a 15 quince de marzo de 2019 dos mil diecinueve. · ante la comisión nacional para la protección...

744/2008 Sentencia final

TEPIC, NAYARIT, A 15 QUINCE DE

MARZO DE 2019 DOS MIL DIECINUEVE.

VISTOS, para resolver en SENTENCIA FINAL de

primera instancia los autos originales del JUICIO ORAL

MERCANTIL, expediente número 744/2018, promovido por

********** en contra de ********** por la nulidad del contrato de crédito denominado “BANCOMER MÓVIL”, vinculado a

la tarjeta de crédito número **********; así como la

cancelación del cargo por la cantidad de $75,327.00

setenta y cinco mil trecientos veintisiete pesos 00/100

Moneda Nacional; y por ende, la devolución y/o pago de la cantidad de $75,000.00 (setenta y cinco mil pesos

00/100 Moneda Nacional), por concepto de capital, abonado

a su cuenta débito número********** con motivo del crédito y

dispuesto mediante banca móvil, para pagos a terceros y

disposiciones en efectivo, entre otras prestaciones, que funda

en el hecho de no haber gestionado, ni pedido el crédito,

como tampoco dispuso del mismo; y menos celebró el

contrato, el cual, afirma que se gestionó, se autorizó, se

cargó a la cuenta débito y se dispuso, sin su consentimiento,

ni autorización; y no obstante ello, la demandada, se niega a

reembolsar; y:

R E S U L T A N D O


1. Por auto de fecha 08 ocho veintidós de octubre de

2018 dos mil dieciocho, se admitió en la Vía Oral Mercantil la

demanda presentada por ********** en contra de ********** por

la nulidad del contrato de crédito denominado

“BANCOMER MÓVIL”, vinculado a la tarjeta de crédito

número **********; así como la cancelación del cargo por la

cantidad de $75,327.00 setenta y cinco mil trecientos

veintisiete pesos 00/100 Moneda Nacional; y por ende, la

devolución y/o pago de la cantidad de $75,000.00 (setenta

y cinco mil pesos 00/100 Moneda Nacional), por concepto

de capital, aplicado de su cuenta débito número**********

dispuesto para 9 nueve pagos a terceros y 2 dos disposiciones

en efectivo, entre otras prestaciones. Ordenándose que se

registrara en el libro de gobierno respectivo y se formara

expediente, así como emplazar a juicio a la parte demandada

para que dentro del término legal de nueve días produjera

contestación a la demanda, requiriéndole para que señalara

domicilio para recibir notificaciones en ésta ciudad, bajo

apercibimiento que de no hacerlo las mismas les serían

practicadas conforme a las reglas de las notificaciones no

personales.

2. Practicado que fue el emplazamiento en los términos

precisados, mediante auto de fecha 08 ocho de noviembre de

2018 dos mil dieciocho, se tuvo a la demandada contestando


en tiempo la demanda, de la que se ordenó dar vista a la

actora para que dentro del término de tres días manifestara lo

que a sus interés legal conviniera, sin que haya respondido a

dicha vista, por lo que mediante auto de fecha seis de

diciembre de dos mil dieciocho, se declaró cerrada la fase postulatoria y precluidos los derechos no ejercitados por las

partes, señalándose fecha para el verificativo de la

AUDIENCIA PRELIMINAR, la cual se llevó a cabo el día once

de enero de dos mil dieciocho, en la cual, se abrió la etapa de

depuración del procedimiento, se calificó y reconoció la

legitimación de las partes, y al no haber excepciones

procesales que resolver, se cerró esa etapa, para abrir la de

conciliación y/o mediación, en la que no fue posible llegar a

acuerdo alguno, por lo que se abrió la de fijación de

acuerdos sobre hechos no controvertidos en la que se

acordó parcialmente le hecho 1 de demanda relativo a La adquisición de la tarjeta de crédito y debito; así como el hecho 2

dos de la demanda, respecto a la tramitación del expediente de

reclamación ante la CONDUCEF.

Se cerró dicha etapa y se abrió la etapa de acuerdos probatorios, etapa en la que se aprobaron los siguientes

acuerdos, respecto a las siguientes pruebas: Instrumental de actuaciones

Presuncional en su doble aspecto; y:

Las documentales públicas relativas a las escrituras 23,710 y

66,722.


se cerró la etapa, abriéndose la etapa de calificación y

admisión de las pruebas, habiéndose admitido las que se

encontraron ajustadas a derecho, señalándose fecha para el

verificativo de la audiencia de juicio, la cual se llevó a cabo el

día doce de febrero de este año, en la que se desahogaron la

totalidad de las pruebas admitidas, cerrándose la etapa

probatoria, abriéndose la etapa de alegatos en la que la actora

y demandada alegaron lo que a su derecho convino;

cerrándose esa fase; acto seguido, se declaró visto el proceso,

señalándose fecha para la reanudación de la audiencia de

juicio, la cual, se programó para el día 19 diecinueve de

febrero de este año, sin embargo, la carga laboral, imposibilitó

emitirla, reprogramándose para las 15:00 quince horas del día

de hoy, , en la que se pronuncia sentencia final en esta

instancia; y:

C O N S I D E R A N D O

I. COMPETENCIA. Este Juzgado Primero de Primera

Instancia de Oralidad Mercantil, con residencia en ésta

ciudad, es competente para resolver el juicio, por encontrarse

dentro del supuesto previsto por el artículo 1339 del Código

de comercio; lo que aunado, al sometimiento tácito de las

partes, el de la actora al entablar su demanda y la

demandada al contestarla. Artículos 1090, 1092, 1094, 1104,

1390 Bis del Código de Comercio.


**********II. PERSONALIDAD Y CAPACIDAD DE LAS

PARTES. Quedó demostrada en la audiencia preliminar en

la etapa de depuración del procedimiento, en la que se

calificó la legitimación de las partes, lo que se vincula con la

personalidad, lo que hace innecesario su análisis. Artículo

1390 bis 34 del Código de Comercio.

--- III. FORMALIDADES Y VÍA. Las formalidades que

la ley exige para ésta clase de juicio, según se observa en

autos, se han cumplido y la vía ejercitada es la adecuada, por

fundarse en operaciones bancarias no reconocidas, las que

constituyen actos de comercio, conforme a lo previsto por los

artículos 1390 Bis, 1390 bis 11 al 1390 bis 48 del Código de

Comercio, lo que aunado a que la cuantía de lo reclamado,

se ubicó en el supuestos previsto por el artículo 1339 del

código de comercio, aplicable en el tiempo de presentación

de la demanda

Artículo 1339 e

IV. DEBATE ENTRE LAS PARTES. La parte actora,

**********, demanda a ********** por las siguientes

prestaciones:

1).- Por la nulidad del contrato de crédito del servicio denominado “BANCOMER MÓVIL”, que supuestamente el suscrito


**********contrate con la moral Institución ********** por un importe de $75’000.00 (Setenta y cinco mil pesos 00/100 M.N., realizada el día 24 de Abril del año 2017, supuestamente contraída en la tarjeta de crédito a nombre del suscrito número ********** y abonado a la cuenta de débito número **********

2).- Por la cancelación del adeudo de la cantidad de $75,327.00 (setenta y cinco mil trecientos veintisiete pesos 00/100 Moneda Nacional), correspondiente a una promoción de efectivo con cargo a la tarjeta de crédito del suscrito número ********** y abonado a la cuenta de débito número **********a través del servicio de “Bancomer móvil”, mismo que desconozco haber realizado y/o instruido. 3).- Por la devolución y/o pago de la cantidad de $75,000.00 (setenta y cinco mil pesos 00/100 Moneda Nacional), correspondientes a 9 pagos a cuenta de terceros y 2 disposiciones en efectivo realizadas en cajero automático, a través del servicio “dinero móvil” que fueron cargadas a mi cuenta de débito número********** movimientos que fueron realizados sin haber sido consentidos ni autorizados por el suscrito.

4).- Por la cancelación y reconocimiento de no adeudo de todas y cada de las promociones en efectivo e intereses con cargo a mi tarjeta de crédito número ********** y la cuenta de débito número **********realizadas sin mi autorización y/o consentimiento.

5).- Derivado de la prestación anterior, por el reembolso de todas y cada una de las cantidades que se descontaron de la cuenta del suscrito, junto con sus intereses y recargos, para liquidar el crédito del cual se demanda su nulidad y que fueron descontada de mis cuentas bancarias, sin mi autorización, hasta el momento en que liquide las prestaciones reclamadas. 6).- Derivado de la prestación anterior, por el pago de intereses moratorios al tipo legal sobre la cantidad total descontada de mis cuentas bancarias, desde el momento en que el ahora demandado las descontó sin mi autorización, hasta el momento en que liquide las prestaciones reclamadas.

7).- Por el pago de Honorarios, Gastos y Costas, que se generen con la tramitación de la presente demanda, así como por el patrocinio de los abogados que lleven a cabo el juicio en favor del suscrito, los dictámenes rendidos y en general los contemplados para que diera inicio a la tramitación y cumplimiento de sus obligaciones.

Sustentando su acción en los siguientes HECHOS:


PRIMERO.- El suscrito contraté los servicios del banco ********** a efecto de adquirir una tarjeta de débito cuyo número de cuenta es ********** y una tarjeta de crédito con número**********

El día 24 de abril del año 2017 dos mil diecisiete alrededor de las 10:30 recibí unos mensajes a mi teléfono celular los cuales referían que se me había autorizado un crédito por la cantidad de $75,000.00 (setenta y cinco mil pesos M.N.) con cargo a mi tarjeta de crédito número **********y que fueron abonados a la cuenta de débito del suscrito con número ********** y que en esos mismos momentos se estaba retirando parte de ese mismo crédito, por lo que al instante me traslade a la institución de********** ubicada en ********** Nayarit, en donde me atendió de manera personal el C.********** quien en ese tiempo ostentaba el cargo de gerente de la Institución Bancaria demandada, a quien le manifesté que había un error en mi tarjeta de débito y/o de crédito porque me habían avisado que tenía un préstamo de $75,000.00 (setenta y cinco mil pesos 00/100 M.N), para lo cual en ese momento realizo llamadas a la Ciudad de México y me informo que le dijeron que el suscrito estaba ante un posible fraude, esto porque cuando el gerente hizo esa llamada, el suscrito escuché que dicho gerente le decía a su interlocutor de la Ciudad de México “no es posible que el señor ********** haya dispuesto de ese dinero porque en este momento está conmigo y tengo las tarjetas de crédito y débito en mis manos”, hasta que se me hizo del conocimiento que se había realizado un préstamo vía” Banca Móvil” y que ya no se podía hacer nada, ni cancelar mis cuentas ni el crédito el cual supuestamente yo realice, por lo que me pidió el gerente que regresara a la sucursal dentro de 20 días, por lo que se realizó una consulta de trámite gestionada ante dicha Institución. Así espere el termino de tiempo que se me fijo y me manifestaron que efectivamente se había realizado un préstamo y que yo tenía la obligación de cubrirlo con todos los intereses que se estaban generando.

SEGUNDO.- Derivado de lo anterior, el día 24 de mayo del 2017 el suscrito me vi en la necesidad de tramitar una gestión electrónica ante la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF) y dada la respuesta negativa por parte de la demandada, es que me vi obligado a interponer formal reclamación ante la mencionada comisión, la cual quedo registrada bajo el expediente número ********** durante el transcurso del trámite realizado ante la CONDUSEF se me informo por parte de la Institución demandada que supuestamente el día 19 de abril de 2017 el suscrito solicite y contrate el servicio denominado ********** MÓVIL” y/o “BANCA MÓVIL”, sin que tal afirmación sea aceptada y mucho menos reconocida por el suscrito, ya que en ningún momento acepte ni firme tal contrato, asimismo que supuestamente el suscrito autorice y acepte una promoción de efectivo con cargo a la tarjeta de


crédito del suscrito número **********, por la cantidad de $75,327.00 (setenta y cinco mil trecientos veintisiete pesos 00/100 Moneda Nacional), misma que fue abonada a la cuenta de débito número**********a través del servicio de ********** móvil”, movimientos que rotundamente desconozco haber realizado y/o autorizado, de igual manera, se me informo que el cargo efectuado a mi tarjeta de débito número ********** por la cantidad de $75,000.00 (setenta y cinco mil pesos 00/100 Moneda Nacional) fue correspondiente a 9 pagos a cuenta de terceros y 2 disposiciones en efectivo realizadas por medio de cajero automático SIN TARJETA a través del servicio denominado “dinero móvil”, un retiro por la cantidad de $3,500.00 (tres mil quinientos pesos 00/100 Moneda Nacional) y el otro retiro por la cantidad de $4,000.00 (cuatro mil pesos 00/100 Moneda Nacional) que supuestamente realice pero que desconozco en su totalidad, ya que el suscrito en ningún momento realice tales operaciones, movimientos y/o transacciones, máxime si no contrate ni cuento con el servicio del cual se exige su nulidad (banca móvil).

En esa tesitura la moral demandada, determino la improcedencia de la reclamación interpuesta bajo el argumento de que el suscrito al descargar la aplicación de mi celular, ingrese el número de la tarjeta de débito, número de identificación personal (NIP), y los números que van al reverso de la tarjeta, y que eso dio origen a la contratación del servicio de “banca móvil”, situación que NO reconozco haber autorizado, instruido ni contratado, máxime si la moral “BBVA **********” reconoce que no existía una solicitud en físico en la cual el suscrito haya expresado mi consentimiento, en la óptica que este tipo de servicios deben estar previamente pactados como consta en el punto 3 de la cláusula cuarta del contrato de apertura de crédito.

Cabe destacar que el 06 de octubre del 2017, me fue realizado y proporcionado por parte de CONDUSEF el Director de dictaminación el Lic. ********** un dictamen técnico, en el cual consta, al igual que esta parte considera, que la carga de la prueba de acreditar fehacientemente las improcedencias y sus derivadas situaciones a la demandada, toda vez que esta es quien tiene el mayor acceso a la información y control no solo del registro de los movimientos y transacciones, sino también de la seguridad para el acceso a las cuentas y datos proporcionados por el suscrito en mi calidad de usuario, máxime que si se contrata los servicios de una institución bancaria como lo es en este caso**********deben y debieron proteger mis datos de identidad, vigilar y auxiliarme en todo momento sobre los posibles fraudes o movimientos que se realicen sin mi consentimiento y contratación, sobre todo si estas fueron reportadas y/o denunciados ante el Banco y se siguieron los procedimientos adecuados y contemplados en la cláusula


vigésima quinta del contrato de apertura de crédito (mismo que se anexa en vía de prueba).

Manifestaciones que tienen sustento en la tesis aislada número I.3o.C.518 C, novena época, en materia civil, publicada en el Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXII, noviembre de 2005, emitida por los Tribunales Colegiados de Circuito, página 940, con registro número 176621, cuyo rubro y texto expresa:

TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS. CARGA DE LA PRUEBA SOBRE LA AUTORIZACIÓN DE OPERACIONES.

La transferencia electrónica es un instrumento de pago mediante el movimiento de fondos consistente en el cargo que recibe la cuenta del ordenante y el abono que se produce en la cuenta del beneficiario. En la utilización de ese medio de pago, es necesaria la intervención de uno o varios bancos, según se trate de una operación entre cuentas de una misma institución de banca múltiple o interbancaria, de tal suerte que los bancos actuarán como expedidores, intermediarios o receptores de los fondos, e incluso, con todas esas funciones a la vez, para el supuesto de traspasos entre cuentahabientes de una misma entidad bancaria. Sin embargo, para que los bancos actúen en esa cadena de relaciones, es indispensable que exista un iniciador de tal secuencia, o sea, un cuentahabiente ordenante, y un destinatario final que concluya el enlace de nexos, esto es, un cuentahabiente beneficiario. En efecto, las operaciones de transferencia electrónica de fondos, entre ellas las destinadas para el pago de los impuestos federales, son realizadas por los propios depositantes, a través de una institución crediticia, quien a su vez utilizará el servicio prestado por la cámara de compensación respectiva en caso de operaciones interbancarias. Dada esa particular mecánica, es menester acreditar, en caso de una transferencia cuyo importe no se acepta como cargo a la cuenta de la parte ordenante de la operación, que dicha operación fue realizada directamente por la institución de crédito, incumpliendo así su obligación de abstenerse de realizar retiros que sólo puede hacer la parte depositante. Empero, debe considerarse que la transferencia de fondos se realiza en forma electrónica, de tal suerte que es el sistema computacional del contribuyente el que se enlaza con el sistema del banco, y en ambos sistemas informáticos quedan registradas las operaciones de envío de la instrucción y recepción de la misma, lo que permite al cuentahabiente obtener un comprobante de la operación, pero también el sistema de la institución bancaria registrará de manera automática, como corresponde a los programas informáticos operados por computadoras, la


autorización, asignándole un número, con fecha, monto, origen y destino. Lo anterior, genera que sea el banco quien tenga mayores elementos para acreditar no sólo la realización de las operaciones de transferencias electrónicas de fondos, sino también las autorizaciones correspondientes a cada una de ellas, ya que únicamente con base en la orden recibida por el sistema informático de la institución de crédito se puede realizar el traspaso automatizado de capitales. De hecho, en todas las operaciones de pagos a terceros, como proveedores de bienes y servicios, realizadas por los cuentahabientes de las instituciones de crédito, es necesario que éstas lleven un registro de las autorizaciones efectuadas por sus clientes, como prevé el artículo 57 de la Ley de Instituciones de Crédito. Por ende, cuando el ordenante de la transferencia niega haber dado una autorización al banco del cual es cuentahabiente para que se hiciera esa operación, y la institución bancaria afirma que sí recibió la instrucción correspondiente, corresponde la carga probatoria a esta última, tanto por ser quien conserva un registro de operaciones que, inclusive, reflejará en los estados de cuenta que tiene que remitir a sus cuentahabientes, como por la circunstancia de que así se desprende de la asignación de las cargas probatorias en cuanto a las afirmaciones y negaciones de hechos establecida en los artículos 1194 y 1195 del Código de Comercio. Así, por regla general, la carga de la prueba sobre la existencia de la autorización para efectuar una transferencia electrónica de fondos corresponde a la institución bancaria, sin embargo, cuando el cuentahabiente afirma que el banco duplicó el traspaso por un error atribuible al mismo, a pesar de existir el registro de dos autorizaciones distintas, toca al propio cuentahabiente demostrar que fue el banco quien se apartó de la forma de operar un pago a terceros, y en particular una transferencia electrónica, para lo cual podrá exigir no sólo la aportación de los registros del banco sino, inclusive, ofrecer la prueba pericial en informática, entre otros medios de comprobación a su alcance.

De igual manera, respecto a los cargos, pagos a terceros, disposiciones de dinero que se hicieron en cajeros automáticos, y demás movimientos o transacciones realizadas, mismas que reitero NO FUERON AUTORIZADAS, NI RECONOCIDAS, NI INSTRUIDAS Y MENOS CONSENTIDAS por el suscrito, es decir, tales situaciones implican una NO ACEPTACIÓN, las cuales constituyen hechos negativos, mismos que no pueden ser demostrados verazmente por el suscrito, toda vez que solo puede ser demostrado aquello que existe más no así algo que no existe, lo cual para la demandada constituyen hechos positivos al aseverar que el promovente en mi calidad de


usuario argumenta realice diversos movimientos y/o transacciones, mismas que NIEGO haber realizado, aunado a ello que en ningún momento otorgue mis datos personales a terceros, lo que es indiscutible es que la moral demandada no propicio la seguridad a la que se obliga y a la que necesitamos los usuarios, máxime si esta es quien cuenta con todos los medios electrónicos y digitales necesarios para acreditar que el suscrito supuestamente fui quien realice lo anterior detallado, siendo que las grabaciones de los cajeros automáticos donde supuestamente se retiro y dispuso del efectivo mediante el servicio de “Dinero Móvil” y las transacciones electrónicas de los 9 pagos a terceros, deben estar en caso de existencia y de que fuera como la moral aduce, protegidas y respaldadas en un sistema electrónico del cual presumen su seguridad y fiabilidad, por lo que frente a esta me encuentro en una clara desventaja probatoria para acreditarle que los movimientos, cargos, retiros, y pagos fueron sin autorización del suscrito y sin que dispusiera de mi consentimiento, ya que todas estas, la única persona que tiene acceso a monitorear, mostrar, entregar y acreditar esta información la tiene y por tanto, le corresponde a la mora**********, lo anterior de conformidad con los artículos 1194, 1195 y 1196 del Código de Comercio, y el precepto 52 de la Ley de Instituciones de Crédito. TERCERO.- De las cláusulas comprendidas en el contrato de apertura de crédito, claramente se desprende que el banco se encuentra en una posición ventajosa frente a mí como usuario, al dejarme la exclusiva responsabilidad, de cualquier daño o perjuicio que sufriría el usuario como consecuencia del uso de la tarjeta de débito. Sin embargo, reitero que dichos movimientos NO fueron realizados de manera física con mi tarjeta de debito y/o crédito, por lo que será responsabilidad de la parte demandada demostrar lo contrario.

Sin embargo, para hacer efectivos los derechos fundamentales como consumidor, usuario o cliente, debemos tener presente, que la protección al consumidor se asienta sobre el principio del “favor debilis********** principio general del derecho, de particular importancia en los ámbitos del Derecho internacional de los Derechos Humanos y Derecho internacional humanitario, que implica, considerar a la parte que, en relación con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente, no se encuentra realmente en pie de igualdad con la Institución Bancaria que ahora se demanda; Transgrediendo los principios de equidad e igualdad en perjuicio del suscrito.

Por lo que se reitera que la Institución Financiera es la única obligada a acreditar y sustentar las afirmaciones que expresa respecto a las operaciones realizadas supuestamente por el suscrito, así como


que contrate sus servicios de banca móvil, y accedí a la aplicación y al dinero móvil junto con mis datos de identificación, o bien que estos fueron proporcionados y/o instruidos a un tercero, a efecto de que se determine la responsabilidad objetiva y me restituyan las prestaciones reclamadas, destacando que las disposiciones realizadas en efectivo a través del cajero automático resulta de responsabilidad única y absoluta del ente bancario, promover la existencia de medidas de seguridad, que impidan la obtención indebida de retiros de efectivo a través del uso de medios electrónicos como los cajeros automáticos, pues acorde a lo previsto en el artículo 96 de la Ley de Instituciones de Crédito, estas, deberán establecer medidas básicas de seguridad que incluyan la instalación y funcionamiento de los dispositivos, mecanismos y equipo indispensable, con objeto de contar con la debida protección en las oficinas bancarias para el público, factores y dependientes que las ocupen.

Al respecto, resulta aplicable y/o de apoya la tesis I.4o.C.290 C, Novena Época, con número de registro163872, en materia civil, emitida por los Tribunales Colegiados de Circuito, Tomo XXXII, Septiembre de 2010, pagina 1174, publicada en el Seminario Judicial y su Gaceta, cuyo texto es el siguiente:

CAJEROS AUTOMÁTICOS. CARGA DE LA INSTITUCIÓN OPERADORA DE ACREDITAR DISPOSICIONES DE DINERO, QUE EL CLIENTE NIEGA.

Por lo que la moral demandada deberá rendir los medios probatorios necesarios, para acreditar que el suscrito dispuse de la cantidad en efectivo mediante el servicio de “banca móvil” o bien que violente o transgredí el principio de buena fe y de confidencialidad, y que otorgue a terceras personas mis claves de acceso, registro, dígitos, y demás datos de autentificación necesarios para que dispusieran del uso de mi tarjeta y por ende del dinero en efectivo.

De igual forma, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, como organismo desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, al emitir las disposiciones de carácter general, que contienen los lineamientos a que se sujetarán las medidas básicas de seguridad que deben establecer las Instituciones de Crédito dispone lo siguiente:

“Artículo 346. Las instituciones que operen Cajeros Automáticos, deberán observar lo siguiente: Art. 1. de la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.


I. Tratándose de Cajeros Automáticos ubicados en las Sucursales, ya sea que se encuentren dentro de éstas o adyacentes a ellas: a) Abastecerlo desde el interior de la Sucursal. b) Contar con sistemas de grabación de imágenes. c) Contar con un sistema de control de acceso, el cual podrá ser mecánico o electrónico, así como un programa de mantenimiento continuo de dicho sistema. d) Contar con dispositivos y procedimientos que permitan identificar al Público Usuario y a la operación que se realice a través de los propios cajeros. II. Tratándose de Cajeros Automáticos ubicados fuera de las Sucursales: a) Abastecerlos por el servicio de transporte de valores y efectivo de la institución o el que ésta contrate. b) Contar con dispositivos y procedimientos que permitan identificar al Público Usuario y a la operación que se realice a través de los propios cajeros.”

CUARTO.- La moral demandada se excusa arguyendo que al suscrito le fueron otorgados diversos datos de identificación personales y de acceso únicos, que solo le pertenecen al accionante, como lo son el número de tarjeta, la cuenta de referencia, clave de acceso, contraseña del dispositivo digital, clave de operación Bancomer, NIP, entre otros, sin embargo es claro que estos datos de acceso también los conoce, puesto que fue autorizada compartir dicha información con la Institución Bancari**********” como expresamente se pactó en el contrato de apertura de crédito en su cláusula vigésima octava.

En esta óptica, es que el suscrito me veo en la necesidad de hacer valer mis derechos como usuario, al advertirse que la institución debió proteger mis datos, proporcionando todos los medios y mecanismos de seguridad viables para que estos no fueran quebrantados, máxime si a estos se les exige una serie de disposiciones y requisitos para que puedan operar, es decir, la moral al estar debidamente constituida para funcionar y/o operar, esta no debió de dejar que se realizaran transacciones, movimientos y retiros sin cerciorarse que se trataba del suscrito o bien, que había sido autorizado por este, y más si este fue denunciado en tiempo y forma ante dicha institución, por lo que debieron en el trámite de está incluir a los cargos en cuestión la leyenda de que se encontraban sujetos a una aclaración como lo contempla la cláusula segunda del contrato de apertura de crédito, en lugar de requerir al accionante por el pago de la cantidad supuestamente solicitada así como de los intereses, y contestar con evasivas sin acreditar que el suscrito supuestamente fui quien realice o


permiti tales operaciones como lo afirma, fundamentalmente a sabiendas de que estas deben contar y generar registros, bitácoras, huellas de auditoría de las operaciones y servicios bancarios realizados a través de Medios Electrónicos y, en el caso de Banca Telefónica Voz a Voz, adicionalmente grabaciones de los procesos de contratación, activación, desactivación, modificación de condiciones y suspensión del uso del servicio de Banca Electrónica como lo contempla el artículo 316 Bis 15 de las Disposiciones de Carácter General Aplicables a las Instituciones de Crédito, emitida por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

QUINTA.- En atención al cargo realizado, y a la promoción de efectivo efectuada en mis tarjetas detalladas en párrafos anteriores, sin que diera consentimiento alguno a la moral demandada (dado que no suscribí el contrato de apertura de crédito de cuenta corriente (tarjeta de negocios) es que deberá aplicarse el interés al tipo legal establecido en el artículo 362 del Código de Comercio a partir de la fecha de vencimiento hasta el día de su total liquidación, en virtud de los detrimentos que se me están generado al no tener en mi disposición la cantidad que fue transferida y retirada, además de reembolsarse todas y cada una de las cantidades descontadas al suscrito, por concepto de intereses derivados de dicho crédito del cual se demanda su nulidad.

A lo que la moral demandada **********por conducto de

su apoderado legal, contestó en los siguientes términos:

CONTESTACIÓN AL CAPITULO DE PRESTACIONES:

1).- Es improcedente la cancelación del crédito personal que el

actor ********** contrato con mi representada, el 24 de Abril del año 2017, con cargo a su tarjeta de crédito número ********** por la cantidad de $75,327.00 (SETENTA Y CINCO MIL PESOS 00/100 MONEDA NACIONAL), y no por $75,000.00 (SETENTA Y CINCO MIL PESOS 00/100 MONEDA NACIONAL) como lo señala el actor, que legalmente fueron abonados por mi mandante a la cuenta de débito número********** cuyo titular es el accionante, en razón de que le falta al ejercicio de la acción intentada el tercero elemento, consistente en que ********** haya incurrido en incumplimiento de alguna obligación derivada del contrato o de la ley, toda vez que el actor confiesa haber


celebrado el contrato de Tarjeta ********** Platinum y tanto el crédito, como las operaciones bancarias reclamadas fueron efectuadas por el demandante o con su consentimiento, en razón de que se utilizó el protocolo de seguridad del banco, pues se ingresó el número de la tarjeta de débito de la cuenta de referencia, la clave de acceso, contraseña del dispositivo digital y clave del servicio de operación ********** Móvil, cuyo uso y custodia son confidenciales, intransferibles y de la exclusiva responsabilidad del cliente, de acuerdo con las cláusulas del contrato basal y fueron enviados al celular número **********de la compañía de teléfonos telcel, sin que se registrada ninguna incidencia.

2).- Es igualmente improcedente la cancelación del adeudo derivado de una Promoción de Efectivo Inmediato con cargo a la tarjeta de crédito número 4772 1430 0790 7260, del actor, por la cantidad de $75,327.00 (SETENTA Y CINCO MIL PESOS 00/100 MONEDA NACIONAL), solicitada por el C. ********** por las razones expuestas con anterioridad.

3).- Como efecto de lo anterior es improcedente la prestación

que reclama el actor bajo este inciso, consistente en la devolución por la cantidad de $75,000.00 (SETENTA Y CINCO MIL PESOS 00/100 MONEDA NACIONAL), por concepto de 9 nueve pagos a cuentas de terceros y dos disposiciones en efectivo realizadas a cajero automático realizados en su cuenta de débito número 2616125700, toda vez el actor pretende hacer un doble cobro a la demandada, en razón de al momento de solicitar la promoción de efectivo inmediato con cargo a su tarjeta de crédito número 4772 1430 0790 7260 señalada en las prestaciones anteriores por la cantidad de $75,327.00 (SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE PESOS 00/100 MONEDA NACIONAL), la cual fue abonada en su cuenta de débito número 2616125700, el actor solo tenía en esta última cuenta al día 19 de abril del año 2017, un saldo a favor únicamente por la cantidad de $244.06 (DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS 06/100 MONEDA NACIONAL), tal como se advierte del estado de cuenta del mes de abril del año 2017, que comprende del 01 al 30 de abril del año 2017, que se acompaña adjunto a la presente contestación de la demanda y que se acompaña su imagen para una mejor apreciación a continuación:


En consecuencia de lo anterior, no se puede hablar de afectación

económica en la cuanta de débito número **********, cuyo titular es el actor; ya que si bien es cierto que se realizaron 9 nueve pagos a cuentas de terceros y 2 dos retiros en efectivo de la misma, por un total de $75,000.00 (SETENTA Y CINCO MIL PESOS 00/100 MONEDA NACIONAL), también es cierto que dichos cargos se hicieron


con el saldo del préstamo de efectivo inmediato depositado el 24 de abril del año 2017, y no con recursos propios del actor, ya que en la cuenta de referencia al día 19 de abril de 2017, solo existía un saldo a favor por la cantidad de $244.06 (DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS 06/100 MONEDA NACIONAL), por lo que en este caso el actor pretende de forma ilegal obtener un doble pago, al demandar por una parte en la prestación 1 y 2 la cancelación del préstamo personal y en este inciso que se le paguen los $75,000.00 (SETENTA Y CINCO MIL PESOS 00/100 MONEDA NACIONAL), por los retiros que se hicieron en la cuenta de débito, cuando en la misma no tenía ese saldo, por lo que en todo caso y sin conceder que sea verdad, la única afectación económica que tuvo realmente el actor fue el otorgamiento del efectivo inmediato señalado con antelación, puesto que solo dispuso del crédito otorgado.

En ese sentido es preciso señalar que los cargos no reconocidos

por el actor en su cuenta de débito número **********, son los que a continuación se detallan:

**********CARGOS NO RECONOCIDOS:

24/04/17 PROMOCION EFECTIVO INMEDIATO por $75,327.00 24/04/17 PAGO CUENTA DE TERCERO por $ 7,500.00 CUENTA

**********24/04/17 PAGO CUENTA DE TERCERO por $ 7,500.00 CUENTA **********24/04/17 PAGO CUENTA DE TERCERO por $ 7,500.00 CUENTA **********24/04/17 PAGO CUENTA DE TERCERO por $ 7,500.00 CUENTA **********24/04/17 PAGO CUENTA DE TERCERO por $ 7,500.00 CUENTA **********24/04/17 PAGO CUENTA DE TERCERO por $ 7,500.00 CUENTA **********24/04/17 RETIRO SIN TARJETA por $ 3,500.00**********celular ********** 24/04/17 PAGO CUENTA DE TERCERO por $ 7,500.00 CUENTA ********** 24/04/17 RETIRO SIN TARJETA por $ 4,000.00 celular**********TELCEL 24/04/17 PAGO CUENTA DE TERCERO por $ 7,500.00 CUENTA ********** 24/04/17 PAGO CUENTA DE TERCERO por $ 7,500.00 CUENTA**********4).- Es también improcedente la cancelación y reconocimiento de no adeudo de la promoción en efectivo e intereses, aclarando que solo hubo una promoción en efectivo, por las razones ya expuestas en mi contestación al inciso 1 de prestaciones.

5).- Es igualmente improcedente lo pretendido por el actor en este inciso, pues como ya lo exprese en mi contestación al inciso 3 de las prestaciones, el actor pretende hacer un doble cobro, ya que mi representada solo realizo cargos por instrucciones del actor utilizando sus claves de acceso y el protocolo de seguridad, hasta por la cantidad de $75,000.00 (SETENTA Y CINCO MIL PESOS 00/100 MONEDA


NACIONAL), que corresponde a la promoción de efectivo inmediato que se le deposito a su cuenta número ********** ya que anterior a dicho deposito, el actor solo tenía en la citada cuenta la cantidad de $244.06 (DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS 06/100 MONEDA NACIONAL), tal como quedo debidamente explicado con antelación.

6).- En relación a lo que refiere el actor de que se le condene a mi representada al pago de intereses moratorios al tipo legal sobre la cantidad total descontada de sus cuentas bancarias, desde el momento en que se le descontaron hasta el momento en que se liquiden, haciendo hincapié en que no indica a que cantidad se refiere, manifiesto que son totalmente infundadas sus pretensiones, pero además es improcedente porque en el supuesto no concedido de que en sentencia se declarara la nulidad de la promoción de efectivo inmediato con cargo a la tarjeta de crédito del actor y abonada a su cuenta de debido de referencia, dicha declaración no traería como consecuencia directa el pago de intereses moratorios, toda vez que, la obligación de reembolsar al actor la cantidad reclamada nace a partir de que causa ejecutoria la declaración de nulidad, por lo tanto no puede considerársele al demandado como deudor y mucho menos que incurrió en mora, lo anterior tiene sustento en el criterio por Contradicción de Tesis de nuestros Tribunales Colegiados que a continuación transcribo:

**********

7).- Es también improcedente el pago de honorarios, gastos y costas que la parte actora ejercita en contra de mi representada con motivo de la instauración y tramitación del presente juicio, en virtud de que carece de derecho para ejercitar la primera y de acción para exigir la segunda, ya que mi mandante no dio motivo para su promoción, puesto que no ha actuado con temeridad o mala fe.

CONTESTACIÓN AL CAPITULO DE HECHOS DE LA

DEMANDA

AL PRIMERO.- El hecho primero de la demanda solo es cierto en cuanto a que el actor contrato los servicios de mi representada********** correspondientes a la cuenta de débito número ********** y a la tarjeta de crédito número**********


Ahora bien, los hechos que narra el actor en el segundo párrafo de este hecho, respecto a la recepción de mensajes a su celular, y su traslado a la sucursal de mi presentada ubicada en Bucerias, Nayarit, así como la conversación que tuvo con el ejecutivo que lo atendió, ni lo afirmo ni lo niego por no ser hechos propios de mi representada, y desde luego no le constan, sin embargo, lo que si le consta a mi representada y que el actor dolosamente omitió expresar, es que al momento de comunicarse a la línea telefónica **********, se genera un reporte de robo y/o extravió y a partir de ese momento se bloquean las tarjetas del cuentahabiente y ya no hay forma de que persona alguna pueda realizar operaciones bancarias con cargo a las mismas, y en este caso el actor incumplió con su obligación de reportar el robo y/o extravió de sus tarjetas antes de que se llevara a cabo alguna operación bancaria, por lo que mi representada no contaba con evidencia alguna de que se estuviera dando mal uso a sus cuentas y claves del actor, toda vez que las operaciones que hoy objeta fueron llevadas a cabo siguiendo el protocolo se seguridad establecido para el uso del servicio********** Móvil.

Así mismo, el actor omitió narrar la totalidad de los hechos ocurridos, ya que tal y como consta en la pantalla del sistema de mi representada que acompañe al informe rendido ante la CONDUSEF el día 20 de Julio del 2017 y obra a foja número 46 del expediente certificado por la Subdelegada de la CONDUSEF, el servicio**********Móvil se dio de alta el día 19 de Abril del 2017, por lo que de no haber sido el actor quien realizo y/o autorizo dar de alta dicho servicio, debieron sucederle una serie de situaciones extrañas que desde luego omitió expresar, pues para darlo de alta se requiere de lo siguiente:

I. Llamar en línea a Bancomer y seleccionar la opción 3. II. Ingresar los 10 dígitos del teléfono celular personal. III. Proporcionar información sobre la compañía de teléfono que

maneja el usuario. IV. Digitar el número de la tarjeta de débito o crédito. V. Responder a las preguntas de verificación.

VI. Elegir la cuenta que será ligada al servicio. VII. Definir una contraseña de 6 dígitos para el servicio de Bancomer

Móvil.


VIII. El usuario recibirá 2 mensajes de texto, uno con una liga para descargar la aplicación u otro con la clave de activación.

IX. Por último el usuario para dar de alta el servicio necesita dar clic al mensaje de bienvenida para activarlo.

De lo anterior se desprende que solo el titular de la cuenta o persona autorizada por él puede contratar el servicio**********Móvil, ya que se requiere proporcionar una serie de información que es confidencial y solo él conoce, y el procedimiento se sigue a través del teléfono celular del usuario, pues en este se recibieron los 2 mensajes de texto uno con la liga para descargar la aplicación y otro con la clave de activación, que le seria requerida al momento de ingresar a la misma, por lo que es evidente que fue el actor o persona autorizada por el quien dio de alta el servicio y realizo las operaciones bancarias que objeta, pues de la narrativa del actor se desprende que efectivamente su celular recibía mensajes de texto de parte de mi mandante dándole aviso de cada uno de los movimientos, por lo que el día 19 de Abril del 2017 recibió los mensajes de texto que contenía la liga para descargar la aplicación **********Móvil y la clave de activación, y es evidente que la ingreso, si no, no se hubieran podido realizar las operaciones bancarias que objeta, por lo que, si el actor hubiera reportado tales circunstancias desde ese día en la línea telefónica **********es decir el 19 de Abril del 2017, mi representada hubiera bloqueado las cuentas, evitando que se realizaran operaciones bancarias a su cargo, por lo que es evidente que el actor se conduce con falsedad, omitiendo información y no haciendo una narración cronología de todos los hechos ocurridos, como lo es que posiblemente fue víctima de delincuentes que obtuvieron su información personal y claves que únicamente conoce el cuentahabiente y que son de su exclusiva responsabilidad, cualquier quebranto que en su caso hubiera sufrido.

AL SEGUNDO.- Lo manifestado por el actor en el hecho número dos de la demanda solo es cierto en cuanto a que presento una reclamación, ante la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, Delegación Nayarit (CONDUSEF), la que fue registrada con el número de expediente ********** en donde por cierto, mi representada decreto la improcedencia de dicha reclamación, y exhibió un informe mediante el cual se hizo del conocimiento, la información a que alude el hoy actor.


Sin embargo, es falso que las operaciones bancarias consistentes en la adquisición de un préstamo denominado Promoción Efectivo Inmediato, así como 9 pagos a cuenta de terceros, y 2 retiros de efectivo en cajero automático, no hubieran sido realizados y autorizados por el hoy actor, en razón de que fueron llevadas a cabo mediante el servicio de **********Móvil, y a su vez en la Banca Móvil se siguió al pie de la letra el protocolo de seguridad y acceso, el cual es operado a través del celular del cliente, para lo cual se ingresaron claves que son solo del conocimiento de actor, tales como: el número de cuenta y/o el número de plástico asociado a la cuenta, el número de su teléfono celular, fecha de vencimiento, número de cuenta asociada y código de seguridad o contraseña, procedimiento que se encuentra debidamente establecido En Las Cláusulas, Primera, Segunda, Tercera y Cuarta del Capítulo II Denominado **********Móvil, del Contrato de Adhesión Múltiple de Servicios Digitales, que es el que actualmente rige la relación contractual entre el actor y mi mandante, el cual acompaño anexo junto con caratula debidamente firmada por el actor, esto con la finalidad de acreditar que contrario a lo que este alude, si contrato el Servicio **********Móvil, aclarando que es muy distinto la contratación del servicio, que la activación de la aplicación pues la activse requiere proporcionar una serie de información que es confidencial y solo él conoce, y el procedimiento se sigue a través del teléfono celular del usuario, pues en este se recibieron los 2 mensajes de texto uno con la liga para descargar la aplicación y otro con la clave de activación, que le seria requerida al momento de ingresar a la misma, por lo que es evidente que fue el actor o persona autorizada por el quien dio de alta el servicio y realizo las operaciones bancarias que objeta, pues de la narrativa del actor se desprende que efectivamente su celular recibía mensajes de texto de parte de mi mandante dándole aviso de cada uno de los movimientos, por lo que el día 19 de Abril del 2017 recibió los mensajes de texto que contenía la liga para descargar la aplicación **********Móvil y la clave de activación, y es evidente que la ingreso, si no, no se hubieran podido realizar las operaciones bancarias que objeta, por lo que, si el actor hubiera reportado tales circunstancias desde ese día en la línea telefónica **********es decir el 19 de Abril del 2017, mi representada hubiera bloqueado las cuentas, evitando que se realizaran operaciones bancarias a su cargo, por lo que es evidente que el actor se conduce con falsedad, omitiendo información y no haciendo una narración cronología de todos los hechos ocurridos, como lo es que posiblemente fue víctima de delincuentes que obtuvieron su


información personal y claves que únicamente conoce el cuentahabiente y que son de su exclusiva responsabilidad, cualquier quebranto que en su caso hubiera sufrido.

AL SEGUNDO.- Lo manifestado por el actor en el hecho número dos de la demanda solo es cierto en cuanto a que presento una reclamación, ante la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, Delegación Nayarit (CONDUSEF), la que fue registrada con el número de expediente ********** en donde por cierto, mi representada decreto la improcedencia de dicha reclamación, y exhibió un informe mediante el cual se hizo del conocimiento, la información a que alude el hoy actor.

Sin embargo, es falso que las operaciones bancarias consistentes en la adquisición de un préstamo denominado Promoción Efectivo Inmediato, así como 9 pagos a cuenta de terceros, y 2 retiros de efectivo en cajero automático, no hubieran sido realizados y autorizados por el hoy actor, en razón de que fueron llevadas a cabo mediante el servicio de **********Móvil, y a su vez en la Banca Móvil se siguió al pie de la letra el protocolo de seguridad y acceso, el cual es operado a través del celular del cliente, para lo cual se ingresaron claves que son solo del conocimiento de actor, tales como: el número de cuenta y/o el número de plástico asociado a la cuenta, el número de su teléfono celular, fecha de vencimiento, número de cuenta asociada y código de seguridad o contraseña, procedimiento que se encuentra debidamente establecido En Las Cláusulas, Primera, Segunda, Tercera y Cuarta del Capítulo II Denominado **********Móvil, del Contrato de Adhesión Múltiple de Servicios Digitales, que es el que actualmente rige la relación contractual entre el actor y mi mandante, el cual acompaño anexo junto con caratula debidamente firmada por el actor, esto con la finalidad de acreditar que contrario a lo que este alude, si contrato el Servicio **********Móvil, aclarando que es muy distinto la contratación se realiza electrónicamente a través del teléfono celular del usuario por lo que mi representada se encuentra imposibilitada de acreditar con documento alguno la activación de la aplicación como lo exprese en mi informe presentado ante la CONDUSEF, sin embargo si acredita que el actor contrato el servicio ********** Móvil con la exhibición de la caratula de dicho


contrato debidamente firmada por el actor. Ahora bien, las clausulas a que hago referencia a la letra establecen lo siguiente:

CAPITULO II **********MOVIL SUBCAPITULO 1 BANCOMER MOVIL SIN TOKEN DEL SERVICIO

********** ********** está de acuerdo en prestar y “EL CLIENTE” en hacer uso del servicio “BANCOMER MOVIL SIN TOKEN” (Pago Móvil), el cual es una modalidad de “**********MÓVIL”, para efectuar operaciones bancarias señaladas en este subcapítulo a través del teléfono celular que asocie “EL CLIENTE” conforme a los términos de este Contrato. En caso de que “EL CLIENTE” active el servicio de “BANCA MOVIL” señalado en el capítulo IV de este Contrato, las operaciones y servicios que pueda realizar mediante el teléfono celular se regirán por lo expresamente pactado en dicho capítulo, ya que “EL CLIENTE” no podrá tener ambos servicios activados al mismo tiempo.

********** autoriza a EL CLIENTE” para que a través del teléfono celular, (como identificador del cliente) y su contraseña (como factor de autenticación) se puedan conectar a “**********MOVIL SIN TOKEN”, y de esta manera pueda tener acceso a los equipos y sistemas de cómputo electrónico (en adelante el “Computador Central” o “SISTEMA”) que **********” tiene en funcionamiento.

ACTIVACION DEL SERVICIO

TERCERA.- “EL CLIENTE” podrá activar el**********MOVIL SIN TOKEN” a través de los siguientes medios que **********tenga disponibles:

1. En Sucursales**********por escrito.

2. Por algún otro canal que ********** tenga habilitado.

DE LAS OPERACIONES


CUARTA.- Lograda la conexión a que alude la cláusula segunda de este subcapítulo, “EL CLIENTE” podrá tener acceso a “LAS CUENTAS” y podrá para efectuar las siguientes operaciones:¿

1. Consulta de saldos y movimientos.

2. Traspasos entre “LAS CUENTAS” de “EL CLIENTE” de acuerdo a los límites establecidos por las disposiciones de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, en lo sucesivo “CNBV”.

3. Transferencias a cuentas de terceros, de acuerdo a los límites establecidos por las disposiciones de la “CNBV”.

4. Cambio de contraseña del servicio.

5. Acceso al servicio de pagos para la compra de bienes y servicios a través de su teléfono celular, de acuerdo a los límites establecidos por las disposiciones de la “CNBV”.

6. Pago de Servicios.

7. Compra de Tiempo Aire para teléfono celular.

8. Cualquier otra operación y/o servicio que**********llegare a autorizar en el futuro.

9. Operaciones monetarias de acuerdo a los límites establecidos más adelante.

10. Pago de Impuestos.

11. Autorización a terceros para retiro de efectivo en cajero automático sin presentación de “LA TARJETA”, a través del envío de claves al número móvil o celular del tercero proporcionado por “EL CLIENTE” y que éste digite en los sistemas de**********(Dinero Móvil)**********13. Cualquier otra operación que se llegare a autorizar por **********

Las operaciones monetarias en este servicio no podrán exceder de 1,500 UDI (Unidades de


Inversión) diarias y 6,000 UDI mensuales. Los límites de operación vigentes para este servicio podrán ser consultados en www**********.com

CONEXION DE LOS EQUIPOS Y SISTEMAS ELECTRONICOS

QUINTA.- Para lograr la conexión al ********** MOVIL SIN TOKEN”, ********** y “EL CLIENTE” se obligan a lo siguiente:

a) “EL CLIENTE” deberá contar con teléfono celular para poder ingresar al********** MOVIL SIN TOKEN”.

b) ********** utilizará los medios de comunicación que considere pertinentes para hacer el enlace desde el teléfono celular de “EL CLIENTE” hacia el “Computador Central.

********** De lo anterior se desprende que en términos del contrato base de la acción para estar en posibilidades de realizar alguna operación a través del Servicio Dinero Móvil es necesario que se lleve a cabo en el teléfono celular asociado a la cuenta, y desde luego ingresar el número de cuenta y/o el número de plástico asociado a la cuenta, fecha de vencimiento, número de cuenta asociada y código de seguridad o contraseña, por lo que evidentemente fue el C.********** quien realizo y/o autorizo las operaciones que objeta, toda vez dichas claves se encuentra en su poder y la contraseña de acceso solo él la conoce pues fue creada por él, por lo que si los comparte con alguien más es su responsabilidad, lo que pudiera ocurrir y en su perjuicio si le dieran un mal uso, e incluso si le fuera sustraído por un desconocido es obligación del cuentahabiente reportarlo inmediatamente a **********a través de la línea telefónica, para que mi representada esté en condiciones de bloquear dicha cuenta y nadie pueda hacer mal uso de la misma, sin embargo, si no lo hace no existe razón por la que **********tenga sospechas de que se le está dando un mal uso o no esté siendo usada por el titular de la cuenta, pues se está llevando al pie de la letra el protocolo de seguridad al ingresar claves que no hay forma de que nadie más que el actor tenga, por lo que no son responsabilidad del banco las operaciones bancarias que se realicen y es el titular de la cuenta quien debe hacerse cargo de las mismas, lo anterior en términos de las cláusulas TERCERA Y CUARTA DEL CAPITULO IV

http://www.bancomer.com/


DENOMINADO CLAUSULAS COMUNES A LOS SERVICIOS del Contrato Múltiple de Servicios Digitales, las cuales a la letra dicen lo siguiente:

RESPONSABILIDAD DEL “IDENTIFICADOR DE USUARIO” Y LAS CONTRASEÑAS

TERCERA.- “EL CLIENTE” reconoce que quedará bajo su custodia, control y cuidado el “IDENTIFICADOR DE USUARIO”, las contraseñas, incluida la “CONTRASEÑA DE ACCESO” y el “DISPOSITIVO DE SEGURIDAD” referidas en los capítulos anteriores, reconociendo también el carácter personal, intransferible y confidencial de éstos, deslindando de responsabilidad a**********por el mal uso que pudiera hacer de los mismos, por lo que será de su exclusiva responsabilidad cualquier quebranto que pudiera sufrir como consecuencia del uso indebido de las mismas.

ROBO O EXTRAVIO DE LOS MEDIOS DE ACCESO AL SISTEMA

CUARTA.- En el caso de daño, robo o extravío de “LA TARJETA DE ACCESO”, dispositivo celular y/o el “DISPOSITIVO DE SEGURIDAD”, “EL CLIENTE” deberá dar aviso de inmediato a ”********** a través del servicio telefónico que para tal efecto tenga establecido**********, a fin de evitar que cualquier tercero no autorizado haga uso del “IDENTIFICADOR DE USUARIO” y/o del “DISPOSITIVO DE SEGURIDAD”, que**********”, le hubiere entregado; al momento del reporte**********cancelará el medio de acceso reportado y proporcionará un número de reporte o folio, desde ese momento cesa la responsabilidad de “EL CLIENTE”, por lo que cualquier cargo realizado a través de los medios electrónicos regulados en el presente contrato, con posterioridad al reporte, será imputable a **********

Por otro lado, es cierto que el 6 de Octubre del 2017, El Director de dictaminación de la CONDUSEF elaboro un dictamen técnico, sin embargo desde estos momentos se objeta en cuanto al alcance y valor probatorio que pretende darle la accionante en razón, de que no es más que una opinión según se desprende de su propio texto, y aunque es de carácter técnico-jurídica, no deja de ser más que una simple opinión, es decir un llano y sencillo parecer, una apreciación, conjetura o creencia,


por lo que el dictamen no es concluyente o terminante y deja la puerta abierta a otras hipótesis que pueden ser contrarias o contradictorias del criterio que sostiene.

**********AL NUMERO 3.- El hecho tercero de la demanda no es propiamente un hecho sino una cuestión de derecho por lo que es el Juzgador el facultado para resolverlo, sin embargo, manifiesto que, si bien es cierto,********** tiene mayores posibilidades de aportar los medios de prueba en relación con las transacciones materia de la litis, también es cierto que para justificar que fue el actor quien las realizo y/o autorizo, se exhiben para acreditarlo los LOGS de operaciones y TIRAS AUDITORAS, los cuales contienen los numero de la tarjeta asignada al actor, la fecha y hora, el número de la cuenta de origen y cuenta destino, el número de la operación, tipo de operación, el folio, la referencia alfa numérica, la forma de depósito, numero de cliente, canal y demás detalles de información que permiten identificar el mayor número de elementos involucrados en el acceso y operación de los medios electrónicos, así como los datos de identificación del dispositivo de acceso utilizado por el usuario para la operación bancaria, las direcciones de los protocolos de internet, y parte de esta información aparece también en los estados de cuenta, por lo que, estimo que si la Institución bancaria exhibe tales documentos relativos a las operaciones bancarias aquí controvertidas, con los cuales como ya lo exprese, acredita fehacientemente que las operaciones bancarias impugnadas fueron llevadas a cabo utilizándose el protocolo de seguridad el cual consiste en ingresar una serie de claves y contraseñas que solo el tarjetahabiente tiene acceso y conoce, por lo que es evidente que fue el C.********** o persona autorizada por el quienes la realizaron, por lo que corresponde al actor demostrar que no las realizo, ni se hizo con su autorización, de acuerdo con las tesis siguientes:

SISTEMA DE PAGOS ELECTRÓNICOS INTERBANCARIOS (SPEI). CONSTITUYE UN ELEMENTO DE PRUEBA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1205 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.**********

Por otra parte, estimo que la carga de la prueba le corresponde al accionante**********, ya que aunque hace una negación lisa y llana de la operación bancaria, sin embargo no le es aplicable la segunda regla general para determinar la distribución de la carga de la prueba en el juicio mercantil prevista en el artículo 1195 del Código de Comercio que a la letra dice:


“El que niega no está obligado a probar sino en el caso de que su negación envuelva la afirmación expresa de un hecho”.

**********Ahora bien, aunque la negación del actor no envuelve la afirmación expresa de un hecho, no es aplicable al presente caso la segunda regla, sino la tercera que regula el artículo 1196 del Código de Comercio que dispone:

“También está obligado a probar el que niega, cuando al hacerlo, desconoce la presunción legal que tiene a su favor el colitigante”.

Efectivamente, en este asunto la tercera regla deja sin efecto a la segunda, en razón de que aunque la negativa de la demandante en este juicio es lisa y llana, con ella pretende hacer nugatoria una presunción legal que tiene en su favor su colitigante B**********, Sociedad Anónima, Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero**********.

En ese sentido, la presunción legal que tiene en su favor mi mandante, se encuentra prevista en el artículo 90 del Código de Comercio cuyo texto dice:**********Por tanto, en este caso se presume que los datos provienen del Emisor ********** porque fueron enviados por este mismo, usando medios de identificación, tales como claves o contraseñas del Emisor o por alguna persona facultada o autorizada por el para actuar en su nombre, respecto de esos mensajes, y por un sistema de información programado por el emisor para que operara automáticamente vía internet.

Además, es incuestionable que al haber activado y operado el sistema ********** Móvil, el emisor o su autorizado enviaron un mensaje de datos en favor de un destinatario con la información generada y archivada por medios electrónicos, en términos del artículo 89 del mismo ordenamiento.

Más aun, es indiscutible, que el emisor o su autorizado o con su consentimiento se hizo uso de su firma electrónica, toda vez que se utilizaron los datos consignados de forma electrónica en un mensaje de datos, por una tecnología electrónica, que son utilizados para identificar al firmante **********, en relación con dicho mensaje e indicar que la firmante aprueba la información contenida en el mensaje de datos y que produce los mismos efectos que la firma autógrafa, siendo admisible


como prueba en juicio, de conformidad con lo dispuesto en el precepto anterior

Igualmente, es también indudable que el emisor citado o persona de su confianza, utilizó el sistema de información pactado en el contrato base de la acción, porque usaron las claves de acceso tales como, el número de cuenta y/o el número de plástico asociado a la cuenta, el número del teléfono celular registrado, fecha de vencimiento, número de cuenta asociada y código de seguridad o contraseña, empleados para generar, enviar y procesar mensaje de datos vía internet.

De la misma forma, el artículo 90-bis de la citada codificación, establece otra presunción legal a favor de mi representada que literalmente dice:

Se presume que un Mensaje de Datos ha sido enviado por el Emisor y, por lo tanto, el Destinatario o la Parte que Confía, en su caso, podrá actuar en consecuencia, cuando:

Haya aplicado en forma adecuada el procedimiento acordado previamente con el Emisor, con el fin de establecer que el Mensaje de Datos provenía efectivamente de éste,…

Luego entonces, se presume que mi mandante aplicó en forma adecuada el procedimiento acordado previamente con el emisor en el contrato basal, toda vez que el mensaje de datos contenido en la operación bancaria fue realizado mediante la digitación de el número de cuenta y/o el número de plástico asociado a la cuenta, el número del teléfono celular registrado, fecha de vencimiento, número de cuenta asociada y código de seguridad o contraseña ingresados por**********, que hicieron posible su realización y por lo tanto el destinatario o parte que confía **********podía actuar en consecuencia, ya que aplico en forma adecuada, el procedimiento acordado previamente con el Emisor, en el contrato basal, con el fin de establecer que el mensaje de datos provenía efectivamente de el.

Otra presunción que establece la Ley en beneficio de mi poderdante **********, Sociedad Anónima, Institución de ********** Grupo Financiero********** está contenida en el párrafo final del precitado artículo 90-Bis del Código de Comercio, cuyo texto dice:


Salvo prueba en contrario y sin perjuicio del uso de cualquier otro método de verificación de la identidad del Emisor, se presumirá que se actuó con la debida diligencia si el método que usó el Destinatario o la Parte que Confía cumple con los requisitos establecidos en este Código para la verificación de la fiabilidad de las Firmas Electrónicas. Cuando se acuerde el uso de comunicaciones electrónicas certificadas, éstas deberán realizarse conforme a los requisitos previstos en la Norma Oficial Mexicana a que se refiere el artículo 49 del Código de Comercio.

En este contexto, se presume que mi mandante actuó con la debida diligencia, porque el método que utilizó como destinataria del mensaje o parte que confía, cumple con los requisitos establecidos en el Código de Comercio, para la verificación de la fiabilidad de las firmas electrónicas.

Asimismo, el artículo 89 del Código de Comercio define que se entiende por firma electrónica en los términos siguientes:

“Firma Electrónica Avanzada o Fiable: aquella Firma Electrónica que cumple con los requisitos contemplados en las fracciones I a IV del artículo 97.

En aquellas disposiciones que se refieran a Firma Digital, se considerara a esta, como una especie de la Firma Electrónica.

Es evidente, que en este asunto se utilizó la Firma Digital para efectuar las operaciones bancarias, junto con las claves y contraseña de acceso, por lo que deben ser consideradas como una especie de la Firma Electrónica, ya que cumple totalmente con los requisitos contemplados en las fracciones I a IV del artículo 97 del mismo Ordenamiento, para ser considerada como avanzada o fiable como veremos a continuación:

El artículo 97 del Código de Comercio señala lo siguiente:

Cuando la ley requiera o las partes acuerden la existencia de una Firma en relación con un Mensaje de Datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si se utiliza una Firma Electrónica


que resulte apropiada para los fines para los cuales se generó o comunicó ese Mensaje de Datos.

La Firma Electrónica se considerará Avanzada o Fiable si cumple por lo menos los siguientes requisitos:

I. Los Datos de Creación de la Firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al Firmante;

II. Los Datos de Creación de la Firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del Firmante;

III. Es posible detectar cualquier alteración de la Firma Electrónica hecha después del momento de la firma, y

IV. Respecto a la integridad de la información de un Mensaje de Datos, es posible detectar cualquier alteración de ésta hecha después del momento de la firma.

Cumpliendo fielmente con la Ley y con el artículo anterior, las partes contratantes ********** con el carácter de cliente o usuario y ********** Sociedad Anónima, Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero ********** celebraron el Contrato Múltiple de Servicios Digitales, que regula la relación contractual con el carácter de prestadora de los servicios bancarios; documento en el cual, acordaron la existencia de una Firma Electrónica consistente en un número de identificación personal (NIP o PIN), en relación con los mensajes de datos que fueran enviados, y se entendió satisfecho este requisito porque se utilizó una Firma Electrónica que resultó apropiada para los fines para los cuales se generaron o comunicaron los Mensajes de Datos, puesto que fue creada por el usuario y funciono correctamente.

Igualmente, la Firma Electrónica debe considerarse avanzada o fiable en virtud de que cumple cabalmente con los requisitos que exige el artículo 97 del Código de Comercio, porque los datos de su creación corresponden exclusivamente al firmante **********, ya que fue elaborada por el, y estaban bajo su control exclusivo en el momento de su creación, en virtud de que en dicho acto no intervinieron terceros, ni siquiera los empleados bancarios, además de que fue y es posible detectar cualquier alteración de la Firma Electrónica hecha después de su creación y respecto de la integridad de la información de un Mensaje de Datos es posible detectar cualquier alteración de esta, hecha después del momento de la firma.


Sirve de apoyo al criterio anterior la tesis siguiente:

**********

Luego entonces, el actor ********** aceptó que la utilización de la Firma Electrónica que única y exclusivamente el conoce, más las claves y contraseñas para autorizar las operaciones, serían fuente de obligaciones y que lo único que se encuentra a debate es si el cliente, autorizó o no el préstamo o efectivo inmediato y las trasferencias electrónicas; por lo que la carga de la prueba le corresponde al demandante, por ser él quien pone en duda la legitimidad de las operaciones bancarias, pues lo ordinario se presume y lo extraordinario se prueba, siendo lo ordinario que el sistema operativo no es vulnerable y lo extraordinario que si lo es, por lo que asume la carga de la prueba quien alega esto último.**********

Entonces, en el presente caso los LOGS DE OPERACIONES y LAS TIRAS AUDITORAS, son los documentos eficaces para justificar la autorización y la realización de las operaciones bancarias que el actor objeta, porque en ellos se refleja que se utilizó el número de identificación personal, claves y contraseñas de acceso; documentos en los cuales se indica detalladamente la fecha, hora y monto de la operación, entre otros datos ya mencionados en párrafos que anteceden.

AL CUARTO.- El hecho número cuatro de la demanda tampoco es propiamente un hecho sino una cuestión de derecho por lo que es el Juzgador el facultado para resolverlo, sin embargo, me permito hacer las siguientes manifestaciones al respecto:

En lo relativo a la utilización de las claves de acceso, es decir el protocolo de seguridad establecido y pactado entre mi representada y el hoy actor se trata de cuestiones ya expresadas y explicadas en multicitadas ocasiones por lo que a efectos de evitar innecesarias redundancias, solicito se me tenga por reproducido en este apartado lo contestado con antelación sobre dichas cuestiones.

Así mismo, manifiesto que mi representada se ha conducido de acuerdo a los términos del contrato base de la acción, puesto que se


utilizó el protocolo de seguridad pactado en el mismo, y solo estaba siguiendo las instrucciones dadas por el cliente, pues no contaba con ningún elemento suficiente para presumir que los medios de identificación para tal efecto, hayan sido utilizados de forma indebida, en razón de que se efectuaron siguiendo al pie dicho protocolo, de lo cual no existió antes ni después de las operaciones ninguna evidencia de que las cuentas respectivas hayan sido abiertas con información o documentación falsa, ya que de haber sido incorrecta, no se hubieran podido realizar las transacciones.

De la misma manera, mi representada prestó el servicio de conformidad con las disposiciones legales previstas en los artículos 52 y 77 de la Ley de Instituciones de Crédito aplicables y con apego a las sanas prácticas que propician la seguridad y certeza de las operaciones, tomando en cuenta que se utilizó el protocolo de seguridad, y se procuró la adecuada atención al usuario del servicio, en virtud de que mi poderdante, cumplió cabalmente con su obligación de dar trámite a las operaciones solicitadas.

Luego entonces, en cuanto a la salvaguarda de los intereses del acreditado, es falso que no se haya seguido ninguna medida de seguridad, lo anterior en virtud de que el servicio ********** Móvil, está diseñado de tal forma que no se puede ingresar al mismo, sin antes ingresar; contraseña del dispositivo, identificador de usuario y factor de autenticación, por lo que una vez pasada esta serie de candados, es evidente que a mi representada lo único que le restaba era dar cumplimiento con lo pactado con el cuentahabiente en el contrato base de la acción, y autorizar las operaciones ordenadas por el mismo, y en el presente caso, fue seguido al pie de la letra dicho protocolo, proporcionándose todas las claves necesarias solicitadas.

De igual manera, tampoco hubo negligencia en las medidas de seguridad establecidas por el banco para el uso de las tarjetas plásticas y cajeros automáticos que son de su propiedad.

Ahora bien, por las razones legales expresadas anteriormente se objeta la tesis que hace valer la actora en su favor, por no darse los supuestos de hecho para su aplicación.


AL QUINTO.- El hecho número cinco de la demanda tampoco puede ser considerado como un hecho sino una cuestión de derecho, siendo la Juzgadora la facultada para resolverlo, sin embargo resulta completamente improcedente lo pretendido por el actor, puesto que está obligado a pagar intereses quien debe una cantidad en numerario y no paga en tiempo y forma, y mi representada en principio, jamás se ha constituido como deudora del actor, ni ha incumplido en alguna de las cláusulas del contrato que tiene celebrado con él ni es exigible la obligación de pago a fecha cierta como la que pretende establecer para el cómputo de la generación del interés, toda vez que esa fecha es en la que se suscitaron las primeras operaciones financieras mas no es una fecha en la que se haya convencionalmente obligado a realizar algún pago la institución de crédito, ni tampoco una fecha de sanción legal para pago alguno, por tanto, no se puede conceder una prestación que carece de sustento lógico, contractual y jurídico.

CAPITULO DE EXCEPCIONES Y DEFENSAS:

I.- Opongo la excepción de Falta de Acción, en razón de las manifestaciones vertidas en esta contestación, pues claramente y sin lugar a dudas se advierte que no existe acción del actor para reclamar las prestaciones que pretende.

Es evidente que el actor se conduce dolosamente ante su Señoría, toda vez que carece de toda acción o derecho para demandar las prestaciones que reclama de mi representada, tal como quedara demostrado a lo largo del proceso, en razón de lo siguiente:

A).- El cliente contrato con mi representada el Servicio **********Móvil, a efecto de que pudiera disponer de su dinero, y la forma de operar de dicho sistema radica en el hecho de que el cliente haga uso del servicio proporcionando información confidencial que única y exclusivamente el mismo conoce. Por este motivo no procede la nulidad absoluta del préstamo denominado Promoción de efectivo inmediato realizada el día 24 de abril del 2017, por la cantidad de $75,327.00 (SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE PESOS 00/100 MONEDA NACIONAL) así como los 9 traspasos a cuenta de terceros y 2 retiros de efectivo que se hicieron utilizando el crédito antes citado, por lo que también es improcedente la devolución de dicha cantidad, ya que la misma fue realizada mediante el servicio de ********** Móvil, con cargo a la cuenta número ********** de la que es titular el actor, y se proporcionaron datos personales tales como, el número de cuenta y/o el número de plástico asociado a la cuenta,


el número del teléfono celular registrado, fecha de vencimiento, número de cuenta asociada y código de seguridad o contraseña, no identificándose incidencia en el sistema operativo de la institución, es decir, que las transacciones fueron realizadas con éxito, ya que sus datos confidenciales fueron debidamente ingresados, sin embargo, estos únicamente el hoy actor los conoce y tiene en su poder, por lo que es responsabilidad del mismo el buen uso de ellos. En todo caso, si sus datos los proporciono a terceras personas, ello no es responsabilidad de mí representada, sino del actor, lo anterior de conformidad con las obligaciones pactadas, para el Servicio ********** Móvil, ADEMÁS CABE DESTACAR QUE EL ACTOR DOLOSA E INDEBIDAMENTE PRETENDE HACER UN DOBLE COBRO A MI REPRESENTADA PUES INTENTA QUE MI MANDANTE CANCELE LA PROMOCION DE EFECTIVO INMEDIATO ASI COMO LOS INTERESES GENERADOS POR LA MISMA, Y APARTE QUE SE LE ABONEN $75,000.00 (SETENTA Y CINCO MIL PESOS 00/100 MONEDA NACION), A SU CUENTA, CUANDO EL SALDO QUE EXISTIA EN LA MISMA ERA SOLO DE LA CANTIDAD DE $244.06 (DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS 06/100 MONEDA NACIONAL).

Es por ello que las prestaciones reclamadas injustamente por ********** son improcedentes, en razón de que mi representada en ningún momento incumplió con las obligaciones pactadas en el Contrato de referencia, sino que únicamente dio cumplimiento a las órdenes que el actor le daba, en todo caso, si el accionante dio mal uso de su información confidencial, y no utilizó el portal de ********** de conformidad a lo pactado, es su responsabilidad y son en su perjuicio los daños que está supuestamente le ha provocado.

B).- Mi representada en ningún momento ha ocultado información de las operaciones realizadas, en todo caso estas fueron realizadas utilizando; el número de cuenta y/o el número de plástico asociado a la cuenta, el número del teléfono celular registrado, fecha de vencimiento, número de cuenta asociada y código de seguridad o contraseña.

Asimismo después de la realización de las operaciones que reclama, mi representada le ha brindado en todo momento la atención adecuada a sus reclamaciones, explicándole en varias ocasiones que las transferencia fueron realizadas con éxito y que fueron ordenadas


por este otorgando su consentimiento, toda vez que ********** sólo se limitó a seguir las ordenes que el cliente le daba. C).- Por lo anteriormente señalado basta con que su Señoría realice un análisis de los elementos de la acción entablada para que se pueda dar cuenta que la acción interpuesta es improcedente tanto en el proceso, como en la causa respecto a mi representada. De lo expuesto en la presente excepción se desprende que el actor carece de acción o derecho alguno para reclamar lo que absurdamente pretende, pues se ejercita una acción a todas luces improcedente.

II.- Opongo la excepción de cobro de lo indebido, que hago consistir en que de la misma documentación que presenta el hoy actor para reclamarle a mi mandante la cantidad $75,000.00 (SETENTA Y CINCO MIL PESOS 00/100 MONEDA NACIONAL), se desprende la improcedencia de esta prestación y de las prestaciones accesorias, especialmente del contrato fundatorio de la acción y de la cláusula que establece el carácter personal e intransferible de la tarjeta, así como del Número de Identificación Personal y que es de la exclusiva responsabilidad del cliente cualquier quebranto que pudiera sufrir como consecuencia del uso indebido que llegara a hacerse de su número de cuenta y/o el número de plástico asociado a la cuenta, el número del teléfono celular registrado, fecha de vencimiento, número de cuenta asociada y código de seguridad o contraseña, además de que no se identificó ningún reporte de robo o extravío de sus claves o contraseñas al momento de realizarse la operación objetada.

III. Opongo la excepción de Oscuridad de la Demanda. Derivada de lo dispuesto por los artículos 1390 bis-11, y 1390 bis -13, del Código de Comercio. Los preceptos mencionados ordenan que toda demanda deba contener una valoración de los hechos, realizada con claridad, de tal manera que el demandado pueda preparar su contestación y defensa, esto con la finalidad de que al dictarse la sentencia esta sea clara, congruente y precisa, y se refiera a todas las pretensiones deducidas por las partes.


Esta excepción, se opone porque la demanda no contiene una narración de hechos efectuada con claridad, pues los hechos no contienen circunstancias de modo, tiempo y lugar, lo cual impide una contestación y una defensa adecuada. Aunado a lo anterior, el actor basa su escrito inicial en simples consideraciones, manifestaciones meramente subjetivas, que ningún valor probatorio tienen, sobre todo que mi contraparte no exhibe prueba idónea que sustente los hechos. Efectivamente, la demanda narra situaciones imprecisas mezclándose en cada uno de los hechos situaciones falsas con verdaderas, lo único que se nota es la desesperación por parte del actor de obtener un beneficio indebido, en perjuicio de mi representada. Es importante hacer notar a su Señoría que la contraparte no exhibe pruebas suficientes que sustenten sus notorias e improcedente pretensiones, ni los hechos que narra en su escrito inicial de demanda, por lo que resultan ser meras manifestaciones subjetivas, carentes de sustento legal y elementos probatorios, por lo tanto es procedente la excepción de oscuridad en la demanda. Robustecen lo anterior, la siguiente tesis y jurisprudencia sustentados por nuestros más altos tribunales, las cuales son de observancia obligatoria para este H. Juzgado, conforme a lo estipulado por el artículo 217 de la Ley de Amparo: **********OBSCURIDAD DE LA DEMANDA, EXCEPCION DE. No basta excepcionarse atribuyendo obscuridad a la demanda, sino que es preciso señalar cuáles son sus aspectos en qué falta claridad y las omisiones en que el actor haya incurrido, que colocan en estado de indefensión al demandado. DEMANDA CIVIL. LA OMISIÓN DE NARRAR LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR DE CIERTOS HECHOS, NO ES FACTIBLE SUBSANARLA NI DE ACREDITAR ÉSTAS POSTERIORMENTE CON LAS PRUEBAS APORTADAS.**********

IV.- La excepción de Sine Actione Agis, que hago consistir en la negación de la demanda con el objeto de arrojar la carga de la prueba a la parte actora, y con el fin de que este Juzgado estudie


todos los elementos constitutivos de la acción, por la razón de que el derecho invocado, así como el sustento legal del que supuestamente nace la acción de la parte actora no puede aplicarse al caso que nos ocupa, como se desprende de las siguientes tesis de Jurisprudencia: **********

**********OBJECIÓN A LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA PARTE ACTORA

Se objeta el Dictamen emitido por la CONDUSEF.

V. PRUEBAS Y SU VALOR JURÍDICO. En éste

caso, la parte actora ********** demanda a ********** por la

nulidad del contrato de crédito denominado “BANCOMER MÓVIL”, vinculado a la tarjeta de crédito número **********,

así como la cancelación del cargo, por la cantidad de $75,327.00 setenta y cinco mil trecientos veintisiete

pesos 00/100 Moneda Nacional; y por ende, la devolución

y/o pago del mismo, por concepto de capital, abonado a

su cuenta débito número********** con motivo del crédito, y

dispuesto para pagar a terceros y 2 dos disposiciones en

efectivo, entre otras prestaciones, que funda en el

argumento de no haber dado de alta el servicio de banca

móvil, y por ende, no gestionó ni solicitó el crédito, como

tampoco dispuso del mismo, y menos celebró el contrato para

ello; actos que se generaron sin su consentimiento, ni

autorización; y no obstante ello, la demandada, se niega a

reembolsar.


A lo que la institución bancaria demandada **********, a

través de su representante legal, se opuso a la acción

ejercitada en su contra, invocando la improcedencia de la

misma, afirmando que fue el propio demandante quien

gestionó, solicitó y contrató el crédito, el cual, al serle

autorizado fue bonificado a su cuenta debito de donde

dispuso del mismo, actos que le son atribuibles por haberlos

autorizado y consentido, para lo cual, empleó claves

confidenciales, conforme al protocolo de seguridad, ya que

ingresó el número de la tarjeta, la clave de acceso,

contraseña del dispositivo digital y clave del servicio de

operación ********** Móvil; y por ello, lo que pretende es doble

cobro. Puesto que si fueran indebidas las operaciones, debió

reportarlas como desconocidas a fin de que se bloquearan

dichas operaciones; lo cual, no hizo.

Establecida la litis**********en los términos precisados,

ahora para el análisis de la procedencia o improcedencia de la

misma, se toma como base lo establecido por el artículo 1194

del Código de Comercio, que establece:

El que afirma está obligado a probar. En consecuencia, el actor debe probar su acción y el reo sus excepciones.

Precepto del que deriva que la carga de la prueba para

acreditar la acción principal corresponde a la parte actora, en

tanto que la misma carga procesal, recae en la parte


demandada para la justificación de sus excepciones; siendo

entonces indudable que cuando el actor no acredite los hechos

en que funda su acción, ésta no puede prosperar,

independientemente de que la parte demandada haya o no

opuesto excepciones y defensas.

En atención a ello, se parte de lo previsto por el artículo

1390 Bis, del mismo ordenamiento legal invocado, que

establece: “Se tramitarán en este juicio todas las contiendas mercantiles sin limitación de cuantía”.

Preceptos que está condicionado al transitorio tercero de

del decreto publicado el día 28 veintiocho de marzo de 2018

dos mil dieciocho, en el Diario Oficial de la Federación,

mediante el cual, se modifican los artículos 1339, 1340 y 1390

Bis 33 del código de comercio, que establece que a partir de la

fecha indicada, proceden los juicio orales mercantiles

ordinarios en los casos que el valor de lo demandado, sea

inferior a la cuantía de $650,000.00 seiscientos cincuenta mil

pesos 00/100 moneda nacional, por concepto de suerte

principal, lo cual, se adecua al caso concreto, en el que el

capital reclamado en el tiempo de presentación de la demanda,

es inferior a la cantidad precitada.

Precisado lo anterior, ahora para el análisis de la acción

ejercitada, se parte de la naturaleza del contrato, por ser un


acto de esta naturaleza de donde se deriva lo reclamado,

para lo cual, se acude a lo previsto por los artículos 77, 78 del

código de comercio, que establecen:

Artículo 77. Las convenciones ilícitas no producen obligación ni acción, aunque recaigan sobre operaciones de comercio.

Artículo 78. En las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados.

Preceptos de los que deriva que cuando se ejercita la

acción de nulidad de contrato, que ente caso se cuestiona,

corresponde a la actora, en su calidad de tarjetahabiente,

sujetarse al contrato cuestionado, que al ser bancario, debe

atender a las reglas de las instituciones de banca múltiple, en

la emisión y operación de las tarjetas de crédito bancarias.

Ya que para el análisis de la acción de nulidad

necesariamente se atiende a los pactos contraídos, así como

a dichas reglas, que facultan al tarjetahabiente que no esté

de acuerdo con alguno de los cargos que aparezcan en su

estado de cuenta, para objetarlo.

Lo que aunado a que el juicio Oral Mercantil, es un

procedimiento, que faculta a quien se sienta afectado por una

operación bancaria no consentida ni autorizada, a exigir el


pago o reembolso.

1. **********--- Por lo que para que la acción ejercitada

prospere, es necesario demostrar:**********La existencia del contrato o demás documentos

públicos o privados, cuya nulidad se demanda que tengan relación jurídica con lo demandado.

2. Y por ende, el origen, antecedente o causa del

acto jurídico del que deriva la relación subyacente vinculante con las partes y lo

reclamado; y:

3. La exigibilidad de la obligación, por falta de consentimiento de la demandante, y el

incumplimiento por parte del demandado, que se traduce en la negativa a devolver la cantidad

reclamada.

En consideración a ello, se tiene que en este caso, la

existencia del contrato o demás documentos públicos o privados, cuya nulidad se reclama y que se relacionan

con lo demandado, se justifica por haber sido aprobado en la audiencia preliminar como acuerdo de hecho no

controvertido entre las partes, quienes aceptaron haber

celebrado con el contrato de apertura de crédito en cuenta corriente con expedición de tarjetas de crédito, así como

la firma en la carátula del mismo, y, el contrato de depósito bancario de dinero a la vista denominado tarjeta nómina,


con la respectiva carátula adjuntados a la demanda, que se

custodian en este juzgado, y que se tienen a la vista para

valoración, de cuyo contenido se observa que la actora

**********contrató con la demandada, quien le expidió las

tarjetas de crédito y débito número ********** y **********

respectivamente, documentos que también anexó la

demandada en copia certificada al contestarla, visibles de

foja 63 a 76 de autos, actos que al haber sido aceptados y

reconocidos por ambas partes, confirma su contenido en el

que consta el servicio contratado de Ahorro Tarjeta crédito y

Nómina, términos y las condiciones generales de estos; los

cuales en términos del artículo 1296 del código de comercio,

tienen valor pleno, para corroborar su existencia material que tienen relación jurídica con la demanda, ya que de a

virtud de tales contratos se generaron los cargos no

reconocidas, cuyo cobro se aplicó a la cuenta nómina del

demandante, que dice no autorizó y cuya nulidad pretende; lo

cual, es suficiente para demostrar la primera parte del primer

elemento constitutivo de la acción, como es la existencia de los contratos vinculantes con los demandado, a virtud de

que de éstos se derivaron las operaciones objeto de reclamo;

demostrándose con ello, el primer supuesto del primer

elemento básico de la acción.

Por otra parte, respecto al antecedente, origen o causa generadora del acto jurídico del que derivó la relación


subyacente a la obligación reclamada vinculante a los

documentos cuya existencia se ha demostrado, se

justifica con el señalamiento que hace la actora en el escrito

de demanda, en el sentido de que se justifica con el

señalamiento que hace el actor en el escrito de demanda, en

el que refiere que celebró Contrato con la demandada, a

virtud del cual, se le expidió Tarjeta Nómina con número de

cuenta **********, así como también, se le entregó la tarjeta

de crédito número **********,; origen que fue aceptado y

reconocido expresamente por la demandada al dar

contestación a la demanda, en la que aceptó la relación

comercial con el demandante, por la que se generaron los

cargos controvertidos, y que el día 24 veinticuatro de abril de

dos mil diecisiete, recibió mensajes a su teléfono celular,

informándole que tenía autorizado un crédito por la cantidad

de $75,000.00 setenta y cinco mil pesos M.N., depositado a

la cuenta débito, cantidad que al mismo tiempo, se estaba

disponiendo, actos que desconoció, ya que ni gestionó el

crédito y menos dispuso del mismo, por lo que se dirigió a la

Institución Bancaria demandada, a hacer el reporte, donde le

informaron que había sido víctima de un fraude y que se le

había autorizado un préstamo y que tenía que pagarlo con

todos los intereses que se estaban generando por haber

contratado en los términos que éste indica, reconociendo

también las las operaciones objeto de reclamo, que afirma

fueron legales, a virtud de que no se tenía evidencia alguna

de que se estuviera haciendo mal uso de las cuentas del


actor, además de que el actor omite señalar que según los

registros de la demandada, consta que dio de alta el servicio

de banca móvil, para lo cual, proporcionó sus datos

confidenciales, a través de la cual, se le autorizó el

préstamo denominado Promoción Efectivo Inmediato, con el

que el actor realizó 9 nueve pagos a cuenta de terceros, y 2

dos retiros de efectivo en cajero automático, operaciones

que se autorizaron mediante el servicio de **********Móvil,

siguiendo el protocolo de seguridad y acceso, operado a

través del celular del actor como cliente, quien ingresó claves

que son solo de su conocimiento; actos que al haberse

desconocido por el demandante, dieron origen a lo

reclamada; y por ende, es incuestionable relación subyacente

entre las partes que deriva del contrato, por el que se

generaron las operaciones vinculante con lo reclamado; lo

que se corrobora, con las copias certificadas de las

actuaciones del expediente de reclamación número

2015/180/8860, sustanciado ante la Comisión Nacional para

la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios

Financieros (CONDUSEF), que se custodia en este juzgado,

en las que constan a detalle las operaciones realizadas;

documentos los mencionado que tienen valor pleno, en

términos del artículo 1292 y 1296 del Código de Comercio,

para la confirmación del origen y antecedente de la relación

jurídica subyacente a la obligación de pago reclamada que

deriva de los actos mencionados; actualizándose con ello, el

primer elemento constitutivo de la acción.


Por otra parte, y respecto a la exigibilidad de la

obligación de reclamada, que se funda en la falta de

consentimiento del actor **********, en contratar el crédito

denominado “BANCOMER MÓVIL”, vinculado a la tarjeta

de crédito número **********, por la cantidad de $75,327.00

setenta y cinco mil trecientos veintisiete pesos 00/100

Moneda Nacional, y la negativa de la de demandada a la cancelación de los cargos realizados mediante la

disposición del crédito, depositado a su cuenta débito

número********** con motivo del crédito , el cual, afirma no

gestionó, ni pidió, como tampoco dispuso del mismo para

pagos a terceros, ni tampoco dispuso de efectivo, exigibilidad que se presupone, con el señalamiento que

hace la actora en el escrito de demanda, en el sentido de que

la institución bancaria demandada, se ha negado a anular y

cancelar los cargos mencionados, pese a no haber realizado

dichas operaciones, ni dado su consentimiento o autorización

para que se otorgara el crédito y dispusiera del mismo

mediante la banca móvil, la cual, dice que no activó**********

No aceptación del cargo, que implica un hecho

negativo, y por ello, correspondía a la institución bancaria

demandada, demostrar lo contrario, es decir, que los pagos a

terceros y disposiciones de efectivo realizadas con el crédito,

fueron realizadas o autorizadas por éste, y por ende, está


obligado al pago, lo cual, no hizo, ya que pese a oponerse al

reclamo, argumentando que fue el propio actor quien

gestionó y dispuso del crédito a través de banca móvil, sin

embargo, tal medio de defensa, no fue confirmado, pese a

tener la carga probatoria de demostrarlo, sin que haya

soportado dicha**********carga, con ningún medio probatorio.

Es aplicable al caso la tesis aislada, I.3o.C.663 C

correspondiente a la Novena Época, con Registro 170306,

sustentada por Tribunales Colegiados de Circuito localizable

en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVII,

Febrero de 2008, Materia(s): Civil, Página: 2299, cuyo rubro

señala:

HECHOS NEGATIVOS. FORMA EN QUE DEBEN DEMOSTRARSE POR LA PARTE QUE LOS FORMULA CUANDO CON BASE EN ELLOS SUSTENTA UNA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO (INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO 282 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL). El artículo 282 fracción IV del Código de Procedimientos

Civiles para el Distrito Federal, establece que el que niega está

obligado a probar cuando su negativa constituya un elemento

constitutivo de su acción; esta regla no puede interpretarse

literalmente, sino que debe tomarse en consideración la naturaleza

tanto de la acción como de los hechos en que se funda, toda vez que

sólo puede ser demostrado aquello que existe (hecho positivo), mas no

así algo que no existe (hecho negativo sustancial). En este orden de

ideas, la hipótesis normativa que nos ocupa atiende a la circunstancia

de que no puede pretender obtener sentencia favorable quien sólo

demanda con hechos negativos y pretende acreditar los mismos con su


dicho, para así arrojar la carga de la prueba a la parte demandada;

sino sólo aquel que, en todo caso, demuestra el hecho positivo que da

origen al hecho negativo que se reclama. En consecuencia, cuando se

demanda el incumplimiento de una obligación (aspecto negativo del

cumplimiento), el actor tiene el deber procesal de acreditar la existencia

de dicha obligación a efecto de demostrar que su incumplimiento es

susceptible de actualizarse, mas no así la carga probatoria respecto del

incumplimiento en cuestión, ya que éste constituye un hecho negativo

sustancial que no es susceptible de ser demostrado. Más aún si se

toma en consideración que el cumplimiento de una obligación se

traduce en un hecho positivo, que debe ser demostrado por la parte

demandada, ya que es ésta quien tiene la necesidad y facilidad lógica

de acreditar esa situación a efecto de desvirtuar la acción ejercitada en

su contra”.

Y, si en cambio, el actor ********** justifica la

exigibilidad de la obligación reclamada, por la falta de

pago.

Ya que los pagos a terceros y disposiciones en efectivo

realizadas con motivo del crédito, depositado a la cuenta

número********** con motivo del crédito, cargos que al no ser

aceptados, se cargaron a su a la tarjeta de crédito número

**********pese a que no contrató el crédito, como tampoco

dispuso del mismo mediante la banca móvil, la cual refiere no

haber activado; circunstancias que legitima activamente al

demandante para reclamar y exigir el pago de la misma.


Lo anterior, por la obligación de la institución bancaria

demandada, a otorgarle seguridad en el manejo de

operaciones que deriven de sus cuentas, como cliente y

cuentahabiente, por ello, le correspondía a dicha demandada

el deber de prestar sus servicios con apego a la ley y normas

administrativas, así como a las sanas prácticas que propicien

seguridad de las operaciones a sus clientes, siendo un

requisito para la validez de las mismas, es decir, debió

cerciorarse de que el actor como su cliente contrató el

crédito denominado “BANCOMER MÓVIL”, vinculado a la

tarjeta de crédito número **********$75,327.00 setenta y cinco mil trecientos veintisiete pesos 00/100 Moneda

Nacional; y que autorizado que le fue, al bonificársele a la

tarjeta debito número********** haya dispuesto personalmente

del mismo realizando los nueve pagos a terceros y dos

disposiciones de efectivo, como lo afirma, es decir, la

demandada, debió justificar que el demandante dio el

consentimiento para contratar el crédito, y dispuso del mismo.

Lo anterior, era necesario para que la defensa de la

demandada prosperara, ya que atendiendo a las reglas que

rigen a los contratos mercantiles, como lo son las de la

legislación civil federal, aplicables supletoriamente al código

de comercio, el consentimiento, es un elemento de validez

de los actos contractuales y de los que derivan de éstos;

conforme a los artículos siguientes:


Artículo 1167. Para la validez del acto, se requiere:

Se requiere: I. Consentimiento;

II. Objeto que puede ser materia del mismo;

En tanto que el artículo 1176 del ordenamiento invocado,

precisa:

“El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El tácito resulta de hechos o actos que lo presuponga que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley, o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente”

Preceptos que se toman como base para determinar si

cargos objeto de la controversia, fueron consentidos y

autorizados por el actor **********, como lo aseguró la

demandada, o no fueron consentidos, como lo afirmó dicho

actor en su demanda.

Artículo 1794.- Para la existencia del contrato se requiere:

I. Consentimiento;

II. Objeto que pueda ser materia del contrato.

Artículo 1795.- El contrato puede ser invalidado:

I. Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas;

II. Por vicios del consentimiento;

III. Porque su objeto, o su motivo o fin sea ilícito;

IV. Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma

que la ley establece.


Hipótesis normativas, de las que derivan las bases que

deben atenderse para calificar la validez o legalidad o

invalidez de un acto contractual, de las que destaca por falta

de consentimiento.

Y en este caso, la existencia de acto consistente en el

contrato de crédito denominado “BANCOMER MÓVIL”,

vinculado a la tarjeta de crédito número **********, por la

cantidad de $75,327.00 setenta y cinco mil trecientos veintisiete pesos 00/100 Moneda Nacional, abonado a la

cuenta débito número**********y disposición del mismo, no

está cuestionada, sino al contrario, fue reconocida por las

partes en los actos que fijaron la Litis; y por tanto se acredita

su existencia, materialidad y consecuencias jurídicas de los

mismos.

Pero si en cambio, se cuestiona la validez de los actos,

por la nulidad reclamada, por ello, se procede al análisis de

los mismos a fin de determinar si fueron consentidos y

autorizados o no por el demandante como cliente del banco demandado.

Por lo que para la actualización de la nulidad, se

requiere demostrar:


1. La existencia del acto, cuya nulidad se demanda;

2. Que se haya otorgado sin el consentimiento de la

demandante.

Y en este caso, tal como se indicó con antelación, la

existencia de tales actos, no está cuestionada, sino al

contrario, las partes reconocieron su materialidad y

consecuencias jurídicas.

En lo que respecta a la falta de consentimiento del demandante **********en contratar el crédito, y disposición

del mismo para pagos a terceros y disposiciones de dinero en efectivo, se justifica que la institución bancaria

demandada, no otorgó la seguridad al actor como

cuentahabiente de verificar que las operaciones realizadas y

reflejadas en sus tarjetas en sus cuentas crédito y débito,

estaban siendo realizadas por el actor, por no demostrar con

prueba alguna, que en las mismas hubiera intervenido este o

dado su consentimiento, ya que la demandada, no soportó

las carga probatoria de demostrar que cumplió con la

obligación que le imponen los artículos 6o., fracciones I y II,

46, fracción VI y 77 de la Ley de Instituciones de Crédito, así

como de la Circular 34/2010 en sus reglas 2.6 y 3.1 de las


Reglas de Tarjetas de Crédito emitidas por el Banco de

México, que regulan las actividades autorizadas a los bancos,

como son la de efectuar cargos en cuentas por el importe de

los pagos de bienes, servicios, contribuciones, cargos

recurrentes y disposiciones de efectivo, por operaciones en

las que el Tarjetahabiente presente la Tarjeta de Crédito en

los establecimientos y autorice transacciones entre otros, a

través de la suscripción de pagarés u otros documentos;

servicio que debe prestar con apego a la ley y normas

administrativas, así como a las sanas prácticas que

propicien seguridad de las operaciones a sus clientes, por lo

que el pago a terceros que se obligó a realizar la institución

bancaria demandada a cuenta del actor, estaban limitadas a

la observancia de diversos requisitos, como es que la firma

electrónica empleada para las operaciones de pagos a

terceros estaba siendo autorizada por el actor, como usuario

de los servicios financieros, en primer lugar, por ser quien

conserva un registro de éstas y, en segundo, porque ello es

acorde con las reglas de las cargas probatorias previstas en

los artículos 1194 y 1195 del Código de Comercio. Ahora

bien, de los artículos 308, 310, 316 Bis y 316 Bis 15 de las

Disposiciones de Carácter General Aplicables a las

Instituciones de Crédito, emitidas por la Comisión Nacional

Bancaria y de Valores, publicadas en el Diario Oficial de la

Federación el dos de diciembre de dos mil cinco y reformadas

el 27 de enero de 2010, deriva que:


a) las instituciones bancarias deberán utilizar factores

de autenticación, para verificar la identidad de sus usuarios y

la facultad de éstos para realizar operaciones mediante el

servicio de banca electrónica;

b) dentro de dichos factores se encuentra el de

categoría 3, el cual se compone de información contenida o

generada por medios o dispositivos electrónicos, así como la

obtenida por dispositivos generadores de contraseñas

dinámicas de un solo uso, los cuales deben ser

proporcionados por las instituciones bancarias a sus

usuarios;

c) las instituciones bancarias deberán establecer

mecanismos y procedimientos para que los servicios de

banca electrónica generen los comprobantes

correspondientes, respecto de las operaciones y servicios

realizados por sus usuarios; y,

d) las instituciones bancarias deberán generar registros,

bitácoras y huellas de auditoría de las operaciones y servicios

bancarios realizados por medios electrónicos, debiendo

registrarse en las bitácoras, entre otras cosas, los accesos a

los medios electrónicos y las operaciones o servicios

realizados por sus usuarios.

Por otra parte, los incisos a) y b) del artículo 2 de las

reglas de la Ley Modelo de la CNUDMI (Comisión de las

Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional)


establecen que se entenderá por "firma electrónica", los datos

en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o

adjuntados o lógicamente asociados a él, que puedan ser

utilizados para identificar al firmante en relación con el

mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la

información recogida en el mensaje de datos, y por

"certificado", todo mensaje de datos u otro registro que

confirme el vínculo entre un firmante y los datos de creación

de la firma. En términos análogos, el artículo 89 del Código

de Comercio [contenido en el capítulo I (De los mensajes de

datos), título segundo (Del comercio electrónico), del libro

segundo (Del comercio en general)], define al "certificado"

como todo mensaje de datos u otro registro que confirme el

vínculo entre un firmante y los datos de creación de firma

electrónica; asimismo, señala que se entenderá por

"prestador de servicios de certificación", la persona o

institución pública que preste servicios relacionados con

firmas electrónicas, expida los certificados o preste servicios

relacionados como la conservación de mensajes de datos, el

sellado digital de tiempo y la digitalización de documentos

impresos, en los términos que se establezca en la Norma

Oficial Mexicana sobre digitalización y conservación de

mensajes de datos que para tal efecto emita la Secretaría de

Economía.

Así, de una interpretación sistemática de los anteriores

preceptos, se concluye que para que la institución financiera


demandada, debe de probar que las transferencias

electrónicas impugnadas fueron autorizadas por el usuario

actor.

Obligación que incumplió la demandada, al no haber

adjuntado al juicio los certificados digitales que avalen el uso de la firma electrónica del actor; siendo insuficientes

para ese efecto las impresiones de pantalla denominadas

"consulta específica de transacción", que adjuntó al contestar

la demanda, visibles de foja 75 a la 82 de autos, de las que

se observa solo información general de las operaciones y

sus números de autorización respectivos, las cuales, carecen

de eficacia demostrativa para justificar que las operaciones

las realizó el actor, pues estas documentales carecen de los

elementos necesarios para autenticar los mensajes de datos

comunicados e identificar a las partes en la utilización de

medios electrónicos.

Se afirma lo anterior, a virtud de que la demandada, no

demostró su defensa en el sentido de que el actor contrató el

crédito, abonado a su tarjeta de débito, como tampoco que él

haya realizado los nueve pagos a terceros y dos

disposiciones de dinero en efectivo a que alude, y que cargó

a su tarjeta de crédito, como tampoco aportó prueba que

acreditara que fue el actor, quien activo la banca móvil y que

autorizó los pagos y disposiciones del crédito con su firma

electrónica, incumpliendo con ello la obligación que le


imponen los artículos 6o., fracciones I y II, 46, fracción VI y

77 de la Ley de Instituciones de Crédito, así como de la

Circular 34/2010 en sus reglas 2.6 y 3.1 de las Reglas de

Tarjetas de Crédito emitidas por el Banco de México.

Luego entonces es infundada, la defensa de la

demandada vertida en el sentido de que el actor dio su

consentimiento para las operaciones cuestionadas, por no

acreditar haber utilizado factores de autenticación, para

verificar la identidad del usuario y la facultad de éste para

realizar operaciones mediante el servicio de banca

electrónica; como es la información contenida o generada por

medios o dispositivos electrónicos, así como la obtenida por

dispositivos generadores de contraseñas dinámicas de un

solo uso, los cuales deben ser proporcionados por las

instituciones bancarias a sus usuarios; tampoco demostró

haber establecido mecanismos y procedimientos para que

los servicios de banca electrónica generen los comprobantes

correspondientes, respecto de las operaciones y servicios

realizados por sus usuarios; por su obligación de generar

registros, bitácoras y huellas de auditoría de las operaciones

y servicios bancarios realizados por medios electrónicos,

debiendo registrarse en las bitácoras, entre otras cosas, los

accesos a los medios electrónicos y las operaciones o

servicios realizados por sus usuarios.

Y, en esas condiciones es evidente que el contrato de


crédito denominado “BANCOMER MÓVIL”, vinculado a la

tarjeta de crédito número **********, por la cantidad de

$75,327.00 setenta y cinco mil trecientos veintisiete pesos 00/100 Moneda Nacional, no fue contratado por el

actor ********** por estar manifiesto su falta de

consentimiento, a virtud de que no se demostró que él haya

activado el servicio de banca móvil, y por ende, el crédito

autorizado y bonificado a su cuenta débito número********** y

dispuesto mediante banca móvil, para nueve pagos a

terceros y dos disposiciones en efectivo, no los autorizó,

careciendo de su consentimiento.

Y la circunstancia de que la demandada en el acto de

contestación de demanda, sostenga que fue el actor quien

realizó tales operaciones, no basta para exonerarla de la

obligación de responder a lo reclamado, ya que, correspondía

a la demandada verificar la legitimidad y autenticidad de las

operaciones realizadas mediante banca móvil, y en esas

condiciones, no desvirtúo la afirmación del actor, en el

sentido de que no activó el servicio de banca móvil, que no

contrató el crédito, menos autorizó que se bonificara a su

tarjeta débito , ni realizó pagos a terceros con el mismo, ni

disposiciones de dinero en efectivo y en esas condiciones, el

contrato de crédito, pagos a terceros y disposiciones en

efectivo aplicadas a su tarjeta de crédito, carecen validez, por

la falta de consentimiento.


Ya que contrario a ello, el actor justificó no haber

contratado el crédito, ni dispuesto del mismo, ya que la

documental las consultas de movimientos, consulta de

tramite y de identificación y detalles de las operaciones

expedidas en fecha 22 veintidós y 24 veinticuatro de mayo

de 2017 dos mil diecisiete, adjuntada a la demanda, se

justifica que en la misma fecha de las operaciones no

aceptadas, las reportó en la sucursal bancaria de la

demandada número 5224 de Bucerías Nayarit; justificando

también las operaciones realizadas y no aceptadas, con los

nueve estados de cuenta también anexados a la demanda

relativos a la tarjeta de crédito, en las que consta la

información de saldos y movimientos, y transacciones

realizadas de abril a diciembre de dos mil diecisiete, sin que

conste en los mismos, ni en ningún otro documento, como

son las constancias relativas al expediente tramitado ante la

CONDUCEF, ni del dictamen técnico emitido por dicha

dependencia, que fueron objetados por la demandada,

arrojan dato alguno, que indique que fue el demandante

quien activó el servicio de banca móvil, contrató el crédito y

que haya dispuesto del mismo, probanzas que al no haber

sido objetadas por las partes, tienen valor pleno, en

términos del artículo 1292 y 1296 del código de comercio,

para confirmar que el actor, no consintió, ni autorizó tales

operaciones.


Época: Décima Época , Registro: 2017776 , Instancia: Tribunales

Colegiados de Circuito , Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Gaceta del

Semanario Judicial de la Federación , Libro 57, Agosto de 2018, Tomo

III , Materia(s): Civil , Tesis: V.3o.C.T.11 C (10a.) , Página: 3120

TRANSFERENCIAS ELECTRÓNICAS. CUANDO SE DEMANDE SU NULIDAD LA INSTITUCIÓN FINANCIERA DEMANDADA DEBERÁ PROBAR QUE FUERON AUTORIZADAS POR EL USUARIO MEDIANTE LOS CERTIFICADOS DIGITALES QUE AVALEN EL USO DE LA FIRMA ELECTRÓNICA DE ÉSTE.

En los juicios mercantiles donde se demande la nulidad de

transferencias electrónicas, es a la institución bancaria demandada a

quien corresponde acreditar que dichas operaciones fueron autorizadas

por el actor, como usuario de los servicios financieros, en primer lugar,

por ser quien conserva un registro de éstas y, en segundo, porque ello

es acorde con las reglas de las cargas probatorias previstas en los

artículos 1194 y 1195 del Código de Comercio. Ahora bien, de los

artículos 308, 310, 316 Bis y 316 Bis 15 de las Disposiciones de

Carácter General Aplicables a las Instituciones de Crédito, emitidas por

la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, publicadas en el Diario

Oficial de la Federación el dos de diciembre de dos mil cinco y

reformadas el 27 de enero de 2010, deriva que: a) las instituciones

bancarias deberán utilizar factores de autenticación, para verificar la

identidad de sus usuarios y la facultad de éstos para realizar

operaciones mediante el servicio de banca electrónica; b) dentro de

dichos factores se encuentra el de categoría 3, el cual se compone de

información contenida o generada por medios o dispositivos

electrónicos, así como la obtenida por dispositivos generadores de

contraseñas dinámicas de un solo uso, los cuales deben ser

proporcionados por las instituciones bancarias a sus usuarios; c) las


instituciones bancarias deberán establecer mecanismos y

procedimientos para que los servicios de banca electrónica generen los

comprobantes correspondientes, respecto de las operaciones y

servicios realizados por sus usuarios; y, d) las instituciones bancarias

deberán generar registros, bitácoras y huellas de auditoría de las

operaciones y servicios bancarios realizados por medios electrónicos,

debiendo registrarse en las bitácoras, entre otras cosas, los accesos a

los medios electrónicos y las operaciones o servicios realizados por sus

usuarios. Por otra parte, los incisos a) y b) del artículo 2 de las reglas de

la Ley Modelo de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el

Derecho Mercantil Internacional) establecen que se entenderá por

"firma electrónica", los datos en forma electrónica consignados en un

mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados a él, que

puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el

mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información

recogida en el mensaje de datos, y por "certificado", todo mensaje de

datos u otro registro que confirme el vínculo entre un firmante y los

datos de creación de la firma. En términos análogos, el artículo 89 del

Código de Comercio [contenido en el capítulo I (De los mensajes de

datos), título segundo (Del comercio electrónico), del libro segundo (Del

comercio en general)], define al "certificado" como todo mensaje de

datos u otro registro que confirme el vínculo entre un firmante y los

datos de creación de firma electrónica; asimismo, señala que se

entenderá por "prestador de servicios de certificación", la persona o

institución pública que preste servicios relacionados con firmas

electrónicas, expida los certificados o preste servicios relacionados

como la conservación de mensajes de datos, el sellado digital de tiempo

y la digitalización de documentos impresos, en los términos que se

establezca en la Norma Oficial Mexicana sobre digitalización y

conservación de mensajes de datos que para tal efecto emita la

Secretaría de Economía. Así, de una interpretación sistemática de los


anteriores preceptos se concluye que para que la institución financiera

demandada agote la carga que le asiste, de probar que las

transferencias electrónicas impugnadas fueron autorizadas por el

usuario actor, debe exhibir los certificados digitales que avalen el uso

de la firma electrónica de éste; siendo insuficientes para ese efecto las

impresiones de pantalla denominadas "consulta específica de

transacción", de las cuales se advierta la información general de las

operaciones y sus números de autorización respectivos, pues estas

documentales carecen de los elementos necesarios para autenticar los

mensajes de datos comunicados e identificar a las partes en la

utilización de medios electrónicos.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS CIVIL Y DE

TRABAJO DEL QUINTO CIRCUITO.

Esta tesis se publicó el viernes 31 de agosto de 2018 a las 10:39 horas en el Semanario Judicial de la Federación.


Así como al diversa tesis, correspondiente a la Época: Décima Época

Registro: 2014544 , Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito , Tipo

de Tesis: Aislada , Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la

Federación , Libro 43, Junio de 2017, Tomo IV , Materia(s): Civil , Tesis:

I.3o.C.263 C (10a.) , Página: 2917

FIRMA ELECTRÓNICA EN OPERACIONES BANCARIAS Y COMERCIALES. ES UNA FUENTE VÁLIDA Y CIERTA DE OBLIGACIONES PARA LOS TARJETAHABIENTES A MENOS DE QUE SE DEMUESTRE QUE EL PROCESO QUE LE DIO ORIGEN LA HACE VULNERABLE.

La firma autógrafa es el medio por excelencia para crear el vínculo

jurídico entre las partes que intervienen en la creación de un acto

jurídico. Sin embargo, los medios electrónicos han permitido la

realización de operaciones comerciales entre personas no presentes.

La cuestión de si la información que transmiten los datos electrónicos

basta para constituir un acto jurídico dotado de validez, ha quedado en

su mayor parte resuelta por diferentes ordenamientos que establecen

las reglas a las que debe ajustarse esta información para que se le

reconozca valor jurídico. La fiabilidad en la creación de la firma

electrónica otorga certeza a la persona que la utiliza de que sólo ella la

conoce, por lo que puede constituirle (para ella) una fuente válida y

cierta de obligaciones. Probado el método de creación de la firma

electrónica, su ingreso al sistema de datos genera un vínculo jurídico

que torna incuestionable la autoría del titular. Así, para desacreditarlo

queda sólo la posibilidad de cuestionar la fiabilidad del método de su

creación. Las normas sobre firmas electrónicas califican de válidos los

actos jurídicos en los que se inserta una firma de este tipo sin

cuestionar la fiabilidad del método de uso, sino sólo el de su creación.

La institución bancaria, ante una acción de nulidad por desconocimiento

de la transacción comercial sólo debe acreditar que se realizaron


electrónicamente las operaciones que generaron los cargos por

cualquier medio de prueba. Será carga probatoria de quien niega la

transacción el demostrar que el sistema que opera las firmas

electrónicas carece de fiabilidad o, en su caso, impugnar la certeza de

la operación bancaria o comercial. Resulta importante la distinción entre

la fiabilidad de la firma electrónica y la certeza de la operación bancaria

como fuente de obligaciones. Los elementos materiales de certeza en la

operación bancaria, es decir, la seguridad de que quien realizó la

operación es el titular de la cuenta, no encuentran sustento en el ámbito

personal. Éstos no están compuestos por la fecha y hora de la

operación ni el análisis de su fiabilidad mediante la prueba pericial, sino

que se presumen porque existe fiabilidad en su proceso de creación y

en que los sistemas utilizados son estandarizados para realizar las

operaciones comerciales mediante el uso de la firma electrónica. Por

tanto, ésta resulta fiable y es una fuente válida y cierta de obligaciones

para los tarjetahabientes, cuando satisface los requisitos para su

creación a menos que se demuestre que el proceso que le dio origen la

hace vulnerable.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER

CIRCUITO.

De lo anterior, se concluye que, con los medios

probatorios aportados por la actora, se confirma la

vulnerabilidad del sistema de operaciones de la institución

bancaria demandada, por no haber detectado las

operaciones irregulares, que no correspondían al

comportamiento del historial crediticio de la actora, ya que

pese a que la firma electrónica, ha permitido la realización de


operaciones comerciales entre personas no presentes, sin

embargo, al no haber demostrado la demandada, el método

de creación de la firma electrónica del actor, su ingreso al

sistema de datos y la fiabilidad en la creación de la firma

electrónica no da certeza que éste la haya utilizado y por

ende, es cuestionable la fiabilidad del método de su creación,

a virtud de que la institución bancaria demandada, no

acreditó que las operaciones controvertidas que generaron

los cargos sea atribuible al actor, quien si justifica que el

sistema que opera las firmas electrónicas de la demandada ,

carece de fiabilidad, por no acreditarse los requisitos para su

creación.

Ante tales circunstancias, se confirma que, el actor

probó su acción, al haber acreditado su falta de

consentimiento en los actos que generaron los cargos, por no

haber activado el servicio de banca móvil, menos contrató el

crédito no dispuso del mismo, adoleciendo tales actos de su

consentimiento, y pese a ello, la demandada los autorizó,

incumpliendo con ello la demandada con la obligación de

realizar sanas prácticas que propicien seguridad de las

operaciones a sus clientes; por tanto, no sustentó la defensa

que hizo valer en el sentido de que el actor otorgó su

consentimiento para realizar la operación que desconoce.


Y, bajo esas circunstancias, es infundada la defensa del

banco demandado, respecto a la no procedibilidad de la

acción, sustentado en que el actor realizó las operaciones

cuestionadas, otorgando con ello su consentimiento para que

le fuera otorgado el crédito, las disposición del mismo y cargo

a la cuenta de tarjeta de crédito, pues se reitera que, la

demandada no acreditó con prueba alguna que así hubiera

sido, como tampoco los mecanismos de seguridad que

empleó para cerciorarse de que hubiera sido el actor quien

realizó tales actos comerciales, pues para ello, la demandada

está obligada a atender lo dispuesto en el artículo 6o.,

fracciones I y II, 46, fracción VI y 77 de la

Ley de Instituciones de Crédito, así como de la Circular

34/2010 en sus reglas 2.6 y 3.1 de las Reglas de Tarjetas de

Crédito emitidas por el Banco de México, a fin de brindar

seguridad a sus clientes en las operaciones que realicen, y

por tanto no está exenta de responsabilidad, y por ello es

quien debe responder ante el cliente en el caso de objeción;

por lo que, en dichas condiciones, la demandada no cumplió

con el deber de proteger a su cliente, toda vez que como

institución crediticia los servicios que presta a sus clientes se

regulan por los artículos 77 y 91 de la Ley de Instituciones de

Crédito, disposiciones que expresamente establecen que

los servicios que competen a las instituciones de crédito se presten de modo que generen seguridad en las

operaciones que realicen, a fin de procurar una adecuada

atención al usuario del servicio; lo que se traduce, en que la


institución de crédito estará obligada a velar porque el

servicio que preste se haga en forma segura para el usuario,

a través de personal calificado y medios seguros que

garanticen dicha obligación legal; por ende, los argumentos

defensivos, en el sentido de que su representada, no registra

ningún antecedente de que la actora, estuviera dando mal

uso a sus cuentas y claves, y por ello, le fue autorizado el

crédito que sólo el demandante pudo contratar, por ser él

quien pudo proporcionar una serie de datos confidenciales

que solo él conoce, y que fue él quien los proporcionó, ya que

necesariamente debió recibir dos mensajes a su teléfono

celular uno con la liga para descargar la aplicación de banca

móvil y otro con la clave de activación, que le seria requerida

al momento de ingresar a la misma, por lo que el propio actor

o persona autorizada por él, es quien dio de alta el servicio y

realizo las operaciones bancarias que objeta; de lo contrario,

no hubiera sido posible realizarlas, manifestaciones que por

si solas, son ineficaces para justificar su defensa, por no

haberse confirmado con prueba alguna.

En consideración a lo señalado, ante el

desconocimiento de las operaciones cuestionadas, y ante la

afirmación de la institución bancaria de que existió

consentimiento de su cliente, correspondía la carga

probatoria de demostrarlo, como la fiabilidad de si sistema de


operaciones, ya que como institución bancaria, tienen los

registros de datos, información confidencial de sus clientes,

firmas, los cuales debe proteger, lo cual no demostró haber

hecho conforme al principio de las cargas probatorias en

cuanto a las afirmaciones y negaciones de hechos,

establecida en los artículos 1194 y 1195 del Código de

Comercio.

Sin que lo haya hecho, toda vez que los medios de

prueba que aportó al procedimiento, como lo son las copias

certificadas de los logs de operación y tiras auditoras el

estado de cuenta de la tarjeta débito del periodo del cuatro al

treinta de abril de dos mil diecisiete y la confesional a cargo

del actor, de cuyo resultado se obtuvo que no le arrojó

beneficio alguno, ya que éste al dar contestación a

cuestionamientos del representante legal del banco

demandado, no reconoció haber contratado el crédito

desconocido, como tampoco haber activado el servicio de

banca móvil, ni haber dispuesto del crédito, ni autorizados las

operaciones con su firma electrónica; y contrario a ello,

reiteró lo narrado en la demanda respecto al desconocimiento

de las operaciones mencionadas, medios de prueba que

conforme a lo dispuesto por el artículo 1292, 1287 y 1289 del

Código de Comercio, carecen de valor probatorio, para

demostrar la defensa de la demandada; por estar manifiesto

que el actor no consintió tales operaciones.


**********En atención a lo señalado y aplicando las

reglas establecidas en los artículos 1194, 1195 y 1196 del

Código de Comercio, sobre la carga de la prueba en los

juicios mercantiles, cuyos principios están acogidos por la

legislación rectora de la banca nacional, conducen a la clara

determinación de que cuando el usuario niegue el

otorgamiento de su consentimiento en la realización de las

operaciones comerciales que la institución bancaria le

atribuye y carga a su estado de cuenta, corresponde al

proveedor del servicio acreditar la disposición que afirma y

que su cliente niega. Esto es así, en tanto que es

responsabilidad única y absoluta del ente bancario, promover

la existencia de medidas de seguridad, que impidan la

realización indebida de operaciones no consentidas por el

cliente, pues acorde a lo previsto en el artículo 96 de la Ley

de Instituciones de Crédito, las instituciones de crédito

deberán establecer medidas básicas de seguridad que

incluyan la instalación y funcionamiento de los dispositivos,

mecanismos y equipo indispensable, con objeto de contar

con la debida protección en las oficinas bancarias para el

público, factores y dependientes que las ocupen.

En base a lo señalado, es improcedente la excepción de

falta de acción y de derecho en el actor para demandar

opuesta por la demandada, fundada en la afirmación de que el

actor consintió las operaciones que desconoce, lo cual, no


acreditó, y por ende, la falta de acción que hace valer, no

constituye propiamente una excepción, puesto que no es otra

cosa que la negación de la demanda por parte del demandado,

alegando precisamente la falta de acción por parte del actor;

argumento de defensa que es infundado al haberse acreditado

que la actora no activó el servicio de banca móvil, tampoco

consintió el solicitó ni contrató el crédito, menos que dispuso

del mismo, autorizando las operaciones realizadas con motivo

de la bonificación, ni aceptó los cargos que se generaron la

cuenta de su tarjeta crédito, resultan también improcedente la

excepción de sine actione agis

Por su contenido tiene aplicación la siguiente Tesis aislada, localizable

en la Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo: XI, Abril de 1993, Página: 237. Bajo el rubro:

“DEFENSAS. SINE ACTIONE AGIS. No constituye propiamente hablando una

excepción, pues la excepción es una defensa que hace valer el demandado

para retardar el curso de la acción o para destruirla, y la alegación de que el

actor carece de acción, no entra en esa división. Sine actione agis no es otra

cosa que la simple negación del derecho ejercitado, cuyo efecto jurídico en

juicio, solamente puede consistir en el que generalmente produce la negación

de la demanda, o sea, el de arrojar la carga de la prueba al actor, y el de

obligar al juez a examinar todos los elementos constitutivos de la acción”.

Como improcedente resulta también, la excepción de

oscuridad en la demanda, que funda en la omisión de la

actora de no señalar en el planteamiento de la demanda, las


circunstancias de tiempo, modo y lugar de como acontecieron

los hechos, por basarse en consideraciones subjetivas, lo cual,

es infundado, a virtud de que contrario a sus afirmaciones, el

actor precisó con detalle las circunstancias que fundan lo

reclamado, lo que permitió a la demandada defenderse, ya

que del escrito de demanda se desprenden datos y elementos

objetivos y suficientes para que la demandada pudiese haber

controvertido la acción ejercitada, esto es, de la misma se

advierte que las operaciones de las que generó lo reclamado,

y el desconocimiento de las mismas; por tanto, la demanda en

sí misma no es oscura, por haberle dado oportunidad de

comparecer a defenderse y ofrecer pruebas, y por ende, el

planteamiento de demanda, no lo dejó en indefensión, por ello,

se declara improcedente la excepción referida.

Bajo las circunstancias anotadas, se declara que la

parte actora **********, acreditó parcialmente los elementos

constitutivos de su acción y la demandada **********, acreditó

en parte sus excepciones:

Por lo que, se declara la nulidad del contrato de crédito de servicio denominado “BANCOMER MÓVIL”, de fecha

24 veinticuatro de Abril de 2017 dos mil diecisiete, vinculado a la cuenta con tarjeta de crédito número

********** y abonado a la cuenta de débito número


**********registradas en la institución demandada ********** a

nombre del actor ********** por falta de consentimiento.

Sin que trascienda el error en que incurre el

demandado en la prestación 1 uno de su demanda, en el que

señala que el monto del crédito, cuya cancelación demanda

es de $75’000.00 (Setenta y cinco mil pesos 00/100 M.N.,

a virtud de que se atiende a la causa de pedir que deriva de

la integridad de la demanda, de la que se obtiene que el

monto correcto del crédito otorgado y desconocido, es de por

la cantidad de $75,327.00 (setenta y cinco mil trecientos

veintisiete pesos 00/100 Moneda Nacional),.

Como consecuencia de la nulidad declarada, se

condena a la demandada a la cancelación del crédito adeudado por la cantidad de $75,327.00 (setenta y cinco

mil trecientos veintisiete pesos 00/100 Moneda Nacional),

cuyo cargo se registra en la tarjeta de crédito de número

********** a nombre del actor, abonado a la cuenta de débito

número **********a través del servicio de “Bancomer móvil”.

Por otra parte, respecto a la devolución y/o pago de la

cantidad de $75,000.00 (setenta y cinco mil pesos 00/100 Moneda Nacional), correspondientes a 9 pagos a cuenta de

terceros y 2 disposiciones en efectivo realizadas en cajero


automático, a través del servicio “dinero móvil”, cargadas a la

cuenta débito número********** del actor, para determinar su

procedencia, es pertinente analizar la excepción de cobro de lo indebido, opuesta por la demandada, que funda en la

improcedencia de la devolución y/o pago y tal cantidad,

por no ser responsable del uso indebido del número de

cuenta y/o el número de plástico asociado a la cuenta, el

número del teléfono celular registrado, fecha de vencimiento,

número de cuenta asociada y código de seguridad o

contraseña, por no haberse identificado ningún reporte de

robo o extravío de sus claves o contraseñas.

Medio de defensa que es parcial, a virtud de que la

actora, para justificar su derecho a dicho pago, debió

demostrar haber liquidado el crédito a favor de la

demandada, lo cual, no acredita, lo cual, era necesario para

demostrar el derecho a tal reembolso, lo cual, no acreditó,

toda vez que de los nueve estados de cuenta anexados a la

demanda relativos a la tarjeta de crédito, así como del estado

de cuenta de la tarjeta debito que obra a foja 103 de autos,

de la captura de pantalla, visible a foja 77 de autos y de las

copias certificadas de las tiras auditorias y logs de operación,

se observa la información de saldos y movimientos, y

transacciones realizadas de abril a diciembre de dos mil

diecisiete, con los que se corrobora que el 24 veinticuatro de

abril del año mencionada, abonó a la tarjeta debito del actor

el crédito por $75,327.00 setenta y cinco mil trecientos


veintisiete pesos 00/100 Moneda Nacional, con motivo de

promoción de efectivo inmediato, del cual, se dispuso en la

misma fecha, al constar que se aplicó en nueve pagos a

terceros y dos disposiciones de dinero en efectivo,

cargándose el crédito a la cuenta de la tarjeta de crédito del

actor, que según los estados de cuenta de la tarjeta de

crédito, reportaba un adeudo hasta el mes de diciembre de

2017 de $118,724.70 ciento dieciocho mil setecientos

veinticuatro pesos 70/100 moneda nacional, monto que suma

sus operaciones personales, así como el crédito no

reconocido; documentos que en términos del artículo 1292

del código de comercio, son de valor pleno, para confirmar

que el demandante no liquidó el crédito a la demandada, lo

que hace infundado el reembolso y/o pago reclamado por

dicho crédito, máxime que del estado de cuenta de la tarjeta

debito visible a foja 103 y 104 de autos, se observa que su

cuenta registraba un saldo de $244,06 doscientos cuarenta y

cuatro pesos 06/100, moneda nacional, lo cual, confesó el

propio actor en la confesional a su cargo, ya que tal como se

observa en el registro electrónico generado con motivo del

desahogo de dicha prueba en la audiencia de juicio. Al

responder a las preguntas de la demandada, aceptó haber

tenido ese saldo, manifestando asimismo que en dicha tarjeta

le depositaban su pensión, la cual retiraba en cuanto se la

depositaban, por lo tal estado contable, como su confesión en

términos del artículo 1297, 1289 y 1292 del código de

comercio, son de valor pleno, para justificar que el


demandante no liquidó el crédito, cuyo reembolso y/o pago

pretende; por ende, carece de derecho a tal reembolso y/o

devolución del crédito demandado, lo cual, solo procedería si

hubiera justificado que lo liquidó, circunstancia que no

aconteció en el juicio; por lo que, se declara parcial la

excepción opuesta por la demandada de cobro de lo

indebido, por lo que:

Se absuelve a la demandada de la devolución y/o

pago de la cantidad de $75,000.00 (setenta y cinco mil

pesos 00/100 Moneda Nacional), correspondientes a 9

pagos a cuenta de terceros y 2 disposiciones en efectivo

realizadas en cajero automático, a través del servicio “dinero

móvil” que fueron cargadas a la cuenta de débito

número********** por no demostrar haberlo liquidado.

No obstante lo anterior, al desprenderse de los ya

citados nueve estados de cuenta de la tarjeta de crédito, que

a la cuenta del actor se le estuvieron aplicando cargos por

los intereses que generó el crédito, no aceptado a partir del

mes de mayo de 2017 dos mil diecisiete, por lo que es fundado su reclamo de que se le reembolse las

cantidades que le fueron descontadas por concepto de

intereses que generó dicho crédito.

Y, en virtud de que del contenido de los referidos

estados de cuenta, se observa cargo global por intereses, es


decir, no consta individualizado el cálculo de los intereses

generados por dicho crédito no aceptado, razón por la cual,

procede la condena a reembolsar lo que resulte.

En lo que respecta al reclamo identificado con el

número 4 del capítulo de prestaciones, no ha lugar a

condenar a la demandada a la cancelación y reconocimiento de no adeudo de todas y cada de las

promociones en efectivo e intereses con cargo a la tarjeta

de crédito número ********** y depositadas a la cuenta de

débito número **********por carecer de facultades para

cancelar la totalidad de los argos que registra la tarjeta por no

haberse sujetado a controversia.**********

Por ende, solo se tiene facultades para emitir

pronunciamiento respecto al cargo controvertido, en

consecuencia, se condena a la demandada a la

cancelación y reconocimiento de no adeudo del cargo

generado con motivo del contrato de crédito de servicio

denominado “BANCOMER MÓVIL”, de fecha 24

veinticuatro de Abril de 2017 dos mil diecisiete, declarado

nulo, vinculado a la cuenta con tarjeta de crédito número

********** y depositado a la cuenta de débito número

**********.

Se condena a la demandada al reembolso, pago y/o

devolución del monto que resulte por descuentos a la


cuenta debito del actor, por pago del crédito, lo cual

queda sujeta a la incidencia de liquidación que se promueva.

Así como al pago delos intereses moratorios que se

hayan generado sobre dicho monto descontado, que deberán

calcularse conforme a la tasa aplicable al contrato de crédito

y los que se sigan generando hasta que liquide totalmente,

cuya cuantificación deberá determinarse en el incidente de

liquidación respectivo.

En atención al pago de intereses moratorios al tipo legal sobre la cantidad total descontada a la bancaria del

actor, no es procedente la condena, por haberse

condenado tal concepto, en base a las tasas aplicadas al

contrato de crédito, lo que excluye al interés legal, por no

estar permitido la doble condena bajo el mismo concepto.

GASTOS Y COSTAS. Respecto a los gastos y costas

generados con motivo de la tramitación del juicio, no obstante

haberse acreditado los elementos constitutivos de la acción, no

es procedente la condena en contra de la parte demandada,

por no actualizarse las hipótesis normativas previstas por los

artículos 1082, 1083 y las fracciones I y V del artículo 1084,

todos del Código de Comercio, que señalan:


“Artículo 1082. Cada parte será inmediatamente responsable de

las costas que originen las diligencias que promueva, en caso de

condenación en costas, la parte condenada indemnizará a la otra

de todas las que se hubieren causado, cuando hubiese opuesto

excepciones o recursos frívolos o improcedentes con el propósito

de retardar el procedimiento.

La condenación no comprenderá la remuneración del procurador,

ni la del patrono, sino cuando fuere abogado recibido; cuando un

abogado fuere procurador, sólo comprenderá sus honorarios la

condenación, cuando el mismo se haya encargado de la

dirección del juicio sin recurrir al patrocinio de otro abogado.”

“Artículo 1083.- En los juicios mercantiles no se necesita que los

litigantes se asistan de abogado; pero si lo ocupan y hay

condenación en costas, solo se pagarán al abogado con título.”

“Artículo 1084.- La condenación en costas se hará cuando así lo

prevenga la ley, o cuando a juicio del juez se haya procedido con

temeridad o mala fe.

Siempre serán condenados:

I. El que ninguna prueba rinda para justificar su acción o su

excepción, si se funda en hechos disputados; (…)

V. El que intente acciones o haga valer cualquier tipo de defensas o

excepciones improcedentes o interponga recursos o incidentes de este

tipo a quien no solamente se le condenará respecto de estas acciones,

defensas, excepciones, recursos o incidentes improcedentes, sino de

las excepciones procesales que sean inoperantes”.


**********De la interpretación sistemática de los

dispositivos legales transcritos, emerge, que las costas son

los gastos que se originan con motivo de un proceso que

serán soportados por quien los realiza o por la parte a quien

condena el juez; así, el artículo 1082 determina que si no hay

condena en costas cada parte soporta el peso de lo que haya

erogado en el juicio; sin embargo, si se produce la

condenación en costas, estas son a cargo de una de las

partes y a favor de su contraria.

Precepto del que deriva que, tales gastos no son

cualquier erogación realizada con ocasión o por

consecuencia del pleito, sino que debe existir una estrecha

relación de causa-efecto así como de la necesidad y deben

estar reconocidos dentro de la legislación (Código de

Comercio).

El artículo 1082 del Código de comercio, establece que

la condenación no comprenderá la remuneración del

procurador, ni la del patrono, sino cuando fuere abogado

recibido y cuando un abogado fuere procurador, solo

comprenderá sus honorarios la condenación, cuando el

mismo se haya encargado de la dirección del juicio sin

recurrir al patrocinio de otro abogado.

Por su parte el artículo 1083 reitera que solo pagarán costas

al abogado con título.


Así, según se advierte de estos artículos del Código de

Comercio los honorarios profesionales se encuentran

comprendidos dentro de las costas que se originan con

motivo de un proceso.

Es aplicable a lo anterior, la tesis emitida por la extinta

Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

publicada en la página 1508, del Tomo LXXVI, Quinta Época,

del Semanario Judicial de la Federación, que dice:

“COSTAS, EN ELLAS SE COMPRENDEN LOS GASTOS JUDICIALES Y LOS HONORARIOS CAUSADOS EN EL PROCESO. Si el quejoso en amparo reclama que se le condenó en gastos y

costas, a pesar de que el artículo 1084 del Código de Comercio solo

prevé estas y no aquellos, debe considerarse injustificado dicho

concepto de violación, pues la condenación en costas es un concepto

global, que comprende tanto los gastos judiciales como los honorarios

causado en el sostenimiento del proceso, cuya cuantía se regula y

autentica conforme al procedimiento legal sin que exista, por tanto, el

elemento de diferenciación a que alude el agraviado”·

Por otra parte, de la literalidad de la fracción I del

artículo 1084 del Código de Comercio, se observa, como bien

lo aduce la peticionaria, para condenar a una de las partes al

pago de costas, será, cuando ninguna prueba rinda para

justificar su acción o excepción; lo que entraña la intención de

que el órgano jurisdiccional sancione de alguna forma el

desinterés de las partes para demostrar sus afirmaciones en


el juicio, así como la correlativa omisión de aportarle al

juzgador los elementos que a su alcance tuvieren para que

dicte una resolución lo más apegada a la verdad que sea

posible.

Y en el caso planteado, se tiene que la demandada

ofreció pruebas para acreditar sus excepciones, como son la

confesional, documentales privadas, presuncional e

instrumental; medios de convicción que fueron admitidos y

desahogados en el juicio; es decir, la demandada sí aportó

pruebas para acreditar sus excepciones, una de las cuales,

resultó parcial, y otras no le arrojaron beneficio; luego

entonces, no se actualiza la hipótesis prevista en la fracción I

del artículo 1084 del Código de comercio.

Además de que, al haberse condenado a la demandada

por la acción principal ejercida por la parte**********actora,

luego de encontrar que sí se acreditaron los elementos de la

acción, ello constituye un análisis de fondo de la controversia

planteada que motivó se resolviera que la parte actora sí

probó los elementos constitutivos de su acción y por tanto, no

se actualiza la hipótesis de improcedencia que refiere la

fracción V del artículo 1084 del Código de Comercio. Lo

anterior, por así haberlo definido la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, en las


jurisprudencias 1ª./J. 9/2013 (10ª), que resolvió que la

procedencia de la sanción en costas que prevé la fracción V

del artículo 1084 del Código de Comercio, requiere que la

autoridad judicial se encuentre impedida para estudiar la

cuestión de fondo de las excepciones planteadas, por falta de

los requisitos mínimos indispensables para ello; esto es, que

la sanción en costas solamente se podrá dar si el Juzgador

se vio imposibilitado, para adentrar al estudio de fondo de las

acciones, excepciones, los recursos o los incidentes que se

hayan hecho valer, según sea el caso, mas no así cuando el

juzgador realice al estudio de fondo de estas cuestiones.

Por tanto, se absuelve a la parte demandada

**********de pagar a la actora los gastos y costas generados

con motivo de la tramitación del juicio, por las razones

precisadas con antelación.

Luego entonces, y atendiendo a lo previsto en el ya

invocado artículo 1083 del Código de Comercio, que dispone

que habrá pago al abogado del litigante que hayan vencido y que se haya condenado en costas, lo cual, en

este caso, no se actualiza, por las razones establecidas

en el apartado de gastos y costas, y por ende, es improcedente el pago de los honorarios del abogado de

la parte accionante.


Como consecuencia de lo anterior, y atento a lo

dispuesto por la disposición legal invocada, al haber

absuelto a la demandada del pago de gastos y costas,

concepto global que comprende tanto los gastos judiciales, como los honorarios causados en el

sostenimiento del proceso, por ende:

Se declara absuelve también a la demandada del

pago de honorarios profesionales, por las razones

precisadas con antelación.

En su oportunidad, requiérase de pago a la

demandada; y en caso de no hacerlo embárguesele bienes

de su propiedad suficientes para garantizar lo reclamado, y

previos los tramites de ley, hágase transe y remate de los

mismos y con su producto páguese a la acreedora.

Hágase saber a las partes, que ésta resolución es inapelable, en razón del monto reclamado en el presente

juicio, cuya suerte principal asciende a $75,327.00 setenta y

cinco mil trecientos veintisiete pesos 00/100 Moneda Nacional; lo anterior, por así establecerse en el artículo 1339

del Código de Comercio, aplicable al presente juicio, que

señala:


Son irrecurribles las resoluciones que se dicten

durante el procedimiento y las sentencias que recaigan en negocios cuyo monto sea menor a $662,957.06

seiscientos sesenta y dos mil novecientos cincuenta y

siete pesos 06/100 moneda nacional, por concepto de suerte principal, sin que sean de tomarse en

consideración intereses y demás accesorios reclamados a la fecha de presentación de la demanda, debiendo

actualizarse dicha cantidad anualmente.

Para estos efectos, se basará en la variación observada en

el valor del Índice Nacional de Precios al Consumidor,

publicado por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía

entre la última actualización de dicho monto y el mes de

noviembre del año en cuestión. Preceptos de los que se

desprende, que para la procedencia del recurso de apelación,

la suerte principal reclamada no debe exceder de la cantidad

indicada, la que debe ser actualizada en forma anual,

conforme a la división que se obtenga del Índice Nacional de

Precios al Consumidor del mes de noviembre del año a

aplicar entre la del mes de noviembre del año anterior,

división que resulta innecesaria, tomando en consideración

que la suerte principal reclamada no asciende a la suma base

mencionada, en consecuencia, la presente resolución no

admite el recurso de apelación.


Por lo expuesto y con fundamento en los artículos 1084,

1321, 1322, 1324, 1325, 1327, 1330, 1336, 1377, y demás

relativos del Código de Comercio, es de resolverse de

acuerdo a los siguientes puntos:

R E S O L U T I V O S

PRIMERO. Se declara que la parte actora **********,

acreditó parcialmente los elementos constitutivos de su

acción y la demandada **********, acreditó en parte sus

excepciones; Por lo que:

SEGUNDO. Se declara la nulidad del contrato de

crédito de servicio denominado “BANCOMER MÓVIL”, de

fecha 24 veinticuatro de Abril de 2017 dos mil diecisiete, vinculado a la cuenta con tarjeta de crédito número

********** y abonado a la cuenta de débito número

**********registradas en la institución demandada ********** a

nombre del actor ********** por falta de consentimiento.

Sin que trascienda el error en que incurre el actor en la

prestación 1 uno de su demanda, en el que señala que el


monto del crédito, cuya cancelación demanda es de

$75’000.00 (Setenta y cinco mil pesos 00/100 M.N., a

virtud de que se atiende a la causa de pedir que deriva de la

integridad de la demanda, de la que se obtiene que el monto

correcto del crédito otorgado y desconocido, es de por la

cantidad de $75,327.00 (setenta y cinco mil trecientos

veintisiete pesos 00/100 Moneda Nacional).

TERCERO. Como consecuencia de la nulidad, se

condena a la demandada a la cancelación del crédito

adeudado y cargado a la tarjeta de crédito de número

********** a nombre del actor **********, depositado a la

cuenta débito número **********a través del servicio de

“Bancomer móvil”, por la cantidad de $75,327.00 (setenta y cinco mil trecientos veintisiete pesos 00/100 Moneda

Nacional).

CUARTO. Se absuelve a la demandada de la

devolución y/o pago de la cantidad de $75,000.00 (setenta y cinco mil pesos 00/100 Moneda Nacional), cargados a la

cuenta de débito número********** por las razones precisadas

en esta resolución.

QUINTO. No ha lugar a condenar a la demandada a


la cancelación y reconocimiento de no adeudo de todas y

cada de las promociones en efectivo e intereses con

cargo a la tarjeta de crédito número ********** y depositadas a

la cuenta de débito número ********** por las razones que se

precisan en esta sentencia, pero si en cambio:

SEXTO. Se condena a la demandada a la

cancelación y reconocimiento de no adeudo del cargo

generado con motivo del contrato de crédito de servicio

denominado “BANCOMER MÓVIL”, de fecha 24

veinticuatro de Abril de 2017 dos mil diecisiete, declarado

nulo, vinculado a la cuenta con tarjeta de crédito número

********** y depositado a la cuenta de débito número

**********.

SEPTIMO. Se condena a la demandada al

reembolso, pago y/o devolución del monto que resulte

por descuentos a la cuenta debito del actor, por pago

del crédito, lo cual queda sujeta a la incidencia de

liquidación que se promueva.

Así como al pago delos intereses moratorios que se

hayan generado sobre dicho monto descontado, que deberán

calcularse conforme a la tasa aplicable al contrato de crédito

y los que se sigan generando hasta que liquide totalmente,


cuya cuantificación deberá determinarse en el incidente de

liquidación respectivo.

No ha lugar a condenar al pago de intereses

moratorios al tipo legal sobre la cantidad total descontada a

la cuenta del actor por pago del crédito, por las razones

señaladas en esta sentencia.

OCTAVO. Se absuelve a la moral demandada, de

pagar a, los gastos y costas generados con motivo de la

tramitación del juicio, así como honorarios procesionales,

por las razones precisadas en esta resolución.

NOVENO. Hágase saber a las partes que ésta

resolución no admite recurso de apelación, por las razones

precisadas en la misma.

NOTIFÍQUESE.

Así lo resolvió, en sentencia final de

primera instancia, el día de su fecha la licenciada en

derecho MARÍA DEL SOCORRO MARÍN REYES,


Juez Primero de Primera Instancia del ORALIDAD

MERCANTIL, con Residencia en la ciudad de Tepic,

Nayarit, por y ante la licenciada en derecho EDNA

ARACELI MUÑOZ COVARRUBIAS, Secretario de

Acuerdos que autoriza y da fe.

a 15 quince de marzo de 2019 dos mil diecinueve. · ante la comisión nacional para la protección...

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