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R E V I S TA D E L A B O G A D O 1

contenidos

REVISTA DEL ABOGADO MR.

Nº 43/ AÑO 12 /AGOSTO 2008

Comité EditorialEnrique Barros B.Sergio Urrejola M.Arturo Prado P.Gonzalo Molina A.Antonio Bascuñan R.Ma Teresa Jottar N.

DirectorArturo Prado P.

EditoraXimena Marré V.

ColaboradoresJuan Francisco Gutiérrez I.,Oscar Kolbach C.,María de la Luz Molina C.,Carolina Seeger C.,Rodrigo Winter I.

Diseño GráficoGabriela Artigas S.

FotografíaPamela San Martín J.

ImpresiónQuebecor World Chile S.A.

PropietarioRevista del Abogado S.A.

Representante LegalArturo Prado P.

Publicación del Colegio deAbogados de Chile, de distribucióngratuita a sus colegiados.Las opiniones vertidas por losdiferentes autores y colaboradoresen esta revista no representannecesariamente la opinión delColegio de Abogados de Chile.

DirecciónAhumada 341, Of. 207, Santiago.

Teléfonos: 6396175-6336720Fax: 6395072

Casilla electró[email protected]

www.abogados.cl

3 EDITORIAL

4 CONTRAPUNTOLIBERTAD DE SINDICALIZACIÓN

8 DERECHO PENALDELACIÓN COMPENSADA: AÚN NO ES

TIEMPO DE CLAUSURAR EL DEBATE

Por Alex van Weezel

15 DERECHO INTERNACIONALLA “FECHA CRÍTICA” EN JUICIOS ANTE

TRIBUNALES INTERNACIONALES

Por Luis Winter I.

20 REPORTAJELAS DEFENSORÍAS: UN DESAFÍO A LA

RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE

Por Ximena Marré V.

24 FALLOSentencia del Tribunal Constitucional:

EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA

HONRA FRENTE A LA INDEMNIZACIÓN

DEL DAÑO MORAL

Por Hugo Rosende A.

29 DERECHO COMERCIALNOMBRES DE DOMINIO V/S MARCAS

COMERCIALES

Por Héctor Carreño N.

32 DERECHO LABORALLOS ACTOS PROPIOS EN MATERIA

LABORAL

Por Raimundo Opazo M.

37 ACTIVIDAD GREMIAL

38 ENTREVISTAURBANO MARÍN, PRESIDENTE DE LA

CORTE SUPREMA

44 DERECHO PROCESALDESARROLLO DEL ARBITRAJE

INSTITUCIONAL EN CHILE

Por Carlos Eugenio Jorquiera M.

46 SOCIEDADPRO BONO, UNA BUENA

PRÁCTICA EN EXPANSIÓN

Por Marcela Fajardo R. y Pablo Guerrero V.

48 DERECHO PROCESAL PENALLIBERTAD DE EXPRESIÓN

Y PROCESO PENAL

Por Álvaro Fernández D.

53 HUMOR“EL MÉTODO DRÁCULA”

Por Rodrigo Winter I.

56 RECLAMOS Y SANCIONES

62 LIBROS

63 ARTE“CLAUDIO BRAVO: PERSONAL

RECREACIÓN DE LA TRADICIÓN

ARTÍSTICA”

Por Carolina Seeger C.

64 MÚSICA“ALGUNOS ASPECTOS DE LA

CREACIÓN MUSICAL”

Por Óscar Kolbach C.

65 CINE“LEJOS DE ELLA”

Por Juan Francisco Gutiérrez I.

66 ABOGADO ILUSTREFERNANDO FUEYO LANERI

68 FALLOS

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Arturo Prado Puga Director

editorial

ebemos al notable escritor inglésRudyard Kipling el célebre poema“Si”, que comienza sentenciando:

“Si guardas en tu puesto, la cabeza tranquila,cuando todo a tu lado es cabeza perdida.”

Con esta alegoría queremos resaltar elhecho que el país entero atraviesa por unasuprema carencia de confianza escondida trasesa luminosa pero hueca muletilla de que las“instituciones funcionan”.

No cabe duda que el estado del país, esoque el escritor y político checo Vaclav Havelrefería como “atmósfera moral contaminada”,se ha hecho eco en la retórica común denuestras calles.

No nos deja indiferentes y nos duele como gremio y comoinstitución colegiada la avalancha a tajo abierto de problemasde autoridad, de transparencia, de delincuencia, coexistentesa todo nivel, desde Arica hasta la Antártica famosa.

Precisamente porque convivimos en una sociedad cadavez más consciente de sus libertades, nuestra actividadcotidiana que hunde sus raíces históricas en la tornadizanovela humana, muestra a cada rato la cara visible de esteproblema y junto a ella la frágil corteza moral imperante.

Si bien hay causas heterogéneas para alcanzar este climade desconfianza, pareciera que todo está organizado paraanular lo bueno y mañosear con lo sagrado, que tiene estevalor, desatando a cambio de los vaivenes de una crecienteinseguridad.

Si queremos espantar estos demonios, digamos lasprincipales razones en forma clara y precisa:

Acusamos el papel manipulador que juega la prensasensacionalista, que convierte la honra de las personas por laque se “puede y debe aventurar la vida”, (Quijote, Cap. LVIII)en un espectáculo chapucero de entretenimiento y desgarro.

Acusamos a ese espejo ambiguo de nuestra sociedad quemuestra la televisión y toda su perniciosa maleza, unida a unaagresividad desvergonzada, sin otro límite que el de evadirsede la realidad y revolcarse rutinariamente en la bobería.

“Recuperando la confianza”Acusamos los innumerables brazos en que

se articula la corrupción, enmascarada bajolos más diversos disfraces en casi todos loscírculos sociales, guiada por un deseo ciegode lucro.

Cinco siglos casi de sobrevivencia,muestran lo necesario que es hoy en Chilerestaurar la confianza como pilar para ponernuevamente en acción el proyecto históricode convertir esta lejana Capitanía en una islade cordura y sensatez; en un país dehombres más felices y aceptados y noperplejos ante la fatalidad del rechazo y eldesconcierto.

Personas enamoradas de la identidadespiritual de una tierra descompaginada, recortada por ríosy montañas y del atractivo magnético de sus héroes, tandiscretos pero tan necesarios en su grandeza.

No renunciemos a este equilibrio de austeridad y de ironíay sepamos sobreponernos al fatum de la desconfianzarecíproca, pese a los golpes cotidianos y hecatómbicos querecibimos de toda esta frondosa comunidad global.

Sin más consideraciones densas, necesitamos recuperar,reinventar y recrear esta felicidad perdida y restaurar laconfianza, pero no como una divagación humanitariaartificiosa sino que sencillamente, -sin amuletos- con elcarisma que se va construyendo a diario con nuestro buenejemplo.

Quizá estas palabras se evaporen, pero no se olvidará loque ellas representan en esta atmósfera transpirada deescepticismo, frente a un pueblo de poetas, predicadores yde abogados, todos herederos de una indomable libertad.

Sigamos actuando como gente de pensamiento ypensemos siempre como hombres de acción.

Desterremos la tensión. Recuperemos la confianza.

D

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contrapunto

a libertad sindical es un derechofundamental, reconocido como tal en laDeclaración Universal de Derechos Humanos

en 1948 (artículo 23) y en la Declaración de laOrganización Internacional del Trabajo (OIT) relativaa los Principios y Derechos Fundamentales en elTrabajo de 1998, sin perjuicio de otros tratadosinternacionales de derechos humanos.

Nuestra Constitución reconoce este derecho ensu artículo 19 Nº19. Una de sus principalesmanifestaciones es la libertad de constitución, pormedio de la cual los trabajadores pueden librementeformar los sindicatos que más les convengan(Gamonal Contreras, Sergio, Derecho Colectivo delTrabajo, Santiago, LexisNexis, 2002, p. 93).

“Es imposible probar que una persona se embarazó o que constituyó con

otros trabajadores un sindicato con el fin de no ser despedida”.

Libertad sindical,fuero y constitución

Para dar eficacia a este derecho existe el fuerosindical. Esta protección busca posibilitar laabsoluta libertad de los trabajadores en el ejerciciode sus derechos sindicales, precaviendo,especialmente, cualquier represalia del empleador,en particular, el despido.

Es posible distinguir entre un concepto amplio yotro restrictivo del fuero sindical. La noción ampliacomprende en esta tutela a los directores sindicalesy a los afiliados a la organización respectiva, sinperjuicio de que se contemplen medidas deprotección distintas para unos y otros (ErmidaUriarte, Óscar, La protección contra los ActosAntisindicales, Montevideo, Fondo de CulturaUniversitaria, 1987, p. 10).

Desde esta perspectiva amplia, es posiblediferenciar entre una tutela esencial y otra accesoriay complementaria. La primera consiste en laprotección contra el despido, las suspensiones,transferencias o cambios de funciones. La segundaabarca los permisos sindicales, la sede sindical o elderecho de informar a los afiliados (Ibídem).

La noción restrictiva dice relación con las medidasdestinadas directamente a tutelar a los directores odirigentes sindicales contra el despido antisindical.

Para que el fuero pueda cumplir su finalidadprotectora, debe ser general, o sea, comprensivode todas las actividades sindicales; debe ser amplioy, por lo tanto, abarcar a los directores, pero tambiéna los afiliados o socios del sindicato (esto último esmás excepcional, especialmente, en el caso de lanoción restrictiva de fuero); debe ser completo y,por ende, la tutela debe comprender todos los actoso actuaciones que causen algún tipo de perjuicio, y

SERGIO GAMONAL C.Abogado

L

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R E V I S TA D E L A B O G A D O 5

finalmente, debe ser perfecto, permitiendo lamantención y vigencia efectiva del contrato de trabajodel afectado, estableciendo, inclusive, la reintegracióna sus labores en caso de despido (Ermida Uriarte,Óscar, Sindacati in Regime di Libertà Sindacale,Nápoles, Editoriale Scientifica, 1989, p. 59).

Tanto el Convenio 98 como el 135 de la OIT,vigentes en nuestro país, consagran disposicionesen esta materia. El Convenio 98 establece que lostrabajadores deben gozar de la adecuada proteccióncontra todo acto de discriminación tendiente amenoscabar su libertad sindical en relación a suempleo, ya sea que el empleador condicione altrabajador a afiliarse o no afiliarse, como que sedespida o perjudique al trabajador en cualquierforma a causa de su afiliación sindical o de suparticipación en actividades fuera de las horas detrabajo o, con el consentimiento del empleador,durante las horas del mismo (artículo 1º).

El Convenio 135 dispone que los representantesde los trabajadores en la empresa deberán gozar deprotección eficaz contra todo acto que puedaperjudicarlos, incluido el despido por razón de sucondición de representantes de los trabajadores, desus actividades como tales, de su afiliación alsindicato, o de su participación en la actividad sindical(artículo 1º). Ambas normas se encuentran vigentesen nuestro sistema y, por ende, deben guiar alintérprete en la aplicación de los preceptos tutelares.

Este fuero laboral establecido en el Código delTrabajo chileno implica que el empleador no podráponer término al contrato de trabajo de los directoressindicales, sino con autorización previa del juezcompetente, quien podrá concederla en caso devencimiento del plazo del contrato, conclusión deltrabajo o servicio que dio origen al contrato, o por laprocedencia de una causal de caducidad (artículo 174).

El artículo 221 de nuestro Código del Trabajootorga también fuero a los fundadores de unsindicato, desde los diez días anteriores a lacelebración de la respectiva asamblea constitutivay hasta 30 días de realizada. Este fuero no podráexceder de 40 días y, en una misma empresa, lostrabajadores podrán gozar de este fuero sólo dosveces durante cada año calendario (artículo 238).

De esta forma, se tutela a los trabajadores de laeventual persecución sindical por el empleador. Estefuero es reconocido en los ordenamientos denumerosos países y tuvo su antecedente directo ensentencias de la Corte Suprema (GamonalContreras, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo,Santiago, LexisNexis, 2002, pp. 486 y ss.).

Además, dicho fuero es muy necesario paraconcretar el principio constitucional de libertadsindical. Su consagración permite alos trabajadores gozar de estederecho fundamental, estimadoesencial en cualquier democraciamoderna.

Al respecto, cabe hacernos cargode dos interrogantes, (1) ¿puedeintervenir el empleador en esteproceso si considera que laconstitución del sindicato buscaamparar a trabajadores del despido?,y (2) ¿pueden los tribunalespronunciarse acerca de la pertinenciade la formación de un sindicato?

Sobre lo primero, nuestralegislación recepciona el denominadoprincipio de pureza (Ermida Uriarte,Óscar, Sindacati in Regime di LibertàSindacale, Nápoles, EditorialeScientifica, 1989, pp. 61 y 62) de laOIT, consistente en que las organizaciones sindicalesdeben referirse sólo a trabajadores o empleadores,excluyéndose los sindicatos mixtos, a fin de tutelarpor la real independencia de los sindicatos detrabajadores. Este principio se encuentraconsagrado en el artículo 2 del Convenio 98 de laOIT, al disponer que no deben existir injerencias entrelas organizaciones de trabajadores y empleadores.

No es dable que el empleador presumaintenciones en esta materia. Lo mismo ocurre conel fuero maternal. Es imposible probar que unapersona se embarazó o que constituyó con otrostrabajadores un sindicato con el fin de no serdespedida. Por el contrario, si el empleador noestuviera de acuerdo con la formación de unsindicato siempre podría alegar que éste es

“Este fuero laboral

establecido en el

Código del Trabajo

chileno implica que el

empleador no podrá

poner término al

contrato de trabajo de

los directores

sindicales, sino con

autorización previa del

juez competente”.

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contrapunto

fraudulento y, por esta vía, impedir el ejercicio de underecho fundamental de los trabajadores.

Sobre lo segundo, cabe advertir que los tribunalespueden pronunciarse cuando se forma un sindicatosegún el procedimiento estatuido en el artículo 223del Código del Trabajo, y también cuando se disuelveun sindicato por incumplimiento grave de lasobligaciones que impone la ley (artículo 297). Estaintervención es acotada dada la autonomía sindicalconsagrada expresamente en nuestra CartaFundamental, en el artículo 19 Nº 19 párrafo tercero.

Es dable recordar que la formación de unsindicato no obedece sólo al deseo de mejoraseconómicas de los trabajadores. Los sindicatos

uestro derecho ampara la libertadsindical, reconocida tanto en laConstitución Política (artículo 19 Nº 19 de

la Constitución), como en el Convenio Nº 87 de laOIT ratificado por Chile.

fiscalizan el cumplimiento de la legislación laboraly representan los intereses colectivos de lostrabajadores (artículo 220). Por tanto, su existenciaredunda, incluso, en una mejor protección de lavida de los trabajadores, en materias vinculadas aenfermedades profesionales o accidentes deltrabajo, por ejemplo.

Por ello, en esta materia no caben consideracionesmeramente patrimoniales, como la libertad decontratación del empleador, la cual, además, hacedécadas ha sido limitada incluso en el derecho civil(López Santa María, Jorge, Los contratos, partegeneral, tomo II, 2ª edición actualizada, Santiago,Editorial Jurídica de Chile, 1998, pp. 261 y ss.).

No obstante ello, para precisar los conceptos,debe tenerse claro cuál es el objeto de protecciónde los señalados cuerpos normativos.

En este sentido, lo específicamente amparadocorresponde al derecho de formar organizacionessindicales, esto es, toda organización detrabajadores que tenga por objeto fomentar ydefender los derechos e intereses de los mismos.

En todo caso, nuestro derecho no puedeamparar la utilización abusiva de la institución delsindicato, con el manifiesto fin de obtener fuerosen beneficio de ciertas personas que aparecencomo directores sindicales.

En ese caso, no estaríamos ante verdaderas

El abusodel sindicato aparente

“Por la vía de la utilización abusiva de los

sindicatos interempresa, federaciones o,

incluso, sindicatos de empresa, es posible

que gran parte de los trabajadores de una

empresa gocen indebidamente de fuero en

forma simultánea”.

Enrique Munita L.Abogado

N

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R E V I S TA D E L A B O G A D O 7

organizaciones sindicales, sino ante merasapariencias de tales, mal denominadas sindicatos.

Basta recordar los fines principales de lasorganizaciones sindicales señalados en el artículo220 del Código del Trabajo, para darse cuenta queestas figuras no persiguen ninguno de ellos.

Se trata de un caso manifiesto de abuso delderecho, constitutivo de fraude a la ley, que debieraser sancionado con la inexistencia o nulidad deldenominado sindicato y la consecuente falta defuero de los supuestos directores y, en todo caso,con la inoponibilidad al empleador del referido fuero.

Dicha actuación vulnera los fines tenidos encuenta por la Constitución Política, Convenios dela OIT y el Código del Trabajo al establecer elderecho a la libertad sindical.

No cabe duda que entre los mayores perjudicadospor estas figuras están los verdaderos sindicatos,aquellos que realmente se abocan a la representacióny defensa de los intereses de sus afiliados.

En efecto, la proliferación de múltiples sindicatosaparentes, destinados exclusivamente a proporcionaruna ilegítima inamovilidad laboral a determinadosindividuos, se traduce, entre otras negativasconsecuencias, en la división de los trabajadores enilimitadas organizaciones que les restan todarepresentatividad y capacidad de negociación frentea la empresa.

Tampoco se puede desatender el perjuicio quese ocasiona al empleador, quien ve indebidamenteafectados sus propios derechos.

El empresario (persona natural o jurídica) tambiénestá dotado de derechos fundamentales que debenser considerados al momento de revisarsituaciones como las descritas.

Entre otros factores, facilita esta práctica abusiva:la utilización indebida del sindicato interempresa,ya que éste ni siquiera requiere del concurso deotros trabajadores de la misma empresa; ladisminución del quórum requerido para formarsindicatos, y la falta de límite para los fuerossindicales en una misma empresa.

Así, por la vía de la utilización abusiva de lossindicatos interempresa, federaciones o, incluso,sindicatos de empresa, es posible que gran parte delos trabajadores de una empresa gocenindebidamente de fuero en forma simultánea.

Se trata, en la especie, de circunstancias similares

a aquellas en las que se ha aplicado la doctrina relativaal abuso de la personalidad jurídica y su correlato dela teoría del levantamiento del velo.

Sin embargo, en nuestra opinión se trata de algoaún menos sutil, esto es, de casos de un evidenteatentado en contra de la buena fe contractual quedebe regir las relaciones laborales.

La constitución de sindicatos y elección dedirectores sindicales destinados específicamente aanular despidos, es una figura reñida con laConstitución Política al ser contrariaa los fines del derecho de sindicarse,previsto en nuestra CartaFundamental.

Consideramos, además, quedicha inconstitucionalidad, entreotros aspectos, podría manifestarseen el hecho de tratarse deactuaciones ilegítimas que atentanen contra de la libertad decontratación en materia laboral(artículo 19 Nº 16 de la Constitución),que corresponde tanto en elámbito de la libertad para suscribircontratos de trabajo, comotambién para terminarlos, ya quenadie puede ser obligado amantener un contrato de trabajo encircunstancias de evidente fraudea la ley.

Los tribunales no debieran desatender estarealidad. No puede aceptarse que se entienda a lalibertad sindical como una garantía ilimitada, quedebe ser analizada sin consideración de los demáselementos del caso concreto.

En efecto, los derechos no son ilimitados y elejercicio de los mismos ha de llevarse a cabo sinrebasar los límites que naturalmente lespertenecen.

De esta manera, frente a la acreditación detratarse de una organización aparente, que no tieneobjetivo relevante alguno que no sea la obtenciónde fueros a favor de personas que aparecennominalmente como directores sindicales, el Juezdebiera acoger los argumentos relativos a laineficacia de la supuesta organización y,consecuencialmente, de los fueros de quienesfiguran como sus directores.

“No puede aceptarse

que se entienda a la

libertad sindical

como una garantía

ilimitada, que debe

ser analizada sin

consideración de los

demás elementos del

caso concreto”.

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ocos recuerdos quedan de la discretadiscusión en torno a la así llamada “Ley sobre

arrepentimiento eficaz”, complementaria de laLey N°18.314, dictada en 1992 para beneficiar

conductas de colaboración que tuvieran lugaren un plazo de cuatro años desde su entrada en vigencia.

La iniciativa sorprendió de algún modo a la escena de larestauración democrática en ciernes, y quizá ese mismocarácter de fait accompli hizo que recién en los añosposteriores surgieran voces críticas con mayor respaldocientífico (por ejemplo: Molina/Mera, Ley de arrepentimientoeficaz: sus principales problemas [1994]; Mujica/Riego, Leysobre arrepentimiento eficaz [1994]).

Parte de esa discusión se retomó, con argumentossimilares, a propósito de la propuesta contenida en elartículo 397 del Anteproyecto de Código Penal (por ejemploVillegas, Polít.crim. n° 2 [2006], A3).

Pero si los recuerdos del debate de 1992 son escasos, laevaluación de los efectos de la normativa -o al menos sudiscusión pública- ha brillado por su ausencia.

En un contexto político diverso, pero en la misma tradiciónjurídico-penal, el Gabinete de la Gran Coalición que gobiernaen Alemania acordó en mayo de 2007 un proyecto de leycon el fin de establecer nuevamente la regla sobre “testigoprivilegiado” (o “delación compensada”), esta vez, como

disposición general de determinación de la pena,aplicable en principio a cualquier delito grave(respecto del cual podría autorizarse unainterceptación telefónica).

Según la ministra de justicia, Brigitte Zypries, setrataría de una norma indispensable para combatirla criminalidad organizada y así lo habríademostrado la experiencia hasta 1999.

A fines de los ochenta, cuando se introdujo laregla, tanto los jueces como los expertos, loscolegios profesionales y los profesores de derechose habían enfrentado duramente al Fiscal Federal ya los representantes de la Policía y del gobierno deHelmut Kohl.

Pese a ello, en 1989 se dictó un precepto temporalde delación compensada para delitos terroristas, cuyavigencia se prolongó en dos oportunidades. En 1994,se amplió además a todas las formas de criminalidadorganizada, pero en 1999, el gobierno rojo-verde tuvoque dejar expirar el plazo de vigencia de la norma,cuya legitimidad se puso en duda hasta el último día.

En cambio, la reacción frente a la nueva propuestaha sido tenue. Sin alegatos, sin una auténtica discusiónpública, sin la oposición masiva de los gremios.

Es posible que en un país donde se debate si unanorma general puede autorizar a la Fuerza Aérea aderribar en vuelo un avión donde viajan inocentes,pero que está controlado por terroristas que podríanutilizarlo como un proyectil, y donde la doctrina (conreferencias Isensee, en FS-Jakobs [2007], p. 205ss.)responde afirmativamente (en contra de un TribunalConstitucional al comienzo vacilante: 1 BvR 357/05), haya cuestiones más urgentes que resolver.

Parece ser que el 11 de septiembre y sus

D E R E C H O P E N A L

Delación compensada:Aún no es tiempode clausurar el debate

Por Alex van WeezelAbogado

El proyecto de reforma del DL 211 sobre protección

de libre competencia, que incluye esta figura,

renueva la discusión sobre los principios que

deben informar esta modificación legal.

P

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R E V I S TA D E L A B O G A D O 9

consecuencias jurídicas -entre ellas la Resolución 1373del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas-nos hubieran acostumbrado a otros estándares.

Cuando se trata de terrorismo internacional, porejemplo, resulta casi obvia la “necesidad” decongelar cuentas bancarias mediante unprocedimiento “administrativo-internacional” sinderecho a defensa, y sólo unas cuantasdificultades tecnológicas parecen impedir unaaplicación aun más masiva de la pesquisacomputacional según modelos de conducta, porcierto, sin orden judicial previa.

De la misma manera, la escasa discusión entorno a la introducción de una regla de delacióncompensada de aplicación general parecereducirse hoy a un par de lánguidas objecionesacerca de su eficacia: el peligro de acusacionesinfundadas podría afectar la corrección de lasdecisiones y, sobre todo, el instrumentariodisponible ya permitiría premiar suficientemente ladisposición colaborativa del testigo.

No deja de ser curioso que se trate de los mismosargumentos esgrimidos en Chile en 1992 y enAlemania en el año 2000, cuando se pensó enestablecer una regla permanente.

En ese entonces, el Instituto Criminológico de BajaSajonia (Mühlhoff/Pfeifer, ZRP 2000, p. 121)demostró que, en diez años de vigencia, la reglaalemana se aplicó en muy pocos casos de terrorismoy en casi ninguno de criminalidad organizada.

Los prácticos consultados señalaron además que,de establecerse nuevamente, habría que impedir quela sola declaración del testigo privilegiado pudierafundamentar una sentencia condenatoria; unaexigencia curiosa, pues en general el estándar deconvicción para condenar puede satisfacerse conun solo testigo suficientemente creíble.

QUÉ ES LA DELACIÓNCOMPENSADA

La esencia de toda regla de delac ióncompensada es la autorización que se da al juezpara pemitir que se abandone la persecución deun ilícito, para imponer una sanción notablementemenor que la establecida primariamente en la ley e,incluso, para prescindir de toda sanción, cuando eljusticiable colabora de un modo especialmenteintenso en el esclarecimiento de hechos ilícitos

pasados o -y ésta es una dimensión bastanteoscura- en la prevención de hechos futuros.

La regla persigue, por lo tanto, algunos objetivosvisibles y otros “invisibles”.

Visible es el esclarecimiento de hechos pasadosy de las responsabilidades por ellos. Hasta ciertopunto, también es visible la prevención de laejecución de hechos futuros sobre cuya planificaciónel testigo puede informar.

Invisible es, en cambio, quizá el principal efectoque la regla pretende alcanzar: debilitar lasorganizaciones criminales por la víade incrementar en formasignificativa la desconfianzapermanente que existe entre susmiembros, en especial, respecto deaquellos que aún no militan en lasesferas más elevadas de laorganización (aunque en teoría esposible dudar si estos últimosestarán en condiciones de ofrecerefectivamente una colaboraciónque sea “eficaz”: Mujica/Riego, Leysobre arrepen-timiento eficaz[1994], p. 120).

La mención de los elementosesenciales de la regla permitedistinguirla de otras instituciones.

Por ejemplo, el hecho de quequien se beneficia de ella deba ser“justiciable” en un proceso por losmismos hechos u otros relacionadoscon ellos, la distingue de lainstitución del agente encubierto yde la problemática asociada al así llamado agentprovocateur (hasta qué punto hay inducción porparte del agente estatal, si los inducidos no sonpunibles porque su tentativa es inidónea, etc.), puesel agente encubierto no es justiciable, al menos, porfalta de dolo (el dolo que exige la tentativa es igualal que se exige para la consumación).

Se distingue asimismo de las “pequeñas reglas”de delación compensada que contiene elordenamiento jurídico, como la circunstanciaatenuante de colaboración sustancial (artículo 11 Nº9 CP), la subordinación de las medidas alternativasa la colaboración en el artículo 62 de la Ley deDrogas, el tratamiento que la jurisprudencia acuerdaa las hipótesis de desistimiento y las atenuaciones

“La esencia de toda

regla de delación

compensada es la

autorización que se da

al juez para pemitir que

se abandone la

persecución de un

ilícito, para imponer

una sanción

notablemente menor

que la establecida

primariamente en la ley”.

D E R E C H O P E N A L

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extraordinarias de la pena previstas en el artículo 4ºde la Ley N° 18.314.

A diferencia de estas normas, una “gran regla”de delación compensada -como la prevista en sumomento por la Ley sobre arrepentimiento eficaz-permite al juez prescindir por completo de laimposición de la pena.

Esto último hace que la delación compensadano sea una institución únicamente procesal -como

lo son, por ejemplo, el principiode oportunidad o el juic ioabreviado- sino que hunda susraíces en la problemática centraldel derecho penal sustantivo:bajo qué presupuestos eslegítima la imposición de unasanción penal.

Las excepciones al principio delegalidad en materia procesalocurren por definición antes de quese llegue al juicio.

En cambio, la regla de ladelación compensada consistetambién en conceder a alguien unarebaja sustancial de la pena o enrenunciar por completo a suimposición, una vez que laresponsabilidad se puede dar porestablecida o ha sido reconocidapor el beneficiario.

De un modo muy preliminar, sepuede decir que materialmente nose está frente a un imputado o un

acusado, sino frente a un delincuente.No se trata, por lo tanto, de afirmar simplemente

que el sistema ya conoce numerosas excepcionesal principio de legalidad: el principio de oportunidad,las salidas alternativas, la decisión del MinisterioPúblico de no iniciar la investigación o de noperseverar en ella.

La discusión de fondo sobre la regla de la delacióncompensada consiste, por el contrario, endeterminar si la prescindencia de la pena o la rebajasustancial de la sanción en favor de quien se tienepor responsable de un ilícito son compatibles conlas bases del ordenamiento jurídico.

De esta discusión de fondo dependen otras, dedetalle, acerca de cómo configurar la regla, una vezque se la ha considerado admisible en esencia.

SITUACIÓN DEL TESTIGOPRIVILEGIADO

Los problemas de fondo de la regla comienzan yacuando se trata de determinar la situación del testigoprivilegiado al momento de tomar la decisión decolaborar. Se ha dicho que preliminarmente esposible considerarlo como un delincuente. De otromodo, decaerían los presupuestos de lanegociación, pues ocurre que toda regla de delacióncompensada da por supuesto que el inculpado oacusado “negocia” con el fiscal acerca del tipo,cantidad y calidad de la información que le permitiráacceder a tal o cual beneficio, desde una rebaja dela condena hasta la exención de toda pena.

Esto significa que el testigo privilegiado caminaen todo momento sobre la cuerda floja de suautoincriminación.

En la mayor parte de los casos, será prácticamenteimposible revelar información relevante sinautoincriminarse, algo que el principio nemo teneturbusca justamente precaver (artículo 19 Nº7 letra f]CPR y artículos 8° y 14 de la Convención Americanade Derechos Humanos y del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos).

El argumento habitual al respecto es que se trataríasimplemente de una oferta que el Estado realizaríaal delincuente; el sujeto decide si la toma o no.

Pero entonces, ¿por qué resulta tan repugnantela idea de obligarlo a declarar bajo juramento unavez que accede a colaborar? Por una razón tansimple como evidente: a menos que sea el jefe deun poderoso cartel de droga o el cabecilla de unmovimiento terrorista altamente peligroso, unimputado o acusado no está en condiciones de“negociar” con el Estado.

Lo que ocurre es que se ha vuelto habitual aceptaratentados graves contra la dignidad humana, contal de que la víctima de tales atentados “consienta”en ellos, olvidando que lo esencial no es elconsentimiento formal, sino su razonabilidad: sialguien acude a un médico para que le ampute unapierna, la conducta del médico que accede alprocedimiento sólo estará justificada si es que existíauna causa razonable y proporcionada para realizarlo.

Aparte de otras objeciones de fondo (eventualilicitud de la prueba aportada por el testigo, si hayrazones para pensar que fue obtenida con violaciónde garantías constitucionales; proporcionalidad: la

“La discusión de fondo

sobre la regla de la

delación compensada

consiste en determinar

si la prescindencia de la

pena o la rebaja

sustancial de la sanción

en favor de quien se

tiene por responsable

de un ilícito son

compatibles con las

bases del ordenamiento

jurídico”.

D E R E C H O P E N A L

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regla sería innecesaria, ineficaz y, sobre todo,ilegítima, pues llevaría a restringir intolerablementeel derecho a defensa; sobre estos aspectos véaseKunert/Bernsmann, NStZ 1989, p. 456 y ss.), la granpregunta es si la aceptación de una regla de delacióncompensada con eficacia eximente deresponsabilidad no termina por bagatelizar elprincipio de legalidad en la persecución de loshechos ilícitos, socavando los fundamentos de lacultura jurídica vigente, al menos, hasta el 11 deseptiembre. Pues la regla de delación compensadarompe en forma muy ostensible el postulado de lavigencia incondicionada de las normas quesancionan hechos ilícitos.

A este postulado se refería Kant (MdS, VI, p.331),en el ámbito jurídico-penal, cuando afirmaba que lapena es un “imperativo categórico”: una vez que sedan los prespupuestos para su imposición, es undeber moral para el Estado imponerla (de allí quetuviera tantas dificultades para fundamentar elindulto y la amnistía).

En la discusión pública, cuando existe, esta idease suele expresar diciendo que sería inadmisible unasituación en la que el Estado “se sentara a negociar”con un infractor o delincuente.

Por eso, desde siempre se ha intentado justificarla regla apelando a una especie de “estado denecesidad permanente” de la persecución estatalcuando se trata de criminalidad organizada, es decir,señalando que la regla sería indispensable paracombatir dicha criminalidad (Kunert/Bernsmann,NStZ 1989, p. 457).

Más allá de si existe o no tal situación de necesidady de si la regla sirve o no para eliminarla o atenuarla,es claro que lo que se trata de poner en la balanza yponderar son dos males: la regla, por un lado, y losefectos del crimen organizado, por otro.

Para cumplir su función de protección de losbienes jurídicos y, por tanto, responder alfundamento de su legitimación (si no, sería la “guerrade todos contra todos”), el Estado renunciaparcialmente a proteger los bienes de algunosciudadanos y, de paso, infringe el nemo tenetur. Loimportante es que la suma de consecuenciaspositivas y negativas dé al final números azules.

Esta lógica consecuencialista es la misma que seutiliza para justificar incrementos sustanciales de laspenas para hechos que causan “conmoción”,adelantamientos de la punibilidad, difuminación de los

contornos de las conductas amenazadas con pena,en fin, el uso del derecho penal para “dar señales”.

Apartarse de esta lógica, sin embargo, no es tareafácil, pues exige una reflexión previa acerca delsignificado y fin de la sanción estatal.

En el ámbito penal, que es donde hasta ahora seha producido con mayor intensidad la discusión entorno a la regla de delación compensada, habría quesostener que la pena es -al menos en lo sustancial-reparación del daño que el delincuente ha causadoa la sociedad al poner en tela de juicio, mediante eldelito, la vigencia del ordenamiento jurídico.

Al mismo tiempo, habría que afirmar que la penamuestra ante todos los miembros del grupo socialque el crimen no paga, que el proyecto deconfiguración de la sociedad esbozado por eldelincuente no constituye una orientación válida enla vida social, en dos palabras, que el delincuenteha fracasado.

Si se acepta una concepción de la pena estatalbasada en los pilares mencionados, la primerapregunta que cabe hacerse respecto de la regla deltestigo privilegiado es: ¿se restablece o no lavigencia de la norma infringida cuando se aplica laregla y se exime de pena?

Y, en segundo lugar, ¿se puede decir, una vezaplicada, que el delincuente fracasó en su intentode configuración de la sociedad?

En principio, no parece haber inconvenientes defondo para responder afirmativamente a ambas

“La gran pregunta es si la

aceptación de una regla

de delación compensada

con eficacia eximente de

responsabilidad no

termina por bagatelizar el

principio de legalidad en la persecución de

los hechos ilícitos, socavando los

fundamentos de la cultura jurídica vigente, al

menos, hasta el 11 de septiembre”.

D E R E C H O P E N A L

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preguntas. Dicho de otro modo: parece posible admitiruna forma alternativa de procesar el conflictoprovocado por el infractor. El Estado no golpea, perotampoco se allana simplemente a un trato. Pues no esla voluntad particular del delincuente la que terminaimponiéndose, sino la voluntad universal: es el juezquien decide sobre la prescindencia del castigo.

Por eso, en estricto rigor, no es el Estado quienofrece algo al delincuente, sino que es éste quien

ofrece y el Estado quien decidesi acepta el ofrecimiento comoreparación suficiente del dañoque aquél ha causado a lasociedad.

Esta concepción de la sanciónpenal no es mayoritaria, peropodría permitir una discusión dela regla en comentario sobre unabase libre de contradicciones.

Cuestión aparte es que puedautilizarse con la misma soltura enel ámbito del derechoadministrativo sancionador,aunque de acuerdo a la opiniónpredominante no debieran existirmayores inconvenientes.

LA REFORMADEL DL 211

A continuación, se mencionaránsólo algunos aspectos puntualessobre el debate acerca decómo debe configurarse, enconcreto, la regla en cuestión.Por su actualidad, usaremosciertos elementos del proyecto

de reforma del DL 211.Como se sabe, el Ejecutivo ha promovido una

profunda reforma del DL 211 sobre protección de lalibre competencia (Boletín 4234-03) y el proyectode ley contempla precisamente la introducción deuna regla sobre delación compensada en materiade colusión (el nuevo artículo 26 bis).

Un primer aspecto que es preciso establecer essi la regla considera sólo al testigo “interno”, esdecir, sólo a aquél que es interviniente en el hechosobre el cual se revela información, o también altestigo “externo”.

Tanto del Mensaje del Ejecutivo como del texto quese propone, parece desprenderse que sólo seestablece la regla para el testigo interno: se habla de“los demás responsables”, de que el mérito de larevelación se determinará recién en “la sentenciadefinitiva” (que recaerá sobre el hecho o los hechoscomunes a todos) y la revelación debe emanar de “unpartícipe en la conducta” (que no sea su promotor).

El asunto no sería mayormente problemático si lapropuesta no previera que también se aplicará la reglaa quien haya proporcionado informaciones que“sirvan para prevenir o impedir” la ejecución de ilícitos.

Esto es conflictivo, pues un principio básico de lateoría de la intervención en un ilícito es que ésta noexiste mientras no exista un ilícito.

No es posible intervenir en un hecho futuro, estoes, en un hecho que aún no se comienza a ejecutaren términos relevantes para el derecho, desde elcomienzo de la tentativa.

Si el hecho no se llega a intentar, el que entregalas informaciones jamás podrá llegar a sersentenciado por ese no-hecho, de manera que nose sabe en qué pueda consistir el tratamientofavorable que el Estado daría al testigo, a no serque se asumiera que el DL 211 quiere castigartambién, en general, la conspiración o la proposición.

Como lo primero es absurdo y lo segundo,inaceptable, cabría pensar que la regla reclamaaplicación también respecto del testigo “externo”.

Desde el punto de vista de quienes fundamentanla regla en una ponderación de males, esto nopresenta mayores problemas. Dicho de un modoalgo grotesco (e impreciso), lo importante es que lacuenta final cuadre; de quién son los injustos enjuego, es un problema secundario.

Para quienes ven en la sanción una reparacióndel daño social, en cambio, la situación no esindiferente. Sólo quien ha intervenido en el hechoen cuestión puede expresar su reparación por mediode la entrega de informaciones. La figura de untestigo privilegiado “externo” al hecho essimplemente impensable.

Un problema cercano al anterior se producecuando el sujeto a quien el testigo ha delatadoresulta no ser responsable -por las razones que sea-del hecho que se le imputa.

En un caso así, ¿podría la Fiscalía NacionalEconómica retomar la persecución en contra deltestigo? Esta situación empalma directamente con

“En estricto rigor, no es

el Estado quien ofrece

algo al delincuente, sino

que es éste quien ofrece

y el Estado quien

decide si acepta el

ofrecimiento como

reparación suficiente del

daño que aquél ha

causado a la sociedad”.

D E R E C H O P E N A L

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la otra gran dificultad en la configuración concretade una regla de delación compensada: ¿es precisoque la colaboración prestada conduzca al éxito alos órganos de persecución?

Si se atiende al tenor del artículo 26 bis propuesto,la ley distinguiría claramente dos situaciones.

Cuando se trata de la contribución alesclarecimiento de hechos pasados y la intervenciónde determinadas personas en ellos, los hechosrevelados deben “acreditar” la colusión o “conducir”a determinar la persona de los demás responsables.

En cambio, cuando se trata de hechos futuros,basta la aptitud: las informaciones reveladas deben“servir para” su prevención.

En cualquier caso, y como incluso las expresionesanteriores admiten un cierto margen de apreciación,la ley señalaría que el efecto liberador de lacolaboración dependerá en cada caso de “la eficaciaque las declaraciones y antecedentes proporcionena la investigación”.

Aunque este criterio, y el de la oportunidad, estánformulados para la propuesta que realiza la FNE, afalta de otros deberían regir también para la decisiónfinal del tribunal.

Para quienes fundamentan la regla en laponderación de males, la exigencia de eficacia esineludible, pues la cuenta que resulta de laponderación sólo será positiva si lo que se esperadel sacrificio de ciertos principios efectivamente seproduce. En caso contrario, el Estado de Derechohabría sufrido sin razón.

Esta perspectiva, sin embargo, no sólo tiene elproblema de que no explica por qué la regla igualhabría de recibir aplicación cuando el fracaso sedebe a la ineptitud del propio órgano persecutor,algo que nadie discute.

Tampoco calza con el derecho positivo de lospaíses que cuentan con una regla semejante.

La única forma de dotar al sistema de ciertaflexibilidad es entender que la aplicación de la reglasiempre requiere de una exteriorización de lareparación. Así como no se castigan las malasintenciones, tampoco se aceptan como reparaciónlos buenos designios de colaboración (ya Hegeldecía que la verdad de la intención no es otra cosaque el hecho mismo). Lo que pasa es que a veces laconfiguración de la realidad, según el espíritu del queactúa, encuentra obstáculos insalvables. Estaponderación es la que, en el proyecto en cuestión, el

legislador parece querer dejar en manos del tribunal.El proyecto contempla también una curiosa

norma, según la cual el “promotor” de un acuerdocolusivo, no podría invocar la regla de delacióncompensada.

La disposición semeja un pueril intento de prevenirconductas de competencia desleal, consistentes enque el sujeto promovería un acuerdo colusivo paraluego delatar al resto de los intervinientes y haceruso de la regla.

La cuestión entronca con un problema másgeneral que, a su vez, aparece como una de las másfrecuentes objeciones a la regla de la delacióncompensada: el uso abusivo.

La regla fomentaría falsasacusaciones con el ánimo deobtener un beneficio (referencias enVillegas, Polít. crim. n°2 [2006], A3,p.26) e incentivaría perversamenteal sujeto a delinquir con laperspectiva de aprovecharse luegode sus beneficios. Ni la experienciani la teoría avalan estos temores.En lo que respecta a esta última,es evidente que la existencia deuna posibilidad de mal uso de unaregla no es una razón suficientepara prescindir de ella.

Pero además ocurre que, en elcaso que parece preocupar másal legislador chileno (porque, adiferencia de otros ordenamientos, no considerael proyecto sanciones especiales, distintas de lapérdida del beneficio, para quien acusa falsamentea otro: hay que recordar que el testigo no debedeclarar bajo juramento ante la FNE), ninguna delas dos concepciones de la institución se oponea beneficiar también al promotor con la posibilidadde reparar el daño causado a la sociedad, sinotodo lo contrario, también porque de esta manerase cumple mucho mejor el objetivo de la instituciónque hemos calificado de “invisible”: minar lasbases de cualquier organización con fines ilícitos.

Se trata, pues, de un elemento de peso en elcálculo consecuencialista y, al mismo tiempo, deuna intensificación del valor de la colaboracióncomo expresión del fracaso del proyecto delictivo.

El Informe de la Comisión de Libre Competenciadel Colegio de Abogados señala con acierto al

D E R E C H O P E N A L

“El proyecto

contempla también

una curiosa norma,

según la cual el

“promotor” de un

acuerdo colusivo, no

podría invocar la regla

de delación

compensada”.

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respecto: “La delación compensada [también] debeproducir el efecto de hacer de toda oferta de colusiónuna oferta en la que no se puede confiar” (página 33).

PERSPECTIVASSon muchas las cuestiones que plantea la

configuración concreta de una regla de delacióncompensada.

Aparte de las que se han mencionado, hay otrasque se añaden cuando se trata específicamentedel ámbito de la libre competencia: laproporcionalidad de la regla, es decir, laposibilidad de trasladar al ámbito contravencionaluna fundamentación pensada para el derechopenal; la estructura y capacidades del órganoencargado principalmente de hacerla operativa,la Fiscalía Nacional Económica; la existencia (ono) de mecanismos alternativos o equivalentes enla institucionalidad de libre competencia, quepudieran hacer superflua la delación compensada;

la aplicabil idad de la regla a los agenteseconómicos que, por su participación de mercado,son “partícipes necesarios” de cualquier acuerdocolusivo en dicho mercado; el problema que sepresenta si el Fiscal Nacional Económico nocumple “su parte”, amparándose en que lasinformaciones o antecedentes no son suficientesen los términos del inciso 1º del artículo 26 bis:¿habría que mantener el principio de que no sonrecurribles las decisiones adoptadas por losórganos persecutores cuando gozan de un margende apreciación?; y un largo etcétera.

Ninguna de estas cuestiones puede ser tratadaen este lugar. Lo que se ha querido poner demanifiesto es únicamente que la discusión sobre elfundamento de la institución está lejos deencontrarse agotada y que, salvo en unos pocosaspectos, cualquier debate sobre la configuraciónconcreta de la regla podría ser un diálogo de sordossi primero no se aclara por qué existe o debe existiruna regla semejante.

D E R E C H O P E N A L

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D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L

a determinación del momento a partirdel cual el valor probatorio de los actosde las Partes deja de tener relevancia,juega un rol fundamental en controversiasjurídicas internacionales relativas a

delimitaciones, sean éstas terrestres o marítimas. Setrata de lo que el Derecho Internacional denomina“fecha crítica”, situación que por primera vez planteóel Laudo Arbitral de la Reina Isabel II de España quedirimió, en 1865, el diferendo entre Holanda yVenezuela sobre “La Isla de las Aves”.

Venezuela alegó haber heredado de España dichaposesión territorial en función del principio del UtiPossidetis Juris (ver recuadro).

En tanto, Holanda reclamó básicamente que laisla le pertenecía por haber estado antiguamenteunida por bancos de arena con la isla de Saba,posesión holandesa, y que, en todo caso, habríasido abandonada por España, desarrollando allínacionales suyos actividades de pesca.

El problema central radicó, en consecuencia, enel análisis de si al independizarse los territoriosamericanos -fecha crítica- efectivamente la “Isla delas Aves” pertenecía a España.

El Laudo favoreció a Venezuela que fundó

La “fecha crítica” enjuicios ante tribunalesinternacionalesEste concepto del Derecho Internacional puede jugar un rol clave en la petición peruana a la

Corte Internacional de Justicia para que fije el recorrido del límite entre las zonas marítimas

de Chile y el Perú, según el Derecho Internacional.

principalmente “su derecho en el de España antesde que aquella República quedase constituida comoEstado Independiente y si bien resulta que Españano ocupó materialmente el territorio de la Isla deAves, es indudable que le pertenecía como parte delas Indias Orientales que eran del dominio de losReyes de España... “.

Podemos encontrar una clara definición de este

El Nº 9 del Laudo Arbitral chileno-argentino sobre el Canal de Beagle

se refiere al Uti Possidetis Juris en los siguientes términos: “A juicio de

la Corte, la doctrina tiene dos aspectos principales. Primeramente se

considera que todo el territorio de la América Española, por remoto e

inhóspito que fuera, formaba parte de una de las antiguas divisiones

administrativas del régimen colonial de España (Virreinato, Capitanías

Generales, entre otros). De ahí que en Hispanoamérica no haya territorios

res nullius susceptibles de adquirirse mediante la ocupación. En segundo

lugar, se considera que el dominio de determinado lugar, pertenece

automáticamente al Estado Hispanoamericano que heredó o sucedió a

la antigua división española en que se encontraba ese lugar (Uti

Possidetis, Ita Possideatis es la fórmula completa)”.

Por Luis Winter I.Abogado

L

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D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L

concepto en el Laudo dictado el 8 de octubre últimopor la Corte Internacional de Justicia, en lacontroversia sobre delimitación marítima y atribuciónterritorial entre Nicaragua y Honduras.

Dice la Corte: “En el contexto de una disputasobre delimitación marítima o relacionada consoberanía sobre territorio, la significación de la fechacrítica descansa en distinguir entre aquellos actosrealizados a título de soberano, los que en principioson relevantes para el propósito de evaluar y validar

efectividades, y aquellos actosque ocurren después de talfecha crítica, los que en generaltienen menos significación paraese propósito dado que fueronllevados a cabo por un Estadoque, ya había hecho valer susderechos en una disputa legal,habría realizado tales accionesestrictamente con el propósitode apuntalar tales reclamaciones.Así, una fecha crítica será la líneadivisoria después de la cual losactos de las Partes seránirrelevantes para el propósito deevaluar el peso de lasefectividades”.

Y continúa: “Como la Corteexplicó en el caso Indonesia/Malasia, no se puedentomar en consideración actos que hayan tenido lugardespués de la fecha en que haya cristalizado ladisputa entre las Partes a menos que tales actos seanla continuación de actos anteriores y no hayan sidoejecutados con el propósito de mejorar la posesiónlegal de la Parte que depende de ellas (Soberaníasobre Palau Ligitan y Palau Sipadan (Indonesia/Malasia) (Sentencia, C.J.I. Informes 2002, p. 682,párrafo 135)”, (Sentencia de 8/Octubre/2007 respectode “Case concerning territorial and maritime disputebetween Nicaragua and Honduras in the CaribbeanSea”, párrafo 117).

EL CASO NICARAGUA / HONDURASUn análisis somero de este caso permite destacar

la importancia de la fecha crítica cuando los actosde las Partes en disputa se suceden, esto es, cuandoel conflicto cristaliza.

Nicaragua pidió a la Corte establecer el límite desu mar territorial, plataforma continental y ZonaEconómica Exclusiva con Honduras, espacios que,a su juicio, no se habían delimitado.

Honduras sostuvo que dichos límites “ya existíanen el Mar Caribe como una frontera tradicionalmentereconocida que tenía sus orígenes en el principiodel uti possidetis juris que se encuentra firmementeenraizado en la práctica de ambos Honduras yNicaragua y confirmado por la práctica de tercerosEstados”, (Sentencia de 8/Octubre/2007 respectode “Case concerning territorial and maritime disputebetween Nicaragua and Honduras in the CaribbeanSea”, párrafo 72).

Además, pidió que se resolviera la disputa sobreciertas islas y cayos situados al norte del paralelo15, que Honduras consideraba de su soberanía. Siel límite era el paralelo, las islas eran claramente dedominio de Honduras. Si en cambio, el límite setrazara desde la Costa en forma oblicua hacia elNorte, ellas quedarían en aguas nicaragüenses.

Tanto Honduras como Nicaragua solicitaron alTribunal la determinación de una fecha críticadiferente, lo que les permitiría tomar enconsideración ciertas actuaciones mejorando susposiciones.

Honduras sostuvo que tratándose de dos disputas(una sobre delimitación marítima y otra sobre lasoberanía de las islas) podría existir más de unafecha crítica, obviamente 1821, año en que ambospaíses se independizaron de España; y 1979,cuando el nuevo gobierno sandinista planteó porprimera vez su interés en las islas y cayos situadosal norte del paralelo 15.

Nicaragua, por el contrario, estimó que la fechacrítica era 1977, época en que se iniciaron lasnegociaciones sobre la delimitación de la frontera.

La Corte, admitiendo el planteamiento hondureñode que se trataba de dos disputas, abordó primeroel problema territorial (islas y cayos), desestimandolas proposiciones de fecha crítica de ambas Partesy fijándola el 21 de marzo de 2001, día en queNicaragua presentó su Memoria reclamandosoberanía -aunque sin base legal alguna- sobre lasislas y cayos. Valoró de esta manera las actuacionesde las Partes hasta ese momento.

En relación con la delimitación marítima, la Corte

“Una fecha crítica

será la línea divisoria

después de la cual

los actos de las

Partes serán

irrelevantes para el

propósito de evaluar

el peso de las

efectividades”.

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advirtió que el 21 de marzo de 1982, Nicaragua habíacapturado buques guardacostas hondureños al nortedel paralelo 15, en los alrededores de los cayos, loque provocó una nota de protesta de Honduras(indicando que el paralelo había sido tradicionalmentereconocido por ambos países como la línea divisoriaen el Atlántico) y una respuesta nicaragüensereafirmando su postura.

En ese momento -señaló laCorte- cristalizó la disputaquedando así fijada la segundafecha crítica.

Como es conocido, la Cortefinalmente atribuyó las islas ycayos a Honduras, peroconsideró que no habíaexistido delimitación marítima,negando en consecuencia lapretensión hondureña delparalelo.

Construyó entonces unalínea oblicua en dirección norte(como lo había pedidoNicaragua), pero la interrumpióal llegar a las islas trazando un medio círculo haciael sur dejándolas, por tanto, en aguas hondureñas,retomando la dirección original a continuación, talcomo se advierte en el mapa de la sentencia que seanexa a este artículo.

EL CASO “ISLA DE PALMA”,EE.UU. / HOLANDA

En el caso de la Isla de Palma o Miangas, ladeterminación de la fecha crítica fue central en lasolución a que llegó la Corte Permanente deArbitraje, en 1928.

El Laudo, magistralmente construido por el juristasuizo Max Huber para resolver la controversiasurgida entre Holanda y Estados Unidos por eldominio de la pequeña isla, ubicada entre Filipinase Indonesia, aludió en diversos acápites a esteconcepto, analizando a partir de él las pruebasaportadas por las Partes.

Sostuvo Estados Unidos que dicha isla lepertenecía por haberle sido cedida por su legítimodueño, España, tras la suscripción del Tratado deParís de 1898.

Los títulos exhibidos por España se basaban enel descubrimiento de la isla; la cercanía con elterritorio filipino -hasta ese momento español- y elTratado de Münster de 1648, por el que España yHolanda “continuarán poseyendo y gozando” delo que tenían.

Los Países Bajos, en tanto, señalaron que habíantomado posesión en la isla en 1677 y que, si bien a

1648 no estaba claro el ejerciciode su soberanía sobre ella, sí eraevidente desde 1677. Y como en1714 un nuevo Tratado de Paz seconcluyó en Utrecht, quemantuvo el de Münster en esaparte, había una aceptacióntácita de España a la posesiónholandesa de 1648. Agregó quesu posesión tranquila ycontinuada se había ejercido através del tiempo.

La construcción jurídica deHuber lo llevó a buscar elmomento -fecha crítica- a partir delcual debía analizarse la situación.

Dice el fallo en su numeral III: “El punto esencial,por consiguiente, es establecer si al momento de laconclusión y entrada en vigor del Tratado de París,la Isla de Palmas (o Miangas) formaba parte delterritorio español o del territorio holandés”, (Reportsof Internacional Arbitral Awards. Volume II. Island ofPalmas Case. pág. 843).

Y como es obvio, “España no podía transferir (en1898) más derechos que los que ella poseía” (mismacita. pág. 842) ni los Estados Unidos adquirirlos.

La cuestión, entonces, era saber si España ejercíasoberanía sobre la Isla de Miangas en la fecha crítica.

El Laudo hizo alusión también a lo que denominó“período crítico”, esto es, al inmediatamente anteriora la firma del Tratado de París de 1898, cuando dice:“No es necesario que la manifestaciones soberanashayan sido establecidas como comenzando en unmomento determinado, es suficiente que hayanexistido en el período crítico que precede a 1898”(misma cita. pág. 867).

La sentencia analizó cada uno de los títulosespañoles esgrimidos por Estados Unidos,concluyendo que el descubrimiento por sí solo era

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insuficiente para adquirir el dominio si no eraefectivo, es decir, si no iba acompañado de actosde posesión reales y continuos.

Tampoco era suficiente la sola contigüidadgeográfica (cercanía del territorio a otras posesionessuyas), si no iba acompañado de otrasmanifestaciones de soberanía y, finalmente, que elTratado de Münster no probaba nada pues “el Tratadode Utrecht, con la aquiescencia de España, habíareconocido el estado de cosas existente en 1714 ypor tanto el derecho soberano de Holanda sobreTubukan y Miangas (Palmas)” (misma cita. pág. 868).

LA DEMANDA PERUANACONTRA CHILE

Como es conocido, por nota de 16 de eneroúltimo, dirigida al Secretario de la Corte Internacionalde Justicia, el Perú ha pedido a dicho órgano de lasNaciones Unidas que determine el recorrido dellímite entre las zonas marítimas de Chile y Perú, deacuerdo con el Derecho Internacional.

Fundó su solicitud en que: “Las zonas marítimasentre Chile y Perú nunca han sido delimitadas porun acuerdo o de otro modo. Perú, conforme a loanterior, sostiene que la delimitación debedeterminarse por la Corte de acuerdo con elDerecho Internacional Consuetudinario” (nº2 de lanota citada).

Asimismo, manifestó en el mismo documento que:“Sin embargo, Chile sostiene que ambos Estadoshan acordado una delimitación marítima partiendode la costa y luego procediendo a lo largo un paralelode latitud” (nº 3 de la misma nota).

La existencia de numerosos e importantesantecedentes y documentos que prueban, demanera indubitable, que dicha zona está delimitadapor el paralelo que se origina en el Hito Nº1, hacenmuy complicada la empresa emprendida por el Perú.

Es así como, además de la práctica consistenteseguida por ambos países y reconocida por terceros,el Tratado sobre “Declaración sobre Zona Marítima”,por el cual Chile, Perú y Ecuador extendieron sujurisdicción y soberanía exclusivas a una distanciade 200 millas marinas desde la costa, la que seextiende sobre el suelo y subsuelo, expresa en suNº IV: “En el caso de territorio insular, la zona de 200millas se aplicará en todo el contorno de la isla ogrupo de islas. Si una isla o grupo de islaspertenecientes a uno de los países declarantesestuviera a menos de 200 millas marinas de la zonamarítima general que corresponde a otro de ellos,la zona marítima de esta isla o grupo de islas quedarálimitada por el paralelo del punto en que llega al marla frontera terrestre de los Estados respectivos”.

La alusión clara al paralelo como delimitaciónmarítima se reitera dos años más tarde por elTratado, denominado “Convenio sobre ZonaEspecial Fronteriza Marítima” suscrito por los trespaíses en Lima, el 4 de diciembre de 1954.

Dice en su preámbulo y artículo primero que, paraevitar los problemas en alta mar “de violaciones dela frontera marítima entre los Estados vecinos”(Considerando primero del Convenio sobre ZonaEspecial Marítima), que se suscitan mayoritariamentepor embarcaciones que, con frecuencia, de modoinocente y accidental, han acordado establecer “unaZona Especial, a partir de las 12 millas marinas dela costa, de 10 millas marinas de ancho a cada ladodel paralelo que constituye el límite marítimo entrelos dos países”.

Pero, más aún, el 26 de abril de 1968,representantes autorizados de Chile y Perúlevantaron un Acta en cumplimiento de la Misiónencomendada por sus respectivos Gobiernos, enorden a estudiar en el terreno la instalación de“marcas de enfilamiento visibles desde el mar, quematerialicen el paralelo de la frontera marítima que

“La existencia de

numerosos e

importantes

antecedentes y

documentos que

prueban, de

manera indubitable, que dicha zona

está delimitada por el paralelo que se

origina en el Hito Nº 1, hacen muy

complicada la empresa emprendida

por el Perú”.

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se origina en el hito número uno, acta que consignalos resultados de su trabajo y que recibe aprobaciónexpresa de ambas Cancillerías.

Un año después, desde el 19 hasta el 22 deagosto de 1969, se reunió la Comisión Mixta chileno-peruana encargada de verificar la posición del HitoNº1 y señalar el límite marítimo, y fijó los puntos deubicación de las marcas de enfilación -dos torrescon fanales luminosos de característicasconvenidas- para señalar el límite marítimo ymaterializar el paralelo que pasa por el Hito Nº1,levantando acta de lo procedido.

No obstante lo anterior, el Perú se empeñará en elcurso del juicio por tratar de demostrar que los textosmutuamente acordados y numerosos antecedentesy documentos que Chile esgrimirá y exhibirá, noconstituyen prueba de la existencia de un acuerdode delimitación marítima. Y esta tarea le será aún

más difícil si se agrega a lo señalado una prácticaconsistente con dichos tratados y, en particular, elreconocimiento del límite marítimo del paralelo porel Perú por más de 50 años.

Estos elementos indudablemente afectarán ladeterminación de la fecha crítica por la Corte,aspecto de importancia en la solución del caso,desde el momento en que, con posterioridad a ella,los actos de las Partes no tienen valor, como señalóla propia Corte en el Laudo citado al comienzo yque enfrentó a Indonesia con Malasia

Nuestro país deberá esperar a marzo del próximoaño para conocer la tesis peruana. A partir de esemomento, contará con un plazo de un año paraelaborar su Contra Memoria, salvo que decida pedirla incompetencia de la Corte, caso en el cualdispondrá sólo de tres meses contados desde lapresentación de la Memoria peruana.

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Las Defensorías:Un desafío a la relación

abogado-cliente

R E P O R T A J E

EPor Ximena Marré Velasco

l Servicio Nacional de AsistenciaJurídica es el megasistema deasesoría legal para personas deescasos recursos que está en losplanes del Ministerio de Justicia. Allíquedarían albergadas la naciente

defensoría laboral, la atención a los usuarios de lostribunales de familia y la defensoría para las víctimas.

Esta idea, además, apunta a paliar las falenciasde las Corporaciones de Asistencia Judicial, en lasque hay consenso entre los actores de laadministración de justicia.

Si bien aún no se ha dado a conocer cómo seestructuraría este futuro servicio, sus bases seasentarían en un sistema mixto (público-privado),como el modelo de la Defensoría Penal Pública (DPP),con defensas licitadas a abogados particulares.

Tal como ocurrió al crearse la DPP, el Colegio deAbogados vuelve a mirar con inquietud loslineamientos de estas nuevas defensorías.

La preocupación arranca del activo rol que elgremio tuvo en la instalación de consultorios deasistencia legal gratuita para los más desposeídos,lo que derivó en las Corporaciones de AsistenciaJudicial, sumándose luego los turnos de abogados.

En un documento del Consejo General del Colegiode Abogados, se expone “la inconveniencia desatisfacer el derecho a defensa de quienes nopueden prestársela por sí mismos por medio de un

El avance en la instalación de nuevos servicios de defensa, amparados por las Corporaciones de Asistencia

Judicial, para quienes no pueden procurársela por sí mismos, es visto con preocupación por el Colegio

de Abogados. Los nuevos proyectos en materia laboral y para víctimas de delitos.

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R E P O R T A J E

servicio público organizado jerárquicamente, dondela asesoría legal y la representación judicial esté acargo de abogados funcionarios”.

El reparo apunta a que bajo esa estructura público-administrativa “prevalecerán los intereses de esaorganización”, optándose primordialmente por líneasde defensa afines a sus políticas, más que por larelación personal abogado-representado. “Tenemosla convicción de que sistemas de defensoría estataly regulada producen incentivos erróneos en cuantoa cuál es la estrategia a definir para efectos de laadecuada defensa”.

El Consejo advierte que la experiencia de la DPPdemuestra que esa organización de las defensas,pone a los abogados en conflicto con los estándaresde conducta que promueve el Colegio de Abogados,por el modo estandarizado de enfrentar las defensasimpuesto por la autoridad jerárquica de la DPP. “Elejercicio de la función profesional en el marco deorganizaciones jerarquizadas presenta el riesgode que se desarrolle una relación vigilada entreel abogado y representado, en la medida que elprofesional no está primeramente sujeto a loscánones deontológicos de la profesión, sino alas instrucciones e incentivos que reciba de sussuperiores”.

En tanto, el Colegio subraya la diferencia que hayal respecto con el Ministerio Público. “Mientras losfuncionarios del Ministerio Público desempeñanuna función pública, los defensores cumplen unafunción privada de asesoría y representación, quedebe ser razonablemente financiada, pero noejecutada por el Estado”.

PROPUESTASComo contrapartida a estas aprensiones, el

Colegio sugiere un sistema de defensa a cargo deabogados elegidos por los defendidos sin recursos,de modo que haya una relación personal entreambos, como ocurre cuando quien requiere servicioslegales cuenta con medios.

Agrega que “el marco conceptual y legal óptimopara las defensorías consiste en que la prestaciónde servicios públicos de asistencia legal yrepresentación judicial esté a cargo de abogados osociedades profesionales independientes”. Estasdeben acreditar las calificaciones necesarias,inscribirse en un registro de defensores en cada

especialidad y recibir una remuneración para cadatipo de servicio.

La organización de las defensorías, en opinióndel Colegio, debe ser descentralizada, a fin de quesu oferta permita a los interesados más desposeídoselegir a su defensor.

Y para incentivar la relación personal abogado-representado, se propone que las bases para laelegibilidad del defensor deben favorecer que elservicio lo presten abogados que actúenpersonalmente o como socios de sociedades deprofesionales calificados en forma previa.

También se recomienda que el servicio públicode defensoría actúe como una superintendencia quecontrole el correcto funcionamiento de la asistenciaprivada y representación judicial.

Los requisitos para ejercercomo defensor -se aconseja- loestablecería esa entidad, en tantoque la remuneración la fijaría untarifado determinado de modogeneral o mediante un concursoentre los elegibles.

Los concursos, según lapropuesta gremial, debenconsiderar una remuneración queno ponga al defendido ensituación de que su abogadotenga incentivos para lograrcualquier arreglo, incluso, a costade sus intereses legítimos.

Además, se insta a que laremuneración se correlacionecon las actuaciones de defensa efectivamenterequeridas, y que cuente con incentivos y controlespara que se realicen sólo las necesarias para unacorrecta defensa.

Como control, el Colegio sugiere crear un sistemade información sobre el grado de satisfacción delos representados, además de contar conestadísticas para que los beneficiarios puedan tomardecisiones sobre una base informada.

DEFENSORÍA LABORALEl Colegio de Abogados observa con especial

preocupación el avance en la instalación de unadefensoría laboral, sin base legal ni marcoconceptual definido.

“Tenemos la convicción

de que sistemas de

defensoría estatal y

regulada producen

incentivos erróneos en

cuanto a cuál es la

estrategia a definir para

efectos de la adecuada

defensa”.

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Y es que con la partida gradual, el 31 de marzopasado, de la reforma de la justicia laboral, en lasregiones de Atacama y Magallanes, ya opera elPrograma de Defensa Laboral organizado por laDivisión Judicial del Ministerio de Justicia. Está acargo del jefe del área de Defensa Laboral de lacartera, Zarko Luksic.

A la fecha, se ha reclutado a 12 abogados paralas Oficinas de Defensa Laboral, que funcionan enlas Corporaciones de Asistencia Judicial. Entre losseleccionados, seis realizan pasantías para lapróxima etapa de la reforma, desde el 31 de octubre,en las regiones de Tarapacá, Coquimbo, Valparaísoy de los Ríos.

En Atacama, la defensa laboral opera en tresconsultorios, con cuatro defensores permanentes y

cuatro en pasantía y en Magallanes,actúan dos defensores y dos estánen capacitación para tres oficinas.

Pero el Programa de DefensaLaboral es mucho más amplio, yaque se prevé la contratación de136 defensores laborales y 108profesionales y funcionar iosadministrativos para operar 36Oficinas de Defensa Laboral en elpaís. Su presupuesto es de $7 milmillones, de los cuales el 85% espara su régimen anual y el saldo espara gastos de instalación(capacitación del personal,habilitación de oficinas, mobiliario

y equipamiento informático).

No obstante la indiscutible existencia de estadefensoría laboral, aún no está claro bajo quéinstitución actuará a futuro, considerando laintención de reformar las Corporaciones deAsistencia Judicial, que ahora la alberga.

Si bien la Ley 20.022, que regula la justicia laboral,no alude a las Oficinas de Defensa Laboral, podríaocurrir que el Programa de Defensa Laboral seinstitucionalice, tal como sucedió con la DefensoríaPenal Pública, que también partió como programa.

DEFENSORÍA PARA VÍCTIMASOtra iniciativa que tramita el Parlamento es la

defensoría para las víctimas. El Senado ya aprobóuna reforma constitucional: “La ley arbitrará los

medios para otorgar asesoramiento y defensajurídica a las personas naturales víctimas de delitosque no puedan procurársela por sí mismas”.

Así se dio curso al acuerdo político transversalsobre seguridad pública, al que siguió un proyectode ley, ahora en la Cámara de Diputados, que creael fondo nacional para la representación de víctimasde delitos, que contará con recursos de la ley depresupuestos, de leyes generales y especiales, decostas judiciales devengadas a favor de las víctimasy donaciones que acepte el Ministerio de Justicia.

Para velar por su correcta administración, secrearía un consejo nacional de representación devíctimas de delitos, que operaría como un cuerpocolegiado de cinco miembros: uno nombrado porel Presidente de la República, que lo preside; unrepresentante del Poder Judicial designado por laCorte Suprema; otro del Ministerio Público,nominado por el Fiscal Nacional, y dos académicoscon más de cinco años de docencia universitaria enDerecho Procesal Penal o Penal seleccionados porel Presidente de la República y ratificados por elSenado, por simple mayoría.

El cargo duraría cuatro años, con una reelección.Entre sus funciones estarían proponer las bases yformas de externalización del sistema derepresentación judicial, la distribución de los recursos,revisar los criterios de procedencia para otorgar lasdefensas -tarea que estaría a cargo de una secretaríatécnica- y fijar los estándares de calidad que debencumplir los prestadores del servicio.

La secretaría técnica, en tanto, estaría radicadaen el Ministerio de Justicia y dirigida por un secretarioejecutivo, elegido por el consejo. Sus tareas serían:brindar información a las víctimas asistidas,determinar la procedencia de la designación de unabogado para representación judicial, pedirantecedentes a los intervinientes en el sistema derepresentación judicial y supervisar a los prestadoresde la defensa, entre otras.

Los beneficiarios serían personas naturalesvíctimas de delitos graves, como homicidio,parricidio, secuestro, sustracción de menores,delitos sexuales, robo con violencia o intimidación,lesiones graves y lesiones graves en contexto deviolencia intrafamiliar.

El proyecto también establece los criterios paraque proceda la defensa: la gravedad del casoconcreto, la vulnerabilidad particular de la víctima,

R E P O R T A J E

“A la fecha, se ha

reclutado a 12

abogados para las

Oficinas de Defensa

Laboral, que

funcionan en las

Corporaciones de

Asistencia Judicial”.

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la dificultad y obstáculos enfrentados por la víctimaen el sistema, el efecto reparador para la víctima alparticipar en el proceso, discrepancias fundadas conel fiscal a cargo del caso y experiencias similaresregistradas por la secretaría técnica.

Un reglamento, aprobado por decreto supremodel Ministerio de Justicia, fijará las normas paraponderar esos criterios.

La solicitud de defensa para víctimas se canalizaríaen las Corporaciones de Asistencia Judicial.

Sobre los defensores, el proyecto contempla quesean personas naturales con título de abogado yque cumplan los requisitos legales para ejercer laprofesión. También podrán dar representaciónjudicial personas jurídicas, públicas o privadas, cono sin fines de lucro, que cuenten con abogados quecumplan los requisitos para el ejercicio profesional.

En ambos casos, se establece que deben cumplircon los requisitos técnicos y estándares de calidadfijados por el consejo, materia que también regularíael reglamento.

Se prevé un presupuesto tope de $2.500 millonespara el primer año del fondo.

excepcional el juez puede ordenar la representaciónletrada, en particular, cuando una de las partescuenta con asesoría. En esos casos, los juecesrecurrieron a los abogados de turno para suplir laasimetría en el juicio, lo que el Colegio de Abogadoscuestionó en su momento, contando con el apoyode la Corte Suprema que instó a buscar en otrasinstituciones la asistencia legal.

La iniciativa legal además considera un“significativo reforzamiento” financiero de lasCorporaciones de Asistencia Judicial para contarcon la ayuda profesional gratuita.

Ese escenario podría abrir paso a otro tipo dedefensoría organizada jerárquicamente por elEstado, sea a través de las Corporaciones deAsistencia Judicial o a futuro por el Servicio Nacionalde Asistencia Jurídica.

DEFENSORES LICITADOS

Un tema que también inquieta al Colegio de Abogados se

refiere al sistema de licitación de la Defensoría Penal Pública

para contratar a defensores privados. Según la cuenta pública

2007 de la DPP, un 65% de las causas son cubiertas por

abogados licitados. El año pasado se licitaron 141 mil 737,

generándose 49 contratos de licitación, de los cuales 44 se

hicieron con personas jurídicas y 5 con personas naturales.

El precio promedio por causa licitada es de $74 mil 291.

En su oportunidad, el Colegio planteó su temor de que se

crearan grandes empresas de prestación de servicios con

abogados asalariados, ganando las l icitaciones por

economías de escala asociadas a un servicio legal

despersonalizado y con incentivos incorrectos. Ello, porque

se haría peligrar la esencia de la relación profesional con el

defendido y que termine siendo representado por un abogado

que nunca tuvo interés en conocerlo.

Desde 2006, la DPP exige la aprobación de un examen

habilitante para los abogados que postulan a las licitaciones,

que contiene materias de Derecho Penal y Procesal Penal,

Litigación y Garantías Constitucionales. En 2007, 588

abogados rindieron este examen. Un 44% lo aprobó.

R E P O R T A J E

TRIBUNALES DE FAMILIAEl colapso experimentado por los tribunales de

familia con la explosiva demanda de los usuarios,obligó a introducir cambios en el procedimiento parapaliar la congestión, proyecto de ley que está ahoraen el Tribunal Constitucional.

Las modificaciones incluyen la asistencia letradaobligatoria, salvo excepciones que el juezestablecerá en casos fundados.

Actualmente, la comparecencia en juicios defamilia puede ser personal, sin mandatario judicialni abogado patrocinante, y sólo en forma

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R E V I S TA D E L A B O G A D O24

F A L L O

El derecho a la intimidady a la honra frente a laindemnización del daño moral

Por Hugo Rosende A.Abogado

El artículo 2.331 del Código Civil, que descarta la

indemnización del daño moral por imputaciones

injuriosas, fue declarado inaplicable por

inconstitucional, a raíz de un requerimiento del

abogado Luis Carlos Valdés Correa, en el marco

de un juicio contra los socios del estudio jurídico

que integraba.

or sentencia de 10 de junio de 2008, elTribunal Constitucional resolvió acoger el

requerimiento del abogado señor Luis CarlosValdés Correa para que se declarara la

inaplicabilidad por inconstitucionalidad delartículo 2.331 del Código Civil, en la causa Rol Nº 2429-2007, caratulada «Valdés con Jaime IrarrázabalCovarrubias y otros», que actualmente se tramita ante el18º Juzgado Civil de Santiago.

El fallo contiene dos prevenciones de los ministrosseñores Raúl Bertelsen y Jorge Correa, y una disidenciadel ministro señor Francisco Fernández.

Los antecedentes de la gestión pendiente en la quese solicita la declaración de inaplicabilidad del artículo2.331 del Código Civil, según expresa el requirente, son:que por «diversos problemas societarios», en 2006, fueexcluido de hecho, como socio del estudio jurídico del

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

P

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R E V I S TA D E L A B O G A D O 25

que forman parte los demandados en la litis invocada,lo cual afectó gravemente su honor, su intimidad y susderechos como abogado en las relaciones con susclientes.

Agrega que tal situación lo llevó a deducir demandaen contra del mencionado estudio y de los abogadosseñores Jaime Irarrázabal Covarrubias, Alberto PulidoCruz y Juan Ignacio Gutiérrez Irarrázabal, a fin de quetodos ellos sean condenados solidariamente al pago deuna indemnización pecuniaria y a la reparaciónextrapatrimonial de los perjuicios por él sufridos aconsecuencia de tales acciones.

El requerimiento se funda en que el artículo 2.331 delCódigo Civil genera un efecto contrario al respeto yprotección de la vida privada y de la honra del requirente,derechos que le son reconocidos a éste, como acualquier persona, por el Nº 4 del artículo 19 de laConstitución Política, que asegura a todas las personas:«El respeto y protección a la vida privada y pública y a lahonra de la persona y de su familia».

A su turno, el artículo 2.331 del Código Civil, establece:«Las imputaciones injuriosas contra el honor o el créditode una persona no dan derecho para demandar unaindemnización pecuniaria, a menos de probarse dañoemergente o lucro cesante, que pueda apreciarse endinero; pero ni aun entonces tendrá lugar laindemnización pecuniaria, si se probase la verdad de laimputación».

En opinión del requirente, el citado precepto delCódigo de Bello constituye una limitación al ejercicio delos derechos a la vida privada y a la honra.

Sostiene a este respecto que ante imputacionesinjuriosas, la víctima sólo puede obtener unaindemnización pecuniaria si prueba un daño patrimonial,pero queda excluida la compensación del daño moral,lo cual es inconstitucional y, en su mérito, pide se declareinaplicable el artículo 2.331 del Código Civil en los autosrol Nº 2429-2007, seguidos ante el 18º Juzgado Civil deSantiago.

EL FALLOEl Tribunal Constitucional aborda los siguientes temas:

A) el conflicto de constitucionalidad sometido a ladecisión del tribunal; B) las cuestiones previas; C) laresponsabilidad por el daño causado por los actosilícitos; D) derechos constitucionales, responsabilidad ydaño; E) naturaleza del derecho a la honra y daño moral;F) inconstitucionalidad de la aplicación del artículo 2.331del Código Civil.

A) CONFLICTO DECONSTITUCIONALIDADConsiderandos 1º al 5º

El conflicto se plantea entre el artículo 2.331 del CódigoCivil y los nºs 4 y 26 del artículo 19 de la Constituciónporque, según el requirente, el Nº 4 del artículo 19asegura el respeto y protección a la vida privada y a lahonra de la persona y su familia, «sin limitación alguna,no existiendo autorización constitucional para que la leyafecte en lo esencial este derecho fundamental». Encambio, la norma del artículo 2.331 limita laindemnización al perjuicio patrimonial probado y excluyeel resarcimiento del daño moral.

La defensa de los demandados argumenta que el Nº4 del artículo 19 de la Constitución no contiene nicontempla una regla imperativa que ordene laindemnización del daño moral por atentados al honor.

No existe tampoco disposición constitucional algunaque excluya la facultad del legislador para limitar laprocedencia del daño moral y reservarla para aquellosactos del autor del daño que sean particularmentecalificados.

B) LAS CUESTIONES PREVIASConsiderandos 6º al 11º

La misma defensa plantea dos cuestiones previas, asaber, que el artículo 2.331 aludido no es aplicable aljuicio civil seguido entre las partes, pues no ha sidoinvocado por ninguna de ellas como fundamento de susrespectivas causas de pedir de la demanda y de lacontestación.

Es más, los demandados sostuvieron en esa litis queno se basaban en dicho artículo 2.331 por ser irrelevanteen la disputa, debido a que ninguno de los demandadosha afectado el honor, la honra u otro derecho deldemandante y requirente en estos autos.

La segunda cuestión previa reside en que el propiorequirente ha sostenido ante el tribunal ordinario laposibilidad de que la norma civil mencionada estéderogada, por lo que no se trataría de un problema deinaplicabilidad, sino de vigencia, lo cual es decompetencia exclusiva y privativa del juez de la causa.El Tribunal Constitucional rechaza ambas cuestionesprevias por las siguientes razones:

1) La Constitución no ha limitado la competencia deesa Magistratura para conocer de la acción deinaplicabilidad por inconstitucionalidad.

F A L L O

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Tampoco existe antecedente alguno que demuestreque se haya producido la derogación del artículo2.331 del Código Civil o que una declaración judicialen dicho sentido se ha formulado en la gestiónpendiente.Debe partirse, entonces, del supuesto de que elprecepto legal impugnado está vigente. Por lo demás, la discrepancia entre preceptos dedistinta jerarquía -una ley y la Constitución- constituyeuna cuestión de supremacía constitucional que debeser resuelta por esa Magistratura.

2) En cuanto a que el precepto legal impugnado no esuna norma aplicable en el juicio civil seguido entrelas partes, el TC dice que es suficiente que laaplicación del precepto legal impugnado puedaresultar decisivo en la resolución de un asunto.Por consiguiente, corresponde al TC únicamenteverificar la posibilidad de que el precepto legal seaaplicado a un caso, para quedar obligado apronunciarse sobre la acción deducida, y que laacción de inaplicabilidad es un medio de accionaren contra de la aplicación de las normas legalesdeterminadas contenidas en una gestión judicial yque puedan resultar derecho aplicable.

C) RESPONSABILIDADPOR DAÑO CAUSADOConsiderandos 12º al 20º

El tribunal afirma que la responsabilidad civil, comodeber de indemnizar el daño inferido a otro, estambién procedente tratándose de la lesión de underecho constitucional.

Ello no es sino la aplicación de las basesfundamentales de nuestro ordenamiento constitucional,configurada por ciertos principios y valores básicos,entre otros, el reconocimiento de la dignidad intrínsecade la persona humana; la servicialidad del Estado, cuyafinalidad propia es promover el bien común y darseguridad y protección a la población con pleno respetoa los derechos de las personas; el respeto y promociónde los derechos esenciales del hombre, que sonsuperiores y anteriores al Estado y a la Constitución,que ésta no los crea sino que reconoce y asegura.

Todos estos principios se encarnan en disposicionesconcretas de la Constitución Política, como losartículos 1º, 4º, 5º y 19, respecto de los cuales eseTribunal ha dicho:

“Estos preceptos no son meramente declarativos sinoque constituyen disposiciones expresas que obligan agobernantes y gobernados tanto en sí mismas, comotambién, en cuanto normas rectoras y vitales quecoadyuvan a desentrañar el verdadero sentido y espíritudel resto de las disposiciones de la Constitución” (Rol46, considerando 21º).

El Tribunal explica que en la responsabilidadextracontractual la regla general es que todo dañocausado por un acto ilícito debe ser indemnizado, tantoel daño patrimonial como el daño moral, si se hanproducido, deber de reparación que pesa o debe sersatisfecho por el responsable.

Así resulta del inciso 1º del artículo 2.329 del CódigoCivil, que dispone: “Por regla general todo daño quepueda imputarse a malicia o negligencia de otrapersona, debe ser reparado por ésta”.

El artículo 2.331 del mismo Código representa unaexcepción al recién citado principio general sobreresponsabilidad civil (de que todo daño causado a otropor malicia o negligencia debe ser indemnizado por elresponsable), al prohibir demandar una indemnizaciónpecuniaria por el daño moral causado porimputaciones injuriosas en contra del honor o el créditode una persona.

D) NATURALEZA DEL DERECHO A LAHONRA Y DAÑO MORAL Considerandos 21º al 28º

Se destaca que el origen del Nº 4 del artículo 19 dela Constitución surge del debate de la Comisión deEstudio de la Carta Política, donde se dejó testimonioque la honra es estima y respeto de la dignidad propia,siendo su naturaleza preferentemente espiritual antesque patrimonial y que ella tiene una marcadavinculación con la dignidad personal.

El fallo resalta, además, que al asegurar el derechoa la honra, la Constitución alude a la “reputación”, al“prestigio” o el “buen nombre” de todas las personas,más que al sentimiento íntimo del propio valer o a ladignidad especial o gloria alcanzada por algunos.

Por su naturaleza, es un derecho que emanadirectamente de la dignidad con que nace la personahumana, un derecho personalísimo que forma partedel acervo moral o espiritual de todo hombre y mujer,que no puede ser negado o desconocido por tratarsede un derecho esencial propio de la naturaleza humana.

F A L L O

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R E V I S TA D E L A B O G A D O 27

La honra, por ende, es la buena fama, el crédito,prestigio o reputación de que una persona goza en elambiente social, es decir, ante el prójimo o los tercerosen general.

Como se comprende, la honra se halla íntima eindisolublemente unida a la dignidad de la persona ya su integridad, sobre todo de naturaleza psíquica.Por eso, es acertado también calificarla de unelemento del patrimonio moral del sujeto, de underecho suyo de índole personalísimo (ministro JoséLuis Cea Egaña).

Que, en resumen, el respeto y protección del derechoa la honra, que asegura la Constitución, es sinónimode derecho al respeto y protección del “buen nombre”de una persona, derecho de carácter personalísimoque es expresión de la dignidad humana consagradaen su artículo 1º.

Esta última norma se vincula, también, con elderecho a la integridad psíquica de la persona,asegurado por el Nº1, de su artículo 19, pues lasconsecuencias de su desconocimiento, atropello oviolación, si bien pueden significar, en ocasiones,una pérdida o menoscabo de carácter patrimonialmás o menos concreto (si se pone en duda odesconoce la honradez de un comerciante o de unbanquero, por ejemplo), la generalidad de las vecesprovoca más que nada una mortificación de carácterpsíquico, un dolor espiritual, un menoscabo moralcarente de significación económica mensurableobjetivamente, que, en concepto del que lo padece,no podría ser reemplazada o compensada con unasuma de dinero.

E) INCONSTITUCIONALIDADDEL ARTÍCULO 2.331

El Tribunal recoge como premisa básica que elprecepto legal impugnado tiene por objeto delimitar latutela civil por responsabilidad en la lesión deliberada onegligente del derecho a la honra de otro, dando lugara indemnización únicamente por aquellos daños quepueda probarse que produjeron un empobrecimientopatrimonial de la víctima y negándola del todo cuandoeste daño material no puede probarse.

En definitiva, prohibiendo la indemnización pecuniariadel daño exclusivamente moral ocasionado porimputaciones injuriosas contra el honor o el crédito deuna persona, aun cuando dicho daño estuviere, a juiciodel juez de la causa, suficientemente probado.

Enseguida, afirma que el contenido del artículo 19 dela Carta Fundamental, conjuntamente con sus artículos1º, 4º y 5º, inciso 2º, configuran principios y valoresbásicos de fuerza obligatoria que impregnan toda laConstitución de una finalidad humanista que se irradiaen la primacía que asignan sus disposiciones a lapersona humana, a su dignidad y libertad natural,en el respeto, promoción y protección de losderechos esenciales que emanan de la naturalezahumana, que se imponen como limitación del ejerciciode la soberanía y como deberde los órganos del Estado.

Dichos principios y valoresconstituyen mandatosexpresos para gobernantes ygobernados, debiendopresidir la labor del intérpreteconstitucional.

Debe desecharse, enconsecuencia, toda interpre-tación de las normas consti-tucionales que resultecontradictoria con losaludidos principios y valoresy, en especial, la que admitaque el legislador pudo regularsus efectos hasta extremosque, en la práctica, impo-sibilitan la plenitud de suvigencia o comprimen sucontenido a términos incon-ciliables con su fisonomía, lo cual atenta contra elrespeto de la esencia del derecho que la Constituciónampara, hasta el extremo de hacerlo irreconocible.

No es lógico ni coherente que los delitos ycuasidelitos civiles sean indemnizados íntegramenteen el daño patrimonial y extrapatrimonial; e incluso,las consecuencias civiles de los delitos penalesespecíficos de injuria y calumnia o cuando estos secometen a través de los medios de comunicaciónsocial y no reciban el mismo trato civil las ofensas a lahonra no constitutivas de tipos penales.

Por las razones dadas, se resuelve acoger elrequerimiento y declarar que no podrá aplicarse elartículo 2.331 del Código Civil en el juicio rol Nº 2429-2007, caratulado «Valdés con Jaime IrarrázabalCovarrubias y otros», que se sigue ante el 18º JuzgadoCivil de Santiago.

F A L L O

“El respeto y protección del

derecho a la honra, que

asegura la Constitución, es

sinónimo de derecho al

respeto y protección del

“buen nombre” de una

persona, derecho de

carácter personalísimo que

es expresión de la dignidad

humana consagrada en su

artículo 1º”.

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R E V I S TA D E L A B O G A D O28

PREVENCIÓNEl artículo 2.331 limita la protección a la honra, al

establecer una restricción inusual y desigual respectode quienes padecen imputaciones injuriosas.

La discreción y amplio margen de que goza ellegislador en la regulación de las relaciones sociales ypara determinar el modo en que habrán de gozarse losderechos que la Constitución consagra, debe, al hacerlo,cuidar que las restricciones al goce de los derechosencuentren razones adecuadas para alcanzar finesconstitucionalmente legítimos y sean las restricciones

tolerables a quienes las padecenen función de objetivossuperiores o equivalentes.

La restricción contenida en elartículo 2.331 del Código Civil notiene explicaciones razonablesque la justifiquen. Y si se laanaliza en función de favorecerla libertad de expresión, noparece plausible la norma alprohibir absolutamente elresarcimiento del daño injusto enel orden moral.

Los previnientes dejan a salvolas facultades del juez del fondopara emitir pronunciamientoacerca de la procedencia de laindemnización del daño moral enla gestión que ha originado el

requerimiento, todo ello conforme al mérito del proceso.

LA DISIDENCIAEl fallo fue acordado con el voto en contra del ministroFrancisco Fernández Fredes, quien sostuvo, ensíntesis, que:-La Constitución no establece formas concretas de

protección de la vida privada y de la honra de lapersona y de su familia.

• Es de reserva legal determinar los alcances de laresponsabilidad indemnizatoria.

• Cuando el Constituyente quiso determinar laprocedencia y condiciones del daño moral encircunstancias graves, lo hizo en la letra i) del mismonº 7 del artículo 19 de la Constitución, en el caso delerror judicial.

• Puede haber otras formas eficaces en resguardo dela honra, como la publicación de la sentenciacondenatoria al ofensor, a costa de éste.

CONSTITUCIONALIZACIÓNDEL DERECHO CIVIL

Concordamos con la sentencia del TribunalConst i tuc ional a l dec larar inapl i cable porinconstitucional el artículo 2.331 del Código Civil.

A partir de la entrada en vigencia de la Carta Políticade 1980, se considera que el resarcimiento del dañomoral es un resguardo por equivalencia a laintangibilidad de la dignidad de la persona humana(artículo 1º).

Es, asimismo, una limitación de la soberanía, enrazón del respeto a los derechos esenciales queemanan de la naturaleza humana (artículo 5º, inciso2º), y del amparo que la Constitución asegura alderecho a la vida y a la integridad física y psíquica dela persona (artículo 19 Nº 1); así como del respeto yprotección a la vida privada y a la honra de la personay su familia (artículo 19 Nº 4).

Tales preceptos son obligatorios por mandato delartículo 6º de la Carta Política y su interpretación nopuede afectar la esencia de los derechos protegidos(artículo 19 Nº 26 de la C.P.R.).

La denominada “Consti tucionalización delDerecho Civil” ha sido recogida, entre otros autores,por Alejandro Guzmán Brito en su obra «El DerechoPrivado Consti tuc ional de Chi le»; RamónDomínguez Águi la en «Aspectos de laConstitucionalización del Derecho Civil Chileno»(R.D.J., t. 93, 1996); Eduardo Court M., en «DañoCorporal y Daño Moral: Bases Constitucionales desu Reparación», incluido como ponencia en el libro«La Constitucionalización del Derecho Chileno»,seminario organizado en 2002 por la UniversidadAustral de Chile.

Finalmente, ha servido de base a la jurisprudenciapara incluir el resarcimiento del daño moral en laresponsabilidad contractual y extracontractual.

Es ilustrativa sobre esto último la jurisprudenciacitada por José Luis Diez Schwerter, en su libro «Eldaño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina».El fallo del Tribunal Constitucional se adscribe aesta tendencia.

El voto disidente se apoya en la crítica a laDrittwirkung y, en general, al efecto de irradiación delos derechos fundamentales, como la que realizaEduardo Aldunate L. en «El Efecto de Irradiación delos Derechos Fundamentales» en SeminarioUniversidad Austral, 2002.

F A L L O

“A partir de la entrada

en vigencia de la Carta

Política de 1980, se

considera que el

resarcimiento del daño

moral es un resguardo

por equivalencia a la

intangibilidad de la

dignidad de la persona

humana (artículo 1º)”.

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R E V I S TA D E L A B O G A D O 29

n marzo de 2007, la OrganizaciónMundial de la Propiedad Intelectual(OMPI) denunció el sostenido aumentodel número de demandas por casos deciberocupación ilegal o conflictos entre

la inscripción de nombres de dominio en internet ylas marcas comerciales registradas.Este fenómeno tiene como principal causa lainvasión que ambas figuras han hecho en el campode acción y propósito de la otra.

La marca comercial consiste en un signo distintivoque se utiliza para diferenciar productos y serviciosidénticos o similares ofrecidos por distintos productoreso proveedores de servicios.

En cuanto a las funciones que cumplen en elmercado, hay consenso en estimar que las marcassirven para indicar la procedencia empresarial de losproductos o servicios que la incorporan y para indicarla calidad de los mismos.

Muchos autores agregan que las marcas cumplentambién una función condensadora del goodwill, y losmás aventurados, que tienen una función publicitaria,tanto para información de los consumidores como parala persuasión de los mismos.

En tanto, el dominio de internet es un nombre quemediante palabras, números o combinación de letrasy dígitos sirve para agrupar a un conjunto de equiposo dispositivos en la red.

Al mismo tiempo, permite identificar más fácilmente

Nombres de dominiov/s marcas comerciales

Por Héctor Carreño N.Abogado

Los conflictos entre estos dos conceptos han generado un aumento en las demandas por

ciberocupación ilegal, un nuevo fenómeno en la era de la internet.

una dirección IP numérica (Internet Protocol) con unequipo o computador conectado a internet.

La administración del registro de nombres de dominioestá a cargo de ICANN (Internet Corporation forAssigned Names and Numbers), que a su vez delegóesta función en distintas entidades de todo el mundo.

Por definición, los nombres de dominio en internety las marcas comerciales persiguen distintosobjetivos y presentan características muy diferentes.

Sin embargo -y con esto espero identificar el origende muchas controversias actuales- comparten sunaturaleza, pues ambos son signos distintivos.

Mientras los primeros identifican una dirección IP

E

D E R E C H O C O M E R C I A L

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R E V I S TA D E L A B O G A D O30

numérica con un computador conectado a la red,los segundos distinguen un signo novedoso ycaracterístico en el mercado.

Convengamos ahora en que la marca comercialpuede también ofrecer o distinguir sus productos yservicios a través de un sitio web o simplemente através del mercado virtual y que un nombre dedominio o un sitio web puede dar origen a una marcacomercial (v.gr. Google, Yahoo).

Esta suerte de área compartida es entonces laque, en la práctica, origina los conflictos entre losnombres de dominio en internet y las marcascomerciales.

LA CIBEROCUPACIÓNUno de los primeros casos de esta sostenida

contienda -y que en definitiva marcó el inicio dealgunos de los conflictos que enseguida veremos-lo motivó Joshua Quittner (escritor de una revistade internet) cuando registró el nombre de dominiode McDonald’s.

Quittner había advertido a la multinacional elpeligro de omitir la inscripción de su marca comonombre de dominio, pero al no observar respuestaa su inquietud no sólo registro mcdonalds.com, sinoque adoptó la dirección de correo electró[email protected].

Para no dejar al lector en suspenso de estacontroversia, apuntemos que Joshua Quittner cediólos derechos sobre el dominio a McDonald’s a cambio

de la donación de US$3.500 a una escuela primaria.Los conflictos presentan hoy varias formas,

siendo la más común la inscripción abusiva demarcas comerciales ajenas como nombres dedominio, práctica que la OMPI calificó como“ciberocupación” y que perjudica al legítimo titularde un privilegio industrial.

Se trata de la inscripción como dominio en internetde la marca comercial de un tercero -o de unaexpresión dolosamente similar- con el fin de capturarengañosamente a sus consumidores; o para luegovenderla a su original propietario o la competencia,o también con el fin de impedir que el mismo puedahacer la inscripción.

Las marcas afamadas o notorias son lasprincipales “víctimas” de estas prácticas tambiénllamadas “Cibersquatting” y “Cyberpiracy”.

Los CyberPirates registran un nombre de dominioconscientes de que otro particular, empresa uorganización registró antes ese nombre -u otro muysimilar- como marca comercial o que simplementeostenta mejor derecho.

Su iniciativa es “invitar” a que el titular de la marca odel mejor derecho compre el nombre de dominio bajola presión de ver confundido o desviado su mercado.

Hasta que comenzó a operar la ICANN, en 1998,las empresas víctimas de esta práctica (entre ellasNokia, AOL, Estée Lauder, Le Figaro, Alitalia,Mitsubishi, Gianni Versace, Cartier y Microsoft) notenían más remedio que negociar o pagar lasrecompensas exigidas.

Los Cybersquatters, a su vez, registran nombresde dominio iguales o confusamente similares a losde las páginas web oficiales de algunas empresaso de sus marcas comerciales, con la finalidad deganar dinero desviando a los clientes de estasgrandes compañías hacia sus propias páginas webo, en algunos casos, con el simple propósito dedañar su reputación (evento que de comprometeruna marca comercial se acerca a la denominada“dilución marcaria”).

Cuando el Cybersquatter secuestra una marcacomercial inscribiéndola como nombre de dominioimpidiendo que su dueño original pueda registrarlaincurre en la llamada “Name Domain Grabbing”.

De esta conducta, también conocida como“Domain Dealing”, fueron víctimas empresas como

“Los CyberPirates

registran un nombre de

dominio conscientes

de que otro particular,

empresa u

organización registró

antes ese nombre -u otro muy similar-

como marca comercial o que

simplemente ostenta mejor derecho”.

D E R E C H O C O M E R C I A L

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R E V I S TA D E L A B O G A D O 31

Nasdaq, MTV, Levi’s, Avon y Reader’s Digest.Y cuando la iniciativa del secuestrador es subastar

el nombre de dominio capturado al mejor postor, sedice estar en presencia del “Warehousing”.

Todas estas prácticas tienen como antecedentela captura de una marca comercial como nombrede dominio, y como motivación, el doloso propósitode desviar a los consumidores para distraer lasventas, beneficiar a la competencia, asociar la marcaa un artículo de inferior calidad, alterar su objetivode distinguir un producto en el mercado asociandola marca a otro distinto o simplemente lucrar con laventa del nombre de dominio al titular de la marca.

Pero como adelantamos, la invasión de estasfiguras ha sido recíproca.

Como ejemplo de la práctica contraria,observamos el denominado “Reverse DomainHijacking”, que consiste en el intento del titular deuna marca -registrada o no- de adquirir un nombrede dominio ajeno.

Esta conducta ocurre, por ejemplo, cuando alintentar un particular o empresa inscribir su propiamarca comercial como nombre en internetdescubre que ese dominio ya existe en manos deotro particular.

Enfrentados a ese escenario, muchos interesadosintentaron anular la inscripción. Pero otros, demanera temeraria, registraron nombres engañosamentesimilares al original apoyándose en su privilegioindustrial.

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIASPara resolver estos conflictos, la ICANN creó

un sistema llamado Uniform Dispute ResolutionPolicy (UDRP), que cada país ha adaptadomediante regulaciones orientadas a solucionarestas controversias (LDRP: Local DisputeResolution Policy).

Nic.Chile no adoptó este sistema, sinoque implementó un mecanismo propiodenominado “Reglamentación para elfuncionamiento del Registro de Nombresde Dominio CL”, disponible en su sitioweb. Esta Reglamentación, instauradaen base a un procedimiento arbitral, es unaherramienta que con gran eficiencia impulsa hoyNic.Chile, con el fin de otorgar una solución eficaz

a los t itulares de privilegiosindustriales y nombres de dominiocuando, de mala fe, un tercerointenta conculcar sus derechos.Todo, sin perjuicio del derecho derecurrir a los tribunales de justiciacompetentes.

Además, podemos observar unapráctica que no lesionadirectamente al titular de unamarca comercial, sino que másbien vulnera los principios básicosde la Ley de Propiedad Industrial.

Se trata de la inscripción comonombre de dominio deexpresiones que por serindicativas de género, naturaleza,origen, nacionalidad, procedencia,destinación, peso, valor o cualidadde los productos y servicios nopueden ser registradas comomarcas comerciales.

El conflicto surge cuando estosnombres de dominio se utilizancomo marcas comerciales.Constituye el uso impropio denombres de dominio como marcapara distinguir en el mercado losvalores implícitos de los privilegiosindustriales, pero sin evocar directamente una marcacomercial.

No hay vulneración del artículo 28 de la Ley dePropiedad Industrial, pues no se asocia a laexpresión el signo (r).

Tampoco es fácil decidir si esta conducta lesionaalgún bien jurídico protegido y más difícil aún esdeterminar si alguien tendría la titularidad procesalactiva como para instar por la revocación del

nombre de dominio.Pero curiosamente los más afectados

con esta práctica son los propiosinteresados en inscribir nombres dedominio, pues lo que logran en definitivaes controlar un área del mercado.

Cuando un particular genera ese efecto medianteinscripciones masivas, se dice estar en presenciade un “Cyberglutton”.

“Para resolver estos

conflictos, la ICANN

creó un sistema

llamado Uniform

Dispute Resolution

Policy (UDRP), que

cada país ha adaptado

mediante regulaciones

orientadas a solucionar

estas controversias

(LDRP: Local Dispute

Resolution Policy)”.

D E R E C H O C O M E R C I A L

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Por Raimundo Opazo M.Abogado

D E R E C H O L A B O R A L

La doctrina de los actospropios en materia laboralEsta idea ha generado un gran debate y jurisprudencia, fundamentalmente, para resolver

conflictos donde se discute la existencia de la subordinación y dependencia.

ntimamente ligado al principiogeneral de la buena fe está ladenominada doctrina de los actos

propios, que responde a la formulalatina “venire contra factum propium

non valet”, es decir, no puede irseválidamente contra los actos propios otambién, “el deber jurídico de no contrariarconductas propias pasadas” (Ekdahl, MaríaFernanda, La Doctrina de los Actos Propios,Editorial Jurídica de Chile,1989).

Los requisitos de aplicación son: “a) unaconducta anterior relevante y eficaz; b) elejercicio de una facultad o de un derechosubjetivo por la misma persona, quien, al actuar, crea unasituación litigiosa por aparecer una contradicción entreambas conductas; c) una pretensión nacida de la segundaconducta que, de admitirse, repercutiría en derechosadquiridos por terceros o bien causaría daño; d) identidadde sujetos que actúan” (Fueyo, Fernando, La Doctrina delos Actos Propios en: Instituciones de Derecho CivilModerno, Editorial Jurídica de Chile, 1990).

La jurisprudencia nacional recoge presupuestos deaplicación similares (Gaceta Jurídica Nº 243 / Septiembre /2000, Corte de Apelaciones de Santiago, 27/09/2000,Rol Nº 913-2000 y Gaceta Jurídica Nº 266/Agosto/2002,Corte de Apelaciones de Concepción, 14/08/2002, RolNº 1294-2002).

Los actos propios protegen fundamentalmente la buena

I

fe, la confianza y estabilidad en las relacionesjurídicas. Para que el autor quede vinculado a ella,la conducta debe ser relevante, eficaz (no debe estarviciada) y debe darse en el marco de una relaciónjurídica.

La doctrina de los actos propios es fundamentalmenteuna regla de conducta, tiene un carácter residual(se aplica cuando no hay solución legal expresa) yesencialmente constituye un medio de defensaprocesal (generalmente como excepción de fondo).

AUSENCIA DE VOLUNTAD LABORALEl debate más álgido que ha generado la

aplicación de la doctrina de los actos propios enmateria laboral, se ha presentado al momento de

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resolver conflictos donde se discute la existenciade la subordinación y dependencia. La voluntad delos contratantes no es la de obligarse laboralmente.

Me refiero no a una situación que encubre unarelación laboral, sino a “una opción jurídicamentelícita y ajena todo propósito fraudulento” (Irureta,Pedro, “Empresa y Subordinación o Dependenciaen el Contrato de Trabajo”, Revista Persona ySociedad, Vol. XVIII Nº 2 / 2004, U. Alberto Hurtado).

La hipótesis es clásica: prestación de serviciospersonales (digamos a “honorarios”) en los que elprestador del servicio, una vez extinguido el vínculocontractual que lo unía con quien lo retribuía, buscaderechamente la protección laboral, en circunstanciasque nunca entendió estar regulado por un contrato detrabajo, es decir, nunca se sintió ni actuó comotrabajador dependiente. Sólo pretende esta calidad(o su existencia) cuando deja de prestar servicios.

Voluntaria y lealmente las partes contratantes,sea como consecuencia de nuevas formasorganizativas -donde desaparecen algunas de lasmanifestaciones clásicas de la subordinación ydependencia - sea como consecuencia directa dela autonomía de los contratantes, estos “no quierenni entienden” que exista un contrato de trabajo ouna relación laboral entre ellos.

Este es el escenario en que se prestan y retribuyenlos servicios, con el agregado (y he aquí un nuevoingrediente) que esta forma de vinculación sedesarrolla de manera leal y correcta (a veces por años).

El conflicto detona cuando cesa el vínculocontractual: el prestador del servicio “romperá labuena fe” para acudir a la figura del contrato detrabajo. Su pretensión, entonces, hurga el amparolaboral, aún por sobre su propia conducta anterior.

Se recurre a la figura del contrato de trabajo parareclamar, principalmente, i ndemnizac iones ,feriados y cotizaciones previsionales.

Incluso, el prestador cesado invoca lairrenunciabilidad laboral, la presunción delaborabilidad o la primacía de la realidad para amparary justificar su pretensión.

De esta forma, el problema se “laboraliza” y setraspasa directamente a los tribunales laborales, alos que se les reconoce plena competencia encasos como estos (Corte Suprema, Rol Nº 5687-2006, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº6180-2006).

Nuestros tribunales han recurrido a la doctrina delos actos propios para rechazar pretensionescontradictorias con la conducta del prestador delservicio, cuando ello contraria la buena fe y laconfianza depositada en dicha conducta previa.

Así se aprecia, entre otros, en la siguientejurisprudencia:

a) “La pretensión de que una relación contractualde veinte años, basada en pactos sucesivos y deidéntica naturaleza, con solución de continuidad yfiniquitos correspondientes, constituye una relaciónlaboral, impetrada 10 meses después del cese delúltimo vínculo y por la que se requiere el entero delas cotizaciones previsionales de todo el período, secontradice con los principios que informan ladoctrina de los actos propios y labuena fe“ (Gaceta Jurídica Nº 277 /Julio 2003, Corte de Apelaciones deSantiago, 10/07/2003, Rol Nº 6.788-2002).

b) “Tal como lo ha hecho estaCorte en casos similares, losprincipios de la doctrina llamada“de los actos propios”, que asignaefectos ineludibles a determinadasconductas previas y cuyo origen yobjetivo se explica precisamenteen la primacía del principio de labuena fe, del cual se encuentraimbuido no sólo la legislaciónlaboral, sino que todo nuestro ordenamientojurídico” (Corte Suprema, 25/10/06, Rol Nº 771-2005; 20/12/2006, Rol Nº 2450-2005 y 25/01/2007, Rol Nº 5316-2005, este último publicadoen Gaceta Jurídica Nº 319/ Enero/ 2007, p.314).

DISIDENCIALa aplicación de los actos propios por la

jurisprudencia laboral encuentra reparos en algunosautores nacionales (“Comentarios a unaJurisprudencia: La Doctrina de los Actos Propios yel Derecho Laboral”, profesores Juan SebastiánGumucio y Diego Corvera, Revista Laboral Chilena,Noviembre de 2006, p.72-79; “La SubordinaciónJurídica y Jurisprudencia Judicial: La Flexibilidad delos Jueces”, profesor José Luis Ugarte, EstudiosLaborales Nº 1, 2007, Revista de la Sociedad Chilena

D E R E C H O L A B O R A L

“El conflicto detona

cuando cesa el

vínculo contractual:

el prestador del

servicio “romperá la

buena fe” para

acudir a la figura del

contrato de trabajo”.

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de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,pp.90-94, Editorial Lexis Nexis).

Se sostiene que es una doctrina de estirpe civilista,que es incompatible con relaciones jurídicas suigeneris como las laborales.

Existe jurisprudencia de primera instancia queasí lo señala: “Octavo: Que asimismo se niegalugar a la defensa, en cuanto alega la doctrina delos actos propios y la buena fe contractual.Instituciones por definición ajenas al derecho

laboral y propias del derechocivil, en actos de parte concapacidad de negociaciónequivalente” (Rol Nº 5370-2002, 3º Juzgado del Trabajo;la Corte de Apelaciones deSantiago, Rol Nº 3964-2005,confirmó la sentencia y laCorte Suprema, Rol Nº 5687-2006, acogió casación fondo ydeclaró la inexistencia derelación laboral).

Además, se afirma que, pordefinición, en materia laboral loscontratantes no están enigualdad de trato para unanegociación contractual.

Las partes no estánl lamadas a cal i f icar losvínculos, sino que el marconormativo supone aplicación

de normas de orden público e irrenunciable. Sesostiene que la parte empresarial estaría, bajoesta doctrina, ocultando abusos y fraudes.

CONFLICTOS LABORALESPero el “venire contra factum propium non valet”

también ha servido para solucionar conflictosnetamente laborales, es decir, considerando laexistencia de un contrato de trabajo, incluso, desdehace bastante tiempo.

Una buena argumentación de su procedencia enmateria laboral es: “Ha de tenerse presente que elPrincipio de la Buena Fe, que ilustra la doctrina delDerecho Laboral, ha de conjugarse con el Principiode la Realidad y este indica que las pretensionesactuales de un demandante laboral no pueden

contradecir flagrantemente su actuar y conductaanterior, ya que debe prevalecer el deber jurídico derespeto a la situación jurídica creada anteriormentepor la conducta de la misma persona, a fin deconsolidar la necesaria certeza jurídica y evitar laproducción de daños a un tercero” (Corte deApelaciones de Santiago, 18/11/2005, Rol N° 1823-05. Redacción del abogado integrante don HéctorHumeres).

A modo ilustrativo, podemos referir jurisprudenciaque recepciona la regla de “venire” para resolverdiferencias suscitadas en contratos individuales detrabajo, aunque también la hay en casos decontratos colectivos (Corte Suprema, 23/01/1991,Recurso de Queja Rol Nº 3827-90).

• Desahucio en materia laboral: Un empresario,con diferencias de días, da primero un desahuciopor voluntad unilateral y luego un despido por causalegal. Prevalece lo primero (Corte de Apelacionesde San Miguel, 22/7/1983, Rol N°26-83. Redaccióndel abogado integrante don Fernando Fueyo).

• Finiquito no ratificado ante Ministro de Fe: Eltrabajador reconoció en un finiquito un determinadoperíodo de prestación de servicios. El finiquito sólofue autorizado por ministro de fe, pero no ratificadoante ministro de fe. El trabajador demandó laineficacia del finiquito y pretendió se le pagaraindemnización por años de servicio respecto de unperíodo anterior en que prestó servicios,conteniendo el finiquito una cláusula de renuncia deacciones. Se rechazó la demanda (Gaceta JurídicaN° 243 / Septiembre 2000, Corte de Apelaciones deSantiago, 27/09/2000, Rol N° 913-00).

• Finiquito ratificado ante Ministro de Fe: Eltrabajador pretendió la ineficacia del finiquito,solicitando se incorporara como período de trabajo- para efectos de pago de indemnización por añosde servicio - un tiempo anterior en el que estuvocon contrato a honorarios. Se rechazó la demandapues no puede contrariar el trabajador (ir contra) unaconducta anterior suya que generó confianza enterceros, como lo es el hecho de haber suscrito unfiniquito cumpliendo todos los requisitos legales,reconociendo el período en que prestó servicios(Gaceta Jurídica N° 305 / Noviembre /2005, Cortede Apelaciones de Santiago 18/11/2005, Rol N°

D E R E C H O L A B O R A L

“Las partes no están

llamadas a calificar los

vínculos, sino que el

marco normativo supone

aplicación de normas de

orden público e

irrenunciable. Se sostiene

que la parte empresarial

estaría, bajo esta doctrina,

ocultando abusos y

fraudes”.

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1823-05. Recientemente, Corte Suprema, Rol Nº2320-2008).

• Nulidad de despido: Un trabajador impetró lanulidad del despido basado en que si bien suempleador retuvo e integró la remuneraciónimponible, no incluyó la asignación de computaciónque debía formar parte de ésta. La Corte deApelaciones de Concepción, en fundado análisis delos actos propios, rechazó la demanda, ya que lapersona encargada de practicar las liquidaciones deremuneraciones era el mismo trabajadordemandante. Se estimó contrario a la buena fe queel actor se aprovechara de su propia conductaomisiva en su propio beneficio (Gaceta Jurídica N°266 / Agosto / 2002, Corte de Apelaciones deConcepción 14/08/2002, Rol N° 1294-02).

•Reclamación de despido: Una trabajadorareclamó su despido por inasistencias injustificadas.Invocó fuerza mayor para no asistir a oportunamentea trabajar después de su feriado. Alegó que no teníapasajes a su lugar de trabajo. La actora debíapresentarse a trabajar el día 23 de enero de 2004.No concurrió a sus labores entre el 23 y el 30 deenero de 2004. Se probó que el 31 de diciembre de2003 la actora había comprado pasaje de regreso aPunta Arenas (su lugar de trabajo) con regreso el 30de enero de 2004, en clase económica, lo que noadmitía cambio, ni devolución. Luego, la trabajadoraya sabía, el 31 de diciembre de 2003, que noregresaría a trabajar el día 23 de enero de 2004como debía hacerlo. La sentencia de primerainstancia rechazó la demanda, lo que confirmó laCorte de Apelaciones de Punta Arenas. La CorteSuprema rechazó la casación de la trabajadora,estimando que su conducta contraría a la buena fe,puesto que anticipadamente sabía que no iba aregresar a sus labores cuando debía hacerlo,debiendo asumir las consecuencias de sus propiosactos (Gaceta Jurídica Nº 304/Octubre/2005, CorteSuprema 27/10/2005, Rol Nº 3.991-04).

CRÍTICA “CIVILISTA”Frente a la crítica “civilista” que se hace, es posible

decir que la doctrina de los actos propios haencontrado aplicación en nuestros tribunales enmateria civil, mercantil, procesal, administrativa, de

familia y también en casos netamente laborales,como los citados.

El derecho laboral no tendría porque norecepcionar esta doctrina.

Otras figuras jurídicas de origen doctrinario yjurisprudencial comparado, que nacieron de corte“civilista” -la verwirkung o retraso desleal - han sidorecogidas por la doctrina y jurisprudencia nacionalen materia laboral sin reparos, siendo especialmenteel trabajador quien la invoca, por ejemplo, parareclamar de sanciones o despidos tardíos comoocurre con el perdón de la causal.

En doctrina comparada, con respaldojurisprudencial, la regla del “venire” es invocada, anteel comportamiento contradictorio en el ejercicio delos poderes directivo y disciplinario, por ejemplo, sise niega un ascenso que en otros casos se aceptao cuando el empleador sanciona al trabajador enforma distinta ante la misma falta (Gil y Gil, JoséLuis, Principio de la Buena Fe y Poderes delEmpresario, Consejo Andaluz de RelacionesLaborales, pp.260-264, Sevilla, 2003).

Debe darse especial realce al profundo valor,sentido y significado que tiene el acuerdo devoluntades y a las conductas propias válidas,vinculantes y eficaces que derivan de una “relaciónpersonal”.

Corresponde que la buena fe adquiera cada día

D E R E C H O L A B O R A L

“En doctrina

comparada,

con respaldo

jurisprudencial,

la regla del

“venire” es invocada, ante el

comportamiento contradictorio en el

ejercicio de los poderes directivo y

disciplinario”.

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en la Jurisprudencia, a la luz de la Doctrina de losActos Propios”, en Revista Chilena de Derecho, Vol.30, Nº 1, pp. 167-172, 2003; Ramón Rivas, LaDoctrina de los Actos Propios y el ReglamentoInterno de la Empresa, Los Contratos, pp. 189-207,Editorial Jurídica de Chile, 1991. En doctrinacomparada: Luis Diez-Picazo Ponce de León, LaDoctrina de los Propios Actos, Bosch, Barcelona,1963; Alejandro Borda, Teoría de los Actos Propios,Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 2005; Marcelo J. LópezMesa y Carlos Rogel, La Doctrina de los ActosPropios, Editorial Reus, 2005.

Nota:Versión adaptada de la tesina “La Autonomía de la Voluntady la Buena Fe en el Contrato de Trabajo (Especial referenciaa la “Ausencia de Voluntad Laboral y La Doctrina de ActosPropios”; “Cláusulas sobre Conductas Constitutivas deIncumplimiento Grave” y Pactos de No Competencia”,realizada para obtener el Diplomado sobre Derecho delTrabajo en la Empresa, Pontificia Universidad Católica deChile.

mayor importancia en materia laboral, pues suponeun modo correcto, sincero e íntimo de cumplir lapalabra empeñada y de honrarla.

La buena fe debe estar apoyada especialmenteen la confianza y corrección en el obrar, ha de serrecíproca, mutua, franca y sincera entre empleadory trabajador.

La conducta coherente como manifestación de labuena fe, encuentra en los actos propios unaherramienta legítima y válida de defensa frente aconductas propias contradictorias pasadas.

Sobre la doctrina de los actos propios puede verseen doctrina nacional: Jorge López Santa María,Informe en Derecho “Intereses Devengados porIndemnización Contractual de Perjuicios. Doctrinade los Actos Propios o Estoppel”, RDJ, Tomo 82,Secc. Derecho, p.47-52, 1985; Ambrosio Rodríguez,Teoría de los Actos Propios, pp. 63-85 en: Teoríasdel Derecho Civil Moderno, Ediciones Universidaddel Desarrollo, 2005; Alejandro Romero Seguel en“El Principio de la Buena Fe Procesal y su Desarrollo

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gremialA C T I V I D A D

TRABAJO DELAS COMISIONES

Comisión de Libre CompetenciaEl 20 de junio de 2006 se ingresó el mensajepresidencial que modifica el DFL N° 1 deEconomía (2004), referido al Tribunal deDefensa de Libre Competencia (Boletín 4234-03), ahora en el Senado, en segundo trámiteconstitucional. En el debate parlamentario,ha estado ausente la visión de los abogadosque litigan ante organismos antimonopolios.Por ello, la comisión hizo un seguimiento aesta reforma desde la perspectiva delejercicio profesional. Recientemente, emitióun informe público sobre su trabajo (verwww.colegioabogados.cl) y fruto de subuena recepción entre las autoridades, laComisión está colaborando en aspectos queel proyecto no contempla.

Comisión de Administración deJusticia y Reformas ProcesalesEl trabajo de esta comisión se divide encinco grupos: justicia constitucional ytribunales de ética, orgánico, proceso civil,proceso laboral y previsional, y procesopenal. El 2 de julio se realizó la segundasesión plenaria, en que se discutieron losinformes de avance de los grupos sobreaspectos orgánicos, proceso civil , ytribunales de ética.

Comisión de Ética yCódigos de Buenas PrácticasEl trabajo se ha distribuido en cinco grupos:conducta procesal del abogado, conflictosde interés e incompatibilidades, deberesfiduciarios, publicidad y formación declientela, y secreto profesional. En la primeraetapa, ya concluida, se identif icaronproblemas deontológicos sin solución, lohacen imperfectamente o requieren de unanueva interpretación del Código de Ética.El Consejo General está revisando losinformes.

ABOGADO DE TURNOLa Corte Suprema rechazó un recurso de protecciónpresentado por el asociado Sergio Toloza Rodríguez,a raíz de la imposición del sistema de turno. El falloargumenta que una reciente sentencia del TribunalConstitucional al respecto sólo declaró inaplicable porinconstitucional la “gratuidad” prevista en ladisposición impugnada, el artículo 595 del CódigoOrgánico de Tribunales. Paralelamente, el Colegio deAbogados solicitó al abogado Arturo Fermandoispresentar un nuevo recurso para declarar inaplicabledicha norma por su inconstitucionalidad.

Corte Suprema dispone no exigirpatente al día a abogadosA petición del Colegio de Abogados, el pleno de la CorteSuprema acordó que, de ahora en adelante, no se exigiráen los tribunales del país el comprobante del pago de lapatente al día para el ejercicio de la profesión de abogadocomo litigantes, sin perjuicio de que los jueces acreditenfehacientemente esa calidad.

El 1 de agosto, se dio cuenta en el pleno de unapresentación del Consejo General, basada en un informede la Comisión Tributaria del Colegio de Abogados,planteando que con la derogación de la Ley 4.409, queexigía acreditar el pago de la patente para ejercer laprofesión de abogado, y la posterior publicación de la Ley19.388, el 30 de mayo de 1995, sólo es aplicable a losabogados la norma general que grava con patentemunicipal el ejercicio de toda actividad profesional.

El documento añade que, en opinión del Colegio, laexigencia de habilitación en la calidad de abogado debeentenderse referida a la inhabilitación de que trata el artículo40 del Código Penal. Para el Colegio de Abogados, estadecisión viene a corregir un requisito por completoimprocedente para admitir a litigar, como es el pago de unimpuesto.Así, se considera un avance para eliminarimpedimentos injustificados para acceder a tribunales.

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entrevista

”“

Por Arturo Prado P. y Ximena Marré V.

n estreno complicado hatenido Urbano Marín

Vallejos como presidentede la Corte Suprema. Dos

by pass coronarios y elagudo conflicto que mantiene el PoderJudicial con el Ejecutivo por la falta derecursos para implementar la reformalaboral, han marcado sus primeros mesesen el cargo.Sin embargo, los genes judicialesheredados de su padre y de su abueloparecen ayudarle a este coleccionista dechunchos -tiene más de 500- a enfrentarcon una combinación de alerta y pacienciael desarrollo de los acontecimientos conel Gobierno.

- ¿Sólo bastarían los recursos paraarreglar la situación con el Ejecutivo?- Los recursos no son un asunto nuestro,los necesitamos para cumplir nuestrafunción, como cualquiera organizaciónpública o privada, de lo contrariosimplemente no se puede hacer y esoafecta a la ciudadanía que tiene derecho

URBANO MARÍN, Presidente de la Corte Suprema

No trabajamos en función depreparar las quinas según las

necesidades de nadieLa transparencia, las calificaciones, los nombramientos, las reformas, las causas de derechos humanos y,

desde luego, lo recursos que hoy tensionan las relaciones del Poder Judicial con el Ejecutivo, son

abordados por el nuevo titular del máximo tribunal.

a recibir la justicia que se merece:eficiente, oportuna y proba, desde elpunto de vista de la corrección. Noentendemos por qué no puede haber elfinanciamiento que requiere una reformaque, además, ha sido impulsada por elEjecutivo y aprobada por el legislador, apropuesta del Ejecutivo.

- ¿Qué pasos está dando el PoderJudicial en función de la transparencia,como la votación pública de las quinasen el pleno y procesos de evaluaciónmás abiertos?- Mientras más transparencia mejor, en lamedida en que eso conduce a mayorprobidad. La transparencia es uninstrumento y no vale nada si no pruebaeficiencia o probidad. Esos son los objetivosde la transparencia. Y en ese sentido nosencantaría ser lo más transparente posible,pero el problema es que estamos sujetosa normativas legales que establecen lareserva de determinadas materias, entreellas, los acuerdos del tribunal.Hemos logrado incorporar mayor

información a nuestra página web, porqueparece que los organismos que controlanla transparencia no les interesa tanto quées lo que se puede decir, sino la facilidadpara llegar a ello. Que usted no necesitevenir acá y revisar libros, sino que bastatocar una tecla y que aparezca el dato.Así lo hicimos con nuestra declaración deintereses y la declaración patrimonial. Eneso somos relativamente excepcionales,en cuanto a entregar toda la informaciónposible. De hecho, aunque hay datos queson facultativos, la mayoría de nosotrosoptó por entregar toda la información.

-¿Pero se puede instar a que losacuerdos del pleno sean más públicos?- Sí, pero eso habría que legislarlo y notenemos iniciativa legal. Sólo informamossobre proyectos de ley que afectan anuestra organización.

-En España, eso ha llevado a queexistan supracontroles del PoderJudicial, como es el Consejo Nacionalde la Magistratura.

U

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- Aquí circuló en los años 90, uno de losproyectos Cumplido, pero a mi juicioafortunadamente se descartó. Aunque enprincipio eso llevaría a una mayorindependencia judicial, a la larga creo quees un riesgo muy cierto de politización yde manejo distinto a la funciónindependiente que la ciudadanía esperade los tribunales.-Y por eso de la politización, preocupaque las designaciones para la CorteSuprema prácticamente se han hechouna para el oficialismo y una para laoposición.- Pero no es asunto nuestro. Nosotrosno trabajamos en función de prepararlas quinas según las necesidades ovoluntades de nadie. Eso se lo puedoasegurar. De hecho, aquí una buena ideapodría ser hacer una votación no en serioa la primera para ver qué candidatostienen mayoría y después votar por

quienes realmente tienen peso y noperder votos aislados simplementeporque hay alguien que cree que es sudeber ayudar a alguien o darle un votito.Eso desgraciadamente no hemospodido lograrlo.Lo estamos haciendo en otro campoque son las calificaciones. El añopasado se hizo un esfuerzo serio demejorarlas, como primer paso, y quesean un poco más realistas, y logramoshasta ahora, según hemos podidoanalizar, bajar la nota promedio de losministros de corte de 6,85 a 6,50. Separte de la base de que casi todos losjueces son buenos o muy buenos, perohay unos pocos que son excelentes yunos pocos que son menos buenos. Lacalif icación tiene que conducir adetectar esas dos situaciones.Eso creo que lo estamos logrando enun proceso que pasa por culturas

distintas y se logró sobre la base de quelas calificaciones sean preparadas poruna comisión evaluadora y en los plenosde las Cortes de Apelaciones y la CorteSuprema tomen acuerdo sobre lacalificación. Entonces dejó de ser tanindividual como era antes y que permitíaalgún grado mayor de arbitrariedad.

- ¿Cuál sería el sistema ideal para losnombramientos de los miembros dela Corte Suprema?-Creo que el sistema nuestro es bueno,lo que ha pasado es que se desvirtuóun poco por este juego, que además nocreo que sea tan definido entre dosposiciones tan distintas. En general, losmagistrados son ante todo magistrados.Uno juzga y falla de acuerdo con suconciencia, no porque le guste undeterminado equipo de fútbol u otro, pordar un ejemplo tonto.

“Creo que el sistema (de

nombramientos) nuestro es

bueno, lo que ha pasado

es que se desvirtuó un

poco por este juego.

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entrevista

- ¿Pero no cree que este sistemapolitiza los nombramientos?- Claro... Lo que no nos gustaría es quela integración de las salas la defina unorganismo externo. Por eso hemostratado de que no haya cambios en lassalas mientras estén pendientes lasquinas.

- ¿Y en la desginación de los ministrosde Cortes de Apelaciones tampoco?-Diría que no, porque en esos intervienenmenos poderes, intervienen dos poderesdel Estado y no tres. Así es que no hayese juego, dentro de lo relativo de lascosas. Nada es absoluto. Eso es unacosa que aprendemos los abogados, deque hay varias verdades y que no siemprela de uno es la auténtica.

- ¿Cree que hay politización en laselección de los abogados integrantes?- Creo que no. Por lo menos, miexperiencia, no sólo la personal, sino loque he visto, no. Creo que una vez queuno está trabajando como juez, se ponela toga. Además, el sistema de integranteses siempre en tribunales colegiados, demodo que el voto individual no pesa tanto.No le veo riesgo alguno que sea inclinadoa ninguna tendencia del integrante. Esotambién es un problema de imagen, másque sustantivo de verdad.

- La senadora Evelyn Matthei planteóque había muchos masones en laCorte Suprema. ¿Qué piensa usted?- Yo no soy masón, de verdad. Para míeso no tiene mayor significación, yonunca lo he sido, porque creo -muchosaños antes de entrar la Poder Judicial-que mientras más independencia tengauno, mientras menos pertenezca a nada,mejor juez puede ser uno. Pero es unaopinión mía, respeto mucho a quienescreen otra cosa. No sé cuántos sonmuchos. Creo además que el tema hoyno tiene mayor trascendencia. Esta

división pudo ser importante hacemuchos años, pero no ahora. Yo tuve unabuelo masón, tremendamente masón.Hoy creo que estaría fuera de foco en estasociedad que es mucho más tolerante,mucho más abierta a aceptar ideasdistintas. Y lo mismo creo que pasa conlos católicos.

TITULACIÓNDE ABOGADOS- ¿Qué le parece la idea de unahabilitación a los abogados paracomparecer ante las cortes? ¿Nodebiera haber una prueba nacionalpara todos?- El problema surgió porque entre 1997 y2007 se titularon 14 mil colegas en laCorte Suprema. Para algunos puedeestar saturándose el mercado, para otros-según ha salido en los diarios- nuncason suficientes los abogados. Nospreocupa que haya aproximadamente 60escuelas de Derecho. Más que el número,nos interesa la idoneidad o la calidad delos colegas a los que les entregamos eltítulo. Si bien puede que en Chile hayajuventud que requiera estudiar, no tengomuy claro que haya suficientes docentespara preparar bien a estos estudiantes.Eso lo tienen los médicos ahora. Pero nodistinguiría tanto como lo hace don PabloRodríguez, entre el abogado forense y elconsultor o asesor. Creo que ambas

especialidades o matices de la profesiónrequieren de la misma idoneidad. Incluso,podría decirse que ante los tribunales elcolega está mejor controlado que elabogado que asesora a un cliente lego.Acá por lo menos tiene una contrapartey un tribunal, que a lo mejor evita ocompensa la menor capacidad de uncolega o sus menores conocimientos.Con un cliente particular, no hay nadieque le sirva de contraparte.

- El Colegio de Abogados juega unpapel bastante importante en eso.- Siempre que logre tener la coberturasobre todos los abogados.

- ¿Usted es partidario de la colegiaturaobligatoria?- Sería partidario y trabajamos en esocon Sergio Urrejola y otros colegas enel Colegio, de un tribunal de éticaobligatorio independientemente que elabogado esté o no afiliado; organizaruna instancia de control ético sobre todala profesión, en la cual, por cierto,participa el Colegio. Pero que sea unorganismo estatal.

- ¿Por qué no la colegiaturaobligatoria?- Porque ahí entraríamos en un tema muycomplicado, distinto, que no es elproblema ético. Creo que es preferible,por ahora, entrar a una tuición ética deuna entidad en la cual está representadoel Colegio y otros organismos, losmismos tribunales, pero sin mezclarlocon el otro punto.

- ¿Qué pasa con el control ético de losmiembros del Poder Judicial? Antesexistía la Comisión de Ética.-El año pasado, en pro de la transparencia,se reguló el procedimiento disciplinario,que no existía dentro del Poder Judicial.Paradojalmente, los jueces no teníanreglamentación de cómo se instruyen las

“Mientras más

independencia tenga

uno, mientras menos

pertenezca a nada,

mejor juez puede ser

uno.

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investigaciones disciplinarias. Cuando seaprobó esa normativa, la Corte Supremaestimó que no era necesario manteneresa comisión (de ética) sobre todo elPoder Judicial y la mantuvo sólo respectode la Corte Suprema.

- ¿Tiene ingresos actualmente laComisión de Ética?- Hay ingresos, pero la mayoría no tienedestino. Por ejemplo, acusan a un abogadoo reclaman porque se perdió un juicio.Aproximadamente el 1% de las denunciastenían algún grado de destino, incluso,dentro de los términos de esta comisión.Si la Corte estimaba que el informe de lacomisión daba lugar a la existencia de unasituación disciplinaria, ahí se iniciaba elprocedimiento disciplinario, antes no. Y semantenía en reserva para evitar que unmagistrado pudiera ser afectado por unadenuncia infundada.Y como pasa con muchas cosas, alprincipio, tuvo un gran ímpetu ydesgraciadamente coincidió además condenuncias que tuvieron fundamentorespecto de ministros de corte y de laCorte Suprema, que tuvieronconnotación, que empezaron pordenuncias periodísticas o acusaciones enla Cámara, y que llevaron a la Corte aaplicar sanciones. Hoy, afortunadamente,eso no ha sido así. Eso no quiere decirque nosotros, si detectamos unairregularidad, asumamos que ella existey tratemos de corregirla.

PRÁCTICA Y TURNO- ¿Cree que debiera modificarse lapráctica en la Corporación deAsistencia Judicial?- Si uno lo mira como elemento de laformación de un abogado, no. Además,si uno lo mira también como tratar dehacer efectiva una garantía constitucionaldel derecho a la defensa y del acceso ala justicia, bienvenido que exista por lomenos una posibilidad de que la gente

tenga asistencia profesional. Lo que lehace falta a las corporaciones es mayoresrecursos y mayor cobertura.

- ¿Y respecto del abogado de turno? ElTribunal Constitucional cuestionó lagratuidad del servicio.- La gratuidad es lo reprochable y eso esun problema del Estado, no es problemanuestro. Creemos que debe existir por lamisma razón. Es una carga pública, peroyo la junto a este derecho a la asistenciajurídica, que es un derecho esencial, y ala idea de que por algo la Corte Suprema,en representación del Estado, otorga estetítulo. A diferencia de lo que hacen lasdemás disciplinas y que son una funciónuniversitaria. Junto las tres cosas: lagarantía constitucional, la idea de que el

Estado es el que otorga esto y el abogadoactúa ante un Poder del Estado. Esdistinto, en ese sentido, a la Medicina oa la Ingeniería. Y ese Poder, a su vez,ejerce una función esencial, que escontribuir a la paz social. Que searemunerada o no, es problema de queexistan los recursos.

LAS REFORMAS-¿Va a pasar con la reforma laborallo mismo que con los tribunales defamilia?- Familia partió con fallas de diseño, deestructura, de recursos, de número dejueces. Espero que se corrijan, una vezque se promulgue la ley de refuerzos tresaños después.En cambio la reforma laboral, que tieneuna gradualidad relativamente breve,porque son casi dos años, resulta que laprimera etapa está financiada, pero lasegunda no y las que siguen, tampoco.Mientras más jueces se logró conseguir,más difícil se hace habilitar los locales,porque se necesitan más salas deaudiencia, más personal de apoyo, másequipos informáticos, más software detrabajo y eso no lo tenemos.

”“La gratuidad es lo

reprochable y eso es

un problema del

Estado, no es

problema nuestro.

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entrevista

La primera etapa partió, pero en doszonas que son relativamente pacíficas enmateria de jurisdicción laboral y estáfuncionando muy bien, no ha habidorecarga excepcional de trabajo que lahaga inmanejable. Pero ya en octubre vaa ser complicado, porque ya deberíamostener listos los locales. Además hay otroproblema muy serio con familia y trabajo,no podemos ni construir ni adquiririnmuebles, sólo podemos arrendar yhabilitar edificios.

- ¿Sabe usted cómo va la reformaprocesal civil?- Hay un anteproyecto que prepararon loscolegas de la facultad de Derecho de laU. de Chile y fueron convocados por elMinisterio de Justicia. Pero me tocó daruna charla sobre el tema en el cambio dedecano de la facultad (de Derecho) de laU. Diego Portales y ahí hicimos valeralgunos puntos de vista sobre este tema.No creemos que solo una reformaprocesal civil sea la solución. Tiene queestar acompañado de reformas orgánicasy sustantivas, tenemos que poner lanormativa chilena al nivel de lascomunicaciones, de la informática, delmanejo digital, de lo que es hoy el mundomás globalizado de lo que es el CódigoCivil de Andrés Bello. En la reformaprocesal penal, se echa de menos lasreformas sustantivas. También creemosque en este caso y sobre la base deaprovechar la misma experiencia,deberían ir de la mano ambas cosas. Paravariar, es un tema de recursos. Sin másjueces, más edificios, más salas deaudiencias orales, esto no va a funcionar.

- ¿Sería bueno ampliar el arbitraje?-Hay que ampliarlo y regularlo. A lomejor, un arbitraje corporativo como elque tiene el Centro de Arbitraje, el CAM,promovido por Sergio Urrejola, que hasido una muy buena solución intermediaentre tribunales y árbitros. Pero el árbitro

individual, por muy idóneo que éste sea,no siempre será un sustituto de lajusticia. Aún reconociendo que en elcampo privado, cada uno puede decidirsobre su patrimonio. Además, el imperiono es eficiente y lo llevará a la justicia, yse puede plantear otra instancia máscomplicada que el arbitraje mismo.

DERECHOS HUMANOS- Algunos abogados advierten sobre losprocesos de derechos humanos que searrastran por 34 años, no hayjurisprudencia uniforme, hay unas 600personas en estas causas.- Estamos tratando de agilizar todos losprocesos, entre ellos están los que serefieren a situaciones antiguas y esa hasido la causa de la dificultad en la demora

en su tramitación. Pero creo que lostribunales han cumplido su trabajo, enqué sentido: con estas dificultades, llegara establecer los hechos, definir lasresponsabilidades y aplicar la ley a estassituaciones. Se puede entrar a discreparde cuál es la norma o cómo se interpretao se aplica la ley. Pero el resto lo hanestado haciendo los jueces en estosprocesos. Como una manera de hacerque avancen, no digo que se apuren, laCorte definió que todos los ministrosvisitadores revisen los informes que nosllegan mensualmente de los ministrosque están con dedicación exclusiva aestos casos para controlar, no meterse adirigirlos, sino que a ver por qué noavanzan. También estamos trabajandocon todo el resto de los juicios que hayen Chile. Estamos haciendo un catastrode todo en las Cortes de Apelaciones yhacia abajo de cuántos juicios, en quéestán y por qué no avanzan.

-¿La Corte está más permeable aaplicar la legislación internacional?- No creo que esté ni más ni menos queantes. La Corte es más o menos la mismay cada caso se resuelve sin jurisprudenciavinculante, así es que no es que no crea,sino que no debo creer en nada.

“No creemos que solo

una reforma procesal civil

sea la solución. Tiene que

estar acompañado de

reformas orgánicas y

sustantivas.

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La obra del profesor Piedrabuena consta deocho capítulos y un anexo documental deextraordinario valor, dejando en evidencia elmayor mérito del libro: su enorme utilidad parala academia y el desempeño profesional en elámbito del proceso penal. En efecto, se revisanlos cambios que la ley introduce al CódigoPenal sobre la reincidencia, al delito dereceptación y a la creación de un banco dedatos unificado de las policías sobre órdenesde detención pendientes. Este último, planteadudas interpretativas que el autor vadilucidando, según el método descrito, conbase en la historia de la ley, en la doctrina y

jurisprudencia y en la experiencia que ha adquirido en suejercicio profesional y en los altos cargos que hadesempeñado.

En suma, el libro que ha preparado el profesor GuillermoPiedrabuena Richard, sobre la base -y tiene que serreiterado- tanto de su rigurosidad académica como a partirde su experiencia profesional, de litigante y autoridad enla materia, detecta las dudas que surgen de la Ley N°20.253, para proponer soluciones jurídicamente acertadas,o sea, respetuosas de los derechos constitucionales, a lapar que razonables y guiadas por la prudencia para laconsecución del objetivo de seguridad que ella persigue;y enfrenta, con esas mismas características, los dilemasinterpretativos y los problemas que están surgiendo desu aplicación, volviéndolo un texto obligado de consultapara todos, jueces y abogados, fiscales y defensores,profesores de Derecho y alumnos de las aulasuniversitarias.

Por Miguel Ángel Fernández GonzálezAbogado, Profesor de Derecho Constitucional

libros

l destacado abogado y profesorGuillermo Piedrabuena Richardpresenta un estudio completo y

detallado de la Ley Nº 20.253, que hamodificado el Código Penal, el CódigoProcesal Penal y la Ley OrgánicaConstitucional del Ministerio Público,conocida como agenda cortaantidelincuencia. Se refiere a una normativalegal nueva, publicada en el Diario Oficial,el 14 de marzo pasado, lo que demuestrasu actualidad y el acierto de la editorial LegisChile al ponerla rápido a nuestradisposición. Sobre todo, considerando quedicha ley plantea dudas variadas y problemas jurídicoscomplejos que el libro aborda, los que va esclareciendo,con el rigor intelectual que todos conocemos a su autor.A ello se añade la experiencia del autor como abogadolitigante, ex Presidente del Consejo de Defensa del Estadoy ex Fiscal Nacional, en la fundación del MinisterioPúblico.

El profesor Piedrabuena pondera bien el recurso a lahistoria fidedigna, acudiendo a él con mayor extensión,pero con la precisión suficiente para comprender lasdudas de interpretación y aplicación respecto de lasnormas aprobadas; y, en seguida, para aportar solucionesque, respetando los principios y normas de nuestroordenamiento jurídico, den lugar a interpretaciones yaplicaciones respetuosas de ellos. El autor, por ende, noha escrito un libro reducido a la mera exégesis normativa,aunque, ya sabemos es característico en él, ella searigurosa y asertiva, sino que esa exégesis tiene porderrotero ser aplicada, frente a la realidad cotidiana de laseguridad pública, respetando los derechos de todos losintervinientes en el proceso penal, en virtud del principiode igualdad.

Ley N° 20.253Agenda Corta Antidelincuencia

GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD

E

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nivel global hoy en díapredomina el arbitrajeinstitucional. Enefecto, el 86% de lassentencias arbitrales

dictadas en los últimos diez añosfueron pronunciadas bajo elamparo de una institución arbitral,frente al 14% de los casos dearbitraje ad hoc.

La investigación sobre el arbitrajeinternacional, realizada porPricewaterhouseCoopers enconjunto con la Escuela de ArbitrajeInternacional de Queen MaryCollege del Reino Unido, publicadaen junio de 2008, señala que losprincipales motivos que conducena las empresas a optar por la modalidad institucional,dicen relación, principalmente, con el prestigio de lasinstituciones arbitrales y la conveniencia de contar conel apoyo administrativo de una entidad arbitral.

Interesa destacar que, si bien en el plano internacionalsiguen predominando las instituciones arbitralestradicionales como la Corte de Arbitraje de la Cámarade Comercio Internacional, la American ArbitrationAssociation y la Corte de Arbitraje Internacional deLondres, el estudio refleja una creciente preferencia por

Desarrollo del ArbitrajeInstitucional en Chile

Por Carlos Eugenio Jorquiera M.Abogado

“Este procedimiento se encuentra firmemente arraigado en la cultura jurídica chilena desde el

siglo XIX, constituyendo una alternativa segura y eficiente para la resolución de controversias”.

Acentros de arbitraje regionales.

Como es bien sabido, elarbitraje se encuentra firmementearraigado en la cultura jurídicachilena desde el siglo XIX,constituyendo una alternativasegura y eficiente para laresolución de controversias.

La madurez de la culturaarbitral a fines del siglo pasado,junto con la crecientecomplejidad de los negocios,permitieron el desarrollo delarbitraje institucional, conso-lidando las ventajas de esteprocedimiento, a saber, la deproveer a las partes de unadesignación expedita del

árbitro, de una regulación de las tarifas y losprocedimientos, así como también de un apoyo éticoy soporte administrativo para la realización deaudiencias, notificaciones y otras gestiones propiasdel juicio arbitral.

Así fue que en 1992, la Cámara de Comercio deSantiago (CCS) con el decidido apoyo del Colegio deAbogados de Chile y de las distintas ramas de laConfederación de la Producción y del Comercio (CPC),crea el Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago

D E R E C H O P R O C E S A L

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(CAM Santiago), dotando al arbitraje de unainstitucionalidad hasta esa fecha desconocidaen Chile.

Ello concuerda con la realidad de la mayoría delas Cámaras de Comercio del mundo, las que dentrode su estructura cuentan con centros de resoluciónde controversias.

Lo que distingue a Chile de otros países, es lavisión jurisdiccional del arbitraje consagrada ennuestra legislación, en virtud de la cual los árbitrosson verdaderos jueces de la República.

Dentro de esta visión, los árbitros son llamadosa administrar Justicia, lo que supone una fuertevocación por cumplir con dicha tarea, de la quenace su deber de prestar idéntica dedicación a lascausas arbitrales, independiente de las partes ycuantías en controversia y otorgar el más plenorespeto a las normas del debido proceso, lo queconstituye una preocupación permanente de lasinstituciones arbitrales.

El arbitraje institucional permite una verdaderatransparencia de este mecanismo de solución decontroversias, ya que ésta se logra, de maneranatural, con la publicación de sentencias arbitrales,las que dan a conocer cómo se están fallando losprocesos y en qué medida existe el respeto al debidoproceso antes mencionado, el cual queda sujeto encuanto a su observancia, en último caso, a lasuperintendencia de la Corte Suprema a través delrecurso de queja.

De acuerdo a los datos proporcionados por elCAM Santiago, en 900 juicios arbitrales conocidospor la institución, no ha sido acogido ningún recursode queja en contra de sus árbitros.

Sobre la comunidad jurídica recae laresponsabilidad de tomar una decisión adecuadaacerca de la modalidad de arbitraje que se escoja yla determinación de la institución a la que se le confíeadministrar el juicio, lo que debe ser plasmado enuna cláusula arbitral dentro de un contrato.

Iniciado el arbitraje, la constitución del tribunalarbitral se transforma en una real necesidad para laspartes y, en esta etapa, el apoyo institucional adquiereparticular relevancia en orden a proveer a las partesde una designación neutral y expedita del tribunal.

En el caso del CAM Santiago, existe un Comitéde Designación de Árbitros, integrado por

representantes delegados por las organizacionescreadoras del Centro, a cuyos miembros se haceuna relación exhaustiva acerca de las partes endisputa, los abogados que las representan y lanaturaleza de la controversia.

Las deliberaciones del Comité permiten que elnombramiento recaiga en un árbitro experto en lamateria en conflicto y que no esté afecto ainhabilidades en virtud de sus posibles relacionescon las partes.

Junto con lo anterior, las partes disponen de unplazo para hacer valer las inhabilidades que fuerenprocedentes respecto delárbitro designado y, más aún,siempre pueden nombrar decomún acuerdo a la personadel árbitro entre los miembrosdel cuerpo arbitral del CAMSantiago.

Las cláusulas compromisoriasredactadas en forma correctacumplen, no sólo unaimportante función en materiade resolución de conflictos,sino también una funciónpreventiva con respecto alsurgimiento y expansión deconflictos comerciales.

En otras palabras, el hechode estar asegurada laposibilidad de designacióndel tribunal arbitral, sin que pueda ser entorpecidacon tácticas dilatorias, incentiva a las partes a uncumplimiento más estricto de las obligacionescontractuales y a la búsqueda de solucionesconsensuadas a los problemas que surjan.

Desde esta perspectiva, el arbitraje institucionalse plantea como una garantía adicional para eldesarrollo futuro de las relaciones comerciales delas partes.

Así, podemos concluir que, en sintonía con lastendencias internacionales, el arbitraje institucionalse encuentra plenamente consolidado en Chile y losbeneficios que otorga esta modalidad de soluciónde controversias permiten proyectar en el tiempo elsistema institucional para el beneficio de lacomunidad empresarial y jurídica del país.

“Sobre la comunidad

jurídica recae la

responsabilidad de tomar

una decisión adecuada

acerca de la modalidad

de arbitraje que se escoja

y la determinación de la

institución a la que se le

confíe administrar el

juicio”.

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Pro Bono, una buenapráctica en expansión

a no es novedad que abogados y estudios jurídicoschilenos están realizando una significativa contribución

a la comunidad a través del voluntariado legal o trabajoPro Bono.

Esta buena práctica -promovida y organizada ennuestro país por Fundación Pro Bono- permite que miles depersonas de escasos recursos y organizaciones sociales cuentencon asesoría legal gratuita, oportuna y de calidad.

Por Marcela Fajardo R.y Pablo Guerrero V.

Abogados

Su misión es contribuir a que personas, sectores o

grupos vulnerables accedan a la justicia a través

del trabajo voluntario de los abogados.

La Fundación, integrada exclusivamente porabogados, ha logrado que más de cincuentaestudios jurídicos y cientos de abogados que ejercenlibremente la profesión donen sistemáticamenteservicios legales voluntarios a quienes, de otramanera, no podrían contar con ellos.

Para quienes promueven el pro bono, éste no sóloconstituye un deber ético que favorece a los quereciben sus servicios, es también una práctica queennoblece y dignifica la profesión, enriquecepersonal y profesionalmente a quienes la realizan,desarrolla nuevas habilidades y hace personas másfelices y satisfechas.

Desde la perspectiva de los estudios jurídicos, elpro bono se entiende como una manifestación dela responsabilidad social empresarial que lescorresponde, en cuanto están organizados comoverdaderas empresas de servicios profesionales.

La práctica del pro bono trae múltiples beneficiospara las firmas que la fomentan y apoyan; mejora elclima laboral, atrae a mejores talentos profesionales,aporta experiencia profesional, entre muchas otrasexternalidades positivas.

Si bien entre los abogados de nuestro país existeuna tradición de realizar trabajo gratuito, éste ha sidonormalmente esporádico, inorgánico y, por lo mismo,invisible y poco valorado.

Muchas veces la buena disposición a prestarasesorías legales gratuitas se vio frustrada por la faltade un intermediario que contactara la oferta de servicioslegales gratuitos con la necesidad de los mismos.

La formación de redes de estudios y abogados

REDES PRO BONORed Pro Bono Santiago (50 Oficinas de Abogados); Red deAbogados Voluntarios del Colegio Abogados de Chile A.G.(250 abogados/as); Red de Abogados Penalistas (60abogados/as); Red de Árbitros Pro Bono (15 árbitros); Redde Notarias Pro Bono

PROGRAMAS DE TRABAJOOrganizaciones SocialesMicroempresariosVíctimas de Violencia IntrafamiliarVíctimas de Delitos ViolentosArbitraje Pro BonoTransparencia y Acceso a la Información PúblicaDiscapacidad / Discriminación

Y

A S I S T E N C I A

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dispuestos a asumir permanentemente casos, eldesarrollo de alianzas estratégicas con institucionespúblicas y privadas para identificar oportunidadesy clientes pro bono, la puesta en marcha de unsistema de selección, derivación y seguimiento, todolo cual realiza Fundación Pro Bono y, sobre todo, elapoyo constante del Colegio de Abogados de ChileA.G., ha permitido organizar esta práctica ytransformarla en un aporte permanente y sistemáticode los abogados.

Gracias a una intensa campaña de difusión y alcreciente interés que ha despertado en los mediosde comunicación, ya se ha instalado en nuestracultura legal el concepto de trabajo pro bono delos abogados y la comunidad está tomandoconciencia del aporte que estos están haciendo parafacilitar el acceso a la justicia de miles de personase instituciones que no cuentan con recursos paracontratar a un profesional.

VISIBILIZACIÓNLa visibilización del pro bono es útil y eficaz para

motivar a nuevos abogados y firmas a sumarse aesta iniciativa, pero sobre todo para llegar con losservicios pro bono a espacios y personas que aúnno lo conocen.

En tanto, el registro y cuantificación del pro bonoes esencial para ir midiendo, evaluando yproyectando el potencial de la contribución pro bonoal sistema de acceso a la justicia enChile y es uno de los principalesdesafíos que enfrenta actualmentela Fundación.

Inspirada en los Reportes deSustentabilidad que las empresas realizan en el marcode la RSE, este año se invitó a los estudios jurídicosasociados a registrar e informar -a través de unReporte Pro Bono- el total de horas realizadas. Delos 50 estudios y fiscalías de empresas asociados,17 de ellos reportaron su contribución pro bono 2007,que se tradujo en 5.200 horas de trabajo gratuito.

La creación del reporte ha logrado establecer unconcepto estándar de qué se entiende por pro bonoy ha generado ciertos mecanismos de medición delmismo para cuantificar, calificar y certificar elcumplimiento de este deber ético.

Éste responde a lanecesidad de implementarhacia el año 2010 laDeclaración Pro Bono para lasAméricas, iniciativa impulsadapor el Cyrus Vance Center delColegio de Abogados de laCiudad de Nueva York,suscrita por los principalesrepresentantes de la profesión,y que establece la aspiraciónde que los estudios jurídicos yprofesionales que la ratifiquenrealicen un mínimo de 20 horasanuales pro bono porabogado.

Durante 2007, más de 400personas, organizacionessociales y microempresariosfueron atendidas a través dela Fundación; se realizaron 9jornadas de educación en derecho a las queasistieron en total más de 500 personas y seelaboraron dos informes en derecho que fueronampliamente difundidos.

La Fundación fue reconocida por el GlobalCompact de las Naciones Unidas y Dalberg GlobalDevelopment Advisors como una de las 45instituciones a nivel mundial con la cual es

recomendable asociarse.De acuerdo a un ranking elaborado

por la publicación Latinlawyer, losestudios de abogados de Chile yMéxico son los que más horas de

trabajo dedican a pro bono.La Fundación continúa sumando voluntades a

este movimiento e invita a todos aquellos abogadosque son miembros del Colegio de Abogados de ChileA.G. a conocer, participar y sumarse a esta iniciativa.

Aun cuando el Pro Bono no pretende constituirseen la solución al problema del acceso a la justicia ennuestro país, constituye eso sí una importantecontribución a través una iniciativa novedosa decolaboración privada que apuesta a un cambio denuestra cultura legal y que pretende continuar sumandovoluntades para mejorar la justicia en nuestro país.

“Durante 2007, más de

400 personas,

organizaciones sociales y

microempresarios fueron

atendidas a través de la

Fundación; se realizaron

9 jornadas de educación

en derecho a las que

asistieron en total más de

500 personas y se

elaboraron dos informes

en derecho que fueron

ampliamente difundidos”.

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U na resolución de un Juzgado de Garantía deSantiago en la cual -”bajo apercibimiento decometer delito de desacato”- se prohibía ladifusión de la imagen e identidad de unabogado que había sido formalizado por un

presunto delito de estafa a uno de sus clientes, abrió en lasúltimas semanas un incipiente pero necesario debate sobrelos alcances de la libertad de expresión en el proceso penal.

Sin más referencias a este caso en particular -al escribireste artículo todavía está pendiente que la Corte deApelaciones de Santiago resuelva un recurso de protecciónpresentado por el Colegio de Periodistas y la Agrupaciónde Periodistas de los Tribunales de Justicia-, caben algunoscometarios sobre esta materia.

PROHIBICIÓN DE INFORMARComo es sabido, el año 2001, la Ley N° 19.733 (llamada

Ley de Prensa), tras prolongado y público debate, terminócon la controvertida facultad de los tribunales que losautorizaba a prohibir la divulgación, por cualquier medio dedifusión, de informaciones relativas a determinados juiciosque estaban conociendo (para ejercer esta facultad podíaninvocar una serie causales establecidas en la antigua Leysobre Abusos de Publicidad, las que fueron interpretadasen términos bastante amplios).

Nuestro ordenamiento jurídico, por tanto, no cuenta yacon una norma de alcance tan general como la mencionada,que permita a los jueces dictar prohibiciones de informar encualquier proceso.

Lo que nuestra legislación contempla son algunos casosmuy específicos, en que se prohíbe la difusión de

Libertad de expresióny proceso penal

Por Álvaro Fernández D.Abogado

Profesor de Derecho Penal UC

Tras la derogación de la controvertida facultad de

los tribunales para decretar la prohibición de

informar, nuestra legislación sólo contempla casos

muy específicos que impiden divulgar ciertos

antecedentes de una causa.

D E R E C H O P R O C E S A L P E N A L

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determinadas informaciones o faculta al juez paradecretarlas.

Así, el inciso primero del artículo 33 de la Ley N°19.733 prohíbe la divulgación, por cualquier mediode difusión social, de la identidad de menores deedad que sean autores, cómplices, encubridores otestigos de delitos, o de cualquier otro antecedenteque conduzca a ella.

El inciso segundo de dicho artículo establece queesa prohibición regirá también respecto de lasvíctimas de alguno de los delitos contemplados enel Título VII, “Crímenes y simples delitos contra elorden de las familias y contra la moralidad pública”,del Libro II del Código Penal (que se refiere a losdelitos sexuales), a menos que dichas víctimasconsientan expresamente en la divulgación.

Por otra parte, la Ley N° 20.000 (llamada Ley deDrogas) dispone en sus artículos 30 y 31 que encaso de riesgo o peligro grave a la vida o integridadfísica de testigos o peritos protegidos, el juez, unavez dispuesta la medida de protección, deberádecretar la prohibición de revelar en cualquier formasu identidad o los antecedentes que conduzcan asu identificación (establece también la prohibiciónde que sean fotografiados o de que se capte suimagen por cualquier medio).

En sentido similar, por ejemplo, el artículo 16 dela Ley N° 18.314, que determina conductasterroristas y fija su penalidad, faculta al juez adecretar la prohibición de revelar, por cualquierforma, la identidad de testigos o peritos protegidos,o los antecedentes que conduzcan a suidentificación (también se faculta al juez paradecretar prohibición de que sean fotografiados o deque se capte su imagen por cualquier medio).

Fuera de los casos específicos que la leycontempla, no puede un tribunal decretar unaprohibición -ni aún bajo la pretendida finalidad deproteger la intimidad, el honor o la presunción deinocencia de las personas- que impida a los mediosde comunicación difundir informaciones -entre ellas,la identidad o imágenes de determinadas personas-sobre un proceso penal.

El Código Procesal Penal (CPP) no contiene normaalguna que permita decretar una medida de estanaturaleza.

En efecto, las normas que habitualmente se citanal respecto son:

• El artículo 92 del CPP: “Los funcionariospoliciales no podrán informar a los medios decomunicación social acerca de la identidad dedetenidos, imputados, víctimas, testigos, ni de otraspersonas que se encontraren o pudieren resultarvinculadas a la investigación de un hecho punible”;

• El artículo 182 del CPP: “Las actuaciones deinvestigación realizadas por el ministerio público ypor la policía serán secretas para los terceros ajenosal procedimiento”; y

• El artículo 289 del CPP: “El tribunal podrádisponer, a petición de parte y por resolución fundada,una o más de las siguientes medidas, cuandoconsiderare que ellas resultan necesarias paraproteger la intimidad, el honor o la seguridad decualquier persona que debiere tomar parte en el juicioo para evitar la divulgación de un secreto protegidopor la ley: a) Impedir el acceso u ordenar la salida depersonas determinadas de la sala donde se efectuarela audiencia; b) Impedir el acceso del público engeneral u ordenar su salida para la práctica depruebas específicas, y c) Prohibir al fiscal, a los demásintervinientes y a sus abogados que entregueninformación o formulen declaraciones a los mediosde comunicación social durante el desarrollo deljuicio. Los medios de comunicación social podránfotografiar, filmar o transmitir alguna parte de laaudiencia que el tribunal determinare, salvo que laspartes se opusieren a ello. Si sólo alguno de losintervinientes se opusiere, el tribunal resolverá”).

Estas son disposiciones de carácter interno queno impiden a terceros -entre ellos, los medios decomunicación- difundir las informaciones de interéspúblico que legítimamente y, por diversas vías, hayanrecabado.

“Fuera de los casos específicos que la ley

contempla, no puede un tribunal decretar una

prohibición -ni aún bajo la pretendida finalidad

de proteger la intimidad, el honor o la

presunción de inocencia de las personas- que

impida a los medios de comunicación difundir

informaciones”.

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En el mismo sentido, el artículo 64 de la LeyOrgánica Constitucional del Ministerio Público (“Losfiscales deben abstenerse de emitir opiniones acercade los casos que tuvieran a su cargo”), obviamente,no afecta a terceros.

RESPONSABILIDAD EX POSTNaturalmente, las informaciones y opiniones que

se difundan sobre los procesos criminales pueden-ex post- dar lugar a responsabilidades civiles ypenales, en el evento de que, por ejemplo, se afecteinjustificadamente el honor de una persona.

Por otra parte, para obtener la información puedeincurrirse en conductas ilícitas (muchas de ellasdelictivas) que atentan contra la privacidad ointimidad, como puede ser la violación de morada o

correspondencia, u otras formasmás modernas de intrusión, comouna interceptación no autorizadade comunicaciones, grabacionesy cámaras ocultas ilegales oalguna especie de delitoinformático.

Para acceder a la información,puede también el tercero participaren un delito que implique, porejemplo, una violación de secretoso alguna forma de cohecho.

En materia de protección alhonor, las informaciones sobreprocesos penales (incluidas las decarácter policial) son, quizás, lasque con mayor frecuenciaterminan en conocimiento de lostribunales de justicia (querellas porinjurias y calumnias, y demandas

civiles por indemnización de perjuicios).Y ello se explica, fundamentalmente, porque los

errores que se cometen en la difusión deinformaciones sobre los procesos penales, dada lanaturaleza de la materia involucrada (se trata deinvestigaciones de delitos), suelen implicar unaafectación grave al honor de los afectados.

Como ha reiterado la doctrina nacional ycomparada más autorizada, tratándose deinformaciones, el ejercicio legítimo de un derecho(en este caso, la libertad de expresión) permite laafectación del honor de otra persona (se puede

desprender de la causal de justificación, de caráctergeneral, contenida en el artículo 10 N°10 del CódigoPenal), en la medida en que se acredite la veracidady el interés público de la información.

Por su parte, el artículo 30 de la Ley N°19.733autoriza al inculpado de haber causado una injuriaa través de un medio de comunicación social, laprueba de la verdad de sus expresiones, si éstas seprodujeren “con motivo de defender un interéspúblico real”.

Tratándose de procesos penales, habitualmenteno habrá inconvenientes en acreditar el interéspúblico de la información. Máxime si el artículo 30letra f) de la Ley N°19.733 considera como hechosde interés público “los consistentes en la comisiónde delitos o la participación culpable en los mismos”.

En cuanto al juicio sobre la veracidad, la materiasuele plantear más complicaciones.

A este respecto, se ha ido imponiendo en ladoctrina nacional -es muy claro en la doctrina yjurisprudencia internacional, incluida la de la CorteInteramericana de Justicia-cierta flexibilización deesta exigencia, protegiéndose por el ordenamientojurídico algunas informaciones erróneas uobjetivamente falsas, en los casos en que hayaexistido un cierto nivel de diligencia en la búsquedade la verdad.

Ocurre que si se diera protección únicamente aaquellas informaciones objetivamente verdaderas,se reduciría en términos inaceptables el ejercicio dela libertad de expresión.

Por ello, en algunos casos suele hablarse de“verdad subjetiva”, donde lo relevante será exigiren quien profiere las expresiones una diligentecontrastación de los hechos que lo lleve a pensarque lo que transmitía era verdadero, cuando enrealidad era falso (ver, por ejemplo, diversos fallosdel Tribunal Constitucional español).

En Estados Unidos, se va incluso más lejos,estableciendo la jurisprudencia el criterio de la “realmalicia”, en conformidad con el cual, tratándose demanifestaciones inexactas y difamatorias que afectena figuras públicas, habrá lugar a indemnización (estamateria está entregada al ámbito civil) sólo si seprueba que fueron hechas “con conocimiento de queeran falsas o con una temeraria despreocupaciónacerca de su verdad o falsedad”.

Este último criterio, iniciado en Estados Unidos porla Corte Suprema de Justicia en el fallo “New York

“Suele hablarse de

“verdad subjetiva”,

donde lo relevante será

exigir en quien profiere

las expresiones una

diligente contrastación

de los hechos que lo

lleve a pensar que lo

que transmitía era

verdadero, cuando en

realidad era falso”.

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Times vs. Sullivan” (1964) y que ha profundizadodespués en diversas sentencias, ha influido con fuerzaen la doctrina, jurisprudencia y legislación europeasy también en la interamericana (ver, al respecto, elnúmero 10 de la Declaración de Principios sobre laLibertad de Expresión de la Comisión Interamericanade Derechos Humanos, año 2000, que acoge elcriterio de la “real malicia”).

Pues bien, respecto del juicio sobre la veracidadde las informaciones que recaen en procesospenales (cualquiera sea el criterio adoptado), unode los elementos claves a considerar es que serespete la presunción de inocencia y que, por tanto,lo que se transmite dé cuenta del estado actualizadode desarrollo en que se encuentra el proceso y delsignificado que tienen las resoluciones que se dictenen contra del imputado.

En efecto, los medios de comunicación debentener particular cuidado en precisar, por ejemplo, sise trata sólo de una querella o denuncia, o si hay yauna formalización, acusación o condena.

Además, debe procurarse que la información estéal día, toda vez que una condena puede haber sidorevocada con posterioridad.

Si la información estaba disponible y era de fácilacceso, en caso de error será muy difícil que secumpla con el requisito de la diligencia en labúsqueda de la información (si se sigue el criteriode la “real malicia”, podrá ser considerado uno deaquellos casos en que existe “una temerariadespreocupación acerca de su verdad o falsedad”).

De cualquier forma, siempre hay que atender alas particularidades de cada caso, sin que puedandarse reglas definitivas en esta materia.

Naturalmente, una rectificación oportuna de lainformación también debe ser un antecedenterelevante a considerar en este juicio de veracidad:en caso de que se haga, además de disminuir oincluso borrar el daño, daría un indicio de que siempreexistió una disposición en la búsqueda de la verdad.

Por otra parte, en lo relativo a la información sobrelos procesos penales, cobra especial importanciael denominado “reportaje neutral” (no reguladoexpresamente, pero que se desprende de lagarantía a la libertad de expresión), que permiteeximirse de responsabilidad en los casos en queuna persona se limite a trasmitir informaciones deotras a quienes identifica.

Si, por ejemplo, un medio de comunicación

simplemente comunicó denuncias de terceraspersonas, su responsabilidad se circunscribeúnicamente a la existencia de esas declaraciones,quedando exonerado respecto de la responsabilidadacerca de su contenido.

En cambio, si el medio decomunicación transmitió merosrumores no atribuibles apersonas concretas, o si con suconducta sobrepasó su posiciónde mero transmisor deinformación, dándole credibilidada las declaraciones de terceros,le cabe responsabilidad por elcontenido de tal información.

Como ha dado cuenta lajurisprudencia comparada, sinembargo, uno de los aspectosmás complejos será determinarsi en el caso concreto, el quetransmite la información se halimitado a ello o ha hecho suyasesas declaraciones, dándolecredibilidad.

¿OBSTRUCCIÓNA LA JUSTICIA?

No cabe terminar estaexposición sin referirse, aunqueen forma tangencial, a otrasrecientes resoluciones deJuzgados de Garantía, que hanimpedido a los medios decomunicación captar imágenesde sus audiencias.

No se trata en estos casos deuna prohibición de informar,sino del ejercicio de unafacultad que les confiere el citado artículo 289 delCPP, la que, naturalmente, debe ser excepcionaly debidamente fundada.

Sin pronunciarse sobre si están o no justificadasestas medidas, debe resaltarse que en estasresoluciones se aprecia que algunos juecesconsideran que la labor informativa de los mediosde comunicación, lejos de colaborar con laadministración de justicia, muchas veces laentorpece.

“Si un medio de

comunicación

simplemente comunicó

denuncias de terceras

personas, su

responsabilidad se

circunscribe únicamente

a la existencia de esas

declaraciones,

quedando exonerado

respecto de la

responsabilidad acerca

de su contenido”.

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Se trata de un tema muy complejo y más amplio,que incluso en el derecho británico ha dado origena una institución jurídica denominada “contempt ofcourt” (literalmente, “desprecio al tribunal”).

En los últimos años, gran parte del debate en elderecho comparado sobre el ejercicio de la libertadde información -sobre todo en Europa- hacereferencia a esta materia, que apunta a una aristadistinta de los tradicionales conflictos de interesesentre la libertad de expresión, por un lado, y honoro la privacidad, por el otro.

En efecto, la creciente atención que despiertan enlos medios de comunicación las informaciones sobreprocesos penales -que en algunas oportunidadespuede llevar a la existencia de verdaderos juiciosparalelos- ha puesto en contradicción el derecho a lalibertad de expresión con otras garantías, como elderecho de todo imputado a tener un juicio justo.

Así, por ejemplo, se sostiene que determinadas

campañas comunicacionales, dado el innegablepoder de los medios, pueden terminarcondicionando a algunos jueces, testigos o peritospara que actúen en uno u otro sentido; o que el dara conocer algunos medios de prueba que, porejemplo, han sido rechazados por falta de garantías,podría afectar el derecho de los imputados a serjuzgados por un tribunal imparcial.

No es ésta la oportunidad para profundizar en estamateria. Sin embargo, cabe resaltar que estasaprensiones (más o menos justificadas) no puedenimplicar que se sustraigan del debate materias deinterés público, decretándose auténticas prohibicionesde informar.

En estos casos, deben priorizarse las medidaspreventivas de carácter interno de los tribunales yde los organismos auxiliares a la administración dejusticia -entre las que no cabe descartar la realizaciónde un nuevo juicio.

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Por Rodrigo Winter I.Abogado

e estoy recién reponiendo de losefectos hipnóticos de un curso degestión empresar ial al cual fuierróneamente enviado, pertenecienteal género de lo que he denominado

“Bombillero-Perogrullesco-Siglero”, o con su sigla BPS(por favor pronúnciese “bi-pi-es”).

Lo de “bombillero”, por cuanto lleva la paciencia alborde de la irritación al efectuar análisis exhaustivos yagobiantes sobre innumerables escenarios, la mayoríaimprobables, discurridos por una imaginación tortuosa,intentando dar recetas para todo y sin dejar espacio algunopara la bendita improvisación o el azar.

Lo de “perogrullesco”, porque es una sistematizaciónde reglas de un sentido común a veces tan elementalque hace sonrojar enunciarlas por su obviedad.

Y lo último, por cuanto utilizan la herramientanemotécnica de transformar estas reglas en siglas paragrabarlas en la mente y elevarlas a la categoría dedogma.

Generalmente, los gestores de la ciencia BPS songurúes que escriben libros de recetas mágicas, que sonadoptadas con el fanatismo de un talibán, y que recorrenel mundo iluminando a sus adeptos a través de charlas,similares a las que debe haber dado Moisés cuando bajódel Monte Sinaí con las tablas de la ley.

AROMÁTICO DE PIESDémos un ejemplo. Supongamos que usted tiene el

vergonzoso problema de ser “aromático de pies”.La ciencia BPS le proveerá de herramientas

sumamente eficaces para solucionarlo. Probablementeexistirá el método ASM¡A! de Lara/Lira sobre los cuatropasos para eliminar la fetidez de las extremidades

EL MÉTODO DRÁCULA

inferiores, que estará recogido en un voluminoso libro.El método estará basado en la sigla formada por las

primeras letras de las palabras Análisis, Sueño, Modoy ¡A la carga!, que resumen cada uno de los pasos.

El primer paso (“Análisis”) implicará que usted analiceel por qué de su perfume a pezuña.

Como herramienta para este paso se le propondrá seguirla estrategia 5PQ, es decir, de los cinco por qué para llegara la raíz del problema y que funciona de la siguiente forma:

• Supongamos que la primera respuesta es porque no secambia de calcetines frecuentemente. Esta respuesta debedesencadenar la siguiente pregunta, cual es: ¿y por quéno se cambia de calcetines frecuentemente? Y así

M

H U M O R

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H U M O R

sucesivamente, hasta identificar la raíz mas profundade su problema.

• El segundo paso (“Sueño”) lo obligará apreguntarse por qué tiene el sueño de dejar de serhediondo a pata, usando también la estrategia SPQ,por lo que también conocerá cuál es el motivoprofundo que le lleva a solucionar el problema yfocalizarse en los resultados que quiere lograr.

• El tercer paso (“Modo”) lo obligará a enfocarseen cómo lograr su meta. Se le pedirá que usteddisgregue en tres cada una de las respuestas a los5PQ que dio en el paso uno y le asigne unporcentaje de ocurrencia. En este paso se lerecomendará confeccionar un gráfico de Pareto,identificando aquellas causas que enteran el 80%de las razones de su perfume a cartero yconcentrarse sólo en ellas.

Acto seguido, se le recomendará hacer un “brainstorming” con sus amigos más cercanos (no se leocurra decirlo en su versión en español de “tormentade ideas”), ideando diversas medidas para corregir

las causas del problema. Luegoseleccionar las diez más relevantesy establecer un programa deacción que debe recoger en unacarta Gantt.

En este paso, se le recomendaráidentificar los riesgos, priorizarlosy tener planes de mitigación.

• Finalmente, pasará al último pasodenominado “¡A la Carga!”, queimplicará poner en marcha el plan.Para ese inicio, se le recomendaráhacer una ceremonia de pick-off olanzamiento a través del actosimbólico de comprarse unospolvos desodorantes para loszapatos.

EL BOMBILLISMOHe de confesar que piqué con el curso de BPS al

que asistí. Ya he reconocido ante usted que tengouna cierta tendencia al bombillismo, de manera quetodo este mundo de analizar la realidad a través deplanes alternativos, mitigación del riesgo,sistematizaciones, estadísticas y diagramas meprodujo una atracción irresistible, sobre todo, por sudiferencia con nuestro mundo abogadil dominado por

las sorpresas, el azar, la incidencia de millones devariables posibles e inimaginables, en fin, el mundode lo incuantificable e indimensionable.

Y todo ello, en un escenario en que nuestro volumende trabajo sobrepasa la disponibilidad de tiempo,resultando impensable planear nada y que hace quela principal herramienta de nuestra labor profesionalsea la improvisación, es decir, la capacidad dereaccionar eficientemente ante lo imprevisto.

Quizás esto mismo haga a esta profesión tanfascinante, esa mezcla explosiva entre la adrenalinade la sorpresa y la satisfacción de la creaciónimprovisada, bajo la conducción sagaz de laintuición y la experiencia.

La Clarita es definitivamente mi cable a tierra.Cuando llegué de una de las clases del curso y leexpliqué fascinado el mundo nuevo que se mehabía abierto con los cinco pasos, el gráfico dePareto y los diagramas de flujos, me espetó:“Bombilla pura. ¿En qué lo vas aplicar si eresabogado y te toca lidiar con la incertidumbre? Mejorestudia la teoría del caos”, respondió con unasonrisa irónica y continuó la lectura de su libro “LaMujer Justa”, de Sandor Marai.

Su reacción me dejó estupefacto e intenté aplicarla regla de los 5PQ para llegar a la raíz de supensamiento.

“¿Por qué crees que es pura bombilla?”. “Bueno,porque eso es”, contestó amoscada.

“Para aplicar esas recetas debes vivir en un mundológico y el nuestro no lo es. Intenta encasillar en algunade tus reglas por qué algunas salas de la CorteSuprema dicen A y las otras B en un mismo caso.”

“¿Y por qué crees que el mundo de los abogadosno es un mundo lógico?”, insistí. “Porque una de lascaracterísticas básicas de la lógica es inferir leyespara predecir conductas y en nuestra profesión “saltala liebre” a cada rato”, concluyó triunfal.

“Y por qué crees que en nuestra profesión salta laliebr...”. No alcancé a terminar la tercera preguntacuando el libro “La Mujer Justa” salió volando comoarma arrojadiza hacia mi rostro. Apenas pudeesquivarlo, mientras mi mujer, convencida de queme estaba mofando de ella, caía en un amurramientode indignación. Esa noche soñé que escribía un librocon el método Winter de los cinco pasos para ganarun juicio ordinario, denominado con la sigla “elmétodo Drácula”.

“Para aplicar esas

recetas debes vivir en un

mundo lógico y el

nuestro no lo es. Intenta

encasillar en alguna de

tus reglas por qué

algunas salas de la

Corte Suprema dicen A y

las otras B en un mismo

caso.”

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H U M O R

El primer paso (“Demanda Revisada”) consistiríaen redactar la demanda cuidadosamente. Aplicar los5PQ sobre las razones últimas sobre lo que se quierelograr con la demanda y confrontarla con el petitoriode la misma. Hacer un “gap analysis”. Dimensionarlos riesgos. Gráfico de Pareto. Aplicar teoría de rolesanalizando la demanda desde la perspectiva del juezy de la contraparte. Hacer un diagrama de flujos deljuicio y detectar la ruta crítica.

El segundo paso sería “Actuar unilateralmente”, esdecir, presentar la demanda, en el momento máspropicio. Utilizar el factor tiempo. Notificar lademanda los días previos a un feriado, de maneraque la contestación se efectúe bajo el influjo de laslibaciones y comistrajos del feriado. Ya tendríacompletas las siglas “Dracu” y me faltaría inventarsolo dos pasos más que me den el “La” final.

La “L” podría ser de “Logros” y la “A” de“Análisis”. ¡Eureka! En mi sueño ya estabadando conferencias en todo Latinoamérica a

miles de abogados seguidores del método.Incluso, el método había sido simbolizado con el

logo de un estilizado Drácula vestido de negro, conuna capa roja y goterones de sangre cayendo de susafilados colmillos de vampiro, sosteniendo la balanzade la justicia en una mano y la espada en la otra.

El sueño terminó abruptamente con un zamarreode la Clarita: “Despierta, bombillero, que te quedastedormido y vas a llegar atrasado a tu maravillosocurso. A ver si te enseñan como arreglar el filtro dela piscina en 5 pasos”, aludiendo perversamente alarreglo que tengo pendiente desde hace dossemanas por incapacidad técnica, producto de locual el agua de la piscina se ha transformado enuna verdadera sopa de arvejas de la que en cualquierdía brotarán nenúfares.

El tibio chorro de la ducha renovó mi ensoñación.“Ya verán los escépticos”. Pensé. “¿Y que pasaríasi al método le pusiera Dracu-law para hacerloatractivo para los abogados anglosajones?”

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gremialA C T I V I D A D

Sanciones Aplicadas por el ConsejoGeneral del Colegio de Abogados

A) SANCIONESPOR NO INFORMAR:

1.- En los reclamos Ingresos Nºs 61-07, 13-08 y 22-08, en ejercicio de susfacultades de control ético de laprofesión, el Consejo General delColegio de Abogados, en sesión de 26de mayo de 2008, para los dosprimeros, y sesión de 30 de junio de2008 para el último de ellos, acordóaplicar la medida de suspensión de losderechos de asociado, con publicaciónen la Revista del Abogado, a doñaCARMEN GLORIA ARROYO GARCÍA,por no haber evacuado los informessolicitados en forma reiterada por elColegio.En el Reclamo Ingreso Nº 61-07, laabogado fue denunciada por doñaVioleta Alicia Gaete Moreno, quienmanifiesta que la contrató para un juiciode alimentos y para un juicio dedivorcio.Para iniciar el juicio de alimentos, laprofesional cobró $100.000.- más losgastos de receptor, sumas que le fueronpagadas. Por el juicio de divorcio cobróla suma de $540.000.-, que en sutotalidad le fue depositada en la cuentade “PROLEY LTDA.”.La reclamante expresó: “Me tramitóhasta enero del 2007, cuando meinformó que en el juicio de alimentosno tenía derecho a nada. Respecto deljuicio de divorcio lo dejó abandonado”.

Acompaña documentos para fundamentarel reclamo.En el Reclamo Ingreso Nº 13-08, donJorge Martínez Pardo, informó que el 5de septiembre de 2006 concurrió a laoficina “PROLEY ABOGADOS”,perteneciente a la profesional doñaCarmen Gloria Arroyo, para quetramitara el pago de una indemnizaciónpor los daños experimentados en unaccidente que tuvo en la calle Estado,ocasionado por una rejilla mal instaladapor la Municipalidad de Santiago.A pesar de que ese mismo día firmócontrato con la abogada y le entregó losdocumentos requeridos, la profesionalno realizó gestión alguna.El reclamante manifiesta que intentó pordiversos medios obtener informaciónsobre su caso y resultándole imposiblevolver a conversar con la Sra. Arroyo,en enero de 2008, le solicitó por escritole devolviera la documentación.La profesional respondió que entregaríatodo en una semana. A la fecha de sudenuncia -marzo de 2008-, aún no lahabía recibido. Acompañó documentosque respaldan su presentación.En el Reclamo Ingreso Nº 22-08, donJosé Manuel Martín Yubero, denuncióa la abogada Sra. Carmen Gloria ArroyoGarcía por comportamiento poco éticoy falta de profesionalismo en latramitación de la causa que leencomendó en septiembre de 2004.Manifiesta que contrató a la abogada

para un juicio de divorcio de comúnacuerdo. Luego de dos años sininformación, consultó sobre el estadode la causa y comprobó que ésta habíasido fallada con fecha octubre de 2006,y estaba pendiente desde esa fecha lanotificación a las partes. La totalidadde los honorarios los canceló al iniciodel juicio. Acompaña documentaciónpara probar sus dichos.

2.- En el Reclamo Ingreso Nº 07-08, enejercicio de sus facultades de controlético de la profesión, el Consejo Generaldel Colegio de Abogados, en sesión de26 de mayo de 2008, acordó aplicar lamedida de suspensión de los derechosde colegiado, con publicación en laRevista del Abogado, a don RAULSALDÍAS GUERRERO, por no haberevacuado el informe solicitado en formareiterada por el Colegio.Doña María Irene Sepúlveda Muñozreclamó contra el abogado debido aque éste no le informaba sobre latramitación del juicio de precarioencomendado, en agosto de 2006. Elhonorario pactado fue $250.000.-pagaderos en tres cuotas.En octubre, a pesar de que nada habíahecho, pagó la última cuota al abogado,quien le afirmó que en diciembre, eljuicio estaría terminado. Agrega quepasó enero de 2007 y nunca más tuvocontacto con él. Acompaña recibos dedinero por un total de $250.000.-.

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s a nc i one s

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B) OTRAS SANCIONES:

1.- En el Reclamo Ingreso Nº 03-07,deducido contra el abogado don JAVIERARNALDO GAMBOA BUSTAMANTE,en sentencia dictada el 7 de enero de2008, el Consejo General del Colegio deAbogados acordó acoger el reclamointerpuesto en contra del abogado porhaber infringido los artículos 23º y 28º delCódigo de Ética Profesional y lo sancionócon suspensión de tres meses,conpublicación en la Revista del Abogado.Don Roberto A. Reyes Llanos dedujoreclamo contra el Sr. Gamboa por haberprestado su firma y patrocinio al señorPablo Salinas Grenet, quien no eraabogado, sin intervenir ni supervisar eltrabajo de este último.Señala el reclamante que en 2002 fuedemandado en dos oportunidades por unmismo trabajador. En su defensa,contrató al Sr. Pablo Salinas Grenet. Enlos poderes otorgados aparecía comoabogado patrocinante, el denunciado Sr.Gamboa.

En ambos juicios se dictó sentenciacondenatoria en su contra, descubriendosólo en dicha oportunidad que el Sr.Salinas no era abogado y que las pruebasproporcionadas para la adecuadadefensa de sus intereses jamás fueronacompañadas a los respectivos procesoso se presentaron fuera de plazo.

Agrega que ni siquiera se rindió la pruebatestimonial ofrecida, a pesar de haberconcurrido personalmente con lostestigos al comparendo al que habíansido citados.

El Sr. Gamboa, abogado patrocinantede ambas causas, jamás actuó en losjuicios, desconociendo su estado yantecedentes relevantes.El abogado en sus descargos solicita elrechazo del reclamo formulado en sucontra, aduciendo que el reclamantecontrató los servicios profesionales delSr. Salinas y no los de él. Que fue el Sr.

Salinas quien percibió los honorariosprofesionales por la tramitación de losprocesos y, por ende, quien asumió lacorrespondiente responsabilidadprofesional.A pesar de lo anterior, reconoce tener unarelación de amistad con el Sr. Salinas, aquien en su calidad de egresado dederecho, en más de una oportunidad leha facilitado su patente profesional. Porúltimo, agrega que se puso a disposicióndel reclamante para hacer deintermediario entre él y el Sr. Salinas,decidiendo, sin embargo, el denunciante,revocar los poderes conferidos en ambosjuicios, con lo que entendió terminadaslas negociaciones.Ninguna de las partes acompañópruebas. Sólo el reclamante evacuó susobservaciones al escrito presentado porel denunciado, en el que no altera loexpresado precedentemente, auncuando reconoce que los serviciosprofesionales los contrató y pagó al Sr.Salinas.En el fallo, se establece que quedóacreditado en autos que el abogado Sr.Gamboa facilitó su patente profesional auna persona que no se encontrabahabilitada para ejercer la abogacía, sinasumir la responsabilidad que elloimporta.Asimismo, se señala que, de acuerdo conlo expresado en el artículo 23º del Códigode Ética Profesional, es deber delabogado mantener el honor y la dignidadprofesional. Atenta contra este deberquien permite que se usen sus serviciosprofesionales o su nombre para facilitaro hacer posible el ejercicio de laprofesión, a quienes no se encuentranlegalmente habilitados para ejercerla.Finalmente, se concluye que el abogadoinfringió también el artículo 28º, porqueal haber facilitado su firma y patenteprofesional, como lo reconoció, y enconocimiento de lo efectuado por el Sr.Salinas, no asumió responsabilidad

alguna respecto de la forma en quefueron tramitadas las causas, no obstantetener el patrocinio de las mismas.El Consejo, en consecuencia, resolvióacoger el reclamo y sancionardisciplinariamente al abogado en lostérminos ya referidos.No habiéndose deducido recurso dereposición contra la sentencia dictada enestos autos y estando vencido el plazopara interponerlo, el fallo se encuentrafirme y ejecutoriado, dándose por tantocumplimiento a su publicación.

2.- En el Reclamo Ingreso Nº 03-04,iniciado de Oficio, contra el abogadoCÉSAR PINOCHET ELORZA, con losantecedentes remitidos al Colegio deAbogados por el Presidente de la I. Cortede Apelaciones de Santiago, en fallo del10 de marzo de 2008, el Consejo acordórechazar en todas sus partes la reposiciónpresentada por el abogado contra lasentencia que le impuso la medidadisciplinaria de suspensión de susderechos de asociado por un mes, conpublicación en la Revista del Abogado.El Oficio remitido por la I. Corte dabacuenta de la medida disciplinaria aplicadapor el Tribunal Pleno al abogado Sr.Pinochet, fundamentada en que elprofesional presentó en la oficina dedistribución de la I. Corte de Apelacionesde Santiago, una demanda de nulidad dematrimonio, en la que se hizo figurarcomo demandante a doña Mymy JohanaJaramillo Meza y como demandado adon Hans Hepp Fredes.Con el Rol N°C-5792-2003, fuedistribuida al 29º Juzgado Civil deSantiago. Al día siguiente, presentó unanueva demanda de nulidad con la mismaactora y abogado patrocinante, peroindividualizándose al demandado comoHans Jesús Hepp Fredes, a la que seasignó el Rol C-5820-2003 del 24ºJuzgado Civil de Santiago.Antes, había ocurrido algo similar con

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s a nc i one seste abogado, ya que se ingresaron dosdemandas el mismo día y horaregistrándose una con Rol C-4622-1997en el 7º Juzgado Civil, que no se tramitó,y la segunda con Rol C-4623-1997, enel 13º Juzgado Civil, que sí se tramitó,donde el demandante, apoderado yabogado se repiten, con la diferenciaque en un caso el demandado noregistra segundo apellido y en el otro sí.En ambas situaciones no se registra RolÚnico Nacional.En el mismo Oficio de la I. Corte, sereproducía el informe del abogado en elque expresaba que en su estudio alguiense percató que la demanda no cumplíalos requisitos señalados en el AutoAcordado de enero de 1989, por cuantose había omitido el segundo nombre deldemandado y, en un exceso de celo,procedió usando la plantilla de la mismademanda a completarla y se la presentópara su firma, lo que hizoinadvertidamente, procediéndose adistribuirla y a tramitarla ante el 24ºJuzgado Civil.En el otro caso, expresó que en susregistros sólo aparece tramitada lademanda que se asignó al 13º JuzgadoCivil y, dado que el personal quetrabajaba en su estudio en ese tiempoya no laboraba en él, le fue imposibledeterminar qué razón tuvieron paradistribuir dos demandas el mismo día.La Corte, en su resolución, hacía presenteque el Auto Acordado de enero de 1989,persigue “identificar debidamente todademanda judicial que se inicie ante losJuzgados de Letras en lo Civil, paraaumentar la expedición del trámite ylograr mayor seguridad de un repartoequitativo”. Una vez identificado unnegocio con determinados descriptoresno es posible alterar esa identidad conmiras a distraer el sistema de reparto queha establecido este Tribunal.Del análisis de los antecedentes, la Corteconcluyó que el abogado Sr. César

Pinochet efectuó modificaciones en lasdemandas de nulidad de matrimonio,precisamente, en la individualización delos demandados para así radicar suconocimiento en el tribunal de su interés.El incumplimiento del abogado de esasnormas constituye una falta que debeser sancionada de acuerdo con losartículos 542 y 543 del Código Orgánicode Tribunales. El Sr. César Pinochet fuesancionado con la medida disciplinariade amonestación privada por laconducta antes descrita. Comunicadaesta sanción a la Excma. CorteSuprema, atendida la gravedad de loshechos, de oficio ésta elevó la medidadisciplinaria a quince días desuspensión.El profesional, en su informe al Consejo,manifestó: “He negado haber cometidopersonalmente la falta, sólo hereconocido la falta de no tener una debidasupervisión y acuciosidad en la revisiónde lo hecho por mis procuradores yhaber firmado dos demandas, una conun nombre y la otra con dos”.Agregó que no ha habido “unamodificación en la individualización de losdemandados, sino solamente que en unademanda figura éste con su primernombre y en la segunda demanda figuracon sus dos nombres”. “Es posible queel Procurador me hizo firmar esas dosdemandas sucesivas, con el ánimo deelegir Juzgado, pero esta falta no es ilícita“per se”, porque no hay un elemento deamoralidad, de ilegalidad o falta de éticaen el estricto sentido de la palabra, desdeel momento que la elección de Juzgadoes casi la norma dentro de nuestranormativa procesal”.“En cualquier ciudad donde existan dosjuzgados civiles, uno muy diligente y otromuy lento, todo abogado espera lasemana en que está de turno el Juzgadode su agrado, para presentar posesionesefectivas o iniciar demandas en quenecesite máxima diligencia”.

“La falta que se me imputó sólo existedonde hay distribución por computación.No es culpa de los abogados que elprograma computacional tenga unabrecha que permita la distribuciónmúltiple, sin detección. Distinta es lasituación si el abogado cambia nombres,da vuelta la demanda colocando aldemandante como demandado yviceversa, porque allí hay mala femanifiesta”.“El Colegio debe intervenir ante la Excma.Corte Suprema para que mejore elsistema computacional. Además usandoel mismo programa se debe eliminar aaquellos juzgados que prejuzgananunciando anticipadamente que sepronunciarán negativamente sobredeterminadas materias para evitar que losabogados en protección de los interesesde sus clientes deban vulnerar elprograma con este tipo de faltas que lespueden acarrear sanciones aunqueéticamente son neutras porque su ilicitudemana de un Auto Acordado, y es “perse”, ya que no es inmoral como laretención de dineros u otras conductasque son reprobables por el solo hechode ser realizadas”.El Consejo analizó los antecedentes deautos y dictó sentencia acogiendo elreclamo, considerando entre otros:a) Que al analizar los descargos delreclamado, se observa que implí-citamente reconoce la necesidad debuscar un modo de evi tar latramitación de nul idades dematrimonio en juzgados que hanmanifestado que se pronunciaránnegativamente sobre ellas. Agregaque para proteger los intereses de susclientes, los abogados deben usar labrecha que les permite vulnerar elprograma computacional paradistribución de demandas;b) Que la legislación internacionalsanciona el uso de brechas en losprogramas computacionales para lograr

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s a nc i one svulnerar los sistemas. Utilizar ese tipo deprocedimiento no es lícito;c) Que el Código de Ética es claro endisponer que el abogado debe tenerpresente que es un servidor de la justiciay un colaborador de su administración,que debe obrar con honradez y buenafe, en consecuencia, actuaciones comola de autos en nada ayudan al correctoejercicio de la profesión y, por el contrario,contribuyen a menoscabar la dignidad denuestro oficio; y,d) Teniendo presente, además, lo resueltopor la I. Corte de Apelaciones de Santiagoy lo dispuesto por los artículos 1° y 3° delCódigo de Ética, el Consejo aplicó alabogado la medida disciplinaria desuspensión de sus derechos de colegiadopor el término de un mes, con publicaciónen la Revista del Abogado.Contra este fallo, el profesional dedujorecurso de reposición, el que como yase señalara fue rechazado, razón por lacual encontrándose ambas sentenciasfirmes y ejecutoriadas, se procede a supublicación.

3.- En el Reclamo Ingreso Nº 46-05,deducido contra la abogado doñaMARÍA TERESA QUIRKE ARRAU, elConsejo General del Colegio deAbogados, con fecha 24 de marzo de2008, acogió el reclamo formulado contrala profesional aplicándole la sancióndisciplinaria de suspensión por un mesde sus derechos como asociada, conpublicidad en la Revista del Abogado,por haber infringido los artículos 1º, 25ºy 28º del Código de Ética Profesional.Don Francisco Calvete Chavarría expresóque, el 19 de enero de 2005, suscribiócontrato con la Empresa Quirke & CIA.Abogados, representada por la Sra. MaríaTeresa Quirke, acordando comohonorarios la suma de $249.900.- parala eliminación de anotaciones vigentesdel Registro de Informes Comerciales, deacuerdo a la Ley Nº 19.628.

Que hasta la fecha de la presentación desu denuncia -11 de julio de 2005- haexistido de parte de la abogado totaldesentendimiento del contrato suscritoy nula atención a sus requerimientos parasaber del estado de la gestión,“negándose reiteradamente aatenderme”.Siendo importante para él que la abogadale devolviera un pagaré firmado ycancelado, y emitiera la boletacorrespondiente, hizo la denuncia anteel 1er. Juzgado de Policía Local de LasCondes, a insinuación del SERNAC.Acompaña al reclamo la documentaciónde prueba pertinente.Solicita la devolución del dinerocancelado por una gestión que no serealizó, la recuperación del pagaré, laemisión de la boleta correspondiente yque se oficie al SII por estasirregularidades y, de proceder, se lasancione.En su informe, la profesional se limitó aexpresar:a) Que el señor Francisco Calvete leencargó “hacer ejercicio de la acción deprescripción de las letras que adeudabaa la Universidad de Aconcagua”,demanda que se ingresó a la Corte deApelaciones de Santiago y fue distribuidaal 7° Juzgado Civil de Santiago, con elRol Nº 8553-2005, yb) Lo anterior, para hacer uso de losderechos que otorga la Ley N° 19.628 enmateria de anotaciones en el Registro delBoletín Comercial de la Cámara deComercio, una vez que se obtienesentencia y ésta se encuentraejecutoriada.El Consejo analizó los antecedentes deautos y falló acogiendo el reclamo yaplicando a la profesional la sanción másarriba mencionada. Para ello, tuvo enconsideración:a) Que el Sr. Calvete contrató a laabogado, en enero de 2005, para eliminaro cancelar una serie de anotaciones en

el Registro de Informes Comerciales dediversos acreedores por la cantidad de$736.432.-;b) Que ella se comprometió a cumplir elencargo, en los términos acordados enel contrato de prestación de servicios;c) Que la remuneración ascendió a$249.900.-, incluyendo gastos. En el actodel contrato, se pagó la suma de$63.000.- al contado. El saldo seestableció en tres cuotas iguales ysucesivas de $62.300.-;d) Las sumas constan, en la fotocopia delpagaré suscrito por el reclamante, a laorden de “Inversiones Terrarum S.A.”, confecha 17 de enero de 2005;e) Respecto del pago, consta el recibode dos cuotas canceladas por elreclamante, una por $ 62.300.-, en febrerode 2005, recibo firmado por doña MaritzaPérez, y la otra por $ 63.300.-, en abril de2005, sin firma, sólo con el nombre dedoña Rossana García. Consta, además,el depósito de $62.300.-, enCORPBANCA, efectuado por el actor;f) Que la abogada reconoció el encargoprofesional en su informe y no discutióel pago ni el monto de los honorarios;g) Que, en enero de 2006, se certificó lainspección ocular de la causa Rol N°8553-2005, del 7º Juzgado Civil,caratulada “Calvete Chavarría,Francisco con Universidad deAconcagua”, realizada por la AbogadaEncargada de Reclamos de esteColegio. En ella consta que la causa seinició el 25 de julio de 2005, fechaposterior a la interposición del reclamoy que la última diligencia realizada esdel 22 de diciembre de 2005, en la quela receptora Sra. Alejandra Moralescertificó la búsqueda por dos díasconsecutivos del representante legalde la universidad para efectos denotificación de la demanda, laconstancia de que éste tenía allí sudomicilio laboral y que se encontraba enel lugar del juicio;

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s a nc i one sh) Que el 28 de noviembre de 2006 secomplementó la certificación anterior yse constató que el 20 de septiembre de2006, el tribunal citó a un comparendode conciliación y ordenó la notificaciónpor cédula, la que a la fecha de lainspección estaba pendiente.El Consejo concluyó que la abogadohabía infringido los artículos 1º, 25º y 28ºdel Código de Ética Profesional. Elprimero de estos artículos se refiere a ladiligencia que debe observar el abogadoen el cumplimiento de sus deberesprofesionales.El artículo 25°, en el mismo sentido,reitera que es deber del abogado paracon su cliente servirlo con eficacia yempeño para que haga valer susderechos y el artículo 28° señala que elabogado debe adelantarse a reconocerla responsabilidad que le resulte por sunegligencia, error inexcusable o dolo.En tanto, el artículo 5º del Estatuto delColegio prescribe que éste debepromover, entre otros, el prestigio yprerrogativas de la profesión deabogado y regular el correcto ejercicioprofesional para lo cual debe,preferentemente, cuidar la buenaconducta profesional de sus colegiados,formulando las recomendaciones queestime necesarias.Y el artículo 7° del mismo agrega quelos abogados colegiados estaránsometidos a la jurisdicción disciplinariadel Colegio.El fallo se encuentra firme y ejecutoriado,por lo que se procede a su publicación.

4.- En el Reclamo Ingreso 58-06, iniciadopor doña Marta Matilde Romero Acuñacontra el abogado don ALEXIS JAVIERVOLOSKY FERRAND, el ConsejoGeneral del Colegio de Abogados, ensentencia dictada el 24 de marzo de2008, acordó acoger el reclamo porinfracción a los artículos 2º, 23º y 25ºdel Código de Ética Profesional y le

impuso la medida disciplinaria de censurapor escrito.Además, le instó a devolver a lareclamante la suma de $350.000.- porhaber realizado el trabajo encomendadode manera parcial, devolución que debíaefectuar dentro del plazo de 10 díashábiles, contados desde la notificacióndel fallo, bajo apercibimiento de que, encaso de incumplimiento, un extracto deéste y su sanción serían publicados en laRevista del Abogado.La Sra. Romero, por sí y en representaciónde sus hermanos, expresó en su reclamoque, en febrero de 2005, inició lostrámites para obtener la posesión efectivade un terreno ubicado en San Vicentede Tagua - Tagua, que pertenecía a supadre fallecido.Para hacer el trámite más expedito,contrató los servicios del abogado AlexisVolosky, quien pidió como honorarios lasuma de $700.000.-. El 25 de febrero de2005, le canceló la suma de $350.000.-,con $180.000.- en efectivo y $170.000.-,con un cheque nominativo a nombre dePatricio José Fontirroig Kajbic,procurador y ayudante de Alexis Volosky.Posteriormente, en mayo de 2005, lecanceló, en efectivo, en su oficina, aAlexis Volosky, los $350.000.- faltantes.Se suponía que el trabajo debíaterminar dentro de un plazo prudencial.No tuvo resultados de la gestión hastael 2 de marzo de 2006, cuando elabogado le pidió un poder especialpara realizar los trámites. Luego, el 20del mismo mes y año, pidió otro poderespecial porque el mencionadoanteriormente ya no le servía,necesitaba uno actualizado.En julio de 2006, devolvió algunosdocumentos entregados, con el objeto deque personalmente hiciera los trámitespara sacar la posesión efectiva de mimadre y me informó que la de mi padreestaba lista, pero que no tenía tiempopara ir a buscarla.

Sorpresivamente después de ello, el Sr.Volosky me informó que ya no me haríaningún trámite y que no me entregaríaningún documento.Mis hermanos y yo nos sentimosestafados por el abogado, que nostramitó un año y cinco meses y no hizolo que se comprometió a hacer, estandopagado el total de los honorarios. Porello, exigimos que nos devuelva el dineromás intereses y reajustes, haciéndoseresponsable de su actuación contrariaa la ética.El abogado Sr. Volosky, en su informe,manifestó: “Tuve dentro de misasistentes a un procurador llamadoPatricio Fontirroig Kajbic quienefectivamente era mi ayudante, y teníaaparte del trabajo que yo leencomendaba, sus clientes particularesa los que atendía en la oficina ganándoseotros ingresos por dicha actividad. Deesta forma llegó a la oficina la Sra.Romero”. “Dada la complejidad del temay en atención a que era estudiante detercer año de derecho con nuloconocimiento de materia sucesoria esque le ayudé a ver esta causa”.Debí viajar a la ciudad de San Vicentepara reunir toda la documentación yestudiar títulos de 1925. Comprobé queuna posesión efectiva anterior había sidosolicitada por otros familiares,excluyendo al Sr. Juan CrisóstomoRomero Toledo, padre de losreclamantes.La acción de petición de herencia estabaprescrita, lo que informé a la Sra. Romero,entregándole el estudio de títulos.Jamás se me canceló dinero, ya que noeran clientes míos, solamente ayudé a miprocurador en la gestión del negocio.Tampoco sabía que le habían pagado alseñor Fontirroig, de lo que me enterédespués. Prueba ello, lo dicho por lareclamante, que hizo un chequenominativo a la orden de él.Luego de tener múltiples problemas con

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s a nc i one ss a nc i one sel procurador por su falta de ética, leprohibí el acceso a mi oficina,aproximadamente en julio de 2005, novolviendo a tener contacto con él.Posteriormente y cuando ya me habíacambiado de oficina, la Sra. Romero meinformó su situación. “Le expliqué queyo despedí al señor Fontirroig y que nosabía nada de él, que ella había hechoel trato con él y no con mi persona, loque reconoció y me pidió la ayudara”.“Le señalé que le ayudaría a sacar susasuntos adelante”. Para ello, le “solicitéun poder especial para los efectos detramitar la posesión efectiva pero elladebía previamente sacar una posesiónefectiva que faltaba, porque misposibilidades de tiempo eran muylimitadas”.En julio de 2006, recibí a través de misecretaria un recado en términosimpropios y como la estaba asesorandoen forma gratuita, decidí que no laatendía más.El Consejo analizó los antecedentes ydictó fallo acogiendo el reclamo yaplicando la sanción antes mencionada.Para ello, tuvo presente entre otrasconsideraciones, que la Sra. Romero paraacreditar la relación profesionalacompañó, en original, el estudio detítulos efectuado por el abogado, firmadopor él mismo, pero sin fecha.Se analizó el documento observándoseque coincidía con otro acompañado conel título de “GESTIONES JUDICIALES ASEGUIR”, con pie de firma del abogado,pero sin rúbrica ni fecha.En este último, se enumeran tresgestiones judiciales distintas a seguir, enrelación al asunto que interesaba a lareclamante:a) “Solicitar el desarchivo de laPosesión Efectiva de doña María EsterToledo Fredes, del tribunal de Letras deSan Vicente de Tagua Tagua, de 1993,para estudiar una posible nulidad”;b)“Investigación en el Archivo Judicial de

San Vicente de Tagua-Tagua, con elobjeto de dilucidar si existe o no, otrapropiedad a nombre de don CrisóstomoRomero Toledo en la comuna dePencahue ... ”;c)“Presentar una querella por estafa encontra de Arturo y Berta RomeroToledo, con el objeto de restituir elporcentaje hereditar io que lecorrespondería a don Juan C. RomeroT. al fallecimiento de su madre MaríaEster Toledo Fredes sobre la propiedadubicada en Pencahue”. Terminaba con:“El precio de estas gestiones es de$500.000.- pagaderos de la siguientemanera: $ 250.000.- al comenzar lagestión y el resto a 30 días”.La reclamante acompañó, además, lasfotocopias de tres ejemplares depoderes especiales conferidos al Sr.Volosky, uno por su hermano Juan C.Romero A., cuya firma está autorizadapor el Notario don Juan Ricardo SanMartín U., y otros por ella, en duplicado.En los poderes otorgados por la Sra.Marta Romero, aparece un timbre conel nombre del abogado y sus teléfonos,la firma del profesional y manuscrito enuno la fecha “20 de marzo 2006” y enel otro “21 de marzo 2006”.Del estudio de los antecedentes, seacreditó que el abogado prestócolaboración y facilitó el ejercicio de laprofesión a su procurador sabiendo queera alumno de tercer año de derecho yque carecía de la competencia parahacerlo, infringiendo con ello lo dispuestopor el artículo 23º del Código de Ética.El Consejo sancionó al abogado porinfringir los artículos 2º, 23º y 25º delCódigo de Ética Profesional.La sentencia se encuentra firme yejecutoriada y el abogado no hizodevolución del dinero que se le instó arestituir, por lo que hallándose vencidoel plazo otorgado para efectuarlo, seprocede a la publicación ordenada enla sentencia.

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libros

MANUAL DE ESTUDIOSDE TÍTULOSDel dominio de lapropiedad inmobiliariaJuan Feliú SegoviaTercera edición revisada yactualizada 2008, 125 páginas

El estudio de los antecedentesque acreditan el dominio de uninmueble es un tema quefrecuentemente enfrenta el abogado en el ejercicioprofesional. El objetivo fundamental de este libro esexplicar cómo, por qué y para qué se estudian einforman los títulos de dominio de los inmuebles. Laobra contiene cuatro modelos de Informe de Títulos,que contribuyen con su carácter eminentementedidáctico y su indiscutida utilidad para los abogadosy estudiantes de Derecho.

CÓMO HACER UNA TESIS EN DERECHOCurso de metodologíade la investigación jurídicaHernán Corral TalcianiPrimera edición 2008, 209 páginas.

Obra de gran utilidad práctica para preparar una tesisen derecho, una monografía o investigación jurídica encualquier rama del derecho. Exponelos aspectos metodológicos másrelevantes en los estudios jurídicos;se explaya sobre reglas y criteriospara abordar el desarrollo de unatesis: la elección del tema,ubicación del materia documental,elaboración de ideas, redacción yencuadernación. Se ilustra coninteresantes ejemplos y anexos conmateriales y útil información parael investigador o tesista.

EL PATRIMONIOGonzalo Figueroa YáñezTercera edición actualizada 2008, 686 páginas.

De manera profunda y exhaustiva se aborda, en 24capítulos, uno de los temas más complejos delderecho civil y de permanente actualidad. Esta terceraedición ha sido actualizada con lasmodificaciones introducidas por lasleyes N°19.585 sobre filiación; N°19.620 sobre adopción; N° 19.857sobre empresas individuales deresponsabilidad limitada; y N°19.947 sobre matrimonio civil.Enriquecida con una completabibliografía, este libro constituye uninteresantísimo texto de consulta yguía para abogados, jueces,profesores y estudiantes dederecho.

PROCESO CIVILHacia una nueva justicia civilAndrés de la Oliva Santos - Diego Palomo VélezPrimera edición 2007, 700 páginas

Frente a los desafíos de la futura reforma delsistema procesal civil chileno y la urgentemodernización de los procesos civiles, esta obracolectiva tiene por objeto analizar, revisar y difundirlas principales modificaciones y los aspectos másrelevantes que debe considerar la nueva justicia

civil nacional. Recoge lasmodernas tendencias imperantesen el derecho comparado yreúne en un solo volumenmonografías de destacadosprocesalistas de Perú,Argentina, Brasil, España, Italiay Chile, poniendo a disposiciónde los operadores jurídicosdistintas perspectivas deanálisis y valiosa informaciónpara alimentar el debate críticoy constructivo.

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P

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arte Por Carolina Seeger C.Abogado

Licenciada en Estética

Claudio BravoPersonal recreación de latradición artística

ara hacer justicia a estegran maestro del realismo,

he escogido dos obras-unificadas por la coincidencia desu tonalidad y carácter melancólico-,una que demuestra su pasión por losobjetos, “Candelabros de plata”, yotra, que deja constancia de su virtuden el retrato, “El velo”.

Probablemente, la primera reacciónante una pintura de Claudio Bravo essorprenderse y admirar su evidenteperfección técnica en la mímesis de larealidad visible e imaginaria.

Es por ello que se le considera un cultor del “hiperrealismo”,aunque él se autodenomina “superrealista” para establecer ladiferencia, pues no usa la fotografía como modelo. Pero, loimportante, es valorar que: “El arte no reproduce lo visible sinoque visualiza” (Paul Klee, en “Confesión creadora”).

Toda reproducción realista incluye en sí, un punto de vistasubjetivo, una elección, una valoración del tema y unainterpretación. Si bien podríamos reemplazar la vela usada poruna nueva del paquete azulado o correr el velo del rostro de lamujer, no es la mera transcripción del natural lo que da lacategoría de los cuadros, sino que, aún en la quietud y el silenciode Bravo, es su emoción interpretativa lo que eleva lamaterialidad de las cosas y la estudiada composición a un ámbitodel más allá, de espiritualidad y de reflexión metafísica.

Al mirar, concurren a la memoria naturalezas muertasholandesas del siglo XVII; la riqueza del diseño y el resplandorde la plata de los candelabros junto a la vela consumida, es unaalusión al tema moral de la “vanitas”, un recordatorio de latransitoriedad de todo brillo. La presencia victoriosa de losobjetos deviene en un cuestionamiento sobre su destino final,mientras intuimos su coexistencia actual con la luz, a través dela sombra reflejada en la pared, y con el hombre, a través de ladisposición y uso de ellos.

También se rememoran losretratos flamencos del siglo XV y, enmenor grado, visiones del exotismodecimonónico. Basta la inclinacióndel rostro y la zona de los ojos paradarnos paso a la interioridad anímicade la mujer. Los trapos de lavestimenta evocan el contextocultural oriental donde se inserta laretratada, a la vez que ocultan elresto de su individualidad material.Sin embargo, la concentración desu visión en un punto, el halo de unpensar vago, “levantan el velo”,

manifestando que tras la presencia real de los seres, existe lainfinitud de un mundo inmaterial que desconocemos. Y bastasólo una mirada para reconocer la dignidad de lo humano entodo su esplendor.

Bravo logra la perfecta materialidad de los elementos que pinta:metal, cartón, papel, telas, piel, piedra, madera, porcelana, greda,plásticos, esponjas, instrumentos musicales. En sus obras, la luzy las sombras concretizan el sentimiento y la emotividad.

Claudio Bravo nació en 1936, egresó del Colegio San Ignacioe inició sus estudios en el Taller de Miguel Venegas Cifuentes.Como muchos genios, demostró interés por otras áreas artísticas:bailó en la Cía. de Ballet de Chile y participó en el Teatro de Ensayode la U. Católica. En 1960, fue retratista en Concepción y conocióal filósofo Luis Oyarzún, de quien recibió enseñanzas queimpactarían su vida. Cautivado por la escuela realista clásica seradicó en España, donde estudió a Velásquez y Zurbarán, cuyainfluencia se advierte. Adquirió fama como retratista de la altanobleza y aristocracia europea: retrató al rey Juan Carlos, a lareina Sofía y a las Infantas. En 1968, fue a Filipinas invitado por elpresidente Ferdinand Marcos, a quien retrató. En 1972, buscandopaz, se estableció en Tánger (Marruecos). En 1981, hizo su primeraexposición en la Marlborough Gallery de Nueva York, que desdeentonces lo representa internacionalmente.

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Por Óscar Kolbach C.Abogado

música

Algunos aspectosde la creación musical

E l hombre, desde de suaparición en la tierra, tomóconciencia de sonidos que le

produjeron sensaciones. Miedo, terrory angustia, por el estrépito de truenos,terremotos, volcanes y mares, y laagradable sensación de paz yserenidad del murmullo de los ríos, elsilbido del viento y el canto de lasaves. Así, cuando logra producirsonidos básicos, como el uso de suvoz, el soplar huesos vacíos y elpercutir elementos con sus manos, con piedras o maderas, seinicia el proceso de la creación musical, desarrollado con lamúsica religiosa militar y procesional de las primerascivilizaciones, sumerias, egipcias, griegas y romanas, hastallegar al canto gregoriano, y después de él, a las obras dedestacados autores en la Edad Media, el Renacimiento,Barroco, Clasicismo, Romanticismo y el período moderno.

La creación musical ha originado dudas entre profesionalesde esa rama y ha interesado a los aficionados a la músicaselecta. La pregunta más reiterada es cómo se inspiran,desarrollan y materializan las composiciones musicales. Losespecialistas explican, primero, que los compositores trabajancon un elemento fundamental: la inspiración, que para unoses un don divino y, para otros, una particular condición deseres privilegiados. Añaden que la inspiración se manifiestaen ideas musicales, expresadas como melodías, con o sinacompañamiento, o en forma rítmica, las que van a integrarsinfonías, óperas, conciertos, sonatas o cuartetos, segúnestime el compositor.

Como en todas las artes, hay en el campo musicalcompositores de inspiración espontánea, esto es, que les brotantemas musicales aislados e, incluso, partes u obras casicompletas, sin mayor elaboración posterior. Se cita lainexplicable creación de Mozart, a quien le nacían temascompletos, estando en tugurios o salones de billar, juego en elque era considerado de los mejores de Europa. El austríacoFranz Peter Schubert también es autor de inspiración

espontánea, que en vez de partir detemas musicales aislados, como elcomún de los grandes autores, susobras casi nacen completas, lo queexplica su gran producción de liederso pequeñas obras maestras delromanticismo germano. Otro músicode inspiración racionalmente difícilde explicar es George FriederichHandel, alemán avecindado enInglaterra, de quien se señala que en1741 se encerró en su departamento

en Londres, por 24 días, al cabo de los cuales terminó su obramás genial: el célebre oratorio El Mesías.

Pero la historia de la música refiere a otros eximios autores,cuya inspiración, a la inversa de los anteriores, requería de unlaborioso trabajo. Destacan Johann Sebastian Bach; Ludwig vanBeethoven, cuyos cuadernos muestran su forma de componer;Johannes Brahms, quien por su perfeccionismo, eliminó granparte de su obra; Anton Bruckner, cuyas monumentalessinfonías las revisó varias veces, y, en el campo de la ópera, elgran Richard Wagner, modelo de laboriosidad musical.

La diferencia entre los genios de inspiración espontánea ylos denominados de inspiración elaborada, no implica ningúngrado de superioridad de unos respecto de otros, sino sóloque hay diversas formas de componer. Tampoco podríanconsiderarse superiores destacados autores como Liszt,Chopin, Rachmaninov y Prokofiev, entre otros, por haber sidoademás excepcionales pianistas, comparados con otrosgenios musicales como Richard Wagner, quien no interpretóni siquiera medianamente el piano u otro instrumento, pese aser un grandioso orquestador. Esa paradoja igual ocurre conel gran Héctor Berlioz, autor de la célebre Sinfonía Fantásticay de un Tratado de Orquestación vigente hasta hoy.

El estudio de la historia de la creación musical es un mundofascinante e inagotable, que obliga a revisar constantementelas circunstancias, épocas y antecedentes de la vida y obrade irrepetibles genios que han formado el patrimonio musicalde la humanidad.

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Por Juan Francisco Gutiérrez I.Abogado

cine

“ e dice que el Alzheimeres la única enfermedadterminal que impone una

carga mayor a la familia que a lavíctima. Comparado con el cáncer,el Alzheimer otorga al paciente unproceso indoloro hacia la pérdidade toda conciencia significativa.Para la familia, sin embargo, el dolores palpable mientras ven al serquerido desvanecerse ante susojos, hasta que sólo queda unenvase sin contenido.

La mayormente desconocida actriz canadiense Sarah Polley(28) ha escogido para su debut como directora, adaptar para elcine un cuento breve de la escritora, también canadiense, AliceMunro, y ha logrado hacer, a su corta edad, una obra madura,que es al mismo tiempo humilde y audaz.

Fiona (una magnifica Julie Christie) y Grant (Gordon Pinsent)han estado unidos por un matrimonio de 44 años, sin hijos,en el que, sabiamente o no, hay cosas que se han dejado sindecir. Ahora se encuentran en un cómodo retiro en unacabaña al Norte de Ontario, en el que se dedican a la lecturay a hacer excursiones en ski a campo traviesa.

Cuando Fiona pone el sartén en el frigidaire y nombres de lascosas en los cajones, tampoco se dice nada. Sin embargo,cuando ella se pierde tras una de sus excursiones, decide conesa firmeza y eficiencia que atribuimos en estas latitudes a loshabitantes del Norte, internarse en un centro de atención paragente mayor y así no devenir una carga para su marido.

El centro Meadowlakes (“lagos de prados”) tiene toda laresonancia bucólica que su entorno de cristal, limpieza yorden contradicen, acentuando el natural rechazo que elespectador siente al compararlo con la acogedora ydesordenada cabaña del matrimonio. La directora deMeadowlakes (Wendy Crewson) acoge a Grant con la cortesíade quien tiene una buena organización que no está dispuestaa alterar y le deja en claro que tras el ingreso de Fiona nopodrá visitarla ni llamarla por los primeros 30 días.

Tan cerca, sin embargo...(“Lejos de ella”)

Para cuando por fin Grant puedever nuevamente a su esposa, sepercata que la cercanía ycomplicidad que tenían se haperdido y que Fiona ahora cuida asu nueva pareja “Autrey” (MichaelMurphy), quien a su vez está en unestado cuasi-catatónico, pero quecomo dice ella “no me complica”.

Fiona comienza a recibir lasvisitas diarias de Grant conamabilidad, pero manteniendo ladistancia, como se trata a un

pretendiente insistente y no a un marido con quien hacompartido más de 40 años.

Polley dice que desde que leyó el cuento de Munro estabapensando en Christie para el papel de Fiona, y no puede haberhecho mejor elección.

Christie está más llamativa y radiante que nunca, a pesar deque hace el papel de una mujer mayor, supuestamente demacraday curtida por los años. Pinsent, un actor con no menos carisma,mira a su mujer con los ojos de quien aún no termina de creer subuena suerte, a pesar de su creciente deterioro.

En manos de una realizadora menos observadora, o quizásrespetuosa de la obra de Munro, la película podría haber caídofácilmente en convertir el Alzheimer en una metáfora de la vida ycon un mensaje “positivo” al final. Aquí, en cambio, la enfermedadde Fiona con su consiguiente confusión, soledad y olvidosintermitentes, es real y específica, divertida y totalmentedescorazonadora.

Polley tiene una gran habilidad para desarrollar el aspectoemocional de la historia, aunque al tomar sus diálogos casiliteralmente del cuento de Munro, puede que estos suenen enalgunos momentos un poco acartonados. No obstante estospequeños detalles, Polley ha convertido esta historia de unaenfermedad en una gran historia de amor, que comienza con laangustiosa negativa de Grant a aceptar lo que está ocurriendo ytermina con su devoción incondicional a quien sigue a su lado,pero que no obstante, está ahora lejos de él.

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abogado ilustre

estacó por su vocación por lainvestigación jurídica, la docencia yla abogacía, labores a las cuales

dedicó sus mejores esfuerzos durantesu vida. Quizás sea el civilista chileno,

de la segunda mitad del siglo XX, de más nombradíainternacional, ciertamente, por sus aportes a travésde numerosas publicaciones al desarrollo de esarama del Derecho.

Nació en Iquique, el 5 de diciembre de 1920, ehizo sus estudios de humanidades (hoy enseñanzamedia) en el Colegio San Ignacio, de Santiago. En1939 ingresó a la Escuela de Derecho de laUniversidad de Chile, licenciándose en 1945, consu memoria “Ensayo de diccionario jurídico yrazonado del Código Civil chileno”, obra valiosa,original, de madurez, que mereció las más altacalificación.

El 5 de abril de 1946 recibió su título de abogado.Alumno distinguido del recordado decano don ArturoAlessandri Rodríguez, desde 1940 hasta 1953 fueayudante en las cátedras de Derecho Civil de esoseximios profesores que fueron don Pedro Lira, donGuillermo Correa y don Benjamín Claro. En 1952,publicó en España (Ediciones Revista de DerechoPrivado) su obra magna, en tres tomos y 1.432páginas: “Repertorio de voces y giros del CódigoCivil chileno”, que contiene un ordenamientoanalítico y sistemático de nuestro código, muy útilpara la interpretación de sus disposiciones conformelas normas en él contempladas.

En 1954, por concurso, fue nombrado profesorextraordinario de Derecho Civil en la Facultad deDerecho de la Universidad de Chile y al año siguiente,también por concurso, se le nombró profesor ordinario,cátedra que desempeñó ininterrumpidamente hasta1992.

Fue particularmente creativo en el hacer universitario,estudioso del Derecho, investigador incansable y unode los impulsores de la llamada “reforma de 1965”, quemodernizó los planes de estudios en esa facultad. Esemismo año fue designado Director del Seminario deDerecho Privado, en reemplazo de don Avelino LeónHurtado, cargo que sirvió hasta 1969, y que abandonó

FERNANDO FUEYO LANERI

Investigadorincansable“Quizás sea el civilista chileno, de la segunda

mitad del siglo XX, de más nombradía

internacional”.

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por discrepar de los “cambios” queaquejaron y alteraron la vida académicaen esa época.

Durante el desempeño de su cargo,dirigió la elaboración del “FicheroBibliográfico-Práctico de DerechoPrivado”, compuesto de miles de fichas,fuente de inapreciable para la elaboraciónde trabajos jurídicos mediante lautilización del fondo bibliográficoexistente en la biblioteca de la Escuelade Derecho de la Universidad de Chile.En los Anales de la facultad aparecenconsignados sus aportes y la fructíferalabor por él desarrollada.

En 1988 la Universidad Diego Portaleslo designó profesor de Derecho Civil,cátedra que desempeñó hasta su muerte.En esa casa de estudios pergeñó lo quesería tras su fallecimiento la “FundaciónFueyo”, importante centro deinvestigación, una de cuyas funciones,como aparece en sus estatutos es la de“fomentar, facilitar y, en general,desarrollar y propender al estudio delDerecho, en especial del DerechoPrivado”. La fundación es actualdepositaría de su magnífica bibliotecajurídica, sin duda la más completaexistente en el país, compuesta por másde doce mil volúmenes, incluyendoejemplares de tesis, memorias,publicaciones periódicas y revistas

especializadas de Derecho. Además, sufamoso fichero personal, temático-científico de Derecho Privado alcanzó laimpresionante cantidad de 300.000 fichas,fruto de un trabajo infatigable unido a unapaciencia benedictina.

No obstante tales actividades,suficientes para llenar una vida, donFernando Fueyo se dio tiempo para ejercerla abogacía, atendiendo a una ampliaclientela que acudía a él en busca deconsejo y amparo de sus derechos.También participó en la administración dejusticia, desempeñándose como abogadointegrante de la Corte de Apelaciones deSan Miguel (1983-85) y de la CorteSuprema (1992-92).

Su presencia en congresos y reunionescientíficas internacionales fue muyconsiderada, atendidos sus trabajos yponencias que en ellos entregaba.Especial mención merecen losconcernientes a la informática jurídica,tema que le apasionaba.

Como jurista fue un autor prolífíco y devisión de futuro, preocupado de lamodernización del Derecho. Una quincenade obras, que abarcan diversos materia dealto interés, dan testimonio de ello entre lascuales pueden mencionarse - además de lasdos antes anotadas — su “Curso de DerechoCivil Profundizado y Comparado”, “Derechode Obligaciones”, “Cumplimiento eincumplimiento de las obligaciones”,“Catálogo de conceptos de derechoprivado”, “Instituciones de Derecho CivilModerno”, “Teoría General de los Registros”,“Corrección monetaria y pago legal”, etc.,además de un centenar de artículosaparecidos en revistas especializadas deDerecho, nacionales y extranjeras ynumerosos informes en Derecho.

En pleno vigor intelectual, falleció enforma inesperada, repentinamente, enMelipilla, el 18 de enero de 1992, reciéncumplidos los 72 años.

libros

LAS SOCIEDADESMERCANTILES ANTES DE LADICTACIÓN DEL CÓDIGO DECOMERCIO: 1750-1867Gonzalo Piwonka Figueroa,Facultades Derecho y Filosofía yHumanidades de la Universidadde Chile, 2008, 227 págs.

La monografía que presentamosconstituye un significativo y biendocumentado aporte para lahistoriografía del Derecho Comercialy, en particular, a sus fuentes másinmediatas anteriores a laCodificación (Siete Partidas,Novísima Recopilación, Ordenanzasde Bilbao) elaborada por el jurista donGabriel Ocampo, argentino denacimiento y chileno por gracia, quienfuera Decano de Derecho y delColegio de Abogados, en cuyaBiblioteca se guardan losmanuscritos originales del Código.La obra contiene una completa yacabada recopilación del contrato desociedad o compañía y sus reglasprincipales, destacando muyespacialmente el tratamiento quedispensa el autor a su liquidación através del Tribunal del Consuladocomo antigua justicia comercialcolonial y hasta 1867, sin dejar delado el procedimiento de arbitraje através de “Jueces de Anuencia”.

“Su famoso fichero

personal, temático-

científico de Derecho

Privado alcanzó la

impresionante

cantidad de 300.000

fichas”.

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fallos

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVALa prescripción adquisitiva del dominiou otro derecho real únicamente puedehacerse valer por la vía de la acción, seaentablando la demanda declarativapertinente, sea deduciendo unademanda reconvencional. En otrostérminos, la facultad de alegar laprescripción en alguno de losmomentos a que se refiere el artículo310 del Código de Procedimiento Civil,dice relación, únicamente, a laprescripción extintiva o liberatoria, estoes, a un modo de extinguirse losderechos y acciones ajenos, conformea lo que prescriben los artículos 1.567Nº 10 y 2.492 del Código Civil.Corte Suprema, 16 de octubre de 2006.Casación en el fondo.Fallo del Mes, Nº 538 octubre 2005-2006,pág. 2.718

DAÑO MORALCONTRACTUALEl daño moral en sede contractual esresarcible, derivado del incumplimientode un contrato sólo cuando en éste lafinalidad perseguida es meramentepatrimonial.Corte Suprema, 25 de marzo de 2008.Casación en el fondo.Jurisprudencia al Día, Nº 93, 28 de mayoal 10 de junio de 2008, pág.1.125

ABANDONO DELPROCEDIMIENTOEl impulso procesal corresponde a laspartes del juicio, no obstanteencontrarse vencido el términoprobatorio, atendido que aún en dichoestado las partes quedan exentas orelevadas de la obligación que les asistede dar curso progresivo a los autos.Corte Suprema, 26 de octubre de 2005.Casación en el fondo.Fallos del Mes, Nº 538, octubre 2005-2006 pág. 2.662

MULTA ADMINISTRATIVALABORALEs admisible el recurso de apelacióninterpuesto en contra de una sentenciadefinitiva que falla un reclamo judicialdeducido en contra de una multaadministrativa laboral, tanto porqueprocede de acuerdo a la garantíaconstitucional del debido proceso, asícomo también de las normas procesalespertinentes.Corte Suprema, 17 de abril de 2008.Casación en el fondo.Jurisprudencia al Día, Nº 92, 14 al 27 demayo, de 2008 pág. 1.117

CHEQUE EN GARANTÍAEl hecho de que el cheque se sujete alas reglas generales de la Ley de Letrade Cambio y Pagaré, en la que sepermite el giro, aceptación y endoso deuna letra de cambio para garantizar elcumplimiento de una obligación, nosignifica que al cheque se le puedaasignar esta última función. Si bien elDFL Nº 7 especifica que al cheque dadoen pago se le aplicarán las normassobre letra de cambio y pagaré, ellosólo tiene por objeto distinguir elcheque dado en pago del dado encomisión de cobranza. Por tanto noimplica un reconocimiento del chequeen garantía.Corte Suprema, 6 de mayo de 2008.Casación en el fondo.Jurisprudencia al Día, Nº 93, 28 de mayoal 10 de junio de 2008, pág. 1128

CHEQUE EN BLANCOEl cheque girado sin precisar su montoy con la sola mención del beneficiario yde la firma del girador, entregado conla sola finalidad de garantizar uneventual y futuro incumplimiento de lasobligaciones de un tercero derivado deun contrato que unía a ejecutante yejecutado no reúne las característicasde un cheque propiamente tal, en lostérminos que lo define el artículo 10ºde la Ley de Cheques, no pudiendo, en

consecuencia, servir de título para unaejecución, por lo que procede acogerla excepción del artículo 464 Nº 7 delCPC, opuesta en el juicio respectivo.Corte Suprema, 27 de mayo de 2008.Recurso de casación en el fondo.Jurisprudencia al Día, Nº 94, 11 al 24 dejunio de 2008., pág. 1135

PRENDA SINDESPLAZAMIENTODebe declararse prescrita la acciónejecutiva ejercitada en juicio transcurridoun año - plazo a que se refiere el artículo98 de la ley 18.092 - desde que elejecutado incurrió en mora o retardo enel pago de una de las cuotas en que sedivide la obligación de pago del precioy la notificación de la demanda.Corte Suprema, 21 de octubre de 2006.Casación en el fondo.Fallos del Mes. Nº 538, Octubre 2005-2006, pág. 2682

DAÑO MORALPara conocer de la acción que pretendael resarcimiento del daño moral quepudiera haberse causado con motivo dehechos acontecidos por el despido deun trabajador no son competentes losjuzgados del trabajo, por cuanto sufundamento está constituido por laresponsabilidad extracontractual.Atendido a que la ley contempla laexistencia expresa y especifica deindemnizaciones laborales quecompensan al trabajador en caso dedespido injustificado, aun cuando ellono esté explícitamente previsto por ellegislador, debe concluirse que laindemnización por el daño moral carecede sustento y es improcedente.Corte Suprema, 24 de octubre de 2006.Casación en el fondo.Fallos del Mes, Nº 538, octubre 2005-2006 pág. 2937