aborto camara nacional

7/24/2019 Aborto Camara Nacional

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CMARA NACIONAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL -SALA VII

Aborto

REVOCA SOBRESEIMIENTO DE PRIMERA INSTANCIA

CASO GALLO, N.

El aborto es un delito de accin pblica particularmente un atentado contra la vida- yel sumario debe resultar instruido. Obligacin del mdico de efectuar la denuncia

policial.

Buenos Aires, 17 de abril de 2007.-

Y VISTOS:

I.

Han arribado las actuaciones a conocimiento del Tribunal a raz delrecurso interpuesto por el seor fiscal (fs. 33), contra la resolucin dictada a fs. 31/32,

por la cual la seora juez de la instancia anterior dict el sobreseimiento de la imputadaGallo, por la causal establecida en el art. 336, inciso 5, del Cdigo Procesal Penal.

Mantenido el recurso esta alzada, el seor fiscal general, Dr. NorbertoJulio Quantin, present el memorial que corre a fs. 40.

Segn las constancias de la causa, el 1 de octubre de 2006, la nombradaGallo ingres al Hospital Argerich de esta ciudad con diagnstico de abortoincompleto y un cuadro febril y [de] dolor abdominal, ocasin en la que le refiri alfacultativo que la atendiera que para realizar una maniobra abortiva cursaba laundcima semana de gestacin- se haba colocado una sonda.

En el citado nosocomio se procedi a efectuarle un raspado evacuador,adems de dispensarle un tratamiento antibitico y antitrmico, y se dio intervencin ala Divisin Comando Radioelctrico de la Polica Federal. A consecuencia de ello se

constituy en el lugar el personal respectivo de la Comisara 24 de esta ciudad, segnla declaracin del subinspector Csar Nieva (fs. 1), quien recogi el informe del mdicode guardia.

En el interlocutorio puesto en crisis, el sobreseimiento de Gallo repossustancialmente en la conclusin que se extrae del fallo plenario dictado por estaCmara del Crimen en el caso Natividad Fras y particularmente en la circunstanciade que se poda inferir que ante la seriedad de su estado de salud la imputada tuvo lanecesidad de concurrir al nosocomio para preservar su salud.

La argumentacin del Ministerio Pblico Fiscal, contrariamente, transit

por la inaplicabilidad actual del plenario Fras; la obligacin de denunciar por elmdico como excepcin al principio de guardar secreto; la circunstancia de que la


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concurrencia al hospital no result sino la consecuencia del propio accionar de lacausante; y el rango constitucional que ostenta actualmente la proteccin de las personas

por nacer, de modo que, acorde a los dictmenes lucientes a fs. 33 y 40, se breg por larevocacin del sobreseimiento y la prosecucin de las actuaciones.

II.

Una inveterada discusin:

No es nueva la controversia doctrinaria y jurisprudencial vinculada a laposibilidad de instruir sumario criminal cuando se tiene por base el anoticiamientoformulado por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho perpetrado

por el paciente, en el propio ejercicio de la profesin.

En el mbito capitalino la problemtica se debati hace mucho en estaCmara del Crimen en ocasin del fallo plenario dictado en el caso Natividad Fras,del 26 de agosto de 1966, en el que predomin la tesis negativa por una muy ajustadamayora (nueve votos contra ocho). All se dej sentada la doctrina segn la cual no

puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propioaborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada porun profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesino empleo oficial o no- , pero s corresponde hacerlo en todos los casos respecto de suscoautores, instigadores o cmplices.

Tan discutida es la cuestin que, hasta hoy, a ms de las distintasposiciones doctrinarias, existe jurisprudencia absolutamente divergente. As, en elsentido anlogo al criterio fijado en Fras, por caso, puede citarse el plenario de laCmara Penal de San Martn del 5-7-1985, en autos L., D.B. (J.A. 1985-III-282); el

pronunciamiento del Tribunal Superior de la Provincia del Neuqun, por ajustadamayora, causa M., M.E., del 14-4-1988 (E.D. 129-388); el del Tribunal de CasacinPenal de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, causa n 6353, del 26-11-2002; el

pronunciamiento de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en E., A.T.,por mayora, del 7-6-2006 (L.L. 2006-D-181); y recientemente el de la Cmara deApelacin en lo Penal, Sala Tercera, de la ciudad de Santa Fe D.,R.B.s/aborto, del22-12-2006.

De igual modo, como postura contraria al criterio sentado en Fras,puede verse el plenario de la Cmara de Apelacin en lo Penal de Lomas de Zamora,del 2-7-1981, en la causa Marturano (J.A. 1981-IV-454); el plenario de la CmaraPenal de Morn, en los autos R.,R., del 8-5-1986 (J.A. 1986-III-593); y lo sostenido

por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, por unanimidad, en elcaso Insaurralde, del 12-8-1998 (L.L. 1998-F-547).

Esta Cmara del Crimen ha sostenido en numerosas oportunidades ladoctrina elaborada en el plenario Fras (slo por caso, de los ltimos aos, de la SalaI, causa Katz, del 8-3-2004 inclusive con mayores alcances, como se ver-; de la

Sala IV, causa Ferrara, del 19-3-2004; de la Sala V, causa Sautu; del 8-2-2007; y dela Sala VI, causa Ayardu, del 8-2-2005).


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Cierto es que el temperamento adoptado por la mayora en Fras es

reiteradamente aplicado por nuestros tribunales, como lo es tambin que su falta deobligatoriedad viene dada por el dictado de la ley 24.050 (art. 10), en tanto es la Cmara

Nacional de Casacin Penal, en todo caso, la habilitada para uniformar la doctrina, sin

que en tal sentido exista un pronunciamiento plenario al respecto por ese Tribunal entorno al tema que aqu se abordar.

As, puesto que se trata a juicio del Tribunal de uno de los denominadoscasos difciles, donde las argumentaciones en favor de una u otra postura puedenadquirir relevancia (en tal sentido, ver Bidart Campos, Germn J., Denuncia de un delitoque tuvo noticia el mdico por evidencias corporales de su paciente, en La Ley, 1999-B-164, donde recomienda para el caso la lectura del trabajo de Ricardo Lorenzetti, El juezy las sentencias difciles. Colisin de derechos, principios y valores, en La Ley, 1998-A-1039), bien vale ingresar nuevamente en el estudio de la cuestin en aras de establecerla doctrina aplicable al caso, aun cuando no pocos de los argumentos ya han sido

desarrollados en las posturas habidas desde antao sobre el tpico.

Ello, con la aclaracin de que no se trata sino exclusivamente deexaminar si se puede instruir sumario en las condiciones aludidas, ms all de las

particularidades que cada caso pudiere ofrecer en torno a la responsabilidad penal de losintervinientes.

De modo que se impone revisar la doctrina del plenario Fras y loscriterios jurisprudenciales habidos a su amparo, como en el supuesto del sub examen, no

por el mero hecho de haber transcurrido ms de cuarenta aos desde esepronunciamiento, sino fundamentalmente a partir de los valores reconocidos desde elao 1994 en la Constitucin Nacional en particular los instrumentos de derechoshumanos-, los criterios de su ms alto intrprete judicial y las pautas procesales yreglamentarias actuales, de las que, como se dijo, surge la falta de obligatoriedad de ladoctrina establecida en el caso Fras.

2. La argumentacin afn al plenario Fras:

Cuando los tribunales adoptan el criterio segn el cual en la situacinaludida no puede instruirse sumario en contra de la mujer, como en Fras,generalmente se invoca que la regla es el secreto profesional y la excepcin resulta ser

el deber de revelarlo frente a una justa causa; que debe aplicarse la primaca del derechomaterial (prohibicin de la revelacin de un secreto por la ley sustantiva) sobre elderecho formal (obligacin de denunciar salvo que el profesional hubiera accedido a eseconocimiento mediante el secreto); que no puede fundarse una sentencia en unadenuncia que trasunta un hecho (la revelacin) que la ley reputa delito; que la

presentacin de una persona en un hospital pblico revelando haber cometido un delito,implica una autoacusacin forzada para preservar su propia vida, en detrimento de larespectiva garanta reconocida en el art. 18 de la Constitucin Nacional; que no puede

presumirse que quien viola la ley penal asuma como riesgo el tener que renunciar a underecho o garanta constitucional, al acudir a un hospital o manifestarle al mdico elorigen de la afeccin; que la atencin mdica ocurre en una situacin de necesidad y por

lo tanto no existe el deber de denunciar y s el de guardar secreto, porque la denunciaexpone a ese necesitado a un proceso penal y a la privacin de su libertad, de modo que


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debe priorizarse la salud del paciente; o que las mujeres de escasos recursos sondiscriminadas, en la medida en que los abortos clandestinos tienen menores expectativasde higiene y salubridad y que su concurrencia a un hospital pblico las enfrenta a unadenuncia penal, mientras que quienes abortan en clnicas privadas resultarn

beneficiadas con el secreto de los profesionales.

La multiplicidad de normas a relevar:

Liminarmente, debe resaltarse el singular mosaico de normas y valoressubyacentes que, a la par de la incidencia que pudieren ejercer en la resolucin del

problema planteado, juegan tambin a favor de cierta confusin, atendiendo a lainteligencia que pudiere acordarse a los textos legales con injerencia en la cuestindebatida, particularmente en el mbito de las normas procesales.

En ese sentido y aun con las disposiciones vigentes al tiempo de dictarseel plenario Fras, el juez Lejarza ya aluda a que las mandas legales hacen llamativagala de excepciones y reservas.

Esto ha motivado que Soler -que se ha inclinado por un parecer enconsonancia con el aludido plenario- estimara que la revelacin del secreto profesionalsea uno de los temas que mayores contradicciones en la interpretacin ha provocado, alinterrogarse cundo existe violacin punible del secreto y cundo el deber de denunciar(Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires, 1978, tomo IV, pg. 117).

Conviene entonces que tales pautas legales sean tradas aqu, inclusivepor las actualizaciones que puedan caber si lo que se refleja es una doctrina plenaria amrito de una legislacin habida hace ms de cuatro dcadas. Vase.

El art. 18 de la Constitucin Nacional establece que Nadie puede serobligado a declarar contra s mismo.

Su art. 33 prescribe que las declaraciones, derechos y garantas queenumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos ygarantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y dela forma republicana de gobierno. (Es por todos conocido que el derecho a la vida,

conforme el dispositivo constitucional aludido, emerge de los denominados derechosimplcitos, aludidos en esta norma y que de aqul derecho se desprende a su vez elderecho a la salud).

El art. 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional, enumera losinstrumentos internacionales de derechos humanos que tienen jerarqua constitucional.

As, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombreestablece que todo ser humano tiene derechos a la vida, a la libertad y a la integridadde su persona (art. I) y que toda mujer en estado de gravidez o en su poca delactancia, as como todo nio, tienen derecho a la proteccin, cuidado y ayuda

especiales (art. VII).


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A su vez, se establece que toda persona tiene derecho a que su salud seapreservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, lavivienda y la asistencia mdica... (art. XI).

La Declaracin Universal de Derechos Humanos prescribe que todo

individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y seguridad de su persona (art. 3).

Tambin prev el derecho a la asistencia mdica (art. 25).

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que todapersona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la leyy, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vidaarbitrariamente (art. 4.1).

Entre las denominadas garantas judiciales, el mentado Pacto de SanJos de Costa Rica estatuye el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni

a declararse culpable (art. 8.1.g).

A su vez, tal Convencin establece en su art. 32, bajo el epgrafeCorrelacin entre deberes y derechos, que los derechos de cada persona estnlimitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justasexigencias del bien comn, en una sociedad democrtica (art. 32.1).

El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturalesprev que entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes, hllase la creacinde condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso deenfermedad (art. 12.2.d).

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos prescribe que elderecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por laley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente (art. 6.1) y que no se impondrla pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 aos de edad, nise la aplicar a mujeres en estado de gravidez (art. 6.5).

Adems, ese Pacto prev que durante el proceso, toda persona acusadade un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:...Ano ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable (art. 14.3.g).

La Convencin sobre los Derechos del Nio establece que es nio todoser humano menor de dieciocho aos de edad... (art. 1), disposicin que segn la ley23.849, que aprueba la Convencin, debe interpretarse en el sentido que se entiende

por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos deedad.

La citada Convencin tambin prescribe que los Estados Partesreconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida (art. 6.1); garantizarnen la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio (art. 6.2);adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas

apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio... (art. 19); y


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adoptarn todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prcticastradicionales que sean perjudiciales para la salud de los nios (art. 24.3).

Asimismo, el inters superior del nio se desarrolla en el articulado dela Ley 26.061, de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y

Adolescentes, cuyo primer derecho reconocido es el de la vida (art. 8), adems deremitir a la Convencin de los Derechos del Nio, en toda decisin judicial entre otras-que se adoptare respecto de las personas hasta los dieciocho aos de edad (art. 2).

Igualmente, se establece la prioridad en la proteccin jurdica cuando losderechos de los nios colisionen con los intereses de los adultos (art. 5, inciso 2) y seafirma que las disposiciones de la ley se aplicarn a todos los nios sin discriminacinalguna, fundada, por caso, en su edad (art. 28).

En cuanto a la legislacin sustantiva, el Cdigo Penal establece en su art.71 que debern iniciarse de oficio todas las acciones penales con excepcin de las que

dependieren de instancia privada y las acciones privadas (en ninguna de estas ltimascategoras se incluye el delito de aborto), mientras que la violacin de secretos es undelito de accin privada (arts. 73, inciso 2 y 156 del Cdigo Penal).

El art. 85, inciso 2, reprime al que causare un aborto...si obrare conconsentimiento de la mujer.

Su art. 88 penaliza a la mujer que causare su propio aborto o consintiereen que otro se lo causare.

El art. 156 reprime al que teniendo noticias, por razn de su estado,oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lorevelare sin justa causa.

El art. 249 del Cdigo Penal sanciona al funcionario pblico queilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algn acto de su oficio.

El art. 274 penaliza al funcionario pblico que, faltando a la obligacinde su cargo, dejare de promover la persecucin y represin de los delincuentes.

A su vez, entre otros supuestos del delito de encubrimiento, se reprime al

que no denunciare la perpetracin de un delito o no individualizare al autor o partcipede un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecucin penal deun delito de esa ndole (art. 277, inciso 1, apartado d).

En torno a las disposiciones adjetivas y bajo el epgrafe Obligacin dedenunciar, el art. 177 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece que tendrnobligacin de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1) Los funcionarios oempleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2) Los mdicos,

parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar,en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad fsica que conozcan al prestar losauxilios de su profesin, salvo que los hechos conocidos estn bajo el amparo del

secreto profesional.


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El art. 183 prescribe que la polica o las fuerzas de seguridad deberninvestigar, por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de autoridadcompetente, los delitos de accin pblica, impedir que los hechos cometidos seanllevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas

para dar base a la acusacin.

Entre sus atribuciones se encuentran la de recibir denuncias (art. 184,inciso 1) y cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito seanconservados (inciso 2).

A su vez, el art. 195 del cdigo de forma prev que la instruccin seriniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una prevencin o informacin

policial.

El art. 244 del Cdigo Procesal Penal, bajo el epgrafe Deber deabstencin, prescribe que debern abstenerse de declarar sobre los hechos que

hubieren llegado a su conocimiento en razn del propio estado, oficio o profesin, bajopena de nulidad: los ministros de un culto admitido; los abogados, procuradores yescribanos; los mdicos, farmacuticos, parteras y dems auxiliares del arte de curar; losmilitares y funcionarios pblicos sobre secretos de Estado. Sin embargo, estas personasno podrn negar su testimonio cuando sean liberadas del deber de guardar secreto por elinteresado, salvo las mencionadas en primer trmino. Si el testigo invocareerrneamente ese deber con respecto a un hecho que no puede estar comprendido en l,el juez proceder, sin ms, a interrogarlo.

Finalmente, la ley 17.132, relativa al ejercicio profesional de la medicina,estatuye que todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad sereglamenta en la presente ley, con motivo o en razn de su ejercicio, no podr darse aconocer -salvo los casos que otras leyes as lo determinen o cuando se trate de evitar unmal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Cdigo Penal-... (art. 11).

La armonizacin de los derechos:

El abordaje de la cuestin lleva a desentraar la incidencia de derechosque tienen previsin constitucional, cuyo anlisis se muestra liminar, por tratarse de

normas de primer rango.Por un lado, debe considerarse el derecho a la salud de la abortante en un

marco donde tambin se vera comprometida la garanta que proscribe laautoincriminacin forzada. Al propio tiempo, la persecucin penal del Estado atiende eneste caso no a cualquier delito, sino a un atentado contra la vida; en otras palabras, elEstado debera garantizar la aplicacin efectiva de la ley respecto de un hecho queafecta el primero de los derechos humanos que consagra nuestro orden constitucional.

Sin embargo, cabe apuntar desde ya que, como bien se ha dicho, losderechos constitucionales no son gallos de pelea, pues debe partirse de la unidad de

los derechos fundamentales, en una visin tendente a su concreta armonizacin.


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Es que, en rigor, el extendido mito del conflicto se da sloaparentemente entre los derechos en abstracto y en concreto- y realmente entre las

pretensiones tanto en general como en sentido procesal- y entre los interesesindividuales de cada una de las partesLos derechos, a diferencia de los intereses delas personas, son armnicosSe impone, pues, evitar la depreciacin de algn derecho

que tambin llevara consigo el detrimento de los dems- buscando criterios dearmonizacinlos derechos coexisten, no conforman una mera yuxtaposicinlosderechos [no se tienen] frente al Estado o frente a los dems [o] contra ellos, sino que,en rigor, se tienen con los dems y en la comunidad que cada titular de derechos habita.El punto de partida, pues, de la interpretacin de los derechos constitucionales debe sersu armonizacin y no su contradiccin, derivacin hermenutica que se encuentrasustentada no slo en la regla general de interpretacin constitucional sistemtica, sinoque en el caso concreto de los derechos fundamentales se ve reforzado por la unidad dela persona humana (Serna, Pedro y Toller, Fernando, La interpretacin constitucional delos derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos. La Ley,Buenos Aires, 2000, pgs. 37/40).

Advirtase que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin hafijado su doctrina relativa a que los derechos reconocidos en la Constitucin y porende en los tratados que cuentan con jerarqua constitucional a mrito del art. 75, inciso22, de la Carta Magna- deben ser interpretados armnicamente, para hallar un mbito decorrespondencia recproca dentro del cual obtengan su mayor amplitud los derechos ygarantas individuales (Fallos: 315:1943; 324:975, entre otros).

El derecho a la vida:

Las disposiciones constitucionales aludidas anteriormente no dejanmargen de duda alguno en torno a la relevancia del bien de la vida como superior alresto de los bienes en el ordenamiento jurdico.

Por ello se ha dicho que el derecho a la vida -que debera ser llamadoderecho a la inviolabilidad de la vida humana- es el derecho fundamental

paradigmtico, en razn de su peculiar contenido, puesto que el bien humano bsico queconstituye su objeto la vida- no es uno ms, sino que tiene una importancia radical. Deah que se ha insistido desde todo punto de vista en que posee una centralidad o

imperatividad tal que lo hace trascender a otros derechos (Toller, Fernando, Jerarqua dederechos, jerarqua de bienes y posicin de la vida en el elenco de los derechoshumanos, en J.A. 2006-I-1025/1036).

As, la particular gravedad de los ataques a la vida viene dada pordistintas razones: 1) la tendencia a mantenerse o conservarse en el ser (primeratendencia del ser humano); 2) la preeminencia de la vida se basa en que dicho bien

jurdico, que es el objeto del derecho a la vida, prcticamente se confunde con el sujetomismo de ese derecho, ello es, con la misma persona humana que es su titular; 3) el biende la vida es condicin de posibilidad de la efectiva titularidad, ejercicio, gozo y

preservacin de cualquier otro bien humano lo convierte en el bien ms bsico-; 4)

finalmente, el atentado que se lleva a cabo con xito contra el bien de la vida tiene un


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carcter particularmente irreparable, puesto que es posiblemente el nico atentadodefinitivo (Toller, Fernando, Jerarqua de derechos...).

En otras palabras, es cierto que no pueden establecerse a priorijerarquas objetivas entre los bienes y derechos humanos, pero con una importante

excepcin: el derecho a la inviolabilidad de la vida. Es decir, puede sostenerse laimposibilidad de establecer un orden de prelacin entre los derechos, pero siempre quese excluya de esta afirmacin al derecho a la inviolabilidad de la vida, el que seencuentra en un rango superior al del resto de los derechos (Massini, Carlos I., Elderecho a la vida en la sistemtica de los derechos humanos, en Massini, Carlos I. ySerna, Pedro, El derecho a la vida, Edit. Eunsa, Pamplona, 1998, pg. 207).

Por ello, nuestro ms Alto Tribunal ha privilegiado el derecho a la vidacomo el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin

positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacionaly las leyes (Fallos: 302:1284; 312:1953; 326:4931, entre muchos otros).

Al propio tiempo y en lo atingente a la cuestin aqu suscitada, la CorteFederal reedit la preeminencia del derecho a la vida y reafirm su aseguramiento a

partir de los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional, queresguardan la vida de la persona humana desde el mismo momento de la concepcin(Fallos: 325:292).

De ah que existe una razn ms fuerte que antes de la reforma[constitucional] de 1994, para considerar que tambin en el derecho federal argentino sereconoce la existencia de la vida humana desde la concepcin (Gelli, Mara Anglica,El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino: problemas y cuestiones, La Ley1996-A-1455/1467).

Ello, mxime frente a que bajo el influjo del principio pro homine, queinforma todo el derecho de los derechos humanoslas garantas emanadas de lostratados sobre derechos humanos deben entenderse en funcin de la proteccin de losderechos esenciales del ser humano (Fallos: 325:292).

Justamente, si el principio pro homine es un criterio hermenutico queinforma todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a lanorma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer

derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringidacuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o sususpensin extraordinariaesto es, estar siempre a favor del hombre (Pinto,Mnica, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacinde los derechos humanos, en Abreg, Martn y Courtis, Christian (compiladores), Laaplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editoresdel Puerto, Buenos Aires, 1997, pg. 163), entonces su aplicacin tambin debealcanzar a los casos de proteccin del nasciturus, segn las mandas constitucionales yareferenciadas, que no dejan hesitaciones sobre tal inclusin.

En ese sentido, el Tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse por la

posibilidad de formular imputacin por imprudencia y a ttulo de homicidio culposo(art. 84 del Cdigo Penal) nuestra legislacin no trae la figura del aborto culposo- en


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los supuestos de la muerte del nio producida durante el proceso de nacimiento, ello es,cuando la vida intrauterina prcticamente ha finalizado sin que la extrauterina hayacomenzado, en un marco amplio de proteccin de la persona y que resulta ms afn alos postulados constitucionales (causa n 23.760, Macas, del 28-12-2004).

En igual direccin, frente a cuestionamientos en torno al derecho a lavida de la persona por nacer y desde una perspectiva diferente, aunque de rigurosaentidad, conviene reportar el pensamiento de uno de los ms destacados acadmicos dela actualidad.

As, en el marco de discusin del llamado derecho penal de enemigos,el profesor Jess-Mara Silva Snchez ha sostenido que ms all de la disminucin delas garantas poltico-criminales de ciertos sujetos activos que sugiere tal doctrina, se

percibe una radical desproteccin de ciertos sujetos pasivos, donde enemigo para estederecho penal ser aquel ser humano al que, en la medida en que se le considere fuentede mal-estar para quienes tienen el poder jurdico de definicin, se le niega toda

proteccin penal (y aun jurdica)mediante su definicin como no-persona enabsoluto, circunstancias que concurren de modo esencial en el ser humanoconcebido y no nacido. El nivel de desproteccin en Espaa es tal dice Silva Snchez-que ha acabado por atribuir a terceros (mdicos) deberes especficos que slo se

pueden eludir mediante el expediente excepcional del recurso a la objecin deconciencia (Silva Snchez, Jess-Mara, Los indeseados como enemigos: la exclusinde seres humanos del status personae, en Derecho penal del enemigo. El discurso penalde la exclusin, Cancio Meli-Gmez-Jara Diez (coordinadores), Editorial B de F,Edisofer S.L., Montevideo-Buenos Aires, volumen II, pgs. 985/1010).

Como colofn en este aspecto, no puede perderse de vista que el delito ainvestigar en este sumario no es otro sino el de aborto, cuyo bien jurdico protegido es lavida de la persona por nacer y que, concordemente, la obligacin de denunciar lo es

precisamente respecto de un delito contra la vida (art. 177, inciso 2, del CdigoProcesal Penal), de lo que se sigue la impertinencia de no referir la problemtica aquventilada al primero de los derechos humanos y de reducir la cuestin a una mera pujaentre el deber de persecucin penal del Estado por un lado- y la violacin a la fidelidadque supone el secreto profesional, porque como se ver-, siquiera el concepto de justacausa de revelacin podr desentenderse del derecho a la vida del concebido no nacido.

El derecho a la salud:

As planteada la problemtica, al propio tiempo, conviene sostener sinambages que el derecho a la asistencia del paciente, en todos los casos que pudierenresultar anlogos (abortante, persona que ingiere cpsulas de cocana, homicida o ladrnque concurren a la atencin mdica al resultar heridos), debe quedar absolutamenteasegurado, como garanta implcita que tambin emerge del art. 33 de la Constitucin

Nacional y de las aludidas normas de los instrumentos de derechos humanos.

En ningn caso de la experiencia comn as se desprende al menos delos mltiples sumarios que se inician en la praxis- se niega la debida atencin mdica detales pacientes, con independencia de sus implicancias jurdicas, que son justamente el

tema nuclear aqu debatido.


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Es que, precisamente como una derivacin del derecho a la vida, lapropia Corte Suprema sostuvo que la autoridad pblica tiene la obligacinimpostergable de garantizar con acciones positivas el derecho a la preservacin de lasalud, ms all de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las

jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga

(Fallos: 323:3229) en el mismo sentido, ver Gelli, Mara Anglica, Constitucin de laNacin Argentina, comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2001, pg. 27-.

Como puede advertirse, porque no necesita mayores desarrollos, lapersona que requiere la atencin mdica cuenta con la garanta de tal satisfaccin,siempre que el derecho a la salud tiene previsin constitucional. Ello, particularmente,en orden a la obligacin impostergable en cabeza de la autoridad pblica de garantizarel derecho a la preservacin de la salud con acciones positivas (Fallos: 324:3569).

La supuesta autoincriminacin forzada:

Como antes se adelant, a cuenta de la prohibicin constitucional queveda la propia incriminacin forzada, cabe atender ahora por su relevancia, alargumento que transita por la violacin de este mandato incluido en la Carta Magna yen los citados instrumentos de derechos humanos, en lo que pudiere resultar atingente alos supuestos en estudio.

Dable es acordar que la persona que concurre a un hospital o consultorioen las condiciones ya aludidas posiblemente lo haga en una situacin de necesidad, queinclusive en ciertos casos puede ser vital.

Empero, se anticipa la conclusin de que la presentacin de una personaen un hospital revelando el haber cometido un aborto o consentido en que otro locausare, incluidos aquellos supuestos de propia advertencia del profesional, no implicauna autoacusacin forzada para preservar su propia vida, precisamente en la perspectivadel art. 18 de la Constitucin Nacional y las respectivas normas de los tratados dederechos humanos, sino que tal extremo constituye el desenlace en todo caso natural deuna accin ilcita que habra sido ejecutada conociendo los riesgos que previsiblemente

podran afrontarse.

Es decir, sea que se la considere una consecuencia inmediata de un hecholibre (art. 903 del Cdigo Civil) o a todo evento una consecuencia mediata peroprevisible (art. 904 ibidem), siempre le son imputables al autor de tal hecho, puesto quecuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art.902), norma que exige previsibilidad en el obrar del agente y que rige en toda la vida derelacin del hombre (LLambas, Jorge; Raffo Benegas, Patricio y Posee Saguier,Fernando, Cdigo Civil Anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, tomo II-B, pg.32).

En efecto, cuando la abortante o cualquier otra persona que haya

cometido un delito y sufriera lesiones o una dolencia que deban concitar la atencinmdica- concurre a un hospital en las condiciones apuntadas, sea que comente el origen


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del padecimiento o que frente a su estado el facultativo se percate por s del origen de ladolencia, no vierte aqulla en propiedad una declaracin en contra de s misma, en lostrminos en que constitucionalmente se concibe la garanta que prohbe laautoincriminacin.

Es que el hecho de recurrir al expediente de la declaracin en contra des mismo resulta una aplicacin extensiva, por analoga, de la locucin declarar,mxime si se tiene en cuenta que aunque forzada por la situacin, la concurrencia almdico y su consecuente atencin se desarrollan en un momento en el que losmecanismos del Estado no se han puesto en funcionamiento, extremo por el que no se

puede hablar convenientemente de declaracin. As, el presentarse ante el mdico conla evidencia orgnica de un delito en el cual se ha participado no rene los requisitos deuna declaracin en contra de s mismo, aunque est arriesgando los otros derechos(en ese aspecto de la cuestin, aun suscribiendo finalmente una tesis opuesta, verTozzini, Carlos A., Violacin del secreto profesional del mdico en el aborto, DoctrinaPenal, Depalma, 1982, tomo V, pg. 158).

Cuando la Constitucin Nacional garantiza que nadie puede serobligado a declarar contra s mismo, hace efectiva alusin a la existencia deactuaciones prevencionales o judiciales ya iniciadas legalmente, en las que se protege alacusado de la autoincriminacin forzada, lo que no ocurre en las situaciones aquanalizadas, puesto que al momento de la concurrencia al facultativo u hospital para suatencin, ms all de examinarse si la situacin ha sido o no tan desesperante que loobligue a confiar un delito o surjan de su humanidad rastros o elementos reveladores deun hecho criminoso, no puede sostenerse en verdad que est declarando en juicio.

Vase que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos prev lagaranta de no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, peroello durante el proceso (art. 8.2.g).

Adems, la mujer que concurre en las condiciones referenciadas para suatencin no aparece compelida por terceros ni por ninguna autoridad, sino en elentendimiento de que un profesional de la salud le proporcione los respectivos auxiliosmdicos, por cierto a consecuencia del hecho que ella misma caus o cuya causacinconsinti.

Por ello se ha dicho que la necesidad que lo mueve [al delincuente] para

preservar su salud, no puede equipararse a la obligacin prohibida en el artculo 18 dela Constitucin Nacional, en cuanto dispone que nadie puede ser obligado a declararcontra s mismo (Caunedo, Fernando Mario, El secreto profesional mdico, enPrudencia Iuris, U.C.A., nro. 57, junio de 2003, pg. 273, aun cuando el autor adscribe ala opinin de que en la situacin analizada no hay justa causa de revelacin). Y en esamisma direccin se sostuvo que La mujer que produce o consiente su aborto yulteriormente, recurre al mdico porque tiene inconvenientes de salud, no est siendoobligada a declarar contra s misma, porque esa coercin resulta espuria slo cuandoemana de procedimientos administrativos o judiciales tendientes a obligar a que unimputado confiese su delitoNuestra Constitucin Nacional prohbe todo

procedimiento para arrancar confesiones judiciales, no extrajudiciales e indirectas

fuera de proceso- cuyos valores probatorios los de una y otra confesin- sonesencialmente distintos (Portela, Jorge Guillermo y Gonzlez, Nemesio, Sobre si son


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vlidos los procedimientos judiciales seguidos contra la mujer abortante en los casosprevistos en el art. 88 del Cdigo Penal, en El Derecho 129-388).

De igual modo, cabe traer aqu el criterio fijado por la Corte Suprema deJusticia de la Nacin al intervenir en el caso Zambrana Daza, del 12-8-1997 (Fallos:

320:1717), donde se habilit la instancia extraordinaria en orden a determinar el alcancede las garantas del debido proceso legal y la prohibicin de la autoincriminacin adems de la legislacin sobre estupefacientes-, con motivo de un supuesto anlogo enel que una facultativa dio intervencin a la autoridad policial a raz del ingreso de unamujer que haba expulsado cpsulas que contenan clorhidrato de cocana.

La situacin fctica se exhibe tan semejante a la que concita el inters enesta causa, que bien puede ser parificada a la de la abortante a la que se le practica porcaso- un legrado evacuador frente a un cuadro sptico y de cuyo cuerpo se obtienenevidencias a partir de su concurrencia al establecimiento de salud. Tanto aquellascpsulas de cocana como los restos del feto resultarn afectados a la investigacin para

las comprobaciones pertinentes. En ambos supuestos se da noticia a la prevencinpolicial frente a la presunta comisin de un delito.

En efecto, en el caso Zambrana Daza, se sostuvo que el riesgo tomadoa cargo por el individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital pblico en

procura de asistencia mdica, incluye el de que la autoridad pblica tome conocimientodel delito cuando las evidencias son de ndole material.

Adems, en el tratamiento de la cuestin de la garanta que prohbe laautoincriminacin, la Corte dijo tambin que la autoridad pblica no haba requeridouna activa cooperacin de la imputada en el aporte de pruebas incriminatorias, sino quele proporcion la asistencia mdica solicitada.

El Alto Tribunal sostuvo asimismo que tampoco ha existido unaintromisin del Estado en el mbito de privacidad de la acusada, dado que ha sido la

propia conducta discrecional de aqulla la que permiti dar a conocer a la autoridadpblica los hechos que dieron origen a la presente causa (considerando 7 del voto de lamayora).

En ese sentido cabe recordar que desde antiguo esta Corte ha seguido elprincipio de que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler fsica o moralmente

una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenirde su libre voluntad, pero no incluye los casos en que la evidencia es de ndole materialy producto de la libre voluntad del procesado (Fallos: 255:18) (considerando 8).

Lo expuesto lleva a pensar, necesariamente, que los criterios sentadospor la mayora de la Corte Federal en Zambrana Daza son derechamente aplicables ala situacin que en su momento motivara la convocatoria del plenario Fras.

Tal posicin, adems, fue seguida por la Cmara Nacional de CasacinPenal, por intermedio de su Sala II, en el caso Baldivieso (causa n 4733 del 12-11-2003), pronunciamiento que sintticamente cabe reportar, por la gravitacin que tiene

en el tema aqu analizado.


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Se trataba de una persona, como en Zambrana Daza, que habaingerido cpsulas de cocana, lo que le haba producido una obstruccin intestinal que laoblig a concurrir a un hospital donde fue necesario practicarle una ciruga paraextrarselas. Dada la respectiva intervencin policial, finalmente fue condenada a una

pena privativa de libertad. Al recurrir su defensa en casacin, se invoc la violacin de

la garanta que prohbe la autoincriminacin.

El tribunal de casacin sostuvo, con remisin a otro precedente de esamisma Sala, que si la autoridad pblica no requiri de la imputada una activacooperacin en el aporte de pruebas incriminatorias, sino que le proporcion laasistencia mdica que permiti expulsar las cpsulas con sustancias estupefacientes quehaba ingeridosin engao ni mucho menos coaccinno se advierte que haya sidoviolada la garanta de raigambre constitucional invocada sino antes bien concertada conel inters social en la averiguacin del delito y el ejercicio de las potestades estatales(se cit el caso Jonkers de Sambo, causa n 2193, registro n 2835, del 21-9-1999).

En sentido anlogo, el juez Hctor Iribarne, en el citado caso resuelto porel Tribunal Superior de la Provincia del Neuqun, con remisin a un trabajo de RodolfoAntonio Iribarne en torno al ya citado plenario Fras, trajo los antecedentes de lagaranta prevista en el art. 18 de la Constitucin Nacional, para concluir en que stasiempre ha tenido un neto carcter procesal, de modo que si no existe proceso no puedevlidamente afirmarse que rige el privilegio. Y en nuestro caso, es tan claro que noexiste proceso cuando la abortante va al mdico, que la misma formacin del procesonace por los dichos de ste. Nadie ajeno impone a la abortante a ir al mdico; para queopere la garanta es necesario que la compulsin provenga de un extrao a quien lasufre.

La justa causa de revelacin:

Asegurado entonces el derecho a la salud, descartada la vulneracin dela garanta que veda la autoincriminacin forzada y destacada la necesidadconstitucional de resguardar el derecho a la vida del nasciturus, extremos que bien

podran resultar definitorios en la cuestin debatida desde una interpretacin armnicade las normas de mayor jerarqua, donde la vida y la salud deben quedar resguardados,cabe ingresar de todos modos a la problemtica que se vincula con la supuesta

imposibilidad de denunciar un delito contra la vida porque el secreto profesionalprotegera a la abortante.

As, se argumenta en la posicin acorde al plenario Fras que la reglaes el secreto profesional y la excepcin el deber de revelarlo por justa causa, atendiendofundamentalmente a la primaca del derecho material (art. 156 del Cdigo Penal) sobreel derecho formal (art. 177 del Cdigo Procesal Penal).

De ah que, segn tal postura, se entienda que deban quedar relegadascualesquiera de las figuras penales que pudieren abarcar al mdico e inclusive alfuncionario policial que recepta la notitia criminis al constituirse en un nosocomio a

requerimiento de un facultativo y all toma conocimiento de un presunto delito a travsdel galeno.


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Tambin se sostiene que existe obligacin de guardar secreto para el

facultativo no slo en los casos en que el paciente lo confe expresamente, sino enaquellos en los que existe una confidencia tcita y aun en los supuestos en los que la

presunta comisin del delito se detectare frente al solo examen del concurrente o cuando

el enfermo que ha cometido un delito se encontrare en estado de inconsciencia al tiempode la revisacin clnica. Como dice Nez tambin partidario de la tesis sustentada enFras-, la frmula tener noticia del secreto por razn de su estado, oficio, empleo,arte o como en el caso, profesin, comprende tanto los secretos manifestados comoaquellos relativos al objeto del servicio advertidos por ste en esa ocasin o en estado deinconsciencia (Nez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Lerner, Crdoba, 1989,tomo IV, pg. 123).

Segn Soler, tampoco existe obligacin de denunciar para el facultativocuando la vctima es, al mismo tiempo, responsable, como en el duelo o el aborto

procurado. La obligacin subsiste, s, en todos los casos en que el socorrido tenga

exclusivamente el carcter de vctima (Soler, Sebastin, opus cit., tomo IV, pgs.132/133; en igual sentido, Avalos, Ral Washington, Derecho Procesal Penal, EdicionesJurdicas Cuyo, Mendoza, 1993, tomo II, pg. 207).

Al respecto, princpiase por decir que, en rigor de verdad, la conclusinsegn la cual hay ilicitud en la conducta del mdico que formula la denuncia estandoobligado al secreto (art. 156 del Cdigo Penal) y por tanto el sumario no puede serinstruido, supone necesariamente ingresar en un tpico en el cual el tribunal que decide

justamente si cabe iniciar la actividad pesquisitiva en contra de la mujer, en verdad notiene habilitada instancia alguna, sencillamente porque la violacin de secretos es undelito de accin privada.

Ello importara, as, el conocimiento judicial de una cuestin que enpuridad resulta abstracta. Es que, desde el ao 1865 (Fallos: 2:253) la Corte Federalviene sosteniendo que la misin de un Tribunal de Justicia es aplicar las leyes a loscasos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce slo aplicndolasa las controversias que se susciten entre ellos para el ejercicio de los derechos o elcumplimiento de las obligaciones; y no puede pedirse que el Tribunal emita su opininsobre una ley, sino aplicndola a un hecho sealando al contradictor, para luegosostener que no tienen los Tribunales Nacionales jurisdiccin para decidir cuestionesabstractas en derecho.

En otras palabras, con la doctrina fijada mayoritariamente en Fras seadelanta incorrectamente la conclusin de la responsabilidad del mdico en orden a lasupuesta violacin de secretos que reprime el art. 156 del cdigo sustantivo, comomecanismo necesario para neutralizar la iniciacin de un sumario en contra de laabortante, cuando en verdad, siquiera sta ha promovido la accin privada y menos seha encontrado culpable al galeno.

En la misma direccin se ha sostenido que el fundamento de laimpunidad para la abortante se derivara del carcter delictivo de la denuncia que pusoen marcha la persecucin penal de aqulla (v. fallo cit. de la Cm. Crim. Corr. Cap

[Fras]. Pero si ese carcter delictivo viene determinado por una presunta infraccinal artculo 156 del ordenamiento sustantivo, ello importa inexcusablemente demostrar


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en forma previa, la efectiva configuracin del delito de violacin de secretos por partedel profesional mdico obligado a guardarlos. Y esto requiere no slo la meracomprobacinde la novedad comunicada a la autoridad policial, sino tambin laconcurrencia de los dems extremos que exige el art. 156 aludido. En otras palabras, no

basta limitarse a verificar la exteriorizacin de una conducta aparentemente delictiva,

para concluir sin ms que se ha cometido efectivamente el delito que tie de ilegalidadel sumario instruido en consecuencia. Este razonamiento exhibe un desvo notorio ypatente de las leyes de la lgica que lleva a sentar premisas insostenibles yabiertamente contradictorias (Tribunal Oral en lo Criminal nro. 6, causa nro. 278,Ovando Mendieta, del 26-9-1996).

Desde esa perspectiva y como no puede pretenderse juzgar al mdico,sencillamente porque no hay caso, de todos modos, al solo efecto de analizar si loscriterios enunciados en Fras son atendibles, conviene refutar la conclusin segn lacual se est en presencia de una denuncia o comunicacin delictuosa por parte delfacultativo, siempre que tal cuestin es nuclear en la postura del plenario y en los

criterios que lo siguen.

As delimitada la problemtica, para que posturas como la de Fraspuedan prosperar, desde la perspectiva del tipo penal acuado en el art. 156, debernsuperarse tres hitos: 1) que el secreto no deba ser revelado; 2) que su divulgacin puedacausar dao: 3) que no haya justa causa de revelacin.

Ello no importa sino partir de la premisa segn la cual, sin hesitaciones,el secreto profesional mdico no es absoluto. Vase.

El primer aspecto remite al anlisis contextual del ordenamiento jurdico,que permite concluir en que existe obligacin de denunciar un delito perseguible deoficio contra la vida y la integridad fsica cuando el profesional del arte de curar tomaconocimiento de ello en el ejercicio de su actividad.

As lo impone el art. 177, en sus dos incisos, para los mdicos queprestan servicios en consultorios privados o en hospitales pblicos, en este ltimosupuesto, adicionalmente por su condicin de funcionarios.

De igual modo, es por dems evidente que la denuncia de un delitocomo es el aborto no se efecta para causar un perjuicio, y que tampoco puede

considerarse tal el sometimiento a la Justicia de la madre que se presume ha cometidoun aborto criminal (Tribunal Oral en lo Criminal n 6, causa Ovando Mendieta, antescitada).

Es que, en cuanto al dao, con el juez Vigo en el citado casoInsaurralde, de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, cabe decirque no se duda que slo puede haber dao cuando existe una injusta afectacin de

bienes jurdicamente amparables y que, si no hay tal injusticia, no hay dao ni, porende, conducta tpica; en el caso, la sujecin a un proceso y la eventual aplicacin deuna pena, aunque no agraden a la encartada, no son sino la consecuencia de un obrarque al menos prima facie- resulta contradictorio del sistema jurdico, y no pueden

servir para justificar un juicio de reprobacin de la conducta del denunciante ni porconsiguiente- para fundar la anulacin del procedimiento. La amenaza de sanciones o


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penas es un recurso del derecho para orientar conductas bajo apercibimientos de padecerla privacin de un bien (libertad, dinero, etc.), cuya justificacin o razonabilidaddescansa en el bien o en la justicia que aquella satisface. Vista desde el inters del queincumple el deber jurdico y padece la consiguiente sancin del derecho, sta aparececomo algo no deseado, mas ser el bien comn, la deuda incumplida, la reinsercin

social, etc., lo que torna vlido jurdicamente aqul mal sufrido por el responsable delobrar no ajustado a derecho.

De igual manera, cabe decir que tal dao, en todo caso, no le resultabaextrao a la mujer, siempre que su comportamiento abortar- importaba necesariamente

ex ante- la posibilidad de enfrentarse a un proceso penal, por un delito que, a la sazn,resulta de accin pblica.

En efecto, no puede perderse de vista que la licitud de la denuncia vienedada por la defensa de un inters superior, inters que afecta a la sociedad toda, porquela privacidad que protege el art. 156 C.P. no es cualquier privacidad, sino aquella que no

ofenda al orden, la moral pblica o los derechos de terceros (Const. Nac., art. 19) (votodel juez Milln en el plenario Fras).

Por ello la invocacin del principio constitucional de la privacidad, queincluye el derecho a la intimidad (art. 19) no surte sino un efecto contrario para quienessostienen la tesis de Fras, siempre que tal norma consagra una proteccin fuerte delderecho a la vida y del derecho a vivir, al preservar un mbito de privacidad e intimidadde las personas salvo, entre otras razones, cuando medie dao a tercerosel no nacidoes un tercero que impone la intervencin del Estado a fin de protegerlo, ms all de losderechos a la privacidad o a la intimidad que pudiera aducir la madre gestante (Gelli,Mara Anglica, Los planos de anlisis en el derecho a la vida y la cuestin del aborto,La Ley-Buenos Aires-2006, pg. 895, Suplemento de Derecho Constitucional La Ley,octubre 2006, pgs. 1/9).

En tales condiciones, la comunicacin o denuncia es perfectamentevlida, en la medida en que se est aleccionando de un delito de accin pblica queatenta contra la vida (art. 88 del Cdigo Penal y art. 177 del Cdigo Procesal Penal),mientras que la accin por la violacin de secretos es privada (art. 73).

Como sostuvo el juez Boggiano en el caso Zambrana Daza, el deberde denunciar explcitamente impuesto por la ley- torna lcita la revelacin

(considerando 13). En sentido anlogo, el juez Milln en el fallo Fras deca que esjusta causa de revelacin de un aborto cuando ste haya sido obtenido mediantemaniobras que la ley represiva castiga.

Asimismo y en cuanto a la mentada justa causa de revelacin, se hasostenido por diversos autores que tal causa debe tener origen legal, cuando en realidadel tipo del art. 156 del Cdigo Penal en modo alguno refiere acerca de que la justa causadeba ser exclusivamente de tal origen. Parece claro que si la norma alude a justacausa y no precisa sus alcances, no puede arbitrariamente circunscribirse esta a casostaxativamente enumerados por otras leyes (Tribunal Oral en lo Criminal n 6, causaOvando Mendieta, antes citada); ello, sin perjuicio de apuntar que tambin queda

excluido el tipo de la violacin de secretos por la buena fe del autor acerca de que esacausa existe (Soler, Sebastin, opus cit., tomo IV, pg. 125).


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As, el requisito de la justa causa de revelacin se ve configurado, si se

recurriere al expediente de la presunta violacin de un secreto mdico, sencillamenteporque hay obligacin de denunciar un delito de accin pblica que importa un atentadocontra la vida del nasciturus (art. 88 del Cdigo Penal). De modo que, al resultar un

elemento normativo del tipo del art. 156 del Cdigo Penal, al haber justa causaderechamente se excluye la tipicidad de la conducta que, en definitiva, no ser unaviolacin del secreto profesional.

Es que resulta absurdo suponer que quien cumple con un deber, funcino cargo pueda incurrir en una conducta tpica al mismo tiempo que realiza un mandatoemergente del ordenamiento jurdico (Tribunal Oral en lo Criminal n 6, causaOvando Mendieta, ya citada).

Con mayor razn debe entenderse que hay justa causa de revelacinfrente a un atentado contra la vida, si tal concepto ha sido aplicado a extremos donde el

bien jurdico tutelado no es aqul, ello es, cuando la tarea confiada al mdico no selimitaba a auxiliar profesionalmente al imputado para procurar restablecer su salud, sinoque se vinculaba directa y estrechamente con la droga que poda encontrarse dentro delcuerpo del paciente, y esta circunstanciaimplicaba la posibilidad de secuestrar yactuar con relacin a lo que inequvocamente era el cuerpo de un delito (Cmara

Nacional en lo Penal Econmico, Sala B, causa Nez del Prado del Carpio, del 15-9-2005).

Adems y desde otra perspectiva por la que se arriba a la mismaconclusin, como concepto jurdico indeterminado o abierto que es, la nocin de justacausa requiere de la interpretacin en el caso concreto, ponderando todos los interesesen juego aunque bajo el prisma de los valores fundamentales consagrados por elordenamiento jurdico: lo que se denomina interpretacin conforme a la Constitucin.

De modo que, al no haber sido definida por la ley, en el caso particularhabr justa causa segn la prudente y recta interpretacin de los magistrados.

As, los jueces no pueden sino enfocar la cuestin a la luz de las normasconstitucionales, siempre que una interpretacin que slo examine las normas dederecho comn no puede contradecir las mandas de mayor jerarqua o de primer nivel,en especial si, como ahora, se intenta establecer si hay justa causa de revelacin cuando

se ha conocido que una mujer ha abortado o consentido en que alguien diera muerte alnio en gestacin.

Como dijo el juez Vigo en el caso Insaurrralde, cuando los juecesresuelven sus casos, deben derivar razonadamente desde todo el derecho vigente lasolucin justa para el conflicto que disciernen imperativamente. De una maneraexplcita o implcita, en las respuestas jurdicas est presente todo el ordenamiento

jurdicoEsta visin sistemtica del derecho implica distinguir y jerarquizar susdistintos componentes, y en este punto considero acertada la perspectiva que, adems delas normas, reconoce la existencia de principios y valores; es que, precisamente elncleo de validez jurdica primaria desde donde se ordenan y justifican las normas son

los principios, o sea, los derechos humanos, que a su vez pueden ser atribuidos oremitidos a valores.


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Por ello, muchos anlisis de la cuestin debatida son enfocados como un

conflicto de intereses.

As, por caso, se sostiene que la disyuncin de valores viene dada, por un

lado, por el derecho personalsimo a la salud, de raigambre constitucional ysupranacional, y por el otro el disciplinamiento social en el castigo de un delito, con lafinalidad de evitar la crisis del sistema (Ghersi, Carlos A., El derecho personalsimo ala salud y la autoincriminacin del delito de aborto, en La Ley, 2006-D-179/181).

Sin embargo, no es posible reducir la cuestin a un enfrentamiento entrela necesidad del Estado de reprimir las conductas delictivas y la proteccin de la mujerque en una situacin de necesidad acude a un hospital y tiene adems la expectativa deque, en su caso, su revelacin no ser objeto de una comunicacin a la autoridad

policial. En la cuestin inexorablemente entra en juego el bien jurdico de la vida delnio que ha sido frustrada.

Pensar de otro modo, conduce a la absolutizacin del secreto mdico, enuna eleccin que, en tanto conduce de hecho a la desincriminacin del aborto, resultaincongruente con exigencias objetivas de nuestro sistema jurdico (que no tolera laconsiguiente desproteccin del derecho a la vida, pues ningn deber es ms primarioy sustancial para el Estado que el de cuidar la vida y la seguridad de los gobernados(voto del juez Vigo, en el fallo citado).

As, la justa causa de revelacin (a mrito de la obligacin de denunciar)no puede desentenderse de lo previsto en la Constitucin Nacional e instrumentos dederechos humanos, estndares sobre la base de los cuales debe analizarse la legislacinreinante sobre el tpico (art. 177, inciso 2, del Cdigo Procesal Penal y art. 11 de la ley17.132).

Ntese adems que una excluyente atencin de los derechos de laabortante, donde la fidelidad como valor proteccin del secreto- al final se sobrepone ala propia vida del nasciturus, en este marco, pierde de vista que, segn reza el art. 32 dela Convencin Americana sobre Derechos Humanos, toda persona tiene deberes paracon la familia, la comunidad y la humanidad (inciso 1) y que los derechos de cada

persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y porlas justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica (inciso 2).

Desde esta perspectiva, no puede dudarse que es la madre la primeraobligada en tales deberes de proteccin de la propia vida de su hijo en gestacin y queentre las justas exigencias del bien comn puede tambin encontrarse el fundamentode la justa causa de revelacin del secreto profesional mdico en la situacin de laabortante que requiere asistencia.

En esa direccin, es la propia Corte Suprema la que ha sostenido que eserrneo plantear el problema de la persona y el bien comn en trminos de oposicin,cuando en realidad se trata ms bien de recproca subordinacin y de relacin mutua(Fallos: 312:496).


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Es que el concepto de bien comn tampoco escapa al derechointernacional de los derechos humanos, puesto que en el sistema interamericano ha sidoentendido como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permitena los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y lamayor vigencia de los valores democrticos (Corte Interamericana de Derechos

Humanos, Opinin Consultiva 5/85; ver igualmente Pinto, Mnica, El principio prohomine, antes citado, pg. 169).

Por ello se ha entendido que el bien comn integra necesariamente losderechos fundamentales de las personas pero, a la vez, reclama la concrecin de ciertosdeberes. En orden al derecho penal, est claro que existe un mandato constitucional queimpone un resguardo punitivo de derechos, confiado al Poder Legislativo a travs delart. 75, inc. 12 de la Constitucin, que supone la necesidad de sujetar el ejercicio de esa

potestad penal a un orden legalDe ah que la Corte Interamericana [caso VelsquezRodrguez, del 29-7-1988] imponga al Estado el deber de actuar eficazmente

prevencin, investigacin, punicin y reparacin- en los casos en que se atenta contra

bienes esenciales de la persona () que deben ser investigados de oficio encumplimiento del deber del Estado de velar por el orden pblico. El Estado es, pues,responsable internacionalmente ante la impunidad de los ilcitos si no ha previsto unsistema penal adecuado a los fines de la proteccin de los derechos bsicos de las

personas (Yacobucci, Guillermo, El sentido de los principios penales, Abaco deRodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, pg. 184).

Hay entonces ms que justa causa de revelacin la denuncia de unhecho que precisamente da cuenta de un delito contra la vida, como presupuestoontolgico de los dems derechos, en el caso, desde el momento mismo de laconcepcin en el seno materno-, sin perjuicio de la apuntada inexistencia de dao en lostrminos referidos para la figura de la violacin de secretos.

Como sostuvo el juez lvarez en el aludido caso Insaurralde, sihaycasos en que por existir intereses jurdicos por encima del inters del secreto, se imponeel deber de revelar tal el ejemplo de la ley 11.359 sobre enfermedades peligrosas, laley 12.137 sobre enfermedades contagiosas y transmisibles-, me pregunto cmo no

puede permitirse la revelacin del secreto para casos en que la noticia es nada ms ynada menos que la eventual comisin de un aborto, que sin dudas, reviste unarepugnancia mayor a todo el ordenamiento jurdico que las mencionadas conanterioridad.

Entre la perspectiva de la mujer abortante y el principio del bien comnobservada as la problemtica desde la necesidad de no dejar impune un hecho de talnaturaleza- que subyacen en la cuestin, en el caso, debe preponderar la obligacin dedenunciar porque hay justa causa de revelacin, que estriba en el conocimiento de la

perpetracin del delito de aborto, cuya proteccin constitucional se alza como un intersprometido sobremanera. Si se quiere, en palabras de Toms de Aquino, revelar lossecretos en perjuicio de una persona es contrario a la fidelidad, pero no si se revelan acausa del bien comn, el cual debe siempre ser preferido al bien particular. Y por estono es lcito recibir secreto alguno contrario al bien comn (Suma Teolgica, II-II, q.68, a.1, BAC, Madrid, 1946, tomo VIII, pg. 535).


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Como puede verse, no es posible limitar la discusin al enfrentamientoentre la madre que resulta denunciada y el profesional de la salud que habra reveladoun secreto, si la atencin mdica se ha relacionado con el hecho de haber dado muerte asu propio hijo en gestacin, con lo que ello significa desde nuestras disposicionesconstitucionales y los instrumentos de derechos humanos respecto al derecho a la vida.

En todo caso, el enfoque correcto del problema es el que plantea el fiscalde cmara al tildar de arbitrario el fallo de segunda instancia dictado en el casoInsaurralde, pues se sita a la imputada como cuasi vctima de un delito (el dedivulgacin de secreto, artculo 156 del Cdigo Penal), y considera de manera apenasreferencial a la verdadera vctima de los hechos investigados, esto es, al nio abortado.

Con semejante proteccin constitucional, cabe preguntarse cmo sepuede descartar la justa causa de revelacin si, para colmo de males, la vctima delhecho que resultara el antecedente directo de la concurrencia al mdico esabsolutamente indefensa y a diferencia de otros supuestos anlogos (robo, homicidio,

etc.) tampoco podr perseguir el crimen de que fue objeto.

Slo como argumento adicional, siquiera el codificador, Rodolfo Moreno(h) concluye en que la denuncia del mdico en tales condiciones puede constituir eldelito de violacin de secretos.

En el anlisis de las normas que podan tener injerencia en la cuestin(las de fondo y forma sobre las que tambin se formul el abordaje luego en Fras),Moreno comienza sosteniendo que el mdico no tiene obligacin de denunciar; los

profesionales no estn obligados a denunciar la existencia de los delitos que conocieroncon motivo de sus funciones, y que el secreto profesional los libera de hacerrevelaciones, aunque luego sostiene: Veamos ahora, el otro supuesto planteado, o seaaqul en el que el profesional, a pesar de no tener obligacin de denunciar el delito y noobstante el amparo que la ley presta a su reserva, la viola y verifica la denuncia,incurrira en el caso en el delito de violacin de secretos?.

Prosigue Moreno: El asunto es en mi concepto, muy claro. La ley, deacuerdo con los principios de conservacin del organismo social, entiende que tododelito de aquellos que dan nacimiento a la accin pblica, debe ser perseguido a losefectos de defender a la sociedad. Por eso castiga a los que teniendo obligacin de hacersaber a la autoridad la comisin de cualquier delito, no lo comunican a la misma (art.

277, inc. 6). Pero teniendo en consideracin que ciertos profesionales pueden recibirconfidencias y que stas deben ampararse, los libera de la obligacin de denunciar ydeclara que no cometen delito cuando guardan silencio. La ley protege el secreto

profesional y nada ms; no les impone la reserva sino que la autoriza, creando unaexcepcin al principio genrico. Si el profesional no hace uso de la excepcin y revela,

podr haber cometido un acto contrario a la tica de sus funciones, pero no incurre endelito. Denunciar una infraccin que d lugar a la accin pblica no puede aparejar unasancin penal para quien as procediese (Moreno, Rodolfo (h), El Cdigo Penal y susantecedentes, Tommasi Editor, Buenos Aires, 1923, tomo V, pgs. 37/38).

Como puede verse, el propio codificador sostuvo que no hay delito de

violacin de secretos en la comunicacin vertida por el mdico. As, el argumento deque tal denuncia es una conducta ilcita que contamina la formacin del sumario en


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contra de la mujer, una vez ms, pierde asidero. A todo evento, la cuestin tica a la quese refiere Moreno ha sido abordada por la Confederacin Mdica de la RepblicaArgentina, en el sentido al que se aludir ms adelante.

La validez del anoticiamiento:

La perspectiva procesal de la cuestin debatida no arroja sino unaconclusin acorde a los lineamientos fijados precedentemente.

Conviene entonces considerar los criterios que se han esbozado paraimpedir la formulacin de la denuncia y arribar a la doctrina aplicable a las situacionesen estudio.

Dice Clari Olmedo que hay casos especficos en los que las leyes

impiden el ejercicio del poder de denunciar. Se da as prevalencia a la proteccin de uninters distinto al de la administracin de justicia por considerarlo ms valioso. Ese bienresulta puesto en peligro o destruido con la denuncia, y ante ello, la ley la prohbe. Uncaso es el de la reserva que impone el secreto profesional y otro el de la preservacindel ncleo familiar.

Conforme a tal desarrollo, el art. 156 del Cdigo Penal configura eldelito de violacin de secretos y en consecuencia de ello, los cdigos procesales dejana salvo la reserva del secreto profesional al imponer la denuncia a quienes profesan elarte de curar y conozcan el hecho al prestar sus servicios profesionales.Advirtaseque esta exclusin no significa volver a la regla de la facultatividad, sino prohibir ladenuncia por imperativo del C. Penal (Clari Olmedo, Jorge A., Derecho ProcesalPenal, Lerner, Crdoba, 1984, tomo II, pg. 48).

Sin embargo, y aun dejando momentneamente de lado el aspectovinculado a que, como se dijo, en verdad existe justa causa de revelacin y por lo tantoel art. 156 del Cdigo Penal no define la cuestin, la notitia criminis practicada en talescondiciones o la denuncia de la presunta comisin del delito de aborto por el facultativo,de cualquier modo, no puede conducir derechamente a su invalidacin.

Es que la norma del art. 177, inciso 2, del Cdigo Procesal Penal no

seala la prohibicin ni menos la nulidad de la denuncia formulada por un profesionaldel arte de curar en las condiciones citadas. Slo apunta que no es obligatoria. Nteseque la norma comienza con la expresin Tendrn obligacin de denunciar.

Parecida argumentacin se desarroll en los autos Iiguez, del 7-7-1992, resueltos por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en el primer votodel juez Ghione (La Ley 1994-B-553/562), para quien incluso no es necesario resolversi el denunciante cometi o no el delito de violacin de secretos al que se refiere el art.156 del Cdigo Penal, pues ello tampoco ocasionara la anulacin de lo actuado.

Represe en que, segn nuestra ley procesal, no hay sancin de nulidad

para el caso de que el mdico ponga en conocimiento de la autoridad un delito contrala vida y la integridad fsica que conozcan al prestar los auxilios de la profesin, bajo


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el amparo del secreto profesional, con mayor razn si se atiende al principio detaxatividad en materia de nulidades (art. 166 del Cdigo Procesal Penal).

Es ms: autores como Creus, en su hora, han llegado a sostener que elaborto no requiere la denuncia para poner en movimiento la accin y es nefasto que en

el proceso penal se parta de la ficcin de que en esos casos no se tiene la notitiacriminis. Las actuaciones son vlidas, aunque el profesional denunciante pueda sercondenado por violacin del secreto profesional (Creus, Carlos, Proteccin penal y

procesal del secreto profesional, Colegio de Magistrados del Poder Judicial de laProvincia de Santa Fe, 1971).

Segn dice el citado autor, el conocimiento por la autoridad de laexistencia de un hecho con caractersticas delictuosas puede ser alcanzado por mediode la denuncia o por cualquier otro medio que puede constituir la notitia criminis; unadenuncia prohibida (p. ej. Por mediar parentesco con el imputado)podr ser nulacomo denuncia, pero de todos modos constituir notitia criminis, con base en la cual el

fiscal poda requerir la instruccin, salvo en las hiptesis en que la denunciaformalmente vlida es requisito de procedencia de la accin (delitos dependientes deinstancia privada). Aun puede ocurrir que la misma notitia criminis se inserte en un actodelictuoso (p. ej., violacin del secreto profesional), que no ser vlido como denuncia,

pero significara desconocer la realidad sostener que tampoco opera los efectos deaquella noticia (Creus, Carlos, Invalidez de los actos procesales penales, segundaedicin, Astrea, Buenos Aires, 1995, pg. 98).

El mismo autor refiere el caso del secreto periodstico, protegidoconstitucionalmente (art. 43, prrafo 3), aunque desde el punto de vista procesalelsecreto profesional del periodista no presenta una situacin similar a la del secreto deotras profesiones, como son las que enuncian los cdigos al regular el deber deabstencin. En stas, el mencionado deber aparece como garanta de la libertad dequien, por necesidad, ha tenido que poner su secreto en manos de un profesional; por elcontrario, el secreto periodstico arranca, bsicamente, de constituir una circunstanciaoperativa de la libertad de prensa. As, Creus entiende que hay un derecho-facultadde mantener el secreto, pero que es dudoso que el no empleo de esa facultad ante un

juez pueda producir la nulidad de su declaracinsin perjuicio de las responsabilidadesulteriores que pueden caberle (Creus, Carlos, opus cit., pgs. 177/178).

Ntese adems que una visin sistemtica de nuestro ordenamiento

procesal lleva a comparar los supuestos de Obligacin de denunciar (art. 177) segnantes se dijo, con la excepcin de los casos conocidos bajo el amparo del secretoprofesional-, con los de Prohibicin de denunciar (art. 178), vinculados adeterminados supuestos de parentesco.

En otras palabras, para el caso del mdico en la situacin que concita laatencin del Tribunal, lo que se discute es si existe o no obligacin de denunciar(177), mientras que se prev derechamente la prohibicin (178) en las denunciascontra determinados parientes.

Una visin simplemente gramatical lleva claramente a concluir en el

nfasis puesto por el legislador para los casos de prohibicin, por sobre los supuestos


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de falta de obligacin (igual situacin se verifica en el Cdigo Procesal Penal de laProvincia de Buenos Aires, segn las normas de sus artculos 287 y 288).

Aun as, ya esta Sala ha sostenido que la denuncia formulada en lascondiciones aludidas por el mentado art. 178 (prohibicin de denunciar) no conduce

sin ms a la nulidad de lo actuado en tal sentido, a diferencia de lo que ocurre con ladeclaracin testimonial prestada en contra del imputado por determinados parientes (art.242), cuya violacin s se sanciona con la nulidad.

En efecto, el Tribunal ha puntualizado en ese caso que aun cuando seargumentara como lo hace la defensa- que [la madre] formul una denuncia en contrade su hijo, contrariando la prohibicin que surge del art. 178 del Cdigo Procesal Penalde la Nacin, lo cierto es que tal disposicin no prev la sancin de nulidad, por lo queocurrida la hiptesis de modo voluntariopuede producir efectos como simpleanoticiamiento, habilitante para desencadenar la investigacin (Navarro, Guillermo yDaray, Roberto R. Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Buenos Aires, Hammurabi,

2004, tomo I, p. 446). En efecto, convocado el personal policial se dio inicio al sumario,por lo que no procede la invalidacin del acto plasmado a fs. 1 (causa n 30.736,Tolaba, Oscar, del 2-2-2007).

En el mencionado caso esta Sala invoc adems que esa notitia criminishaba resultado idnea para generar la investigacin de oficio en la fase prevencional,

pues no obstante la prohibicin que establece el art. 178 del ritual, pueden las personasalcanzadas por la norma relatar hechos delictuosos a la autoridad, tornndose asfactible la iniciacin de oficio que autoriza el art. 183 (se cit en el mismo sentidoCmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, Freire, Roberto, del 11-8-1993 y Sala II,Sucksdorf, Alejandro, del 4-12-1996).

De modo entonces que si los casos de prohibicin de denunciar (art.178 del Cdigo Procesal Penal) no generan la invalidez, menos aun se puede predicartal sancin procesal en los supuestos en que no se observare la excepcin a laobligacin de denunciar (177).

Por otro lado, siquiera autores que comulgan con los criterios fijados enFras ponen el foco de la cuestin en la comunicacin o denuncia que pueda formularel mdico (se dice que el precepto pertinente del cdigo procesal no contiene una

prohibicin expresa de formular la denuncia, sino que se limita a disponer que aqulla,

cuando pueda estar comprometido el secreto profesional, no es obligatoria), o en elpolica que recibi tal noticia, es decir, que no reprueban necesariamente la conducta delgaleno o preventor, sino que en el tapete est la actuacin de jueces y fiscales quedeben tomar en cuenta la situacin de forzada admisin en que se debate el autor oautora del obrar ilcito de que se trate (Nio, Luis, El derecho a la asistencia mdica yla garanta procesal que veda la autoincriminacin forzada: un dilema soluble, enGarantas constitucionales en la investigacin penal. Un estudio crtico de la

jurisprudencia, Plazas, Florencia G. y Hazan, Luciano A. (compiladores), Editores delPuerto, Buenos Aires, 2006, pgs. 3/16). Ello es, tal postura remite la cuestin debatidaa la garanta que veda la autoincriminacin, cuya violacin se descart anteriormente.

Por lo dems, se ha dicho que segn las reglas del cdigo adjetivovigente, no se castigan con invalidez al acto producido en tales condiciones,


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contrariamente a cuanto se establece, en cambio y en parigual hiptesis, para ladeclaracin testifical (art. 244). La razn de ello es que quien conoce el hecho y sedecide a denunciar lo hace por propia voluntad y no compelido por la autoridad, por loque la ley supone que aqul no tiene inters en hacer prevalecer la reserva. Vaseadems el art. 166Por otra parte, se ha dicho que la posible comisin del delito de

violacin de secretos por el denunciante (delito perseguible slo por accin privada)no justifica el rechazo de la denuncia por la autoridad encargada de la misma pues, porel contrario, la autoridad debe recibirla sin condicionar su admisin a que se cometao no delito, esto es sin perjuicio de que se abra proceso para determinar si con ese actose viol o no el Cdigo Penal [Clari Olmedo, La denunciaJA Doctrina, 1971-386]La validez de los procedimientos derivados de la denuncia en violacin al deberde reserva encuentra sustento en el fenmeno de la conversin delactoConsecuentemente, se han interpretado vlidos los procedimientos derivados dela radicacin de una denuncia en las expresadas condiciones y que sta puede motivareficazmente el impulso de la accin (Navarro, Guillermo y Daray, Roberto, op. cit.,

pgs. 443/444).

Claro que, entonces, tampoco podra concluirse en que la declaracintestimonial del mdico deba recibir la sancin de nulidad (art. 244 del canon ritual),

precisamente porque hay justa causa de revelacin; norma que, por lo dems, permiteapreciar las diferencias de tratamiento entre el sigilo confesional y el secreto mdico.

As y ms all de lo sostenido en torno a la ausencia de violacin de lagaranta que prohbe la autoincriminacin y de lo apuntado en relacin a la supuestaviolacin de un secreto, siquiera la comunicacin o denuncia formulada por unfacultativo en las condiciones aludidas permite neutralizar la iniciacin de un proceso, oen trminos del plenario Fras, la instruccin del sumario.

De otra parte, si con arreglo a la experiencia comn -uno de los sustratosde la sana crtica racional-, los profesionales del arte de curar conocen de tales sucesosen el marco del secreto profesional, fruto de su relacin directa con el paciente o porrevelacin tcita de aqul o a mrito de su propio examen fsico en supuestos deinconsciencia- (vase que el art. 66 del Cdigo de tica Mdica de la ConfederacinMdica Argentina, en orden al secreto profesional, establece que tienen el deber deconservar como secreto todo cuanto vean, oigan o descubran en el ejercicio de su

profesin, por el hecho de su ministerio, y que no debe ser divulgado), no se aprecia elmargen de casos remanentes en los que los mdicos puedan conocer delitos contra la

vida o la integridad fsica y no queden limitados por el secreto profesional.Dicho de otro modo: una mera verificacin emprica lleva a concluir en

que la regla que prev el art. 177 (obligacin de denunciar) se vera siempreneutralizada por su excepcin (falta de obligacin en los casos de secreto profesional).Tal principio, as, quedara vaco de contenido.

En ese sentido, lo que no se puede presumir es la inconsecuencia dellegislador (doctrina de Fallos: 312:1614; 312:1680; 315:1256; 316:1319; 317:1820;319:3241; 323:585; 324:3876, entre muchos otros), por lo cual las leyes debeninterpretarse conforme al sentido propio de las palabras, computando que los trminos

empleados no son superfluos, sino que han sido empleados con algn propsito, sea deampliar, limitar o corregir los conceptos (Fallos: 316:2732 y 326:2390). As, la


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interpretacin debe evitar asignar a la ley un sentido que evite poner en pugna susdisposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el criterioque las concilie y suponga la integral armonizacin de sus preceptos (Fallos: 313:1149,entre muchos otros tambin).

Adicionalmente, debe atenderse que, en los casos de ingresos deabortantes a hospitales pblicos, rige la obligacin de denunciar los delitos perseguiblesde oficio por los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio desus funciones (art. 177, inciso 1, del Cdigo Procesal Penal).

Tal precepto debe ser integrado con lo dispuesto por la Ley 17.132,relativa al ejercicio profesional de la medicina, por cuyo art. 11 todo aquello quellegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley,con motivo o en razn de su ejercicio, no podr darse a conocer -salvo los casos queotras leyes as lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio delo previsto en el Cdigo Penal-.

Congruentemente, el Cdigo de tica de la Confederacin Mdica de laRepblica Argentina (art. 70), en cuanto a la obligacin de denunciar delitos, estableceque El mdico sin faltar a su deber, denunciar los delitos de que tenga conocimientoen el ejercicio de su profesin, de acuerdo con lo dispuesto por el C.P [Cdigo Penal].

No puede ni debe denunciar los delitos de instancia privada contemplados en los arts. 71y 72 del mismo cdigo.

Y aun ms, desde la perspectiva de la deontologa mdica, muyclaramente su art. 72 prev que Cuando el mdico es citado ante el tribunal comotestigo para declarar sobre hechos que ha conocido en el ejercicio de su profesin, elrequerimiento judicial ya constituye justa causa para la revelacin y sta no llevainvolucrada por lo tanto una violacin del secreto profesional. En estos casos el mdicodebe comportarse con mesura, limitndose a responder lo necesario, sin incurrir enexcesos verbales.

Bajo tal perspectiva y si se verifican los mltiples casos de abortoprovocado en los que la prevencin policial inicia las actuaciones por el llamado de laguardia de un centro de salud, se advertir que los facultativos si bien ponen enconocimiento de la autoridad un delito de accin pblica que adems importa un delitocontra la vida, se limitan usualmente a describir clnicamente el estado de la paciente y

la existencia de maniobras abortivas.Como dice Carrara, los cirujanos tienen la obligacin de denunciar las

heridas o lesiones a cuyo examen hayan sido llamados, aunque el cliente mismo lesrecomiende el secreto, por haber sido resultado de un duelo, por ejemplo; el inters

pblico de que la justicia conozca las acciones criminosas, ha hecho que esto se admitageneralmente; pero en cuanto a las circunstancias de la imputacin, creo que no hay esedeber; por esto, si el herido le cuenta al cirujano que Pedro lo hiri al sorprenderlo en ellecho conyugal o robando en su casa, el cirujano no tiene ninguna obligacin dedenunciar el delito confesado por su cliente (Carrarra, Francesco, Programa deDerecho Criminal, Temis, Bogot, 1977, tomo 4, pg. 458 -pargrafo 1646-).


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Sobre el tpico, cabe traer nuevamente el pronunciamiento de la CorteSuprema dictado en Zambrana Daza, en lo que pudiere ser aplicable al caso aun enfuncin de la legislacin procesal anterior, pues all se dijo que la aseveracin deltribunal anterior en grado referente a que la funcin desempeada por la mdica de unhospital pblico no la relevaba de la obligacin de conservar el secreto profesional

constituye, a juicio de esta Corte, un tratamiento irrazonable de la controversia deacuerdo con las disposiciones legales aplicables, puesto que al tratarse de delitos deaccin pblica debe instruirse sumario en todos los casos, no hallndose previstaexcepcin alguna al deber de denunciar del funcionario, dado que la excepcin a lamencionada obligacin prevista en el art. 167- no es extensiva a la autoridad oempleados pblicos. A ello corresponde agregar que el legislador ha tipificado comodelito de accin pblica la conducta del que omitiere denunciar el hecho estandoobligado a hacerlo (confr. art. 277, inc. 1ro., Cd. Penal). (considerando 17).

Lo expuesto, sin perjuicio de la discusin que podra generarse enderredor a si, en el caso particular, se cometi el delito de encubrimiento por el

profesional que no denuncia por ampararse en lo que l considera el deber de guardarsecreto.

En este aspecto y con el juez Munilla Lacasa al pronunciarse en Fras,puede sostenerse que la formacin de sumario en delito de accin pblica [aqu se tratade un delito contra la vida] no puede omitirse y entiendo que por esta va, so capa defijar doctrina, no corresponde, as y por anticipado, resolver lo contrario, ya que la leyrepresiva nos manda la persecucin y represin de los delincuentes (art. 274)..

Opinin semejante a la del juez Fernndez Alonso, en el mismo fallo,para quien la cuestin planteada es de naturaleza pura y exclusivamente procesal. Deexistir una excusa absolutoria a favor de la imputada de haberse causado su propioaborto o consentido en que otro se lo causare, deber ser resuelta en su oportunidad porel juez que entiende en la causa; pero no es sta la ocasin para juzgar dicha conducta,ni es ste el tribunal para decidir ab initio si afront un grave peligro para su vida yenfrent un dilema crucial. Ello no puede impedir la formacin del sumario y el

procesamiento de la abortante.

Aun en otro mbito pero con anloga consideracin, autores comoGisbert Calabuig sostienen, en parigual sentido, que existe obligatoriedad de revelar elsecreto con motivo de la denuncia de delitos: Cualquiera que sea el criterio que

personalmente se pueda tener acerca del secreto mdico, todo facultativo vieneobligado, como ciudadano, a denunciar los delitos que lleguen a su conocimiento (art.259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [Espaola]. Si el conocimiento del delito esconsecuencia del cargo, profesin u oficio, la obligacin de denuncia viene reforzada enel artculo 262 de la misma LeySin embargo, el artculo 263 de la mencionada Leyexcepta de la obligacin de denuncia a ciertas profesiones, en contraste con lodispuesto para los mdicos: La obligacin impuestaen el artculo anterior nocomprender a los abogados ni a los procuradores respecto de las instrucciones oexplicaciones que recibieran de sus clientes. Tampoco comprender a los eclesisticos yministros de cultos disidentes respecto de las noticias que hubieren revelado en elejercicio de las funciones de su ministerio.


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Concluye el citado autor en que Todo ello quiere decir que el mdicoest obligado a poner en conocimiento del juez de instruccin, juez municipal, dedistrito o de paz, o funcionario fiscal ms prximo, por escrito mediante parte u oficio-o incluso de palabra, toda clase de hechos que conozca con ocasin de su ejercicio

profesional que puedan tener carcter delictivo: traumatismos, envenenamientos,

sevicias y malos tratos a nios, minusvlidos o mujeres, abortos, muertes repentinas,etc. Obligacin de la que puede derivarse, en caso de incumplimiento, una sancinpenal (Gisbert Calabuig, Juan Antonio, El secreto mdico, en Manual de bioticageneral, Polaino-Lorente, Aquilino (director), Rialp, Madrid, 1997, pg. 303; de igualmodo se haba expresado en nuestro medio Bonnet, Emilio, Medicina Legal, LpezLibreros Editores, Buenos Aires, 1967, pgs. 30 y 34, en torno a la obligacin dedenunciar como justa causa; en cuanto a las disquisiciones que cabe formular entre elmdico por un lado y los abogados y confesores en el marco del sigilo y secretoconfesional, por el otro, puede verse Carrara, Francesco, opus cit., tomo 4, pg. 460,

pargrafo 1647).

Recurdese adems, en cuanto a la formacin de las actas de prevencinque dan origen al sumario, que segn la manda del art. 183 del Cdigo Procesal Penal,la polica o las fuerzas de seguridad debern investigar, por iniciativa propia, en virtudde denuncia o por orden de autoridad competente, los delitos de accin pblica, impedirque los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a losculpables y reunir las pruebas para dar base a la acusacin; que entre las atribucionesque establece el art. 184 ibidem, se encuentra la de recibir denuncias (inciso 1); y queexisten sanciones para aquellos funcionarios de polica que omitan o retarden laejecucin de un acto propio de sus funciones o lo cumplan negligentemente.

As y desde esta perspectiva, la formacin del sumario es inexorable, sinperjuicio de las particularidades que en cada caso pudieren surgir y que habrn de seratendidas en el curso del proceso.

Particularidades como las que reporta el caso fallado por la CmaraFederal de La Plata, donde se verific una confesin posterior de un procesado quehaba concurrido a la guardia mdica de un hospital y en cuyo organismo se hallaron

paquetes de cocana, al entenderse que tal confesin ulterior legitimaba en todo caso laconducta observada por el mdico que lo atendi, pues se tornaba abstracta la cuestinde haber desaparecido el pretendido secreto profesional por un acto voluntario de quienresultaba su beneficiario (Sala II, causa Martnez, del 11-12-1990, en J.P.B.A. 75-66).

Ms all de las digresiones que podran formularse en torno alexpediente de la legitimacin de una conducta previa por la confesin posterior, locierto es que la hiptesis fctica alu

aborto camara nacional

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