientes de que el adolescente ha cometido el delito que se le acusa; que haya admitido libre, voluntariamente y por escrito su responsabilidad, y que este reconocimiento no se use contra él en ningún procedimiento ulterior; que debe ser informado sobre la naturaleza, contenido y duración; además debe recibir asesoramiento para evaluar la conveniencia e idoneidad de la medida, y finalmente, debería suponer el cierre definitivo del caso y no generar antecedentes (OG10, 27).En cuarto lugar, el Comité señala que es una obligación del Estado promover la remisión, teniendo en cuenta que, a través de su aplicación, se protege tanto el Interés Superior del Niño como el interés de la sociedad. Dado el conocimiento que tiene el Comité sobre las respuestas que los distintos Estados dan a la infracción adolescente, recomienda una amplia aplicación de la remisión porque da una mejor respuesta a la gran proporción de infracciones leves que cometen los adolescentes, y por los efectos positivos que genera: no estigmatiza, resulta más económico y es más eficaz (OG10 10,24 y 25). El Comité agrega que dicha obligación no se limita a los casos leves ni a los menores que han cometido un delito por primera vez.

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Y finalmente, el Comité hace una opción clara por el uso de la remisión y de la justicia restaurativa, así señala que una justicia de menores conforme a la Convención “debe promover, entre otras cosas, la adopción de medidas alternativas como la remisión de casos y la justicia restitutiva” (OG3); que la política general de la justicia de menores debe prestar atención especial a la prevención de la delincuencia juvenil, adoptando otras medidas sin recurrir a los procedimientos judiciales (OG4); que “la protección del interés superior del niño significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva (OG10)

2. LA JUSTICIA RESTAURATIVA

2.1. Crisis del Modelo Rehabilitativo y Resurgimiento del Punitivo

a. La Justicia Penal como institución social. Un enfoque de análisis.

Para David Garland, reconocido criminólogo británico, en el debate actual sobre el castigo o la pena predominan dos discusiones. La primera, que tiene una connotación penal y se desarrollada en el ámbito de la política, está centrada en su efectividad; en demostrar que el castigo o las medidas penales son medios efectivos para reducir las tasas de criminalidad y de reincidencia, sobre todo evaluando su costo-beneficio. Esta discusión responde a la pregunta si el castigo o la pena funciona?, y se hace uso de estudios técnicos e investigaciones empíricas para responderla. La segunda, desde una perspectiva filosófica y planteada en el ámbito académico, está centrada en su legitimidad, en sostener argumentos éticos sobre el castigo, sus objetivos y las condiciones de su aplicación. Esta discusión pretende responder a la pregunta, si el castigo o la pena es justa? y se dilucida a través de la reflexión filosófica.Según Garland, ambas discusiones tienen limitaciones, porque el castigo o la pena no se explican sólo por los propósitos de reducir la criminalidad y la reincidencia, ya que en la práctica éstos no se llegan a cumplir. De igual modo, el castigo no se explica sólo por la argumentación filosófica, ya que su justificación responde actualmente a una postura ideológica. Para él, el propone considerar al castigo o la pena como una institución social, pensarlos en función de la sociedad.“El castigo es entonces entendido como un artefacto cultural e histórico que, aunque responde a una preocupación central por el control de la criminalidad, está determinado por un conjunto de fuerzas sociales y tiene un significado y un rango de efectos que alcanzan a una población mucho más amplia que la de los criminales” (Garland: p. 131)Esta propuesta constituye todo un desafío, ya que nos invita a pensar y analizar el castigo o la pena como una institución social cuya función es la de regular el orden y la convivencia social; y a través de sus normas, prácticas e instituciones define lo que es normal y aceptable, lo anormal y desviado, y establece sanciones para quienes transgreden las normas sociales (Garland, Iturralde). Esta mirada sobre el castigo o la pena, como institución social, implica una considerar una perspectiva histórica y cultural. Permite pensar que el castigo o la pena ha cumplido una función en las diversas formas sociales que han existido a lo largo de la historia de la humanidad, y que en cada momento ha adquirido formas (normas, prácticas e instituciones) y

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significados culturales que han dado sentido a la acción social. En resumidas cuentas el castigo asume una función social y tiene una significación histórico-cultural.Garland apoya su propuesta recogiendo algunas perspectivas sociológicas que asumen un sentido similar sobre la función social del castigo o la pena: Durkheim considera el castigo como una institución social que expresa los valores sociales predominantes del orden social; canaliza los sentimientos de indignación y venganza cuando éste es vulnerado; y ritualiza la reprobación de la acción y la restauración de la confianza en el orden moral.La teoría marxista (Rusche, Kirckheimer) establece que la política criminal es determinada por la estructura social, así las instituciones penales mantienen y reproducen la dominación de clase. El castigo es un instrumento ideológico y político del estado burgués.Foucault, por su parte, sitúa el castigo en la sociedad moderna, enfatizando sus cambios cualitativos: deja de ser la expresión de la venganza y constituye una institución racionalizada y profesionalizada orientada a ejercer control, disciplinar y normalizar a los delincuentes. La prisión y el poder-saber asumen un rol preponderante en el control del cuerpo, para hacerlo dócil, obediente y útil. Finalmente, Norbert Elías considera que en la sociedad moderna la civilización de las sensibilidades han transformado las formas del castigo140. El espectáculo público de las ejecuciones y castigos corporales de los siglos XVII y XVIII se volvieron desagradables, crueles y bárbaras para la sensibilidad social, por lo que se abolió y se inventó la prisión. El castigo o la pena no desaparece, se transforma, se civiliza. La prisión se convierte en el mejor castigo de las sociedades modernas, por ser una forma de violencia sutil, localizada, discreta y aceptable. Con la prisión se ofende menos a las sensibilidades, se esconde el dolor. Hoy en día son intolerables las mutilaciones, lapidaciones, torturas y otras formas de castigo que existían antiguamente.

b. Una Mirada de la Justicia Penal en la Sociedad Moderna

John Pratt, en su libro Castigo y Civilización, teniendo en cuenta las ideas de Norbert Elías, hace un análisis de la evolución del castigo en las sociedades occidentales modernas (Inglaterra, Estados Unidos, Nueva Zelanda, Canadá, Australia). Pratt sostiene que el castigo o la pena desde el siglo XVIII ha seguido un proceso de civilización, se privatizó, racionalizó y burocratizó.En la segunda mitad del siglo XVIII, las ejecuciones públicas, expresión del castigo en las sociedades occidentales, se habían convertido en un espectáculo, descarnado y grotesco, un verdadero carnaval popular. Esta manifestación muy pronto resultó ofensiva y desagradable para la sensibilidad social, hasta que a mediados del siglo XIX se prohibieron. En Inglaterra, entre 1770 y 1830 se realizaron entre 6,000 y 7,000 ejecuciones, y luego entre 1837 y 1868, tan sólo 347 (Gatrell 1994). La última ejecución pública fue realizada en 1868. En realidad lo que se prohibió no fue la ejecución, sino su exposición pública, el espectáculo, el carnaval.

140 Según Garland, Elías describe cómo el proceso civilizatorio ha transformado los comportamientos humanos, al punto que existe una exigencia cultural de controlar los impulsos agresivos y de comportarse de acuerdo a las convenciones sociales. Se ha dado en las sociedades modernas un proceso de ocultamiento o privatización de ciertos aspectos de la vida social (sexo a la alcoba, enfermedad al hospital y la violencia a la penitenciaria), y de supresión de nuestros aspectos mas animales, hay una intolerancia a la violencia, se la esconde, disfraza e higieniza.

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La pena de muerte, que era aplicada en forma indiscriminada, llegó a considerarse como el castigo más representativo; sin embargo, con el tiempo su aplicación se fue restringiendo cada vez más. En un principio, se trataba de minimizar el sufrimiento y evitar su exposición pública; pero luego se fue confinando para los casos graves y violentos; y finalmente, se buscó su abolición. La abolición de la pena de muerte, ha representado en el siglo XX, un signo de las sociedades civilizadas y democráticas141. La prisión sustituyó a la pena de muerte y se convirtió en el castigo representativo de la sociedad moderna y civilizada. A partir de ese momento se comienzan a construir cárceles, edificios cuyos modelos arquitectónicos intentaban representar al castigo142. Con el transcurrir del tiempo, la percepción de la prisión como signo del castigo se fue transformando, llegando a ser vista como algo indeseado, ofensivo e incivilizado. Si bien no se llegó a abolir la prisión, se la restringió para los delincuentes más peligrosos; se establecieron condiciones más civilizadas, por ejemplo, se mejora la ropa, la higiene y la alimentación; y se trató de esconderla, de hacerla menos visible, de camuflarlas dentro de las ciudades. Por otro lado, aparecieron una serie de medidas alternativas a la privación de la libertad.Con la crítica a la prisión se dio paso a un nuevo paradigma del castigo. La emotividad de la venganza es sustituida por la racionalidad del tratamiento y la rehabilitación. El lenguaje penal se hace neutral, objetivo, científico. De acuerdo con este nuevo paradigma, la delincuencia es consecuencia de las deficiencias de la sociedad y los delincuentes dejan de ser considerados seres irracionales, odiados y despreciados, sino víctimas excluidas por la sociedad, sujetas de compasión y solidaridad.Dentro de esta perspectiva, el Estado debe buscar el bienestar de todos, en especial de aquellos que se encuentran en situaciones injustas. Es deber del Estado brindar un tratamiento especializado a los delincuentes con la finalidad de rehabilitarlos, a través de la intervención de profesionales expertos como psicólogos, trabajadores sociales, psiquiatras o médicos. La prisión deja de ser un centro de privación de la libertad y se convierte en una institución terapéutica. Entre los años 60 y 70, el modelo rehabilitativo entró en crisis. Este enfoque, racional y humanitario, comenzó a ser cuestionado principalmente porque los resultados esperados de reducir las tasas de criminalidad o de reincidencia no se cumplían. El público que se había mantenido indiferente comenzó a desconfiar del sistema penal y a demandar medidas más duras. En EEUU e Inglaterra se comenzó a experimentar un incremento preocupante de las tasas de encarcelamiento143.

141 En EEUU e Inglaterra la pena de muerte no se ha abolido, pero si se ha restringido bastante. La abolición es apoyada por una minoría, sobre todo por expertos y especialistas. La población esta inclinada a la pena de muerte. En Inglaterra, en 1938, el 49% de la población estaba a favor de la pena de muerte; en 1947, 65%; y en 1974, 80%. 142 En un primer momento las prisiones eran construcciones ostentosas que buscaban trasmitir el poder omnipotente del Estado; luego fueron construcciones austeras y sombrías, que representaban dramatismo que significaba la privación de la libertad. Posteriormente, el reloj se convirtió en el símbolo de la cárcel moderna, representaba orden, regularidad, privación y tiempo.143 En 1971, Holanda tenía una baja tasa de encarcelamiento 22,4 por 100,000 habitantes, mientras en Inglaterra era de 81,3 por 100,000 habitantes. Pero es en Estados Unidos donde las tasas de encarcelamiento se incrementaron a 200 por 100,000 habitantes.

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Es entre los años 80 y 90 que se configura un nuevo modelo penal de tipo punitivo. La preocupación de la población por el aumento de la criminalidad y su insatisfacción frente al sistema penal, es tomada en cuenta en los debates electorales. En Estados Unidos y Gran Bretaña, de la mano de partidos neoliberales y neoconservadores, es que se comienza a implementar un nuevo modelo penal que introduce una racionalidad económica en la respuesta al crimen, ser eficientes en el control y reducción de la criminalidad. Este nuevo modelo penal propone una proporción entre la seriedad del crimen y la severidad del castigo, una modernización y privatización del sistema de prisiones; una mayor apertura y acceso de la prensa y de la opinión pública sobre el sistema penal; y también una mayor participación de la ciudadanía en las tareas de prevención. Este nuevo modelo trajo como consecuencia un aumento sustantivo de la tasa de encarcelamiento144.Pratt sostiene que a pesar del advenimiento de este nuevo modelo penal punitivo, el proceso de civilización del castigo se mantiene aún vigente, aunque con serias contradicciones. Sostiene que si bien las tasas de encarcelamiento se incrementaron, luego se estabilizaron; de igual modo, las condiciones de encarcelamiento se han mejorado en términos de alimentación, higiene y vestimenta. Sin embargo, también se han dado una serie de medidas altamente punitivas sobre todo en Estados Unidos, por ejemplo, se ha reinstalado la pena de muerte, se han construido cárceles superseguras, se ha restringido el uso de la libertad condicional y se han endurecido las condiciones, como por ejemplo imponer el corte de pelo, obligar a llevar ropa humillante, hacer cuadrillas de trabajo forzoso, etc. La función rehabilitadora de la prisión ha fracasado, pero ha encontrado una nueva función: proporcionar seguridad y protección, sobre todo de aquellos criminales peligrosos. La prisión tiene la función de incapacitar a los delincuentes, a los más peligrosos, incapacitarlos para siempre. Y también de ejercer mayor control de aquellos que han sido liberados, informando a la población de los delincuentes peligrosos.Finalmente, es importante señalar que la opinión pública ha adquirido gran poder e influencia en las políticas penales punitivas. Cuando ello ocurre no hay una lógica racional, ni económica (coste-beneficio). Pratt sostiene que en medio de ello hay una pugna entre las propuestas racionales que intentan dar continuidad al proceso de un castigo o una pena más civilizada, y quienes propugnan un retorno al emotivismo penal.

c. La Justicia Penal en la Modernidad Tardía

Transformaciones sociales en la modernidad tardíaA partir de la segunda mitad del siglo XX, nuestra sociedad global ha sufrido transformaciones profundas que han impactado significativamente en la organización y estilo de vida de las clases sociales. Se ha desarrollado un proceso de liberalización de la economía que ha implicado además de enfatizar la libertad individual, reducir el Estado y privatizar las prestaciones sociales, como la jubilación y la seguridad social; con ello se ha instalado el riesgo y la incertidumbre en el centro de la vida social. Garland señala que todos esos cambios han 144 En Estados Unidos la tasa de encarcelamiento se ha aceleró. En 1991 era de 304 por 100,000 habitantes, luego en 1999, llegó a 500 por 100,000 habitantes (ese año habían 2’000,000 de presos). Estas altas tasas también se han dado en otros países como Inglaterra, Nueva Zelanda, Canadá y Australia.

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tenido un impacto en la organización y estilo de vida de la clase media norteamericana como por ejemplo una mejora de los ingresos económicos, un mayor consumo de bienes, la incorporación de la mujer al mercado laboral, aparición de suburbios en las grandes ciudades, un mayor uso del automóvil, entre otras cosas. Todo ello ha modificado la organización la vida social y ha obligado a tener una mayor coordinación en las actividades cotidianas en la nueva organización familiar como por ejemplo llevar los hijos al colegio, hacer compras en supermercados, encargarse del ahorro e inversión, etc. Garland considera que todos con estos cambios los hogares se hicieron más vulnerables al crimen. De hecho la mayor circulación y consumo de bienes y el relajamiento de los controles situacionales tradicionales como la familia y la escuela, provocó un aumento en las oportunidades de delinquir, por ejemplo el hecho que tanto el hombre como la mujer trabajen, las casas muchas veces quedan solas. Las altas tasas de criminalidad se convirtieron como un hecho social normal. La sensación de mayor riesgo e incertidumbre, con el incremento de la criminalidad, aumentó significativamente la sensación de vulnerabilidad e inseguridad y, por tanto, emerge una mayor demanda y exigencia de protección y control por parte de la población. La respuesta inicial del sistema penal fue concentrarse en los crímenes serios, debilitando el control de los delitos menores, lo cual generó una sensación de desorden e ineficacia por parte de las instituciones. Esta situación provocó que se acreciente aún más la demanda por respuestas duras y efectivas.En este contexto de un incremento de las criminalidad, los medios de comunicación se han constituido en un fenómeno masivo y alcanzado una relevancia significativa en la sociedad y la cultura. Los hechos de violencia, el crimen, van teniendo cada vez más una gran cobertura en medios y programas sobre todo periodísticos, en los que se los presentan en forma descarnada y dramática. Garland considera que los medios canalizan los sentimientos de la población con respecto a la violencia y el crimen, como el miedo, la rabia, el resentimiento o la fascinación (Garland). El efecto que se produce es una sobre representación de la violencia y el crimen, que hace que los criminales parezcan más numerosos, amenazantes y peligrosos; y el crimen, como algo omnipresente. Con ello los medios incrementan la sensación de inseguridad, de la eventual posibilidad de ser víctima de un delito en cualquier momento; y también, se presenta el mal concentrado en determinados personas perversas, susceptibles de ser castigados, segregados, incapacitados. Se podría pensar que opera como un mecanismo de defensa social.Se ha dado un aumento significativo de población en riesgo, sobre todo de jóvenes, con necesidad o búsqueda de gratificación y reconocimiento social a cualquier precio.Aparecen, sobre todo en los años 80 y 90, tendencias políticas neoliberales y neoconservadores que, en abierta crítica con el Estado de Bienestar, propone la libertad económica, un Estado pequeño pero fuerte y una sociedad individual altamente competitiva. Todo ello acentúo la desigualdad y conflictividad social, por tanto, emergió una demanda por mayor control social. Estas propuestas políticas lograron acoger estas demandas de mayor control, proponiendo propuestas de corte autoritario y punitivo.Este llamado giro punitivo, sobre todo en EEUU y Gran Bretaña, han disparado las tasas de encarcelamiento, a pesar que las altas tasas de criminalidad, se han estabilizado y disminuido.

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Estas políticas de encarcelamiento masivo, ha llevado en Estados Unidos tener 738 presos por 100,000 habitantes, esto es que en el 2001, se llegó a 2´000,000 de presos. Los políticos aprovechan los sentimientos de inseguridad de la población, exacerbados por los medios de comunicación, sobre todo el “miedo al crimen”, para endurecer las respuestas al crimen. Además, estigmatiza a grupos marginales, sobre todo jóvenes y negros para segregarlos e incapacitarlos (Garland, Iturralde).

Las respuestas al crimen en la modernidad tardíaEn un contexto donde las altas tasas de criminalidad son asumidas como un hecho social normal, aparecen nuevas maneras de entender y de enfrentar el fenómeno de la criminalidad (Iturralde). Veamos a grandes rasgos sus características:En principio hay una percepción generalizada que el crimen se ha desbordado, que los controles tradicionales se han debilitado y que el sistema penal actual es incapaz de controlar y reducir las tasas de criminalidad. Todo ello, profundiza los sentimientos de vulnerabilidad e inseguridad en la población, que demanda respuestas efectivas de mayor control. Hay una crisis moral, de autoridad y orden; por lo tanto, se necesita mano dura para ejercer un control del orden social.Estas nuevas perspectivas se enfocan principalmente en las consecuencias, pues el crimen no es problema de la estructura social, sino de responsabilidad individual. El modelo rehabilitativo que estaba enfocado en atender las causas que generaban las conductas delictivas, se considera que ha fracasado; además de no haber logrado sus objetivos, es un modelo permisivo y asistencialista. Para estos nuevos enfoques los delincuentes son personas racionales, calculadoras y egoístas, cometen delitos para satisfacer necesidades y deseos individualistas; carecen de escrúpulos, por lo que deben ser tratados con dureza. En consecuencia se trata en principio de desarrollar estrategias de prevención, principalmente para reducir las oportunidades de la comisión de los delitos, y por otro lado, en caso que ocurran, tratar con dureza para reducir las tasas de criminalidad.

Nuevas perspectivas criminológicasDe acuerdo con Garland, estas nuevas perspectivas desarrollan 2 estrategias de respuesta al crimen, que incluso configuran una perspectiva criminológica. Se puede decir que estas estrategias o perspectivas criminológicas, no son contrapuestas, sino complementarias. Una neoliberal y la otra neoconservadora.La primera, Garland la denomina, estrategia adaptativa. Esta estrategia busca adaptar la respuestas al crimen a este nuevo contexto de altas tasas de criminalidad, y consiste en priorizar la prevención situacional reduciendo las oportunidades de cometer delitos, para lo cual se establecen alianzas que facilitan la participación de los ciudadanos y de las empresas en las tareas de prevención, se promueve una policía comunitaria y se hace uso de tecnologías de vigilancia y control de situaciones potenciales de actos delictivos. A esta estrategia Garland la denomina criminología de la vida cotidiana, e Iturralde criminología del individuo, de acuerdo con ellos, los delincuentes son personas normales que responden a tentaciones y controles; los delitos se producen por las oportunidades que se les presentan para cometerlos; por tanto, para prevenir los delitos se deben desarrollar

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actividades rutinarias orientadas a reducir las oportunidades de cometer delitos. Esta perspectiva criminológica se basa en la teoría de las ventanas rotas.La principal crítica que se hace es que esta perspectiva criminológica puede orientar el control hacia población en riesgo (p.e. jóvenes, pobres o negros), y por otro lado, privatiza la seguridad, aumentando las desigualdades sociales. La segunda perspectiva, que Garland la denomina estrategia del Estado Soberano, busca desarrollar mensajes que afirmen el poder soberano del Estado para defenderse de un enemigo difuso y omnipresente. Propone soluciones expresivas, intensas, duras y mediáticas de control y castigo como por ejemplo Three strickes and you’re out, mandatory minimun sentencing, supermax prisions, tomando en cuenta las opiniones y emociones (miedo, rabia, resentimiento, fascinación) la población, sobre todo de las víctimas. Promueve el miedo a los desconocidos y extraños (chivos expiatorios), y la segregación de la sociedad de aquellos que considera peligrosos (largas condenas, etiquetamiento y vigilancia de los excarcelados). A esta estrategia Garland la denomina criminología del complejo del crimen, e Iturralde criminología del otro, de acuerdo con ellos, el crimen se ha institucionalizado, las altas tasas de criminalidad la hemos asumido como un hecho normal y frente al cual nos sentimos como víctimas reales o potenciales. Hay una epidemia criminal producto de una crisis moral y ausencia de autoridad, se requiere por tanto mayor control y castigo. Se basa en la teoría de la tolerancia cero.La crítica que se hace a esta perspectiva criminológica es que debilita los derechos de la personas y de las instituciones democráticas. Además de promover la discriminación y segregación de los pobres, jóvenes, negros, etc. considerados peligrosos.Es importante señalar que ambas perspectivas criminológicas no hay una crítica a la sociedad, no cuestionan el estatus quo.

Impacto del crimen en la sociedadEs importante considerar que el crimen afecta a las personas, no sólo produce miedo, rencor u odio, sino genera una ruptura y desestructuración del mundo. A partir de esta experiencia, la violencia es resignificada e incorporada en la cosmovisión, el discurso y en las relaciones sociales. El crimen tiene un impacto en la sociedad, condiciona nuestra mirada del mundo y nuestra relación con los otros.Según Caldeira, “el habla o narrativa del crimen resignifica y organiza el mundo, crea estereotipos y prejuicios, reproducen en el discurso el poder y orden social” (2007: p. 53). A través de su investigación del habla del crimen encuentra que el crecimiento del crimen en Sao Paulo, es atribuido a la migración de la población negra del Nordeste de Brasil. El miedo al crimen construye enemigos internos, el otro, el diferente; concentra en ellos todo el mal de la sociedad (chivos expiatorios), justificando la violencia, la intolerancia y la segregación. Se discrimina, criminaliza, penaliza y segrega a quienes se considera peligrosos: el pobre, el migrante, el joven o el negro. “la categoría del criminal puede ser una representación sesgada de los acontecimientos, pero como representación del mal, es crucial para ordenar el mundo y dar sentido a la experiencia” (Caldeira, 2007: p. 97).El miedo al crimen produce un discurso que legitima la violencia, pero también reproduce y legitima el orden social, acentuando la desigualdad, discriminación y segregación. Según

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Caldeira (2007), para sentirnos seguros construimos barreras simbólicas que nos separan entre nosotros a través de los prejuicios, estereotipos y estigmatización; pero también construimos barreras reales dentro de nuestras ciudades, expresión de ello son barrios exclusivos y cerrados, las calles enrejadas, las cámaras de vigilancia, etc. El mayor peligro de este discurso es legitimar practicas violatorias de los derechos humanos y contrarias al sistema democrático. En América Latina existen altas tasas de criminalidad, sin embargo, las estadísticas no reflejan toda la realidad. Hay un número importante de hechos delictivos que no son denunciados sobre todo por la desconfianza que hay en las instituciones del sistema de justicia. Por tanto, frente a la incapacidad del Estado de mediar los conflictos, emerge la amenaza de la privatización de la venganza, que las personas hagan justicia por sus propias manos. De hecho, cada cierto tiempo y en ciertos lugares, se hacen denuncias de linchamientos, ejecuciones, torturas y otras prácticas vejatorias contra personas acusadas de cometer un delito, que son toleradas por la población, por los políticos y por los medios de comunicación. El miedo al crimen genera discursos y prácticas que legitiman la violencia institucional e informal, acrecientan las desigualdades sociales, y la deslegitimación de la democracia. Girard, en la Violencia y lo Sagrado (1998), sostiene que en las sociedades primitivas el sacrificio tiene un función social importante: previene la violencia. En estas sociedades, en ausencia de un sistema judicial, existían mecanismos compensatorios o de venganza privada para enfrentar los conflictos que surgían entre las familias o grupos sociales; pero nada aseguraba la posibilidad que se desatara una pugna violenta interminable que aniquile al conjunto de la sociedades. Frente a esta amenaza, especialmente en tiempos de crisis, se recurría a sacrificios orientados a eliminar los disensos, las rivalidades y lograr restablecer la paz y el orden en la comunidad. Para ello se elegían víctimas sacrificables, en caso de ser humanas, eran aquellos que no pertenecían o no estaban suficientemente integrados a la comunidad, por ejemplo, prisioneros de guerra, esclavos, extranjeros o niños y adolescentes solteros; aquellos que precisamente no representasen un peligro de venganza. El sacrificio tenía una finalidad pacificadora.Girard considera que en las sociedades civilizadas el sacrificio fue sustituido por el sistema judicial, el cual cuenta con el poder autónomo y soberano de impartir justicia para todos. El considera que el sistema de justicia es la racionalización de la venganza pública, que impone un castigo al culpable de la ofensa. Asume la misma función del sacrificio, pacificar la sociedad. Es importante pensar que ocurre en sociedades en crisis, afectadas por la violencia y donde el sistema de justicia, totalmente deslegitimado, no logra cumplir la función de mediación y pacificación. Esto es lo que podemos apreciar en nuestras sociedades latinoamericanas, donde muchas veces ocurren linchamientos o ejecuciones de limpieza social, donde se podría decir que se recurre a la venganza privada, y también se recurre a mecanismos de sacrificio de victimas, chivos expiatorios, con la finalidad de restablecer la unidad social.De acuerdo con Girard (2002), las sociedades tienen mecanismos de violencia colectiva contra víctimas (chivos expiatorios)145, a quienes se culpabiliza por el desorden, el caos o el mal que

145 Las clasifica en 2 tipos: persecución colectiva como por ejemplo la matanza de judíos o con resonancia colectiva como las cazas de brujas, que tienen una cierta legalidad y son generalmente acompañadas por una exaltación de la opinión pública.

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están sufriendo y haciendo uso de una serie de estereotipos. Estas persecuciones generalmente se desencadenan en periodo de crisis, donde las instituciones han sido debilitadas y se favorece la formación de multitudes que ejercen presión sobre ellas. Son momentos donde hay una pérdida radical de lo social, de caos y confusión, el fin de las reglas y las diferencias que definen el orden cultural, se produce un eclipse de la cultura. Según Girard (2002), se trata de dar una explicación social y moral a los acontecimientos, culpabilizando al conjunto de la sociedad, a determinados individuos que parecen nocivos, o incluso a uno solo. Se han establecido criterios de selección de estas víctimas, generalmente, grupos mal integrados, inadaptados, discriminados, con anormalidades físicas o sociales, que los hacen diferentes.Se les acusa de cometer crímenes esenciales al orden social, crímenes violentos de alta significación social sea por el autor (alto dignatario) o la víctima (niños), sexuales o religiosos. La consecuencia es que se les destruye o se los expulsa.En nuestras sociedades latinoamericanos, afectadas por la violencia, pueden funcionar estos mecanismos de buscar chivos expiatorios, pandillas, jóvenes, negros, etc.

2.2. La Justicia Restaurativa como modelo alternativo al rehabilitativo y punitivo.

a. Surgimiento de la Justicia RestaurativaLa justicia restaurativa surge en un contexto global de profundas transformaciones sociales y culturales que instala la inseguridad y el riesgo en la vida social. El crecimiento del crimen, a partir de los años 60, trajo como consecuencia serios cuestionamientos al modelo rehabilitativo predominante en los sistemas de justicia a nivel global, enfatizando sobre su poca efectividad. Esta situación favoreció en los años 80 el resurgimiento del modelo punitivo, sobre todo en Estados Unidos y Gran Bretaña, orientado principalmente a reforzar las medidas de control policial, agravar las penas y masificar las cárceles. Es en este contexto que surgieron experiencias locales alternativas de justicia, conocidas luego como justicia restaurativa, que paulatinamente se han ido introduciendo en los sistemas de justicia y en las políticas criminales a nivel mundial.Conjuntamente con este cuestionamiento al sistema penal, se dieron otros procesos que contribuyeron al surgimiento de la justicia restaurativa como la gestación de un movimiento en defensa de los derechos de las víctimas y su demanda de inclusión en los procesos judiciales; una creciente conciencia de los derechos humanos que busca limitar el poder de intervención del Estado; nuevos enfoques comunitaristas que valoran la participación de la comunidad en la solución de los problemas que los aquejan; y diversas demandas de pueblos y culturas nativas por el reconocimiento de sus formas de hacer justicia. Todo ello favoreció el surgimiento en diversos lugares del mundo de experiencias innovadoras de hacer justicia, como por ejemplo en Ontario, Canadá, donde un Juez propuso que jóvenes acusados de vandalismo se pusieran de acuerdo con los propietarios para resolver el problema, o en Nueva Zelanda, donde la policía tomando en cuenta formas de hacer justicia de los Maorís, pueblo nativo neozelandés, promueve conferencias familiares en la atención de jóvenes que habían infringido la ley penal, sin necesidad de abrirles proceso. Estas y otras experiencias de hacer justicia se difundieron rápidamente en el mundo, algunas integradas y otras separadas de los

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sistemas de justicia, y motivaron una reflexión profunda sobre ellas que favoreció la construcción de un consistente fundamento teórico de lo que luego se denominó Justicia Restaurativa. En este proceso de construcción teórica varios autores encuentran elementos de la justicia restaurativa inmersos en importantes tradiciones religiosas de la antigüedad como el cristianismo, budismo, taoísmo, confusionismo, entre otras; lo que los lleva a sostener que la justicia restaurativa ha estado presente a lo largo de la historia de la humanidad 146

(Braithwaite, 2002, Bazemore, 1999). En esta misma línea, la introducción de la justicia restaurativa en Europa se da de la mano de los pueblos germánicos, luego de la caída del imperio romano. En el derecho germánico existía el Blutrache y el Wergel, figuras que permitían responder a los miembros de un Sippe, conjunto de individuos que descienden de un tronco común en línea masculina, frente a la agresión de un miembro de otra Sippe. El Blutrache era la venganza de sangre, ojo por ojo, mientras que el Wergel era un mecanismo de compensación pecuniaria para reparar el daño a la víctima. El Wergel se aplicó durante la edad media sobre todo en aquellos lugares donde el poder del Rey era débil, permitiendo a las familias y comunidades hacer justicia.La justicia retributiva, modelo que ha predominado en la edad media y moderna, se origina en el S XI, cuando el Rey busca consolidar su poder y lograr la fidelidad de sus súbditos, asumiendo la función de administrar justicia. El crimen deja de ser un conflicto entre individuos y se transforma en una transgresión a la ley del soberano; desplazando y excluyendo a la víctima en los procesos de justicia. Posteriormente, con la consolidación de la Iglesia Católica y su interés de afirmar la fe cristiana, se crea la Santa Inquisición y se establecen una serie de mecanismos de tortura y punición contra los herejes. El crimen se cometía contra el orden moral de la Iglesia. Todos estos procesos constituyen hitos en la construcción del sistema penal moderno de carácter retributivo (Van Ness, Braithwait 2002, Bazemore 1999). En efecto, el proceso de centralización del poder del rey será el germen del advenimiento del estado moderno. La administración de justicia constituye una función importante del Estado; el delito es una infracción de la ley, al orden, que debe ser sancionado; el proceso judicial busca investigar, demostrar la culpabilidad y sancionar al delincuente. En este nuevo enfoque la víctima es el Estado, se produce entonces una disputa entre el Estado y el delincuente. La persona que ha sufrido el daño es relegada a ser sólo un testigo en el proceso penal. Finalmente, es importante precisar que actualmente coexisten con los sistemas occidentales de justicia formas ancestrales de justicia restaurativa de diversos pueblos y culturas como por ejemplo los Navajos en EEUU y los Maoris en Nueva Zelanda. La justicia restaurativa ha valorado y tomado en cuenta de ellas la participación de la familia y la comunidad para pacificar los conflictos buscando formas de compensación y restitución a la víctimas en lugar de la venganza (Walgrave, Restoration in Youth Justice: Why Punish? How Much?: 319 – Braithwaite 2002, p. 3 Van Ness).

146 En el Código de UrNammu (2060 ac) se puede requerir restitución por ofensas violentas; en el Código de Hammurabi (1700 ac) se prescribe restitución por ofensa contra la propiedad; en la Ley de las XII Tablas (449 ac), se requiere a los ladrones a pagar el doble de los bienes robados; Ley Sálica (496 dc) incluye sanciones restitutivas que incluyen homicidios y asaltos; la Ley de Ethelbert (600 dc), entre otras (Bazemore, 1999).

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a. Hacia una definición de Justicia RestaurativaNo hay una definición de consenso sobre el significado de la Justicia Restaurativa, sin embargo, se cuenta con una definición ampliamente aceptada y difundida que considera a la justicia restaurativa como un proceso por medio del cual todas las partes involucradas en una ofensa o delito participan juntos en encontrar una solución que atienda tanto sus consecuencias como sus implicancias futuras (Marshall, 1996). Esta definición, no obstante, está sujeta a diversas críticas. Una de ellas, sostenida por Lode Walgrave (2011), señala que las definiciones de la justicia restaurativa basadas en procesos no aseguran resultados necesariamente restaurativos, además que tienden a confundir los medios con los fines. Walgrave prefiere una definición centrada en resultados restaurativos, en ese sentido, para él la justicia restaurativa es una opción de hacer justicia que da prioridad a la reparación del daño causado por el crimen. Esta propuesta contiene además una consideración importante: optar por una definición por resultados antes que por procesos, permite llegar a soluciones que reparen el daño aun cuando los procesos participativos hayan fracasado. Es evidente que la reparación del daño tiene mejores resultados cuando hay disposición y voluntariedad de la persona que ha cometido el delito, pero en caso que estas condiciones no se den, se puede aplicar una sanción reparativa a través de un proceso judicial. A nuestro parecer, es preferible contar con una definición de justicia restaurativa que tenga en cuenta tanto los procesos como los resultados restaurativos, tal como se presenta en los Principios Básicos sobre la Utilización de Programas de Justicia Restaurativa en Materia Penal (Resolución 2002/12 del Consejo Económico Social de las Naciones Unidas) que define a todo programa de justicia restaurativa como aquel que “utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados restaurativos” (Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito 2007, 135). De acuerdo con dichos Principios se entiende por proceso restaurativo “todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador”, y por resultado restaurativo, “un acuerdo logrado como consecuencia de un proceso restaurativo”. Se suelen usar en los procesos restaurativos diversos mecanismos de diálogo como la mediación, las conferencias familiares, los círculos o reuniones restaurativas, entre otros; y se suelen considerar como resultados restaurativos la reparación, restitución y/o el servicio a la comunidad, etc. En consecuencia, la justicia restaurativa propone y desarrolla respuestas integrales y sistémicas al delito, enfocándose en la reparación del daño, en lugar del castigo, con la participación activa de las personas y las instituciones afectadas e involucradas como los que han cometido el delito, las personas que han sido afectadas, sus respectivas familias, representantes de la comunidad, operadores de justicia o profesionales sociales, entre otros. Desde esa perspectiva, parte de una visión que asume una responsabilidad compartida entre los miembros de una comunidad para encontrar soluciones a los problemas generados por el delito y la infracción procurando la reparación emocional, material y/o simbólica del daño, el restablecimiento de las relaciones quebrantadas y la reintegración efectiva del infractor y de la víctima.

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La justicia restaurativa propone una confluencia de resultados en la víctima, ofensor y comunidad, así tenemos:

Victima Ofensor Comunidad Recibir apoyo,

asistencia, información

Enfrentar al infractor, relatar su historia y expresar emociones

Recibir restitución, reparación, compensación

Participar en los procesos de justicia, proponiendo alternativas que reparen el daño

Enfrentar el daño causado a través del encuentro con la víctima

Restituir, reparar y compensar a las víctimas

Realizar un servicio significativo en la comunidad

Desarrollar actividades productivas y mejorar sus habilidades en toma decisiones

Apoyar a las víctimas Involucrarse en la

responsabilización y rehabilitación del infractor

Trabajar con el infractor en proyectos de servicio a la comunidad

Ofrecer trabajo y oportunidades para que reparen el daño

Apoyar a las familias de los infractores para que reparen el daño

Participar en los procesos de justicia con propuestas

(Bazemore, 1999 )

b. La Justicia Restaurativa como Paradigma Éticamente Superior.En el ámbito de la justicia penal, un paradigma o patrón de pensamiento implica una manera sistemática, coherente y lógica de entender por qué se producen los delitos y cómo deben ser enfrentados. Cuando ocurre un crimen, opera un patrón de pensamiento que predomina actualmente: hay una ley quebrantada, hay un culpable que debe ser detenido, procesado, sentenciado y, probablemente, se le prive de su libertad (Van Ness). Este patrón de pensamiento no se cuestiona y condiciona la conducta de las personas, los funcionarios y del sistema en su conjunto. En la actualidad encontramos 3 paradigmas o patrones de pensamiento sobre la justicia penal: el punitivo, el rehabilitativo y el restaurativo. El paradigma o modelo rehabilitativo que ha predominado sobre todo en el último siglo, ha entrado en crisis porque sus resultados no se han cumplido. Frente a esta situación aparece el paradigma punitivo, como vimos anteriormente, y el paradigma restaurativo como alternativas.El paradigma rehabilitativo ha fracasado además porque tiene un planteamiento equivocado: se centra únicamente en el ofensor como infractor a la ley penal; establece una relación de enfrentamiento entre el agresor y el Estado, que lleva a determinar su culpabilidad y a aplicarle una sanción o castigo que lo rehabilite. El propone ir hacia otro paradigma, el restaurativo, donde se tenga en cuenta la satisfacción de las necesidades de las partes involucradas en el crimen con el propósito de reparar el daño ocasionado en todas ellas. El crimen no sólo implica el quebrantamiento de la ley, causa daño también a otros: por tanto, la justicia debería atender a todos los involucrados: las personas que han sufrido un daño, las

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personas que han sido responsables de ello y la comunidad a la que pertenecen (Van Ness, Bazemore, 1999). El paradigma punitivo implica imponer un castigo, esto es infringir dolor intencionalmente, a quien ha cometido un delito. Este paradigma tradicionalmente se ha sostenido sobre la base de los sentimientos de venganza de aquellos que han sufrido una amenaza o un daño, y lo canalizan a través de la demanda del castigo. En la medida que ello ha devenido en algo éticamente cuestionable, sus defensores han intentado dar un fundamento racional al castigo, a través de 2 perspectivas teóricas: por un lado, el retribucionismo puro basado en los principios kantianos, según los cuales el castigo es un imperativo categórico, esto es una respuesta al hecho cometido, moralmente reprobable, sin necesidad de buscar objetivo alguno, ni de considerar sus efectos o consecuencias; y por otro lado, está el retribucionismo instrumental, basado en el utilitarismo benthamiano, que considera al castigo o la pena como un mal en sí mismo, pero que puede ser utilizado siempre y cuando tenga una finalidad social o, en todo caso, evite males mayores en el futuro. Mientras que el retribucionismo puro tiene un enfoque retrospectivo, centrado en el pasado; el instrumental tiene uno prospectivo, orientado hacia el futuro (Walgrave 2011).Con relación a estas 2 perspectivas teóricas, el retribucionismo puro recibe el mayor cuestionamiento porque infligir dolor y sufrimiento en forma deliberada y coercitiva a una persona es éticamente inaceptable; mientras que el retribucionismo instrumental es el más ampliamente aceptado y difundido. Para las teorías penales actualmente vigentes la pena sólo tiene sentido si tiene un efecto positivo: prevenir el crimen. Este efecto preventivo debe ser logrado en dos sentidos: por un lado, debe disuadir a todos aquellos que están en disposición de cometer un delito (prevención general), y por otro, para rehabilitar a aquellos que lo han cometido, evitando una reincidencia futura (prevención especial). El problema es que no se ha podido demostrar empíricamente que el castigo o la pena logra una disminución efectiva del crimen, ni mucho menos de la reincidencia. Al parecer el retribucionismo instrumental no es una teoría basada en la realidad, sino una doctrina basada en ideas argumentadas racionalmente, una ideología antes que una evidencia (Walgrave,2011, Bazemore, 1999). Es, a fin de cuentas, una racionalización de las emociones que conduce a la venganza, incrementando los niveles de violencia y criminalización.La justicia restaurativa propone un paradigma de hacer justicia diferente y éticamente superior al retribucionismo, en la medida que se enfoca en la reparación del daño y el restablecimiento de relaciones, en lugar que el castigo. La justicia restaurativa puede imponer sanciones reparativas que puede constituir una carga penosa para quien cometió el delito, sin embargo, no constituye un castigo; de igual modo, puede censurar y reprobar un acto criminal sin necesidad de imponer un castigo.Otra significativa diferencia entre ambos paradigmas está en el hecho que el retribucionismo está focalizado en el persona que ha cometido el delito; mientras que la justicia restaurativa tiene un propósito y un alcance más integral y constructivo: reparar el daño a la persona afectada; promover la responsabilidad en la persona que ha cometido el delito y brindarle oportunidades de reintegrarse en la comunidad; y buscar la paz y seguridad en la comunidad. La justicia retributiva y la justicia restaurativa tienen en común una mirada retrospectiva sobre el hecho cometido y una apreciación sobre la responsabilidad del autor del delito; sin

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embargo, hay una tercera diferencia significativa entre ellas. Desde la perspectiva de la justicia retributiva, la aplicación de una sanción punitiva requiere que delito sea probado y que exista un grado de culpabilidad; mientras que desde la justicia restaurativa, la imposición de una sanción reparativa requiere que el daño sea demostrado y conocer las circunstancias de la ofensa para mitigar la sanción. Estas diferencias tienen aún mayor sentido en la medida que la justicia restaurativa tiene además una perspectiva prospectiva, esto es que las sanciones reparativas proponen obligaciones orientadas a conseguir objetivos a restaurar en el futuro. Esta integración entre lo retrospectivo y prospectivo, es expresión del concepto de dominio propuesto por Braithwaite y Petit en su teoría republicana de la justicia criminal, que significa que el conjunto de derechos y libertades están garantizados por la comunidad. El objetivo del sistema de justicia criminal, desde una perspectiva restaurativa, es precisamente preservar o restaurar este dominio amenazado o afectado por el crimen (Walgrave, 2001).

c. Fundamento de la Justicia Restaurativa Para la justicia restaurativa la infracción trasciende el daño ocasionado a una víctima individual, hay un interés público. Braithwaite y Petit en su teoría republicana de la justicia criminal señalan que el crimen es una intrusión que perturba el sentimiento de confianza sobre la seguridad que nuestros derechos y libertades serán respetados. A esta convicción que el conjunto de derechos y libertades están garantizados, por los propios ciudadanos y el estado, le denomina dominio.Esta teoría se distancia del liberalismo clásico. Para los republicanos la libertad se entiende como no-dominación, a diferencia de los liberales que la entienden como no-interferencia. Entender la libertad como no-dominación significa que nuestros derechos y libertades, que constituyen un bien colectivo, deben ser respetados seriamente, lo que nos permite movernos con libertad. Hay una confianza básica en que nuestros derechos y libertades están garantizados por los otros ciudadanos y por el estado. Para los liberales, por otro lado, nuestros derechos y libertades terminan donde empiezan la de los demás; y los derechos y libertades de los otros pueden entrar en conflicto con la pretensión de ampliar mi ámbito de libertad.Para la justicia restaurativa la intervención pública frente al crimen debe restaurar la convicción que nuestros derechos y libertades están garantizados, a través de expresar la desaprobación de la transgresión de la norma y buscar la reparación del daño. La justicia restaurativa trata de asegurar los derechos y libertades de la persona que fue afecta por el delito, del responsable del hecho, y del público en general.

d. Procesos deliberativos y coercitivos. Obligaciones restaurativas y sanciones reparativas.El objetivo o propósito principal de la Justicia Restaurativa es reparar el daño. Para lograrlo hace uso de procesos deliberativos y, en caso de no ser posible con ellos, recurre a procesos coercitivos (Walgrave, 2011). Los procesos deliberativos pueden ser variados: mediación, conferencias familiares, círculos o reuniones restaurativas, etc. los que deben estar orientados a lograr objetivos restaurativos.

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Los procesos deliberativos tienen mejores potencialidades para obtener mejores resultados en la medida que permite la participación activa de los diversos actores involucrados en el delito en la reparación del daño; hace posible que la persona que ha cometido el delito pueda tomar conciencia del hecho y su gravedad, realice acciones para reparar el daño causado y se comprometa a seguir un programa que le permita una adecuada reintegración y evitar así futuras infracciones; por otro lado, la persona afectada por el delito es restituida en su condición de persona y ciudadana, es reparada emocional y materialmente por el daño sufrido; y, también, se restablece la seguridad y confianza en la comunidad que los derechos de las personas están garantizados, y se promueve la reintegración de la persona que cometió el delito y la persona que sufrió el daño a la comunidad. Los procesos deliberativos deben ser voluntarios; esto es que las personas que participen en las mediaciones, las conferencias familiares o las reuniones restaurativas deben haber prestado su consentimiento. Las mediaciones consisten en reuniones entre la persona que ha cometido el delito y la persona que ha sufrido el daño, y el diálogo es facilitado por un mediador; las conferencias familiares son reuniones donde participan además de los involucrados en el delito, familiares y personas de apoyo, que las partes designen; y las reuniones restaurativas son más amplias, donde además pueden participar miembros de la comunidad; tanto las conferencias familiares como las reuniones restaurativas están dirigidas con un facilitador. En todos estos procesos deliberativos se debe lograr un encuentro entre las partes; que éstas puedan narrar su historia sobre los hechos y sus consecuencias; expresar sus sentimientos y emociones; entender el daño ocasionado y encontrar maneras de solucionarlo; y, finalmente, llegar a compromisos y acuerdos (Barton). De hecho, los procesos cara a cara, no adversariales, informales, voluntarios y seguros, tienen las mejores condiciones para determinar obligaciones restaurativas (Walgrave, 2001).Es importante precisar que estos procesos son voluntarios pero condicionados: en caso que no haya voluntad de participar por parte de la persona que agredió y de la persona perjudicada, se recurren a los procesos coercitivos a través del sistema de justicia. Sin embargo, está dimensión de la voluntariedad es una pieza clave en los procesos restaurativos: en el caso de la persona que ha cometido el delito, siempre que éste no sea grave y haya la disposición a reparar el daño, puede optar por un proceso deliberativo o un proceso judicial; en caso de optar por el primero, el reconocimiento y arrepentimiento sincero por parte del autor del hecho cometido, casi asegura el cumplimiento con sus obligaciones restaurativas, tanto las relacionadas con la reparación del daño como con su compromiso de seguir un programa orientado a su reintegración en la comunidad. En caso que no cumpla con ellas, siempre queda la posibilidad de ser retornado al sistema de justicia.Si bien los procesos deliberativos son los más apropiados y tienen mejores resultados que los procesos coercitivos, sin embargo la justicia restaurativa estaría muy limitada y relegada si sólo se focaliza en procesos voluntarios circunscritos a los casos más sencillos; por ello, Walgrave (2001) propone una versión maximalista de la justicia restaurativa que se centra en los resultados restaurativos, y por tanto, considera la posibilidad de aplicar sanciones reparativas impuestas coercitivamente a través de un proceso judicial, como por ejemplo restitución de bienes, pagos compensatorios, servicios a la comunidad, etc. Vale la pena señalar, que para algunos defensores de la justicia restaurativa dicha versión distorsiona su carácter, toda vez

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que los sistemas de justicia son esencialmente retributivos; ellos proponen una versión minimalista abocada únicamente a los procesos deliberativos. En resumidas cuentas la justicia restaurativa propone dos procesos alternativos y complementarios, uno deliberativo y otro coercitivo. El flujo ideal entre ambos debería ser el siguiente: en un primer momento, si bien se da la opción de seguir uno u otro proceso, lo ideal sería priorizar el deliberativo (desjudicialización), en caso de fracasar se recurre al proceso judicial. Si se opta por el coercitivo, siempre hay que dejar una opción para lo deliberativo, durante el proceso judicial y en el cumplimiento de la sentencia. En caso de no lograrse los procesos deliberativos, queda como última opción la imposición judicial de sanciones reparativas.

e. Las Sanciones ReparativasLa Justicia Restaurativa no es una opción suave, blanda o débil; el ser confrontado directamente con la víctima o pedir disculpas en público, son actos que implican mucho involucramiento emocional y pueden constituir experiencias muy difíciles y humillantes; también, el cumplimiento de las obligaciones de reparación del daño, como hacer un trabajo en beneficio de las víctimas o un servicio a la comunidad, pueden representar muchas veces cargas penosas y desagradables a llevar a cabo; pero, no son un castigo, en la medida que no se busca infligir intencionalmente dolor, pena o sufrimiento a una persona (Walgrave, 2001).Aparentemente, estas sanciones reparativas se parecen a las sanciones punitivas; sin embargo, tienen importantes diferencias: primero, el castigo es un medio para hacer cumplir la ley, en cambio, la sanción reparativa busca restaurar la paz social. Segundo, el castigo es la consecuencia de haber hecho algo contrario a la ley, y tiene una intención de causar dolor; mientras que en las sanciones reparativas, si bien puede haber una carga penosa, este sufrimiento no es intencional. Tercero, los defensores del retribucionismo no pueden justificar o demostrar la necesidad de infligir dolor, en cambio para los restaurativos no tiene sentido añadir dolor al daño ocasionado. Finalmente, los restaurativos consideran éticamente más aceptable buscar la reparación, que infligir dolor (Walgrave, 2011).Además para Walgrave (2011), hay cuatro elementos claves que definen las sanciones punitivas: coerción, duro tratamiento infringido, intención de causar sufrimiento, y relación entre infringir castigo y el mal cometido; si faltara un elemento, entonces no habría sanción punitiva. En las sanciones reparativas algunos de estos elementos están presentes como la coerción o situaciones complejas y difíciles, pero no hay una intención deliberada de infringir dolor. Esa es la gran diferencia entre ambos modelos.

e. La reparación del daño y la vindicación de las víctimasLos sistemas penales predominantes en el mundo occidental tienen un carácter punitivo: imponen un castigo a aquellas personas que han vulnerado la ley y afectado bienes jurídicos considerados fundamentales. De esa manera, el conflicto está definido entre el Estado y el delincuente, que se desenvuelve a través de un proceso judicial adversarial orientado a establecer y determinar la culpabilidad del delincuente y, de ser el caso, imponerle una pena.La justicia restaurativa denuncia dos aspectos consustanciales a este modelo de justicia predominante: por un lado, que las personas afectadas por el crimen han sido excluidas y

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limitadas a asumir un rol pasivo dentro de los procesos de justicia criminal; y por otro lado, considera que el objetivo principal de los sistemas de justicia es la imposición de un castigo. Para la justicia restaurativa la reparación del daño constituye el núcleo central de la justicia, distanciándose así de la justicia retributiva: mientras que ésta devuelve un mal con otro mal, la otra compensa el mal con un bien. En la medida que la justicia restaurativa se ha enfocado en la reparación del daño es necesario reflexionar sobre su significado. En principio cuando una persona comete una infracción afecta los derechos de una persona y también la paz social, por lo tanto, la justicia restaurativa busca reparar el daño a la víctima y restaurar la paz social.Con relación a la reparación del daño a la víctima, Heather Strang (2001), señala que en estudios realizados en Gran Bretaña y Australia se evidencia la preferencia por parte de las personas que han sido afectadas por el crimen de recibir en primer lugar una reparación emocional, antes que una reparación material y/o económica. La reparación emocional significa para ellas la posibilidad de recibir una auténtica disculpa por parte de la persona responsable del hecho. Con ello, de alguna manera, se responde a la necesidad de la víctima de ser vindicada como persona digna de respeto y consideración. Se debe tener en cuenta que el daño ocasionado a una persona con el delito es en primer lugar a su dignidad como persona, al hecho de desconocerla como persona valiosa y como ciudadana con derechos; y, en segundo lugar, es el daño físico, material y/o económico. Lamentablemente los sistemas de justicia predominantes en el mundo, son de carácter adversarial entre el Estado y la persona que ha cometido el delito. La persona afectada por el hecho ha sido relegada y la única reparación comprendida es la económica. Es decir que los sistemas de justicia no están preparados para asumir una de las primordiales necesidades de las personas afectadas, esto es, de recibir una reparación emocional. Nuestro sistemas de justicia no consideran la expresión de disculpas por parte del infractor a la víctima.La justicia restaurativa, en ese sentido, tiene un enfoque diferente, ofrece la oportunidad para reconocer el hecho, ofrecer unas auténticas disculpas y realizar acciones orientadas a reparar el daño. El ofrecer disculpas constituye un momento importante en la reparación del daño, en la medida que disminuye sustancialmente, los niveles del conflicto entre las partes y permite llegar a establecer un diálogo más fluido para buscar alternativas de solución. De acuerdo con Strang (2001), el ofrecer disculpas abre la puerta al perdón. Lo que se espera con las disculpas es su aceptación, y si fuera posible, el perdón. La disculpa es un regalo aceptado a través del perdón; y éste, de acuerdo con Arendt (1958), nos libera del deseo de venganza y castigo. Para Tavuchi (1991) las disculpas mínimamente implican: reconocer que se ha vulnerado la ley, admitir la falta y la responsabilidad, y expresar genuinamente lamento y remordimiento por el daño causado. Si bien, es imposible deshacer el pasado, pero las disculpas y el perdón pueden lograr algo parecido (Arendt). Es importante señalar que llegar al perdón y reconciliación no es algo automático ni necesario. Es producto de la interacción entre ofensor y víctima, y son procesos voluntarios y deseados.

f. La Responsabilidad y la Redención del Ofensor

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La responsabilidad constituye una pieza clave en la intervención y tratamiento de las personas que han cometido un delito. En ello coinciden tanto el enfoque retributivo como el restaurativo; sin embargo, al ser paradigmas de pensamiento disímiles en hacer justicia (retribuir un mal con otro mal vs. reparar un mal haciendo algo bueno), su concepción, utilidad y abordaje difieren sustancialmente.Para el enfoque retributivo la responsabilidad es de carácter penal, pues se refiere principalmente a la capacidad de entendimiento que tiene el autor sobre el hecho cometido y la norma vulnerada, que le hace susceptible (merecedor) de una sanción (castigo). Esta es la racionalidad predominante en los sistemas de justicia criminal donde determinar la responsabilidad penal sirve para establecer si el sujeto es pasible de una sanción, así como del tipo y grado de ésta. En el enfoque restaurativo la responsabilidad también juega un papel central pero, al corresponder a otro paradigma de pensamiento, su sentido y función varían. La justicia restaurativa se inspira en una perspectiva filosófica comunitaria, que considera a todos los ciudadanos como parte de una comunidad, con una responsabilidad compartida frente a todo lo que acontece en ella; y también, en una perspectiva criminológica que postula que la mejor respuesta al crimen está en la reparación del daño y el restablecimiento de la paz social.El enfoque restaurativo, predominantemente prospectivo, de la responsabilidad implica:En primer lugar, que el responsable sea considerado no sólo pasible de sanción sino como un sujeto capaz de responder por las consecuencias de sus actos y reparar los daños ocasionados. Es decir, se trata a las personas como sujetos de derecho en el estricto sentido de la palabra. La responsabilidad, así entendida, trasciende el ámbito penal; es una responsabilidad personal y social.En segundo lugar, que las sanciones restaurativas se diferencian principalmente de las sanciones retributivas por carecer de una intención deliberada de infligir dolor . Para ello, importa mucho la posición de la persona responsable frente al hecho, la disposición a reparar el daño causado a la víctima y a la comunidad, y el compromiso de seguir un programa que le ayude a su reintegración en la comunidad.En tercer lugar, que el enfoque restaurativo asume una responsabilidad activa (reparación del daño) antes que una responsabilidad pasiva (castigo), logrando mejores resultados en términos de paz social que la justicia criminal tradicional. De acuerdo a la perspectiva utilitaria del retribucionismo, la pena solo tiene sentido si disuade (prevención general) y rehabilita (prevención especial). La justicia restaurativa propone un enfoque de una responsabilidad activa orientada a la reparación del daño, que permite cumplir con mayor alcance los fines de la pena. La responsabilidad, desde este enfoque, logra mejores beneficios para todos: el daño ocasionado a la persona agraviada es reparado emocional y materialmente; la persona responsable del hecho entiende las consecuencias perniciosas de su acto y reflexiona sobre su vida; la comunidad se siente fortalecida y segura; el sistema de justicia confirma el valor del orden legal y constitucional. Así entendida y tratada, la responsabilidad es más útil, consistente y éticamente superior que dentro del modelo punitivo.Bazemore (1999) sostiene que el enfoque de la justicia restaurativa favorece la rehabilitación del ofensor en un proceso que involucra tanto a la victima como a la comunidad. El denomina

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a esta propuesta ganar redención, que significa que las obligaciones restaurativas que asume la persona que ha cometido el delito, al compensar y reparar el daño ocasionado le ayuda para ganar el camino de regreso a la confianza de la comunidad. En realidad es una acción que queda sus manos, pero debe significar un esfuerzo por ganarse el perdón y ser liberado de todas las cargas, muchas veces estigmatizantes y segregadoras que implica el delito. Por esta razón importa en la justicia restaurativa la disposición y voluntariedad de la persona que ha ofendido; el proceso es voluntario tiene mérito, la persona se hace merecedora de una nueva oportunidad para vivir en comunidad, pero se debe valorar la acción voluntaria de reparar el hecho.

g. Hacia un sistema de justicia restaurativoLos programas de justicia restaurativa generalmente han surgido casi al margen de los sistemas formales de justicia; sin embargo, los buenos resultados han permitido que en algunos países se incorporen dentro de los sistemas de justicia sea como alternativa, complemento o como parte del sistema. La justicia restaurativa en algunos países como Nueva Zelanda o Bélgica constituye el sistema de justicia para los adolescentes.El mayor desafío de la justicia restaurativa es ir transformando los sistema de justicia criminal para hacerlos cada vez más restaurativos. La justicia restaurativa busca ser la mejor opción para atender las consecuencias de los delitos, principalmente, la reparación del daño, en un marco de soluciones constructivas y por otro garantías legales. Su máxima aspiración es obtener resultados restaurativos a la mayor cantidad de crímenes, en la mayor cantidad de situaciones y contextos, sea a través de procesos voluntarios o coercitivos.

Lectura 8: GONZÁLEZ, E. y GRANDE,P. “Sobre la mediación

penal (Posibilidades y límites en un entorno de

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reforma del proceso penal español)”. “La Mediación en la Justicia Penal de Menores,

posibilidades, presupuestos y efectos” pags. 571- 620

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Los autores inician la lectura aludiendo a las críticas que se han esgrimido para utilizar la mediación en el ámbito penal, descartando cualquier mirada que descarte su aplicación en el ámbito penal juvenil.

El principio de oportunidad es afirmado como el contrapunto del principio de legalidad, de esta manera se otorga al Ministerio Fiscal y al Juez un margen de discrecionalidad para que, con la ayuda del equipo técnico determinen en cada caso la solución que mejor resguarde el interés del menor, descartando sobre el particular la discrecionalidad otorgada supone arbitrariedad, puesto que en el derecho español no rige la llamada oportunidad libre, sino la oportunidad reglada, en la medida que la ley determina cuando procede su aplicación. Adicionalmente se incorpora un análisis sobre la medicación intraprocesal entre la víctima y el menor infractor: en la fase de instrucción o en la fase de ejecución de la medida aplicada.

Un tema especialmente importante y relevado en la lectura es el requerimiento de arribar a una conciliación para que proceda el sobreseimiento, especificándose las distintas opciones que podrán tener lugar. Agregándose adicionalmente como otro requerimiento de importancia la reparación, la cual será determinada por el Equipo Técnico, dejando en claro la legislación española la exigencia de la realización efectiva de la actividad reparadora comprometida, teniendo ésta una cierta relación o conexión directa con el bien jurídico lesionado.

Finalmente los autores clarifican la función que cumplen los distintos actores de la administración de justicia como: El Equipo Técnico, El Ministerio Fiscal, Juez de Menores, el menor imputado, sus representantes legales y abogado. Pronunciándose finalmente sobre los efectos de la mediación.

Preguntas orientadoras para la Lectura N° 8 :

1, ¿Cuáles son los presupuestos objetivos y subjetivos del sobreseimiento?2. ¿Qué características tiene la reparación a la víctima?3. ¿Cuál es el aporte del equipo técnico para obtener una salida extrajudicial?



LA MEDIACIÓN EN LA JUSTICIA PENAL DE MENORES.

POSIBILIDADES, PRESUPUESTOS Y EFECTOS. Esther Gonzáles Pillado147

Catedrática de Derecho Procesal. Universidad Vigo y

Pablo Grande Seara148 Profesor Contratado de Derecho Procesal

Universidad VigoEn “Sobre la mediación penal (Posibilidades y límites en un entorno de reforma del

proceso penal español” (dirs. Garciandía González y Soleto Muñoz). Pamplona: Ed. Thomson Reuters-Aranzadi, ISBN 978-84-9014-027-7. Pags 571-620.

SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- La mediación en la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LO 5/2000). 2.1.- Consideraciones previas. La mediación como manifestación del principio de oportunidad reglada. 2.2.- Posibilidades de mediación en el proceso penal de menores. A.- Sobreseimiento del proceso por conciliación o reparación entre el menor y la víctima o perjudicado (arts. 19 y 27.3 LORPM). a.- Presupuestos objetivos y subjetivos del sobreseimiento. b.- Sujetos intervinientes en la mediación. c.- Efectos de la mediación. B.- Sustitución de las medidas por conciliación entre el menor y la víctima. a.- Introducción. b.- Presupuestos de la sustitución de la medida por conciliación. c.- Efectos de la conciliación postsentencial entre el menor y la víctima.

1.- Introducción.

La mediación se puede definir como un método de resolución de conflictos a través del cual las partes que están enfrentadas por intereses contrapuestos deciden voluntariamente buscar una solución al conflicto que las enfrenta con la ayuda de un tercero imparcial (mediador), cuya función no es proporcionar ni, por supuesto, imponer dicha solución, sino facilitar las relaciones entre las partes y contribuir a que éstas acerquen sus posiciones con el fin de que lleguen a un acuerdo que ponga fin al conflicto149. Por tanto, se trata de un método autocompositivo de solución de conflictos por cuanto son las partes las que aportan la solución a través del acuerdo.

147 Doctora en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela, en enero de 1996. Calificación apto cum laude. Catedrática de la Facultad de Ciencias Jurídicas y del Trabajo de la Universidad de Derecho Procesal de la Universidad de Vigo desde el 24 de febrero de 2010. Autora de diversas investigaciones sobre la especialidad de Derecho de Menores.

148 Profesor Contratado Doctor de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y del Trabajo de la Universidad de Vigo. Coordinador del Master en Menores en situación de desprotección y conflicto social de la Universidad de Vigo en el Curso académico 2011/2012. Autor de diversas investigaciones sobre la especialidad de Derecho de Menores. 149 Conceptos similares son los que nos ofrecen, entre otros, ÁLVAREZ RAMOS, F., “Mediación penal juvenil y otras soluciones extrajudiciales”, International e-Journal of Criminal Sciences, Artículo 3, Número 2 (2008), pág. 4. (http://www.ivac.ehu.es); SANZ HERMIDA, A.Mª, “La mediación en la justicia de menores”, Mediación: un método de ? conflictos (Dir. González-Cuéllar Serrano), Madrid, 2010, pág. 155.

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http://www.ivac.ehu.es/



Dada su naturaleza, se comprende que el campo de cultivo propio de la mediación se

encuentre en los conflictos de carácter disponible, ya que las partes no están obligadas a acudir a los órganos jurisdiccionales para que aporten una solución, sino que tienen libertad para intentar alcanzarla ellas mismas negociando, transigiendo o renunciando a sus pretensiones. En cambio, resulta muy controvertida su utilización para resolver conflictos en los que concurren derechos e intereses indisponibles para las partes y, particularmente, los conflictos de carácter penal.

Así, en contra de la mediación penal se han esgrimido tradicionalmente argumentos muy diversos, algunos de los cuales se refieren exclusivamente a la mediación penal, mientras que otros son predicables de cualquier tipo de mediación. Entre los primeros, se ha invocado la indisponibilidad de los derechos e intereses que están en juego en los conflictos penales, la vigencia en este ámbito del principio de legalidad en su sentido más estricto, o la titularidad estatal del ius puniendi. A su vez, en el segundo bloque se suele hacer referencia a que el procedimiento de mediación se caracteriza por su escasa transparencia y publicidad, lo que conlleva la disminución de las garantías que ofrece el proceso judicial; a que no se garantiza la imparcialidad de la persona o institución mediadora; o a la escasa eficacia del acuerdo que se alcanza en mediación, debido a la carencia de poderes coercitivos del mediador para exigir su cumplimiento150.

Pese a todo, la progresiva introducción en el proceso penal del principio de oportunidad reglada, la toma de conciencia de que en el proceso penal concurren intereses que tradicionalmente han sido olvidados y que es necesario tutelar, especialmente, los de las víctimas, así como la necesidad de buscar respuestas al delito más ágiles y resocializadoras que las penas, entre otras circunstancias, han determinado que la mediación penal se haya ido abriendo paso tímidamente.

Como es sabido, la mediación penal (la mediación víctima-infractor) es la manifestación más extendida de la llamada “justicia restaurativa” (o reparadora)151, que se caracteriza porque con ella se da participación al infractor, a la víctima y a la comunidad en la búsqueda de la solución del conflicto generado por la infracción penal, y enfatiza el papel reparador de la justicia. En este sentido, destaca ÁLVAREZ RAMOS que esta modalidad de justicia intenta proteger tanto el interés de la víctima (ya que el infractor reconoce el daño causado e intenta repararlo), como el del infractor (porque no se ve sometido al rigor del proceso penal, o al menos de un proceso penal completo) y el de la comunidad (por cuanto se dirige a lograr la rehabilitación del infractor y prevenir su reincidencia)152.

Esta justicia restaurativa se ha ido desarrollando y potenciando, si bien muy lentamente, en el contexto de la justicia penal de adultos impulsada por algunos instrumentos

150 Un repaso, a modo de síntesis, de todos estos argumentos lo realiza SANZ HERMIDA, A.Mª, “La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., págs. 156 y 158.151 Otras manifestaciones de la justicia restaurativa, que se han desarrollado sobre todo en Estados Unidos, Canadá o Nueva Zelanda, son las conferencias comunitarias, los círculos de paz, la restitución y servicios comunitarios, los círculos de apoyo o la conciliación postjudicial. Una breve reseña de cada una de ellas nos la ofrece ÁLVAREZ RAMOS, F., “Mediación penal juvenil y otras soluciones…”, op. cit., págs. 3 y 4.152 Vid., ÁLVAREZ RAMOS, F., “Mediación penal juvenil y otras soluciones…”, op. cit., pág. 2.

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jurídicos internacionales, tanto en el ámbito de las Naciones Unidas como de la Unión Europea153. Pero ha sido en el campo de la justicia penal juvenil en el que, desde una época temprana, se descubrió el gran potencial educativo que encierra y ha ido incrementando considerablemente su importancia y aplicación práctica.

En este sentido, cabe recordar que los primeros programas de justicia restaurativa se aplican en la década de los setenta del siglo pasado en Canadá (Ontario) y América del Norte (Minnesota), con el objetivo de facilitar a la víctimas y a los agresores un entorno seguro donde poder hablar sobre el delito, su impacto y el daño causado y permitir la reparación del mismo154.

Estas experiencias se fueron extendiendo después por los distintos estados americanos y los países europeos, pero el auténtico impulso a la utilización de la mediación en los supuestos de violencia juvenil se produce como consecuencia de la nueva orientación en la política criminal con jóvenes que se contiene en las normas aprobadas por la ONU y el Comité de Ministros del Consejo de Europa.

En concreto, destacan las denominadas “Reglas de Beijing”155, que fueron aprobadas con anterioridad a la Convención de Derechos del niño, y tienen por objeto procurar el bienestar del menor, evitando, en la media de lo posible, su paso por el sistema de justicia de menores y procurando, en caso contrario, que lo sea de la manera menos perjudicial. En este sentido, la Regla 11.1 dispone que “se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes (…) para que los juzguen oficialmente”.

A su vez, la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 supuso uno de los momentos más importantes en la evolución de la figura del niño, por dos razones fundamentales: primero porque el menor aparece configurado como sujeto de

153 Cabe destacar, por ejemplo, la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, aprobada por la Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo apdo. 7 dispone lo siguiente: “Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de las controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas”. A su vez, en el ámbito de la Unión Europea, ha sido particularmente relevante la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa la estatuto de la víctima en el proceso penal , cuyo art. 10, bajo la rúbrica “Medición penal en el marco del proceso penal”, dispone: “1. Los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida. 2. Los Estados miembros velarán por que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas penales”.

154 En concreto, se suele señalar como primer supuesto de justicia restaurativa el acontecido en Kitchener (Ontario), en relación a dos jóvenes, drogados, que anduvieron por la calles del pueblo y destrozaron 22 vehículos. Los jóvenes no tenían antecedentes penales y el oficial de libertad condicional que tenían asignado pensó que lo que necesitaban no era un castigo sino asumir sus responsabilidades y sugirió al juez que lo más adecuado para ello era que se enfrentaran a las víctimas. Inicialmente, el juez desechó esa sugerencia por carecer de base legal, pero después al dictar sentencia ordenó que los jóvenes cumplieran con lo sugerido por el oficial. Los jóvenes bajo la supervisión del oficial fueron a las casas de las víctimas, admitieron sus hechos y trabajaron para lograr la restitución de las pérdidas a los perjudicados. A los tres meses ya habían cumplido lo comprometido y la comunidad experimentó una sensación de participación responsable que el castigo no habría podido ofrecer. Vid., HIGHTON, E., ÁLVAREZ, G., GREGORIO, C., Resolución alternativa de disputas y sistema penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1998, pág. 36.

155 Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de menores (Reglas de Beijing) , aprobadas por Resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985, de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

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derechos, con la necesidad de proporcionarle una protección especial que haga posible su bienestar y desarrollo; y, segundo, porque es la primera norma de acatamiento obligatorio para los Estados partes que la suscribieron156. En concreto, en relación con la mediación, el art. 40.3.b) dispone que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones aplicables específicamente a los niños que sean considerados, acusados o declarados culpables de infringir las leyes penales, y, en particular, examinarán: b) Siempre que sea apropiado, la conveniencia de tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos humanos y las garantías jurídicas”.

De gran relevancia es también la Recomendación nº R (87) 20, de 17 de septiembre de 1987, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre reacciones sociales ante la delincuencia juvenil, cuya Regla II aconseja a los Estados miembros revisar, si es preciso, su legislación y su práctica con miras a alentar el desarrollo de procedimientos de desjudicialización y de mediación a fin de evitar a los menores la asunción por el sistema de justicia penal y la consecuencias derivadas de ello.

Actualmente, la mayoría de los países tienen adaptadas, en mayor o menor medida, sus legislaciones a los postulados recogidos por estos instrumentos jurídicos internacionales, y prevén en sus legislaciones de justicia penal juvenil alternativas al proceso para los menores infractores.

En lo que respecta a España, la aparición de un modelo de justicia restaurativa se ha ido entreviendo a partir de 1990, con la aparición del primer programa de mediación y reparación en el ámbito de la justicia juvenil en Cataluña157. Ahora bien, en nuestro ordenamiento no existirá base legal para la implementación de programas de justicia juvenil restaurativa hasta la aprobación de la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores, cuyo art. 15.1.6ª establecía la reparación extrajudicial como fórmula para que pueda finalizar el procedimiento en un momento inicial158. A su vez, el art. 16.3 también contemplaba la posibilidad de la reparación extrajudicial como forma de conseguir la suspensión del fallo, una vez finalizado el proceso159.

156 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Entró en vigor el 2 de septiembre de 1990.157 Programa de mediación y reparación de la Dirección General de Medidas Penales Alternativas y de Justicia Juvenil de la Generalitat de Cataluña.158 “6ª. Emitido el informe a que se refiere la regla 4ª, el Fiscal lo remitirá inmediatamente al Juez de Menores. Atendiendo a la poca gravedad de los hechos, a las condiciones o circunstancias del menor, a que no se hubiese empleado violencia o intimidación, o que el menor haya reparado o se comprometa a reparar el daño causado a la víctima, el Juez, a propuesta del Fiscal, podrá dar por concluida la tramitación de todas las actuaciones”.159 “3. En atención a la naturaleza de los hechos, el Juez de Menores, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del Abogado, podrá decidir la suspensión del fallo por tiempo determinado y máximo de dos años, siempre que, de común acuerdo, el menor, debidamente asistido, y los perjudicados, acepten una propuesta de reparación extrajudicial. Ello, no obstante, podrá acordarse la suspensión del fallo si los perjudicados, debidamente citados, no expresaran su oposición o ésta fuera manifiestamente infundada. Para ello, oído el equipo técnico, el Ministerio Fiscal y el abogado, el Juez deberá valorar razonadamente, desde la perspectiva exclusiva del interés del menor, el sentido pedagógico y educativo de la reparación propuesta. Se deberá dejar constancia en acta de los términos de la reparación y del mecanismo de control de su cumplimiento. En el caso de que el menor los incumpla, se revocará la suspensión del fallo y se dará cumplimiento a la medida acordada por el Juez”.

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Con la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los menores, estas incipientes muestras de la justicia juvenil restaurativa se consolidan en nuestro ordenamiento, al introducir a lo largo de todo el proceso penal de menores, e incluso en ejecución de sentencia, importantes manifestaciones del principio de oportunidad reglada que dan cabida a la mediación penal como medio para alcanzar acuerdos de conciliación o reparación entre el menor y la víctima, y cuyo cumplimiento permitirá sobreseer el proceso cuando todavía se haya en fase de instrucción (arts. 19 y 27.3 LORPM) o dejar sin efecto la medida que ya se está ejecutando (art. 51.3 LORPM). A su estudio dedicaremos los epígrafes siguientes.

2.- La mediación en la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LO 5/2000).

2.1.- Consideraciones previas. La mediación como manifestación del principio de oportunidad reglada.Como es sabido, el proceso penal de menores vigente actualmente en España, en consonancia con la normativa internacional, está informado por una serie de principios específicos que le dotan de una particular configuración y le distinguen del proceso penal de adultos. Tales principios se manifiestan a lo largo del articulado de la LO 5/2000, pero ya se proclaman de forma genérica en su propia Exposición de Motivos, al señalar que está Ley se ha guiado por los siguientes principios generales: a) naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables a los menores infractores; b) reconocimiento de las garantías procesales derivadas del respeto de los derechos constitucionales y de las especiales exigencias del interés del menor; c) diferenciación de diversos tramos de edad a efectos procesales y sancionadores; y d) flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas en atención a las circunstancias del caso concreto. Y añade que “en el Derecho Penal de Menores ha de primar, como elemento determinante del procedimiento y de las medidas que se adopten, el superior interés del menor”.

Esto significa que todo el sistema penal de menores debe estar orientado a buscar lo que es mejor para el menor, para su reeducación o resocialización, lo que exige incorporar al proceso penal de menores una serie de adaptaciones o especialidades procesales, que permitan que la respuesta penal ante la delincuencia juvenil se adapte a lo que aconseja el interés del menor en cada caso, es decir, que permitan adoptar las decisiones y medidas más beneficiosas para la reeducación del menor en atención a sus circunstancias personales, educativas y sociales. Es el llamado principio de oportunidad.

Este principio de oportunidad es el contrapunto del principio de legalidad, que rige con carácter general en nuestro sistema procesal penal. Tales principios nos indican en qué condiciones debe ejercitarse y extinguirse la acción penal o, lo que es lo mismo, cuándo y cómo debe iniciarse y finalizar el proceso penal. Conforme al principio de legalidad, el proceso penal debe iniciarse necesariamente ante la sospecha de la comisión de un hecho delictivo sin

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que el Fiscal pueda solicitar, ni el Juez conceder, el sobreseimiento, mientras haya un presunto autor y existan indicios suficientes para acusarlo y enjuiciarlo y, en su caso, imponerle una condena. En cambio, el principio de oportunidad permite que, aun concurriendo los presupuestos para iniciarse un proceso penal contra una determinada persona, se desista de iniciarlo o, incluso, una vez iniciado, se le ponga fin anticipadamente por razones de política criminal; esto es, si se aprecia que, en el caso concreto, puede ser más beneficioso para la resocialización del imputado y para la sociedad adoptar otras medidas en relación con éste distintas de la imposición de la pena que procedería conforme a una legalidad estricta160.

Por tanto, el principio de oportunidad implica otorgar al Ministerio Fiscal y al Juez un cierto margen de discrecionalidad para que, con la ayuda del equipo técnico, busquen y apliquen en cada caso la solución que mejor se ajuste a lo que requiere el interés del menor. Pero también hay que matizar que este principio de oportunidad y esta discrecionalidad no suponen arbitrariedad, porque en nuestro Derecho no rige la llamada oportunidad libre, sino la oportunidad reglada. Es decir, la propia Ley fija las condiciones en las que se puede hacer uso de esta discrecionalidad (vgr., sólo cuando se trata de faltas o delitos menos graves; que no se hayan cometido con violencia o intimidación; que el menor se comprometa a realizar actividades educativas; etc).

Pues bien, en el proceso penal de menores, al igual que en el de adultos, rige, con carácter general, el principio de legalidad, y así queda patente en distintos preceptos de la LORPM en relación con ciertos aspectos como los siguientes: a) la responsabilidad penal del menor sólo surge por la comisión de hechos tipificados legalmente como delitos o faltas (art. 1 LORPM); b) sólo se pueden imponer al menor las medidas que prevé la Ley (art. 7 LORPM); c) sólo se pueden imponer tales medidas siguiendo el procedimiento regulado legalmente (art. 43 LORPM); y, d) las medidas impuestas se deben ejecutar en la forma prevista por la LORPM y en los reglamentos de desarrollo (art. 43 LORPM).

Pero luego la LORPM deja un amplio margen al principio de oportunidad, estableciendo múltiples manifestaciones de la misma en distintos momentos del proceso e incluso de la fase de ejecución de las medidas impuestas.

Así, antes del inicio de la fase de instrucción propiamente dicha, y tras la práctica de las diligencias preliminares, el Fiscal puede acordar el desistimiento de la incoación del expediente conforme a lo previsto en el art. 18 LORPM161. Posteriormente, una vez iniciado el expediente de reforma, todavía es posible que se decrete el sobreseimiento del expediente por diferentes

160 Vid., CALLEJO CARRIÓN, S., “El principio de oportunidad en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores”, Diario La Ley, Núm. 6366, 24 de noviembre de 2005, pág. 2 (www.laley.net). Las razones que se han invocado tradicionalmente para fundamentar este principio de oportunidad son muy diversas. Cabe destacar las siguientes: a) la escasa entidad de la lesión producida mediante la comisión del hecho delictivo; b) fomentar que se repare a la víctima; c) evitar los efectos criminógenos de las penas o medidas privativas de libertad cortas; d) obtener la rehabilitación del delincuente mediante su sometimiento voluntario a otras medidas de resocialización; y e) en el caso de los menores, evitar la estigmatización que supone el verse sometido a un proceso penal.

161 Las circunstancias que, conforme al art. 18 LORPM, condicionan esta facultad del Fiscal son las siguientes: a) que los hechos denunciados estén tipificados en el Código Penal o en otras leyes penales especiales como delitos menos graves o faltas; b) que, tratándose de delitos menos graves, se hayan cometido sin violencia o intimidación en las personas; c) que el menor no haya cometido con anterioridad otros hechos de la misma naturaleza; y, d) que sea factible la corrección del menor en el ámbito educativo y familiar.

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razones (arts. 19, 27.4 y 30.4 LORPM)162. Y en la fase intermedia del proceso o al inicio de la fase de audiencia es posible la terminación anticipada del proceso por conformidad del menor y de su abogado (arts. 32 y 36 LORPM)163.

A su vez, tras la sentencia en la que se imponga al menor infractor alguna de las medidas legalmente previstas, el principio de oportunidad reglada se manifiesta tanto en la posibilidad de suspensión condicional de la ejecución del fallo (art. 40 LORPM)164, como en la eventual sustitución de las medidas impuestas por otras más adecuadas (arts. 51 y 14 LORPM)165.

Todas estas manifestaciones del principio de oportunidad tienden a hacer efectivos el principio de subsidiariedad o intervención mínima del derecho sancionador y el del superior

162 El art. 19 LORPM contempla la posibilidad de sobreseimiento cuando el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe. A su vez, el art. 27.4 LORPM prevé la posibilidad de sobreseimiento del expediente a propuesta del propio equipo técnico, cuando éste en su informe ponga de relieve que es lo más conveniente para el interés del menor, por haber sido expresado suficientemente el reproche al mismo a través de los trámites ya practicados, o por considerar inadecuada cualquier intervención respecto del menor, dado el tiempo ya transcurrido desde la comisión de los hechos. Pero tal sobreseimiento sólo será viable si concurren los requisitos previstos en el art. 19.1 LORPM, referidos a la gravedad del hecho imputado al menor, es decir, que constituya un delito menos grave o una falta, y a su comisión sin violencia o intimidación graves. Por último, el art. 30.4 LORPM dispone que el Fiscal también podrá solicitar el sobreseimiento por alguno de los motivos previstos en la LECrim (arts. 637 y 641) para el sobreseimiento en el proceso penal de adultos. 163 La LORPM permite la conformidad del menor en dos momentos procesales distintos: en la fase intermedia, manifestándose en el escrito de alegaciones del letrado del menor (art. 32 LORPM); o en la fase de audiencia, mostrándose al inicio de la misma (art. 36 LORPM). Pero los requisitos de tal conformidad son diferentes según se exprese en uno u otro momento. En el primer caso, es necesario: a) que en el escrito de alegaciones de la acusación no se solicite medida de internamiento (sea cerrado, semiabierto, abierto o terapéutico) ni de inhabilitación absoluta; b) que haya conformidad del menor infractor y de su letrado, así como de los responsables civiles; y, c) que la conformidad expresada en el escrito de alegaciones se ratifique formalmente en una comparecencia ante el Juez de Menores. Si el menor y su letrado disienten únicamente respecto de la responsabilidad civil, o hubiese terceros responsables civiles que no están conformes con la responsabilidad civil solicitada, se deberá sustanciar la fase de audiencia, pero en ella el debate y la prueba se limitará a lo relativo a esta responsabilidad. Pero, como apuntamos, la conformidad también se admite al inicio de la fase de audiencia, en la comparecencia regulada en el art. 36 LORPM, pero su régimen es distinto al que acabamos de exponer. La primera diferencia ya estriba en que no se excluye la conformidad cuando las medidas solicitadas sean las de internamiento o inhabilitación absoluta, por lo que, a priori, la conformidad puede surtir efecto cualquiera que se la medida solicitada. En segundo lugar, la conformidad prestada en este momento también difiere de la que se puede manifestar en el escrito de alegaciones en cuanto a la necesidad de consenso entre el menor y su letrado y en cuanto al carácter vinculante de la conformidad para el Juez, ya que no es indispensable el consenso del menor y de su letrado para que la conformidad pueda surtir efecto; y, además, este eventual consenso no vincula definitivamente al Juez en orden a dictar sentencia en los términos de dicha conformidad (“podrá dictar”), sino que podrá acordar la duración de la medida que estime más conveniente, e incluso, la absolución del menor infractor.164 El art. 40 LORPM regula los términos y condiciones en los que se puede acordar la suspensión de la ejecución del fallo contenido en la sentencia. Dicha suspensión, que no puede afectar al pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, se deberá acordar motivadamente en la propia sentencia o bien por auto del Juez competente para la ejecución cuando aquélla sea firme. Tal decisión la podrá adoptar de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del menor, y tras oír en todo caso a éstos y a los representantes tanto del equipo técnico como de la entidad pública de protección o reforma de menores. Además, la suspensión de la ejecución del fallo sólo es posible cuando la medida impuesta tenga una duración no superior a dos años; y únicamente se podrá mantener durante un tiempo determinado que no exceda de dos años. Por último, cabe destacar que se trata de una suspensión condicionada, ya que la misma se supedita a que el menor infractor cumpla las siguientes condiciones: a) que no sea condenado en sentencia firme por delito cometido durante el tiempo que dure la suspensión (si ha alcanzado la mayoría de edad); o que no se le aplique ninguna medida conforme a la LORPM durante ese mismo tiempo; b) que asuma el compromiso de mostrar una actitud y disposición de reintegrarse a la sociedad, no incurriendo en nuevas infracciones; y, c) el Juez puede aplicarle un régimen de libertad vigilada durante el plazo de suspensión o la

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interés del menor, buscando otras posibles soluciones que sean menos represivas y más educativas para éste. Pero, si bien se observa, sólo algunas de ellas implican el recurso a la mediación como medio o técnica de solución del conflicto que permite sustraer al menor infractor del ámbito judicial. Más en concreto, este recurso a la mediación intraprocesal entre la víctima y el menor infractor sólo está contemplada en la LORPM en dos momentos y con unos efectos determinados y diferenciados para el caso de que tenga éxito, a saber: en la fase de instrucción como técnica para alcanzar la conciliación entre el menor y la víctima o el compromiso de aquél de reparar el daño causado, y que determinará, en su caso, que el Ministerio Fiscal dé por concluida la instrucción e inste del Juez de Menores el sobreseimiento y archivo de las actuaciones (art. 19 LORPM); o en la fase de ejecución de la medida aplicada, como medio para lograr la conciliación entre el menor y la víctima, que, en su caso, permitirá dejar sin efecto la medida que se está ejecutando (art. 51.3 LORPM).

Al estudio de estas posibilidades de mediación dentro del proceso penal de menores y de sus requisitos y efectos se dedicarán los apartados siguientes de este trabajo.

2.2.- Posibilidades de mediación en el proceso penal de menores.

Más en concreto, este recurso a la mediación intraprocesal entre la víctima y el menor infractor sólo está contemplada en la LORPM en dos momentos y con unos efectos determinados y diferenciados para el caso de que tenga éxito, a saber: en la fase de instrucción como técnica para alcanzar la conciliación entre el menor y la víctima o el compromiso de aquél de reparar el daño causado, y que determinará, en su caso, que el Ministerio Fiscal dé por concluida la instrucción e inste del Juez de Menores el sobreseimiento y archivo de las actuaciones (art. 19 LORPM); o en la fase de ejecución de la medida aplicada, como medio para lograr la conciliación entre el menor y la víctima, que, en su caso, permitirá dejar sin efecto la medida que se está ejecutando (art. 51.3 LORPM).

Analizaremos todos estos aspectos en relación con cada uno de los supuestos en los que la LORPM permite hacer uso de la mediación víctima/infractor.

A.- Sobreseimiento del proceso por conciliación o reparación entre el menor y la víctima o perjudicado (arts. 19 y 27.3 LORPM).

obligación de realizar una actividad socio-educativa, recomendada por el equipo técnico o la entidad pública de protección o reforma de menores. Si estas condiciones no se cumplieran, el Juez alzará la suspensión y se procederá a ejecutar la sentencia en todos sus extremos.165 El art. 51 LORPM, bajo la rúbrica “Sustitución de las medidas”, contempla en realidad dos posibilidades distintas, la de “dejar sin efecto” de modo anticipado la medida aplicada y la de “sustituirla por otra medida” por un tiempo igual o inferior al que resta para su cumplimiento. Así, en su apdo. 1, reitera la previsión del art. 13 LORPM, que permite al Juez de menores competente para la ejecución dejar sin efecto la medida que se está ejecutando, siempre que ello redunde en interés del menor y ya se haya expresado suficientemente a éste el reproche que merece su conducta. Además, en su apdo. 3, contempla expresamente la posibilidad de dejar sin efecto la medida cuando el menor se haya conciliado con la víctima en los términos del art. 19 LORPM, cualquiera que sea el momento en que se verifique dicha conciliación. Por otra parte, el art. 51.1 LORPM también establece la posibilidad de sustituir la medida en ejecución por otra que se estime más adecuada de entre las previstas en la Ley, por tiempo igual o inferior al que reste para su cumplimiento, y siempre que la nueva medida ya hubiera podido ser impuesta inicialmente en atención a la infracción cometida.

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La primera posibilidad de mediación que contempla la LORPM se recoge en su art. 19, que permite al Ministerio Fiscal, cuando el expediente de reforma ya está en marcha, solicitar al Juez de Menores el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación graves en su conducta, y condicionando tal posibilidad a la observancia por parte del menor de alguna de estas conductas: que se haya conciliado con la víctima, que haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o que se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe (art. 19.1 LORPM).

No obstante, si bien se observa, sólo en los dos primeros casos apuntados, es decir, en los de conciliación o reparación entre el menor y la víctima, se puede hablar de una auténtica mediación víctima/menor infractor, pues en el tercero lo único que implica es la posible aceptación y cumplimiento por el menor de la actividad educativa que le propone el equipo técnico, sin intervención alguna de la víctima o perjudicado, y como una alternativa a la imposibilidad de conciliación o reparación o porque el Equipo Técnico lo considere más adecuado al interés del menor166. Así se deduce claramente también de lo dispuesto en el art. 5 RD 1774/2007, que regula el modo de llevar a cabo las soluciones extrajudiciales previstas en la LORPM, y que alude a la mediación referida en el art. 19 LORPM únicamente como medio para alcanzar acuerdos de conciliación o reparación.

Por lo demás, en su apartado tercero, el art. 19 LORPM encomienda al Equipo Técnico las funciones de mediación entre el menor y la víctima a efectos de intentar alcanzar dicha conciliación o reparación, así como la tarea de mantener informado al Ministerio Fiscal sobre los compromisos adquiridos por las partes y su grado de cumplimiento.

A su vez, el art. 27.3 LORPM complementa estas disposiciones atribuyendo al propio Equipo Técnico la facultad de proponer que se lleve a cabo una actuación mediadora, si lo considera conveniente y en interés del menor infractor, en los términos del art. 19 LORPM, debiendo indicar el contenido y finalidad concretos de la actividad reparadora o de conciliación con la víctima.

Veamos, pues, con más detalle los términos y condiciones en que se puede desarrollar esta primera posibilidad de mediación con menores infractores, así como sus efectos.

a.- Presupuestos objetivos y subjetivos del sobreseimiento.

La viabilidad del sobreseimiento del proceso derivado de la mediación entre el menor y la víctima, que regula el art. 19 LORPM, se condiciona a la concurrencia de los siguientes presupuestos:1º.- Que el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta. Dicha alusión a los delitos menos graves implica una remisión a los arts. 13.2 y 33.3 CP, porque el primero de ellos define los delitos menos graves como “las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave”; y, a su vez, el art. 33.3 CP determina cuáles son las penas menos graves en atención a su naturaleza y duración167.

166 Vid., ÁLVAREZ RAMOS, F., “Mediación penal juvenil y otras soluciones…”, op. cit., pág. 8. 167 Conforme al art. 33.3 CP, son penas menos graves: a) La prisión de tres meses hasta cinco años; b) Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años; c) La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años; d) La

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Por tanto, únicamente procede el sobreseimiento cuando el hecho imputado al menor esté tipificado por el Código Penal o en otras leyes penales especiales como falta o como delito castigado con alguna de estas penas “menos graves”168. No obstante, parece conveniente excluir las faltas del ámbito de aplicación del art. 19 LORPM, ya que, por su escasa entidad, resultaría desmedida la puesta en marcha de un procedimiento de mediación, por lo que deberían dar lugar al desistimiento de la incoación del expediente ex art. 18 LORPM169. 2º.- Que los hechos se hayan cometido sin violencia o intimidación graves. Esta condición supone que no procederá el sobreseimiento de las actuaciones cuando, aun tratándose de delitos menos graves o faltas, se cometan con violencia o intimidación “graves”, incluyendo aquéllos casos en los que tal violencia o intimidación constituye un requisito de la propia acción típica (vgr., las lesiones)170. A sensu contrario, esto también significa que se podría decretar el sobreseimiento aunque haya existido cierta violencia o intimidación en la actuación del menor, siempre que no se puedan calificar de graves171.

Por lo demás, se debe entender que esta violencia grave que excluye la posibilidad de sobreseimiento es la cometida sobre las personas, evidenciando una falta de respeto a los valores fundamentales de la convivencia, puesto que la violencia referida exclusivamente a las cosas puede ocasionar un perjuicio patrimonial que siempre es susceptible de reparación.

En otro orden de cosas, también cabe destacar que el art. 19 LORPM nada dice sobre la necesidad de que el menor no sea reincidente o no haya cometido con anterioridad otros

privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año y un día a ocho años; e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a ocho años; f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años; g) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años; h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años; i) La multa de más de dos meses; j) La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía; k) Los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 días.168 Algunos autores han cuestionado tal restricción del ámbito objetivo del sobreseimiento porque impide la desjudicialización de la delincuencia juvenil de mediana gravedad, pero que no conlleva violencia o intimidación ni ataca derechos fundamentales de las personas (vgr., algunos de los tipos agravados de estafa del art. 250 CP), vid., CRUZ MÁRQUEZ, B., “La mediación en la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores: conciliación y reparación del daño”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 07-14, 2005, pág.18; SUANZES PÉREZ, F., “La justicia restaurativa: normativa actual en el ámbito de la jurisdicción de menores”, http://www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/fiscales/FISCAL72.PDF, págs. 3325 y 3326; TAMARIT SUMALLA, J.M., “La mediación reparadora en la Ley de responsabilidad penal de los menores”, Justicia penal de menores y jóvenes (Análisis sustantivo y procesal de la nueva regulación), (Coords. González Cussac, Tamarit Sumalla y Gómez Colomer), Valencia, 2002, pág. 63. 169 En este sentido, vid., CRUZ MÁRQUEZ, B., “La mediación en la Ley Orgánica 5/2000…, op. cit., págs. 22 y 23. 170 En sentido contrario se pronuncia DOLZ LAGO (“La instrucción penal del fiscal en el nuevo proceso de menores: contenido y límites”, Justicia penal de menores y jóvenes (Análisis sustantivo y procesal de la nueva regulación), (Coords. González Cussac, Tamarit Sumalla y Gómez Colomer), Valencia, 2002, págs. 287 y 288), quien sostiene que la falta de violencia o intimidación graves no es un requisito inexcusable, sino que lo decisivo es que el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta. También sostiene esta opinión DE LA ROSA CORTINA, J.M., La Responsabilidad Penal de los Menores (Adaptada a la LO 8/2006, de 4 de diciembre) (con De Urbano Castrillo), Pamplona, 2007, pág. 125; y la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 10/2005, sobre el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil (apdo. 7.1.2).171 Vid., CALLEJO CARRIÓN, S., “El principio de oportunidad en la LO 5/2000, de 12 de enero…”, op. cit., pág. 7, ORNOSA FERNÁNDEZ, R., Derecho Penal de Menores, 3ª edic., Barcelona, 2005, pág. 280.

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http://www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/fiscales/FISCAL72.PDF



hechos similares. Pero esta circunstancia se puede entender implícita en la referencia legal a las “circunstancias de los hechos y del menor” que deben ser valoradas por el Fiscal antes de decidir sobre la procedencia del sobreseimiento, ya que parece lógico incluir entre tales circunstancias los antecedentes del menor172.3º.- Que el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o perjudicado. El art. 19 LORPM condiciona el sobreseimiento del proceso por mediación a que a través de ella se alcance la conciliación entre el menor y la víctima o la reparación del daño causado por el delito a ésta o al perjudicado; y el propio precepto determina qué se ha de entender por conciliación y reparación a estos efectos.

Ya la Exposición de Motivos de la Ley señala que “la reparación del daño causado y la conciliación con la víctima presentan el común denominador de que el ofensor y el perjudicado por la infracción llegan a un acuerdo, cuyo cumplimiento por parte del menor termina con el conflicto jurídico iniciado por su causa”173; y añade que, mientras la conciliación tiende a que la víctima reciba una satisfacción psicológica a cargo del menor infractor, quien ha de arrepentirse del daño causado y estar dispuesto a disculparse, la reparación requiere algo más: que el menor ejecute el compromiso contraído con la víctima o perjudicado de reparar el daño causado, bien mediante trabajos en beneficio de la comunidad, bien mediante acciones cuyo beneficiario sea la propia víctima o perjudicado.

Por su parte, CRUZ MÁRQUEZ matiza que la diferencia entre la conciliación y la reparación no reside tanto en el carácter psicológico o moral de la primera frente al contenido material de la segunda, sino que, siendo común a ambas la celebración de un proceso de mediación entre el menor y la víctima, representan dos modalidades distintas de plantear la solución pacificadora entre las partes: bien a través de un acuerdo en el que se determinan las actividades a realizar por el menor en beneficio de la víctima o de la comunidad, en el caso de la reparación, bien mediante la presentación de disculpas por el menor y su posterior aceptación por la víctima, en el caso de la conciliación174. Pero examinemos más detenidamente cada una de estas posibilidades.a.- Conciliación. A tenor del art. 19.2 LORPM, se entiende producida la conciliación “cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas” (art. 19.2 LORPM)175. Por tanto, de esta disposición se deduce que la conciliación requiere necesariamente la concurrencia de dos voluntades, la del menor infractor, que debe reconocer el daño causado y disculparse ante la víctima; y la de ésta, que debe aceptar dichas disculpas.

172 Vid. CALLEJO CARRIÓN, S., “El principio de oportunidad en la LO 5/2000, de 12 de enero…”, op. cit., pág. 7; DE LA ROSA CORTINA, J.M., La Responsabilidad Penal de los Menores…, op. cit., pág. 129. No obstante, CRUZ MÁRQUEZ (“La mediación en la Ley Orgánica 5/2000…”, op. cit., pág. 21) matiza que algunos aspectos como la reincidencia o la apreciación de indicios de desintegración social no deben constituir, al menos en un primer momento, un obstáculo para iniciar un procedimiento de mediación, siempre que se cuente con la disposición de ambas partes para iniciar procesos de conciliación y reparación del daño; lo contrario supondría discriminar a los menores más problemáticos. 173 Vid., Exposición de Motivos de la LORPM, apdo. II.13.174 CRUZ MÁRQUEZ, B., “La mediación en la Ley Orgánica 5/2000…”, op. cit., págs. 3 y 4.175 Como destaca CRUZ MÁRQUEZ (“La mediación en la Ley Orgánica 5/2000…”, op. cit., pág. 5), en el concepto de conciliación que nos ofrece el art. 19.2 LORPM se omite toda referencia a la necesidad de arrepentimiento del menor infractor, que sí recoge la Exposición de Motivos de la Ley, por lo que se ha de entender que tal requisito no es exigible.

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Es decir, el acuerdo entre el menor y la víctima en cuanto a la petición y aceptación de las disculpas es consustancial al propio concepto de conciliación; sin acuerdo, no hay conciliación.

Esto significa que si el menor reconoce el daño causado y pide disculpas, pero la víctima no las acepta, no habrá conciliación a los efectos del art. 19 LORPM, por lo que, en principio, no se cumplirían las condiciones que exige este precepto para que se pueda decretar el sobreseimiento y debería continuarse la tramitación de la causa.

No obstante, esta conclusión tan estricta, si bien ha sido defendida por algunos autores176, también ha recibido la crítica de un sector de la doctrina porque supondría dejar en manos de la víctima la continuación o no de la causa, cuando dos de los principios rectores del sistema de justicia penal de menores, el principio educativo y el valor superior del interés del menor, aconsejan permitir el sobreseimiento si el menor efectivamente se disculpa, pese a la falta de anuencia de la víctima. Además, esta opinión también tendría su apoyo legal en el apdo. 4 del mismo art. 19 LORPM, conforme al cual será procedente el sobreseimiento si la conciliación “no pudiera llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor”177.

A nuestro juicio, hemos de distinguir aquí dos cuestiones que parecen confundirse: la necesidad de consenso de la víctima para que exista conciliación y la necesidad de tal consenso para que se pueda decretar el sobreseimiento. Como ya se apuntó, no cabe hablar de conciliación sin la concurrencia de voluntades del infractor y de la víctima; si ésta no acepta las disculpas que le presenta el menor, no hay conciliación, y así lo deja claro el art. 19.2 LORPM; y, en consecuencia, no se podrá hablar de sobreseimiento por conciliación. Cuestión totalmente distinta es que la aceptación de las disculpas del menor sea indispensable para que se pueda decretar el sobreseimiento del proceso. Por nuestra parte, entendemos que no, pues debe primar el interés del menor, sin que la continuación o no del proceso pueda depender exclusivamente de la voluntad de la víctima; pero entonces ya no sería un sobreseimiento por conciliación, sino por alguno de los otros motivos que prevé la ley y siempre que se cumplan las condiciones que ésta impone en cada caso.

Por ejemplo, nada impide que el Fiscal pueda dar por concluida la instrucción y solicitar al Juez de Menores el sobreseimiento cuando el menor haya reconocido el daño causado y presentado sus disculpas a la víctima y, ante la negativa de ésta a aceptarlas, se comprometa a cumplir la actividad educativa que propone el Equipo Técnico en su informe178.

176 FERNÁNDEZ FUSTES, Mª.D., “Fase intermedia o de alegaciones”, Proceso Penal de Menores (Coord. González Pillado, E.), Valencia, 2008, pág. 209; GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, G., El proceso Penal de Menores, Pamplona, 2007, pág. 94. No obstante, esta autora puntualiza que para evitar el sobreseimiento no basta simplemente con una manifestación del ofendido en contra de la conciliación, sino que es necesario que tal oposición se plasme en el ejercicio de la acción penal.177 Vid., DÍAZ MARTÍNEZ, M., y LUACES GUTIÉRREZ, A.I., “El proceso penal de menores (I)”, Derecho Penal Juvenil (Edit. Vázquez González y Serrano Tárraga), 2ª edic., Madrid, 2007, pág. 368; SAMANES ARA, C., “La instrucción del procedimiento”, en La responsabilidad penal de los menores, (Coord. Samanes Ara), Zaragoza, 2003, pág. 158. Por su parte, DOLZ LAGO (“La instrucción penal del fiscal en el nuevo proceso de menores…”, op. cit., pág. 289) también sostiene que la falta de aceptación por la víctima de las excusas que le presente el menor no evitará el sobreseimiento, y lo justifica destacando que, en relación con la falta de conciliación, el art. 19.5 LORPM no contiene una disposición análoga a la que contempla para el caso de incumplimiento por el menor de la reparación o actividad educativa, en el sentido de que continuará la tramitación del expediente.

Vid., asimismo, AAP de Barcelona, de 15 de mayo de 2008 (JUR 2008/204991) y AAP de Las Palmas, de 22 de marzo de 2010 (JUR 2010/419218).

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A su vez, pese a la falta de anuencia de la víctima, tal actitud del menor también podría

ser valorada por el Equipo Técnico a los efectos de proponer el sobreseimiento del expediente en interés del menor por entender que ya se ha expresado suficientemente el reproche al mismo a través de los trámites ya practicados (art. 27.4 LORPM)179.b.- Reparación del daño causado. La segunda actuación que puede realizar el menor imputado a fin de que se decrete, en su caso, el sobreseimiento del expediente de reforma es la reparación del daño causado a la víctima o al perjudicado por el hecho delictivo. Y, a estos efectos, el art. 19.2 LORPM define esta reparación como “el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva”. Es decir, a diferencia de la conciliación, se trata aquí de proporcionar al ofendido o perjudicado una satisfacción de carácter material, de la que pueden beneficiarse ellos directamente, o bien la comunidad.

El contenido y la finalidad concretos de esta actividad reparadora que debe llevar a cabo el menor serán determinados por el Equipo Técnico tras la mediación desarrollada entre el menor y la víctima conforme a lo previsto en el art. 5.1 RD 1774/2004.

Por lo demás, la Ley deja claro que, a efectos de que se decrete el sobreseimiento del proceso, no basta, en principio, con el simple compromiso del menor de reparar, sino que es necesaria además la realización efectiva de la actividad reparadora comprometida. Por ello, el Equipo Técnico debe mantener informado al Fiscal de los compromisos adquiridos por el menor y de su grado de cumplimiento (art. 19.3 LORPM); y aquél sólo podrá dar por concluida la instrucción y solicitar del Juez el sobreseimiento una vez cumplidos los compromisos de reparación o cuando se constate que éstos no se pudieron llevar a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor (art. 19.4 LORPM).

No obstante, esta disposición también requiere de ciertas matizaciones que conviene poner de relieve.

En primer lugar, como se acaba de decir, la reparación implica un “compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado” (art. 19.2 LORPM), y si ésta es menor de edad o incapaz, tal compromiso “habrá de ser asumido por el representante legal de la misma, con la aprobación del Juez de Menores” (art. 19.6 LORPM)180. Por tanto, parece claro que la reparación también exige la concurrencia de las voluntades de los sujetos implicados; es decir, no es suficiente un acto unilateral del menor infractor comprometiéndose a llevar a cabo una actividad reparadora, sino que se requiere la anuencia o conformidad de la víctima o perjudicado al compromiso de reparación manifestado por el menor, incluso cuando tal actividad lo sea en beneficio de la comunidad. Tal exigencia queda patente en la regulación

178 Vid., LÓPEZ LÓPEZ, A.M., La instrucción del Ministerio Fiscal en el procedimiento de menores, Granada, 2002, pág. 326; ORNOSA FERNÁNDEZ, R., Derecho Penal de Menores…, op. cit., pág. 282; SAMANES ARA, C., “La instrucción del procedimiento…”, op. cit., pág. 158.179 En este sentido, vid., SANZ HERMIDA, A.Mª, “La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., pág. 167.180 Tal exigencia de que el Juez de Menores apruebe el compromiso de reparación cuando la víctima fuere menor de edad o incapaz ha sido criticada por DÍAZ MARTÍNEZ y LUACES GUTIÉRREZ (“El proceso penal de menores…”, op. cit., pág. 367), señalando que sería más lógico que dicha aprobación la realizase el Ministerio Fiscal, a quien corresponde la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes, así como la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su interés. En el mismo sentido, ORNOSA FERNÁNDEZ, R., Derecho Penal de Menores…, op. cit., pág. 282.

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que hace el art. 5.1 RD 1774/2004 de la mediación que a estos efectos debe llevar a cabo el Equipo Técnico, en la que se exige que ambas partes manifiesten previamente su disponibilidad a participar en este procedimiento y que, en su caso, quede constancia de los acuerdos de reparación adoptados.

En este sentido, precisa SANZ HERMIDA que estas voluntades deben estar presentes siempre y para todas las partes en el momento de asumir el compromiso de reparación ante el Equipo Técnico; y, además, el menor debe mantener esta voluntad de reparación durante la ejecución del acuerdo, no siendo en cambio necesario que se mantenga la de la víctima o perjudicado, porque el art. 19.4 LORPM permite que se decrete el sobreseimiento, no sólo cuando el menor cumpla el compromiso asumido, sino también cuando tal cumplimiento devenga imposible por una causa ajena a su voluntad, como puede ser, por ejemplo, la negativa sobrevenida de la víctima a aceptar la reparación que había acordado con el menor infractor, salvo que exista una causa justificada para ello181.

En segundo lugar, también merece algún comentario el contenido de la actividad reparadora que puede llevar a cabo el menor a efectos de que se decrete el sobreseimiento del proceso. En concreto, conviene destacar tres aspectos en relación con esta cuestión.

El primero se refiere a que el legislador ha evitado enumeraciones casuísticas a la hora de definir el contenido de tales actividades, limitándose a disponer que consistirán en “determinadas acciones” en beneficio de la víctima o perjudicado o de la comunidad. Por ello, debe entenderse que tiene cabida cualquier tipo de actuación por parte del menor que tenga un efecto reparador para la víctima o perjudicado (vgr., cuidarle el jardín) o que se realice a favor de la comunidad (vgr., colaborar en las actividades de una ONG o de la Cruz Roja) 182, correspondiendo al Equipo Técnico proponer en cada caso aquéllas que estime más adecuadas para la reeducación del menor (art. 27.3 LORPM).

Otro aspecto a destacar es que esta reparación ex art. 19 LORPM es una “reparación penal y educativa”, y por tanto no coincide, necesariamente, con la reparación que integra el contenido de la responsabilidad civil previsto en los arts. 110 y 112 CP. Por eso, el propio art. 19.2 in fine señala que la misma se entiende “sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación con la responsabilidad civil”. Esto significa que, en principio, dicha reparación no extingue la acción civil para obtener el resarcimiento de todos los daños y perjuicios causados por el hecho delictivo183, la cual, de prosperar el sobreseimiento, se podrá ejercitar ante la jurisdicción civil a través del proceso declarativo que corresponda por razón de

181 SANZ HERMIDA, A.Mª., “La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., pág. 168. En el mismo sentido, DE LA ROSA CORTINA, J.M., La Responsabilidad Penal de los Menores…, op. cit., págs. 126 y 127; ORNOSA FERNÁNDEZ, R., Derecho Penal de Menores…, op. cit., pág. 282.182 Vid., CALLEJO CARRIÓN, S., “El principio de oportunidad en la LO 5/2000, de 12 de enero…”, op. cit., pág. 7.183 Vid. DÍAZ MARTÍNEZ, M. y LUACES GUTIÉRREZ, A.I., “El proceso penal de menores…”, op. cit., pág. 371; SAMANES ARA, C., “La instrucción del procedimiento…”, op. cit., pág., pág. 159; SANZ HERMIDA, A.Mª., “La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., pág. 168. Por su parte, ORNOSA FERNÁNDEZ (Derecho Penal de Menores…, op. cit., pág. 284) se ha mostrado crítica con esta solución legal, por entender que en el caso de la mediación, por la propia filosofía de la misma como actividad de satisfacción de la víctima y de finalización del procedimiento a todos los efectos, también debería quedar extinguida la responsabilidad civil.

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la cuantía, salvo que las partes en el marco de la propia mediación hubieran acordado otra cosa184.

Finalmente, también debe destacarse, en coherencia con lo anterior, que esta reparación ha de tener una finalidad reeducadora para el menor infractor y, por tanto, se ha de buscar que el menor sea consciente del daño causado y acepte el acto reparador como adecuado y proporcionado. Por ello, como apuntan acertadamente algunos autores, la actividad reparadora que se le imponga al menor debe guardar en cada caso una cierta relación o conexión con el bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo cometido, así como una proporcionalidad con la gravedad de tal delito y la intensidad del daño causado por el mismo185. b.- Sujetos intervinientes en la mediación.Si bien los auténticos protagonistas del procedimiento de mediación son la víctima y/o perjudicado y el menor infractor, con la ayuda del Equipo Técnico, de la regulación contenida en la LORPM y en el Reglamento que la desarrolla se deduce que en él también tienen una intervención, más o menos decisiva, otros sujetos como el Ministerio Fiscal, el Juez de Menores, el abogado del menor, sus padres o representantes legales, así como el representante legal de la víctima u ofendido, si fuese menor de edad o incapaz.

Pues bien, analizaremos a continuación qué papel asume cada uno de estos sujetos en el procedimiento de mediación, pero antes debemos detenernos en determinar quién puede tomar la iniciativa que ponga en marcha esta mediación intraprocesal y en qué momento se puede hacer.

Se trata ésta de una cuestión que no regula la LORPM de modo explícito, pero que se puede deducir de lo dispuesto en los arts. 27.3 LORPM y 5 RD 1774/2004. Conforme a estos preceptos, la iniciativa del procedimiento de mediación con vistas a que se decrete el sobreseimiento del expediente de reforma puede provenir del Ministerio Fiscal, del letrado del menor o del Equipo Técnico. Veamos cada una de estas posibilidades.

El art. 5.1.a) RD 1774/2004 dispone que, si el Ministerio Fiscal, “a la vista de las circunstancias concurrentes”, aprecia la posibilidad de desistir de la continuación del expediente, solicitará del Equipo Técnico un informe sobre la conveniencia de adoptar la solución extrajudicial más adecuada al interés del menor y de la víctima. Es decir, este precepto confiere al Ministerio Fiscal la iniciativa para efectuar una primera valoración de las circunstancias del caso, a la vista de las actuaciones llevadas a cabo hasta el momento, de modo que, si aprecia la concurrencia de los presupuestos que establece el art. 19 LORPM para que se pueda sobreseer el expediente (fundamentalmente, que los hechos imputados al menor constituyan delito menos grave o falta; que se hayan cometido sin violencia o intimidación graves; y que el menor haya reconocido los hechos en su declaración ante el Fiscal), debe solicitar del Equipo Técnico un informe sobre la idoneidad o conveniencia de intentar una solución extrajudicial al conflicto y, en caso afirmativo, sobre cuál será la solución

184 Vid., Circular de la FGE 1/2007, de 26 de noviembre, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores de 2006 (apdo. VIII.5. Principio de oportunidad). 185 Vid., CALLEJO CARRIÓN, S., “El principio de oportunidad en la LO 5/2000, de 12 de enero…”, op. cit., pág. 8; DÍAZ MARTÍNEZ, M. y LUACES GUTIÉRREZ, A.I., “El proceso penal de menores…”, op. cit., pág. 368.

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más adecuada en atención al interés del menor y de la víctima (la conciliación, la reparación o la realización de tareas socioeducativas).

Recibida esta solicitud, el Equipo Técnico llevará a cabo las actuaciones previstas en los apartados b) a f) del art. 5.1 RD 1774/2004 al objeto de explorar la viabilidad de una solución extrajudicial y, en su caso, de hacerla efectiva, tras lo cual deberá informar al Ministerio Fiscal de los resultados, a los efectos de que éste solicite o no al Juez de Menores el sobreseimiento del expediente.

En segundo lugar, ese mismo precepto establece que el Ministerio Fiscal también puede adoptar esta decisión “a instancia del letrado del menor”. Por tanto, le está confiriendo la iniciativa a éste, quien podrá instar del Ministerio Fiscal que solicite al Equipo Técnico el referido informe y sus consiguientes actuaciones de cara a obtener una solución extrajudicial del conflicto, por entender que concurren las circunstancias que permiten decretar el sobreseimiento del expediente conforme a lo previsto en el art. 19 LORPM.

Finalmente, los arts. 27.3 LOPRM y 5.2 RD 1774/2004 también atribuyen esta iniciativa al propio Equipo Técnico, al disponer que, con motivo de la evaluación que debe realizar del menor infractor a los efectos de emitir el informe sobre su situación psicológica, educativa y familiar previsto en el art. 27.1 LORPM, puede informar al Ministerio Fiscal y al letrado del menor, si lo considera conveniente y en interés del menor, sobre la viabilidad de abrir un procedimiento de mediación al objeto de explorar las posibilidades de que éste efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima en los términos del art. 19 LORPM186. Siendo así, si el Ministerio Fiscal aprecia la posibilidad de sobreseer el expediente, solicitará al Equipo Técnico un informe sobre el concreto contenido y finalidad de la solución extrajudicial más adecuada para el caso, y no será necesario que elabore el informe con el contenido previsto en el art. 27.1 LORPM.

Por lo demás, en cuanto al momento procesal en que se puede poner en marcha y desarrollar este procedimiento de mediación, será durante la instrucción del proceso, es decir, mientras esté abierto el expediente de reforma, pudiendo establecerse como momento preclusivo aquél en que el Ministerio Fiscal dé por concluida la instrucción y remita el expediente al Juzgado de Menores con su escrito de alegaciones (arts. 19.4 y 30.1 LORPM)187.Pues bien, una vez puesto en marcha el procedimiento de mediación en virtud de alguna de estas iniciativas, se deberán seguir los trámites previstos en el art. 5.1 RD 1774/2004, en los que, como ya apuntamos, tienen intervención diferentes sujetos con cometidos o funciones distintas y de relevancia diversa, que pasamos a analizar. 1º.- El Equipo Técnico. Además de la eventual iniciativa del proceso mediador, que acabamos de apuntar, al Equipo Técnico le corresponden otros cometidos de gran relevancia en la búsqueda de una respuesta extrajudicial a la infracción penal cometida por el menor, que podemos sistematizar del siguiente modo.

186 Como señalan DÍAZ MARTÍNEZ y LUACES GUTIÉRREZ (“El proceso penal de menores…”, op. cit., pág. 369), si bien, formalmente, se trata de una iniciativa del Equipo Técnico, ningún inconveniente existe en que la propuesta de intentar una mediación pueda ser realizada por el menor e incluso por la víctima, que deberán canalizarla a través de los profesionales del Equipo Técnico, los cuales, tras valorarla, deben informar al Ministerio Fiscal a favor o en contra de la misma. No obstante, entendemos que, si esta propuesta parte del menor, lo habitual será que la canalice a través de su abogado para que la haga llegar al Fiscal, conforme a lo expuesto en el caso anterior.187 Vid., SANZ HERMIDA, A.Mª., “La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., pág. 169.

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En primer lugar, debe valorar, atendiendo a las circunstancias del caso, la posibilidad y

conveniencia de que se adopte una solución extrajudicial al conflicto derivado de dicha infracción penal. Tal valoración la realizará con ocasión de la evaluación sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor que debe realizar a los efectos del informe que contempla el art. 27.1 LORPM188. En cualquier caso, se trata de una actuación de carácter pericial que no vincula al Ministerio Fiscal, ya que es a éste a quien le corresponde verificar el cumplimiento de los presupuestos que condicionan el sobreseimiento del expediente conforme a lo previsto en el art. 19 LORPM y, en su caso, solicitar del Juez de Menores el sobreseimiento y archivo de las actuaciones189.

En segundo lugar, el Equipo Técnico debe informar al Ministerio Fiscal sobre cuál sería, en su caso, la solución extrajudicial más adecuada al interés del menor y al de la víctima, indicando expresamente el contenido y la finalidad de tal actividad (art. 27.3 LORPM). A tenor de los arts. 19 LORPM y 5 RD 1774/2004, tal solución podrá consistir en una conciliación entre el menor y la víctima, en la reparación del daño causado a ésta o al perjudicado, en la realización de tareas socioeducativas o en la prestación de beneficios en servicio de la comunidad. Ahora bien, sólo las dos primeras conllevan una mediación previa.

Tal como dispone el art. 19.3 LORPM, al Equipo Técnico también le corresponde realizar las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos de favorecer la aproximación de posturas entre ellos y la consecución de un acuerdo de conciliación o reparación en los términos previstos en el art. 19.2 LORPM190. El modo en que el Equipo Técnico debe llevar a cabo esta labor mediadora se regula en los apartados b) a f) del art. 5.1 RD 1774/2004, y con ella el Equipo Técnico debe favorecer que se alcance un acuerdo, pero sin presionar a ninguna de las partes implicadas ni obviar sus derechos191. Al desarrollo del procedimiento de mediación se le dedica un capítulo específico de este trabajo, por lo que no entraremos en mayores detalles sobre el mismo192.

188 Sobre las actuaciones que lleva a cabo el Equipo Técnico para efectuar esta valoración, vid., ÁLVAREZ RAMOS, F., “Mediación penal juvenil y otras soluciones…”, op. cit., págs. 9 a 12. A los efectos de esta evaluación de la conveniencia o idoneidad de una solución extrajudicial con el menor, señala este autor que el punto de partida debe ser el reconocimiento por parte del menor de la conducta infractora y de sus consecuencias. Este reconocimiento tiene lugar ante el Equipo Técnico, sin perjuicio del que previamente haya debido realizar ante el Ministerio Fiscal; y se compone, fundamentalmente, de tres elementos: reconocimiento como conducta propia de algo que va en contra de la norma social; reconocimiento de que esa conducta ha tenido consecuencias de daño en otras personas identificadas (capacidad de empatía); asumir las consecuencias de ese daño mediante deseos activos reparadores (componente reparador) (op. cit., pág. 11). 189 Vid., SANZ HERMIDA, A.Mª., “La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., pág. 164. 190 Dispone el art. 8.7 RD 1774/2004 que, sin perjuicio de estas funciones de mediación atribuidas a los Equipos Técnicos, también las entidades públicas competentes en materia de protección de menores (que designen las Comunidades Autónomas con arreglo a la disposición final vigésima segunda de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor) pueden poner a disposición del Ministerio Fiscal y de los juzgados de menores los programas necesarios para realizar tales funciones de mediación.191 Vid., SANZ HERMIDA, A.Mª., “La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., pág. 164.

192 Sobre el desarrollo del procedimiento de mediación entre el menor y la víctima, vid., ÁLVAREZ RAMOS, F., “Mediación penal juvenil y otras soluciones…”, op. cit., págs. 9 a 15; CRUZ MÁRQUEZ, B., “La mediación en la Ley Orgánica 5/2000…”, op. cit., págs. 23 a 28.

En líneas generales, este procedimiento sería el siguiente. Se inicia con una primera toma de contacto entre el Equipo Técnico y el menor infractor, sus representantes legales y su letrado defensor, quienes deberán ser citados

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Por último, también es función del Equipo Técnico informar al Ministerio Fiscal del

resultado del procedimiento de mediación y, particularmente, de los compromisos adquiridos por las partes y de su grado de cumplimiento o, en su caso, de los motivos por los que tales acuerdos no han podido llevarse a efecto (arts. 19.3 LORPM y 5.1.g) RD 1774/2004). Sobre la base de estos informes, el Ministerio Fiscal decidirá si procede solicitar del Juez de Menores el sobreseimiento del expediente y el archivo de las actuaciones o, por el contrario, ordenar que se continúe la tramitación del expediente de reforma. 2º.- El Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal, como director de la fase de instrucción en la que se enmarca el procedimiento de mediación intraprocesal que estamos analizando, también tiene encomendadas una pluralidad de funciones respecto de éste procedimiento, algunas de las cuales debe desarrollar antes de que se ponga en marcha y otras después. Son básicamente las siguientes.Antes de que se inicie el procedimiento de mediación, al Ministerio Fiscal le corresponde:a.- Incoar el expediente de reforma y desarrollar una actividad investigadora suficiente para constatar la verosimilitud de la imputación contra el menor y la concurrencia de los presupuestos que condicionan la adopción de alguna de las soluciones extrajudiciales previstas en el art. 19 LORPM. Así se deduce claramente de lo dispuesto en el art. 19.1 LORPM, a tenor del cual el Ministerio Fiscal debe decidir sobre la viabilidad del sobreseimiento del expediente “atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor…”, lo que, sin duda, exige llevar a cabo una cierta actividad instructora previa con las finalidades apuntadas.

En este sentido, debe resaltarse que el principio de presunción de inocencia exige que la puesta en marcha del procedimiento de mediación con vistas a intentar una solución extrajudicial vaya precedida de una constatación más o menos minuciosa y contundente de la existencia de los hechos delictivos en cuestión y de su comisión por el menor imputado; y, más

al efecto. Su finalidad es exponer al menor la posibilidad de adoptar alguna de las soluciones extrajudiciales previstas en el art. 19 LORPM, y recabar su aceptación y la de sus representantes legales, con audiencia de su letrado. Si el menor o sus representantes legales manifiestan su negativa a aceptar una solución extrajudicial, el Equipo Técnico lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal e iniciará la elaboración del informe sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, al que se refiere el art. 27.1 LORPM, al objeto de continuar el proceso penal (art. 5.1 b) y c) RD 1774/2004).

Por el contrario, si la propuesta de solución extrajudicial del Equipo Técnico es aceptada por el menor y sus representantes legales, aquél se deberá poner en contacto con la víctima para que manifieste si está o no dispuesta a participar en un procedimiento de mediación, que se podrá desarrollar a través de encuentros personales con el menor infractor ante el Equipo Técnico o por cualquier otro medio, que no implique encuentro personal, pero que permita dejar constancia de los acuerdos alcanzados. En el caso de que la víctima sea menor de edad o incapaz, este consentimiento debe ser ratificado por sus representantes legales y puesto en conocimiento del Juez de Menores competente (art. 5.1.d) RD 1774/2004). Si la víctima se muestra conforme a participar en la mediación, el Equipo Técnico citará a ésta y al menor infractor a un encuentro para tratar de concretar los acuerdos de conciliación o reparación, salvo que, a petición de aquélla, se decida intentar la conciliación o reparación por otro medio que permita dejar constancia de los acuerdos, pero sin que exista encuentro directo entre el menor y la víctima (art. 5.1.e) RD 1774/2004). En cualquier caso, si la víctima es menor de edad o incapaz, estos acuerdos de conciliación o reparación han de ser asumidos por su representante legal y aprobados por el Juez de Menores (art. 19.4 LORPM). En cambio, si la víctima se niega a participar en el procedimiento de mediación, no será posible la conciliación ni la reparación, pues como vimos son figuras que implican bilateralidad, es decir, aceptación de víctima e infractor. Pero esto no impide que se puedan ofrecer al menor otras posibles soluciones extrajudiciales, si el Equipo Técnico las considera adecuadas, tales como la realización de tareas socioeducativas o la prestación de servicios en beneficio de la comunidad (arts. 19.1 LORPM y 5.1.f) RD 1774/2004).

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en concreto, que el menor debe haber reconocido previamente, ante el Fiscal y con la asistencia de su letrado, los hechos que se le imputan193. b.- Ponderar, a la vista del resultado de esa actividad instructora desarrollada, la posibilidad y conveniencia de llevar a cabo la mediación con vistas a intentar la conciliación o reparación en los términos del art. 19.2 LORPM. Como se apuntó, esta ponderación o valoración la puede realizar el Ministerio Fiscal de oficio, a instancia del letrado del menor o a propuesta del propio Equipo Técnico. En los dos primeros casos, si el Fiscal se decanta por acudir a la mediación, debe solicitar del Equipo Técnico un informe sobre la conveniencia de adoptar alguna de las soluciones extrajudiciales que prevé la Ley y cuál de ellas sería la más adecuada al interés del menor y al de la víctima (art. 5.1.a) RD 1774/2009). En cambio, cuando la iniciativa parte del Equipo Técnico, en su informe que presenta al Fiscal, sobre la posibilidad y conveniencia de que el menor efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima, ya debe indicar expresamente el contenido y la finalidad de la actividad concreta que propone para el menor (art. 27.3 LORPM)194.c.- Aprobar, en atención al resultado de la actividad investigadora desarrollada y a los informes presentados por el Equipo Técnico, la puesta en marcha del procedimiento de mediación que regula el art. 5.1 RD 1774/2004, con el fin de intentar alcanzar la solución extrajudicial más adecuada para el interés del menor y de la víctima.Tras la conclusión del procedimiento de mediación, el Ministerio Fiscal asume las siguientes funciones:a.- Debe controlar que el procedimiento de mediación se llevó a cabo conforme a la legalidad vigente y, para ello, el Equipo Técnico debe mantenerle oportunamente informado. Por ejemplo, deberá informarle de la negativa del menor o de sus representantes legales a aceptar una solución extrajudicial (art. 5.1.c) RD 1774/2004); del resultado del procedimiento de mediación, es decir, de si se han alcanzado o no acuerdos de conciliación o reparación o, en su caso, si el Equipo Técnico considerada más adecuado para el interés del menor la realización de tareas socioeducativas o la prestación de servicios en beneficio de la comunidad; de los acuerdos alcanzados y de su grado de cumplimiento o, en su caso, de los motivos por los que no han podido llevarse a efecto los referidos acuerdos (art. 5.1.g) RD 1774/2004).b.- Si en el procedimiento de mediación se han alcanzado compromisos de conciliación o de reparación a la víctima, al Ministerio Fiscal también le corresponde controlar su cumplimiento o ejecución, a cuyo efecto el Equipo Técnico le deberá mantener debidamente informado. Lo

193 En el mismo sentido, vid., CRUZ MÁRQUEZ, B., “La mediación en la Ley Orgánica 5/2000…”, op. cit., págs. 14, 24 y 25; DÍAZ MARTÍNEZ, M. y LUACES GUTIÉRREZ, A.I., “El proceso penal de menores…”, op. cit., pág. 369 y 370; GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, G., El Proceso Penal de Menores…, op. cit., págs. 92 y 93; ORNOSA FERNÁNDEZ, R., Derecho Penal de Menores…, op. cit., pág. 280; SANZ HERMIDA, A.Mª., “La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., pág. 164. Como ponen de relieve estos autores, si bien la redacción legal suscita dudas sobre si tal reconocimiento de hechos por el menor debe hacerse ante el Equipo Técnico o ante el Ministerio Fiscal, el principio de presunción de inocencia y la necesidad de preservar las garantías procesales del menor hacen pensar que tal reconocimiento de hechos tenga que hacerse ante el Fiscal y con la asistencia del abogado defensor.194 No obstante, el art. 5.2 RD 1774/2004 da a entender que también en este caso el Equipo Técnico debe realizar dos actuaciones distintas y sucesivas. Primero, informar al Ministerio Fiscal y al letrado del menor de la conveniencia de que el menor efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima; y, segundo, sólo si el Ministerio Fiscal aprecia la posibilidad de desistir de la continuación del expediente, y a solicitud de éste, presentará un segundo informe sobre la solución extrajudicial más adecuada para el menor.

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mismo cabe decir respecto de la realización por el menor de las tareas socioeducativas o la prestación de servicios en beneficio de la comunidad que, en su caso, le proponga el Equipo Técnico y el menor se comprometa a cumplir.Esta función de control obedece a que también es el Ministerio Fiscal quien, una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación a la víctima o al perjudicado, o cuando una u otros no puedan llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, debe dar por concluida la instrucción y remitir el expediente al Juez de Menores con solicitud de sobreseimiento y archivo de las actuaciones (art. 19.4 LORPM).c.- Por el contrario, si en el procedimiento de mediación no se llegó a un acuerdo de conciliación o de reparación, o si, habiéndolo alcanzado, luego el menor lo incumple por una causa que le sea imputable o no realiza las tareas socioeducativas o la prestación de servicios en beneficio de la comunidad a que se había comprometido, le corresponde al Ministerio Fiscal acordar la continuación de la tramitación del expediente por los cauces legalmente previstos (art. 19.5 LORPM).3º.- El Juez de Menores. El Juez de Menores no participa directamente en el procedimiento de mediación, pero es a él a quien le corresponde decretar, mediante auto y a solicitud del Ministerio Fiscal, el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación, o cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor (arts. 19.4 y 33.c) LORPM).

En este sentido, el interrogante que surge inmediatamente, y así se lo han planteado la doctrina y la jurisprudencia, es hasta qué punto la solicitud de sobreseimiento del Fiscal vincula al Juez de Menores a decretarlo. Y la respuesta que se ha dado es que, si no existe acusación particular, la solicitud de sobreseimiento del Fiscal tiene carácter vinculante para el Juez de Menores, salvo cuando éste entienda que no se cumplen los presupuestos a los que el art. 19 LORPM condiciona el sobreseimiento del expediente. Es decir, el Juez de Menores, en cuanto órgano competente para decretar el archivo de las actuaciones, ejerce una función fiscalizadora o de control sobre los presupuestos del mismo, de modo que, si entiende que no concurren, podrá hacer uso de la facultad que le confiere el art. 644 LECrim (por aplicación supletoria) y dirigirse al superior jerárquico del Fiscal actuante para que reconsidere la solicitud de archivo. Pero, si éste confirma la solicitud de sobreseimiento, el Juez de Menores tendrá que decretarlo195.

Más controvertido resulta el supuesto en que la víctima se constituye en acusador particular, conforme a lo dispuesto en el art. 25 LORPM, y, por no haberse llevado a efecto la conciliación o la reparación en los términos acordados, decide sostener la acusación frente a la solicitud de sobreseimiento del Fiscal, que entiende que tal incumplimiento fue por causas ajenas a la voluntad del menor.

Desde la nueva configuración de la acusación particular introducida en el año 2003, debemos decantarnos, en este caso, por dar libertad al Juez de Menores para decidir lo que estime procedente sobre la solicitud de sobreseimiento, pudiendo acordarlo o rechazarlo. A tal

195 Vid., SANZ HERMIDA, A.Mª., “La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., pág. 165. Tal posibilidad de acudir al superior jerárquico del Fiscal también se admite por la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2000, de 18 de diciembre, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la responsabilidad penal de los menores, si bien se muestra reticente a la utilización de la misma.

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efecto, deberá tomar en consideración las circunstancias del caso concreto, valorando especialmente la actitud positiva o cumplidora del menor y los principios que inspiran la justicia penal de menores, tales como su finalidad educativa y el superior interés del menor196.

Por el contrario, la jurisprudencia considera que la petición de la acusación particular solicitando la continuación del procedimiento carece de relevancia frente a la solicitud de sobreseimiento del Fiscal, de modo que ésta es vinculante para el Juez de Menores, quien deberá proceder al archivo por sobreseimiento de las actuaciones cuando se lo pida el Fiscal.

En este sentido, el AAP de Las Palmas, de 22 de marzo de 2010, declara que “sigue siendo una facultad exclusiva del Ministerio Fiscal la de pedir el desistimiento, sin que en dicho trámite se otorgue ninguna intervención a la acusación particular, por lo que debemos concluir que, en estos casos, la petición de la acusación particular solicitando la continuación del procedimiento carece de relevancia. En consecuencia, cuando el Ministerio Fiscal solicite el sobreseimiento de las actuaciones al amparo de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Regulación de la Responsabilidad Penal de los Menores, el Juzgado de Menores, tal y como establece el artículo 33.c), deberá proceder al archivo por sobreseimiento de las actuaciones por desistimiento del Ministerio Fiscal”197. 4º.- El menor, sus representantes legales y su abogado. Como es sabido, el menor imputado es, junto con la víctima, el protagonista de la mediación penal juvenil. Pero en este procedimiento el menor no está solo, sino que, pese al silencio legal, el Reglamento de la LORPM prevé que esté asistido por sus representantes legales y por su letrado, aunque, como veremos, el cometido de éstos, sobre todo de los representantes legales, no está del todo claro, pudiendo incluso considerarse que el Reglamento es ilegal en este punto, como veremos seguidamente.

A estos efectos, el menor es el sujeto al que se le imputa la comisión de un hecho delictivo de la entidad y modalidad comisiva determinadas en el art. 19.1 LORPM (es decir, un delito menos grave o falta cometido sin violencia o intimidación graves), que, en el momento de cometerlo, era mayor de 14 años y menor de 18.

Pese a su minoría de edad, nuestro ordenamiento jurídico le atribuye plena capacidad para ser parte y procesal, por lo que le corresponde a él personalmente aceptar el sometimiento del asunto a mediación (art. 5.1.c) RD 1774/2004), intervenir en los distintos trámites y negociaciones que implica la mediación y asumir por sí mismo los acuerdos de conciliación o reparación alcanzados con la víctima o perjudicado y cumplirlos (art. 5.1.e) RD 1774/2004)198.

Por su condición de imputado, el art. 22 LORPM le reconoce al menor una serie de derechos de carácter procesal de los que goza desde el mismo momento de la incoación del expediente de reforma y, por tanto, también en el procedimiento de mediación. Entre tales

196 Vid., en este mismo sentido, GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, G., El Proceso Penal de Menores…, op. cit., págs. 94; ORNOSA FERNÁNDEZ, R., Derecho Penal de Menores…, op. cit., págs. 283 y 284, 319 y 320; SANZ HERMIDA, A.Mª., “La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., págs. 165 y 166; SUANZES PÉREZ, F., “La justicia restaurativa: normativa actual…“, op. cit., págs. 3329 y 3330.197 AAP Las Palmas, de 22 de marzo de 2010 (JUR 2010/419218). En el mismo sentido, vid., AAP Barcelona, de 15 de mayo de 2008 (JUR 2008/204991); AAP Barcelona, de 4 de noviembre de 2010 (JUR 2010/45352). 198 Vid., SANZ HERMIDA, A.Mª., “La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., pág. 166.

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derechos, cabe destacar el “derecho a designar abogado que le defienda, o a que le sea designado de oficio y a entrevistarse reservadamente con él”, y el “derecho a la asistencia afectiva y psicológica en cualquier estado del procedimiento, con la presencia de los padres o de otra persona que indique el menor”.a.- Asistencia de abogado. Conforme al art. 22.2 LORPM, desde el mismo momento de la incoación del expediente, el Fiscal debe requerir al menor y a sus representantes legales para que designen letrado en el plazo de tres días, advirtiéndoles que, de no hacerlo, se le nombrará de oficio de entre los integrantes del turno de especialistas del correspondiente Colegio de Abogados. Esto significa que, si bien es voluntad del legislador que los abogados que intervengan ante los órganos de la jurisdicción de menores tengan formación especializada en esta materia199, prevalece la libertad del imputado para la elección de su abogado, pudiendo designar a uno que no sea especialista. Ahora bien, cuando la designación se haga de oficio, habrá de hacerse entre los integrantes del turno de especialistas del correspondiente Colegio de Abogados, siempre que exista dicho turno, claro está.

En cuanto a su función, el abogado del menor cumple, como es lógico, el papel de asesor y garante del derecho de defensa del menor imputado. Por ello, su asistencia es especialmente importante en el momento en que el menor reconoce los hechos que se le imputan ante el Ministerio Fiscal.

Más concretamente, en lo que respecta a la intervención del abogado en el procedimiento de mediación, el RD 1774/2004 únicamente prevé que debe ser oído sobre la solución extrajudicial que el Equipo Técnico le propone al menor, antes de que éste la acepte. Pero ello no le permite vetar la mediación, pues para que ésta se ponga en marcha, basta con la aceptación del menor y de sus representantes legales, junto con la de la víctima (y, en su caso, de sus representantes legales), sin que se requiera la aceptación de su abogado (art. 5.1.c) RD 1774/2004).

Por lo demás, habiendo aceptado las partes participar en la mediación, nada impide que el menor pueda acudir a los encuentros o sesiones de mediación que se celebren acompañado de su abogado, a fin de que le asesore sobre los acuerdos o compromisos de conciliación o reparación que se intenten concretar. b.- Asistencia de los padres o representantes legales. Como apuntamos, el art. 22.1.e) LORPM reconoce al menor imputado el derecho a la asistencia afectiva y psicológica de sus padres o de otra persona que él designe en cualquier estado del procedimiento. Con ello se pretende que, en el duro trance que supone enfrentarse a un proceso penal, el menor cuente con el apoyo y orientación de sus padres o de otra persona de su confianza. Pero dicha asistencia no tiene como finalidad suplir o complementar la capacidad procesal del menor, porque no lo necesita, ya que, pese a su minoría de edad, el ordenamiento jurídico le reconoce plena capacidad procesal.

Por ello, no se comprende por qué, a pesar de que la Ley no lo exige, el art. 5.1.c) RD 1774/2004 prevé que el intento de solución extrajudicial que el Equipo Técnico le proponga al

199 Recordemos que, de acuerdo con la Disposición Final Cuarta (Especialización de Jueces, Fiscales y abogados) de la LORMP (apdo. 3), “el Consejo General de la Abogacía deberá adoptar las disposiciones oportunas para que en los Colegios en los que resulte necesario se impartan cursos homologados para la formación de aquellos letrados que deseen adquirir la especialización en materia de menores a fin de intervenir ante los órganos de esta Jurisdicción”.

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menor debe ser aceptado por éste y por sus representantes legales; de modo que la negativa de alguno de ellos a aceptar dicha solución, impide el recurso a la mediación, debiendo continuar la tramitación del proceso penal.

En este sentido, puede afirmarse que el art. 5 del Reglamento es ilegal e ineficaz en el punto en que dispone la continuación del proceso si los representantes legales del menor manifiestan su negativa a aceptar una solución extrajudicial. Y ello se puede explicar porque, si el art. 19.6 LORPM requiere únicamente la conformidad con los compromisos asumidos en mediación de los representantes legales de la víctima, cuando ésta sea menor de edad o incapaz, es porque de modo deliberado se ha querido prescindir de la intervención de los representantes legales del imputado a estos efectos200. 5º.- La víctima (y/o perjudicado) y sus representantes legales. El otro protagonista del procedimiento de mediación es la víctima (y/o perjudicado) del delito o falta que se le imputa al menor, la cual, si es menor de edad o incapaz, carece de capacidad de obrar y no puede alcanzar acuerdos válidos por sí misma. Por ello, el art. 5.1.d) RD 1774/2004 exige que, en este caso, el consentimiento o conformidad de la víctima a participar en el proceso de mediación sea confirmado por sus representantes legales y puesto en conocimiento del Juez de Menores competente201; y, a su vez, el art. 19.6 LORPM dispone que los acuerdos de conciliación o reparación que las partes alcancen tras la mediación también deben ser asumidos por sus representantes legales y aprobados por el Juez de Menores202.

Se puede constatar, por tanto, el diferente tratamiento que la Ley da al infractor y a la víctima en cuanto a su capacidad de obrar y de asumir acuerdos válidos. El primero, pese a su minoría de edad, goza de capacidad plena y no necesita de representación legal para actuar válidamente en el proceso ni en el procedimiento de mediación. Por el contrario, para la víctima rigen las reglas generales de la capacidad de obrar, de modo que, si se trata de un menor o incapaz, debe suplirse su falta de capacidad a través del mecanismo de la representación.

En otro orden de cosas, también cabe destacar que el Reglamento de la LORPM confiere a la víctima la facultad de decidir la forma en que se desarrollará la mediación, pues si bien, en principio, ésta implicará la celebración de uno o varios encuentros entre el infractor y la víctima, ante el Equipo Técnico, también es posible que, a petición de la víctima, se lleve a cabo sin encuentros, acudiendo a cualquier otro medio que permita dejar constancia de los acuerdos alcanzados (vgr., mediante correspondencia escrita o reuniones del Equipo Técnico con el menor y la víctima por separado) (art. 5.1.e) RD 1774/2004).

200 Vid., GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, G., El Proceso Penal de Menores…, op. cit., págs. 95.201 Destaca ÁLVAREZ RAMOS (“Mediación penal juvenil y otras soluciones…”, op. cit., pág. 13) que a la hora de evaluar la capacidad y voluntad de la víctima de participar en una solución extrajudicial, los principales criterios a los que debe atender el Equipo Técnico son los siguientes: si la víctima reconoce al menor como interlocutor válido para la solución del conflicto; la ausencia de deseos vindicativos; los propios deseos de la víctima de solucionar el conflicto; y su voluntad de participar activamente en la solución.202 La virtualidad práctica de esta exigencia legal de que el Juez de Menores apruebe los compromisos de conciliación o reparación que la víctima, menor de edad o incapaz, haya podido alcanzar con el menor infractor en el procedimiento de mediación ha sido cuestionada, con acierto, por GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN (El Proceso Penal de Menores…, op. cit., págs. 95), poniendo de relieve que, si ni el Ministerio Fiscal ni la víctima están dispuestos a ejercer la acción penal, por más que el Juez de Menores se manifieste en contra del acuerdo de conciliación o reparación asumido por las partes, la falta de parte acusadora impedirá la continuación del proceso penal.

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c.- Efectos de la mediación.Del art. 5.1.f) RD 1774/2004 se deduce que el procedimiento de mediación puede finalizar de alguna de las siguientes maneras:

- Con acuerdo de conciliación o reparación entre el menor y la víctima.- Con el compromiso del menor de realizar las tareas socioeducativas o

de prestar los servicios en beneficio de 0la comunidad que le proponga el Equipo Técnico.

- Sin que se haya alcanzado ninguno de estos acuerdos o compromisos.

En cualquier caso, el Ministerio Fiscal deberá mantener abierto el expediente de reforma mientras se desarrolla el procedimiento de mediación y hasta que se produzca la conciliación entre el menor y la víctima o aquél cumpla el compromiso de reparación alcanzado con ésta, o realice las actividades socioeducativas o preste los servicios en beneficio de la comunidad comprometidos, o se constate que ninguna de estas actuaciones puede llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor. Sólo entonces podrá dar por concluida la instrucción y solicitar del Juez de Menores el sobreseimiento y archivo de las actuaciones (art. 19.4 LORPM).

A tal efecto, el Equipo Técnico deberá informar al Ministerio Fiscal del resultado del proceso de mediación, de los acuerdos alcanzados por las partes y de su grado de cumplimiento o, en su caso, de los motivos por los que no han podido llevarse a efecto los compromisos alcanzados por las partes (art. 5.1.g) RD 1774/2004).

Por tanto, se trata de un sobreseimiento sujeto a condición cuyo cumplimiento debe controlar y verificar el Ministerio Fiscal, de modo que si el menor, voluntariamente o por una causa que le sea imputable, no cumple con la conciliación, la reparación o la actividad educativa comprometida, el Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente de reforma para, una vez finalizado, remitirlo al Juez de Menores junto con su escrito de alegaciones, pidiendo, en su caso, el enjuiciamiento del menor203.

Pues bien, como se puede apreciar, los efectos de la mediación dependen de los acuerdos en ella alcanzados y de su grado de cumplimiento por el menor, por lo que para su estudio, debemos atender a las situaciones que se pueden plantear tras ella.1º.- Si el menor se concilia con la víctima, si cumple los compromisos de reparación con ella asumidos, si realiza las actividades educativas o presta los servicios en beneficio de la comunidad que el Equipo Técnico le propuso, o si no puede llevar a efecto ninguna de estas actuaciones por causas ajenas a su voluntad, el Ministerio Fiscal debe dar por concluida la instrucción y solicitar del Juez de Menores el sobreseimiento y archivo de las actuaciones (art. 19.4 LORPM).

Por tanto, se produce en estos casos la extinción de la acción penal204. Pero, si bien se observa, pese a la referencia legal al “sobreseimiento”, no estamos ante un típico sobreseimiento libre, equivalente a una sentencia absolutoria del imputado, sino que se trata

203 Vid., GONZÁLEZ CANO, I., “Valoración de las reformas procesales operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores (y II)”, Diario La Ley, Año XXVIII, Núm. 6743, 26 de junio de 2007, pág. 9 (www.laley.net). La autora afirma que “estamos ante un sobreseimiento bajo condición, al modo de la probation anglosajona”.204 Vid., DÍAZ MARTÍNEZ, M. y LUACES GUTIÉRREZ, A.I., “El proceso penal de menores…”, op. cit., pág. 370.

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más bien de una resolución judicial por la que se declara la extinción de la responsabilidad penal del menor por haber cumplido lo que puede considerarse una “condena alternativa”, consistente en conciliarse con la víctima, reparar el daño que se ha causado o realizar las tareas socioeducativas propuestas por el Equipo Técnico. Y buena muestra de ello es que el Ministerio Fiscal no puede solicitar del Juez de Menores esta resolución hasta que se constate la conciliación o el cumplimiento de los demás compromisos asumidos por el menor en la mediación (o la imposibilidad de cumplirlos por una causa ajena a su voluntad) 205.

En otro orden de cosas, también cabe destacar, como ya apuntamos, que es el Juez de Menores el competente para decretar este sobreseimiento y archivo de las actuaciones a instancia del Ministerio Fiscal (arts. 19.4 y 33.c) LORPM); y, como tal, le corresponde una función de control sobre el cumplimiento de los presupuestos legales de tal sobreseimiento. Por lo demás, nos remitimos a lo ya expuesto sobre el carácter vinculante para el Juez de Menores de la solicitud de sobreseimiento del Ministerio Fiscal.

Finalmente, en lo que respecta a la responsabilidad civil derivada del delito, hemos de subrayar que el sobreseimiento del proceso derivado de la mediación no extingue la acción civil ex delicto, porque, como se apuntó, la reparación a que se refiere el art. 19 LORPM es de carácter eminentemente “penal” y “educativo”, y no es necesariamente la reparación que integra el contenido de la responsabilidad civil conforme a los arts. 110 y 112 CP 206. Por tanto, en principio, dicha reparación no extingue la acción civil para obtener el resarcimiento de todos los daños y perjuicios causados por el hecho delictivo, la cual, de prosperar el sobreseimiento, se podrá ejercitar por la víctima y/o el perjudicado ante la jurisdicción civil a través del proceso declarativo que corresponda por razón de la cuantía. En este sentido se expresa la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2007, de 26 de noviembre (ap. VIII.5), al señalar que “una interpretación sistemática de la misma necesariamente lleva a la conclusión de que archivado el expediente conforme a las previsiones del art. 19 LORPM cualquier cuestión relacionada con la responsabilidad civil habrá de ser planteada ante la jurisdicción civil, incluso si la quaestio litis se refiere a la trascendencia civil de la reparación extrajudicial realizada en el seno del expediente de menores”.

Sin embargo, ello no obsta para que en el marco de la mediación las partes también puedan concluir acuerdos sobre la responsabilidad civil, y así lo permite el art. 19.2 in fine LORPM, al disponer que lo previsto sobre los compromisos de conciliación o reparación que pueden alcanzar el menor y la víctima se entiende “sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación con la responsabilidad civil”. Por tanto, puede ocurrir que la responsabilidad civil derivada del delito también haya quedado resuelta en virtud de los acuerdos alcanzados por el menor infractor y la víctima durante el procedimiento de mediación207. En otro caso, salvo que el perjudicado renuncie a ella, la acción civil se deberá ejercitar en un proceso civil posterior208.

205 En este sentido, vid., GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, G., El Proceso Penal de Menores…, op. cit., págs. 92.206 Vid., GONZÁLEZ CANO, I., “Valoración de las reformas procesales operadas por la LO 8/2006…”, op. cit., pág. 10.207 Vid. DÍAZ MARTÍNEZ, M. y LUACES GUTIÉRREZ, A.I., “El proceso penal de menores…”, op. cit., pág. 371; SAMANES ARA, C., “La instrucción del procedimiento…”, op. cit., pág., pág. 159; SANZ HERMIDA, A.Mª., “La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., pág. 168.

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2º.- Por el contrario, si el menor, por una causa que le sea imputable, no se concilia con la víctima o no alcanza con ésta un acuerdo de reparación o, habiéndolo asumido, luego no lo cumple o si no lleva a cabo la actividad educativa a que se había comprometido, el Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente de reforma y, en su caso, se celebrará la fase de audiencia para el enjuiciamiento del menor, que finalizará con una sentencia en la que se le imponga o no alguna de las medidas legalmente previstas (art. 19.5 LORPM).

En este caso, surge la duda sobre la eficacia que se puede conferir, de cara a determinar la culpabilidad o inocencia del menor, al reconocimiento de los hechos que éste ya realizó ante el Ministerio Fiscal como presupuesto para derivar el asunto a mediación209.

De acuerdo con el principio de presunción de inocencia, parece claro que tal reconocimiento de hechos no puede ser valorado por el Juez de Menores como una confesión con base en la cual pueda dictar sin más una sentencia condenatoria del menor210. Pero la cuestión es si, en el caso de que el menor en su declaración ante el Juez de Menores contradiga o se retracte del reconocimiento de hechos efectuado ante el Fiscal en la fase de instrucción, puede ser de aplicación el art. 714 LECrim, que, según la interpretación que de él ha hecho la jurisprudencia, permite valorar como una prueba más la declaración prestada por el imputado en la fase de instrucción, una vez leída y sometida a contradicción en el acto del juicio oral211.

208 En este sentido, FERNÁNDEZ FUSTES, Mª.D., “La mediación en el proceso penal de menores”, Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos (Coord. Soleto Muñoz), Madrid, 2011, pág. 500. Vid., asimismo, AAP de Tarragona, de 5 de febrero de 2007 (JUR 2007/218801). En contra, AAP de Toledo, de 2 de diciembre de 2003 (JUR 2003/101263).209 A este respecto, ORNOSA FERNÁNDEZ (Derecho Penal de Menores…, op. cit., págs. 284) destaca que tal reconocimiento de hechos realizado ante el Fiscal va a comprometer seriamente la defensa que pueda intentar el letrado del menor en la fase de audiencia, por lo que, si el tal reconocimiento no se hizo con las suficientes garantías, el letrado debería plantear la nulidad de actuaciones.210 En este sentido, CRUZ MÁRQUEZ, B., “La mediación en la Ley Orgánica 5/2000…”, op. cit., pág. 14; GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, G., El Proceso Penal de Menores…, op. cit., págs. 93. Por su parte, SANZ HERMIDA (“La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., pág. 169) señala que tal reconocimiento de hechos por el menor no puede ser considerado como una confesión o como un supuesto de allanamiento; y DE LA ROSA CORTINA (Responsabilidad Penal de los Menores…, op. cit., pág. 128) afirma que en ningún caso cabe otorgar al acta de reparación los efectos de fijación de hechos que se atribuyen a la conformidad. Vid., asimismo, SAP de Madrid, de 26 de noviembre de 2004 (JUR 2004/232625).211 A este respecto, es significativa la STS de 15 de octubre de 2009 (RJ 2009/5604), en la que se declara que “…La jurisprudencia ha entendido que el Tribunal del enjuiciamiento puede valorar como prueba de cargo el contenido de declaraciones sumariales del acusado, prestadas ante el Juez de instrucción con todas las garantías, aun cuando rectifique en el juicio oral, siempre que aquellas sean incorporadas debidamente al plenario, ordinariamente mediante la lectura prevista en el artículo 714 de la LECrim o bien de forma suficiente a través del interrogatorio, pudiendo aceptar unas u otras, aunque deba razonar su decisión debidamente, (STS nº 1453/2004, de 16 de diciembre (RJ 2005, 486)), exigencia esta última que, por otra parte, es predicable de toda la valoración de la prueba…”; y continúa diciendo que “…En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en la STC nº 155/2002 (RTC 2002, 155), FJ 10 , se dice: "... en lo que se refiere a las manifestaciones prestadas en fase sumarial cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal, al analizar la aplicación judicial de lo previsto en los arts. 714 y 730 LECrim , ha resaltado la necesidad de que en estos supuestos, dado su carácter secreto, el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (STC 2/2002 (RTC 2002, 2), F. 7), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (art. 714 LECrim), o ante la imposibilidad material de su reproducción (art. 730 LECrim), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y

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La aplicación de este precepto al proceso penal de menores, siguiendo dicha

interpretación, supondría que si en la fase de audiencia el menor se desdice del reconocimiento de hechos que, al menos de forma implícita, ha realizado ante el Ministerio Fiscal en el expediente de reforma al estar dispuesto a conciliarse con la víctima, a reparar el daño causado o a realizar una actividad socioeducativa, se le podrían leer las declaraciones prestadas en aquel momento e invitarle a que aclare tales contradicciones, tras lo cual el Juez de Menores podría otorgarle valor probatorio a aquel reconocimiento de hechos si le resulta más veraz.

Pues bien, como señala, con acierto, GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, la respuesta negativa a la cuestión planteada sería la óptima para asegurar las garantías del justiciable, pero resulta poco realista porque, una vez abierta la fase de audiencia, el Juez de Menores tiene a su disposición el expediente íntegro, por lo que al dictar la sentencia podrá valorar el reconocimiento de hechos realizado en su momento por el menor212.

Es cierto que a esta aplicación analógica del art. 714 LECrim en el proceso penal de menores se podría objetar que el reconocimiento de hechos por el menor en la fase de instrucción se efectuó ante el Ministerio Fiscal y no ante un órgano jurisdiccional. Pero también es cierto que el Tribunal Constitucional ha equiparado a efectos probatorios las declaraciones prestadas por el menor ante el Fiscal en el expediente de reforma a las que se realizan en los procesos de adultos ante el Juez de Instrucción.

En este sentido, resultan concluyentes las siguientes afirmaciones contenidas en la STC 206/2003, de 1 de diciembre213:

contradicción. En conclusión, de acuerdo con el contenido del art. 714 LECrim , en el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado (pues a este último se han extendido jurisprudencialmente las previsiones legales que analizamos), modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá leer la declaración sumarial invitándole a que explique la diferencia o contradicción que se observe con la practicada en el juicio oral. Es este interrogatorio subsiguiente a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia, de manera que, en tales casos, el órgano judicial, podrá fundar la condena en una u otra versión de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad (SSTC 82/1988, de 28 de abril (RTC 1988, 82); 51/1990, de 26 de marzo (RTC 1990, 51); 161/1990, de 19 de octubre (RTC 1990, 161); 51/1995, de 23 de febrero (RTC 1995, 51); 182/1995, de 11 de diciembre (RTC 1995, 182); 153/1997, de 29 de septiembre (RTC 1997, 153); y 49/1998, de 2 de marzo (RTC 1998, 49)). Dicho de otro modo, si se cumplen las exigencias reseñadas el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas, y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas (SSTC 150/1987, de 1 de octubre (RTC 1987, 150), F. 2; 137/1988, de 7 de julio (RTC 1988, 137), F. 3; 93/1994, de 21 de marzo (RTC 1994, 93), F. 4; y 14/2001, de 29 de enero (RTC 2001, 14), F. 7; 174/2001, de 26 de julio (RTC 2001, 174), F. 7; 2/2002, de 14 de enero (RTC 2002, 2), F. 6, y 57/2002, de 11 de marzo (RTC 2002, 57), F. 3)". Cabe poner de relieve que, si bien el art 714 LECrim se refiere únicamente a las declaraciones de los testigos, la jurisprudencia ha extendido sus disposiciones también a las declaraciones del acusado.212 GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, G., El Proceso Penal de Menores…, op. cit., págs. 93. Destaca la autora que la defensa siempre puede esgrimir el argumento de que aquel reconocimiento de hechos no fue realizado libremente por el imputado, sino que accedió a él presionado por la posibilidad que se le planteaba de una salida rápida al conflicto. Pero también en este caso se produciría una inversión de la carga de la prueba que choca con la presunción de inocencia del menor.213 Cabe destacar también que los magistrados D. Javier Delgado Barrio y Dña. María Emilia Casas Baamonde formularon un voto particular a esta sentencia, manifestándose contrarios a equiparar, a los efectos de su incorporación al acervo probatorio por la vía de los arts. 714 y 730 LECrim, las declaraciones que puede prestar el menor ante el Ministerio Fiscal como director de la instrucción en un proceso penal de menores a las diligencias sumariales realizadas ante el Juez de Instrucción en el proceso penal de adultos, porque la posición institucional de

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“a) Que, aunque la declaración incriminatoria del menor, ahora examinada, no se ha prestado ante la autoridad judicial, se ha producido ante un órgano público que por exigencias constitucionales ejerce sus funciones con sujeción a los principios de legalidad e imparcialidad.b) Que en el procedimiento de menores corresponden al Fiscal las actuaciones de investigación que, si bien formalmente no son sumariales, desde el punto de vista material implican una instrucción funcionalmente equiparable a la del sumario por lo que, dadas las características del Ministerio público, gozan de la presunción de autenticidad.c) Ciertamente, los límites subjetivos del expediente de menores, circunscrito a la comprobación del hecho y de la participación de los menores, dificultan la contradicción en cuanto a los copartícipes en los hechos mayores de edad, pero «la doctrina de este Tribunal nunca ha exigido que la declaración sumarial con la que se confronta la distinta o contradictoria manifestación prestada en el juicio oral haya debido ser prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial» (STC 155/2002, de 22 de julio [RTC 2002, 155], F. 10).

En estos términos, ha de admitirse la aptitud constitucional de la declaración del menor ante el Fiscal de Menores para incorporarse por la vía del art. 714 LECrim (LEG 1882, 16) al acervo probatorio a tener en cuenta por el juzgador a la hora de formar su convicción, garantizándose de este modo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 2/2002, de 14 de enero [RTC 2002, 2] , F. 6; 155/2002, de 22 de julio [RTC 2002, 155] , F. 10). Y, como señalábamos en esta última

ambos órganos es distinta. Así, afirman que “…Ciertamente la posición institucional de Ministerio Fiscal es muy distinta de la de la policía, pero, a los efectos que a la resolución del presente recurso de amparo interesan, lo que resulta indiscutible es que no se puede predicar del mismo la independencia, neutralidad e imparcialidad propias del órgano judicial, por cuanto el Ministerio Fiscal no es tercero entre partes, tampoco en el procedimiento de menores, sino un órgano al que corresponde formular acusación si entiende que los hechos son constitutivos de delito o falta, que, con carácter previo, ha de procurarse los elementos necesarios para sostenerla y a quien, en ningún caso, correspondía, en la práctica de la exploración del menor, la función de velar por los derechos y garantías de terceros mayores imputados en otras causas penales. Por todo ello, y aunque la declaración prestada ante el Fiscal goce de presunción de autenticidad -art. 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (RCL 1982, 66)-, no puede considerarse equiparable a las diligencias sumariales realizadas ante el Juez de Instrucción, a los efectos de su incorporación al acervo probatorio a través de los mecanismos previstos en los arts. 714 y 730 LECrim (LEG 1882, 16). En efecto, ni puede considerarse prueba anticipada o preconstituida (ya que no resulta imposible su reproducción en el acto del juicio como demuestra el hecho de que el menor compareciera en dicho acto), ni se practicó con la intervención del Juez de Instrucción, ni se garantizó en el momento de su práctica la posibilidad de contradicción (por todas, STC 12/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 12] , F. 4), ni mediante su lectura en el acto del juicio, ante la retractación del testigo operada en dicho acto, conforme a lo previsto en el art. 714 LECrim, se convierte en prueba de cargo válida, porque tal posibilidad sólo es constitucionalmente admisible si nos encontramos ante diligencias sumariales practicadas con la garantía de la «presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria» (STC 51/1995, de 23 de febrero [RTC 1995, 51] , F. 5)”.

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Sentencia, si se cumplen las exigencias reseñadas, «el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas» (STC 155/2002, F. 10 y todas las allí citadas)”.

B.- Sustitución de las medidas por conciliación entre el menor y la víctima (art. 51.3 LORPM).

a.- Introducción.Como hemos apuntado, el segundo momento en el que la LORPM permite acudir a la mediación entre el menor infractor y la víctima es el previsto en el art. 51.3 LORPM, que tiene lugar cuando ya se ha dictado la sentencia imponiendo al menor alguna de las medidas legalmente previstas y ésta se está ejecutando. Se trata, por tanto, de una posibilidad de mediación postsentencial, si bien, hasta el momento, su aplicación práctica ha sido escasa.

En concreto, el art. 51.3 LORPM dispone que “La conciliación del menor con la víctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre ambos a que se refiere el artículo 19 de la presente Ley, podrá dejar sin efecto la medida impuesta cuando el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor y oídos el equipo técnico y la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores, juzgue que dicho acto y el tiempo de duración de la medida ya cumplido expresan suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor”.

Tal disposición se desarrolla, a su vez, por los arts. 5.3 y 15 RD 1774/2004, que regulan los aspectos procedimentales de esta mediación tendente a lograr una conciliación entre el menor y la víctima, que, en su caso, permita “dejar sin efecto” la medida que aquél está cumpliendo214.

Pero lo primero que llama la atención al analizar estos preceptos es la discordancia existente entre la regulación legal y la reglamentaria en lo que se refiere al resultado de la mediación que posibilita la sustitución de la medida. Si bien se observa, el art. 51.3 LORPM permite dejar sin efecto la medida únicamente en el caso de que la mediación concluya con una “conciliación” entre el menor y la víctima en los términos del art. 19 LORPM, es decir, con el reconocimiento del daño y la petición de disculpas por parte del menor y la aceptación de tales disculpas por la víctima. En cambio, el art. 15 RD 1774/2004 contempla la posibilidad de que este mismo efecto también se produzca cuando la mediación desemboque en la “reparación” del daño causado a la víctima o perjudicado.

Algunos autores achacan esta discordancia a un olvido del legislador, entendiendo que la sustitución de la medida prevista en el art. 51.3 LORPM también sería posible si en el curso de su ejecución se llegase a un acuerdo de reparación entre el menor y la víctima o perjudicado en los términos del art. 19.2 LORPM215. No obstante, a nuestro juicio, la exclusión

214 Por ello, señala SANZ HERMIDA (“La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., pág. 161) que, mientras la mediación prevista en el art. 19 LORPM es un mecanismo de aceleración del proceso y un método para poner fin al conflicto creado por la infracción penal, la mediación postsentencial se configura como un instrumento de desinstitucionalización del menor.215 Vid., CRUZ MÁRQUEZ, B., “La mediación en la Ley Orgánica 5/2000…”, op. cit., pág. 11; DE LA ROSA CORTINA, J.M., La Responsabilidad Penal de los Menores…, op. cit., pág. 275; PERIS RIERA, J., “El modelo de mediación y reparación en el nuevo marco de la responsabilidad penal de los menores previsto por la Ley Orgánica 5/2000”,

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http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo5-2000.t3.html#a19

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de la reparación como vía para dejar sin efecto una medida que ya se está ejecutando también tiene su razón de ser, especialmente, cuando el menor ya haya cumplido buena parte del tiempo de duración de la medida, porque la reparación en ese momento podría constituir un bis in ídem. Si bien se observa, supondría imponerle al menor el deber de reparar a la víctima o perjudicado como condición para dejar sin efecto una medida sancionadora-educativa que ya cumplió, al menos parcialmente, y que le fue impuesta por los mismos hechos por los que se le exige la reparación.

Ciertamente, no se plantearía el problema que apuntamos si el acuerdo de reparación y su consiguiente cumplimiento tuviesen lugar en un momento muy inicial de la ejecución de la medida, pero, atendiendo a la regulación legal, esta posibilidad tampoco parece factible por cuanto la sustitución de la medida no se condiciona únicamente a que haya existido conciliación (o, en su caso, reparación), sino que es necesario que esta actuación unida al “tiempo de duración de la medida ya cumplido” exprese suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor, de modo que difícilmente la sustitución de la medida ex art. 51.3 LORPM se podrá producir en un momento inicial de su ejecución.

En cualquier caso, lo que sí parece quedar claro, por la misma razón apuntada, es que la dejación sin efecto de la medida que se está ejecutando tiene que apoyarse necesariamente en una solución participada y aceptada por la víctima, sin que tengan cabida en este momento otras fórmulas alternativas de “reparación social” como son la realización de tareas socioeducativas o la prestación de servicios en beneficio de la comunidad, ya que ni la Ley ni el Reglamento aluden a ellas216.

Aclarado este extremo, analizaremos a continuación los presupuestos y los efectos de esta mediación postsentencial. b.- Presupuestos de la sustitución de la medida por conciliación.Conforme a lo dispuesto en los arts. 51.3 LORPM y 5.3 y 15 RD 1774/2004, la posibilidad de dejar sin efecto las medidas impuestas al menor por haberse conciliado con la víctima, así como la mediación previa conducente a ello, están sujetas al cumplimiento de una serie de presupuestos objetivos, subjetivos y procedimentales que merecen ser analizados.

1º.- Presupuestos objetivos. El primer presupuesto o requisito que exige el art. 51.3 LORPM para que se pueda dejar sin efecto la medida que el menor infractor está cumpliendo es que exista una conciliación entre éste y la víctima en los términos del art. 19 LORPM. Es necesario, por tanto, que “el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas”. Además, en este caso, al no tener cabida otras soluciones alternativas que permitan prescindir del asentimiento de la víctima, es indispensable que ésta acepte las disculpas del menor para que el Juez de Menores pueda dejar sin efecto la medida.

En otro orden de cosas, también conviene apuntar que, a diferencia de lo que sucede con la conciliación presentencial, la Ley no establece respecto de la que ahora nos ocupa ninguna limitación o impedimento por razón de la gravedad de los hechos delictivos

Diario La Ley, Núm. 5250, 19 de febrero de 2001, pág. 2.216 Vid., ÁLVAREZ RAMOS, F., “Mediación penal juvenil y otras soluciones…”, op. cit., pág. 17.

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enjuiciados, su modalidad comisiva o la gravedad de la medida impuesta, por lo que sería factible dejar sin efecto la medida si se cumplen las condiciones del art. 51.3 LORPM, aunque ésta viniese motivada por la comisión de un delito grave o en cuya comisión se hubiese empleado violencia o intimidación graves217.

Pero, como es sabido, la dejación sin efecto de la medida no depende exclusivamente de un dato totalmente objetivo como es la existencia de conciliación entre el menor y la víctima, sino que el art. 51.3 LORPM añade un presupuesto adicional que se concreta en una apreciación subjetiva del Juez de Menores, a saber, que éste “juzgue que dicho acto (la conciliación) y el tiempo de duración de la medida ya cumplido expresan suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor”. Es decir, el legislador introduce aquí un requisito de carácter “sancionador”, cuya suficiencia debe ser valorada por el Juez atendiendo a dos condicionantes: por una parte, la existencia de conciliación entre el menor y la víctima, y, por otra, el tiempo de duración de la medida ya cumplido. Y se exige que el Juez entienda que el tiempo de ejecución de la medida ya cumplido unido al hecho de que el menor se haya tenido que conciliar con la víctima ya constituyen un “castigo” suficiente para el menor por la infracción cometida, o dicho en palabras de la ley, ya “expresan suficientemente el reproche” que merece la conducta del menor. A su vez, esto se traduce en que, a la vista de estas circunstancias, el Juez aprecia una evolución positiva del menor, quien ha podido “percibir o entender” la reprochabilidad de la infracción que cometió218. 2º.- Presupuestos subjetivos.Al tratar los presupuestos subjetivos que, conforme al art. 51.3 LORPM, han de concurrir para que se pueda dejar sin efecto la medida en ejecución, hemos de referirnos, por un lado, al órgano competente para adoptar esta decisión, y, por otro, a los sujetos que deben alcanzar el acuerdo de conciliación.

El órgano competente para adoptar la decisión de dejar sin efecto la medida que el menor está cumpliendo es, por regla general, el Juez de Menores que conoció del asunto en primera instancia, ya que sobre él recae la competencia para controlar la ejecución de las medidas impuestas (art. 44.1 LORPM)219. Por tanto, será este Juez quien, a propuesta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor (no puede hacerlo de oficio), y una vez producida la conciliación entre el menor y la víctima, debe valorar si este acto, unido al tiempo de duración de la medida ya cumplido, expresan o no suficientemente el reproche que merece la infracción cometida y, en consecuencia, decidir si procede o no dejar sin efecto la medida en ejecución.

Esto significa que, la propuesta del Fiscal o del letrado del menor de dejar sin efecto la medida por haber existido conciliación no es vinculante para el Juez de Menores, sino que éste tiene un amplio margen de discrecionalidad a la hora de efectuar la valoración sobre la

217 Vid., SANZ HERMIDA, A.Mª, “La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., pág. 171; SUANZES PÉREZ, F., “La justicia restaurativa: normativa actual…“, op. cit., pág. 3331. Es más, como apunta ÁLVAREZ RAMOS (“Mediación penal juvenil y otras soluciones…”, op. cit., pág. 17), lo más probable es que el delito cometido por el menor sea grave, ya que ha supuesto la imposición de una medida duradera y de ella el menor ya ha cumplido una parte.218 Vid., ÁLVAREZ RAMOS, F., “Mediación penal juvenil y otras soluciones…”, op. cit., pág. 17; ORNOSA FERNÁNDEZ, R., Derecho Penal de Menores…, op. cit., págs. 484.219 Como prevé el propio art. 44.1 LORPM, esta regla general se excepciona en los casos previstos en los arts. 12 LORPM (Procedimiento de aplicación de medidas en supuestos de pluralidad de infracciones) y 47 LORPM (Refundición de medidas impuestas).

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procedencia de tal decisión y de adoptarla. Ahora bien, esta discrecionalidad tampoco es absoluta, sino que viene delimitada por los principios que informan la justicia penal juvenil, especialmente, el valor superior del interés del menor y el principio de proporcionalidad220.

En lo que respecta a los sujetos que deben alcanzar el acuerdo de conciliación que permita dejar sin efecto la medida, la Ley se refiere únicamente al menor y a la víctima, excluyendo cualquier mención al perjudicado, lo que, sin duda, constituye un indicio más de que en este momento ya no resulta factible la reparación221. Además, a estos efectos, rigen los mismos requisitos de capacidad que analizamos al estudiar la conciliación presentencial. Es decir, al infractor, aun siendo menor de edad, se le reconoce plena capacidad para asumir por sí mismo el acuerdo de conciliación, mientras que la víctima, si es menor de edad o incapaz, necesita un complemento de capacidad que se traduce en que el acuerdo de conciliación debe ser asumido por su representante legal y aprobado por el Juez de Menores (arts. 19.6 y 15.1 RD 1774/2004)222.

3º.- Presupuestos formales o procedimentales.Finalmente, analizaremos de forma breve los presupuestos formales o procedimentales que han de concurrir para que el Juez de Menores pueda adoptar la decisión de dejar sin efecto la medida que el menor está cumpliendo. A tal fin, hemos de referirnos, primero, a los requisitos procedimentales de la mediación previa que conduce a la conciliación entre el menor y la víctima, y que se regulan en los arts. 5.3 y 15 RD 1774/2004; y, luego, a los requisitos formales que, según el art. 51.3 LORPM, condicionan la decisión ulterior de dejar sin efecto la medida. a.- Presupuestos formales de la mediación postsentencial. Como establece el art. 5.3 RD 1774/2004, esta mediación se rige por la mismas reglas procedimentales que la mediación presentencial, pero con las particularidades previstas en el art. 15 RD 1774/2004. No entraremos en detalle en estos aspectos formales, porque a ellos se dedica otro capítulo específico de esta obra, pero sí destacaremos las referidas particularidades.

La primera se refiere a la iniciativa para poner en marcha el procedimiento de mediación, que corresponde al propio menor, quien deberá manifestar a los responsables de la entidad pública encargada de la ejecución de la medida su voluntad de conciliarse con la víctima (art. 15.1 RD 1774/2004).

La segunda consiste en que buena parte de las competencias o funciones que en la mediación presentencial correspondían al Equipo Técnico, en ésta, las asume la “entidad pública de reforma” que tenga encomendada la ejecución de las medidas (arts. 5.3 y 15.1 RD 1774/2004)223.

220 Vid., SANZ HERMIDA, A.Mª, “La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., pág. 171.221 En cambio, el art. 15 RD 1774/2004 se refiere, por una parte, al menor y, por otra, a la víctima o perjudicado, lo que resulta coherente con su previsión ya aludida de que durante la ejecución de la medida todavía es posible la reparación.222 En este sentido, vid., SERRANO TÁRRAGA, Mª.D., “Medidas susceptibles de imposición a los menores”, Derecho Penal Juvenil (Edit. Vázquez González y Serrano Tárraga), 2ª edic., Madrid, 2007, pág. 478.223 ORNOSA FERNÁNDEZ (Derecho Penal de Menores…, op. cit., págs. 457) critica que el articulado de la LORPM continúe hablando de “entidad pública de reforma”, para diferenciarla de la “entidad pública de protección”, porque dicha terminología procede de la antigua Ley de Tribunales Tutelares de Menores y ya no es acertada. Entiende que se debería sustituir por otra denominación más actual y acorde con la auténtica función que

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En este sentido, cabe recordar que el art. 45.2 LORPM atribuye la competencia

administrativa para la ejecución de las medidas adoptadas por los Jueces de Menores a “las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla, donde se ubique el Juzgado de Menores que haya dictado la sentencia”. Y, a tal efecto, el art. 45.3 LORPM permite a estas Comunidades Autónomas (y Ciudades de Ceuta y Melilla) establecer los convenios o acuerdos de colaboración necesarios con otras entidades, tanto públicas, como privadas sin ánimo de lucro, para la ejecución de las medidas de su competencia, bajo su directa supervisión224, y sin que ello suponga la cesión de la titularidad y responsabilidad de dicha ejecución.

Por tanto, serán los representantes o responsables de las entidades que, en cada caso, tengan encomendada la ejecución de las medidas quienes asuman las funciones de mediación. En concreto, según el art. 15.1 RD 1774/2004, les corresponde, básicamente: a) informar al Juzgado de Menores y al Ministerio Fiscal de la voluntad de conciliarse con la víctima manifestada por el menor; b) realizar las funciones de mediación, es decir, contactar con las partes para explorar la posibilidad de que participen en un procedimiento de mediación y, en su caso, dirigir las sesiones de mediación que se celebren, intentando acercar sus posturas con vistas a alcanzar un acuerdo de conciliación; y c) informar al Juez de Menores y al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos por las partes y de su grado de cumplimiento, a los efectos de que, si procede, se deje sin efecto la medida que se está ejecutando.

Por lo demás, el procedimiento de mediación es similar al que puede tener lugar durante la fase de instrucción, de modo que existirá una fase de contactos con las partes por separado para analizar la viabilidad de la mediación; y, si la partes estuviesen de acuerdo en intentarla, se celebrarán una o varias sesiones o encuentros al objeto de concretar los acuerdos de conciliación. No obstante, a petición de la víctima, también podrá llevarse a cabo la mediación por otros medios que no impliquen encuentro entre ésta y el menor, siempre que permitan dejar constancia de los acuerdos alcanzados.

A este respecto, cabe destacar también que, si el menor está cumpliendo una medida de internamiento, el procedimiento de mediación que se lleve a cabo no puede suponer una alteración del régimen de cumplimiento de la medida, sin perjuicio de que el Juez de Menores pueda autorizar ciertas salidas del menor para que participe en la mediación (art. 15.2 RD 1774/2004). b.- Presupuestos formales de la decisión de dejar sin efecto la medida. A tenor de lo dispuesto en el art. 5.3 LORPM son, fundamentalmente, los siguientes: El primero consiste en la necesidad de que exista una conciliación entre el menor y la víctima en los términos que hemos analizado, la cual se puede producir “en cualquier momento”. Pese a esta imprecisión de la Ley, que no establece plazo preclusivo alguno en el que deba alcanzarse la conciliación, la lógica obliga a interpretar que la conciliación debe tener lugar mientras dure el tiempo de cumplimiento de la medida225. No obstante, también conviene puntualizar que la decisión de dejar sin efecto la medida no tiene que adoptarse

desempeñan estas entidades, como podría ser “entidad pública de ejecución de medidas penales”.224 Lo habitual es que la función de supervisión directa de estas entidades recaiga en alguna Consejería, o incluso Dirección General concreta, que tenga asumidas las competencias en la materia en el Gobierno Autonómico en cuestión. 225 Vid., SANZ HERMIDA, A.Mª, “La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., pág. 172.

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necesariamente con carácter inmediato a la conciliación, porque si ésta tuvo lugar en un momento muy inicial de la ejecución, la medida no se podrá dejar sin efecto hasta que transcurra el tiempo de cumplimiento de la misma que el Juez estime necesario para que, junto con la conciliación, exprese suficientemente el reproche que merece la infracción cometida por el menor.

El segundo presupuesto formal es que la propuesta o solicitud de dejar sin efecto la medida parta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor, lo que significa, como ya apuntamos, que el Juez sólo puede adoptar esta decisión a instancia de parte y no de oficio.

Además, antes de adoptar su decisión, el Juez debe oír al Equipo Técnico y a la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores. Como vimos, esta entidad es la encargada de realizar las funciones de mediación entre el menor y la víctima y, una vez finalizado este procedimiento, debe remitir un informe al Juez de Menores y al Ministerio Fiscal sobre los compromisos adquiridos y su grado de cumplimiento (art. 15.1 RD 1774/2004).

Finalmente, la decisión judicial por la que se deja sin efecto la medida debe revestir la forma de auto (art. 51.4 LORPM), contra el cual se podrá interponer recurso de reforma, que debe resolver el propio Juez de Menores en el plazo de dos días, mediante auto motivado y previo informe del Ministerio Fiscal y audiencia del letrado del menor (art. 52.2 LORPM). A su vez, contra este auto que resuelve el recurso de reforma cabe recurso de apelación ante la correspondiente Audiencia Provincial (art. 52.2 LORPM).c.- Efectos de la conciliación postsentencial entre el menor y la víctima.A tenor del art. 51.3 LORPM, el único efecto que se vincula a la conciliación postsentencial entre menor y la víctima es el de “dejar sin efecto” la medida que aquél está cumpliendo. Es decir, una interpretación literal de este precepto nos llevaría a la conclusión de que la única opción que tendría el Juez de Menores en este contexto sería mantener la ejecución de la medida en los términos en que se está desarrollando, o bien decretar su finalización, excluyéndose cualquier otra posibilidad intermedia, como podría ser la reducción del tiempo de duración de la medida que se había acordado o la sustitución de ésta por otra que resulte menos gravosa para el menor.

No obstante, pese a la taxatividad con que está redactado este precepto, encontramos en otros artículos de la Ley base legal suficiente para sostener que estas soluciones intermedias también son admisibles en el caso que nos ocupa. En concreto, nos referimos a los arts. 13.1 y 49 LORPM.

El primero de ellos establece el principio general de la modificabilidad, incluso de oficio, de la medida impuesta al menor, siempre que la modificación redunde en su interés y se exprese suficientemente a éste el reproche que merece su conducta; y, como manifestaciones de esa modificación, cita expresamente las de “dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra”.

A su vez, el art. 49 LORPM impone a la entidad pública de reforma la obligación de remitir al Juez de Menores, al Ministerio Fiscal y, en su caso, al letrado del menor informes periódicos sobre la ejecución de la medida y sus incidencias, y sobre la evolución personal de los menores sometidos a las mismas, en los cuales podrá solicitar del Ministerio Fiscal, si lo

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estima procedente, la revisión judicial de las medidas en los términos previstos en el art. 13.1 LORPM.

Por tanto, aunque el art. 51.3 LORPM se refiere únicamente a la posibilidad de “dejar sin efecto” la medida en virtud de la conciliación postsentencial entre el menor y la víctima, entendemos que, con base en los preceptos citados, el Juez de Menores también tendría la posibilidad de decretar la reducción de su duración o la sustitución de la misma por otra que resulte menos gravosa para el menor226.

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226 En este sentido también se pronuncia SANZ HERMIDA, A.Mª, “La mediación en la justicia de menores…”, op. cit., pág. 172.

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Lectura 9:VAN DER MAAT, B. La Aplicación de Medidas Alternativas a la Privación de Libertad para los Jóvenes y Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal, reforzando la participación de la Familia y la Comunidad.

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En esta lectura el autor nos confronta con preguntas muy sugerentes para una revisión de las instituciones: ¿De qué justicia hablamos? ¿Para qué sirve la ley?En relación a la primera pregunta nos demuestra que el sentido de la justicia se encuentra en nuestras raíces históricas, en el descubrimiento que su orientación debe estar enfocada en lograr un equilibrio y armonía en la social, mientras que la segunda pregunta nos cuestiona sobre la finalidad que hemos otorgado a la ley en el ámbito penal, descubriendo que la ley es el producto del sentido comunitario en la convivencia social y no al revés.Luego nos sitúa en un campo de la p sicología social, advirtiéndonos sobre la “amenaza del otro”, en la medida que identificamos al otro alejado de nosotros y lo juzgamos no por lo que hubiera hecho sino por lo que significa para cada uno de nosotros.Finalmente, resulta crucial como el autor alude al reconocimiento que han perdido lo s jóvenes y como se requiere que hoy día, apuntemos a la re restauración de restauración su condición humana, de su condición de sujetos con derechos que merecen recibir un trato con dignidad.


1. ¿Cuál la crítica que realiza el autor al a justicia y al sentido que se brinda a la ley? 2. ¿A que alude cuando refiere al reconocimiento?¿Cuáles son las instancias para lograr

este reconocimiento?3. ¿Qué estrategia considerar para pasar de la retribución a la restauración?



http://www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/fiscales/FISCAL72.PDF



LA APLICACIÓN DE MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD PARA LOS

JÓVENES Y ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL, REFORZANDO LA PARTICIPACIÓN DE LA FAMILIA Y COMUNIDAD.

Bruno Van der Maat227

Congreso realizado en el marco del Proyecto Niñez sin Rejas -Guatemala, 2011IntroducciónSi les invitaran a una ponencia que llevara por título: “La búsqueda de alternativas a la hospitalización para los casos de resfrío común”, probablemente reaccionarían diciendo: “¡pero no es necesario hospitalizarse por un resfrío! No hay que buscar alternativas sino sencillamente evitar la hospitalización para tratar un resfrío común”, y tendrían mucha razón. Sin embargo, vivimos en un mundo donde la misma reacción no surge cuando se propone buscar alternativas a la privación de libertad para “tratar” a los jóvenes en conflicto con la ley. Nos parece normal el encarcelamiento (claro está bajo la protección de eufemismos que hablan de “medida socio-educativa”) y nos parece algo excepcional el tener que buscar alternativas a esas medidas de privación de libertad. ¿Cuál es mi punto? Sencillamente que no creo que deba convencerlos a ustedes, que trabajan desde hace mucho tiempo con jóvenes en conflicto con la ley en sistemas de justicia penal juvenil en situaciones muchas veces extremas, de lo anormal y contraproducente que en la mayoría de los casos resulta la privación de libertad para un joven en conflicto con la ley. Si no estuvieran convencidos de eso no estarían ejecutando el proyecto de Niñez sin Rejas y no habrían respondido a la invitación a este Seminario. Asumiendo esa presuposición, no me voy a encargar de patear una puerta abierta o de tratar de demostrar una evidencia de ese tamaño. No creo que hayan venido para ello. Lo que me interesaría conversar con ustedes es más bien cómo es que en nuestras sociedades lo que nos parece tan evidente, no lo parece tanto a los ciudadanos comunes y corrientes, ni mucho menos a los políticos. ¿Cómo hemos llegado a este punto donde defender la integridad del joven en conflicto con la ley, parece la obsesión de unos anti-sociales? Defender el derecho de los jóvenes en conflicto con la ley, en muchos países, se ha vuelto una actividad mirada con suspicacia (en el mejor de los casos).¿Por qué? La experiencia de la privación de libertad viene del campo penal, del campo médico y del campo educativo. Los resultados no han sido óptimos que digamos. Es precisa una reflexión sobre los fundamentos y los fines de nuestro sistema. En esta ponencia quisiera tratar de indagar un poco más sobre esto. No pretendo deshacerme del encargo recibido para exponer en este Seminario. Entiendo que tendremos los próximos días para revisar la aplicación de medidas alternativas a la privación de la libertad. Mi propósito es más bien encontrar y compartir argumentos para contrarrestar una corriente muy popular en la opinión pública y entre los políticos, que nos dificulta muchísimo nuestro trabajo de remar a contracorriente.1. Algunos alcances sobre la justicia juvenil y la sociedad Probablemente nos parece a todos que hemos avanzado bastante desde el siglo XIX, al instaurar una distancia entre los sistemas de justicia penal juvenil y de justicia penal de adultos. Sin embargo, me temo que la lógica que mueve a ambas no es tan distinta como tal

227 Doctor en Ciencias Sociales, Catedrático de la Universidad Católica de Santa María – Arequipa (Perú), Fundador y presidente del Observatorio de Prisiones – Arequipa.

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vez algunos quisieran. Si realmente pensamos que los jóvenes merecen un tipo de justicia distinto de la de los adultos, ¿por qué la justicia penal juvenil termina pareciéndose siempre tanto a la de los adultos? Constatamos que es una justicia basada en la mera aplicación de la ley por parte de un poder judicial donde intervienen mayormente el juez, el procurador o fiscal y los abogados. Un sistema donde las víctimas son dejadas de lado, igual que los jóvenes acusados. Un sistema donde sistemáticamente se recurre a la pena privativa de libertad, por más que la Convención de los Derechos del Niño (que todos nuestros países han ratificado) estipula que “la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda” (Art. 37 inc. B).

Llegamos a la situación contradictoria que un juez que desea aplicar una llamada “medida alternativa” se sentirá obligado a motivar su decisión (para evitar que luego le acusen de laxismo -invocando, por ejemplo, que no existe peligro de que el joven se escape, o que tiene la protección de su familia, dado que es de clase media) mientras que no motivará una orden de encierro de un joven, porque se considera que es el trámite normal. Legalmente debería hacer lo inverso. Parece que lo que pasa en el mundo de la justicia penal de adultos hace más que salpicar a la justicia penal de jóvenes, parece que se desborda y la inunda. Me gustaría indagar por qué.

Quisiera presentar tres hipótesis para intentar explicar la tendencia al encarcelamiento de los jóvenes en conflicto con la ley. Estas respuestas son provisionales y no se excluyen mutuamente. Más bien pueden reforzarse recíprocamente. Claro está que no pretendo presentar la solución mágica al problema. Sólo quiero ayudar a ver las cosas de otra forma.

a. ¿De qué justicia estamos hablando?En primer lugar me temo que nos estamos equivocando en cuanto a nuestra concepción de la justicia. Para muchos la experiencia que tienen de la justicia es que es un juego donde el ganador se lleva todo, un juego de suma cero, donde la ganancia de uno es la pérdida del otro. Nuestro sistema judicial sentencia quién es el culpable y quién es la víctima. La solución propuesta es que exista una compensación entre ambos. Lo que el culpable paga va (en parte) a la víctima, y asunto arreglado. Que el pago muchas veces sea irrelevante para la víctima (por ejemplo cuando se condena a alguien a una pena privativa de libertad) no parece preocupar mucho al sistema, ni el hecho que esa pena al final puede perjudicar mucho más al sentenciado, convirtiéndolo a su vez en víctima.

Frente a esa práctica de la justicia me atrevo a pensar en la justicia como un juego de suma positiva, donde ambas partes y la comunidad salen ganando. Se trata de la restauración de una armonía perdida, se trata de la recuperación de la paz social 228.En otras ocasiones ya he citado una fórmula que, a mi parecer, expresa exactamente de qué trata la cuestión de la justicia. Es una fórmula un poco antigua (tiene más de cuatro mil años) y se encontró en la tumba de un juez faraónico de la XIa dinastía. Describe el tipo de justicia que este juez habría rendido. “He juzgado según la equidad (ma’at) de tal forma que ambas partes se retiraron con el corazón apaciguado”229. Para mí, eso es exactamente de lo que trata la justicia. Hacer que

228 Tomo prestada esta noción de paz social de RICOUER, Paul (1995) Le Juste, Paris, Esprit p. 190 y (2001) Le Juste 2, Paris, Esprit, p. 265.

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ambas partes salgan reconciliadas de la corte. Con ese resultado ganan ambos, además de la comunidad, que puede volver a un estado de equilibrio y armonía.

Nuestro sistema penal juvenil dista mucho de este principio. Acusa, determina quién es el culpable, y lo condena. Nuestro sistema de justicia culpabiliza, no responsabiliza. Condena, no perdona ni restaura230. Desgarra y divide (los buenos por un lado, los malos por el otro), no reconcilia231. No reconoce a la persona, solo conoce la transgresión, el acto punible, y - de esa forma – reduce a la persona a su acto. Este tipo de justicia no reconoce a la persona humana como tal.

Quisiera distinguir “conocimiento” de “re-conocimiento”. Nuestra justicia penal juvenil parece limitarse al conocimiento (el conocimiento de la causa, como dice la jerga jurídica: conocer lo que pasó y quién lo hizo). Pero la Justicia debería tratar del reconocimiento. En el reconocimiento de la persona como tal (y como sujeto de derechos), la sentencia puede ser vivida como un acto de reconocimiento, y no como un acto de venganza ciega232.

La Justicia debería tratar del reconocimiento, y no de la venganza. Desafortunadamente, en la forma que mayormente se ejerce, parece más relacionada con la última y no con la primera. Este aspecto es central si queremos que se aprecie positivamente la justicia. Si un/ajoven acusado/a siente que ha sido reconocido/a como persona ante todo, estará en la capacidad de reconocer el daño hecho y estará dispuesto/a a repararlo. Es ese reconocimiento que da autoridad al sistema judicial. Porque ¿qué es la autoridad? La autoridad autoriza al otro a ser233. Esa es la autoridad de Dios, que nos da vida. Es la autoridad que deberíamos ejercer también en la justicia, para mostrar cuán preciosos somos todos a los ojos de los otros, a los ojos de Dios234. Me temo que lo que la gente experimenta en nuestro sistema de justicia penal juvenil es exactamente lo contrario. El joven acusado (e incluso la victima) no tienen valor como personas, no hay reconocimiento, y, por ende, no hay Justicia. Hay pena, mas no, Justicia. Las relaciones son desgarradas, no restauradas, y eso hipoteca el futuro de la comunidad. Esto parece bien lejos de lo que hemos intentado presentar aquí como Justicia.

229 MENU, Bernadette (2005) Maât, L’ordre juste du monde, Paris, Michalon, p. 80. La tarea de juzgar es muy pesada e implica una gran responsabilidad. En el Antiguo Testamento el juicio es a veces comparado con andar en las sendas de Dios mismo. “Hay que acordarse que la Torah a veces llama al juez con la palabra ‘Elohim’ (Ex 22,7), que es el homónimo exacto de la cara divina de la justicia.” ASSOUS, Philippe-Shlomo (2003) “Oeil pour oeil...” Blessure d’un homme à son prochain dans la littérature rabbinique, Paris, Safed Éditions, p. 11.230 “La ley ¿no nos pone en situación y en tentación de odiarnos a nosotros mismos y no a odiar el mal? (…) El amor se opone a la rigidificación de la justicia, recuerda el carácter singular de toda persona. ». GAZIAUX Éric (2000) “Entre exégèse et éthique: la problématique de la loi” in: Revue théologique de Louvain, Leuven, no. 31, p. 331.340.231Paul Ricoeurnos recuerda que “la pena puede restablecer el orden, mas no restaura la vida”. RICOEUR, Paul (1995) Le Juste, Paris, Esprit, p. 199.232RICOEUR (1995:191). En el mismo sentido: “En el acto del reconocimiento hay una especie de de-centrarse en el sujeto, porque concede a otro sujeto un ‘valor’ que en sí mismo es fuente de demanda legítima que va contra mi amor propio (…) reconocer a alguien le confiere una autoridad moral sobre mi y estoy dispuesto a tratarle en el futuro en función de este valor.” HONNETH, Axel (2008) La société du mépris. Vers une nouvelle théorie critique. Paris, La Découverte/Poche no. 287, p. 238.Cfr.“[…] esa particular falta de respeto que consiste en no ser visto, en no ser contado plenamente como ser humano” p. 13.SENNETT, Richard (2003) Respect in a World of Inequality, New York – London, Norton. 233Debo esta expresión al P. Gabriel Nissim OP, quien la utilizó en la Conferencia del BICE sobre los Derechos de los Niños a la educación en la Unesco en París el 25 de mayo del 2011.234Idem.

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b. ¿Para qué sirve la ley?

En segundo lugar, si queremos explicar nuestra situación de incoherencia entre el discurso protector y la práctica contraria respecto a los jóvenes en conflicto con la ley, me parece que podríamos encontrar una pista en la confusión no sólo sobre el significado de la justicia, sino también sobre el papel que debe jugar la misma ley en una sociedad. Parecemos convencidos de que la sociedad existe porque está fundada en un contrato legal. Por lo tanto, si algo anda mal, es cuestión de cambiar la ley (mayormente en el sentido de endurecerla) para que todos nos pongamos pilas y caminemos más ordenadamente. Existe la convicción de que la ley nos salvará. Entonces si aumenta la delincuencia, o, por lo menos, la sensación de inseguridad, basta con aumentar el peso de la ley para que todos nos adecuemos y nos comportemos. Es lo que los juristas llaman la función de prevención negativa de la ley. Una ley penal dura convence a los ciudadanos que no vale la pena infringirla, porque el costo es demasiado alto comparado con el beneficio de la transgresión.

Es una bonita teoría. Desafortunadamente la realidad nos enseña la lección contraria. A mayor dureza de penas no parece corresponder una mayor tranquilidad ciudadana, al contrario, parece que la inseguridad y la delincuencia aumentan en intensidad. La razón es tan sencilla como evidente. Una comunidad, una sociedad, no están basadas en primer lugar sobre una ley, sino sobre el deseo de convivencia. La ley se elabora luego de ese consenso de convivencia. Por eso, cuando las cosas andan mal, no hay que culpar la falta de ley, sino la falta de sentido comunitario, la falta de compromiso con el bien común. Es lo que mayormente ocurre en sociedades urbanas donde nadie conoce a su vecino y- por ende- donde ya no tenemos la más mínimo consideración por los demás, que sólo son figuras anónimas con las que nos cruzamos en la calle o en el supermercado.

En ese entorno sentimos la necesidad de reglamentar la vida común: la hora y la modalidad para sacar la basura, cómo regular el volumen de la música, la hora de apertura de la tiendas, los asientos reservados en el transporte público, etc. Creamos leyes con la ilusión de que así la sociedad funcionará mejor. Pero no se puede reglamentar todos los aspectos de la vida común. ¿Acaso necesitamos un código escrito de conducta para convivir en la misma familia?

En tiempos antiguos, todas las leyes cabían en una sola estela, como lo muestra la famosa estela de Hammurabi en el museo del Louvre235. Ahora, las proporciones parecen haber cambiado. Ningún ciudadano puede ya conocer todas las leyes que rigen en un determinado país. Lord Bingham, quien fue Juez Supremo en Inglaterra, describe este fenómeno en términos de una “hiperactividad legislativa” y de “un torrente de legislación que hemos visto particularmente en el campo de la legislación penal en estos últimos años”236.La seguridad prevalece por sobre la libertad237, los derechos civiles fundamentales son

235Las tres partes del Código de Hammurabi consistían sólode 28 columnas, unas 50 páginas de texto impreso. Cfr. Código de Hammurabi, (1996) México, Ramón Llaca y Cía. p. 87-127. Hoy en día una sola ley puede contener más páginas que eso.236BINGHAM (2010) The Rule of Law, London, Allen Lane, p. 40-41. El autor cita también a Sir Menziesquien habría declarado: “El mantra hubiera podido ser “Educación, Educación, Educación”, pero en realidad fue “Legislación, Legislación, Legislación”.”Ibid. Jonathan Swift recuerda en sus Viajes de Gulliver que entre los gigantes de Brobdingnaguna ley no podía tener más palabras que el número de caracteres del alfabeto, en este caso 21. (Cap. VII).237“El que pone la seguridad por encima de la libertad, no merece ninguna de las dos” habría dicho Benjamín Franklin, citado en BINGHAM (2010:136).

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restringidos, ¿pero con qué fin? No vivimos necesariamente en una sociedad más segura que antes de que se promulgaran esas leyes.

Parece que hemos puesto nuestra confianza en la ley, pero deberíamos volver a nuestras meras raíces de sociabilidad (Rousseau hablaría de “contrato social”). Tenemos que sobrellevar la ilusión de que la ley podrá salvar nuestra comunidad238. La vida de la comunidad no puede estar subordinada a las leyes en primer lugar, tiene que surgir de un contrato social fundante, expresión del deseo de convivir. Habernos olvidado de ese fundamento parece ser el mayor problema hoy, no la falta de más leyes.

No me entiendan mal. No estoy diciendo que no necesitamos leyes. Por supuesto que la ley es necesaria, existe para dar seguridad legal, para resolver conflictos (y hasta para prevenirlos). No es que la ley sea mala, pero no puede constituirse en el fundamento de la sociedad. La ley viene después del acuerdo fundamental y originario de convivir239. Mientras no nos esforcemos por construir una sociedad donde da gusto vivir, donde todos contribuyen al bien común, la ley no nos salvará240. Reforzar la comunidad, el sentidode pertenencia es una tarea que tenemos que asumir, más que la de producir más leyes.

c. La amenaza del “otro”En tercer lugar quisiera presentar un argumento que se ubica más en el campo de la psicología social. Creo que en lo más profundo de nosotros mismos buscamos seguridad, buscamos nuestra propia sobrevivencia, dado que nos sentimos incompletos y frágiles. Esta añoranza es alimentada además por nuestro deseo de omnipotencia. Este sentimiento, que podríamos llamar narcisismo primitivo, es una fuerza muy potente que tratamos de controlar. Sin embargo, sentimos inseguridad (y consecuentemente vergüenza) y queremos sentirnos “normales”, es decir, como pertenecientes al grupo. Si sólo pudiéramos sentirnos seguros de pertenecer al grupo de humanos que nos rodea, nos sentiríamos mucho mejor, porque más seguros. Una forma para acercarnos a ese seguridad es marcando distancia con otro grupo que fácilmente podríamos considerar inferior. Si sólo tuviéramos una señal de que otra persona es diferente (e inferior) a nuestra condición, nos sentiríamos mejor, porque podríamos considerarnos como buenos, como “normales”. Por eso empezamos a buscar una forma de distanciarnos, de demostrar nuestra “normalidad” frente a la “anormalidad” de otro grupo (pequeño). Es nuestra forma de protegernos y de proyectar nuestra vergüenza sobre otros, avergonzándolos a ellos. De esa forma la atención es derivada hacia los otros y podemos gozar que otros son avergonzados en vez de nosotros mismos.

¿Cómo encontrar ese grupo de “otros” que puedan cargar con esa vergüenza proyectada? Es bastante fácil. Estigmatizamos a los que consideramos inferiores debido a su

238El Papa Pablo VI recordó que: “La Ley es necesaria, pero es insuficiente para establecer relaciones reales de justicia e igualdad (…) si más allá de las reglas jurídicas, falta un sentido más profundo de respeto y de servicio hacia el orto, incluso la igualdad ante la ley puede servir de alibi para discriminaciones flagrantes.” PABLO VI(1971) OctogesimaAdvenians, nr. 23. Es preciso recordartambién la maxima “summumius, summuminiura”239 “Las reglas no son suficientes – necesitan ser entendidas a la luz de su vocación. Sin un sentido de propósito o de vocación, existe el riesgo de que las reglas colapsen en legalismo. Sin embargo, al mismo tiempo necesitamos de reglas para dar forma a la vocación, porque sin reglas, la vocación se puede volver demasiado subjetiva.” BURNSIDE, Jonathan (2011) God, Justice and Society. Aspects of Law and Legality in the Bible, New York, Oxford University Press, p. 476.240“Es un buen inicio para las autoridades públicas el observar la letra de la ley, pero no es suficiente si en un país particular la ley no protege lo que es considerado como los derechos fundamentales del ser humano ”. BINGHAM (2010:84).

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condición física, psicológica o social241. Los jóvenes en conflicto con la ley por supuesto son un objetivo fácil. Son vagos, no tienen educación, son peligrosos, libertinos, … . Nos sentimos mejor cuando sabemos que están detrás de los barrotes de un centro juvenil porque “son realmente malos, porque no son normales como nosotros”242. Realmente gozamos cuando ellos están encerrados, porque nos ahorra el trabajo de cuestionarnos sobre nuestra propia normalidad. De cierta forma, al estigmatizarlos, podemos “negar su humanidad así como su individualidad”243. Puede ser otra razón por la cual es tan difícil borrar el estigma (físico, psicológico, social) adquirido en el sistema judicial. Adhiere a la persona y convierte un accidente en una esencia (otra vez un problema de falta de re-conocimiento).

La ex - psicoanalista Alice Miller recuerda además que muchas veces en el “tratamiento” aplicado sólo importa la conducta. Lo que pasa adentro no parece importante. Sin embargo, sólo es en la medida que el niño o joven puede hacer el duelo de lo pasado que podrá liberarse de él. No es adecuando su conducta a las reglas del centro juvenil o de la institución donde está internado que podrá ayudar a crecer. Los adultos no dejamos que haga ese duelo, con lo cual se queda condenado a repetir el mismo círculo244.

Otro efecto de la estigmatización de otros es que nos sentimos mejor porque el otro necesariamente merece su destino245. Si está en conflicto con la ley debe ser por algo. El círculo vicioso se cierra inexorablemente. “Una vez que uno ha sido clasificado como diablo, no puede actuar de otra forma que confirmando esa designación”246. Esa misma aseveración nos libera de indagar qué hemos hecho para evitar que esa persona ingrese al sistema penal. Es por eso que nosotros (como personas, como Sociedad y como Estado) repetimos y justificamos el maltrato y la injusticia hacia los jóvenes frente a los cuales en realidad nos sentimos culpables por no haber sabido responder a sus demandas y necesidades. Preferimos negar la alteridad y por ende maltratarlos247. Es nuestra manera de defender nuestro frágil narcisismo248. Creo que ayuda a explicar por qué subsisten las incoherencias tan profundas

241Véase el clásicoestudio: GOFFMAN, Erving (1963) Stigma, Notes on the Management of Spoiled Identity, New York,Simon & Schuster. 242Véaseporejemplo: FOUCAULT, Michel (1999) Les Anormaux, Cours au Collège de France 1974-1975, Paris Hautes Études, Gallimard – Le Seuil.243 NUSSBAUM, Martha (2006) El ocultamiento de lo humano, Buenos Aires, Katz, traducción de: HidingfromHumanity. Disgust, Shame and the Law, Princeton, Princeton University Press, 2004, p.259.244 MILLER, Alice (1984)C’est pour ton bien. Racines de la violence dans l’éducation de l’enfant, Paris, Aubier, passim.245“(E)s mucho más fácil imponer penas severas a gente con quienes tenemos poco en común o que no conocemos personalmente (…) a mayor estratificación social, mayor facilidad para exigir más pena por parte de los más afortunados hacia los menos afortunados.” MAUER, M. (2001) “The Causes and Consequences of Prison Growth in the United States” en: Punishment and Society, 3:, p. 15, citado en: SHELDEN, Randell G. “Why are we so punitive? Some observations on recent incarceration trends” in: JUSTICE REFLECTIONS, 2005,Lincoln, Issue 8, JR 57, p.14.246KOLAKOWSKY, Leszek, “Why and ideology is always right” en CRANSTON, Maurice; MAIR, Peter [Eds.] (1980) Ideology and Politics, Bruxelles, Bruylant, p. 126. Un novelista contemporáneo lo pone de esa forma: “Esa implacable lógica que la gente honesta presta a los criminales. Cómo encajan la pequeña infancia, el carácter, los motives, la premeditación, los medios utilizados, el asesinato propiamente dicho y el servicio post-crimen (...) todo encaja, todo tiene sentido (...) palabras y silencios (...). Lo que quieren, no es la verdad, saben, es la coherencia. Un error judicial siempre es una obra maestra de coherencia”. PENNAC, Daniel (1995) Monsieur Maleussène, Paris, Gallimard, p. 501. 247 VAN DER MAAT, Bruno (2007) 100 Años de tratamiento de jóvenes en conflicto con la ley en Arequipa (Perú), Tomo II p.159.248 “Detrás del moralismo hay algo mucho más primitivo, algo que inherentemente llama a la humillación y a la deshumanización de los otros, porque es la única forma de nuestro ego de defender su frágil narcisismo (…)la vergüenza primitiva solo se siente satisfecha con la humillación.”NUSSBAUM (2005:272).

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entre nuestro discurso y nuestro marco legal por un lado, y nuestra práctica como sociedad por el otro. Toca una cuerda muy profunda y sensible en nosotros mismos, independientemente del sistema social en el cual vivimos. Discriminamos a un grupo de personas, básicamente no por lo que ha hecho, sino por lo que significa para nosotros, los “otros”.

1. Jóvenes en conflicto con la ley, familia y comunidadLos jóvenes viven en un contexto que todos nosotros les hemos legado. Se encuentran en medio de una avalancha de discursos políticos y publicitarios de crecimiento, de consumo, de valores del mercado. Ante la escasez de recursos de los que disponen la mayoría de los jóvenes, es entendible que uno termine frustrado. La oferta dista mucho de la capacidad adquisitiva delos jóvenes para sentirse bien en ese mundo de atractivos. Una manera de refugiarse es de vivir el presente, no hacer planes, vivir en el tiempo puntual (no lineal ni circular), donde cada instante es independiente del anterior y del siguiente.

Pero no sólo es una cuestión de recursos. Creo que hay un profundo anhelo de reconocimiento, de afirmación social. La familia, el colegio, el barrio,… son espacios donde muchas veces los jóvenes son privados de reconocimiento, donde se siente la frustración generacional, la imposibilidad de autonomizarse, la dependencia, así como, muchas veces, el maltrato, la vejación, la falta de reconocimiento. Es preocupante que los jóvenes se sientan maltratados, no reconocidos, justamente en los espacios donde deberían poder sentirse bien.

Así esos espacios se vuelven en parte del problema. Por eso habrá que convertirlos en espacios de solución. En otros lugares (los centros comerciales, el centro histórico de la ciudad, para las autoridades, en los potenciales centros de trabajo, etc.) la situación es peor, allí sólo se “conoce” a los jóvenes como sospechosos, libertinos, barristas, pandilleros, integrantes de las maras, peligrosos, infractores, etc. Es allí donde surge la atracción del grupo de pares. Éste responde a lo que llamó un sociólogo: “la desesperación del reconocimiento”249.Por ese malestar se agrupan entre pares donde sí se sienten reconocidos. Sin embargo, el reconocimiento recibido en esos espacios nuevos de pares me parece limitado. El precio por pagar es muy alto y se crea una suerte de dependencia, que no necesariamente ayuda al joven a crecer; pero parece suficiente como para atraerlos y mantenerlos de alguna forma en la fratría. En ese contexto es difícil que los jóvenes tengan voz. De por sí los jóvenes en conflicto con la ley parecen tener problemas para expresarse verbalmente: los gestos son un lenguaje mucho más directo y más fácil de aprender que las reglas de la lecto-escritura. Por supuesto que entre ellos, los jóvenes se entienden, porque comparten la misma gramática. Pero con los adultos, y sobre todo con las autoridades la comunicación es mucho más difícil 250. No hay que olvidar que hoy en día vivimos en una sociedad de la imagen. El homo videns es el que predomina. Ahora bien, la imagen se dirige a los sentimientos, a las entrañas. La imagen no permite negociar, sino que se ofrece tal cual, sin historia, sin posibilidad de verificación. Ese lenguaje de la imagen no permite una actitud crítica como sí lo permite el texto escrito. Los jóvenes están absorbidos en ese lenguaje de la imagen pero se les juzga por su pobre manejo del lenguaje escrito (que muchas veces no va más allá del estilo oral del Messenger). La

249 HATZFELD, Marc (2011) Les lascars. Une jeunesse en colère, Paris, Éditions Autrement, p. 100.250 “La sociedad no les habla: les ladra o se calla” BRULÉ, Christian (1999) Le syndrome du petit pot de bébé. La violence n’est pas une fatalité, Paris, Éditions du Rocher, p. 46.

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incapacidad de expresarse en ese lenguaje escrito ‘culto’ frustra aún más. Y la frustración genera reacciones emocionales, menos controlables que las racionales251.

Frente a ello es importante recrear espacios de reconocimiento. El primer espacio (en el sentido de originario) será la familia. Ésta tiene un papel irremplazable252. El primer reconocimiento de la persona se da en el ámbito familiar. Es allí donde se construye las bases de la autoestima del joven. Luego se puede fortalecer en los otros espacios (en el colegio por ejemplo, o en la calle). Pero el primer aporte dentro del ámbito familiar es fundamental.

Los jóvenes en conflicto con la ley mayormente son catalogados como carentes de lazos familiares. Tal vez esto no sea tan cierto. Es difícil generalizar al respecto, dada la gran diversidad de situaciones (según clase social, zona de hábitat, estructura familiar, etc). Lo que sí parece cierto es que el sistema no parece tomar muy en cuenta la familia para enfrentar los problemas de los jóvenes en conflicto con la ley253. Una de las razones puede ser que al acercarse a la problemática familiar, uno se acerca a los problemas reales que se vive en la sociedad: falta de atención social y de respeto a los derechos fundamentales, en resumen: falta de reconocimiento. En muchas sociedades las familias no son reconocidas como tales en la práctica. En los discursos abundan las referencias a la familia, pero en la práctica las políticas de gobierno no parecen tenerlas en alta estima. Ante ese “olvido” de las familias en la práctica política, se entiende que se prefiere culpabilizar al joven, más que reconocer que en realidad la actuación del joven sólo es una reacción a una situación experimentada como indigna: falta de recursos para una educación adecuada, desempleo o subempleo, falta de atención en salud, insalubridad en la vivienda, contaminación del medio ambiente, etc.

El siguiente nivel de reconocimiento se sitúa probablemente en la calle, en el barrio (más que en el colegio). Aquí muchas veces el reconocimiento es de los pares, mas no del entorno de no-pares. Si bien los pares pueden crear un ambiente de reconocimiento, a la larga éste no ayuda en sí como para ayudar al joven a estructurarse. Se queda demasiado dependiente de la fratría. Sin ella se siente perdido. Por eso me parece importante suscitar mecanismos de reconocimiento positivo por parte de la comunidad. En la medida que exista ese reconocimiento, el joven se sentirá de alguna forma ligado no sólo a sus pares, sino al conjunto de la comunidad. Esto permitirá evitar una concepción de gueto, que construye identidad desde la oposición a todos los demás, y no desde la riqueza de uno mismo.

En la medida que uno se siente miembro de una comunidad amplia, y no sólo de pares, puede superar la visión estrecha de pertenencia única, y puede relacionarse en diversidad de dimensiones. Cuando la identidad se reduce a una sola dimensión, se vuelve ferozmente celosa de cualquier competencia. Una comunidad no puede estar constituida de grupos mono-identitarios, porque automáticamente esos grupos van a enfrentarse para imponer su propia

251Emilio García Méndez recuerda, con toda razón, que “donde acaban las palabras sólo reinan, primero la mediocridad y, luego, la violencia y la opresión” in: BUSTELO, Eduardo S. (2007) El recreo de la infancia. Argumentos para otro comienzo, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, p. 14.252“la familia, y en particular la madre, no tiene un sustituto, ni siquiera cercano, en términos de capacidad de contacto con y supervisión de los jóvenes.” RUBIO, Mauricio (2009) “Componentes de los programas de prevención de las pandillas” in: COSTA, Gino; ROMERO, Carlos [Eds](2009) ¿Qué hacer con las pandillas?, Lima, Ciudad Nuestra, p. 265.253Es sintomático que en la recopilación de artículos en el libro COSTA, Gino; ROMERO, Carlos [Eds](2009) de 337 p. no hay un solo artículo específico sobre la relación entre las pandillas con la familia. Sin embargo, es preciso mencionar las referencias a la familia en los artículos de Jean Schmitz (Perú) y Mauricio Rubio (Colombia).

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identidad como única y exclusiva254. Se necesita fomentar identidades pluridimensionales para evitar el riesgo del fundamentalismo y el fanatismo255.

Comunidad y familia tienen que ayudar en este proceso de auto-identificación estructurante en un clima de aceptación de la alteridad. Esto no sólo crea un ambiente de tolerancia, sino que, además, fomenta la armonía social. Es en este ambiente que el reconocimiento puede tener lugar. Ese reconocimiento abre al otro a sí mismo, evitando que se auto-reduzca a una mono-identidad exclusiva y excluyente256. Esta diversidad también engendra mayor confianza, y la confianza justamente permite ciertas expresiones, incluso las que molestan257. Pero en un contexto de miedo, la represión surge inmediatamente258.

Nos toca entonces crear espacios de tolerancia, un clima de diversidad, que permite justamente el reconocimiento de la personalidad de cada uno, tanto en familia como en comunidad. Ambas son espacios que pueden ayudar a estructurar a la persona, e incluso a sanarla. Si hubo conflicto con la comunidad, es su capacidad de volver a acoger que determinará su sobrevivencia como comunidad.

2. Jóvenes, víctimas, familia y comunidad - soñemosA partir del diagnóstico elaborado en el párrafo anterior, se puede vislumbrar algunas

pistas por seguir. La importancia del entorno del joven en conflicto con la ley penal es un elemento que mayormente se deja de lado en nuestro sistema actual, por falta de recursos, de visión o de voluntad. La reconstrucción de los vínculos familiares y la reconstitución de fratría en la comunidad aparecen como alternativas. Pero en ese proceso es importante incluir a la propias víctimas, tanto a nivel individual como comunitario, si queremos lograr resultados duraderos. ¿Es posible este camino sin cambiar nuestras leyes? ¿No es un camino soñado, irrealizable? Me parece que no. Pero si parece sueño, soñemos entonces, aunque fuera por un momento. Imaginémonos un país donde la edad de imputabilidad penal es de 15 años, desde 1889! Un país donde en realidad no hay un sistema separado de justicia penal juvenil, donde ni siquiera existe una policía especializada para niños y jóvenes. Un país donde las leyes penales que se refieren a los jóvenes son de antes de la II Guerra Mundial (1940)259. Parece ser una situación poco prometedora, no? ¿Qué organización aquí presente no se sentiría llamada a ir a trabajar allá para enseñarles un poco de buenos modales a esos “retrógradas”?.

Sin embargo, en ese mismo país (cuya identidad les dejo adivinar), se aprobó una ley de Bienestar de la Niñez en 1983. En ese país se piensa que “una buena política social es la

254 Véase por ejemplo las reflexiones de SEN, Amartya (2006) Identity and Violence, TheIllusion of Destiny, New York London, Norton, po. 175 sqq.y MAALOUF, Amin (1998) Les Identitésmeurtrières, Paris, Grasset.255Es importante tomar en cuenta este aspecto, sobre todo para los que trabajan con jóvenes con tendencia mono-identitaria, como son los miembros de pandillas o maras. Muchas veces el primer objetivo es de “sacar” a losjóvenes de ese entorno, pero sin entender que es justo ese entorno que le da identidad al joven. Sustraerlo a ese entorno sin darle posibilidades de recrear una identidad basada en otros referentes es condenarlo a quedarse sin identidad. Antes de querer extraer a un joven de un medio, hay que ofrecerle diversidad de puntos de anclaje de construcción de identidad. 256Como recuerda Honneth: “El reconocimiento precede al conocimiento, por lo menos genéticamente” HONNETH (2008:235)257“La confianza que una sociedad sana tiene en su futuro le permite tolerar o incluso engendrar una juventud turbulenta” HATZFELD, (2011:136).258HATZFELD (2011:119).259Datosrecogidos de: MARTTUNEN, Matti (2004) “The Basis of Finnish Juvenile Criminal Justice” en: International Review of Penal Law, International Association of Penal Law, vol 75, no. 1-2, p. 315 sqq.

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mejor política criminal”260. En ese país el 75 % de los jóvenes en conflicto con la ley no pasa por un proceso judicial penal, sino que sus casos son atendidos en la comisaría local, donde mayormente (75 % de los casos) se les impone una multa. En ese país la población juvenil con medida de privación de libertad bajó e 450 (en 1986) a unos 50 (en 2006), para una población de nos 5 millones. En ese país la ley estipula que un joven sólo puede ser privado de su libertad en casos realmente excepcionales (y parece que se cumple esa regla).

¿Qué pasó allí? No fue necesario cambiar la ley, sino sólo la manera de interpretarla. Se pasó de un enfoque judicial a una aproximación social. Se reforzaron inmensamente las políticas de prevención y las políticas sociales (que apoyan la búsqueda de alojamiento, de empleo, de capacitación profesional del joven, de acompañamiento psicológico de la familia, etc.). Los programas que se aplican dependen del Sistema de Bienestar Social, no del Sistema Judicial. Y parece que les da buenos resultados.

Todos dirán que no estamos en Escandinavia (porque allí se ubica ese país). ¿Pero no dijimos que íbamos a soñar? No se trata de copiar ese modelo (nunca hay que copiar modelos, hay que analizarlos y adecuarlos a la propia realidad si se ve por conveniente). A lo que voy es que no es tanto una cuestión de cambiar leyes (aunque el marco legal evidentemente es importante), sino de modificar la manera de interpretarlas. Si logramos desjudicializar los problemas referidos a los jóvenes en conflicto (con la ley y con la sociedad), habremos avanzado un gran paso. Es evidente que si el problema se encuentra en el entorno del joven, habrá que tomar lo en cuenta y no aislarlo, tratando al joven como si fuera una isla. Podemos aprender de esas experiencias261.

La importancia de la capacidad de resiliencia, un tema muy trabajado por el BICE, también tiene que ser tomado en cuenta. ¿Cómo fomentamos esa capacidad? ¿Cómo la preservamos? ¿Cómo reconstruimos la comunidad, sin la cual no puede haber justicia? ¿Cómo reforzamos la familia? ¿Cómo pasamos de la retribución a la restauración? Si estamos convencidos de la importancia de estos temas, podremos tocarlos con eficacia en los días que vienen. El sueño nos mueve, ¡avancemos!

260KIVIVUORI, Janne, ”Sociological explanations of Juvenile Crime” en: HONKATUKIA, Paeivi; KIVIVUORI, Janne [Eds] (2006) Crime and Criminal Justice in Finland 2008, National Research Institute of Legal Policy, Publication nr. 221, Helsinki, p. 373.261Por ejemplo el hecho de que los programas focalizados parecen menos eficaces que los programas generales de prevención en las escuelas para ver los “casos difíciles”.“All children who have been exposed to early risk factors do not, however, become criminal offenders. Protective factors and mechanisms, such as individual resiliency, a high-quality family environment, as well as positive life events, may diminish the risk. Efficient programs aimed at preventing criminal behaviour should be targeted for the early risk factors of antisocial and criminal development and they should last over a sufficiently long period of time” JaanaHaapasalo “Early Risk Factors of Antisocial and Criminal Development” en: HONKATUKIA, Paeivi; KIVIVUORI, Janne [Eds] (2006:372).

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Lectura 10:Barletta Villarán, María Consuelo

Aplicabilidad de las medidas socioeducativas y el derecho a la reinserción sociofamiliar de los

adolescentesMaterial inédito preparado para CICAJ del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica.

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La autora nos plantea la reinserción sociofamiliar como un derecho, identificando a continuación las características de las medidas socioeducativas en la normativa peruana, diferencias con el penal de adultos que debieran ser utilizados en su beneficio y no para permitir intervenciones, que amparadas en una mirada tutelar, transgredan principios como el derecho penal mínimo, manifiesto por ejemplo en el internamiento (o privación de libertad) como última ratio.

A continuación nos sitúa en relación a aplicabilidad de las medidas socioeducativas identificando principios que tienen su origen en su tratamiento normativo en el ámbito nacional e internacional, lo que permite dar sustento a la consideración de la privación de libertad como última ratio o medida extrema


1. ¿Cuál es la finalidad de la intervención penal en los adolescentes en conflicto con la ley penal?

2. ¿Qué sustento jurídico podemos brindar a la priorización de las medidas socioeducativas en medio abierto?

3. ¿Qué criterios deben considerarse para la fijación de las medidas socioeducativas?



APLICABILIDAD DE LAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS Y

EL DERECHO A LA REINSERCIÓN SOCIO FAMILIAR DE LOS ADOLESCENTES María Consuelo Barletta Villarán

Profesora de la especialidad de Derecho de la Niñez y Adolescencia Departamento de Derecho

Pontificia Universidad Católica del Perú________________________________________________________________________

La reinserción sociofamiliar se constituye en un derecho de los/as adolescentes que han transgredido la ley penal, implica que el Estado peruano realice una inversión que se evidencie en la articulación efectiva de sus recursos humanos y materiales para lograr que el/la adolescente asuma un rol productivo y coincidente con los requerimientos sociales vigentes.

La importancia de este derecho es explícitamente señalada en el artículo 40.1 de la CDN, que señala:

“Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.”

En este artículo se identifica el sentido jurídico de la aplicación de las medidas socioeducativas, o en sentido más amplio, la finalidad de la reacción estatal en estos casos, que puede resumirse en que el/a adolescente logre aprender que:

1. Respetar los derechos humanos y libertades fundamentales.2. Asumir Una función constructiva en la sociedad.

Implica pues no solo abstenerse de trasgredir las normas penales, sino también refiere a un sujeto que tiene una participación activa en la sociedad para favorecer al bien común.

La normativa peruana ha establecido como estrategia la aplicación de las medidas socioeducativas, la naturaleza jurídica de esta sanción penal es contribuir al logro de un aprendizaje que favorezca a la inserción del/la adolescente en la sociedad, con la expectativa

que se comporte como un ciudadano que respeta los bienes jurídicos tutelados y aporte con su actuar a la consolidación de una sociedad mas justa y humana.

I. Características de las medidas socioeducativas:1. Discrecionalidad : No se establece en la legislación de la especialidad una correspondencia entre la infracción cometida y la medida socioeducativa aplicable, como si sucede en el ámbito penal de adultos, en la que se pondera la afectación del bien jurídico socialmente tutelado. En esta especialidad se deja a la discrecionalidad del juez determinar que sanción corresponde al hecho punible probado en el proceso, debiendo tenerse en cuenta las circunstancias personales y sociofamiliares del adolescente al momento de su comisión de la infracción.

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2. No hay mínimos legales : El CNA no establece un mínimo en la sanción básica o legal. Se deja a la libre discrecionalidad de los jueces. Solo se fija un máximo o un techo a la aplicación de la medida socioeducativa.

Es importante indicar que la discrecionalidad de los jueces puede convertirse en un factor arbitrario cuando las sanciones varían en relación a la misma infracción, esto es verificable cuando se hace cruce de información entre las Cortes Superiores.

3. Prescripción : La persecución del adolescente por la infracción cometida y la aplicación de las sanciones tienen un plazo de prescripción, es decir están sometidas a un límite temporal.

En el CNA es fijado en dos años cuando importa la comisión de un delito y de seis meses cuando refiere a faltas en el Código Penal. La aplicación de los dos años para prescripción corresponde ante la comisión de una infracción a la ley penal, no importando la evaluación de la gravedad del hecho ilícito.

II. Finalidad de las medidas socioeducativas

La finalidad de las medidas socioeducativas es señalada en el artículo 229 de CNA que sostiene: “Las medidas socioeducativas tienen por objeto la rehabilitación del adolescente infractor.” El término “rehabilitación” alude a la reparación, al restablecimiento, a la recuperación, su perspectiva es bastante utilizada en la terminología médica, en donde no hay precisión en relación al tiempo para lograr su condición estable de salud.

Necesario indicar que la direccionalidad de las medidas socioeducativas está enfocada a la prevención especial, los logros de la medida impuesta aspiran solo impactar a nivel del actuar adolescente, para que se garantice su no reincidencia. Por lo tanto no se ha comprobado que puedan cumplir un rol de prevención general, en relación a otros adolescentes. En relación al tema Mateo de Ferrini señala:

“…podríamos partir de la modificación que se produce en el tejido social. La ruptura de su tramado sería la transgresión. Quien ejecuta y posibilita esa ruptura, se coloca fuera del ordenamiento, dado como “debe ser”. Se automargina. Se coloca fuera de lo pactado. Con esta postura lo ideal sería retornarlo nuevamente a la trama social, conocido como “reinserción social”.Platón lo menciona en Georgias cuando expresa…el hombre es culpable…es desdichado en todo caso, pero lo es sobretodo si no pagas sus faltas y no sufre castigo… se le debe brindar la posibilidad de que pueda decodificar su acción, su acto, reconociendo y reconociéndose en los simbólico de su acto transgresor, para poder asumir la culpa”262

Adicionalmente, la rehabilitación entendida desde el derecho penal genérico (de adultos) origina consecuencias jurídicas diversas tal y como lo establece el artículo 69 del Código Penal: “Restituye a la persona en los derechos suspendidos o restringidos por la sentencia. (…) 2. La cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales. Los certificados correspondientes no deben expresar la pena rehabilitada ni la rehabilitación”.

262 MATEO DE FERRINI, Delia. Régimen Penal de Menores. Santa Fe de Bogotá: Editorial Juris, 2000, p. 56

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Estas consecuencias no han sido pensadas en los/as adolescentes puesto que éstos no

gozan del ejercicio de todos los derechos civiles, que son materia de suspensión en el caso de los adultos y adicionalmente la infracción a la ley penal en adolescentes no genera antecedentes penales, judiciales y policiales. Motivo por el cual es necesario indicar que la rehabilitación como finalidad del derecho penal genérico no puede trasladarse al derecho penal especial de los/as adolescentes.

Resulta asimismo significativo para el análisis lo señalado en el artículo 191 del CNA que además de indicar la rehabilitación como finalidad alude a que la medida socioeducativa es “…encaminarlo a su bienestar.”, que desde la perspectiva de la doctrina de la protección integral, significa “orientarlo hacia el logro de su desarrollo integral" para una efectivo reinserción sociofamiliar y para evitar su reincidencia

En base a todo lo esgrimido consideramos que la finalidad de las medidas socioeducativas es la indicada en el CNA derogado263 que en su artículo 244 sostenía: “Las medidas socioeducativas tienen por objeto la educación del adolescente”, es decir que requiere un cambio de rumbo en su actuar en base a nuevas oportunidades que se le brindan.

Cuando aludimos al supuesto de adolescentes privados de libertad, resulta interesante considerar que la Regla 12 de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, indica que la finalidad de esta medida debe ser “fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que les ayuden a desarrollar sus posibilidades como miembros de la sociedad”, no marca una diferencia en el tratamiento que se deberá prodigar en relación a las otras medidas, por ello debe leerse complementariamente que la estrategia de reinserción sociofamiliar del adolescente privado de libertad considera el requerimiento de contactarlo con su comunidad, para evitar su total aislamiento que es sumamente perjudicial para cualquier estrategia de intervención. Sobre el particular, la Regla 8 de las Naciones Unidas para la protección de Menores Privados de Libertad indica que:

“Las autoridades competentes procurarán sensibilizar constantemente al público sobre el hecho de que el cuidado de los menores detenidos y su preparación para su reintegración en la sociedad constituye un servicio social de gran importancia y, a tal efecto, se deberá adoptar medidas eficaces para fomentar los contactos abiertos entre los menores y la comunidad local.”

A lo que se agrega el numeral 89 de la Observación Nº10 indica que “El personal del centro debe fomentar y facilitar contactos frecuentes del adolescente con su comunidad en general, especialmente con sus familiares, amigos y otras personas o representantes de organizaciones prestigiosas del exterior y así también brindarle la oportunidad de visitar su hogar y su familia.”

Entonces lo fundamental es crear mecanismos para insertar al adolescente en su comunidad, que signifique un aprendizaje significativo en relación al rol positivo que puede asumir y al reconocimiento que puede obtener por su contribución social.

Si la orientación es favorecer a la reinserción sociofamiliar del adolescente, deberá darse lectura al numeral 72 de las Observaciones del Comité de Derechos del Niño, en donde se señala que el Estado peruano deberá “f) Ofrecer capacitación adecuada al personal

263 Decreto Ley Nº26102 publicado el 28 de junio de 1993 en el Diario Oficial El Peruano

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penitenciario acerca de los derechos de los niños y sus necesidades particulares”, es decir se hace necesario contar con el aporte de los equipos técnicos para orientar a la reinserción sociofamiliar de los adolescentes, en la medida que contribuyen a la definición del tratamiento que deberán recibir los adolescentes.

Simultáneamente al aludir a la reintegración social, en las Reglas 79 y 80 de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad se indica que:

a) Deberá favorecerse a procedimientos como la libertad anticipada y cursos especiales para

contribuir a la reintegración en la sociedad, a la vida familiar y a la educación o trabajo. b) Las autoridades deberán crear servicios que ayuden a los adolescentes a reintegrarse a la sociedad y a atenuar los prejuicios que existan contra ellos. Se debe considerar en la medida de lo posible apoyarlos con alojamiento, trabajo y vestidos convenientes.

III. Aplicación de las medidas socioeducativas:

Los alcances sobre su aplicabilidad en la normativa nacional e internacional: 1. Garantia del internamiento como ultima ratio

La garantia del internamiento como ultima ratio tiene mayores implicancias legales en el tratamiento legal de los/as adolescentes en conflicto con la ley penal. Debiendo tenerse en cuenta dos aspectos, en primer lugar que los/as adolescentes se encuentran en una etapa evolutiva de crecimiento, en que la privacion de la libertad podra producir mayor lesividad a su desarrollo y en segundo lugar, la importanica del contacto y su vivencia con la familia y su entorno social para favorecer a la construccion de su identidad personal.

Sobre el particular, la Regla 19 .1 de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia264 señala que “El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible.” y en la Regla 2 de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores privados de libertad265

“La privación de libertad de un menor deberá decidirse como último recurso y por el período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales. La duración de la sanción debe ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo.”

Adicionalmente resulta de suma utilidad entender la exigencia de ciertas condiciones para que amerite la aplicación de la internación, así es entendido según lo expresado en la Regla Nº 17.1 c de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia, que el/la adolescente: a) Sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona. b). Por la reincidencia en cometer otros delitos graves c). De igual manera, el artículo 236 del CNA se fija los presupuestos legales o requisitos para la determinación de esta medida socioeducativa:

“La Internación sólo podrá aplicarse cuando: a) Se trate de un acto infractor doloso, que se encuentre tipificado en el Código Penal y cuya pena sea mayor de cuatro años; b) Por reiteración en la perpetración de otras infracciones graves; y c) Por incumplimiento injustificado y reiterado de la medida socio-educativa impuesta.”

La normativa peruana no indica con claridad cuando debemos entender que una infracción reviste gravedad, para ello se hace necesario dar lectura al artículo 46 del Código Penal que al

264 Adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 40/33 de 28 de noviembre de 1985265 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990

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referirse a las circunstancias jurídicamente relevantes para determinar la gravedad de un delito, indica el criterio de edad, educación económica y medio social.266, en general esta situación de poca claridad o precisión, origina que sea amplio el nivel de discrecionalidad de los jueces al momento de determinar si una infracción cometida es grave.

Adicionalmente, resulta de suma utilidad señalar que al elevarse el plazo de internación de 3 a 6 años mediante el D.L. 990267 se eliminó del artículo 135, que señalaba expresamente esta garantía, en los siguientes términos “Se aplicará como último recurso por el período mínimo necesario…”. Rigiendo en la actualidad el siguiente texto “La internación es una medida privativa de libertad que no excederá de seis (6) años.”

2. Las medidas socioeducativas en medio abierto deben tener prioridad en su aplicación.

Esta garantía es complementaria al requerimiento de aplicar la internación como ultima ratio. De esta manera es entendido en el artículo 40.4 de la CDN que sostiene:

“Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.”

De igual manera, respaldando lo anteriormente dicho la Regla 18.1 de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia sostiene que: “Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de decisiones.”

El artículo de la CDN resulta sumamente ilustrativo al brindar un abanico de opciones a la internación, cuyos caracteres aluden a la naturaleza disímil de las medidas entre sí, algunas refieren a medidas de protección y otras a medidas que sancionan al restringir el ejercicio de derechos en los/as adolescentes. Adicionalmente el articulo refiere a que conjuntamente con la valoración de la gravedad de la infracción deberá considerarse las circunstancias en que fue perpetrada la infracción a la ley penal por el/la adolescente.

Las medidas de protección aludidas como por ejemplo, la colocación en hogares de guarda, solo será aplicable cuando el adolescente ha cometido una infracción leve que no amerita su internación en un centro juvenil, pero su situación de abandono parental y familiar desencadena el requerimiento en el Estado de hacerse cargo de su persona y cuidado.

Adicionalmente en la normativa peruana, el artículo 217 del CNA señala opciones al internamiento como: amonestación, prestación de servicios a la comunidad, libertad asistida, y libertad restringida, que serán aplicables según la gravedad de la infracción cometida, significando cada medida socioeducativa un límite al derecho a la libertad del /la adolescente con diferentes niveles de intensidad.

266 Textualmente podemos realizar una lectura del artículo 46 del Código Penal en estos términos: “Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente: 8. La edad, educación, situación económica y medio social”.267 Se elevo el plazo de internación de 3 a 6 años, teniendo como antecedente el plazo de 6 años para el tipo penal de “pandillaje pernicioso”, la peligrosidad que se deducía de los/as adolescentes que cometieran esta infracción, se justifico su entrada en vigencia en resguardo de la nominada “seguridad nacional”.

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3. Fijación pronta de la medida socioeducativa.

El establecimiento pronto, es decir sin demora innecesaria de la medida socioeducativa que corresponde por el ilícito penal probado es una garantía de suma importancia cuando aludimos a los/as adolescentes en conflicto con la ley penal. Sobre el particular, la Observación General Nº10 del Comité de Derechos del Niño en el numeral 51 indica que es requerido lograr una pronta definición de la respuesta definitiva de la justicia, indicando que “Cuanto más tiempo pase, tanto más probable será que la respuesta pierda su efecto positivo y pedagógico y que el niño resulte estigmatizado.”En base a ello, el CNA establece que en el supuesto que el/la adolescente se encuentre privado de libertad por una detención preventiva, el proceso no podrá superar los cincuenta días, mientras que en supuesto que se encuentre en calidad de citado, el plazo para concluir el proceso y determinar la responsabilidad penal del adolescente no podrá ser superior a sesenta días. La ley es enfática en relación a que el plazo es improrrogable. (artículo 221 del CNA).

El incumplimiento de estos plazos puede originar la interposición del recurso del Habeas Corpus, generándose en caso sea declarado fundado el externamiento inmediato de los/as adolescentes privados de libertad. Sobre el particular, para la fijación de plazos legales debe considerarse no solo el tiempo prudencial para mantener a un adolescente en prisión preventiva sin definir su responsabilidad, sino también los plazos que serán requeridos para un debido proceso que permita actuar los medios probatorios que creen convicción en el juez sobre el nivel de responsabilidad penal del adolescente.

La norma ha uniformizado los tiempos procesales, sin tener en cuenta que hay supuestos que por su gravedad ameritan un mayor tiempo de investigación. Aquí se requiere lograr una respuesta proporcional a la investigación de los hechos ilícitos y a la afectación de la garantía de una justicia pronta.

4. Criterios para aplicar medidas socioeducativas

Según lo indicado en la Regla 2.3 de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia al momento de determinar la medida socioeducativa aplicable, el juez deberá considerar: 1. Responder a las necesidades de los adolescentes, teniendo en cuenta el resguardo de sus derechos. 2. Satisfacer las necesidades de la sociedad, debiendo considerar la exigencia de la seguridad ciudadana. Ambos requerimientos deben ser ponderados y tomados en cuenta al aplicar el principio jurídico del Interés Superior del Adolescente.

Resulta primordial en el análisis de este tema considerar lo indicado en el articulo 40.4 de la CDN que textualmente sostiene al final del artículo en mención que se requiere: “…asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.”, de manera muy similar en la Regla 17.1 literal a) de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia se indica que la decisión de la autoridad debe ser proporcionada a la infracción, considerando no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad.

Para dicho efecto será necesario el requerimiento de considerar durante el proceso y al momento de fijar la sentencia, la situación del adolescente como un problema humano en que los principios de proporcionalidad y razonabilidad tienen una implicancia mayor por

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tratarse de adolescentes. Así es entendido en la Regla Nº5.1 de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia en la que se indica: “El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito.”.

La estrategia para lograr este objetivo se encuentra en la asignación de equipos multidisciplinarios a los juzgados, buscando acercarse a la realidad de los adolescentes, es decir conocer sus vivencias personales, familiares y sociales que contribuyeron a la comisión de la infracción a la ley penal. Sobre el particular la Regla Nº16.1 de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia señala que los informes de las investigaciones sociales son “Para facilitar la adopción de una decisión justa por parte de la autoridad competente (…), antes de que esa autoridad dicte una resolución definitiva se efectuará una investigación completa sobre el medio social y las condiciones en que se desarrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en las que se hubiere cometido el delito.”

Agregando sobre el particular el numeral 71 de la Observación General Nº10 que en la fijación de la medida se deberá considerar que cuente con las siguientes características: 1. Proporcionada a las circunstancias y a la gravedad del delito. 2. Proporcionada a la edad, la menor culpabilidad, las circunstancias y las necesidades del menor. 3. Proporcionada a las diversas necesidades de la sociedad (de orden público), en particular a largo plazo. Señalándose adicionalmente que “siempre prevalecerá sobre estas consideraciones la necesidad de salvaguardar el bienestar y el interés superior del niño de fomentar su reintegración social”

Por su parte la normativa nacional, específicamente el artículo 191 del CNA señala que: “La medida tomada al respecto no sólo deberá basarse en el examen de la gravedad del hecho, sino también en las circunstancias personales que lo rodean.” Estas circunstancias que rodean los hechos pueden interpretarse en relación al adolescente infractor y en relación al hecho típico - antijurídico.

No existe en la labor jurisdiccional criterios uniformes para valorar las circunstancias personales y sociofamiliares del adolescente, lo cual puede ser utilizado como justificante para determinar el internamiento, en la medida que se buscara proteger al adolescente de su entorno sociofamiliar, bajo la creencia que mejor se encuentra en el Centro Juvenil que con la familia que “contribuyo” a su trasgresión a la ley penal. Esta situación requiere de una definición pronta en un Pleno Jurisdiccional de Familia. Mientras tanto, la aplicación del principio jurídico del interés superior del niño será necesario para evaluar las circunstancias personales que rodean los hechos en términos de atenuantes. La imprecisión de términos jurídicos que favorecen a la determinación de la medida y su plazo teniendo en cuenta la facultad discrecional de los jueces, son cuestiones que requerirán ser evaluadas para evitar decisiones arbitrarias perjudiciales para el/la adolescente.

IV. Medidas Socioeducativas Aplicables

Las medidas socioeducativas tienen cuestiones en común de suma importancia 1. Que el/la adolescente tome conciencia del daño personal y social producido con su conducta trasgresora

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de la ley penal 2. Que el/la adolescente se comprometa a un cambio de conducta a futuro. 3. Que el/la adolescente y/o sus padres hayan asumido la reparación del daño personal producido

Amonestación268 La Amonestación es una recriminación o llamada de atención al adolescente que ha infringido la ley penal. Así también sus padres deben asumir ante el juez un compromiso de cumplir con su obligación parental en cuanto a la orientación de su hijo/a.

Prestación de Servicios a la Comunidad269 La Prestación de Servicios a la Comunidad refiere al cumplimiento del adolescente de jornadas laborales gratuitas de acuerdo a su aptitud, resguardando su salud, escolaridad y trabajo. Es aplicable por un período máximo de seis meses; supervisados por la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles del Poder Judicial, debiendo realizarse en coordinación con los Gobiernos Locales, existiendo experiencias de acción conjunta con las Defensorías Municipales del Niño y del Adolescente (DEMUNA).

Libertad Asistida270 La Libertad Asistida es una medida socioeducativa en medio abierto, es decir se mantiene al adolescente en libertad asignándosele un tutor para su orientación en la definición de un plan individual orientado a la realización de un proyecto de vida, desacuerdo a sus posibilidades socioeconómicas y las de su familia. El tutor encargado debe presentar periódicamente informes al Juez, a fin de verificar su avance o progreso. Su ejecución debe comprender orientación, consejería, seguimiento personalizado y movilización de recursos comunitarios para la atención del adolescente y su familia. La normativa establece que el cumplimiento de la medida no deberá fijarse en un plazo mayor de ocho meses. La institución que se encuentra a cargo de su implementación es el Servicio de Orientación al Adolescente (SOA) de la Gerencia de Centros Juveniles del Poder Judicial.

Libertad Restringida271 Consiste en la asistencia diaria y obligatoria del adolescente al Servicio de Orientación Adolescente (SOA) de la Gerencia de Centros Juveniles del Poder Judicial, con el objetivo de brindarle orientación y educación en un Programa Formativo-Educativo con la participación de sus padres o familiares. Su aplicación ha sido determinada por un máximo de doce meses. El cumplimiento de esta medida ha sido cuestionado por la carencia de recursos económicos de los adolescentes y sus familiares.

Internación272 La internación alude a la privación de libertad de los adolescentes, cuya aplicación no podrá ser superior a 6 años. Si durante la ejecución de la medida el/la adolescente adquiere la mayoría de edad, se establece que su cumplimiento sea en el Centro Juvenil, en todo caso la medida termina compulsivamente al cumplir los veintiún años de edad.

Resulta sumamente importante enfatizar lo indicado por Herrero en relación a la estrategia de intervención de esta medida: “Para determinar el modelo de intervención en un centro cerrado, hemos de comprender y conocer las fragilidades y fortalezas de los jóvenes, y trabajar sobre las variables de riesgo, de modo que la intervención educativa minimice los factores negativos y sus efectos, y potencie los factores positivos.”273

268 Contemplada en el artículo 231 del CNA.269 Artículo 232 del CNA.270 Artículo 233 del CNA.271 Artículo 234 del CNA.272 Artículo 235 del CNA273 HERRERO, Victor. “Sacarle la vuelta al Encierro, Educando”. En: Justicia para Crecer. Lima: Encuentros, N°11, julio-setiembre 2008, 14

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El artículo 240 del CNA se menciona los derechos que deberán ser resguardados al

adolescente que se encuentra privado de libertad, brindando un énfasis a su condición de infractor de ley que cumple una medida socioeducativa en encierro, enunciamos a continuación estos derechos: a) Un trato digno; b) Ocupar establecimientos que satisfagan las exigencias de higiene y estén adecuados a sus necesidades; c) Recibir educación y formación profesional o técnica; d) Realizar actividades recreativas; e) Profesar su religión; f) Recibir atención médica; g) Realizar un trabajo remunerado que complemente la instrucción impartida; h) Tener contacto con su familia por medio de visitas, dos veces a la semana, o por teléfono; i) Comunicarse en forma reservada con su abogado y a solicitar entrevista con el Fiscal y el Juez; j) Tener acceso a la información de los medios de comunicación social; k) Recibir, cuando sea externado, los documentos personales necesarios para su desenvolvimiento en la sociedad; I) Impugnar las medidas disciplinarias adoptadas por las autoridades de la institución; y, m) Ser evaluado periódicamente en su salud mental, cada seis meses. Una experiencia a destacar:En el marco de la ejecución del Proyecto “Niñez sin Rejas construcción de sistema de justicia juvenil en acuerdo con la Convención sobre los derechos del Niño y orientados a la reinserción socio familiar”, que tiene un periodo de ejecución 2009-2011 y cuenta con un impacto regional en la justicia juvenil en los países de Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala y Perú 274 y que tiene como institución responsable en el Perú a la ONG COMETA y Observatorio de Prisiones de Arequipa, se vienen recogiendo experiencias validadas de mucha importancia para favorecer a la reinserción sociofamiliar de los y las adolescentes en conflicto con la ley penal. Como por ejemplo se ha logrado:

- Una experiencia de interaprendizaje con los equipos multidisciplinarios de los Centros Juveniles para fortalecer sus competencias en el trabajo con las familias de adolescentes que presentan comportamientos de alto riesgo.

- Se viene diseñando conjuntamente con los/las adolescentes su proyecto de vida, se aprecia que la mayoría de adolescentes tienen como meta terminar el colegio o continuar estudiando alguna carrera profesional. La siguiente meta que reviste importancia se refiere al poder obtener un trabajo para lograr la independencia económica o para apoyar a su propia familia.

- Así también se viene trabajando en los Centros Juveniles el desarrollo de habilidades cognitivas en los/as adolescentes a través de la promoción de lectura a través de la alianza con el Programa de PROMOLIBRO del Ministerio de Educación.

Casos para la Unidad Temática N° 3274 Su ejecución tiene presupuesto de la Cooperación Francesa (MAAIONG) y es gestionado por la Oficina Internacional Católica de la Infancia (BICE).

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Caso Nº4: Casación Nº2764-2007.La Libertad, 25 de junio del 2008.

La Casación es un recurso judicial extraordinario, puesto que no conoce la Corte Suprema en apelación sino de manera excepcional cuando nos encontramos incursos en algunos de los supuestos del artículo 386 del Código Procesal Civil, en el caso materia de análisis, se interpone por la afectación del debido proceso al no haber sido recogidos legalmente los aportes del perito.

CAS. Nº 2764-2007 LA LIBERTAD. Infracción a la Ley Penal. Lima, veinticinco de junio del dos mil ocho.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; Vista la causa número dos mil setecientos setenta y- cuatro – dos mil siete, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, de conformidad con el dictamen del Fiscal Supremo en lo Civil, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto contra la resolución de vista de fojas ciento ochenta y nueve, su fecha diecinueve de marzo de dos mil siete expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, que confirma la sentencia apelada de fojas ciento veintisiete, su fecha veinte de noviembre del dos mil seis que falla declarando a E.G.M. como responsable de la Infracción Penal – Violación de la Libertad Sexual – Actos contrarios al Pudor en agravio de la menor de iniciales M.R.G, en consecuencia le impone la medida socioeducativa de la Libertad Restringida por el plazo de ocho meses, que se imputará a partir de que la sentencia quede firme, FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Concedido el recurso de casación por resolución de esta Sala Suprema del diecisiete de setiembre del dos mil siete ha sido declarado procedente por la causal prevista en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, esto es, por la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso y la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. CONSIDERACIONES: Primero.- Como se ha señalado precedentemente se ha declarado procedente por la causal prevista en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, en base a que la Sala al resolver la apelación, sin mayor análisis técnico jurídico, repite el sustento probatorio de la sentencia, referidos a la pericia de fojas dieciocho y a la confesión de la supuesta agraviada, sin tener en cuenta que la pericia psicológica no ha sido controvertida legalmente por el juzgador en la audiencia de pruebas de una manera conjunta conforme a lo dispuesto en el artículo doscientos sesenta y seis del Código Procesal Civil para su evaluación y aprobación, previa ratificación de los peritos; por tanto no es suficiente para acreditar la autoría y culpabilidad en la infracción si no se explica el temor de la menor asociada en alguna amenaza de daño físico para obtener el silencio, ya que el supuesto delito se comete en el mes de marzo del dos mil seis y recién denuncia en el mes de mayo por intermedio de la madre de la menor, razón por lo que se debería explicar en forma técnica a que experiencias atemorizantes de tipo sexual es que aducen los peritos de manera inexplicable y además tendría que determinarse en cuantas oportunidades se produjeron los tocamientos indebidos contrarios al pudor; evidenciándose que no existe la debida congruencia para tipificar el delito tomado como infracción penal como

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actos contrarios al pudor de la menor, razón por la que no se ha actuado en forma exhaustiva las pruebas que evidencian la comisión de la supuesta infracción penal cometida, por lo que se debería aplicar el principio procesal in dubio pro reo, previsto en el artículo segundo del inciso veinticuatro, literal e) de la Constitución Política del Estado. Segundo.- A fin de verificar si en el caso de autos se configura la causal denunciada, debe señalarse que: i) Fiscal Provincial Titular de la Primera Fiscalía de Familia de Trujillo solicita dar por promovida la acción judicial a favor del adolescente E.G.M. (diecisiete años de edad) por infracción de la Ley penal de violación a la libertad sexual en la modalidad de actos contra el pudor en agravio de la menor de iniciales M.R.G (siete años de edad), alegando que la niña desde un año aproximadamente viene siendo víctima de tocamientos en diferentes partes de su cuerpo por parte del adolescente, en circunstancia en que se apersona a comprar a la bodega de propiedad de los padres del infractor, habiendo llegado al extremo que con engaños le iba a sacar una pelota, y cerró la puerta del callejón, para bajarle su ropa y meterle sus dedos en las partes íntimas de la menor; ii) por resolución número uno se resuelve promover acción por infracción de la ley penal, al existir suficientes elementos que vinculan al denunciado con el hecho investigado, no existiendo prueba suficiente para ordenar su detención, los hechos denunciados deben ser investigados; iii) el juez ha declarado a E.G.M. responsable de la infracción a la ley penal conforme se ha señalado precedentemente en el punto materia del recurso, considerando que se debe tener en cuenta la sindicalización directa de la menor, lo que se corrobora con la pericia psicológica, por lo que se debe aplicar una medida socioeducativa que corresponde; iv) el Ad-quem ha confirmado la apelada, considerando que haciendo un análisis en conjunto de las pruebas actuadas, la infracción penal se encuentra acreditada con el protocolo de pericia psicológica donde se concluye que la menor sufre ansiedad asociada a experiencias atemorizantes de tipo sexual, siendo la causa de dicho estado el haber sido víctima de actos de tocamiento por parte del adolescente investigado; frente a lo cual la tesis exculpatoria del adolescente infractor sólo debe tomarse como mecanismo de defensa para evadir su responsabilidad. Tercero .- El artículo ciento noventa y dos del Código de los Niños y Adolescentes establece que en los procesos judiciales que se sigan al adolescente infractor se respetarán las garantías de la administración de justicia consagradas en la Constitución Política del Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño, el presente Código y las leyes vigentes sobre la materia. Cuatro.- El numeral tercero del artículo ciento treinta y nueve de nuestra Carta Magna consagra como principio y derecho de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso; asimismo el artículo cuarenta punto uno de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido esas leyes o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido estas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tenga en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad. Quinto.- Respecto a la denuncia que la pericia psicológica no ha sido controvertida legalmente por el juzgador en la audiencia de pruebas de una manera conjunta conforme a lo dispuesto en el artículos doscientos sesenta y seis del Código Procesal Civil para su evaluación y aprobación, previa ratificación de los peritos, señalada en el primer considerando de la

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presente resolución, conforme se advierte de fojas cuarenta y tres el Fiscal Provincial Titular de la Primera Físcalía de Familia de Trujillo al formalizar denuncia penal contra el adolescente E.G.M. solicitó que los peritos médicos se ratifiquen en su dictamen, asi como las demás diligencias que se crean convenientes para el esclarecimiento de los hechos. Sexto.- Conforme se puede apreciar de la resolución número uno de fecha doce de setiembre de dos mil seis que obra a fojas noventa y cinco la Juez del Primer Juzgado de Familia de Trujillo solo requirió la ratifican de los peritos médicos que suscriben el certificado médico legal número cero cero dos mil seiscientos treinta y tres – H que se encuentra inserto a fojas diecisiete, lo cual se materializó conforme se tiene del acta de fecha dos de octubre del dos mil seis que obra a fojas ciento dieciséis; más no, dicha magistrada, ordenó la ratificación de los señores peritos psicológicos que expiden el Protocolo de Pericia Psicológica que se encuentra inserta a fojas dieciocho Séptimo.- Sin embargo, la propia Fiscal Provincial Titular de la Primera Fiscalía de Familia de Trujillo al emitir el respectivo dictamen de ley conforme se tiene a fojas ciento veintitrés, señala que la responsabilidad del procesado se acredita “(…) con la pericia psicológica número cero cero dos mil setecientos sesenta y seis – dos mil seis – PSC que obra a fojas dieciocho (…) la misma que ha sido ratificada por acta que obra a fojas ciento dieciséis”; lo que conforme se ha señalado anteriormente nunca se efectuó; hecho que no ha sido advertido por el Juez al emitir la sentencia apelada y fundar entre otros la responsabilidad de la recurrente en la mencionada pericia psicológica; asimismo tampoco fue merituado por el Ad-quem no obstante habersele hecho notar en el recurso de apelación que obra a fojas ciento cuarenta y ocho Octavo.- Por lo expuesto es de colegirse que al no haberse procedido a la ratificación de la mencionada pericia Psicológica se ha vulnerado el debido proceso del recurrente, resultado, por ende, innecesario emitir pronunciamiento respecto a las demás denuncias in procedendo. Por tales consideraciones, de conformidad con el númeral dos punto cuatro del inciso segundo del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil., Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Santamaría Abanto Vega, abogado del menor presuntamente infractor, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento ochenta y nueve, su fecha diecinueve de marzo del dos mil siete, e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas ciento veintisiete su fecha veinte de noviembre del dos mil seis; y NULO lo actuado a partir de fojas ciento veinte, ORDENARON al Juez de la causa prosiga el proceso con arreglo a derecho y a lo establecido en los considerandos precedentes, DISPENSARON de la publicación de la presente resolución en aplicación del artículo ciento noventa del Código de los Niños y Adolescentes; en los seguidos a favor del adolescente E.G.M en agravio de una menor de edad sobre infracción a la ley penal.

Preguntas para el análisis del caso

1. Explique la función social que cumple el proceso penal para el adolescente en el siguiente caso.

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2. ¿Cómo han cumplido sus obligaciones los actores de la administración de justicia para resguardar los derechos de la víctima?3. ¿Qué estrategia podría construirse para lograr alcanzar los planteamientos de una justicia restaurativa?

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Caso Nº5: CASO 254-2011

El siguiente caso muestra un ejemplo de cómo el Ministerio Público, aplica la remisión para excluir al adolescente del proceso. Un requisito sustancial refiere a que las infracciones no revistan gravedad, tal y como lo explícita la normativa peruana.

Chiclayo, once de mayo del dos mil once.

VISTOS: Dado cuenta con los actuados derivados de la denuncia presentada contra Henry Vargas Enriquez y José Vargas Enriquez, por lesiones en agravio de Carlos Atencio Coronel y la solicitud presentada por el proyecto de Justicia Juvenil Restaurativa, YCONSIDERANDO: PRIMERO: Los adolescentes como sujetos de derechos deben ser considerados como actores en la sociedad, reconocerles los mismos derechos de persona adulta promoviendo una defensa por el respeto de sus derechos, dentro de este contexto el artículo 43.3 b de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño propone el uso de medida alternativa a la intervención punitiva del Estado y del sistema penal, procurando que los adolescentes no se vean incorporados en los procesos penales y por ende afectados en los aspectos negativos que ocasionan éstos como el etiquetamiento, la estigmatización.----------------------------------------------SEGUNDO: Nuestro ordenamiento jurídico contempla en el artículo 206 del Código de los Niños y Adolescentes la posibilidad de aplicar la remisión a un adolescente actor de un hecho conflictivo con la ley penal, siempre y cuando la infracción no revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se comprometen a seguir programas de orientación supervisados por el MIMDES o por las instituciones autorizadas por éste, procurando el resarcimiento del daño a quien hubiere sido perjudicado.-------------------------------------------------------------------------TERCERO: En el caso de autos, conforme aparece del acta de denuncia verbal Nº01-2001, se advierte que el día 04 de Enero del 2011, a la s 10.30 horas del día, el agraviado Carlo s Atencio Coronel, fue víctima de agresión física por parte de los denunciados Henry Vargas Enriquez y José Vargas Enriquez, quienes le propinaron golpes con patadas y puntapiés en diferentes partes del cuerpo, que fue el denunciado Henry Vargas Enriquez, quien le produjo un corte en el rostro con arma blanca, en circunstancias que el agraviado pidió víveres por un monto de S/.10.00 soles y al solicitar que anoten el pedido en la cuenta de la madre del agraviado Rafael Coronel Zegarra, el denunciado José Vargas Enriquez, quiso quitarle la bolsa de víveres, suscitándose un altercado entre el agraviado e imputado, apareciendo luego su hermano Henry, quien lesionó al agraviado ocasionándole las lesiones que describe el CML Nº000123-L, con ocho días de incapacidad médico legal, con herida cortante, señalando el agraviado el uso de arma blanca. El adolescente y José Vargas Enriquez, de 17 años de edad, al rendir su manifestación referencial, manifiesta que el día de los hechos había quedado a cargo de la tienda que tienen en su casa, que el agraviado Carlos Atencio Coronel, llegó a fin de efectuar un pedido ascendente a diez nuevos soles, negándose a pagar y comenzando a gritar, para que lo apuntaran en la cuenta de su madre, posteriormente quiso irse, siendo perseguido por el adolescente, quien le empujo y le quitó la bolsa con víveres, posteriormente llegó nuevamente comenzando a patear la puerta, saliendo tanto el denunciado como su hermano Henry,

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comenzando entre el adolescente y el agraviado una gresca, agrediéndose mutuamente con patadas y puñetes, que después fue el denunciante, quien comenzó a lanzar piedras contra él, interviniendo su hermano Henry, quien lanza un terrón de tierra a la cara del agraviado y le ocasionó una lesión tipo corte, niega la utilización de armas; refiere que el agraviado es una persona problemática con antecedentes por consumo de drogas.---------------------------------------CUARTO: Que, conforme aparece de los actuados, el caso fue remitido para su evaluación al proyecto de Justicia Juvenil Restaurativa, el cual conforme aparece del escrito que se provee ha solicitado la aplicación de la REMISION para el adolescente José Vargas Enriquez, a efectos de que participe en los Programas de Orientación.-----------------------------------------------------------QUINTO: Que, el Ministerio Público ha celebrado un Convenio Marco de Colaboración con la Fundación” Terre des Hommes” Lausanne Suiza (Filial Peruana) y la “Asociación Encuentros Casa de la Juventud” del 03 de Noviembre de 2009, en cuyas cláusulas segunda y tercera, indican que la finalidad de contribuir a mejorar la administración de justicia penal juvenil y lograr el cumplimiento de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes peruanos, validando el Modelo de Justicia Juvenil Restaurativa, garantizando la protección de los derechos del adolescente infractor, promoviendo la aplicación del instituto de la remisión, así como la aplicación de medidas socioeducativas y vigente a la fecha, por lo que al haber propuesto el equipo de acompañamiento educativo del proyecto el diseño y ejecución del programa de orientación, tomando en cuenta las sugerencias y recomendaciones del informe disciplinario y de conformidad con lo establecido por el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes resulta procedente que la Fundación Terre des Hommes y la Asociación Encuentros “Casa de la Juventud” , quienes han formulado un programa de Orientación personalizado para el adolescente investigado es procedente que esta institución supervise la ejecución del programa propuesto. Por las consideraciones expuestas, artículos citados, regla once de la Reglas de Beijing adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 40 (24 de noviembre de 1985) y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto Legislativo 52 – Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 223 y 225 del Código de los Niños y Adolescentes. --------------------------------------------------------------SE RESUELVE CONCEDER LA REMISIÓN de la investigación seguida contra José Vargas Enriquez (17), por LE SIONES-FALTAS en agravio Carlos Atencio Coronel(29), debiendo el adolescente seguir el Programa de Orientación elaborado y ejecutado por la Asociación Casa de Encuentros “Proyecto Piloto de Justicia Juvenil Restaurativa” programa que tendrá una duración de TRES MESES, informando periódicamente a este Despacho del cumplimiento del mismo, debiendo comprender el Programa el inicio del proceso de mediación, dado cuenta, cursándose oficio con tal fin, Notifiquese------------------------------------------------------------------------------------------------

Fiscal Provincial Titular

Preguntas para el análisis del caso:1. ¿Cuáles son las características de la Remisión que se desprenden del caso? 2. ¿Cuál sería la estrategia del Programa de Orientación para favorecer a la reinserción sociofamiliar del adolescente? ¿Por cuánto tiempo sería aplicable?.3. ¿En que podría consistir la reparación a la víctima según los lineamientos de la justicia restaurativa?.

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academia de la magistratura (curso).doc

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