9año 0 no. 4 - publicación trimestral - enero 2009 0 2 … · dr. luigi ferrajoli ... problemas...

Año 0 No. 4 - Publicación Trimestral - Enero 2009

Año

0 N

o. 4

- P

ublic

ació

n Tr

imes

tral -

Ene

ro 2

009

Año

0 N

o. 4

- P

ublic

ació

n Tr

imes

tral -

Ene

ro 2

009

LIC. LEONOR VARELA PARGAMagistrada Presidenta del Tribunal Superior de Justicia

LIC. JOSÉ GILBERTO LARRALDE MUROMagistrado Presidente de la Primera Sala Penal

LIC. SONIA DE LA FUENTE SANDOVALMagistrada de la Primera Sala Penal

LIC. FRANCISCO MURILLO BELMONTESMagistrado de la Primera Sala Penal

LIC. ABELARDO ESPARZA FRAUSTOMagistrado Presidente de la Segunda Sala Penal

LIC. JUAN VÍCTOR MANUEL GONZÁLEZ CARRETÓNMagistrado de la Segunda Sala Penal

LIC. ARMANDO ÁVALOS ARELLANOMagistrado de la Segunda Sala Penal

LIC. JUAN ANTONIO CASTAÑEDA RUIZMagistrado Presidente de la Primera Sala Civil

LIC. JOSÉ ANTONIO RINCÓN GONZÁLEZMagistrado de la Primera Sala Civil

LIC. BERNARDO DEL REAL ÁVILAMagistrado de la Primera Sala Civil LIC. MARÍA DEL CARMEN ARELLANO CARDONAMagistrada Presidenta de la Segunda Sala Civil

LIC. JOSÉ GUADALUPE GARCÍA BALANDRÁNMagistrado de la Segunda Sala Civil

LIC. SILVERIA SERRANO GALLEGOSMagistrada de la Segunda Sala Civil

LIC. MARCO AURELIO RENTERÍA SALCEDOSecretario General de Acuerdos

LIC. NORMA ANGÉLICA CONTRERAS MAGADÁNOficial Mayor

LIC. RAÚL CARRILLO DEL MURODirector de la Escuela Judicial

Directorio

Coordinación General

Colaboradores

Diseño Gráfico

LIC. RAÚL CARRILLO DEL MURODirector de la Escuela Judicial

DR. MIGUEL CARBONELLDR. ENRIQUE OCHOA REZADR. LUIGI FERRAJOLIDR. CARLOS F. NATARÉN NANDAYAPAMAGDO. PERFECTO ANDRÉS IBAÑEZ

LDCV. LUIS CONTRERAS VELÁZQUEZ LDG. ALEJANDRO SALAS ESTRADA

LIC. LEONOR VARELA PARGAMagistrada Presidenta del Tribunal Superior de Justicia

LIC. JOSÉ GILBERTO LARRALDE MUROMagistrado Presidente de la Primera Sala Penal

LIC. SONIA DE LA FUENTE SANDOVALMagistrada de la Primera Sala Penal

LIC. FRANCISCO MURILLO BELMONTESMagistrado de la Primera Sala Penal

LIC. ABELARDO ESPARZA FRAUSTOMagistrado Presidente de la Segunda Sala Penal

LIC. JUAN VÍCTOR MANUEL GONZÁLEZ CARRETÓNMagistrado de la Segunda Sala Penal

LIC. ARMANDO ÁVALOS ARELLANOMagistrado de la Segunda Sala Penal

LIC. JUAN ANTONIO CASTAÑEDA RUIZMagistrado Presidente de la Primera Sala Civil

LIC. JOSÉ ANTONIO RINCÓN GONZÁLEZMagistrado de la Primera Sala Civil

LIC. BERNARDO DEL REAL ÁVILAMagistrado de la Primera Sala Civil LIC. MARÍA DEL CARMEN ARELLANO CARDONAMagistrada Presidenta de la Segunda Sala Civil

LIC. JOSÉ GUADALUPE GARCÍA BALANDRÁNMagistrado de la Segunda Sala Civil

LIC. SILVERIA SERRANO GALLEGOSMagistrada de la Segunda Sala Civil

Consejo Editorial

Actualidad Judicial es una publicación trimestral del Poder Judicial del Estado de Zacatecas. Año 0, Número 4 - Enero 2009. Se prohíbe la reproducción total o parcial sin permiso por escrito del editor.

ISSN: en trámite.

Pag.

6

9

14

37

DR. MIGUEL CARBONELL y DR. ENRIQUE OCHOA REZA

La Ética de la Jurisdicción Penal(Apuntes para una definición de la deontología de los magistrados)DR. LUIGI FERRAJOLI

MAGDO. PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

26 La Vinculación a Proceso en el Nuevo Proceso Penal AcusatorioDR. CARLOS F. NATARÉN NANDAYAPA

Ocho Mitos y Realidades sobre los Juicios Orales

LIC. LEONOR VARELA PARGAMagistrada Presidenta del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Zacatecas

Editorial

Imparcialidad Judicial e Independencia Judicial

Pag.

Quehacer Judicial

56

58

Capacitación para Peritos Zacatecanos

Primera capacitación para Periodistas Zacatecanos

Reunión con los Directores de los Medios de Comunicación

Representantes de la Unión Europea de visita por Zacatecas

60

Diplomado en Formación para Abogados litigantes6161

La ciencia jurídica, por su contenido y naturaleza socio-cultural y humana, es una disciplina que requiere adaptarse a las necesidades y demandas de la sociedad, particularmente en matera de impartición de justicia; por ello la importancia que nuestra institución otorga al estudio, investigación y difusión de la cultura jurídica, particularmente en referencia a las nuevas modalidades de atención jurisdiccional, como la reforma al sistema de justicia de penal, la oralidad y los medios alternativos de solución de controversias, entre otros.

En el número cuatro de nuestra revista Actualidad Judicial, queremos entregarle a la comunidad jurídica valiosas colaboraciones de reconocidos académicos de talla nacional e

Editorial

internacional en temas relacionados con la oralidad y el nuevo sistema penal al que el estado de Zacatecas ingresa el 5 de enero de 2009.

Agradecemos las colaboraciones de los Doctores Miguel Carbonell, Luigi Ferrajoli, Carlos Natarén Nandayapa y del Magistrado Perfecto Andrés Ibáñez, quienes con sus reflexiones permiten diseñar un espacio de estudio y discusión de ideas que permitan avanzar hacia el fortalecimiento y modernización de la impartición de justicia en México.

Magistrada Leonor Varela PargaPresidenta del Tribunal Superior de Justicia del Estado.

Enero de 2009

Acerca de losColaboradores

Dr. MIGUEL CARBONELLInvestigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Dr. ENRIQUE OCHOA REZAProfesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.

Dr. LUIGI FERRAJOLIProfesor de la Universidad de Roma III.

Dr. CARLOS F. NATARÉN NANDAYAPADoctor en Derecho Procesal. Investigador de tiempo completo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

PERFECTO ANDRÉS IBAÑEZMagistrado del Tribunal Supremo de España

ACTUALIDAD JUDICIAL�

Ocho Mitos y Realidadessobre los Juicios Orales

Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza*

El sistema penal que actualmente tenemos en México nos cuesta mucho dinero y nos ofrece muy pobres resultados. Por eso es que la llamada reforma judicial que introduce importantes modificaciones constitucionales a los procedimientos penales era necesaria y estaba plenamente justificada1.

La reforma judicial propone cambiar de fondo el sistema penal actual, inquisitivo y escrito, que ha mostrado serios problemas en la práctica, para sustituirlo por un sistema penal acusatorio y oral, que en la experiencia comparada ha probado ser más efectivo para proteger los derechos fundamentales de víctimas y acusados. Las diferencias entre ambos sistemas son notables.

El sistema inquisitivo se basa en expedientes escritos, es poco transparente, está alejado del ciudadano y es propenso a la corrupción. Un resultado natural de un sistema así es el elevado nivel de impunidad que se vive en nuestro país. En México de cada cien delitos que se cometen, solamente uno se castiga2.

En cambio, el sistema penal acusatorio tiene como base una serie de audiencias públicas y orales, con la presencia permanente del juez, la víctima, el acusado, sus abogados y el público en general. Así, con las pruebas técnicas y objetivas sobre la mesa, el juez decide la inocencia o culpabilidad de un acusado ante la vista de todos. La transparencia y la rendición de cuentas son por diseño institucional valores a proteger y elementos esenciales para que cualquier proceso pueda llevarse a cabo.

Además, el nuevo sistema penal promueve una serie de mecanismos alternativos de solución de controversias, donde a través de la mediación se ofrece a las víctimas que han sufrido un delito, acuerdos que le reparen el daño que sufrió. De esta manera el sistema penal acusatorio y oral resuelve una gran cantidad de casos de manera pronta y satisfactoria para las víctimas, mientras destina mayores recursos a la investigación y solución de los casos más complejos.

El cambio de sistema no será sencillo. Hay muchos intereses creados que le apuestan al fracaso de los juicios orales. Ante ello, las

ACTUALIDAD JUDICIALOcho Mitos y Realidades sobre los Juicios Orales.

10

autoridades responsables de la implementación de la reforma tienen una gran responsabilidad por delante. La gran mayoría de los ciudadanos, jueces, ministerios públicos, abogados y peritos tenemos mucho que ganar con un sistema penal acusatorio y oral. Este ha sido el caso en países de América Latina con cultura jurídica similar a la nuestra, que después de democratizarse impulsaron sus propias reformas penales. Lo mismo sucede en varios estados de la República Mexicana que avanzan en sus propios procesos de implementación.

A lo largo de la discusión de la reforma se expresaron todo tipo de argumentos, a favor y en contra, sobre los juicios orales. Hemos identificado ocho de esos argumentos, a los que hemos calificado como “mitos”, ya que lejos de aportar a la discusión técnica de la propuesta apelan a la imaginación de quienes están en contra de los juicios orales y poco aportan para resolver los problemas del sistema de justicia actual. Dada la relevancia del trabajo técnico que vendrá en el proceso de implementación consideramos importante dar respuesta a esos “mitos” con el objetivo de dar vuelta a la página e invitar a un debate de altura sobre los retos y beneficios del nuevo sistema penal. Así, damos inicio a la lista3.

por lo que todo el proceso estará en manos de personas con alta formación jurídica, quienes irán tomando las decisiones que correspondan en cada etapa del procedimiento penal.

1. Los Juicios Orales son una imitación del medio sistema norteamericano / anglosajón.

Algunos analistas consideran que los juicios orales son en realidad una copia del sistema de justicia norteamericano y que su puesta en práctica nos va a llevar, en el mejor de los casos, a representaciones cuasi-teatrales como las que vemos en las películas de Hollywood.

Lo cierto es que el sistema de juicios orales que vamos a establecer en México se inspira en los sistemas jurídicos de América Latina en los que han dado muy buen resultado, como es el caso de Chile.

En Estados Unidos los juicios orales son guiados por un juez pero el veredicto sobre la culpabilidad o inocencia de una persona es dado por un jurado. En México la reforma no prevé bajo ninguna circunstancia la figura del jurado,

2. Los Juicios Orales no van con nuestra cultura popular, nicon nuestra tradición jurídica.

Existe una visión un tanto tendenciosa sobre lo que es nuestra tradición jurídica, a partir de la cual cualquier propuesta de innovación es tachada de inmediato de “extranjerizante” y ajena a nuestras costumbres. Ante este tipo de descalificaciones habría que preguntarnos al menos dos cosas: 1) ¿Qué elementos compone a nuestra tradición jurídica? ¿Acaso el federalismo o la división de poderes fueron inventos de los pueblos originarios que habitaban el territorio mexicano desde antes del siglo XV? 2) ¿Forma parte de nuestra tradición jurídica el aceptar tasas de impunidad cercanas al 99 por ciento, aceptar la violación cotidiana de los derechos fundamentales de las víctimas y de los procesados, mantener intolerables grados de corrupción en los cuerpos policíacos de todos los niveles de gobierno?

La apelación a la tradición jurídica mexicana como freno al cambio necesario del procedimiento penal es un argumento de quienes se benefician de un sistema que no funciona bien y que durante décadas ha desamparado a millones de mexicanos.

Muchos de los críticos de los juicios orales les quieren asignar un sesgo ideológico al calificarlos como propuestas de derecha. Lo cierto es que en la experiencia comparada han sido puestos en marcha en muchos países por gobiernos de todo signo político. En el ejemplo que ha inspirado la reforma mexicana, que es el caso chileno, la reforma fue apoyada por todos los gobiernos de izquierda que tomaron el poder por vía de las urnas cuando fue derrotada la dictadura de Pinochet. En España los juicios orales han funcionado muy bien tanto bajo el

3. Los Juicios Orales son una política pública de Derecha.


11

gobierno del PSOE como durante la etapa del PP. No hay nada que indique que una buena y eficiente impartición de justicia penal responde a condicionantes ideológicos que permita identificarlos con uno u otro partido político.

Por el contrario, los juicios orales funcionan a favor de los ciudadanos que son víctimas de un delito y que quieren respuestas rápidas y lo más baratas posibles a su problema; juegan a favor de las personas que están sujetas a un proceso penal y que merecen ser tratadas de forma digna, conforme a los estándares internacionalmente reconocidos. ¿Qué tiene que ver todo eso con la derecha, con la izquierda o con el centro? Una mejor justicia penal nos sirve a todos, con independencia de nuestra filiación ideológica o partidista.

juicios orales será el mejor antídoto para evitar que los discursos derroten a los hechos probados durante el juicio. Al final del día, aceptar una crítica como ésta sería equivalente a decir que bajo el sistema penal escrito, el abogado con mejor redacción y ortografía ganará todos sus casos. Esto evidentemente no es el caso.

4. En los Juicios Orales venceráel mejor orador, el demagogo,no quien tenga la razón.

No cabe duda que la televisión ha influenciado a muchos críticos de los juicios orales. Algunos de ellos se imaginan a abogados corruptos provistos de grandes capacidades retóricas, convenciendo a los jueces de la inocencia de su cliente; o piensan en fiscales que persiguen a sus enemigos acusándolos de delitos que no han cometido.

La realidad es desde luego menos espectacular. En un juicio oral las pruebas serán desahogadas a la vista de todos. Las actuaciones centrales del proceso tendrán lugar en una audiencia pública que podrá ser observada por cualquier interesado, por las partes y sus familiares, desde luego por el juez y sus auxiliares, y en su caso por los medios de comunicación. Ese grado de publicidad servirá para reducir las posibilidades de ganar el juicio con base en puros méritos retóricos de los abogados participantes.

Por el contrario, el conjunto de reglas que acompaña la celebración de las audiencias orales está diseñado precisamente para elevar el rigor técnico de las pruebas y para desterrar las presiones ilegales que algunos abogados suelen hacer sobre la parte contraria o sobre el propio juzgador. La transparencia propia de los

5. Los Juicios Orales son máscostosos.

Todo proceso de reforma a la justicia tiene un costo y nadie puede negar que la puesta en funcionamiento de los juicios orales tendrá que venir acompañada de un soporte presupuestal.

Ahora bien, para ponderar el costo del sistema de juicios orales tendríamos que preguntarnos por el costo que tiene el sistema penal actual. ¿Cuánto cuesta tener una tasa de impunidad cercana al 99 por ciento? ¿Cuánto cuesta tener un sistema de prisión preventiva que mantiene por años a ciudadanos tras las rejas sin que hayan recibido una sentencia que los declare culpables? ¿Cuánto cuesta dejar en manos de algunos ministerios públicos corruptos e ineficientes a las víctimas de un delito?

Hoy los mexicanos pagamos cada año por un sistema de justicia penal que arroja pobres resultados. ¿Acaso existe algo más caro que continuar pagando por un sistema que funciona mal?

Por ultimo, valdría la pena ver el caso de los estados de Chihuahua y Nuevo León donde se ha implementado ya un sistema de juicios orales. Ambos estados lo hicieron con recursos propios y los resultados están a la vista. Se ha reducido el rezago de casos, se resuelven más rápido los asuntos y los recursos invertidos en los primeros años empiezan a resultar en ahorros en la operación del nuevo sistema4.

Hay que recordar que todos los derechos cuestan, pero que son inversiones para mejorar nuestra calidad de vida. La educación pública, la salud o la seguridad pública tienen un costo altísimo para los contribuyentes mexicanos, ¿pero alguien se atrevería a proponer que desaparecieran las escuelas y los hospitales públicos o que tuvieran que ser los ciudadanos los que aplicaran la justicia por su propia mano?


12

El costo de los derechos, parafraseando a Oliver Wendell Holmes, es lo que tenemos que pagar por la civilización. Ni más ni menos.

acusatorio y oral. La presencia permanente del juez durante el desahogo de las pruebas; la transparencia, la publicidad y la rendición de cuentas consecuente con audiencias públicas; así como la necesidad de presentar pruebas técnicas y objetivas para resolver los asuntos adquieren mayor relevancia cuando los casos en cuestión son de gran complejidad.

Un ejemplo reciente en España fue el proceso acusatorio y oral que se llevó a cabo para determinar la responsabilidad de los atentados terroristas en Madrid del 11 de marzo del 2004. La credibilidad de la sentencia que resolvió el caso tiene mucho que ver con la calidad del proceso penal que se llevó a cabo a la vista de la ciudadanía en general.

En México, en los estados que ya celebran audiencias públicas y orales hay múltiples testimonios del valor cívico que muestran los ciudadanos cuando participan como testigos durante un juicio oral. También es de subrayarse el nuevo papel fundamental que desempeñan peritos especializados cuando reconstruyen la verdad durante el juicio a través de pruebas científicas y objetivas.

6. Los Juicios Orales colapsaránel sistema, pues no habrá tiempo para escuchar cada caso.

La reforma constitucional incorpora una serie de mecanismos que permitirán en el mediano plazo “deflacionar” la carga de asuntos que llega a los jueces. Si seguimos tramitando el mismo número de juicios que los juzgadores deben resolver en la actualidad, ni el sistema de juicios orales ni ningún otro será capaz de suministrar una justicia de calidad. Basta pensar que entre 1996 y 2005 fueron acusadas de haber infringido las normas penales en México 1,931,000 personas, las cuales habrían sido presuntamente responsables de la comisión de más 2,300,000 delitos. No hay sistema procesal que pueda hacer frente a esta avalancha de juicios. Desde luego, no han sido capaces de hacerle frente los 1,200 jueces penales, federales y del fuero común, que tenemos en México.

Por tanto, la apuesta de los juicios orales se basa en la necesidad de que lleguen hasta el juicio los casos que en verdad le importan a la comunidad. Los que son de tal gravedad que no pueden ser resueltos por ninguna otra vía.

Para los demás casos el sistema acusatorio – oral ofrece salidas alternativas que les permitirán a los afectados resolver de forma más rápida y más barata su problema. Esto deberá suceder, sobre todo, en los delitos de carácter patrimonial (recordemos que el mayor porcentaje de delitos cometidos en México son robos en sus distintas modalidades). Así, el ciudadano que ha sido víctima de un delito gana en el nuevo sistema a través de acuerdos que le reparan el daño que sufrió.

7. Los Juicios Orales solo funcionanpara casos menores, pero noserviran para atender los casos demayor peligrosidad.

La experiencia internacional prueba que los asuntos más delicados son de hecho los que más necesitan de los beneficios de un sistema

8. Los Juicios Orales no sonpara una panacea.

En este punto los críticos de los juicios orales tienen razón: no son una panacea. Pero ninguno de estos críticos puede aportar una sola idea que lo sea. ¿Quién puede decir actualmente que tiene la varita mágica para erradicar todos los problemas del procedimiento penal mexicano? Todavía más: ¿alguien puede citar el caso de una reforma legal que haya tenido un éxito absoluto, al grado de remover de una vez y para siempre la impunidad, la corrupción, la falta de profesionalismo de algunos fiscales, jueces y abogados?

Las democracias maduras deben tener claro que las reformas institucionales nos pueden acercar, si están bien planteadas, a la solución de una parte de nuestros problemas. Una buena reforma permitirá que los funcionarios públicos hagan mejor su trabajo y que los ciudadanos vean protegidos sus derechos. Eso


13

es lo que razonablemente se puede esperar de un proceso de reforma. Pero no se vale emitir una descalificación a un esfuerzo reformador sobre la base de que no va a resolver “todos” los problemas. Aceptar esa crítica nos destinaría a resignarnos con el sistema penal malo pero conocido, en lugar de promover el cambio a favor de uno bueno por conocer. México merece mejor suerte.

* Miguel Carbonell es Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Coordinador del Área de Derecho Constitucional en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Enrique Ochoa Reza es Doctor en Ciencia Política por la Universidad de Columbia en Nueva York y Profesor de Derecho Constitucional en la UNAM. Ambos son co-autores del libro ¿Qué son y Para Qué Sirven los Juicios Orales? (2ª edición, Porrúa / Renace / UNAM, 2008).

1 Lo cual no obsta para reconocer que algunos de sus contenidos son criticables y deberían ser mejorados en una ulterior reforma. Por citar solamente un ejemplo: no parece muy congruente constitucionalizar la presunción de inocencia y prever a la vez la figura del arraigo hasta por 80 días en las investigaciones sobre delincuencia organizada.

2 Para un diagnóstico sobre los problemas del sistema penal mexicano, ver el excelente libro de Guillermo Zepeda Lecuona, Crimen sin Castigo: Procuración de justicia penal y ministerio público en México (México, D.F.: FCE/CIDAC, 2004).

3 Para una reflexión más amplia de los principales retos de la reforma de justicia penal acusatoria y oral ver el libro de Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza, ¿Qué Son y Para Qué Sirven los Juicios Orales? (Porrúa / UNAM / Renace, 2008).

Pie de notas

4 Para una comparación interesante entre los costos de la reforma penal en Chile y los posibles costos de la reforma en México ver el editorial de Ana Laura Magaloni, El Botín, Periódico Reforma, 26 de abril de 2008.

ACTUALIDAD JUDICIAL14

La Ética de laJurisdicción Penal

SUMARIO: 1. La separación entre derecho y moral/ 2. Nolite iudicare: juicios sobre hechos y no sobre personas. La equidad/ 3. La

ética en la comprobación de los hechos/

4. Cultura y prácticas inquisitorias. Las vicisitudes del artículo 513 del código de procedimientos penales/ 5. La ética de la interpretación

judicial. Garantismo, moralidad subjetiva del juez y arbitrio.

Los fundamentos de la deontología del juez y de la ética de la jurisdicción penal descansan, a mi parecer y aparentemente en forma paradójica, en el rasgo característico del Estado de derecho, que se expresa frecuentemente en la filosofía jurídica con la tesis de la moderna “separación entre derecho y moral”.

¿Qué quiere decir “separación entre derecho y moral? Ciertamente no es que el derecho y la jurisdicción no tengan o no deban tener contenidos morales o que en ellos no intervengan inevitablemente juicios morales. Podemos distinguir, analíticamente, dos significados conexos al nacimiento del Estado de derecho y al proceso de laicización y secularización del derecho moderno, de los cuales deriva un conjunto de corolarios que expresan otros tantos valores ético-políticos: los valores o, si se quiere, la específica ética del Estado de derecho.

En un primer significado, de carácter asertivo, la tesis de la separación significa simplemente que una cosa es el derecho y otra la moral; que la validez de una norma jurídica no depende de su justicia intrínseca, sino únicamente de sus formas de producción, esto es, del acatamiento de otras normas del ordenamiento que regulan su formación. Auctoritas, non veritas facit legem, proclama Thomas Hobbes en el Diálogo entre un filósofo y un ciudadano3, en contraposición a la tesis de la primacía de las “leyes de la razón”

1. La separación entre derecho y moral

Luigi Ferrajoli

(Apuntes para una definición de la deontología de los magistrados)1 2

ACTUALIDAD JUDICIALLa Ética de la Jurisdicción Penal

15

sostenida por sir Edward Coke y que se expresa con la máxima opuesta veritas, non auctoritas facit legem. Ésta puede parecer una tesis autoritaria y moralmente contra-intuitiva. Pero en lugar de esto, como escribió Herbert L. A. Hart, ésta no es más que el significado del positivismo jurídico4, de manera opuesta a la tesis inversa que bien puede ser considerada el significado del iusnaturalismo. Y equivale a un principio meta-ético y meta-jurídico: por un lado la autonomía de la moral del derecho positivo y, por otro, la sujeción a la ley de cualquier poder, o sea el principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho válido y fundamento de la legitimidad de todo poder, y antes que de ningún otro, del poder judicial. A su vez, el principio de legalidad y de la sujeción del juez a la ley, expresa los dos valores ético-políticos fundamentales de la jurisdicción en el Estado de derecho y en la democracia política. Es, antes que nada, el fundamento de la certeza del derecho, pues las normas jurídicas no son aquellas consideradas en su momento justas por la conciencia y el sentido moral del juez (lo que querría decir de su arbitraria autoridad según el modelo del juez de cadí), sino aquellas preestablecidas por las leyes y de las cuales el juez sólo debe comprobar las violaciones según la fórmula inversa a aquella que marca la legislación: veritas, non auctoritas facit iudicium. En segundo lugar, es el fundamento -en los ordenamientos que dejan la producción legislativa en manos de órganos políticamente representativos- de naturaleza democrática de las fuentes del derecho: el derecho no es lo que parece justo a la subjetividad de cada juez, sino lo que ha sido convenido y preestablecido por el parlamento como órgano representativo de la soberanía popular.

Existe además un segundo significado -de carácter prescriptivo y por tanto inmediatamente ético o axiológico- de la tesis de la separación entre derecho y moral, independiente del primero aunque conexo a éste por el común modelo ilustrado: el derecho, y en particular el derecho penal, no sólo no es, sino ni siquiera debe coincidir con la moral. Ésta también puede parecer una tesis moralmente contraria a la intuición; pero en realidad es una tesis que limita y minimiza el papel y el ámbito del derecho penal. Con base en ella, el derecho penal no debe ser

un instrumento de afirmación o fortalecimiento de la moral. El derecho penal tiene una finalidad más restringida, pero muy importante. No sirve para impedir pecados, sino acciones que lesionen a terceros. Por tanto, si se justifica la tipificación de un hecho como delito no basta que éste sea deplorable como pecado, sino es necesario también que produzca daños o ponga en peligro a otros. Si la tesis de la separación en sentido asertivo representa el fundamento del Estado de derecho y del positivismo jurídico, la tesis de la separación en sentido prescriptivo es el fundamento del liberalismo y, como fundamento del principio de lesividad, del utilitarismo jurídico. La valoración de un comportamiento como inmoral no justifica, con base en esta segunda acepción de la separación entre derecho y moral, la pena. Al contrario, esta segunda tesis equivale a un principio general de tolerancia en cuanto, aun cuando una conducta haya sido considerada –razonablemente o en forma injusta- inmoral, no produce daños a terceros o produce daños que la intervención penal no puede prevenir: como en el caso de la herejía, los delitos de opinión, el intento de suicidio, la evasión, la homosexualidad, el aborto, el adulterio, el uso personal de droga y conductas similares. Además, las sentencias no son veredictos morales, sino asignaciones de responsabilidad. A través de ellas se juzgan los hechos, no la identidad, y se castiga por la forma en que se actúa y no por la forma como se es.

Pues bien, lo que intento sostener es la tesis, aparentemente paradójica, de que la ética del juicio penal y la moral profesional de los jueces y de los ministerios públicos, tienen su origen por completo en estas dos tesis –una meta-ética y la otra ética- de la separación laica entre derecho y moral, que son la base tanto del garantismo como del respeto a la persona en la forma de ejercicio del poder -que de otra forma sería “terrible” y “odiosa”, como escribió Montesquieu a Condorcet- constituida por la jurisdicción5.

De esto derivan cuatro tipos de implicaciones éticas o deontológicas: la primera, de carácter general, concierne a la ética del juicio como juicio sobre hechos y no sobre personas, y al mismo tiempo como comprensión equitativa de sus circunstancias concretas; la segunda y


16

la tercera atañen a la ética de la búsqueda de la verdad procesal fáctica y a los principios de honestidad intelectual que deben dirigir el razonamiento probatorio, así como cualquier forma de conocimiento empírico, y la cuarta tiene que ver con la ética de la interpretación de la ley en ordenamientos dotados de constitución. Se trata de cuatro reglas tan esenciales como frecuentemente olvidadas, o peor aún, ignoradas por la cultura común de los jueces, al punto de que no hay huella de ellas en ninguno de los códigos éticos de los magistrados aprobados en estos años y que se limitan a pocas reglas de urbanidad y buenas maneras institucionales de los magistrados en sociedad, tan banales como obvias y dadas por descontadas.6

Comencemos por el primer orden de implicaciones, relativo a la separación en sentido asertivo y meta-ético entre derecho y moral.

Esta separación, se ha dicho, no es sino el efecto –la otra cara, por decirlo así- del principio de estricta legalidad penal y de la sujeción del juez a la ley como criterio de identificación de lo que es delito. De ésta deriva el carácter tendencialmente cognitivo de la jurisdicción. Incluso se puede afirmar que gracias a este principio las decisiones judiciales, y en particular las sentencias penales, son las únicas decisiones cuya validez jurídica y legitimación ético-política dependen de su verdad, y precisamente de la motivación como “verdaderas” de las tesis que afirman o niegan la responsabilidad de un sujeto conforme a lo que la ley califica como delito. Las otras decisiones jurídicas –las leyes, los reglamentos, las disposiciones administrativas y los negocios privados- son actos exclusivamente preceptivos -ni verdaderos ni falsos- cuya validez jurídica depende sólo del respeto a los procedimientos previstos por las normas para su producción y cuya legitimación política depende, en la esfera privada, de la autonomía de sus autores y, en la pública, de su oportunidad y adherencia a los intereses representados. Las sentencias, en cambio, gracias a la taxativa predeterminación

por parte de la ley, de los hechos que éstas deben comprobar como sus presupuestos, son actos fundados en argumentos cognitivos de hecho y recognitivos en derecho, cuya verdad, incluso en el sentido relativo y aproximativo que más adelante precisaré, representa la única fuente de su legitimación jurídica y ética.

De esto dervia una primera regla deontológica que el principio de estricta legalidad impone a la jurisdicción penal y que al mismo tiempo es la primera garantía del ciudadano contra el arbitrio judicial: el juez no es llamado a juzgar la moralidad de los reos, sino solamente a comprobar los hechos empíricos por ellos cometidos y previstos por la ley como delitos. Es esta particularidad (al menos tendencialmente) cognitiva la que distingue lo que Beccaria llamó el “proceso informativo”, en el que el juez es “un indiferente buscador de la verdad”, de lo que denominó el “proceso ofensivo” propio del modelo inquisitivo, en el cual “el juez se convierte en enemigo del reo”, aspira a arrancar de cualquier modo la confesión y “no busca la verdad del hecho, sino que busca el delito en el prisionero, lo insidia y cree que pierde si no lo logra y que falta al respeto a la infalibilidad que el hombre se atribuye en todas las cosas.7

Precisamente porque funda el juicio penal en la comprobación como verdaderos o como falsos de los hechos juzgados, el modelo garantista excluye –o al menos tiende a excluir- cualquier valoración moral o política de la subjetividad del reo. Sobre la base de este modelo, el derecho penaliza acciones y no autores, hechos y no sujetos, comportamientos y no identidades. Y el juez no debe indagar en el alma del imputado, sino solamente pronunciarse sobre la veracidad de los hechos que se le imputan. Gracias al principio de legalidad se puede, en resumidas cuentas, juzgar y castigar por lo que se ha hecho y no por lo que se es. Al menos porque sólo los hechos, y no la moralidad o el carácter u otros aspectos sustanciales de la personalidad del reo, son susceptibles de prueba de refutación empírica y, consecuentemente, de juicio.

En este sentido el modelo garantista comparte con la ética cristiana la máxima nolite iudicare, al menos si por “juzgar” se entiende el juicio sobre la identidad inmoral o malvada del sujeto y

2. Nolite iudicare: juicios sobre hechos y no sobre personas. La equidad.


17

no la comprobación y la calificación jurídica del hecho cometido por éste y previsto en la ley como delito. Agregando una específica connotación ética de tipo laico, la incuestionabilidad jurídica y moral de las conciencias proviene del principio de estricta legalidad: de la igual dignidad de las personas reconocida tanto a los reos como a los que no lo son, del respeto debido a su identidad por malvada que sea, así como del derecho de cada uno a ser como es. Por esto las garantías penales y procesales son al mismo tiempo garantías de verdad y garantías de libertad y dignidad de la persona. Es más, estas son garantías de libertad y de respeto de la persona en la misma medida en que son garantías de verdad; en la medida como, en otras palabras, la epistemología garantista otorga iguales valores a todos los seres humanos como personas y por tanto excluye, en el ámbito legal y en el judicial, valoraciones que tengan que ver con el carácter del reo, con su moralidad, con su arrepentimiento o actitudes similares, que pertenecen más bien a la epistemología inquisitoria.

Todo esto no excluye que valoraciones justas de las particularidades específicas y singulares de los hechos juzgados existan necesariamente en cualquier juicio; pero no es éste el lugar para un análisis de las relaciones entre legalidad y equidad en el juicio penal8. Me limitaré a señalar un error epistemológico que tradicionalmente ha pesado sobre la concepción de equidad, que tiende a configurarla, de Aristóteles hasta nuestros días, como derogación de la ley, como su excepción, corrección o la mitigación de su dureza, entre otras. Por el contrario, la dimensión equitativa pertenece inevitable y fisiológicamente a cada juicio penal, consistiendo también ésta en una actividad cognitiva: en la comprensión de las particularidades específicas e irrepetibles que, más allá del juicio verdadero/falso sobre las tesis que comprueban la responsabilidad, vuelven diferente cada hecho de cualquier otro aunque todos sean subsumibles dentro de la misma especie legal (el robo de manzanas es diferente al robo de mil millones y el robo en estado de necesidad es diverso de aquel que se comete simplemente por abuso).

El juicio verdadero/falso sobre la calificación jurídica de un hecho como delito depende de la semántica del lenguaje legal, esto es, de la exacta connotación por parte de la ley

de los comportamientos contemplados por ella como delitos. Pero la comprobación de la verdad procesal no termina la actividad congnitiva del juez, que requiere también la valoración equitativa de aquellas particularidades que diferencian el hecho que juzga de todos los demás señalados por la misma norma en proposiciones igualmente “verdaderas”. Es claro que la valoración de estas particularidades, que la ley no prevé ni puede prever específicamente y a las que sólo puede aludir, como en el artículo 133 del código penal9, no puede sino confiarse a la sensibilidad moral del juez y resolverse comprendiendo el contexto en el que el hecho ha ocurrido. Y es claro que esta comprensión está destinada frecuentemente a traducirse en una actitud de indulgencia en la determinación de la pena, conforme al principio favor rei.

Pero ¿cuáles son las condiciones que hacen a un juicio penal un proceso “informativo”, es decir “cognitivo”, dirigido a comprobar antes que nada la verdad de los hechos juzgados? Sin pretender afrontar los enormes problemas conexos al significado de “verdad procesal” y a los criterios de aceptación de una tesis judicial como “verdadera”, será suficiente mostrar, para los fines de nuestro análisis, que estas condiciones dependen completamente del sistema de las garantías penales y procesales, las cuales son garantías de verdad, más que de inmunidad del ciudadano contra el arbitrio y de respeto de su identidad como “persona”.

Precisamente podemos definir las garantías penales -y en particular el principio de estricta legalidad o taxatividad de los tipos delictivos- como las reglas que, imponiendo a la ley la exacta connotación empírica de las acciones indicadas por ella como delitos, garantizan en grado máximo, a nivel legal, la comprobación de la verdad jurídica, o sea, las condiciones de uso de los términos “verdadero” y “falso” y la verificabilidad y refutabilidad en abstracto de las hipótesis acusatorias que demuestran los hechos previstos como hipótesis con los tipos delictivos contemplados por la ley. En lugar de esto, podemos definir las garantías procesales

3. La ética en la comprobación de los hechos


18

como aquellas que garantizan en mayor medida, a nivel jurisdiccional, la constatación de la verdad factual, o sea, la comprobación de la acusación y el intento por plantear como falsas por parte de la defensa las hipótesis acusatorias, imponiendo las condiciones de su aceptación como verdaderas: a) antes que nada la pluralidad de comprobaciones per modus ponens por las que se satisface la carga de la prueba; b) en segundo lugar la ausencia incluso de una contraprueba per modus tollens con la que se ejercita el derecho de defensa, y c) en tercer lugar, el desmentir las hipótesis diversas y alternativas a ellas, pero que al mismo tiempo explican el delito puesto en duda y del material probatorio reunido.10

Naturalmente la verdad procesal obtenida aún con el máximo respeto de las garantías no es ni objetiva ni cierta, sino solamente relativa y aproximativa por el carácter probabilístico de la inducción probatoria y por ende de la verdad factual, así como por el carácter opinable de la interpretación judicial y por lo tanto de la verdad jurídica. Es entonces esta doble conciencia –de la necesidad de las garantías como técnicas que aseguran máximamente la constatación de la verdad, y además de su propia insuficiencia para alcanzar la certeza objetiva de las hipótesis acusatorias- la fuente de otras dos reglas deontológicas de la ética profesional de los magistrados, que corresponden a tantas otras reglas deontológicas de cualquier actividad cognoscitiva.

La primera de estas dos reglas es la rigurosa observancia de las garantías procesales en materia probatoria como condiciones necesarias del respeto de la persona llamada a juicio –del imputado pero también de los testigos- y al mismo tiempo, como ya se ha dicho, como condiciones y garantías de la verdad. Las garantías procesales no son más que la traducción en reglas jurídicas de elementales criterios epistémicos de verificación o refutación empírica: las cargas de la prueba de una hipótesis acusatoria por parte de quien acusa no son sino la carga de producir confirmaciones empíricas idóneas para sostener la comprobación como verdadera; la respuesta al imputado en forma clara y precisa de los hechos que le son atribuidos y el derecho de la defensa al contradictorio público no son sino la puesta a prueba de la misma hipótesis de acusación a

través de su exposición a las refutaciones, a las contrapruebas producidas por la defensa, y, finalmente, la imparcialidad del juez respecto a las partes en conflicto, la publicidad y la oralidad del rito procesal, así como la obligación de motivar las decisiones judiciales y la pluralidad de grados de la jurisdicción, no son sino las reglas que aseguran la honestidad intelectual del juez, pero también del ministerio público, su independencia de juicio y los controles sobre sus posibles errores y abusos.

La segunda regla deontológica de la ética profesional de los magistrados penales proviene de la conciencia que debe asistirles no solo de la necesidad, sino también de la insuficiencia de las garantías que aseguran la comprobación objetiva de la verdad procesal. Ésta consiste en la negación de toda certeza y presunción de aceptación como verdadera de una hipótesis acusatoria. En cuanto necesarias para conseguir la libre convicción del juez, es decir, la incertidumbre subrogada por la certeza objetiva constituida por la certeza subjetiva, las pruebas no son nunca suficientes para “demostrar” la verdad de una hipótesis acusatoria, la cual sigue siendo una verdad hipotética y probable. Y esta conciencia es necesaria para considerar a la deontología de los jueces –pero también de los ministerios públicos- como contraria a la ilusión de poder obtener o de haber obtenido alguna vez, la verdad absoluta, debido a que la certeza objetiva y la verdad absoluta, como nos enseñó David Hume, son imposibles en materia de conocimiento empírico o factual. De manera diversa a lo que sucede con la verdad lógica, la verdad empírica –de las tesis judiciales, así como de las historiográficas y de las leyes científicas- siempre es solamente una verdad (más o menos) probable.

Insisto en esta segunda tesis, obvia y sin embargo esencial para fundar el hábito deontológico –ético e intelectual- que es la prudencia de los jueces, esto es, su “juris-prudencia”, la cual debe dejar siempre espacio a un margen de duda sobre la verdad de una hipótesis acusatoria. Si es verdad que ni siquiera en las ciencias naturales podemos hablar de certeza absoluta, la incertidumbre y la duda deben caracterizar la costumbre intelectual y moral de toda actividad de investigación empírica, incluso en mayor grado si es decisiva, como la judicial,


1�

para el destino de las personas. Recordamos siempre, para comprender la naturaleza de la verdad empírica y del razonamiento probatorio, la hipótesis escéptica formulada por Bertrand Russell que se convirtió en un topos clásico de la literatura epistemológica: la hipótesis, lógicamente posible y empíricamente no refutable de manera definitiva, de “que el mundo se creó hace cinco minutos y que se creó exactamente como ahora, con una población que recuerda un pasado del todo irreal”11. Aun cuando sea del todo inverosímil, una tesis como ésta podría ser verdadera, pues nuestro pasado es enteramente imaginario. Sólo las tesis de la lógica y de las matemáticas son “demostrables” como verdaderas.

Intento decir que una tesis empírica no puede ser comprobada nunca con absoluta certeza. Puede ser, a lo más, confirmada per modus ponens; es decir, a través de un razonamiento que –contrariamente al antiguo método de las pruebas legales, con las cuales se deducían las tesis acusatorias de las pruebas obtenidas- asume la tesis acusatoria como una hipótesis, esto es, como premisa de una deducción que, asociada a máximas empíricas, se concluye con las confirmaciones ofrecidas por las pruebas, de manera que no son las tesis acusatorias las que se deducen de las pruebas obtenidas, sino son las pruebas que serán deducidas y su probable confirmación, por las hipótesis de acusación, las que permanecen siempre hipotéticas.

Pues bien, la carga de la prueba no es sino la carga de producir confirmaciones, las cuales son idóneas en la medida en que son más creíbles y concordantes para sostener la hipótesis acusatoria, pero ciertamente no para demostrarla, siendo siempre compatibles con su falsedad y con reconstrucciones de hechos diferentes a las ofrecidas por ésta. Por ello el principio establecido por el párrafo 3 del artículo 192 del código de procedimientos, según el cual las declaraciones del coacusado “son valoradas junto con otros elementos de prueba que confirman su credibilidad”, enuncia en realidad un principio general de la lógica inductiva que va más allá de la valoración de las declaraciones de los arrepentidos y cubre todo el razonamiento probatorio, ya que una tesis empírica, si fuese verdadera, es siempre una verdad fecunda, ideal

para producir una pluralidad de confirmaciones. Pensemos en las novelas policíacas, en las que, una vez que se descubre la verdad, ésta sirve para explicar no sólo los detalles con que se cuenta, sino también nuevos detalles ilustrados por ella o localizables con base en ella como confirmaciones ulteriores.

Un discurso opuesto vale también para la refutación. La falsedad de una tesis empírica -aunque la verdad no sea demostrable al ser siempre su negación compatible con la verdad de las pruebas obtenidas- puede ser demostrada, sobre la base de una contraprueba, per modus tollens: una contraprueba –por ejemplo una coartada- es incompatible con la hipótesis acusatoria o cuando menos con su confirmación, y puede por tanto, si se toma como verdadera, desmentirla directamente o debilitarla de cualquier forma rebatiendo las pruebas que la confirman. De aquí la centralidad del contradictorio en la formación de las pruebas, que no es un elemento accesorio, sino un requisito epistemológico de la prueba que refleja un principio válido en cualquier investigación empírica según el cual una tesis acusatoria, de la misma forma que cualquier otra tesis empírica, se acepta como verdadera sólo si es refutable, es decir, si las pruebas, cuya obtención es una carga para la parte acusadora, resisten las refutaciones de la defensa a las que son expuestas públicamente frente a un juez imparcial.

Es más, este principio popperiano de la refutación, si vale de la inducción científica y en la historiográfica, asume en la judicial un valor ético y epistemológico incluso más decisivo a causa de la relación de poder –asimétrico y desigual- que se establece en ella entre interrogantes e interrogados. También por esto los interrogatorios de los imputados y los testimonios obtenidos por el ministerio público en la fase de las investigaciones no pueden ser considerados pruebas, sino sólo actividades de investigación. Tan es verdad que éstos son sustraídos de las garantías requeridas por el artículo 499 del código de procedimientos penales para la valoración testimonial de las actuaciones con la prohibición de “preguntas que pueden afectar la sinceridad”, “que tienden a sugerir las respuestas”, que no sean pertinentes, o que puedan comprometer “la autenticidad


20

de las respuestas, la lealtad del examen y la honestidad de las contestaciones”12. Todas estas reglas, tendientes a garantizar la credibilidad de las pruebas, no valen para los actos de investigación porque éstos tienen una finalidad diversa a la de las pruebas que no tiene que ver con la comprobación de la hipótesis acusatoria, sino con obtener información y descubrir nuevas fuentes de prueba.

Es precisamente en la separación entre pruebas y actos de investigación y en el contradictorio -requerido en las primeras, pero no en los segundos- en los que reside la separación epistemológica y ética entre el proceso acusatorio -fundado en la separación del juez de la parte acusatoria y en la relación triangular entre el primero super partes y las dos partes en el procedimiento- y el proceso inquisitorio, basado en el papel activo del juez-investigador que al mismo tiempo obtiene, forma y valora unilateralmente las pruebas.

En resumen, el esquema de la inducción probatoria tiene, dentro de las actuaciones públicas, su transposición procesal y, por decirlo así, escenifica los diversos momentos para los diversos actores y los diversos papeles que les son conferidos: la acusación, cuyo papel es producir confirmaciones idóneas para sostener -pero no para demostrarla hipótesis acusatoria; la defensa, cuyo papel es confutar la hipótesis y producir contrapruebas idóneas, si son creíbles, para refutarla, y el juez, en posición de tercero, que obtiene del contradictorio entre las partes su libre convencimiento subjetivo como subrogado necesario de una imposible certeza objetiva. Cada uno de estos tres momentos requiere otras tantas garantías procesales: la carga de la prueba para la parte acusadora, el derecho de la defensa al contradictorio, así como a la motivación por parte del juez de la congruencia de las pruebas, de la ausencia de contrapruebas y de la no plausibilidad de hipótesis alternativas a la acusatoria y que explican lo que se prueba durante el proceso. Pero estas garantías, antes que normas jurídicas, son reglas epistémicas, que tienen el valor de reglas éticas o deontológicas en cualquier actividad de investigación empírica. Desgraciadamente, por la mentalidad legalista de jueces y juristas, las reglas valen solo si están expresamente dictadas por la ley; por

ello la oportunidad de su codificación, como sucedió en el ya recordado artículo 192. Pero esta codificación explícita, no añade nada a su carácter vinculante, y al contrario, puede generar el efecto perverso de acreditar la idea de que las otras reglas o garantías epistémicas no sean vinculantes porque no se encuentran previstas expresamente.

Por ello estar conscientes de la necesidad de estos tres momentos sirve para fundar la ética profesional de los jueces y de los ministerios públicos. Antes que nada porque sugieren el esquema del razonamiento probatorio y de la motivación, la cual es una garantía, por decirlo así, de segundo grado que expresa y al mismo tiempo asegura la naturaleza cognitiva en lugar de la potestativa del juicio, vinculándolo en derecho a la estricta legalidad y en los hechos a la prueba de la hipótesis acusatoria. La motivación de una condena debe documentar todos los argumentos inductivos sugeridos por el esquema nomológico de la inducción: la pluralidad de las confirmaciones per modus ponens, la ausencia de contrapruebas per modus tollens y la ausencia de plausibles hipótesis alternativas a la acusación y de la misma forma explicativas del material probatorio.

En segundo lugar, la articulación en estos tres momentos de la inducción probatoria y su exposición al control por el trámite de la motivación tienen el valor de una eximente entre métodos procesales opuestos y, como resultado de esto, entre deontologías profesionales opuestas: entre la que Carrara llamó “convicción autocrática”, porque se basaba en la “mera inspiración del sentimiento”, y la que llamó “convicción razonada” habiendo conseguido y expuesto las “razones” jurídicas y factuales; y por esto entre la concepción y la práctica del poder judicial como un “poder inhumano” –para seguir usando las palabras de Carrara13- es decir, como el poder puramente arbitrario (y por ende contrario a la ética del Estado de derecho), de la justicia de cadí, y su fundación como “saber” también bajo el control tanto del imputado y de su defensa, como de la opinión pública.

Pero sobre todo, el valor ético-político de este esquema consiste en fundar una costumbre judicial basada en la conciencia de los límites de


21

la comprobación factual, y por tanto sobre valor de la duda y la disponibilidad a renunciar a las propias hipótesis de frente a las contrapruebas, que además significa la disponibilidad para escuchar las razones del otro. Y en esta disponibilidad de la parte acusadora para exponerse a la refutación por parte de quien debe soportar las penosas consecuencias de la acusación que radican en el valor ético, además de epistemológico, del contradictorio público en la formación de la prueba, cuya aceptación expresa una postura de honestidad intelectual y de responsabilidad moral, alimentada por la conciencia epistemológica de la naturaleza solamente probabilística de la verdad factual, y requerida no sólo a los jueces, sino también a los ministerios públicos.

Desgraciadamente esta conciencia no es del todo difundida en la cultura de nuestros jueces, ni en el plano de los principios, ni mucho menos en la práctica judicial. Son prueba de esto las viejas y tormentosas vicisitudes del famoso artículo 513 del código de procedimientos penales, a través de las cuales se cumplió completamente la parábola de la tentativa de reforma de nuestro proceso penal en sentido acusatorio: de la inicial afirmación, en la formulación originaria del artículo, de la regla del contradictorio en el interrogatorio del debate del coacusado, a la anulación del principio por la sentencia 254 de 18 de mayo de 1992, después de su reintroducción con la ley 267 del 7 de agosto de 1997, hasta su nueva cancelación con la sentencia 361 de la Corte del 2 de noviembre pasado, que ha restituido el valor de “prueba”, por medio de su lectura en el debate, de las declaraciones de los coacusados obtenidas por el ministerio y por la policía en la fase de las investigaciones o bien admitidas en otro procedimiento conexo. El resultado fue la restauración del viejo método inquisitorio del código Rocco, sin ni siquiera el “garantismo inquisitorio” del que había sido templado con las mini reformas procesales de los años setenta.

Para lograr un resultado tal –el disminuir las garantías procesales por debajo de la legislación ordinaria en vez de elevarlas, como se desearía en una jurisdicción de constitucionalidad, al nivel de los valores constitucionales- la Corte ha regresado a principios de los cuales no existe huella en la Constitución y que son en gran medida atribuibles a la epistemología inquisitoria: la “no dispersión de la prueba”, como si pudiéramos llamar “pruebas” a los actos obtenidos en secreto por una de las partes del proceso; la “función del proceso penal” como “instrumento, no disponible para las partes, destinado a la comprobación de los hechos del delito”, como si tal comprobación no debiera ser sometida a reglas y pudiéramos identificar la disponibilidad del proceso por las partes con su disponibilidad para rendir pruebas de acusación; finalmente el frecuente y abusadísimo criterio de “racionalidad” en la aplicación del principio de igualdad, esta vez referido al diverso tratamiento de las declaraciones del testigo y del coacusado, resueltas en la censura como “irracionalidades” de las decisiones políticas del legislador y en la constitucionalización de la idea que tiene la Corte del modelo inquisitorio como único modelo “racional”.

Por lo demás, esta misma idea es compartida por una gran parte de la opinión pública y de la mayoría de los magistrados, los cuales han aceptado con un coro de críticas, la propuesta planteada por un largo despliegue parlamentario para insertar en la Constitución que la Corte, justa o injustamente, ha sostenido en contraste con su texto actual: “nadie puede ser condenado con base en declaraciones obtenidas de quien se ha sustraído siempre de manera voluntaria al examen de parte del imputado o de su defensor”, que además es la sustancia del principio del contradictorio en la formación de la prueba que de palabra todos, incluida la Corte, declaran compartir, salvo cuando lo juzgan satisfecho por el derecho del acusado de hacer preguntas a su acusador, pero no a obtener respuestas.

Se ha dicho, ante todo, que la reforma propuesta soslayaría los pronunciamientos de la Corte constitucional y se ha hablado de una “bofetada a la Consulta”14; como si el Parlamento no estuviera legitimado no sólo

4. Cultura y prácticas inquisitorias. Las vicisitudes del artículo 513 del código de procedimientos penales


22

jurídicamente, sino también políticamente para reformar la Constitución precisamente después de las constantes interpretaciones –cuando éstas se consideran infundadas, pero aún más si se retienen fundadas – que la Corte ofrece de la Constitución. Se ha objetado que normas de carácter procesal, y en mayor medida si son demasiado detalladas, deberían figurar en el código de procedimientos en lugar de en la Constitución: como si no se hubiese visto recientemente el fin que han tenido las normas sobre el contradictorio introducidas en el código y como si, por otro lado, las garantías penales y procesales no fueran siempre –de la Constitución de los Estados Unidos y de la Declaración francesa de 1789 a la Convención europea de derechos del hombre y a todas las constituciones modernas- la materia privilegiada de las cartas constitucionales15. Se ha puesto en evidencia, con la frecuente petición de principio, que la nueva norma incidiría indebidamente sobre los criterios, competentes al juez, de valoración de las pruebas; mientras que ésta tiene que ver con su método de formación, dado que excluye que sean “pruebas”, como objetos de valoración, las declaraciones obtenidas en el contradictorio. Finalmente, se teme que, en su actual formulación, la norma propuesta podría, sobre todo en procesos de mafia o de estupro, volver irrecuperables las declaraciones obtenidas de una persona amenazada o comprada.

Esta última es, ciertamente, una preocupación seria. Por principio, el peligro mencionado debería ser excluido del hecho de que la norma limita la inutilización como pruebas de las declaraciones de quien “voluntariamente”, y por tanto sin coacción, se ha sustraído “siempre” a los contrainterrogatorios. Pero si el “voluntariamente” no bastara, toda preocupación podría disiparse por una formulación más precisa de la norma, por ejemplo, previendo expresamente las hipótesis de la amenaza y de la corrupción con una fórmula del tipo “nadie puede ser condenado con base en declaraciones obtenidas de quien, sin haber sido obligado o sobornado, se ha sustraído siempre del examen de parte del imputado o de su defensor”. Por lo demás, nada podrá impedir al testigo o al coacusado amenazado o sobornado de retractarse en la audiencia de las declaraciones

dadas al ministerio público en el secreto de las investigaciones. Al contrario, si existieran razones para temer la contaminación de futuras pruebas, podría promoverse la suposición, en el mismo curso de las investigaciones, con el incidente probatorio. Sin contar la posibilidad de limitar el arco de los imputados que, aún sin riesgos de deponer contra sí mismos, tienen hoy derecho a no responder, y además, de desalentar el silencio subordinando la concesión de los beneficios a los arrepentidos y a su leal colaboración también en debate. Y, de cualquier modo, ¿es moralmente aceptable que la condena de un ciudadano se base únicamente en las acusaciones repentinas ofrecidas en secreto por un coacusado? Si estas acusaciones son verdaderas, porque la verdad es siempre fecunda, será posible, en la fase de las investigaciones, encontrarles confirmación y pruebas idóneas para sostener y suplir adecuadamente el silencio eventual.

Detrás de esta resistencia para aceptar los principios del método acusatorio, existe evidentemente una concesión de la prueba y del juicio de tipo inquisitorio que de hecho confuta el valor epistemológico y ético del contradictorio como medida a la prueba de la acusación a través de su exposición a las refutaciones de la defensa. De esto resultan favorecidas y fortalecidas prácticas y métodos inquisitorios que se basan precisamente en este más o menos inconsciente rechazo. Existe de hecho una tentación permanente que anima más o menos conscientemente los estilos argumentativos de muchos jueces y ministerios públicos y que se expresa siempre en lo que es el trato inconfundible y falaz de la lógica inquisitoria: la petición de principio, en virtud de la cual la tesis por probar –que es sólo una hipótesis acompañada en principio de presunción de falsedad (la presunción de no culpabilidad) y que por tanto requiere ser favorecida por pruebas y expuesta a la refutación mediante contrapruebas- es asumida de manera apodíctica como verdadera, casi como una premisa en lugar de como conclusión de la inducción probatoria. Gracias a este sofisma, que confiere al razonamiento probatorio una evolución tautológica y circular, la tesis acusatoria resulta de hecho irrefutable, funcionando como criterio de orientación de las investigaciones, como filtro


23

selectivo de la credibilidad de las pruebas y de las contrapruebas y como llave interpretativa de toda la materia procesal.

Es de esta lógica y de esta tentación –el temor “de faltarle al respeto a la infalibilidad que el hombre se atribuye en todas las cosas” de la que habló Beccaria- que jueces y ministerios públicos deberían, antes que nada, cuidarse: de esta clase de resistencia apriorística de las hipótesis acusatorias, que no pueden ser refutadas. Se trata de un vicio que está, desgraciadamente, alimentado por la espectacularidad de los procesos y de la extraordinaria visibilidad sobre todo de los ministerios públicos. Uno de los efectos más nefastos de esta espectacularidad es que la defensa de parte de ellos, de los propios compromisos acusatorios, se convierte más o menos conscientemente –una vez que éstos se han vuelto de dominio público a través de avisos de garantía y de prisión preventiva- en la defensa encarnizada del propio trabajo y, con él, de su reputación. Casi como si admitir el propio error equivaliera a una descalificación profesional. Aquí nos encontramos en la forma quizá más grave de deshonestidad profesional, poco importa si no siempre conciente. Al contrario, la máxima prueba de profesionalidad, de moralidad y, digamos también, de independencia de juicio, es precisamente la capacidad de reconocer el error, de admitir que las hipótesis de acusación son siempre hipótesis, inevitablemente aproximativas, probabilísticas y en todo momento, hasta la conclusión del juicio, refutables.

Obviamente, el paradigma cognoscitivo del juicio penal es un modelo límite, regulativo, nunca realizado plenamente y nunca plenamente realizable, a causa del carácter irreductiblemente opinable de la verdad jurídica, es decir, de la interpretación de la ley, y probabilística de la verdad factual, esto es, de la valoración de las pruebas. Y sin embargo, como he tratado de mostrar, el grado de su realización depende del grado en el cual se satisfagan el principio de estricta legalidad penal por lo que hace a la

verdad jurídica y las garantías procesales por lo que hace a la verdad factual.

Por esto, en la medida en que asociamos a este modelo un valor ético-político, la introducción y el respeto de las garantías equivalen a los principios ético-políticos que deben informar, en sus respectivas competencias, tanto la legislación como la jurisdicción. En tanto que, de hecho o de derecho, el modelo garantista no ha sido satisfecho, el poder judicial es un poder discrecional y tendencialmente arbitrario. Los espacios más o menos amplios de la discrecionalidad del juez no son otra cosa que los espacios de las decisiones que se dejan en manos de su conciencia y de su responsabilidad moral en la interpretación de la ley, en la valoración de las pruebas y en la connotación equitativa de los hechos juzgados.

Sin embargo, las carencias de la legislación e incluso los límites epistemológicos del modelo cognitivo de la jurisdicción no exoneran al juez del deber moral de someter sus decisiones discrecionales a los criterios dictados de lo que he llamado la específica ética del Estado de derecho. Si, como se ha visto, los criterios meta-éticos y meta-jurídicos que deben guiar la discrecionalidad judicial en la comprobación de la verdad factual son, más allá de su misma formulación en explícitas normas procesales, las reglas epistémicas de la inducción y el favor rei, los que deben guiarla en la comrpobación de la verdad jurídica son los principios constitucionales y, antes que nada, los principios de igualdad y dignidad de la persona y los derechos fundamentales. Ésta es la cuarta y última regla de la ética de la jurisdicción en el Estado constitucional de derecho: el juez tienen la obligación no sólo jurídica sino también moral, de asociar a las leyes los significados normativos que las vuelvan compatibles con los principios constitucionales y, si retiene que ninguno de tales significados es compatible con éstos, de interponer excepciones de inconstitucionalidad. La ética del juez, en lo que respecta a la interpretación de la ley, es aquella que se encuentra positivizada en la carta constitucional.

Cuando la garantía penal de la estricta legalidad sea enteramente carente, el juicio penal se convierte inevitablemente en juicio moral, y el juicio moral en puro arbitrio. Es claro entonces que cuando el principio de estricta legalidad se viola por el legislador con tipos delictivos totalmente

5. La ética de la interpretación judicial. Garantismo, moralidad subjetiva del juez y arbitrio.


24

indeterminados –piénsese por ejemplo en el vilipendio, en los malos tratos o en los delitos asociativos, en la figura de la peligrosidad social o en delitos similares- o, incluso con una legislación pletórica, confusa y contradictoria, la actividad interpretativa del juez termina por ser una actividad creadora, que viola la división de poderes y el principio de la sujeción del juez a la ley. En este caso, faltando con la taxatividad de los tipos delictivos su verificabilidad y refutabilidad en abstracto, el poder judicial se transforma en un poder potestativo, arbitrario, de mandato, ya que la elección de las normas resulta de hecho confiada a sus opciones morales o políticas y, de cualquier modo, extra jurídicas. Podemos decir lo mismo del defecto de las garantías procesales que en concreto imponen la verificación y consienten la refutación: cuanto más carentes son las garantías de la carga de la prueba y del derecho al contradictorio, tanto más espacio se deja a la intuición del juez en torno a la verdad sustancial de los hechos por él juzgados.

Regresamos así a la tesis inicial de la separación entre derecho y moral. El juez moral por antonomasia, aquel que juzga única o prevalentemente según su conciencia, es el juez del cadí, no vinculado a la ley: su moralidad no es sino su arbitrio. El estado de derecho es la negación de este modelo de juez. Esto puede parecer una paradoja: entre más espacio deja la legislación a la ética del juez, a sus elecciones y a su responsabilidad moral, más se reduce la legitimación ético-política del juicio, debido a que el espacio de la moral subjetiva del juez es el espacio del arbitrio y viceversa. Y este espacio es mucho más amplio, en tanto más carente, débil o de cualquier forma violado, es el sistema de las garantías penales y procesales. Ciertamente, el modelo alternativo al del juez del cadí –el modelo de Montesquieu y de Beccaria del poder judicial como poder nulo- es un modelo limitado, utópico, y no realizable plenamente. Es verdad que existen siempre en la acción de los jueces y de los ministerios públicos espacios insuprimibles de discrecionalidad: espacios fisiológicos y legítimos, como aquellos conexos a la comprensión equitativa, espacios no legítimos pero reducibles gracias a las garantías penales y procesales como las que son inherentes a la verdad jurídica y a la verdad factual. Pero lo que importa es estar conscientes de que sólo las

garantías y la cultura garantista de los magistrados pueden minimizar estos espacios y fundar la legitimidad ético-política de la jurisdicción.

Desgraciadamente, si miramos el estado de la justicia penal en Italia, debemos decir que esta legitimidad está hoy en crisis por la inflación de la legislación penal, por la pérdida de taxatividad de los tipos delictivos, por la demolición de las garantías del contradictorio, y por la prevalencia de las prácticas y cultura inquisitorias que han conducido a la desautorización de la defensa y a la marginación del papel mismo del debate público. Se trata de una crisis que puede minar principios fundamentales de nuestra democracia, como la obligatoriedad de la acción penal, la sujeción del juez a la ley, la independencia de quien actúa con facultades de fiscal y la división de poderes. Pero ciertamente no es una crisis imparable. Depende de todos nosotros –de la política, de la legislación, de la magistratura y de la cultura jurídica- que ésta sea superada a través de una refundación garantista de la legalidad penal y de las reglas del justo proceso. Y no hay una graduación de responsabilidad. Entre legislación, jurisdicción y cultura jurídica existe siempre una relación de intención que puede dar lugar a círculos viciosos o a círculos virtuosos. La cultura antigarantista de los jueces siempre se apoya ( y a su vez apoya, en especial en tiempos como los actuales) en una legislación antigarantista y en una cultura jurídica condescendiente o disminuida. Pero también es verdad lo opuesto. Si los jueces redescubrieran, con el valor de las garantías, las fuentes de su legitimación ético-política y se empeñaran primeramente en su defensa, sería mucho más fácil salir de los apuros de las miles de polémicas –entre jueces y abogados, entre magistrados y políticos, entre derecha e izquierda- que en estos años han envenenado el debate sobre la justicia y comenzar una obra de saneamiento del todo el sistema penal y procesal.

Pie de notas1 Informe del congreso sobre “Ética y deontología

judicial”quesellevóacaboenRomadel14al16deenerode1999enlaAccademiadeiLincei.

2Trad.deRodrigoBritoMelgarejo.


25

3 La formulación latina de la máxima “doctrinaequidem verae esse possunt; sed authoritas, nonveritas facit legem” se encuentra en realidad enT. Hobbes, Leviathan, (1651) trad. latina (1670)enOperaphilosophicaquaelatinescripsitomnia,edicióndeW.Molesworth, [1839-1845], ScientiaVerlag,Aalen, 1965, vol. III, cap. XXVI, p. 202.PeroesretomadaporHobbesenelDiálogoentreunfilósofoyunestudiosodelderechocomúndeInglaterra(1681),enObrapolítica,edicióndeN.Bobbio,Turín,1959,I,397:“Noeslasabiduría,sinolaautoridadlaquecrealaley”(“Itisnotwisdom,butauthoritythatmakesalaw”).

4 H.L.A.Hart, Il positivismoe la separazione fradirittoemorale(1958),enContributiall’analisideldiritto,edicióndeV.Frosini,Milán,1964,105-166.

5“Lapuissancedejuger,siterribleparmileshommes”(Ch.Montesquieu,Del’espritdeslois[1748],enOeuvres complètes, Gallimard, París 1951, vol.II,XI,6,389);“Ledespotismedes tribunauxestleplusodieuxdetous”(M.Condorcet, Idéessurledespotisme [1789],enOeuvresdeCondorcet,FirminDidot,Paris,1847,tomoIX,155.

6Merefieroaloscódigoséticosaprobadosen1994por las diversas magistraturas: al código ético delosmagistradosordinarios,aprobadoel7demayode 1994 por el Comité Directivo Central de laAsociación Nacional de Magistrados; al códigoéticodelosmagistradosadministrativosaprobadoel3demayode1994porelComitédirectivodesu Asociación Nacional y al código ético de losmagistrados del consejo de Estado, aprobado el28deabrilde1994porlaasambleageneraldesuAsociación.

7Deidelittiedellepene(ed.deLivornode1776),edicióndeF.Venturi,Turín,1981,XVII,45-46.

8Remito,paraunareformulaciónteóricadelarelaciónentre legalidad y equidad, a mi obra Diritto eragione.Teoria del garantismo penale (1989), 5ªed.,Bari-Milán,1998,135-147.

9Elartículo133delCódigoPenalitalianoseñalaqueenelejerciciodelpoderdiscrecionalquetieneeljuezparaaplicarlapena,éstedebetomarencuentalagravedaddeldelitoteniendoencuentaaspectos

comolagravedaddeldaño,laintensidaddeldolo,elgradodeculpa,lacapacidadparadelinquir,etc.(N.delT.)

10Remitonuevamente,sobreestostemas,aDirittoeragione,cit.94-135y546-718.

11B.Russell,L’analisidellamente(1921),tr.It.DeJ.SandersyL.Breccia,LaSpezia,1981,149.

12LaobservaciónesdeG.Giostra,Qualecontraddittoriodopolasentenza361/1998dellaCortecostituzionale?,enestaRevista,1999,197yss.

13F.Carrara,Programmadelcorsodidirittocriminale,10a. Ed., Fratelli Cammelli (1859), Florencia,1907, Parte general, vol. II, Introducción a la IIIsección,208y241.

14ElPalazzodellaConsultaeselinmueblequefungecomosededelaCorteConstitucionalitaliana(N.delT.)

15AlasgarantíaspenalesyprocesalesestándedicadascuatrodelosdieciséisartículosdelaDeclaraciónfrancesade1789ytambiéncincodelasprimerasdiezenmiendasde laConstituciónde losEstadosUnidos(elBillofRightsde1791),lasextadelascualesafirmaelderechodel acusado“aque se lecareeconlostestigosquedeclarenensucontra”.Lamismagarantíaestáestablecidaporelartículo6,tercerpárrafo,letrad)delaConvencióneuropeadelosderechosdelhombre,queatribuyealacusado“el derecho de interrogar y hacer interrogar alos testigosquedeclarenensucontra.En loquese refiere al pretendido carácter no “rígido” ni“detallado” de los principios constitucionales, losejemplos contrarios podrían ser innumerables:basterecordarlaIVenmiendadelaConstitucióndelosEstadosUnidos,segúnlacual“noseexpediránmandamientos de ninguna clase a menos quehubiere causa probable, fundada en juramento odeclaraciónformalquedesigneespecíficamenteellugarquehayaderegistrarseylaspersonasocosasque hayan de ser aprehendidas”; o el artículo 13denuestraConstitución,queprecisafinalmenteelnúmerodehoras (cuarentayocho)previstoparala comunicación a la autoridad judicial y para laconvalidacióndelarrestodepolicía.


La Vinculacióna Proceso en el Nuevo Proceso Penal Acusatorio.

La reforma constitucional en materia de seguridad pública y justicia penal del 18 de junio de 2008 representa un hito histórico en el desarrollo del proceso penal mexicano, su contenido en muchos aspectos debe considerarse como un avance, tanto respecto del texto constitucional hasta esa fecha vigente, como de la situación que actualmente prevalece en nuestro país. Esta reforma también implica un conjunto de retos de gran envergadura que se derivan, por un lado, de las dificultades inherentes al desarrollo legislativo y a la implementación de lo que significa un cambio profundo en el sistema de justicia penal y, por otro, de las propias inconsistencias del texto reformado.

El desarrollo legislativo de la vinculación a proceso es uno de los grandes retos a que se ha hecho referencia. Uno de los más importantes o, quizá, el más importante. En efecto, al tratar este tema debe considerarse que la adecuada regulación de la vinculación a proceso tendrá una gran trascendencia en la práctica puesto que, en todos los casos en que no exista un acuerdo reparatorio ante las instancias de la procuraduría, el proceso penal deberá iniciar con esta audiencia. De igual forma, debe considerarse que su aparente similitud con los autos de plazo constitucional puede inducir al error y, además, que es en esta audiencia cuando debe darse un contenido concreto a la reducción de los parámetros probatorios que deberá cubrir el Ministerio Público para obtener la “vinculación a proceso” o para obtener una orden de aprehensión, lo que implica uno de los aspectos más polémicos del texto reformado1.

Consideramos que es indispensable realizar en primer término una comprensión de las múltiples aristas de la cuestión para poder plantear la posible forma de interpretación que resulte viable.

1. Introducción

Dr. Carlos F. Natarén Nandayapa

ACTUALIDAD JUDICIALLa Vinculación a Proceso en el Nuevo Proceso Penal Acusatorio

27

A. La errónea identificación del Auto de Vinculación con los Autos de Plazo Constitucional.

La primera de las cuestiones que debe considerarse es la identificación, errónea, desde nuestra perspectiva, del auto de vinculación con los autos de plazo constitucional. Este error es provocado por que el auto de vinculación a proceso ocupa en el nuevo texto constitucional, literalmente, el lugar del auto de plazo constitucional, como puede observarse en la siguiente tabla:

II. Planteamiento del problema.

Nuevo texto DOF de 18 de junio de 20082 Texto previo a la reforma constitucional

Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso en el que se expresará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión

……El plazo para dictar el auto de vinculación a

proceso podrá prorrogarse únicamente a petición del indiciado, en la forma que señale la ley. La prolongación de la detención en su perjuicio será sancionada por la ley penal. La autoridad responsable del establecimiento en el que se encuentre internado el indiciado, que dentro del plazo antes señalado no reciba copia autorizada del auto de vinculación a proceso y del que decrete la prisión preventiva, o de la solicitud de prórroga del plazo constitucional, deberá llamar la atención del juez sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el plazo y, si no recibe la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes, pondrá al indiciado en libertad.

…Todo proceso se seguirá forzosamente por el

hecho o hechos delictivos señalados en el auto de vinculación a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de investigación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.

Si con posterioridad a la emisión del auto de vinculación a proceso por delincuencia organizada el inculpado evade la acción de la justicia o es puesto a disposición de otro juez que lo reclame en el extranjero, se suspenderá el proceso junto con los plazos para la prescripción de la acción penal.

Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión en el que se expresarán: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado.

……Este plazo podrá prorrogarse únicamente a

petición del indiciado, en la forma que señale la ley. La prolongación de la detención en su perjuicio será sancionada por la ley penal. La autoridad responsable del establecimiento en el que se encuentre internado el indiciado, que dentro del plazo antes señalado no reciba copia autorizada del auto de formal prisión o de la solicitud de prórroga, deberá llamar la atención del juez sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el plazo y, si no recibe la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes, pondrá al indiciado en libertad.

…

Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de averiguación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.


28

B. Las diferencias esenciales entre la vinculación y el auto de plazo

La sustitución de términos en el texto reformado ha llevado a que se busque asimilar el contenido y efectos de esta resolución a los del auto de formal prisión (o a los de la sujeción a proceso, en su caso) y señalar que sólo se trata de un simple cambio de los parámetros –estándares, incorrectamente señalan los dictámenes— de prueba, sin embargo, esto no es así por las siguientes razones:

a. No tiene el mismo contenido de la decisión

Una de las principales diferencias entre la vinculación a proceso y el auto de formal prisión se derivan del contenido de la decisión como se detalla a continuación:

i. Continuación del proceso penal

El “auto de vinculación a proceso” no equivale al auto de formal prisión cuando se observa que el auto de formal prisión implica la decisión, basada en los méritos del caso – es decir, en la prueba sobre el fondo presentada por el MP— de continuar, o no, con el proceso pasando a otra etapa procesal. Con esta decisión se concluye a la etapa de preinstrucción para dar inicio a la etapa de instrucción.

Consecuencia directa y automática de esta primera decisión –continuar con el proceso-- se deriva la prisión preventiva cuando el delito de que se trate lleve aparejada la pena privativa de libertad. De esta manera, en la mayor parte de los delitos, el auto de plazo constitucional implica una decisión con dos efectos: primero, continuar con el proceso y, segundo, prisión preventiva.

En el nuevo sistema procesal penal acusatorio, en cambio, el auto de vinculación es, en estricto sentido, la decisión judicial de continuar con la etapa de investigación en su parte formalizada. Es decir, el juez autoriza continuar con el proceso, pero esta decisión no implica una segunda consecuencia; sólo implica la autorización de la continuación de la investigación para su conclusión, pero ahora como una etapa del proceso penal, con lo cual se trata de la misma etapa de investigación pero ahora “judicializada”. Que la investigación se formalice

--o se judicialice, como se prefiera-- implica principalmente dos efectos: existirá pleno acceso a la información de la investigación por parte de imputado (salvo los supuestos de reserva de la investigación) lo que implica un fortalecimiento en la práctica del derecho a la defensa y, en segundo lugar, que la investigación no podrá continuar indefinidamente, en otras palabras, que tendrá un límite temporal, en función del cual se definirá el momento en el que se deberá ejercer la acción penal, o en su defecto, su extinción.

ii. Decisión sobre la prisión preventiva

Por lo que se refiere a prisión preventiva, en el sistema acusatorio esta decisión se separa de la decisión de vinculación y se lleva a un momento procesal diferenciado. La intención de la reforma constitucional es que se establezca como regla general que las medidas cautelares sean una decisión del juez en función de las circunstancias personales del indiciado, en relación a la víctima o a la comunidad – pero no de la prueba del hecho delictivo—3. En otras palabras, la decisión sobre la procedencia de una medida precautoria tiene un fundamento diferente a los hechos que conforman la litis del proceso. La excepción la contempla el propio texto constitucional estableciendo un listado de delitos en los que la prisión preventiva procede de oficio.

De esta forma, las medidas cautelares, en estricto sentido, no son contenido de la decisión de la vinculación a proceso, puesto que la imposición de estas corresponde a otra decisión --distinta en el tiempo y diferente en los supuestos que la fundamentan-- y el auto de vinculación sólo la justifica. En otras palabras, la decisión sobre prisión preventiva no es parte de la decisión de vinculación.

b. La vinculación no está relacionada con el ejercicio de la acción penal

Los actuales autos de plazo constitucional tienen como antecedente lógico necesario el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público, en la medida en que representan lo más cercano a la fase intermedia del proceso penal vigente. En cambio, la solicitud de vinculación a proceso no puede tomarse como el ejercicio


2�

de la acción penal como sucede con la actual consignación. En efecto, debe considerarse que el Ministerio Público en la consignación presenta los resultados de la etapa de investigación o averiguación previa – es decir acredita el cuerpo del delito y la probable responsabilidad—para establecer una acusación. Bajo el nuevo proceso acusatorio, el auto de vinculación no tiene como antecedente necesario una acusación ya que la investigación puede no estar terminada, de hecho la audiencia de vinculación debe incluir la decisión del juez sobre el plazo en que debe terminarse la investigación.

En consecuencia, dado el ejercicio de la acción penal no puede realizarse hasta que la investigación haya terminado y que esto no sucede hasta un momento procesal posterior –seis meses en algunos casos--, es evidente que la audiencia de vinculación a proceso, a diferencia de lo que ocurría con el auto de término constitucional y la consignación bajo el proceso penal mixto tradicional, se encuentra dentro de la etapa de investigación y no es su conclusión.

Cabe señalar que el ejercicio de la acción penal en el sistema acusatorio se realiza en la formalización de la acusación que da paso a la etapa intermedia con la audiencia de preparación del juicio oral.

c. Distinción derivada de la ubicación sistemática. En el diseño del sistema procesal acusatorio no existe una audiencia de control judicial de la investigación

De lo señalado hasta este punto, es evidente que el momento procesal en que se dicta un auto de vinculación a proceso frente al que se dicta un auto de formal prisión no es equivalente. La formal prisión resuelve la situación jurídica del imputado, cierra la pre-instrucción --que en el sistema mixto tradicional cumple la función de la etapa intermedia—y da paso a la etapa de instrucción en donde, fundamentalmente, se ofrecerá y desahogará la prueba de la defensa.


30

La vinculación a proceso, mientras tanto, se encuentra dentro de la etapa de investigación y su efecto más evidente será convertir a la investigación inicial en una investigación formalizada –judicializada--. En el sistema acusatorio latinoamericano, la figura procesal que más se acerca a la vinculación a proceso y que puede decirse que inspira su inclusión en los procesos acusatorios mexicanos es la formalización de la investigación o de la imputación, acto procesal del Ministerio Público que divide en dos partes a la investigación, sin embargo, su naturaleza no es la de una audiencia de control de la investigación sino que se trata de la notificación de la existencia de la investigación policial4.

Debe señalarse que el establecimiento de la vinculación a proceso se debe a la necesidad de los códigos acusatorios de Oaxaca y Chihuahua de cumplir con los requerimientos constitucionales de establecer un auto de plazo constitucional de acuerdo al texto de la Carta de 1917 vigente en 2006. Esto puede apreciarse en dos hechos: el primero es que en el código oaxaqueño se mantiene el nombre de sujeción a proceso para el mismo acto que en Chihuahua se denomina vinculación, el segundo hecho, es que en los códigos latinoamericanos no existe una vinculación formal, diferente a la formalización de la imputación –o de la investigación--.

De lo anterior se sigue que en la reforma de 2008 podría haberse modificado profundamente la vinculación, sin embargo, el constituyente optó por mantener un control judicial de la investigación aunque modificando los parámetros probatorios. En este sentido, las características de la vinculación a proceso, derivadas del injerto de esta institución en el texto constitucional anterior --que regulaba un proceso mixto-- establecen una nueva figura procesal que será propia y exclusiva del proceso penal mexicano. Dicho en otras palabras, la continuación de esta investigación requiere que no sólo sea presentada una solicitud sino que ésta sea acompañada de datos de prueba que la sustenten.


31

d. Parámetros probatorios distintos que requieren una valoración probatoria fundada en el método de la sana crítica

Como se ha señalado, el auto de plazo constitucional y el de vinculación a proceso son dictados en momentos procesales distintos, con un contenido de la decisión diferente, lo que tiene como efecto otra importante divergencia: se requiere un nivel de certeza distinto para cada una de estas resoluciones.

En efecto, la lógica de cada momento procesal lleva a que el nivel de convicción necesario sea diferente ya que en el caso del auto de formal prisión se trata de evaluar el contenido del ejercicio de la acción penal, para definir el paso a una etapa procesal diferente en la que se ofrecerán y desahogarán las pruebas lo que, además, implica privación de la libertad al imputado. Por esta razón, los parámetros probatorios que se requieren son elevados; y resulta lógico que ante la importancia de la afectación se exija que el Ministerio Público demuestre fehacientemente los hechos que conforman la base de su acción.

Esta situación ha sido criticada en los dictámenes a la reforma constitucional señalando “que el excesivo estándar probatorio que hasta ahora se utiliza, genera el efecto de que en el plazo de término constitucional se realice un procedimiento que culmina con un auto que prácticamente es una sentencia condenatoria5”

Sólo desde esta perspectiva se podría justificar que, partiendo de las diferencias señaladas, para el dictado del auto de vinculación los parámetros probatorios disminuyan. En efecto, si se considera que la vinculación a proceso se trata de un control a la investigación en curso, no sería razonable exigir un parámetro probatorio tan elevado como el que actualmente debe cumplir el auto de término constitucional, sino que las exigencias probatorias pueden ser más flexibles, cercanas al del concepto de causa probable norteamericano, o la sospecha vehemente del proceso penal alemán.

De lo señalado hasta este punto, es evidente que una de las finalidades expresas de la reforma es desaparecer el equivalente al “mini-juicio” que implica al día de hoy la pre-

instrucción, con fundamento en las críticas del proceso penal que señalan que al día de hoy, tan altos parámetros probatorios han hecho de la averiguación previa la etapa que tiene más importancia en la resolución del proceso.

En este contexto, el reto que implica la regulación de esta importante modificación constitucional debe abordarse desde una visión sistemática de toda la reforma, en la que el fortalecimiento del arbitrio judicial en la valoración de la prueba juega un papel de especial relevancia.

Así pues, la disminución de los parámetros probatorios sólo puede considerarse viables en la medida que sean correlativos del fortalecimiento del arbitrio judicial. Así, la supresión del sistema de prueba tasada adquiere mayor relevancia como uno de los principios básicos del nuevo sistema acusatorio en tanto la libertad al juez para valorar la prueba sólo estará limitada por las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

A. Breve consideración sobre las dificultades de la regulación

La regulación de la vinculación a proceso es el aspecto que tendrá más impacto social y, al mismo tiempo, constituye uno de los retos más importantes en la construcción de la legislación procesal. En efecto, es conocido que uno de los elementos más polémicos de la reforma constitucional es la desaparición del cuerpo del delito y la probable responsabilidad como parámetros para el dictado de un auto de plazo constitucional, conceptos que son sustituidos por “datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”. De los respectivos dictámenes elaborados en el proceso legislativo, tanto en la Cámara de Diputados como en la de Senadores es evidente que la intención del legislador es disminuir los requerimientos de prueba para

III. Las dificultades para incorporar al nuevo proceso penal acusatorio a la figura de la vinculación a proceso y la propuesta de CONATRIB.


32

que el Ministerio Público obtenga una Orden de Aprehensión o un Auto de Vinculación a Proceso.

Esta disminución de los parámetros probatorios potencialmente podría implicar, en la práctica, una disminución significativa de las garantías individuales de los ciudadanos; por esta razón, puede afirmarse que la regulación adecuada de la vinculación a proceso constituye una de las cuestiones más delicadas al trasladar los preceptos constitucionales a la legislación secundaria.

Sin embargo, la dificultad de la regulación legal de esta figura no sólo se encuentra en reducir los parámetros probatorios, sino que la redacción del artículo 19 constitucional impone dos cuestiones más, que también deben ser resueltas y que complican el establecimiento del contenido de la legislación secundaria.

Por un lado, la primera parte del párrafo primero del artículo 19 constitucional señala que ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder de setenta y dos horas sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso, lo que pareciera unir nuevamente la decisión sobre la continuación del proceso a la decisión sobre medidas cautelares o, cuando menos, a la decisión sobre prisión preventiva. Que se trata de dos decisiones distintas lo confirma la lógica del sistema y así lo han asumido los códigos acusatorios vigentes, pero también, el propio Poder Revisor de la Constitución así lo ha asumido.

En efecto, con fundamento en que en el mismo artículo 19 se hace referencia a dos autos diferentes cuando establece que “la autoridad responsable del establecimiento en el que se encuentre internado el indiciado, que dentro del plazo antes señalado no reciba copia autorizada del auto de vinculación a proceso y del que decrete la prisión preventiva deberá notificarlo al juez . . .” una interpretación sistemática del articulo confirma que deben ser dos decisiones y que el auto de vinculación debe incluir la decisión previamente tomada.

Por otra parte, existe otra cuestión que complica un poco más la regulación de la vinculación a proceso: el Poder Revisor de la

Constitución mantuvo la redacción de la garantía de litis cerrada --o de congruencia de la sentencia con la acusación-- simplemente sustituyendo auto de formal prisión o de sujeción a proceso por vinculación a proceso.

En otras palabras, el hecho de que el constituyente haya señalado que el proceso sólo se seguirá por los hechos contenidos en el auto de vinculación, de una forma similar a la regulación previa, aumenta las tensiones entre las normas constitucionales ya que, como se ha señalado, la investigación continúa después de la vinculación lo que implica la posibilidad de modificar los hechos. Lo que implica a que esta norma sea interpretada en el sentido de que la vinculación determina los hechos que constituyen la base de la acción. Esto implica que la legislación secundaria debe recoger esta emanación del derecho a la defensa adaptándola a las exigencias del nuevo proceso penal acusatorio, en especial, a las de la etapa de investigación.

La nueva interpretación de esta garantía debe recoger la jurisprudencia en materia de reclasificación para señalar que las limitaciones al Ministerio Público, derivadas de la vinculación y de la necesaria congruencia de la acusación con la hipotética sentencia, radican en la determinación de los hechos, la imposibilidad de incorporar al proceso hechos distintos de los señalados, pero no abarca su calificación jurídica.

La propuesta de CONATRIB.

El punto de partida de la propuesta es la elaboración del Código Modelo. Por ello debe considerarse que la Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de las Entidades de la Federación (en adelante CONATRIB), en tanto foro natural de análisis y discusión de los temas que afectan a la Justicia, ha tomado la iniciativa de promover la elaboración de un Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación considerando que esta iniciativa es posible optimizar los esfuerzos de las entidades en concretar la reforma; unificar criterios y evitar la dispersión en la implementación (basta considerar como la reforma que establece un sistema integral de justicia para adolescentes ha producido múltiples


33

y divergentes sistemas), y; romper la inercia de creación de normas sin contar con la opinión de las instituciones que serán sus aplicadores.

B. La propuesta del Código Modelo CONATRIB

Durante la elaboración del proyecto del código Modelo CONATRIB, la regulación de la vinculación a proceso se consideró como uno de los elementos más novedosos e importantes del nuevo proceso penal acusatorio en México, quizá el más trascendente de todos.

Ahora bien, dado que la vinculación a proceso se deriva directamente de la reforma constitucional no existen antecedentes legislativos, en consecuencia, se tomó como punto de partida la tradición jurídica y la experiencia judicial mexicana, para elaborar una propuesta que tiene como premisas simplificar el desarrollo de los actos procesales y, al mismo tiempo, hacerlos más eficientes; de igual forma, asume que el papel del juez en esta etapa implica una especial función de protección de derechos fundamentales y que es a través de la protección de las garantías que la función jurisdiccional adquiere legitimación en un Estado Constitucional de Derecho.

No se deja de reconocer que la vinculación a proceso forma parte del grupo de disposiciones constitucionales que provoca tensiones al interior de las mismas normas que integran la reforma constitucional y, en consecuencia, su interpretación no es sencilla ni será unánime, debiendo ser coherente. De igual forma, no se desconoce que no existirá una sola forma de interpretarlas, por lo que la propuesta de este Código Modelo CONATRIB no aspira a ser la única respuesta, sino que ofrece una forma de interpretar las normas sobre vinculación que resulta correcta y viable.

La reducción de los parámetros probatorios y el concepto de dato de

pruebaa. Las exigencias de la reforma constitucional

Una de las primeras cuestiones que deben resolverse es la referente a dotar de contenido específico a la reducción de los parámetros

probatorios. En otras palabras, los nuevos códigos deben resolver en qué consiste la reducción de las exigencias de prueba al Ministerio Público. El Grupo de Trabajo al analizar la cuestión ha encontrado que la reducción de los parámetros probatorios puede aplicarse de dos formas: en lo que se refiere a la intensidad o a la extensión de la prueba.

La disminución en intensidad se refiere a la modificación del grado de certeza al que debe llegar el juzgador a partir del contenido probatorio. La modificación de la intensidad de la convicción implicaría reducir la exigencia de certeza, a exigir una probabilidad en lo que se refiere a la existencia de los hechos. Por otra parte, la modificación en la extensión de los requerimientos probatorios se refiere a los elementos que deben estar incluidos en la prueba presentada por el juez para fundar su solicitud. Es decir, se trata de la cuestión si debe ser exigido al Ministerio Público que se prueben los tres elementos que actualmente integran el cuerpo del delito (los elementos objetivos o externos, normativos y subjetivos específicos distintos a dolo o culpa) o sólo alguno de ellos.

En este sentido el Grupo de Trabajo, desde una visión sistemática (recuérdese el listado de delitos en los que la prisión preventiva es de oficio) y apegada a la tradición jurídica mexicana considera que sólo la reducción en la intensidad es viable. Dicho de otra forma, la reducción en la extensión de la prueba produciría un efecto negativo en los derechos de los ciudadanos. Por esta razón, el Código Modelo CONATRIB no considera viable que únicamente se exija el elemento material del hecho delictivo y mantiene la exigencia de que el Ministerio Público se refiera a la totalidad de elementos del actual cuerpo del delito.

El Código Modelo CONATRIB asume que la reducción probatoria que señala el Poder Revisor de la Constitución se concreta en la reducción en la intensidad, por lo que se señala expresamente que el juez valorará la razonabilidad de los datos de prueba (no prueba en sentido estricto) ofrecidos. Por esta razón se señala que será necesario que de los antecedentes de la investigación expuestos por el Ministerio Público se establezcan datos de prueba


34

que permitan establecer razonablemente la existencia de un hecho o hechos que las leyes del Estado califiquen como delito y la probabilidad de la autoría o participación en el hecho del imputado.

b. Definición de dato de prueba

En este contexto, el concepto de dato de prueba se convierte en esencial para el entendimiento correcto de la propuesta. Así, de acuerdo con el Código Modelo CONATRIB, dato de prueba es la referencia al contenido de un determinado medio de prueba aún no desahogado ante el juez, que se advierta idóneo, pertinente y, en conjunto con otros, suficiente, para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participación del imputado.

Estos datos de prueba se encuentran en la carpeta de investigación del Ministerio Público y, de acuerdo con la lógica del sistema, son objeto de control horizontal, en cuanto a su contenido (verosimilitud y alcance), por parte de la defensa y, en su caso, del acusador coadyuvante).

De esta forma, el Código Modelo CONATRIB disminuye la intensidad probatoria cuando señala como requisito para el dictado de un auto de vinculación que de los antecedentes de la investigación expuestos por el ministerio público se establezcan datos de prueba que permitan establecer razonablemente la existencia de un hecho o hechos que las leyes del Estado califiquen como delito y la probabilidad de la autoría o participación del imputado en el hecho.

Con la finalidad de dar elementos de juicio, concretos y prácticos, la propuesta mantiene la extensión de la prueba cuando señala que se entenderá que se ha establecido la existencia de un hecho delictivo, cuando los datos de prueba revelen razonablemente los elementos objetivos o externos descritos en el tipo penal que constituyen el elemento material del hecho que la ley califique como delito, así como a los elementos normativos y subjetivos cuando la figura típica de que se trate los requiera.

c. Razonabilidad y libre valoración del juez

Debe enfatizarse que la propuesta pretende sustituir el contenido de la actual consignación por un señalamiento de un conjunto de datos probatorios que se presentarán al prudente arbitrio judicial. En este contexto, el diseño de la vinculación a proceso se fundamenta en el nuevo sistema de valoración de la prueba que introduce la reforma. Por lo que la apreciación razonada –entendida como basada en las reglas de la lógica y máximas de la experiencia y, en general, opuesta a arbitraria—constituye el elemento central de la decisión.

C. La vinculación como audiencia compleja

Por otra parte, en buena medida forzados porque el nuevo el texto constitucional mantiene la estructura del sistema anterior, se distingue entre Auto y Audiencia de vinculación con un doble propósito: cumplir con las funciones encomendadas al auto de vinculación y, por otra parte, evitar las reiteraciones que actualmente encontramos en las audiencias. Por esta razón el Código Modelo CONATRIB permite reunir, en una sola audiencia, el control de detención, si el imputado hubiera sido detenido por orden de aprehensión o en flagrancia o por caso urgente; la imputación formal de los hechos; solicitar y resolver sobre medidas cautelares de carácter real y personal; otorgar los derechos del imputado; su nombramiento de abogado defensor; guardar silencio u otorgar su declaración preparatoria y que el propio imputado pueda ofrecer medios de prueba en contra de los datos de prueba y registros de la investigación presentados por el Ministerio Público.

Es, entonces, el momento en que el imputado, en su primer contacto con el juez en audiencia pública, además de conocer los hechos punibles que se le atribuyen pueda contestar a los cargos, pues la oportunidad de declarar en el proceso forma parte integral del derecho de la defensa. Debe reconocerse que la declaración del imputado es un derecho a reaccionar frente la acusación, y no es una obligación para proporcionar información y el correlativo “derecho” del tribunal a requerirla.


35

a. Tres finalidades constitucionales mínimas de la audiencia de vinculación

Abundando sobre la propuesta, el Grupo de Trabajo considera que del texto del artículo 19 constitucional se deriva la exigencia que el auto de vinculación incluya tres aspectos mínimos: la decisión sobre las medidas cautelares en el caso en que se hayan solicitado, en especial en el caso de la prisión preventiva; en segundo lugar, la determinación de los hechos, decisión que no puede tener el mismo grado de firmeza derivado de que la etapa procesal de investigación no ha concluido y, finalmente, la decisión sobre la continuación del proceso, en lo que en estricto sentido constituye la vinculación a proceso.

b. Finalidades adyacentes necesarias

Las anteriores finalidades se encuentran junto a otros actos procesales que el Grupo de Trabajo, con fundamento en los principios constitucionales de concentración y continuidad y con la idea de evitar reiteraciones en el desarrollo de las diversas audiencias, considera que es posible, y en varios supuestos, muy recomendable que se asuman en la misma audiencia, en la medida de lo posible, sin interrupción. Nos referimos al Control de la constitucionalidad de la detención, a que el juez se cerciore que el imputado conoce y entiende la acusación, así como sus derechos constitucionales y a la determinación sobre el plazo cierre de la investigación.

De esta forma, a diferencia de otros proyectos legislativos, el Código Modelo CONATRIB propone, con ciertas modulaciones en función de los intereses de la defensa, el establecimiento de una audiencia de vinculación con un contenido complejo, que busca satisfacer los variados requerimientos constitucionales.

D. El auto de vinculación

En contraste con la propuesta de una audiencia “compleja” de vinculación, el

Grupo de Trabajo considera que es de la mayor relevancia precisar que el auto de vinculación se refiere a la decisión de permitir la continuación del proceso que el juez toma con fundamento en los datos de prueba presentados por el Ministerio Público.

En otras palabras, el auto de vinculación es la resolución del juez de garantía que finaliza un acto complejo de control judicial --la audiencia de vinculación a proceso-- y su contenido específico es determinar si, de los datos de prueba aportados por el Ministerio Público así como de lo señalado por la defensa, resulta procedente el acto de molestia de la continuación de la investigación.

En los casos en que el juez determine la vinculación a proceso, para apegarse a lo señalado en el texto constitucional deberá determinar los hechos que integran la acusación, la continuación de la vigencia de las decisiones sobre medidas cautelares, especialmente en el caso de la prisión preventiva y, finalmente, el plazo de término de la investigación.

Debe considerarse que sistemas muy parecidos al planteado ya se llevan a la práctica en algunos modelos procesales penales de justicia para adolescentes como en el caso de Sinaloa.

1 Sobre esta perspectiva entre muchos se sugiereconsultar a García Ramírez, Sergio, La reformapenalenMéxico,México,Porrúa,2008;elnúmeroespecialdelarevistaSistemaPenal,delInstitutodeFormaciónProfesionaldepaPGJDF,agosto,2007;Ontiveros Alonso, Miguel, “Cinco problemas ysoluciones en el problema penal ordinario”, enEl sistema de justicia penal en México: Retos yperspectivas,México,SCJN,2008.

2Lascursivassondelautor

3Párrafosegundodelartículo19.

El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juezla prisión preventiva cuando otras medidas

Pie de notas


36

cautelares no sean suficientes para garantizarla comparecencia del imputado en el juicio, eldesarrollo de la investigación, la protección delavíctima,de los testigosode la comunidad,asícomocuandoelimputadoestésiendoprocesadoohayasidosentenciadopreviamenteporlacomisióndeundelitodoloso.

4Estopuedeobservarseenelcontenidodelosartículos229deChileydelCódigodeChihuahua:

CPP Chile Artículo 229.- Concepto de laformalizacióndelainvestigación.Laformalizaciónde la investigación es la comunicación que elfiscal efectúa al imputado, en presencia del juezde garantía, de que desarrolla actualmente unainvestigaciónensucontrarespectodeunoomásdelitosdeterminados.

CPP Chihuahua Artículo 274. Concepto deformulacióndelaimputación.LaformulacióndelaimputacióneslacomunicaciónqueelMinisterioPúblicoefectúaalimputado,enpresenciadelJuez,de que desarrolla una investigación en su contrarespectodeunoomáshechosdeterminados

Elsubrayadoesnuestro.

5 Dictamen de las Comisiones en la Cámara deDiputadosde10dediciembrede2007.


Imparcialidad Judiciale Independencia Judicial *

Perfecto Andrés Ibáñez (Magistrado)

I

Salvatore Satta se preguntaba por la existencia de algún dato representativo de la «esencia del juicio», de una centralidad tal que este último sería inexistente en su ausencia. Decía: «es necesario indagar y fijar, si es posible, cuál sea el elemento constitutivo del juicio, aquél que, si falta, impide que se pueda de algún modo hablar de juicio. Me parece que este elemento es identificable y sólo uno: que el juicio se lleve a cabo por un tercero. No es un descubrimiento, es un principio tan viejo como el mundo que nadie puede ser juez en causa propia, es decir, quien juzga en causa propia no hace un juicio»1.

En italiano se ha acuñado el término «terzietà» para denotar esta condición. Quizá por la influencia de Hobbes, pues el teórico del absolutismo tenía clara la necesidad de que el llamado a juzgar entre contendientes «no sea uno de ellos» sino «un tercero»2. Foschini habló de «estraneità»3, término también sumamente expresivo: el juez como extraño, esto es, ajeno a los intereses presentes en el conflicto, y que interviene para mediarlo desde la exterioridad.

La obtención de esa garantía, como presupuesto de la calidad del juicio jurisdiccional, ha generado desde antiguo notable preocupación. Al extremo de que, en algunas experiencias históricas, se llega a considerar que en nadie se daría de manera tan genuina esa condición como en el sujeto reclutado fuera de las propias fronteras4. Pues el extranjero es, en efecto, otro, el extraño por antonomasia. En los municipios medievales italianos ésta fue una práctica regular. Y a ello se debe que juristas de la categoría de Baldo, Bartolo y Gandino fueran con frecuencia contratados como jueces.

ACTUALIDAD JUDICIALImparcialidad Judicial e Independencia Judicial

38

Muratori se refiere a tal práctica: «introdujeron la costumbre de nombrar por Potestades y Jueces a sujetos forasteros, a fin de que no tuviesen en el país parientes ni amigos, que trastornasen sus juicios»5. Calamandrei se hace eco de ella; y alude también a una singular búsqueda de la imparcialidad, la consistente en asegurar «a los litigantes el juicio matutino de hombres en ayunas y por esto más serenos»6. Lo que introduce un matiz que, aun en su pintoresquismo, es digno de consideración, por enriquecedor de la reflexión en la materia; más recientemente profundizado por Foschini, como se verá, de un modo particularmente sugestivo.

En efecto, pues ya no se trata de neutralizar los posibles efectos que, en la relación juez/partes, pudieran proyectar sobre el primero los intereses de éstas, sino de prevenirle a él frente a sí mismo. En el caso del ejemplo, ingenuamente, frente a los propios humores, incluidos los provocados por la digestión, que, en hipótesis, podrían predisponer a un juicio complaciente, por más relajado, menos riguroso.

Hoy, en la aproximación a la imparcialidad como principio inspirador de la jurisdicción, creo que se da una cierta paradoja. Por un lado, la imparcialidad, como tal, está recibiendo un intenso tratamiento jurisprudencial, sobre todo, en la vertiente llamada «objetiva», que históricamente no había merecido especial reflexión. Antes al contrario, incluso hasta en momentos bien próximos a nosotros, la previa relación del juez o tribunal con el objeto del juicio podía ser abiertamente valorada en la jurisprudencia como una ventaja al propiciar (supuestamente) un mejor conocimiento de los hechos7.

Sin embargo, creo que a una pregunta sobre el valor nuclear de la jurisdicción, como la que se hacía Satta, dirigida ahora

al ciudadano medio, la respuesta sería, con seguridad: la independencia. Ello tiene que ver (aparte la estrecha relación conceptual de ambas categorías) con que en la configuración histórica del hoy «poder judicial», a partir de Montesquieu, prevalece una perspectiva política, que ha contribuido a situar la independencia de ese carácter en el primer plano. También con vicisitudes en curso, en particular, con la forma en que —en nuestro país, como en otros— la política ha reaccionado frente a/contra la juridicción a raíz de los procesos por corrupción.

II

Situados en la aludida perspectiva histórica, es de señalar que en la sociedad medieval la jurisdicción es el primero y esencial atributo de la soberanía, simbólicamente encarnada en el rey-juez, inspirado a su vez en el paradigma del Dios-juez8. Por lo que se ha dicho con razón que en ese periodo histórico el ejercicio del poder político tiene lugar sub specie de jurisdicción. La actividad de gobierno es, en efecto, de naturaleza judicial, ya que la sociedad estamental, de pluralidad de estamentos y corporaciones con derechos originarios, es fuente de conflictos horizontales que hay que componer. Lo explica muy bien Mannori, que atribuye, precisamente, a esta circunstancia el hecho de que “las instituciones supracorporativas se presentaban más que como titulares de poder como dispensadoras de justicia”9.

Ahora bien, en el contexto, el ejercicio en concreto de la jurisdicción se desarrollaba en el marco del señorío. Así, debido a la estructura de la propiedad —con la «amalgama jurídica de explotación económica con autoridad política» a que se refiere Anderson10— en expresión de Filangieri, correspondía a un «magistrado […]


3�

que es a un mismo tiempo pesquisidor, fiscal y juez […] un miserable y vil mercenario del barón»11. Por lo que la aspiración a una cierta calidad de justicia en el juicio dispensado por o en nombre del titular de esa patrimonial potestad jurisdiccional se inscribía, comprensiblemente, más en la actual perspectiva de la imparcialidad que de la independencia (política) como hoy la concebimos12.

En tal marco iría haciéndose presente de forma progresiva una diferenciación/tensión de dos dimensiones en el ejercicio del poder: gubernaculum y jurisdictio, origen de la moderna distinción de esas funciones, luego poderes estatales. Un fenómeno muy visible en la experiencia inglesa, especialmente tratada por McIlwain13, en la que esa tensión adquirirá especial y ejemplar visibilidad en el enfrentamiento del juez Coke con Jacobo I, por la defensa del primero de la (entonces, incipiente y muy precaria) autonomía funcional de la jurisdicción, que entendía fundada en «la razón artificial y el juicio acerca de lo que es el derecho», frente a la prerrogativa regia14.

Con el absolutismo, en la formación de los Estados nacionales y del Estado moderno, la administración de justicia irá consolidando esa diferenciación funcional. Pero, obviamente, sin independencia, pues se reforzará incluso en su papel de potente instrumento de gobierno15. Al propio tiempo y simultáneamente, la función de juzgar, con la evolución del sistema político-jurídico y la progresiva concentración del poder se hará más precisamente «superestructural», más definidamente política.

Esto ocurre, es claro, en perjuicio del estamento nobiliario, que, en Francia, que registra de forma emblemática este proceso, reacciona, con Montesquieu como distinguido portavoz, demandando una instancia judicial

ya políticamente «separada» (dado el contexto quería decirse imparcial), porque no le vale la justicia del rey, implicado en el conflicto. Montesquieu, aunque, como noble, participa del imaginario de la sociedad estamental, introduce un matiz esencial que dota a su obra de incuestionable modernidad: la independencia judicial como garantía; pero ya asociada a la generalidad de la ley: de ahí la exigencia de un aplicador políticamente neutral, «nulo»16.

El Estado liberal conocerá una administración de justicia funcionalmente diferenciada, independiente en la retórica, pero políticamente integrada en el marco del ejecutivo y gobernada por él. El modelo rinde culto a Montesquieu aunque debe más a Rousseau en lo relativo a la concepción del poder, y realiza el paradigma de Bonaparte, para el que la justicia es: «le plus grand moyen d’un gouvernement»17.

En el contexto al que remiten estas observaciones, la independencia (frente a/de la) política ocupa ya un lugar preferente en el tratamiento y en la opinión sobre la jurisdicción. Pero es importante reparar en un matiz. La justicia que especialmente inquieta es la penal, en la que el juez, instrumento de control social, es mera prolongación del poder político. Por tanto, parte interesada en el ejercicio del ius puniendi. De este modo, reivindicar independencia es pedir también, o sobre todo, imparcialidad en la aplicación del mismo.

Por eso, el valor imparcialidad aparece formando parte de un todo (relativamente) indiferenciado con el de independencia. Y en la consideración común acaba por ser un cierto «va de soi», pues, implícitamente, se entiende que, existiendo ésta, aquélla se daría como por añadidura.


40

III

En cualquier caso, puede decirse, la independencia como cuestión mira preferentemente a la dimensión política de la justicia-instancia-de-poder en su consideración más general; mientras la imparcialidad aparece como un atributo de la jurisdicción en la vertiente del caso. Tiene, pues, menos densidad política. Pero esto ya en el moderno constitucionalismo, que combina, de un lado, la idea de la jurisdicción como instancia independiente de garantía. Y, por otro, una depurada disciplina constitucional del proceso contradictorio del que la imparcialidad es un elemento estructural18.

La preocupación por la imparcialidad en concreto había gozado de una presencia notable en los máximos exponentes del pensamiento ilustrado. Beccaria ve idealmente al juez como «un indiferente indagador de la verdad», gestor de un proceso «informativo», que consiste en «la indagación indiferente del hecho»19.

Tan expresivo o más es Muratori, quien dedica todo un capítulo de su obra, Defectos de la jurisprudencia, a este asunto, rotulándolo: «De la indiferencia necesaria en los jueces»20. Muratori profundiza también en la ya aludida dimensión más intensamente subjetiva de la imparcialidad, la que se cifra en la relación del juez consigo mismo: «el juez cuando se le presente alguna causa, debe desnudarse enteramente de todo deseo, amor y odio, temor o esperanza»21. Para ello, dice el mismo autor, «antes de examinar las razones, se ha de sondear el corazón para ver si se oculta en él algún impulso secreto de desear y de hallar mejores y más fuertes las razones de la una parte que de la otra»22. Y, en cuanto a la «esperanza», explica, gráficamente, «esperar alguna utilidad propia» de la decisión, no sería «administrar justicia […] sino venderla»23. En fin, a propósito del «temor»,

sentencia que «el que no tenga fortaleza no se ponga en el cargo de juez»24.

En ambos planteamientos late una clara conciencia de que, dicho con términos de Ferrajoli, la jurisdiccional es una función de naturaleza esencialmente cognoscitiva25. En efecto, pues todas estas indicaciones miran a neutralizar la subjetividad del juez; a colocarle ante la causa en una actitud que le permita tratarla, en la inter-subjetividad, de la manera más objetiva. Único modo acreditado de obtener un conocimiento de calidad. De manera que, cabe decir, la independencia es a la imparcialidad lo que ésta a la objetividad del juicio.

Dicho por otro ilustrado, Massimiliano Murena: «la palabra juez lleva consigo la idea de la justicia y de la verdad» y «la justicia depende de la verdad de los hechos»26. Murena, diríamos hoy, es también cognoscitivista en materia de aplicación de la ley, ya que, entiende que, por razón de imparcialidad, el juez no puede «apartarse jamás de la verdad de la ley»27; lo que presupone la inteligencia de que cabe una aproximación tendencialmente objetiva del intérprete al contenido de la norma, en el marco de la interpretación28.

Calamandrei imaginaba un juez «sereno e imparcial como el científico en su gabinete de trabajo»29. Y en parecido sentido Bobbio: que asimiló tendencialmente la imparcialidad del juez a la neutralidad del científico30.

IV

En la actualidad, es patente que los valores constitucionales de independencia e imparcialidad, centrales de la jurisdicción, guardan entre sí una estrecha relación conceptual,


41

pues la independencia mira a garantizar lo que, en realidad, es una forma de imparcialidad. Tiene por objeto evitar que el juez, por razón de su modo de encaje en el marco estatal, por su estatuto, se vea constreñido o inducido a operar como actor político, es decir, como parte política en el proceso, en perjuicio de la exclusiva sujeción a la ley.

Romboli y Panizza, al discurrir sobre estos valores ven entre ellos una relación asimilable a la existente entre «una serie de cajas chinas, en la que hay una más grande que es la de la independencia externa; luego otra más pequeña, la de la independencia interna y una aún más pequeña que es la de la imparcialidad. Todas tienden a la persecución y a la realización del valor que representa el núcleo esencial contenido en las cajas, que es precisamente la libertad del juez en el momento del juicio»31.

Estrechamente interimplicados, indepen-dencia e imparcialidad son, pues, términos conceptualmente susceptibles de deslinde, mediante el análisis. Éste hace ver que la relación que mantienen, en el plano constitucional, es de funcionalidad del primero respecto del segundo. Y de ambos al principio de legalidad: sujeción del juez sólo a la ley, que, a su vez, mira a hacer efectivo el principio de igualdad.

Por tanto, la independencia guarda relación con la posición de la magistratura en el marco estatal y con la del juez en el contexto orgánico. La imparcialidad, tiene en la independencia un presupuesto o condición de posibilidad; y su espacio propio de actuación en el enjuiciamiento. Condición de posibilidad, y como tal, necesaria pero no bastante, porque es claro que un juez o tribunal no políticamente condicionado en el ejercicio de su función, podría, al mismo tiempo, no estar en posición de equidistancia en la relación con las partes procesales y con el objeto del juicio. En este sentido, mientras

la independencia es una garantía de carácter orgánico, la imparcialidad lo es de naturaleza más bien procesal, en cuanto despliega sus efectos dentro del proceso, proyectándolos sobre las partes y el asunto litigioso.

Pero, conviene insistir, son dos valores estrechamente interrelacionados, que en su unidad/distinción integran un valor complejo, con una pluralidad de dimensiones: política, jurídica, epistémica y ética.

La dimensión política es la concerniente al modo de inserción de la magistratura, como instancia, en el aparato estatal. Aquí prevalece la vertiente de la independencia que, por eso, se conoce como externa en relación con el juez individualmente considerado.

Del tratamiento constitucional de esa primera dimensión depende la posición del juez en su entorno institucional más inmediato, es decir, su propio estatuto, que, con ese antecedente político, abre ya un haz de cuestiones de naturaleza orgánica, de carácter, por tanto, más bien político-jurídico, que son las relativas a los derechos y deberes del juez, a su estatuto como operador estatal.

Entre este momento y el proceso concreto se encuentra un espacio organizativo-procesal, de particular significación desde el punto de vista de la imparcialidad. Es el que gira en torno a la categorías de «juez natural» y se instrumenta con el recurso técnico de la «predeterminación legal». Ambas tienen que ver con el hecho acreditado de que los jueces, que, podría decirse, son más o menos fungibles desde el punto de vista de su preparación técnico-jurídica, no lo son en absoluto o lo son mucho menos desde el punto de vista político-cultural e ideológico32. Es por lo que se trata de administrar este factor, no indiferente en la administración de justicia,


42

de la manera más aleatoria posible, evitando la designación o elección de jueces ad hoc en función del mismo. Lo que se logra mediante la asignación de las causas con criterios objetivos. Es una forma de neutralizarlo tendencialmente, en una perspectiva general.

El juez, con un perfil institucional y un estatuto definido en aquel primer momento, y a través del filtro a que acaba de aludirse, entra en el proceso, y esto trae a primer plano su rol en ese ámbito que tiene ya una —primera— vertiente netamente jurídica, que se concreta en el régimen de garantías procesales, relativas a la relación con las partes y con el objeto del juicio. El tratamiento de este último, o sea, la forma de aproximación al thema probandum, esto es, a las fuentes de prueba y al material probatorio, halla, como es sabido, en las leyes de procedimiento un conjunto bien articulado de pautas a las que deberá ajustarse el modo de operar judicial.

Pero también se sabe, o debería saberse, que la regulación legal disciplina la periferia del juicio, porque el enjuciamiento stricto sensu discurre por los cauces de la inducción probatoria, y ésta se rige por reglas que no son jurídicas, sino las propias del método hipotético-deductivo, que es lo que desplaza el asunto al terreno de la epistemología.

Versando como versa sobre conductas humanas, finalmente, el ejercicio imparcial de la jurisdicción ingresa en un nuevo campo, analíticamente bien diferenciable de los anteriores: el de la ética. Porque juzgar correctamente requiere la presencia en el juez de hábitos intelectuales, pero también de hábitos morales, sobre los que es preciso discurrir.

V

La reflexión político-constitucional sobre la independencia judicial como principio informador de la organización judicial y del ejercicio de la jurisdicción se ha enriquecido sensiblemente en un tiempo reciente. En efecto, antes esencialmente polarizada sobre lo que ahora se entiende como independencia externa, es decir, la de la magistratura en su conjunto en relación/frente a las demás instancias de poder, en un marco estatal de división de poderes; hoy ha ampliado y profundizado su objeto hasta comprender dentro de él a la propia manera de estar el (cada) juez en la organización judicial, cuyas particularidades no son indiferentes para la calidad del juicio. En este sentido, se habla de independencia interna.

Ambas dimensiones del principio lo integran de manera esencial y deben concurrir en la definición del modelo de juez, que no podría ser políticamente independiente si no lo es el espacio institucional en que se enmarca su actividad; y tampoco si en el ejercicio concreto de ésta experimenta o debe soportar alguna dependencia de naturaleza jerárquico/administrativa.

En el constitucionalismo actual, el punto de arranque de tal modo de concebir la independencia judicial —con antecedentes en autores como Mortara, que ya muy tempranamente vio la conveniencia de instituir un «Consiglio superiore di giustizia», para «hacer menos directa e influyente la acción del gobierno sobre los nombramientos y disposiciones en el personal de la magistratura»33— está localizado en la Constitución italiana de 1948. Ésta buscó hacer posible la independencia de la judicatura como tal en el plano organizativo (externo), mediante la introducción del Consiglio Superiore


43

della Magistratura34; que suponía rescindir la histórica relación de subordinación de la misma al poder político determinada por su inserción en el ámbito del ejecutivo. También dio un paso esencial hacia la independencia del juez en el plano interno, al prescribir: «los magistrados se distinguen entre sí únicamente por la diversidad de sus funciones» (art. 107,3 CI).

Este precepto expresa un verdadero imperativo de abolición de la carrera35, es decir, de la tradicional integración de los jueces en un cuerpo jerárquico, que, como se sabe, comportaba la nada sutil interferencia de cada momento jurisdiccional de la jerarquía de instancias por un momento político-administrativo, fuertemente condicionante del primero.

La consecuencia de sistema perverso consistía en el establecimiento de un verdadero diafragma de naturaleza política entre el juez y la ley. La auténtica administrativización de esta relación. Porque, en efecto, producía en la práctica, aun sin stare decisis, la vigencia del precedente vinculante. Pero vinculante no por razón de la colocación superior en el orden procesal del órgano emisor de la resolución llamada a prevalecer, sino por el carácter preordenado del mismo en el plano político-administrativo o de “la carrera”.

Se debe a Calamandrei —presente en la constituyente italiana— una lúcida reflexión en la materia, bajo el título bien significativo de «Los peligros de la ‘carrera’»36. En ella el autor pone de manifiesto los efectos preversos para la independencia decisional que se derivan de ese modo de articulación burocrática, y concluye que sólo la atribución de una igual dignidad judicial a todos los cargos judiciales podría neutralizarlos. Tal es el criterio llevado en Italia a la legislación orgánica, como desarrollo del precepto constitucional citado, producido no sin

esfuerzos; y que la reforma de Berlusconi habría tratado de banalizar en aspectos significativos37.

Y hay que decir que aquel tratamiento legislativo coherentemente constitucional, aparte los consiguientes efectos en el plano orgánico, produjo otros ciertamente importantes de naturaleza cultural. Me refiero a la promoción de una nueva, por distinta, cultura de la independencia, alternativa a la tradicional de la sumisión al superior, que lo era regularmente en el plano jerárquico-administrativo y en el jurisdiccional. Una sumisión inducida por la formal, inevitable, subordinación de cada juez a quien, además de controlar el contenido de sus decisiones como subordinado, estaba en situación de condicionar, positiva o negativamente, sus aspiraciones de carrera.

A esa clase de actitud, extraordinariamente negativa desde el punto de vista de la independencia-imparcialidad, se refirió crítica-mente Calamandrei en el mismo texto, haciendo una gráfica referencia al «gusanillo» que la dinámica de la promoción y las expectativas de «ascenso»38 inoculan en el juez de ese (anti)modelo, empujándolo a la subalternidad y minando su capacidad de autonomía de juicio.

Se trata de una actitud, con fuertes raíces subliminales, tan generalizada como generalmente reprimida y no vista por los propios afectados. Al extremo de que sólo muy raramente ha sido objeto de crítica interna y de que lo que prevalece en los jueces es un alto sentido (ideológico) de la propia independencia, que suele verbalizarse en el tópico insustancial y estúpido de que a uno «nadie le ha dicho nunca en qué sentido debía decidir en algún asunto».

Cuando lo cierto es que no hay nada tan obvio como el hecho bien acreditado de que, en esa clase de estructuras, las indicaciones o sugerencias están ya impresas con suficiente


44

precisión en el mismo complejo organizativo y su dinámica, por eso preactuan en la propia política de nombramientos. Precisamente tal es la virtud del (anti)modelo: que hace innecesarias las órdenes explícitas.

La dificultad psicológica (y ética) de aceptar que se está inmerso en esta dinámica y gravemente expuesto a su demoledora influencia, ha suscitado toda una retórica de la independencia (y de la imparcialidad) como valor de carácter exclusiva o preferentemente moral, radicado en lo más profundo de la conciencia del juez, que —por la «unción carismática» de que habló De Miguel Garcilópez39— estaría a salvo de todo condicionamiento al respecto. En el mismo sentido Martínez Calcerrada: «El juez es sólo y siempre juez…» que es por lo que —continúa— «el órgano judicial, sometido a la contemplativa de personalidad que lo regenta, discurre por el concierto social, impregnado de su carisma profesional»40. De este modo, es decir, por esa vía, rigurosamente ideológica, de la creación de falsa conciencia, se sublimaría la falta de garantías como supuesta objetiva innecesariedad de las mismas, dada la calidad del perfil espiritual del juez.

El planteamiento explícito en las citas que acabo de hacer introduce, quizá, por lo grotesco, cierto factor de distancia, que podría llevar a pensar que el problema apuntado es de otra época, de otro contexto. Pero creo que no es así, y diré brevemente por qué.

La Constitución de 1978 —aunque acoge explícitamente «la carrera» cuando en el art. 122, 1 y 2 se refiere a ella y al régimen de ascensos— lo cierto es que se separa en una importante medida del modelo propio del Estado liberal, de estirpe napoleónica, pues la entrada en escena del Consejo General del Poder Judicial, supuso el fin del gobierno de la judicatura por el Ministerio de Justicia, un cambio de gran relevancia en el

plano externo de la independencia. Que tuvo asimismo una consecuencia importante en el orden interno, porque el desplazamiento de tal función al Consejo desposeyó de sus atribuciones de esa índole al Tribunal Supremo, reduciéndole al papel estrictamente jurisdiccional. Como consecuencia, también desaparecería el control disciplinario intrajurisdiccional de los tribunales, que antes podían sancionar de plano, cuando conocían en vía de recurso.

Ese tratamiento constitucional y legislativo llevó consigo una significativa desactivación del componente jerárquico y limitó de manera sensible la interferencia de lo jerárquico-administrativo en lo jurisdiccional. Pero, lamentablemente, la demoledora experiencia del Consejo, con su nefasta política de nombramientos41 —política sin mas42—, trufada de diversos tipos de arbitrariedades y desprovista de objetividad, ha neutralizado en parte no desdeñable ese positivo impulso, pues induce en los jueces, explicablemente interesados en la propia promoción profesional, actitudes sumamente negativas desde el punto de vista de la independencia.

El modo de operar del Consejo en la materia, deja claro que el acreditado rigor en la práctica de la independencia judicial, la profesionalidad más exigente, por sí misma, no vende. Que lo que en general cuenta son factores tales como el tipo de relaciones asociativas y de otra índole, cuando no la afinidad política o ideológica. Lo que constituye un estímulo a la persecución de esa clase de influencias e incentiva el clientelismo y, en fin, para qué engañarse, alguna forma de dependencia. O si se quiere, dicho en términos más suaves, la promoción, como lo más políticamente correcto y más rentable, de un estándar de independencia de bajo perfil.

En efecto, si desde el «gobierno» heterogobernado de la magistratura se suscitan


45

o favorecen actitudes, esto es, hábitos de no-independencia o de independencia débil: ¿se promueve y difunde la independencia como valor? Y un juez con la baja autoestima y la mala conciencia que sin duda deberá generar la propia aceptación de esa dinámica envilecedora (la que se expresa, por ejemplo, en el patético deambular por los pasillos del Consejo y por otros pasillos en busca de o para apoyar un nombramiento): ¿podrá ser independiente? ¿Podrá ser imparcial, si, sabiendo cómo se administran las aspiraciones de carrera, le consta que el modo de actuar más constitucional en una cierta causa, le convertirá en profesionalmente incorrecto o incómodo?

En ciertos discursos comparece la sospechosa expresión «sentido de Estado», atribuido, como supuesta virtud, a algunos jueces o echado de menos, como defecto o inconveniente, en otros, poco predispuestos a tomar en consideración más elementos de juicio que los de la causa en sentido estricto.

Lamentablemente, no puede decirse que el asociacionismo haya contribuido a suscitar y difundir entre los jueces una cultura eficazmente alternativa en la materia. Porque, en realidad, las propias asociaciones han acabado por integrarse ellas mismas en ese degradado universo, hasta el punto de que, con la mayor frecuencia, sus puestos de dirección son un primer paso, o un paso más, en el cursus honorum del afiliado.

VI

La dimensión jurídica de la imparcialidad despliega sus efectos en dos terrenos: el de las relaciones del juez con las partes y de éstas entre sí, y en el de la práctica de las pruebas y el uso de los medios probatorios.

Desde el primer punto de vista, el juez tiene la responsabilidad de velar por la distribución equilibrada del espacio escénico del juicio y, en general, del proceso. Se trata de un espacio que no es elástico, de manera que lo que alguno de los tres roles implicados en él (en el esquema: el judicial y el de cada una de las dos posiciones parciales) ocupe de más, será de menos, es decir, lo será en perjuicio del otro o de los otros.

Por eso es tan fundamental que las partes gocen de todos los derechos procesales y accedan a un disfrute igual de los mismos. En efecto, sólo en presencia de partes con plenitud de derechos el juez estará en su lugar, en posición de equilibrio, guardará la necesaria equidistancia. Porque, escribió Meyer: «quien [como él] sostiene la balanza no puede moverse de su puesto sin que ésta se incline para un lado»43.

Desde este punto de vista no cabe cerrar los ojos a una evidencia. El papel del juez (que desempeña un rol de poder) es tendencialmente invasivo. También, y por la misma razón, el del fiscal. De otro lado, al tratarse de sujetos institucionales, entre ellos media una cierta tendencia a la complicidad. Algo advertible en el campo penal, en el que no es nada infrecuente que el fiscal disfrute de una consideración privilegiada en la administración del tiempo para la evacuación de algunos trámites; en la subsanación de algunas omisiones en materia de proposición de pruebas...

Por otro lado, es también usual que en los juicios penales se dé cierta tendencia del juez o tribunal a subrogarse en posiciones propias del fiscal, supliendo sus omisiones: en el recurso a la instrucción probatoria, en el uso de la palabra en los interrogatorios, para solventar alguna duda, muchas, si no las más de las veces, contra reo.

Es verdad que la Ley de E. Criminal contempla el recurso, complementario, de la


46

instrucción probatoria que hace posible el art. 729,2º Lecrim. Pero también lo es que constituye un instrumento procesal muy problemático, del que tendría que hacerse un uso especialmente prudente. Y más aún de la «tesis» del art. 733 Lecrim.

Entiendo que el imperativo de la imparcialidad, veda al juez penal toda posibilidad de subrogarse en el cometido de la acusación. Por el papel central, preferente, que tiene en la materia el principio de presunción de inocencia; y porque, en función de la vigencia, absoluta e incondicionada, del mismo, que no admite restricciones, la iniciativa de aquélla corresponde exclusivamente a quien formalmente la ejerce.

Las leyes de enjuiciamiento regulan con pormenor la dinámica probatoria y, en general, lo hacen de un modo que responde al principio de «igualdad de armas». En tal sentido, es decir, el de la búsqueda de una relación de equilibrio en las posiciones parciales y en las correspondientes aportaciones, ese tratamiento de la materia es una garantía jurídica de imparcialidad, que tiene su complemento necesario en la posición ideal de pasividad del juzgador.

El principio de imparcialidad halla, en el mismo plano jurídico de la reglamentación de la prueba, otra importante proyección. Ésta se concreta en el deber del juez de velar por la legitimidad constitucional de las actividades de producción de la misma; tal y como aparece previsto en el art. 11,2 LOPJ.

En efecto, pues si el ordenamiento jurídico prescribe que sólo las pruebas practicadas en el respeto de los derechos fundamentales pueden producir efectos, la desaplicación de esta norma, con la atribución de eficacia a datos ilegítimamente obtenidos, implica la ilegal alineación del juez o tribunal junto a una parte,

generalmente la acusación pública, y en perjuicio de otra (en general, el imputado al que habría favorecido la exclusión probatoria). Es por lo que creo que la desafortunada jurisprudencia hoy generalmente imperante, con origen en la STC 81/1998, que consagró la llamada «conexión de antijuridicidad»44 genera, junto a efectos tan demoledores como la abrogación del art. 11,1 LOPJ, el de afectar muy negativamente al principio de imparcialidad.

En fin, es bien sabido que la valoración probatoria no admite pautas legales de decisión sobre el fondo, que es por lo que las leyes procesales establecen sólo reglas que disciplinan en exclusiva el uso de los medios probatorios; y por lo que en aquella materia rige el principio de libre convicción, durante largo tiempo entendido de manera aberrante por los jueces y tribunales, como consagrador, no sólo de la inexistencia de reglas jurídicas de valoración probatoria, sino de la inexistencia de cualquier clase de reglas en este campo. La consideración rigurosa de este principio lleva necesariamente a la dimensión epistémica del enjuiciamiento.

VII

Es el espacio en el que, aun tratándose de una previsión normativa, hay que situar el principio de presunción de inocencia. Éste da contenido a un derecho que tiene evidente densidad epistémica, pues, en tanto que regla de juicio, impone al juez la adopción de una posición de neutralidad45, de ausencia de pre-juicios en el punto de partida del enjuiciamiento, y, como corolario, la absolución en ausencia de datos probatorios de cargo.

El trabajo del juez con el material probatorio es el propio del método hipotético-


47

deductivo, que es el mismo que rige en la actividad historiográfica y, en general, en la científica. Situados en este punto, el trabajo del juez debe ser imparcial, no por dar satisfacción a una exigencia moral, que también, sino prioritariamente porque el proceso ha de ser, antes que otra cosa, proceso de adquisición de conocimiento y el juez, valga la expresión, un conocedor racional que, en el momento de decidir, pueda afirmar con fundamento que ciertos hechos ocurrieron o no en la realidad, y, en el primer caso, de una cierta manera. Es por lo que el deber de independencia-imparcialidad, de carácter político en un primer momento; es (de imparcialidad) más bien jurídica en otro; y termina por ser la traducción procesal de ciertas pautas muy acreditadas en el ámbito del saber científico. Con pleno fundamento, ya que el juez tiene que ser imparcial, precisamente, para conocer, para saber bien del objeto de la causa.

Como es obvio, el juez no puede adquirir constancia directa, es decir, verificar por sí «el hecho» objeto de conocimiento; hecho eventualmente producido en un momento anterior, pasado, por tanto, y en sí mismo (aun habiendo sucedido, ya) inexistente en la realidad actual, que, no obstante, sí podría ofrecer (como normalmente ofrece) vestigios de su acaecimiento.

Pues bien, el juez debe operar de la manera más objetiva con estos vestigios y con los datos que acerca de la eventual existencia del hecho de que se trate pudieran proporcionarle las personas que hubiesen tenido alguna relación con él, como afectados o espectadores. En tal sentido, el acceso al hecho imputado en el proceso penal (hecho principal, jurídicamente relevante a tenor de algún precepto) tiene lugar por la comprobación de la concurrencia efectiva de otros hechos (secundarios, no jurídica sino

lógica o probatoriamente relevantes) de los que cabe inferir la producción del primero46.

Por tanto, el juez tiene a su alcance —en el presente— sólo datos fácticos eventualmente indicadores de la existencia —en el pasado— del hecho objeto del proceso. Hecho que sería el resultado de una acción humana, a la que, como posible causa, y para comprobar si efectivamente lo fue, habría que remontarse en el curso de la actividad probatoria y con los recursos que ésta le brinda.

El deber de actuar de manera imparcial tiene, pues, una consistente dimensión de método. Método, la genuinidad de cuya aplicación tratan de asegurar las reglas procesales que persiguen garantizar la confrontación dialéctica, la interlocución activa de las partes sobre el objeto del juicio, y colocar al juzgador en una situación de positiva de pasiva equidistancia. Método que está inscrito en la propia estructura del juicio contradictorio, y cuya aplicación exige atribuir la iniciativa de la persecución (de la indagación) a un sujeto distinto del juez, y distribuir los distintos roles entre los participantes, del modo indicado.

Foschini opera con el aludido concepto de «estraneità del juez con respecto a todas las particulares situaciones individuales»; que —dice— consiste en la «tendencia a la eliminación del yo de la ratio decidendi» y se desdobla en dos conceptos, «imparcialidad» propiamente dicha, e «impersonalidad»47.

Desde el punto de vista de la «estraneità» así entendida, explica: «Óptima decisión es la que habría sido siempre la misma en el caso de que otros individuos hubieran ocupado la situación de partes y cualquier otro individuo la situación de decidente»48.

Para él, la imparcialidad consiste en que las partes no tengan «un valor diverso del que se


48

resume únicamente en su situación que constituye materia del juicio». Así, «imparcialidad del juez quiere decir su indiferencia para todo elemento individual y singular de las partes fuera de la situación jurídica en función de la cual son partes». En otros términos, y según el mismo autor: «imparcialidad implica despersonalización de las partes»49. La «impersonalidad» denota «una situación de indiferencia del juez hacia la propia singularidad, es decir, hacia sí mismo entendido no como órgano sino como persona». Algo necesario porque el enjuiciamiento debe ser «expresión de verdad, es decir, un modo de ser el menos personal posible, tendencialmente el más próximo a lo universal»50.

En este planteamiento de Foschini es de ver cómo la perspectiva de método se integra con la más bien moral antes apuntada, que reclama del juez: honestidad intelectual y la más franca, convencida y empática aceptación de los principios que deben orientar su actividad cognoscitiva, en particular, en el caso de la justicia penal, el de presunción de inocencia.

Ya Calamandrei había reflexionado antes en esa misma clave sobre la imparcialidad como «la resistencia a todas las seducciones del sentimiento […,] esa serena indiferencia casi sacerdotal», para él, representada en la toga «por su uniformidad estilizada, que simbólicamente corrige todas las intemperancias personales y difumina las desigualdades individuales del hombre bajo el oscuro uniforme de la función». Una función que concibe «estática», ejercida «sin impaciencia y sin curiosidad», porque, a su entender, la imparcialidad reclama en el juez «inercia […, que es] garantía de equilibrio», donde «actuar significaría adoptar un partido»51.

Es por lo que en la estructura del juicio contradictorio pedir, instar, la iniciativa, por tanto, es función de parte. De ahí que, también

muy gráficamente, el mismo Calamandrei vea en el escenario de aquél un «momento estático» y un «momento dinámico», perceptible, dice, incluso «en los aspectos externos y en los juicios que se ven en audiencia: el juez, sentado, el abogado, de pie; el juez, con la cabeza entre las manos, reconcentrado e inmóvil, el abogado con los brazos extendidos y en actitud de hacer presa, agresivo e inquieto…»52.

VIII

Al respecto la honestidad intelectual tiene reservado un papel central, que conecta con una ética del enjuiciamiento. A mi modo de ver ésta halla un campo privilegiado de actuación a través de la asunción rigurosa del deber de motivar las resoluciones judiciales. Mediante la atribución al mismo por parte del juez de una efectiva vigencia ex ante en la propia práctica jurisdiccional. Lo que, en materia de hechos, quiere decir que el ámbito de la decisión tendrá que ser coextensivo con el de lo motivable, circunscribirse a lo susceptible de verbalización y de justificación expresa. Y, en materia de fundamentación jurídica, reclama dotar de la necesaria transparencia a las auténticas razones puestas como real fundamento de la misma.

El deber de imparcialidad, en la perspectiva del deber de motivar tomado como acaba de decirse, exige del juez que alimente un cierto estado de tensión moral consigo mismo, orientado a la neutralización de aquellas pulsiones o inclinaciones que, dejadas a su propia dinámica, podrían llevarle a dar relevancia, incluso, o sobre todo, de orden subliminal, a elementos o razones que no deben entrar en el plano de la decisión, ni condicionarla. Y, cuando por la textura del precepto legal resulte


4�

inevitable realizar una opción de especial implicación personal en el orden valorativo, el juez, además de atenerse con exquisito rigor al marco constitucional, tendría que dar a la ratio decidendi, sobre todo en ese segmento de mayor apertura y permeabilidad al propio criterio, la máxima transparencia.

Expresivamente, Stammler ve necesario que «el juez esclarezca críticamente ante sí mismo el contenido de su propio fallo»53, apuntando claramente a la necesidad de esa especie de desdoblamiento intelectual, que le impone extender a su propio modo de razonar la operatividad del fundamental principio de contradicción.

Tratándose del enjuiciamiento penal, ese esfuerzo de racionalización debe proyectarse igualmente como auto-restricción del área del enjuiciamiento, que versa sobre un hecho y no sobre la personalidad del autor. El juez tendrá que impedir que su juicio acabe vertiendo subrepticiamente sobre ella; o que datos de ésta, que, en rigor, carecerían de valor probatorio de cargo, se inscriban de facto en el contexto de la decisión.

El principio de imparcialidad impone al juez desatender con eficacia los datos o elementos que no pueden legítimamente formar parte del cuadro probatorio. En esto, no hay duda, deberá ser necesariamente principialista. Porque lo que la ley (en este caso, por ejemplo, el art. 11,1 LOPJ) le impone es un modo de operar por principio en la apreciación del carácter inconstitucional, en su caso, de lo aportado por un medio de investigación o de prueba; desatendiendo las consecuencias que, en el orden de la convicción, podrían haberse derivado de la eventual introducción de ese elemento de pruebas en el cuadro probatorio.

Según Meyer, el juez «debe poner en olvido todas las consecuencias de su juicio para examinar solamente lo que pertenece a las partes»54. Es claro que la afirmación tiene un marco distinto del propio de estas consideraciones, pero goza de pleno encaje en las mismas. Porque en el supuesto de una prueba ilícitamente obtenida, en nuestro ordenamiento y por imperativo del precepto citado, pertenece a la parte favorecida por la regla de exclusión el derecho a que ésta se aplique en los términos estrictos de la ley, sin que tal imperativo pueda dejarse de lado en atención a alguna otra exigencia, por ejemplo, de carácter pragmático.

Y es que tomar en consideración en el enjuiciamiento otro interés que el desinteresado de atenerse a lo rigurosa y legítimamente probado, supone atribuir subrepticia e indebida presencia en él a alguna parte impropia, romper la estructura triangular de la relación. Esto sucede, desde luego, cuando lo ajeno al juicio y que interfiere es un motivo privado del juez; pero también, de nuevo con Meyer, cuando se trate de algo relativo «a la utilidad pública» porque, dice este autor, el juez «no puede atender más que al supuesto sometido a su juicio»55.

Como la independencia, según se ha visto, es presupuesto político y orgánico de la imparcialidad, ésta padece, generalmente, cuando aquélla experimenta alguna cesión. Por eso, las garantías de independencia tienen reflejo, positivo o negativo, en la imparcialidad de los juicios. De este modo, por ejemplo, una línea de nombramientos interferida políticamente, no se dará sin consecuencias en el plano de la imparcialidad, en particular, cuando se trate de juicios de relevancia política.

Y éste es también el efecto buscado con la previsión de fueros especiales en materia penal, que suponen la atribución del conocimiento de


50

las acciones de imputados de singular rango a tribunales de los históricamente calificados de superiores, formados (en todo o en parte) en régimen de discrecionalidad, que en algunos momentos fue exclusiva o preferentemente política. Propiciando con ello una clase de juez más cercano a los centros de poder o de intereses que pudieran resultar afectados en esta clase de causas.

En nuestras sociedades contemporáneas hay, en fin, un campo en el que la imparcialidad corre un particular riesgo. Es el de los media. Y esto, tanto por razón de la poderosísima influencia que pueden ejercer como porque se prestan a cierto uso judicial especialmente perverso. Los medios de comunicación, es bien obvio, son un instrumento de poder de excepcional capacidad de incidencia, que, en ciertos casos, puede ser realmente intimidatoria; pero que asimismo puede resultar fuente de gratificación, en particular en el terreno de la imagen, que hoy tanto cuenta. Es por lo que están en situación de condicionar las actitudes de los jueces, al igual que las de otros sujetos institucionales.

Además, el juez, muy en particular, el que ejerza funciones de instrucción, puede hallarse, sobre todo en supuestos de excepcional interés mediático, en posición que le habilite para entrar con los media en una espuria relación de do ut des (mediante el uso de la información de que disponga). Con el perverso resultado de que este modus operandi le constituirá en parte interesada, en este negocio concreto con el medio implicado; lo que equivale a introducir en la gestión de la causa un interés ajeno a la propia relación procesal y, por lo tanto, perturbador, por desequilibrador, de su dinámica.

El asunto tiene indudable relevancia negativa y una presencia práctica que ha llevado al Consejo consultivo de los jueces europeos,

que asiste al Consejo de Europa a advertir a los jueces que deben preservar «su independencia y su imparcialidad, absteniéndose de toda explotación personal de sus eventuales relaciones con los periodistas»56.

A mi juicio, esa precaución debería extenderse a todos los ámbitos de esa relación, con objeto de poner coto a la habitual permeabilidad informal que la relación privilegiada del magistrado con el periodista confiere a ciertas causas, o al contenido de las deliberaciones en curso, en claro perjuicio de la imparcialidad del enjuiciamiento.

Como se ha visto, y se sabe, los principios constitucionales de independencia e imparcialidad cuentan con un régimen de garantías que, suficientemente observado, podría dotarlos de la necesaria eficacia: la que precisa una jurisdicción digna de ese nombre. Pero, como también ha podido verse, en el propio tejido institucional, supuestamente al servicio de aquéllos, y en las prácticas que alberga, cabe registrar una pluralidad de momentos que son otros tantos supuestos de atenuación o de práctica derogación de esos imperativos, francamente toleradas cuando no eficazmente estimuladas. Con lo que buena parte de la vida de esos principios discurre, permanece confinada, en el marco evanescente de los diversos discursos oficiales; que brindan un espeso manto de cobertura ideológica a pequeñas y grandes rupturas del cuadro de valores (supuestamente) rector del cometido jurisdiccional. Y que alimentan la falsa conciencia de los jueces y contribuyen a hacer más llevadera la mala conciencia, si es que —en el mejor de los casos— ésta existe, con su inevitable coeficiente de desazón.

Los principios a examen, en todas sus dimensiones, incluida la de método, para hacerse realmente presentes en las prácticas de


51

la jurisdicción necesitan, como factor sine qua non, de un humus cultural nutricio hecho de la genuina intensa asunción de los valores de referencia, en todas sus implicaciones, por parte de los actores principales de aquélla, los jueces.

Pues bien, tal intensa asunción de los valores constitucionales de la jurisdicción dista mucho de ser una realidad entre nosotros. No lo es, desde luego, en el modo de operar habitual de una instancia tan relevante en la materia como el Consejo General del Poder Judicial ni en antimodelo de juez que difunde. Así, mal podría estar presente en la composición de lugar que los propios jueces se hacen del propio oficio y en la forma de ejercerlo. Y es lógico que así sea cuando resulta y se sabe que, según se ha visto, son otros los valores que cotizan de hecho en el mercado de la carrera.

Tan insatisfactorio estado de cosas contribuye de manera muy especial a reforzar la importancia de la dimensión ética de los principios que han sido objeto de examen. Porque, en efecto, si lo que impera, se difunde y promueve desde el Consejo es una concepción de los mismos y una invitación a su práctica en términos de bajo perfil, es claro que sólo un autoexigente compromiso personal del juez, con el soporte de una cultura alternativa en la materia, que habrá que alimentar, podría, —saltando sobre el lamentable estado de cosas— desbordar ese estándar y dar aliento a actuaciones jurisdiccionales presididas por una fuerte tensión a la excelencia en el modo de profesar esos y otros valores centrales de la experiencia jurisdiccional.

Pie de notas

* Este texto es la reelaboración de la ponencia presentada al curso sobre Imparcialidad e independencia judicial, organizado por el Servicio de Formación Continuada del Consejo General del Poder Judicial, en junio de 2008. Actas en curso de publicación.

1 Il mistero del processo, Adelphi, Milano, 1��4, p. 32.

2 T. Hobbes, Tratado sobre el ciudadano, ed. de J. Rodríguez Feo, Trotta, Madrid, 1��, p. 38.

3 G. Foschini, Sistema del diritto processuale penale, Giuffrè, Milano, 1�65, I, p. 335. Para el autor, este concepto denota «la trascendencia de la función con respecto a las particularidades individuales implicadas en el supuesto de hecho»; y se concreta «en los dos aspectos de la impersonalidad y la imparcialidad».

4 Al respecto, cfr. A. Giuliani-N. Picardi, La responsabilità del giudice, Giuffrè, Milano,

1�87, p. 132: «El juez del municipio no era un funcionario de carrera condicionado por vínculos burocráticos, sino prevalentemente extranjero, y por tanto al margen de las facciones ciudadanas: esto con el fin de garantizar su independencia e imparcialidad».

5 L. Muratori, Defectos de la jurisprudencia, trad. de V. M. de la Tercilla, Viuda de D. Joachin Ibarra, Madrid, 17�4, p. 131.

6 P. Calamandrei, Governo e magistratura, en Mauro Cappelletti (ed.), Opere giuridiche, Morano Editore, Napoli, 1�66, II, p. 1�8.

7 Una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de junio de 1�82, en su «1º Considerando», decía: «que el Juzgado de Instrucción ha hecho una correcta apreciación y valoración del conjunto de las pruebas practicadas con la ventaja de haber instruido las diligencias y haber celebrado el juicio oral» (cursiva mía).


52

8 Cfr. M. García Pelayo, El reino de Dios, arquetipo político, Revista de Occidente, Madrid, 1�5�, p. 151. Id., Del mito y de la razón en el pensamiento político, Revista de Occidente, Madrid, 1�68, pp. 6� ss. y 86-88.

� Cfr. L. Mannori, «Giustizia e amministrazione tra antico e nuovo regime», en Raffaele Romanelli (ed.), Magistratura e potere nella storia europea, Il Mulino, Bologna, 1��7, p.

10 P. Anderson, Transiciones de la antigüedad al feudalismo, trad. de S. Juliá, Siglo XXI de España, Madrid, 1�7�, p. 14�.

11 G. Filangieri, Ciencia de la legislación, trad. de J. Ribera, Imprenta de D. Fermín Villalpando, Madrid, 1821, III, pp. 203. Las páginas de este autor sobre la justicia de la feudalidad, «precaria y servil [… en la que] la vindicta pública se convierte en una renta feudal» (pp. 204 ss.) son de gran interés, por su extraordinaria plasticidad.

12 Debido a que, «las relaciones de producción feudales se configuran a partir de la peculiaridad que tienen propietario y trabajador. El propietario (señor) tiene no sólo la propiedad sobre la tierra y los derechos de naturaleza económica o productiva correspondientes, sino que de esa propiead derivan también derechos y medios de naturaleza jurídico-política que se convierten en medios coactivos para actuar sobre los trabajadores de esa tierra (señorío)» (C. de Cabo, Teoría histórica del Estado y del derecho constitucional. I. (Formas precapitalistas y Estado moderno), PPU, Barcelona, 1�88, p. 243.

13 Ch. H. McIlwain, Costituzionalismo antico e moderno, con introducción de N. Matteucci, Il Mulino, Bologna, pp. �� ss., por el que cito. Hay trad. cast., de J. J. Solozábal, Constitucionalismo antiguo y moderno, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1��1.

14 Cfr. R. Pound, El espíritu del ‘common law’, trad. de J. Puig Brutau, Bosch, Barcelona, s. a., pp. 73-75; M. García Pelayo, Del

mito, cit., pp. 10�-110; N. Matteucci, Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno, trad. de F. J. Ansuátegui Roig y M. Martínez Neira, presentación de B. Clavero, Trotta, Madrid, 1��8, pp. 8� ss.

15 Es singular el caso de Francia, donde la venta de los oficios judiciales dotará a los parlements de cierta independencia frente al poder real. Al respecto, puede verse G. Silvestri, La separazione dei poteri I, Giuffrè, Milano, p.118 ss.; y P. Alatri, Parlamenti e lotta politica nella Francia del ‘700, Laterza, Roma-Bari, 1�77, pp. 1�3 ss.

16 Sobre la relevancia de la aportación de Montesquieu en este punto, cfr. también G. Silvestri, op. cit. pp. 305 ss.

17 J.-P. Royer, Histoire de la justice en France, Presses Universitaires de France, París, 1�55, p. 407.

18 Cfr. L. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P. Andrés Ibáñez. J. C. Bayón, R. Cantarero, A. Ruiz Miguel y J. Terradillos, Trotta, Madrid, 82007, pp. 581 ss..

1� C. Beccaria, De los delitos y de las penas, trad. de J. A. De las Casas, introd. de J. A. Del Val, Alianza, Madrid, 1��8, p. 5�.

20 L. Muratori, op. cit. cap. XII, p. 11�.

21 Ibid.

22 Op. cit., p. 121.

23 Op. cit., p. 124.

24 Op. cit., p. 128.

25 L. Ferrajoli, op. cit., pp. 43-44, 538-546, 578.

26 M. Murena, Tratado sobre las obligaciones del juez, trad. del francés de C. Cladera, Plácido Barco López, Madrid, 1785, pp. 56 y 66, respectivamente.

27 Op. cit., p. 7�.

28 L. Ferrajoli, en op. cit., p, 67, se refiere a «la legitimación cognoscitivista de la jurisdicción», a la que inequívocamente se


53

orienta la exigencia de imparcialidad —en este plano, de exclusiva sujeción a la ley— como garantía (pp. 588 ss.).

2� P. Calamandrei, op. cit., p. 201.

30 N. Bobbio, Quale giustizia, quale legge, quale giudice, en «Quale giustizia», 8/1�71, p. 270. También recogido en A. Pizzorusso (ed.), L’ordinamento giudiziario, Il Mulino, Bologna, 1�74, p. 165.

31 R. Romboli y S. Panizza, I principi costituzionali relativi al ordinamento giudiziario, en S. Panizza, A. Pizzorusso y R. Romboli (eds.), Testi e questioni di ordinamento giudiziario e forense. I. Antologia di scritti, Edizioni Plus-Università di Pisa, Pisa, 2002, pp. 37-38.

32 Cfr. M. Nobili, en su comentario del art. 25,1 de la Constitución italiana, en G. Branca (ed.), Commentario della Costituzione. Rapporti civili, Zanichelli-Il Foro Italiano, Bologna-Roma, en particular, p. 165.

33 L. Mortara, Lo Stato moderno e la giustizia, Unione Tipografico-Editrice, Roma-Torino-Napoli, p. 1885, p. 6�.

34 Sobre las vicisitudes del Consiglio Superiore della Magistratura en la Asamblea Constituyente italiana, véase, F. Rigano, Costituzione e potere giudiziario, Cedam, Padova, 1�82, pp. 124 ss. Sobre el Consiglio, A. Pizzorusso, L’organizzazione della giustizia in Italia. La magistratura nel sistema politico e istituzionale, Einaudi, Torino, 31��0, pp. 105 ss.; E. Bruti Liberati y L. Pepino, Autogoverno o controllo della magistratura? Il modello italiano di Consiglio superiore, Feltrinelli, Milano, 1��8.

35 Cfr. E. Bruti Liberati y L. Pepino, cit., pp. 100 ss.

36 Es el título de uno de los epígrafes del capítulo dedicado a «Independencia y sentido de la responsabilidad del juez», en P. Calamandrei, Proceso y democracia, trad. de H. Fix Zamudio, EJEA, Buenos Aires, 1�60, p. �8.

37 Cfr. al respecto, con contribuciones de

distintos autores, los monográficos Obiettivo.La giustizia secondo il ministro Castelli, en «Questione Giustizia», 4/2002, pp. 781 ss.; Obiettivo. La controriforma dell’ordinamento giudiziario alla prova dei decreti delegati, en la misma revista 1/2006, pp. 53 ss.; y L. Pepino, Quale giudice dopo la riforma dell’ordinamento giudiziario?, en la misma revista, 4/2007, pp. 651 ss.

38 En op. cit., p. 100.

3� A. De Miguel Garcilópez, Ley penal y Ministerio Público en el Estado de derecho, en «Anuario de Derecho Penal», 1�63, p. 266.

40 L. Martínez Calcerrada, Independencia del Poder Judicial, Ed. de la Revista de Derecho Judicial, Madrid, 1�70, p. 208.

41 Incapaz, más bien resistente a autorregularse en el uso de la propia discrecionalidad mediante el establecimiento de parámetros tendencialmente objetivos de valoración; y escandalosamente resistente al cumplimiento del deber de motivar (art. 137,5 LOPJ).

42 Cfr. P. Andrés Ibáñez, Racionalizar (y moralizar) la política de nombramientos, en «Jueces para la Democracia. Información y debate», nº 52/2005; J. Hernández, La inaplazable necesidad de reforma del sistema de nombramiento de altos cargos judiciales, en la misma revista, nº 57/2006; J. Igartua Salaverría, Motivación de nombramientos discrecinales. (Posterioridades de la STS 3171/2006 —caso Gómez Bermúdez—) en la misma revista, nº 58/2007; M. Atienza, Discreconalidad y juicios comparativos, en la misma revista, nº 61/2008; J. Igartua Salaverría, La motivación de los nombramientos discrecionales, Civitas, Madrid, 2007.

43 G. D. Meyer, Spirito, origine e progressi delle istituzioni giudiziarie dei primari stati d’Europa, trad. it. De M. Malagoli-Vecchj, Tipografia Aldina, Prato, 1839, V. p. 156.

44 Al respecto, cfr. J. Díez Cabiale y R. Martín Morales, Las garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente


54

obtenida, Civitas, Madrid, 2001; M. Miranda Estrampes, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 22004, pp. 12� ss.; P. Andrés Ibáñez, Falacias en la jurisprudencia penal, en I. Rivera, H,. C. Silveira, E. Bodelón y A. Recasens (eds.), Contornos y pliegues del derecho. Homenaje a Roberto Bergalli, Anthropos, Barcelona, pp. 314-316.

45 Escribió, gráficamente, P. Calamandrei: «La conciencia del juez cuando afronta la decisión de un litigio debe encontrarse como una página en blanco», en Proceso y democracia, cit., p. 8�.

46 Cfr. M. Taruffo, La prueba de los hechos, trad. de J. Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 2002, pp. 455 ss.

47 G. Foschini, op. cit., pp. 336.

48 Ibid.

4� Op. cit., p. 337.

50 Op. cit., p. 33�.

51 P. Calamandrei, Elogio de los jueces escrito por un abogado, trad. de S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1�80, pp. LXIX, 41, 52.

52 Op. cit., pp. 52.53.

53 R. Stammler, El juez, trad. y prólogo de E. F. Camus, Cultural, S. A., La Habana, 1�41, p. �2.

54 G. D. Meyer, op. cit., V, p. 38.

55 Ibid., p. 38.

56 Conseil consultatif des juges européens, «Avis à l’attention du Comité des ministres du Conseil de l’Europe sur les principes et règles régissant les impératifs professionnels applicables aux juges et en particulier la ideologie, les comportements incompatibles et l’impartialité», en D. Salas y H. Épineuse, l’éthique du juge: une approche européenne et internationale, con prefacio de G. Azibert, Dalloz, Paris, 2003. p. 1�8.

del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Zacatecas


Carlos Armando Moreno Vásquez, perito criminalista de la Procuraduría General de Justicia de Chihuahua, durante su intervención en la capacitación a los peritos zacatecanos.

CAPACITACIÓN PARA PERITOS ZACATECANOS



Los peritos también fueron capacitados por el Tribunal Superior de Justicia. En la foto aparecen flanquean-do a la Magistrada Presidenta Leonor Varela Parga, las licenciadas Consuelo Venegas Martínez, de la Cen-tral de Peritos y Raquel Velasco Macías, Coordinadora de Centrales de Actuarios, Peritos y Notificadotes.


Carlos Armando Moreno Vásquez, perito criminalista y el médico legista Bernardino Salazar Hernández, de la Procuraduría General de Justicia de Chihuahua, unieron esfuerzos para transmitir su experiencia a los peritos zacatecanos, que tendrán un papel destacado en el sistema adversarial oral.



Alejandro Magno González Antonio, juez oral del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca fue el encargado de la primera capacitación para periodistas zacatecanos.

PRIMERA CAPACITACIÓN PARA PERIODISTAS ZACATECANOS

ACTUALIDAD JUDICIAL5�


Los medios de comunicación jugarán un papel importante en la instauración del nuevo sistema de justicia. Es por ello que el TSJE inició la capacitación. La primera sesión estuvo a cargo del Juez Alejandro Magno González Antonio, del Tribunal Superior de Justicia de Oaxaca.


Un total de 24 periodistas respondieron a la convocatoria del TSJE para conocer a fondo cuál será su actuación en el sistema de justicia adversarial oral cuya vigencia entró en Zacatecas el 5 de enero de 2009. En primer plano, Alfredo Valadéz, de canal 9 y corresponsal de La Jornada.



La magistrada presidenta Leonor Varela Parga con los magistrados Armando Ávalos Arellano, Victoriano Barroso Rojas y Jorge López Reyes, acompañados por la directora del Centro Estatal de Justicia Alternativa, María de Lourdes Macías Cervantes.

La Magistrada Presidenta Leonor Varela Parga con los magistrados Armando Ávalos Arellano, Victoriano Barroso Rojas, Jorge López Reyes y la licenciada María de Lourdes Macías Cervantes, directora del Centro Estatal de Justicia Alternativa.

REUNIÓN CON LOS DIRECTORES DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN





Representantes de la Unión Europea de visita por Zacatecas, se interesaron por conocer los avances en la implementación del nuevo sistema de justicia penal. En su mayor parte se trata de Consejeros Políticos que conversaron con el pleno del Tribunal.

REPRESENTANTES DE LA UNIÓN EUROPEA DE VISITA POR ZACATECAS


Por instrucción de la Magistrada Presidenta Leonor Varela Parga, el Diplomadeo en Formación para Abogados Litigantes sobre el Nuevo Sistema de Justicia Penal fue una convocatoria abierta y no tuvo costo. Zacatecas registró la cifra récord de participación en el país.

Al Diplomado en Formación para Abogados Litigantes sobre el Nuevo Sistema de Justicia Penal acudieron 519 profesionistas interesados en conocer cuáles serán las aptitudes y destrezas que deberán aplicar con el sistema adversarial oral.

El Magistrado Arturo León de la Vega, del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca, compartió experiencias con abogadas y abogados zacatecanos en torno al sistema adversarial oral.

9año 0 no. 4 - publicación trimestral - enero 2009 0 2 … · dr. luigi ferrajoli ... problemas...

Documents