JURISPRUDENCIA

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AMPARO. INEXISTENCIA DE OTRA VÍA.-

“La empresa actora inicia la presente acción con el objetivo que se obligue a la Administración a aprobar los planos para la realización de una obra y que autorice su ejecución. La cuestión de fondo no resultará abordada a raíz de la decisión de la Cámara de confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó in limine la acción. Sin perjuicio de ello resulta interesante el repaso de la doctrina jurisprudencial en materia de admisibilidad del amparo y respecto a cómo acreditar la inexistencia de otra vía más idónea”.-

En la ciudad de General San Martín, a los 19 días del mes de diciembre de 2006 se reúnen en acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, Dres. Jorge Augusto Saulquín y Ana María Bezzi para dictar sentencia en la causa Nº 871-SI, caratulada "ANCARA S.R.L. S/ AMPARO". Establecido el siguiente orden de votación, de acuerdo al sorteo efectuado: Dres. Saulquín y Bezzi, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

V O T A C I O N

El Dr. Jorge Augusto Saulquín dijo:I. En fecha 28 de noviembre de 2006, ANCARA S.A., por

apoderado, interpuso la presente acción de amparo en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional, 20 de la Constitución Provincial y Ley Nº 7166, contra la Municipalidad de Tigre, demandado se dicte en forma inmediata el acto administrativo que resuelva la aprobación de los planos presentados a consulta en el municipio demandado y que autorice la iniciación de las obras del

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Centro Comercial, sobre la Unidad Funcional actualmente Nº 00743 (ex 001) del Barrio Cerrado Laguna del Sol, ubicado frente al corredor vial Bancalari-Benavidez, del Partido de Tigre, proyectado conforme constancias obrantes en el expediente administrativo Nº 4112-26028-2002, iniciado a esos efectos por Ancara S.R.L. por ante la Municipalidad de Tigre - Dirección de Obras Particulares, en el mes de marzo de 2002.

Consideró que la demandada -por acción en algunos casos y por omisión en otros- ha lesionado, restringido, alterado y amenazado con arbitrariedad y discriminación manifiesta varios derechos y garantías constitucionales e intereses económicos de Ancara S.R.L.(artículos 14, 17, 18 y ccdts. Constitución Nacional).

Manifestó que no existen otros recursos o remedios administrativos o judiciales que permitan obtener la protección de los derechos y garantías que considera lesionados por la conducta de la demandada de forma inminente y grave, ampliándose dicha lesión a terceros.

Resaltó que agotó las diligencias administrativas y los recursos, e incluso que presentó un pronto despacho, y aún así el municipio continuó sin querer recibir los escritos presentados por Ancara S.R.L. en los expedientes administrativos Nros. 4112-26028-2002 y 4112-5217-1998.

En lo sustancial relató que:a) En el año 2001 Ancara S.R.L., adquirió la titularidad del

dominio Unidad Funcional 00743 (ex U.F.001) del Barrio Cerrado Laguna del Sol, a la cual -en dicha oportunidad- se podía tener acceso directo desde el corredor vial.

b) A fin de realizar un emprendimiento comercial denominado Centro Comercial "Laguna del Sol" (en donde se ubicarían distintas actividades como oficinas, locales comerciales, restoranes, etc.), inició un trámite en el mes de marzo de 2002 ante la Municipalidad de Tigre mediante expediente Nº 4112-26028-2002, donde se presentaron los anteproyectos para el centro comercial, planos, accesos, etc. Solicitándose allí la aprobación, registro de los planos y permiso para la iniciación de las obras.

c) Luego de varias incidencias y trámites, el municipio aquí demandado, decidió que el acceso al centro comercial debía realizarse dentro del

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barrio cerrado o mediante un nuevo acceso en conjunto con el barrio cerrado, incorporando a Ancara S.R.L. al expediente iniciado por el barrio cerrado para obtener un acceso común para ámbos.

d) Mediante el dictado de los Decretos Nros. 456/2004 y 846/2004, el municipio autorizó un proyecto de acceso provisorio conjunto al barrio cerrado y al centro comercial, cuya realización debía efectuarse a costa del barrio cerrado, y estableció que una vez realizado dicho acceso provisorio, autorizaría la iniciación de los obras del centro comercial, conforme a los planos presentados y los pedido efectuados.

e) Cuando el acceso provisorio fue realizado, de conformidad con lo ordenado, supervisado y aprobado por el municipio, sin causa alguna el demandado continuó sin aprobar y registrar los planos presentados para el centro comercial proyectado, como tampoco autorizó la iniciación de las obras.

f) Una vez comprobado que el acceso provisorio se encontraba realizado, el municipio determinó que autorizaría la iniciación de las obras del centro comercial cuando se encontrara aprobado el "proyecto definitivo" del acceso al barrio y al centro comercial, otorgando un plazo de 45 días para que el Barrio Cerrado Laguna del Sol presente el proyecto definitivo del acceso al barrio.

g) El barrio no cumplió con dicha obligación, y en consecuencia el municipio ordenó levantar el acceso provisorio. Ante esta situación la administración nunca intimó al cumplimiento de lo ordenado, ni tuvo en cuenta el peligro que corrían los habitantes del barrio como así también los terceros que ingresaban o salían del mismo.

h) Ante esta situación, y al enterarse que la Municipalidad de Tigre había aprobado otros accesos y emprendimientos privados en el mismo corredor vial, Ancara S.R.L. consideró que el trato recibido por parte del municipio resultaba discriminatorio y remitió varias cartas documentos a la Municipalidad y por último al Intendente.

En ellas interpuso reclamos, recursos y peticiones, los que nunca fueron contestados ni incorporados a las actuaciones administrativas, pues la demandada decidió sin fundamento alguno que Ancara S.R.L. no podía hacer ninguna petición en el expediente de Obras Públicas, donde ya había

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intervenido como parte (al ser copropietario del barrio cerrado y titular del proyecto del centro comercial).

i) Posteriormente continuaron las arbitrariedades, y distintas cuestiones hasta que por fin, en el año 2006, fue aprobado el proyecto definitivo y ejecutivo del acceso al barrio y centro comercial.

A pesar de ello, la Municipalidad continuó sin autorizar la iniciación de las obras propuestas por Ancara S.R.L.

j) El 26 de septiembre de 2006, mediante carta documento reiteratoria se solicitó un “Pronto despacho”, del que tampoco se obtuvo respuesta.

Concluyó que la conducta del municipio discriminatoria, arbitraria y morosa para con Ancara SRL, lo lesiona en forma inminente y grave, razón por la cual inició la presente acción de amparo.

II. A fs. 14/16vta, el Tribunal de Menores Nro. 2 del Departamento Judicial de San Isidro resolvió rechazar “in límine” la acción de amparo.

Para así decidir, en lo sustancial consideró que no sólo la actora no demostró la existencia de un hecho u omisión que en forma actual o inminente, lesione restrinja altere o amenace el ejercicio de algún derecho o garantías constitucionales con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, sino que existía un camino administrativo y jurisdiccional que ha debido seguir el accionante (artículos 20 inc. 2 de la Const. Pcial; 1º, 2º, 10, 17 y concs. de la Ley Nº 7166 y sus modificatorias).

Refirió que “la acción de amparo es un remedio excepcional que intenta cubrir con un manto los vacíos legislativos que se puedan encontrar para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Que éstos, cuando no encuentren otro camino para su defensa sustancial, lo acojan como una vía expedita, rápida y diligente. Que las urgencias que no pueden ser cubiertas por las vías ordinarias, encuentren un cauce que las contemple, sustancie y resuelva.”

Señaló que como el actor expuso que ante todos sus reclamos sólo recibió silencio por parte de la administración, y que ante esta situación la vía elegida no es la idónea, pues resulta inviable la misma atento a que existe una vía paralela e idónea: la “demanda contencioso administrativa”, la que admite un

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mayor debate que la acción de amparo, remedio netamente de carácter excepcional.

III. A fs. 19/21vta., el apoderado de la actora interpuso recurso de apelación, el que fue concedido a fs. 22 y vta..

Se agravia de la sentencia apelada en cuanto impide proseguir con la vía de amparo para evitar las graves lesiones inminentes que la Municipalidad del Partido de Tigre le ocasiona con su conducta morosa, arbitraria y discriminatoria.

Sostiene que el Tribunal a quo consideró que no existe un acto administrativo que vulnere o lesione inminente y arbitrariamente los derechos invocados por la actora que viabilice el amparo incoado, como así también que existen otras vías judiciales que debería haber iniciado la actora con anterioridad y que atento a que el amparo es una medida de excepción restrictiva, cuya injerencia no incluiría a la cuestión de autos.

Expuso que no resulta cierto que la lesión actual solamente deba tratarse de un acto administrativo, sino que también puede resultar de una omisión del órgano administrativo, por tanto considera errado el fundamento respecto a la inexistencia de un acto administrativo lesivo.

Reitera que la omisión y mora en la toma de decisión de la demandada, lesionan, restringen, alteran, amenazan con arbitrariedad, ilegalidad y discriminación manifiesta los derechos y garantías e intereses económicos de Ancara SRL, sus derechos de: defensa, propiedad, trabajar y ejercer actividad lícita, comerciar, peticionar ante las autoridades, asociarse con fines útiles, usar y disponer de su propiedad, igualdad ante la Ley, a no ser discriminado, a la seguridad física y de sus intereses económicos, a tener una información adecuada y veraz, a un trato equitativo y digno, y demás derechos y garantías amparados por la Constitución Nacional, en especial artículos 14, 17, 18 y ccdts..

Entiende que la pretensión de que la actora accione contra la Municipalidad de Tigre por otra vía, tal como la contenciosa administrativa como previo a la iniciación de cualquier amparo para que éste sea viable, no resulta acertado, pues la procedencia del presente amparo -fundamentos de viabilidad y de oportunidad que son largamente expresados- se basa principalmente en que la Municipalidad de Tigre no le reconoce a Ancara SRL legitimidad y personería para peticionar, mientras que con su inacción lesiona sus legítimos derechos.

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Considera que cualquier otra acción llevaría muchísimo más tiempo, razón por la cual los perjuicios y lesiones que ello acarrearía a Ancara S.R.L., serían totalmente irreparables e insalvables. Pues, la vía ordinaria no puede proteger a la actora contra los hechos lesivos inminentes y actuales de la demandada y que, seguir dilatando las cosas en el tiempo, acarrearía graves lesiones que solamente una decisión justa y rápida de la justicia puede evitar o al menos menguar.

IV. A fin de resolver la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal en el marco de la acción articulada, cabe señalar que el artículo 20, inc. 2º de la Constitución Provincial establece, en lo pertinente, que el amparo procederá cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión, proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales o colectivos. Podría entablarse ante cualquier juez siempre que no pudieren utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable.

Por su parte, el artículo 43 de la Constitución Nacional prevé, en lo que interesa, que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo.

A su turno, la Ley Nº 7166 dispone que “la acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros procedimientos ordinarios administrativos o judiciales, que permitan obtener el mismo efecto” (artículo 2º).

V. En dichas condiciones, si bien es cierto que la Ley de amparo debe ser interpretada a la luz de las reformas constitucionales efectuadas tanto en el ámbito local como en el nacional, entiendo que en la especie existe un remedio ordinario a efectos de procurar el restablecimiento del derecho que el apelante considera vulnerado y que, adelanto, no se advierte -y menos aún se ha demostrado- su insuficiencia a tales fines (esta Cámara en las causas Nº 149/05 “Lion Rodolfo c/Municipalidad de Vicente López –Tribunal de Faltas-s/amparo” del 19/4/05; nº 153/05 “Carlos Marrone y Asociados S.A. c/ Municipio Bonaerense de Escobar s/ amparo” del 2/6/05; Nº 109/05, “Solorzano Jorgelina Raquel c/ Municipalidad de Hurlingham s/ acción de amparo” del 8/9/05 y Nº 788/06, “Seguin Dominique (Colegio Babar) c/ Ministerio de Desarrollo Humano y Trabajo de la Pcia. de Bs. As. (subsecretaría) s/ acción de amparo” del 11/10/06).

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Más allá de que el recurrente invocó que cualquier otra acción llevaría muchísimo más tiempo y que los perjuicios y lesiones que ello acarrearía a Ancara S.R.L serían totalmente irreparables e insalvables, lo cierto es que no precisó -y menos aún acreditó- la causa concreta por la cual no existe otro remedio idóneo para procurar la protección eficaz de su derecho.

En efecto, el actor en el escrito de demanda y en el recurso, se limita a afirmar que aquél sería procedente sobre la base de numerosas afirmaciones dogmáticas, mas no explica, ni menos aún demuestra, la razón por la cual no serían procedentes otros mecanismos específicos previstos por el ordenamiento jurídico vigente –tales como la acción contencioso administrativa -, o por la que ella no sería la vía idónea para la obtención del resultado que persigue a través de la interposición de la acción de amparo, o que la utilización de un proceso ordinario pudiera irrogarle un daño grave e irreparable (Conf. doct. esta Cámara en causa in re "Greco Palacios , Claudia c/ Dir. Gral. de Cultura y Educación de la Pcia de Bs. As. s/ Amparo" del 11/7/06). Ello, independientemente de que la vía ordinaria haya sido efectivamente ejercida, siendo suficiente que la misma se encuentre o hubiera encontrado a su disposición (Esta Cámara in re causa nº 806 "Carrizo, Néstor s/ amparo" del 12/10/06).

Pues, el accionante podría válidamente obtener la protección cautelar de los derechos que se reputan lesionados –de darse los requisitos para su procedencia-, mediante los cauces procesales ordinarios y a través de medidas cautelares (artículos 22 y 77 de la Ley Nº 12.008 –texto según Ley Nº 13.101; 230 y concs. del CPCC), circunstancia que sin lugar a dudas obliga al Tribunal a reservar la acción de amparo, para aquellas situaciones en que las vías comunes puedan representar la configuración de un daño grave o irreparable (artículos 20, ap. 2º, 2do. Párrafo, CP; 2º, Ley Nº 7166) supuesto que no se presenta en el caso (cfr. SCBA, doctrina causa B. 67126, S. 2-III-2005, en igual sentido esta Cámara in re. "Götte, Ernesto c/ Caja de retiro s/ amparo por reajuste de haberes“ expte. Nº 420 – de fecha 9/2/06-, "Dagnino y Sanguineti S.A. c/ Municipalidad de San Fernando s/amparo expte Nº 736/06, de fecha 08/8/06)

Es que, cuadra advertir que la acción de amparo no puede ser utilizada como un medio que permita superar los obstáculos procesales que puedan plantear las vías legales específicamente previstas para cada caso por el legislador (Cfr.causa nº788/06, “Seguin Dominique (Colegio Babar) c/ Ministerio

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de Desarrollo Humano y Trabajo de la Pcia. de Bs. As. (subsecretaría) s/ acción de amparo” del 11/10/06).

Por su parte, la alegada demora de los trámites ordinarios no resulta argumento suficiente para revertir lo decidido en este aspecto, toda vez que es reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que esta vía excepcional debe descartarse „... no sólo para obviar los trámites legales aptos sino también para urgirlos“ (Fallos: 311:612; en análogo sentido, Fallos: 311: 2319; 313:433).

En este sentido, el Alto Tribunal Provincial ha expresado que: “(N)o se encuentra configurado el recaudo de admisibilidad de la acción de amparo exigido por los artículos 20, apartado 2°, segundo párrafo de la Constitución provincial y 2° de la Ley 7166 y sus modif., si no se demuestra que la vía judicial ordinaria para debatir la cuestión traída a los autos -en el caso, el proceso común, por demanda contencioso administrativa-, no resulta ser idónea para la obtención del resultado que persigue a través de la interposición de la acción de amparo”. (SCBA, B 65096 S 23-2-2005, Juez RONCORONI (SD) in re “Sagrario Casas, Alicia c/ Dirección Gral. de Cultura y Educación y otros s/ Amparo” – el subrayado no aparece en el original).

Se ha sostenido también que: “(L)a reforma constitucional no ha creado una acción rápida que permita a su través, proponer a un Juez cualquier clase de asunto justiciable, pues cuando está previsto un remedio ordinario más apto que el amparo, debe utilizarse aquél y no éste. Sólo la evidente y demostrada ineptitud de la vía ordinaria es lo que cede paso a la acción de amparo, que dista de resultar una alternativa disponible sin más para el litigante." (CC0201 LP 94567 RSD-197-00 S 22-8-2000, Juez MARROCO (SD) in re “Albici, Alfredo Santos c/ Albici, Mabel Matilde s/ Acción de amparo)“.

VII. En cuanto al carácter excepcional del remedio jurisdiccional intentado, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que: “(L)a acción de amparo es un proceso de índole excepcional reservado para aquellas situaciones extremas en las que la carencia de otras vías legales aptas para zanjarlas pudiera afectar derechos constitucionales, y su viabilidad requiere, por consiguiente, circunstancias muy particulares caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas y la demostración, por añadidura, de que el daño concreto y grave ocasionado sólo

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puede eventualmente ser reparado acudiendo a la acción urgente y expeditiva del amparo; razones del mismo orden conducen a descartar su utilización no sólo para obviar los trámites legales aptos sino también para urgirlos” (Fallos: 311:612; en análogo sentido, Fallos: 311: 2319; 313:433).

En idéntico orden de ideas, se ha indicado que resulta “necesario acreditar la ineficacia de los procedimientos ordinarios y un agravio irreparable derivado de su utilización, para que la vía excepcional del amparo sea admisible” (Fallos: 311:1357) y que la alegada “demora” del trámite ordinario “....no constituye, sin más, un argumento que justifique la procedencia de la vía sumarísima del amparo” (Fallos: 308:2068).

A mayor abundamiento, resulta conveniente remarcar que, como ocurre en el caso de autos, “(L)a alegada existencia de agravios a derechos constitucionales no justifica la demanda de amparo, si en el ordenamiento jurídico vigente existen acciones para su debida tutela, que constituyen vía apta para la salvaguarda del interés comprometido” (Fallos: 310: 1548).

VIII.- Asimismo, no advierto dentro del reducido marco cognocitivo propio de la acción intentada y de acuerdo a las probanzas arrimadas por la parte actora, que la demandada hubiere actuado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, ya que el apelante no ha demostrado en este estado liminar del proceso la presencia de los alegados vicios graves y manifiestos. (doctr. esta Cámara en la causa Nº 109/05, “Solorzano Jorgelina Raquel c/ Municipalidad de Hurlingham s/ acción de amparo” del 15/3/05 y 8/9/05).

IX.- En estas condiciones, por no apreciarse que el municipio demandado haya actuado (por acción u omisión) con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y fundamentalmente por existir otras vías idóneas para la defensa de los derechos que el amparista entiende conculcados, entiendo que la acción intentada deviene improcedente.

X. Por otra parte, considero oportuno destacar que como la actora a los efectos del recurso de apelación, tiene constituido su domicilio en los estrados del tribunal (ver fs. 24), su situación no puede ser peor que el que, debidamente citado, no compareció a juicio, para quien la Ley obliga a notificar la sentencia a su domicilio real (artículo 62 CPCC). Por ello entiendo que debe notificarse la sentencia por el medio previsto en el artículo 135 inc. 12 CPCC- por remisión de artículo 20 Ley 7166-, (Conf. doctrina CC0001 SM, 50.182 RSD-228-3,

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S, 15-5-2003, Juez Lami; esta Cámara en causa “Pallas” expte. Nº 833/06 del 07/11/06).

Por ello propongo que, por razones de economía procesal, se encomiende a la instancia de origen la notificación de la presente sentencia a la parte actora (artículos 34 inc. 5 "e" y 135 inc. 12 -por remisión artículo 20 Ley Nº 7166-).

XI. Por todo lo expuesto, propongo rechazar el recurso de apelación y confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó in limine la acción de amparo interpuesta. Sin imposición de costas por no haber mediado sustanciación (artículos 43 de la Constitución Nacional, 20 inc. 2º de la Constitución Provincial, 2 , 9, 25 y ccdts. de la Ley 7166). Encomendándose a la instancia de origen la notificación de la presente (artículos 34 inc. 5 "e" y 135 inc. 12 -por remisión del artículo 20 Ley Nº 7166-).

Así lo voto.La Dra. Bezzi votó en igual sentido y por los mismos

fundamentos.Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto, se rechaza el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se confirma la decisión de grado en cuanto rechazó in limine la acción de amparo interpuesta. Sin imposición de costas por no haber mediado sustanciación. (artículos 43 de la Constitución Nacional, 20 inc. 2º de la Constitución Provincial, 2º, 9, 25 y ccdts. de la Ley 7166). Difiriéndose la regulación de honorarios por las tareas profesionales desarrolladas de segunda instancia para su oportunidad (artículo 31 del Decreto Ley Nº 8904/77). Regístrese. Se encomienda a la instancia de origen la notificación de la presente resolución (artículos 34 inc. 5 "e" y 135 inc. 12 -por remisión del artículo 20 Ley 7166-). Devuélvase.

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EMPLEO PÚBLICO: CONFIGURACION. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.-

“El actor pretende la nulidad de distintos actos mediante los cuales se rechazó el reconocimiento de servicios pretendido. Encontrándose probado que el mismo se desempeño en el ámbito provincial la Suprema Corte tendrá que resolver acerca de si corresponde se le abonen los haberes correspondientes.”.-

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 27 de junio de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, Roncoroni, Pettigiani, Kogan, Genoud, Hitters, de Lázzari se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para dictar sentencia definitiva en la causa B. 60.935, "de la Torre, Guillermo H. contra Provincia de Buenos Aires. Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S

I. Guillermo Horacio de la Torre, por propio derecho, promueve demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires (Consejo Provincial de la Familia y Desarrollo Humano), solicitando la anulación de los Decretos Nº 2113/1998 y 2392/1999, por los cuales se rechaza el pedido de reconocimiento de servicios desarrollados en los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 1995 y gestionados en las actuaciones administrativas 21.000-9779/95 y 21.000-8220/95, y se desestima el recurso de revocatoria interpuesto, respectivamente.

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Reclama: a) el pago de los haberes y beneficios no percibidos -salario familiar, por esposa y dos hijos- y sus bonificaciones; b) aportes previsionales; c) lucro cesante y d) daño moral e intereses.

II. A fs. 12/14 el accionante amplía la demanda interpuesta denunciando desvíos en la tramitación del reclamo administrativo previo y que los decretos atacados se apartan, sin fundamento suficiente, de lo dictaminado por la Asesoría General de Gobierno, Contaduría General de la Provincia y la Dirección Provincial de Personal de la Provincia.

III. Corrido que fuera el traslado de ley, se presenta el representante de la Fiscalía de Estado solicitando el rechazo de la acción interpuesta con costas.

IV. Agregadas sin acumular las copias de los expedientes administrativos 21.000-9779/95 y 21.000-8220/95 y glosado el alegato de la parte accionada, la causa se halla en estado de ser resuelta, por lo que corresponde plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundada la demanda?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:I. Relata el actor que durante los meses de julio, agosto,

septiembre y octubre de 1995, prestó servicios en la órbita de la Dirección de Salud de la Municipalidad de La Plata, actividad cuya remuneración se encontraba a cargo de la Provincia de Buenos Aires en virtud del compromiso de ambos gobiernos.

Afirma que estos trabajos fueron realizados a los efectos de continuar con el servicio de asesoramiento jurídico a la comunidad, ante la vacante producida a consecuencia de la renuncia del doctor Borda a partir del 1-VII-1995.

En la ampliación de demanda de fs. 12/14 reitera los argumentos vertidos en la presentación de su recurso de revocatoria, donde advierte que al haber

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existido una efectiva prestación de servicios en la órbita de la Provincia de Buenos Aires se ha producido un enriquecimiento sin causa por parte de la Administración Pública provincial ante la ausencia de retribución dineraria.

En relación con la prestación de servicios considera que es prueba suficiente de ellos las planillas de control de asistencia agregadas a fs. 5/7 y 12 del expediente administrativo 21.000-9779/95 y fs. 29/31 y 41/44 del expediente administrativo 21.000-8220/95 y que los mismos fueron desarrollados en la Unidad Central de Fortalecimiento Familiar de La Plata, que fue un programa dependiente del Ministerio de la Familia y Desarrollo Humano de la Provincia.

A consecuencia de ello, peticiona se le reconozcan los haberes no percibidos con sus bonificaciones, aportes previsionales, beneficios no percibidos, lucro cesante y el daño moral, con intereses.

II. La Fiscalía de Estado al contestar la demanda solicita el rechazo de la pretensión del actor.

Afirma que los actos administrativos impugnados, por los cuales se rechazó el reconocimiento de servicios peticionado por el actor y se desestimó el recurso de revocatoria, son plenamente válidos.

Entiende infundada la pretensión del actor. En primer lugar, considera que no ha existido ingreso ni prestación de servicios, por parte del señor de la Torre en el ámbito de la Administración Pública provincial entre los meses de julio y octubre del año 1995.

Alega que el ordenamiento jurídico requiere a fin de que nazca algún derecho para el agente que su "dependencia" con la Administración se encuentre amparada por un acto o contrato y que si no es así, no existe relación de empleo público.

Manifiesta que los derechos subjetivos o pretensiones jurídicas derivados de ese vínculo, ya sea en su constitución o por promoción dentro de la carrera administrativa, derivan del acto administrativo de nombramiento.

En cuanto concierne a la situación del señor de la Torre, expresa que no fue nombrado ni firmó contrato alguno con la Provincia de Buenos Aires, dando cuenta de que en el mes de noviembre de 1995, tuvo ingreso en la planta de personal contratado de la Municipalidad de La Plata, tal como surge de la prueba que acompaña.

Asimismo, advierte que el interesado fue propuesto para ocupar el

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cargo por el municipio de La Plata y, a todo evento, ha sido dicha Administración comunal quien puso en funciones al señor de la Torre sin existir acto de nombramiento o contrato alguno.

En consecuencia, afirma que el pago reclamado no se origina en una contratación o designación ajustada a los términos de la normativa que enmarcaba en el caso el obrar administrativo, tales los artículos 26 incs. "c" y "h" de la Ley de Contabilidad Nº 7764, 75 del Reglamento de Contrataciones del Estado, 104 del Decreto Ley Nº 7647/1970 y 1 y 2 de Decreto Ley Nº 8019/1973.

Por otro lado, reputa acreditado que el señor de la Torre prestó servicios en la Unidad Central de Fortalecimiento Familiar, que se encuentra en la órbita de la Dirección de Salud de la Municipalidad de La Plata.

Agrega que ello se ve fundado en los decretos del Intendente de la Municipalidad de La Plata: 1986, del 30-XI-1992; 848, del 2-V-1993 y el decreto del 12-II-1996. De ellos surge que no existe vinculación alguna -convenio, acuerdo, protocolo, etc.- entre la Municipalidad de La Plata y la Provincia de Buenos Aires, en la que pueda asentarse la obligación por parte de esta última de abonar servicios prestados en dependencia, que no encuentran relación jerárquica o de tutela con ningún órgano provincial.

Expresa que ningún funcionario provincial certificó los servicios del agente de la Torre.

Por otro lado, destaca que en autos tampoco se configuran los presupuestos necesarios para que prospere la acción sobre la base del enriquecimiento sin causa por parte del Gobierno provincial.

Subsidiariamente, considera inviable el reclamo de los rubros referentes a los daños y perjuicios y al daño moral solicitados por el actor.

III. De los expedientes administrativos agregados por cuerda sin acumular, surgen las siguientes constancias útiles:

a. Con fecha 6-VII-1995 la Licenciada Adriana Rocca hace saber al Director de Fortalecimiento Familiar que el municipio de La Plata propone al doctor Guillermo de la Torre para ocupar, en la Unidad Central de Fortalecimiento Familiar, el cargo que dejara vacante por su renuncia el doctor Borda en fecha 1-VII-1995 -fs. 1 del expediente administrativo 8220/95-.

b. A fs. 14 del expediente de mención obra nota de la Directora de Minoridad, Familia y Discapacitados de la Municipalidad de La Plata, en donde eleva la

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propuesta aprobada por el Secretario de Salud y Medicina Social de ese municipio, doctor del Prete, "... en reemplazo del abogado renunciante Dr. Jorge Borda quien cesa en su relación de dependencia como personal temporario mensualizado del Ministerio de Familia y Desarrollo Humano por haber sido absorbido por nuestro Municipio en cumplimiento del convenio oportunamente suscripto...".

c. Que la propuesta de designación del doctor de la Torre, contó con el aval del Director Provincial de la Familia y Tercera Edad -fs. 17-, la Subsecretaría de Infancia, Familia y Desarrollo Humano -fs. 18- y del Director Delegado de la Dirección Provincial del Personal -fs. 25 vta.-. Este último da cuenta de que el doctor de la Torre, se encontraba prestando servicios en la Unidad Central de Fortalecimiento Familiar (U.Ce.F.F.) desde el 1-VII-1995. A pesar de ello, no fue designado en el cargo, de acuerdo a lo informado a fs. 33 vta.

d. A fs. 28 del expediente administrativo 8220/95 surge que "... el Abogado Guillermo DE LA TORRE, viene prestando servicios con normalidad en U.Ce.FF La Plata en reemplazo del Abogado Jorge Borda, quien fue contratado por el municipio en el mes de junio, también para asesoramiento de la U.Ce. FF...". Atento a ello, se inicia el trámite administrativo para el reconocimiento de los servicios de de la Torre desde el 1-VII-1995 -fs. 11 del expte. adm. 9779/95 y 25 vta. del expte. adm. 8220/95-.

e. Se encuentran agregadas planillas de asistencia del actor a la Unidad Central de Fortalecimiento Familiar de La Plata -fs. 29/31 y 41/44-.

f. A fs. 36 obra copia de la resolución VIII nº 216 del Ministerio de la Familia y Desarrollo Humano, dictada el 24-XI-1995, por la cual se acepta, a partir del 1-VII-1995, la renuncia del doctor Jorge Borda al cargo que desempeñaba en carácter de Personal Temporario "Mensualizado", con una remuneración equivalente a la Categoría 09 de la escala salarial vigente, con un régimen de treinta (30) horas semanales de labor, en la Subsecretaría de Infancia, Familia y Desarrollo Humano, de acuerdo a los términos del artículo 10 inc. "b" de la Ley 10.430 y su Decreto reglamentario 1227/1987.

g. Se informa a fs. 39 que "... la U.Ce.F.F. La Plata, es un programa de la Dirección de Fortalecimiento Familiar dependiente del Ministerio de la Familia y Desarrollo Humano...", por lo que la Delegación de la Dirección de Personal de la Provincia entiende que es procedente el reconocimiento de los servicios prestados por el causante.

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h. En sentido contrario, el Director de Fortalecimiento Familiar y Vivienda Social hace saber que "... cada Unidad de Fortalecimiento Familiar es municipal, y... ...que cada Municipio es responsable de su funcionamiento..." -fs. 40 del expte. adm. 8220/95-. En el mismo sentido se expide a fs. 33 del expte. adm. 9779/95.

i. A los efectos de despejar las dudas que surgen de los informes contradictorios antes referidos, se giran las actuaciones al Consejo Provincial de la Familia y Desarrollo Humano, desde donde se advierte que la Dirección de Fortalecimiento Familiar y Vivienda Social nunca perteneció a esa dependencia y que durante el período de los servicios que se solicitan reconocer formó parte del ex Ministerio de la Familia y Desarrollo Humano -fs. 30 expte. adm. 9779/95-.

j. A fs. 36 del expte. adm. 9779/95 la Dirección Provincial del Personal entiende que se encuentra debidamente acreditado que el señor de la Torre prestó servicios entre el 1-VII-1995 y el 31-X-1995, por lo que "... corresponde que la Jurisdicción a la que fueron transferidas las Unidades Centrales aludidas, efectivice el reconocimiento de los mismos y el pago de los haberes, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa por parte de la Administración Pública...". En el mismo sentido se expiden la Asesoría General de Gobierno -fs. 37- y la Contaduría General de la Provincia -fs. 38-.

k. La Directora de Administración del Consejo Provincial de la Familia y Desarrollo Humano informa que "... efectivamente fueron trasladados la ex-Subsecretaría de la Familia y Desarrollo Humano y sus respectivas direcciones de línea al ex-Consejo de la Mujer y Secretaría de las Adicciones; en este punto cabe aclarar que los agente de las U.Ce.F.F., fueron trasladados a esta última dependencia y las tareas no fueron tampoco absorbidas por este Consejo... pues las mismas ya eran realizadas con anterioridad al traslado mencionado y orientadas como tareas de capacitación en temas de violencia familiar, dejándose constancia que nunca tuvo personal a cargo de violencia familiar que no sea el que se desempeño en la Sede y totalmente separado del funcionamiento de la U.Ce.F.F...." -fs. 45-.

l. Previa vista del Fiscal de Estado, expedida, en sentido negativo al reconocimiento de los servicios solicitados por el señor Guillermo de la Torre -fs. 48-, se dicta el decreto 2113, de 30-VI-1998, por el cual se rechaza lo peticionado -fs. 49-. Interpuesto un recurso de revocatoria contra dicho acto -fs. 56/59-, que el Poder Ejecutivo lo desestimo por decreto 2392, de 1-IX-1999.

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IV. 1. Si bien se ha acreditado que el actor Guillermo de la Torre se desempeñó en los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 1995 en la Unidad Central de Fortalecimiento Familiar (cfr. planillas obrantes a fs. 29/31 y 41/44, certificadas por un funcionario de la Municipalidad de La Plata), no es menos cierto que tal prestación, sin haber mediado acto expreso de designación en el cargo resulta insuficiente para fundar el reconocimiento de los rubros reclamados.

2. El régimen jurídico provincial establece que el nombramiento del personal debe efectuarse por el Poder Ejecutivo a propuesta de la autoridad interesada, previa intervención de los organismos competentes en el tema, los que verificarán que se cumplan debidamente los requisitos exigidos (artículo 5, Ley 10.430).

De las constancias del expediente administrativo 21.000-8220/95, surge que a pesar de contar con dictámenes previos favorables -fs. 17, 18 y 25-, el señor de la Torre no fue designado en el cargo de "Personal Temporario Mensualizado", con una remuneración equivalente a la Categoría 09 de la Escala salarial vigente, con un régimen de treinta horas semanales de labor, cargo que quedara vacante por la renuncia del doctor Jorge Borda -ver fs. 33 vta. del citado expediente-.

La inexistencia del acto de nombramiento obsta el nacimiento de los derechos propios de la relación de empleo público, entre ellos el de la remuneración, sus adicionales, suplementos y bonificaciones.

Así, la prestación de servicios por parte del actor fue llevado a cabo en clara violación a lo normado en el artículo 5º del Decreto reglamentario 1227/1987 -vigente a la fecha de las circunstancias que se ventilan en el sub examine- que imponía a la autoridad o funcionario correspondiente abstenerse de poner en posesión del cargo o permitir la prestación de servicio de personal alguno, de no haberse recibido la comunicación oficial del respectivo acto de nombramiento. Destaco que la citada exigencia se encuentra también receptada en la actual reglamentación de la materia, esto es, el decreto 4161/1996.

Lo anterior sella adversamente la suerte de la presente demanda, aunque, a mayor abundamiento, cabe advertir que la sub discussio difiere claramente de otra situaciones resueltas favorablemente por esta Suprema Corte, en las que un agente designado en un cargo temporario continuaba prestando servicios mas allá de la fecha contenida en el acto de designación (doctr. causa B. 55.385, "Sosa", sent. de

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30-VIII-2000). Es que allí medió una expresa decisión de la Administración para incorporar al agente a su planta funcional, previa constatación del cumplimiento de los requisitos exigidos para su ingreso. Ello no se ha verificado en la especie.

En consecuencia, la pretensión deducida en autos no encuentra amparo a tenor del ordenamiento jurídico aplicable en la materia, al no configurarse una relación de empleo público que haya vinculado al actor con la Unidad Central de Fortalecimiento Familiar La Plata, durante los meses de julio, agosto, septiembre y octubre del año 1995. De allí que los reconocimientos económicos que articula en el sub examine no pueden ser atendidos.

b. Por otra parte, considero que la invocación del principio de enriquecimiento sin causa, no basta para acoger la pretensión actoral en los términos propuestos.

Es que, para hacer lugar el reclamo sobre tal base, el accionante debió ofrecer y producir prueba del empobrecimiento como condición de existencia de su derecho a repetir (cfr. doct. causa B. 58.764, "COMARCOM S.A.I.C.F. y A.", sent. de 3-XII-2003).

No habiendo cumplido con la mentada carga procesal, la pretensión articulada tampoco puede prosperar en esta parcela.

V. Por todo lo expuesto, la demanda debe ser rechazada.Voto por la negativa.Costas por su orden (artículos 17, Ley 2961 y 78 inc. 3º, Ley 12.008

–T.O. Ley 13.101-).A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:He de disentir con el distinguido colega que funda el primer voto,

adelantando el mío por la afirmativa.I. En coincidencia con lo dictaminado por la Dirección General de

Personal de la Provincia, la Contaduría y la Asesoría General de Gobierno en el expediente administrativo nº 21.000-8220/95 [fs. 36/38 vta., 44, 62/62 vta., 65 y 67], entiendo que debe acogerse el reclamo efectuado por el aquí actor doctor Guillermo Horacio de la Torre en relación al pago de los salarios correspondientes a los servicios efectivamente prestado entre el 1º de julio al 31 de octubre de 1995 [como Personal Temporario, Categoría 09,30 horas semanales de labor, conforme la vacante cubierta de hecho en reemplazo del señor Jorge Borda].

La circunstancia que se frustrara la designación ex post facto del

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doctor de la Torre no puede tener como efecto, en mi parecer, desconocer el salario perseguido que aparece así como fruto legítimo de las tareas efectivamente prestadas, pues se configuraría con ello un enriquecimiento ilícito a favor de la Administración que usufructuó tales tareas desplegadas por aquel, cubriendo la vacante que se había producido, sin tomar a su cargo la contraprestación debida [artículo 14 bis de la Constitución nacional; 39 incs. 1º y 3º de la local y 1627 del Código Civil].

Deberá ponderarse que mas allá de las eventuales transgresiones que pudieran haberse cometido al poner en funciones a un agente antes de producirse la designación respectiva, las que nunca podrían imputarse a éste, ello no pueden servir de fundamento para perjudicar a quien obrando de buena fe puso a disposición de la Administración sus conocimientos y fuerza de trabajo -sin merecer observaciones- por el período señalado, por lo que sin duda alguna, sin que ello se tome como un antecedente para forzar la designación.

II. a. En virtud de lo expuesto corresponde acoger la pretensión anulatoria y reconocer los servicios prestados, condenando a la accionada a abonar los salarios y beneficios no percibidos, como si fuera personal temporario designado en la categoría salarial de la persona a quien reemplazaba [Cat. 09], con un régimen horario de treinta horas semanales, efectuándose los correspondientes aportes previsionales.

A los mismos se le adicionará un interés equivalente a la tasa que por depósito a treinta días abone el Banco de la Provincia de Buenos Aires -tasa pasiva- por iguales períodos y hasta el efectivo pago.

b) A los fines de discernir si, en la especie, el cese repercute disvaliosamente en el plano espiritual del actor, es dable considerar: el hecho de que los salarios que debieron ingresar en su patrimonio mes a mes constituía la fuente alimentaria de su familia.

En mi parecer este hecho y la circunstancia de la frustración de la carrera en ciernes, enhebrados por el hilo de las máximas de la experiencia, es suficiente para tener por acreditada una lesión en la esfera espiritual del accionante.

Desde ya que no puede decirse simplemente que, en nuestro caso, el daño moral del actor se encuentre in re ipsa en el ilegítimo acto de la cesantía, pero -de conformidad a lo que vengo expresando- no vacilo en afirmar que los antedichos indicios o signos ya enumerados nos llevan a la convicción de su existencia. Y si

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desde los umbrales de la defensa del autor de dicho acto no se levanta ninguna prueba o algún ligero contraindicio que erosionen aquella certeza o la tornen improbable (por caso, la acreditación de que al accionante el no reconocimiento de servicios y en consecuencia su pago no le preocupó, ni le enturbió el ánimo), corresponde hacer lugar al reclamo indemnizatorio de dicho daño (doctr. artículos 16, 522, 1078 y concs. del Código Civil, 163 inc. 5º, 375 y 384 del C.P.C.C. - conf. artículo 77 inc. 1º, Ley Nº 12.008 -texto según Ley Nº 13.101-).

Por todo ello, estimo prudente fijar en concepto de daño moral la suma de pesos un mil ($1.000).

El importe correspondiente al resarcimiento por daño moral se deberá abonar dentro de los sesenta días de quedado firme la presente sentencia (artículo 163 de la Constitución local).

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.Costas por su orden (artículo 17, Ley Nº 2961, conf. artículo 78.3,

Ley Nº 12.008 -según Ley 13.101-).Los señores jueces doctores Pettigiani, Kogan y Genoud, por los

mismos fundamentos que el señor Juez doctor Soria votaron a la cuestión planteada por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:I. Me anticipo a señalar mi coincidencia con el rechazo de la

pretensión propiciado por mi distinguido colega, doctor Soria, aunque por los fundamentos que seguidamente expondré.

II. a. Tal como lo señala el colega que abriera el presente acuerdo en el punto III aps. "c", "d", "e" y "j" en el punto IV.1 ab initio de su voto, ha quedado acreditado en autos que el accionante ha prestado servicios en la Unidad Central de Fortalecimiento Familiar de La Plata, en reemplazo del abogado Jorge Borda, durante el período julio a octubre de 1995.

Es en función de tal circunstancia que el doctor de la Torre pretende se reconozcan tales servicios, condenándose al, por entonces, Consejo Provincial de la Familia y Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires el pago de los haberes no percibidos, con la indemnización por daños y perjuicios, lucro cesante, daño moral, bonificaciones de Ley, con el consiguiente cómputo de antigüedad a los fines provisionales por el lapso señalado, todo con intereses hasta su efectivo pago.

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A tal fin se apontoca en el enriquecimiento sin causa que de otro modo se verificaría a favor de la Administración Pública.

b. La demandada resiste tal pretensión en función de un triple orden de argumentaciones:

i) La inexistencia de nombramiento o contrato que vincule al accionante con la Administración (artículos 26 incs. "c" y "h" de la Ley de contabilidad 7764; 75 del Reglamento de Contrataciones; 104, Decreto Ley Nº 7647; y 1 y 2, Decreto Ley Nº 8019).

ii) Que el accionante prestó servicios en la Unidad Central de Fortalecimiento Familiar, dependencia creada y perteneciente a la estructura administrativa de la Municipalidad de La Plata (Decreto municipal 1986 del 30-XI-1992; 848 del 2-V-1993 y posterior de fecha 12-II-1996).

iii) La inexistencia de enriquecimiento sin causa por parte de la Provincia.

III.1. Sin perjuicio de la eventual responsabilidad personal de los funcionarios públicos que, con prescindencia de la normativa vigente, requirieron la prestación de servicios al accionante, cabe señalar -respecto de la pretensión deducida- que calificada doctrina científica considera posible la invocación de la figura del enriquecimiento sin causa en el ámbito del derecho público.

Así, Bielsa señala que "... el administrado es un sujeto de derechos que por la Constitución y las Leyes tiene asegurado un conjunto de garantías protectoras de esos sus derechos, entre ellos el de la igualdad ante la Ley y las cargas públicas. Si el que enriquece a la Administración Pública por un empleo útil (hechos) o colabora jurídicamente en su defensa por una gestión útil de negocios (actos) debiera quedar sin indemnización, la proporcionalidad en la distribución de las cargas públicas quedaría afectada, indirectamente al menos, en detrimento del que enriqueció a la administración o hizo gastos en una gestión útil para ella, es decir, para la colectividad que aprovecha los servicios públicos. En efecto, ésta recibiría un beneficio general a costa de uno de sus miembros lo que repugna toda idea de justicia y equidad..."; "... En el enriquecimiento sin causa se aplica la regla según la cual la actio de in rem verso autoriza a demandar la suma equivalente a aquella en que se han enriquecido los beneficiarios del empleo útil (quatenus locupletiores factus est). Y ese enriquecimiento se determina en el momento en que se hace el empleo, aunque después esa utilidad o beneficio llegue a cesar (artículo 2309 del

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Código Civil)..." (Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, II, Cap. VI Cuasicontratos administrativos y enriquecimiento sin causa, págs. 478 y 400, respectivamente).

Por su parte, Fiorini sostiene: "... la utilidad producida justifica el derecho a la compensación cuando el servicio o aporte fue necesario, y aún con todos sus vicios causa utilidad. En el derecho administrativo la simple utilidad producida sin que se justifique la necesidad de su producción no prueba la existencia del enriquecimiento sin causa. La utilidad que produce se manifiesta no tanto por el beneficio ocasionado sino por ser indispensable para el buen desarrollo de un servicio o de la actividad que lo necesitaba. Hay muchas gestiones que proyectan utilidades, y sin embargo no son necesarias ni indispensables. La necesidad de lo útil se comprueba por medios, circunstancias y oportunidad. No puede expresarse sobre este particular una regla fija y dogmática, la utilidad y la necesidad son cuestiones de prueba, pues no son normas o reglas de aplicación automática" (ob. cit. pág. 768).

2. El enriquecimiento sin causa importa un desplazamiento de un bien, o un valor del patrimonio de una persona al patrimonio de otra, sin que exista un título o causa jurídica que justifique ese traspaso (Llambías, Jorge J. "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Editorial Perrot, t. IV-B, pág. 355 y sigs.).

Su fundamento no es otro que el principio jurídico y moral, ya señalado por Pomponio en el Digesto, según el cual es justo por derecho natural que nadie se haga más rico con detrimento e injuria de otro (Digesto, libro 50, título 17, Ley 206).

Si bien en nuestro Código Civil no se encuentra prevista una norma que imponga a quien se ha enriquecido sin justa causa la obligación de restituir el valor obtenido de esa manera a expensas de otro, es posible, como construcción jurídica, reconocer la existencia de tal principio como derivación de innumerables previsiones del mentado digesto sustantivo (v.gr. artículo 784 [restitución de lo pagado sin causa]; artículo 499 [no hay obligación sin causa]; artículo 2301 y 2302 [el dueño del negocio debe pagar al gestor los gastos realizados hasta la concurrencia de las ventajas que obtuvo]; artículo 2306 [empleo útil]; artículos 589, 2441 y 2459 [gastos hechos en mejoras necesarias o útiles]; artículo 1052 [obligación de restitución mutua de lo que las partes han recibido o percibido en virtud o como consecuencia del acto anulado]).

3. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido, aún ante supuestos de la nulidad de contratos administrativos, que el contratista tiene

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derecho a la restitución de lo que las partes han recibido o perdido en virtud o como consecuencia del acto anulado (artículo 1052 C.C.), norma que, según el criterio del Alto Tribunal federal no es sino recepción, en materia de nulidades, de la teoría del enriquecimiento sin causa (Fallos 310, v.2, p. 2278 y sus citas), aunque en algún supuesto también invocó, a tales efectos, el espíritu del artículo 2309 (Fallos 179:249).

Mas recientemente ha reiterado la aplicabilidad en el derecho administrativo de la doctrina del enriquecimiento sin causa (Fallos 323:3924, causa "Gas del Estado (S.E.) c/Transportadora de Gas del Sur S.A. s/contrato administrativo", sent. del 5-VIII-2003).

4. Sentado que el instituto resulta de aplicación en el ámbito administrativo, cabe precisar los requisitos para su configuración, sin perder de vista que la Corte Suprema nacional ha resuelto que los presupuestos de procedibilidad de la acción de enriquecimiento sin causa deben ser previstos al incoarse la demanda, así como también que la carga de su prueba corresponde a la actora (Fallos 323:3924).

La doctrina, en general es conteste en exigir, a efectos de considerar procedente la acción de restitución, que:

i) Exista un enriquecimiento del demandado: es decir, cualquier beneficio patrimonial originado sea en una adquisición de bienes nuevos, sea en aumento del valor de los preexistentes, sea en la extinción de una deuda o en el abono de un gasto.

ii) Exista un empobrecimiento del demandante: esto es, una disminución su patrimonio, sea por pérdida efectiva de bienes o por pérdida de trabajo o tiempo.

iii) Exista una relación de causalidad entre el enriquecimiento del demandado y el empobrecimiento del demandante.

iv) No exista causa lícita que justifique el enriquecimiento, en tanto nadie tiene la obligación de devolver lo que ganó por un título legítimo, y

v) No exista otra acción específica y útil para canalizar el reclamo del accionante.

5. Entiendo que en autos no se encuentra configurado el primero de los aludidos requisitos.

En efecto, tal como con acierto lo señala la representación fiscal, la Unidad Central de Fortalecimiento Familiar (U.Ce.F.F.) fue creada por decreto 1986 del

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Intendente municipal de La Plata, como dependencia de la Secretaría de Política Social a través de la Dirección de Promoción Social (artículo 1º, ver fotoc. fs. 21), aunque después se decidió que su coordinación y funcionamiento dependiera de la Secretaría de Política Social (artículo 1º, Decreto 848, ver fotoc. fs. 26).

Corroborando lo expuesto, resulta terminante el informe producido por el Director de Fortalecimiento Familiar y Vivienda Social obrante a fs. 40 del expte. 21.000-8220/95 al señalar "... se deja constancia que cada Unidad de Fortalecimiento Familiar es municipal y esta Dirección deja aclarada esta situación en lo referente a que cada Municipio es responsable de su funcionamiento...", el que se complementa con el obrante a fs. 19 del expte. 21.000-9779/95 en el que deja constancia que "... esta dirección no autorizó al Sr. de la Torre Guillermo a comenzar a prestar servicios, hasta que no se hubiera promulgado su designación en carácter de personal transitorio, por parte de este Ministerio, por lo que se deja aclarado que es el Municipio el responsable de los servicios prestado por dicho profesional".

De tal modo queda de manifiesto la falta de legitimación pasiva del, por entonces, Consejo Provincial de la Familia y Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires (doct. de los artículos 35 inc. "g", C.P.C.A. Ley Nº 12.008 -texto según Ley Nº 13.101- y 163 inc. 6º y 345 inc. 3º, C.P.C.C.).

IV. Por los fundamentos expuestos, voto por la negativa.Costas por su orden (artículos 17, C.P.C.A. Ley Nº 2961 aplicable

en función del 78.3, Ley Nº 12.008 -texto según Ley Nº 13.101-).A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:Considero acertadas las expresiones que surgen del voto de mi

colega doctor Soria.Los derechos derivados del régimen del personal de la

Administración Pública -Ley Nº 10.430, T.O. Decreto 1869- se alcanzan cuando efectivamente se ha ingresado como funcionario o empleado de la misma en sus plantas, ya sea permanente o temporaria.

Si bien no puedo dejar de reconocer que la actividad del Estado ha sido irregular, en cuanto por un lado reconoce que el señor de la Torre ha prestado servicios y por el otro desconoce la calidad de agente estatal del mismo, la situación concreta y que surge de las constancias de autos es que no ha existido nombramiento del actor en los planteles de la Administración ni contrato celebrado con las formalidades de Ley, suscripto por el funcionario jerárquicamente autorizado,

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previa imputación presupuestaria y autorización del gasto (artículos 115 y 116 de la Ley Nº 10.430).

Evidente resulta que los servicios por parte del actor fueron llevados a cabo en clara violación a lo normado en el artículo 5º del Decreto reglamentario Nº 1227/1987, vigente a la fecha del reclamo que imponía a la autoridad o funcionario abstenerse de poner en posesión del cargo o permitir la prestación de servicios, de no haberse recibido la comunicación oficial del respectivo acto de nombramiento (B. 58.690, "Fernández, Fanny Hortensia," sent. del 4-X-2006), circunstancia que debería ser atendida conforme a derecho por aquellos agentes o funcionarios que transgredieron la norma.

Paralelamente, el señor de la Torre, abogado, no desconocía los requisitos exigibles para el ingreso a la Administración Pública, es decir, acto de nombramiento.

En relación al enriquecimiento sin causa a favor de la Administración, no encuentro que el actor haya ofrecido y producido la prueba del mismo, por lo tanto no habiendo cumplido con la carga procesal la pretensión tampoco puede prosperar (C.S.J.N., Fallos 323:3924).

Por los fundamentos expuestos, voto por la negativa.Costas por su orden (artículos 17, C.P.C.A., Ley Nº 2961 aplicable

en función del 78.3, Ley Nº 12.008 texto según Ley Nº 13.101).Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por mayoría, se rechaza la demanda.

Costas por su orden (artículos 17, Ley Nº 2961 y 78 inc. 3° in fine, Ley Nº 12.008, conf. mod. Ley Nº 13.101).

Regístrese y notifíquese.

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JUBILACIONES. MOVILIDAD.-

“El interesado reclama la nulidad de las decisiones del Instituto de Previsión Social mediante las cuales se le denegó el reclamo que oportunamente formulara con el objetivo de que su haber pasivo se integre con la bonificación por bloqueo de título. Según el Máximo Tribunal Provincial la cuestión se centrará en determinar si asiste derecho al jubilado a incrementar el haber de la prestación con una bonificación que integró su salario pero cuyo pago fue suprimido antes de producirse su cese en la actividad.”

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 15 de agosto de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, Negri, Hitters, Pettigiani, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 64.762, "Espelet, Ricardo contra Provincia de Buenos Aires (Instituto de Previsión Social). Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S

I. Ricardo Espelet, por su propio derecho, promueve demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires (Instituto de Previsión Social), solicitando la anulación de la resolución de fecha 11 de abril de 2001 por la que se denegó el reajuste de su jubilación mediante la consideración del adicional por bloqueo de título. Hace extensiva su impugnación a la resolución dictada el 8 de agosto de 2002, por la que se rechazó el recurso de revocatoria interpuesto contra la

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decisión antecedente.II. Corrido el traslado de Ley, la Fiscalía de Estado contesta la

demanda argumentando en favor de la legitimidad de las resoluciones impugnadas y solicitando el rechazo de las pretensiones del actor.

III. Agregadas las fotocopias de las actuaciones administrativas, sin acumular, glosado el alegato de la demandada y habiendo vencido el plazo acordado al efecto sin que el actor hiciera uso de tal derecho, la causa quedó en estado de ser resuelta, por lo que corresponde plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundada la demanda?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:I. Relata el actor que prestó servicios en la Municipalidad de

Necochea, revistando en el momento del cese laboral (1-I-1999) en la clase 4 del Personal Jerárquico, categoría 21, con 30 horas semanales de jornada. Afirma que durante su relación laboral y hasta el mes de junio de 1996 percibió la bonificación por bloqueo de título (Agrimensor) establecida en el artículo 179 inc. 2º del Decreto Ley Nº 6769/1958. Afirma que la citada asignación fue suprimida mediante el Decreto Municipal Nº 993/1996.

Recuerda que el adicional por bloqueo de título, como integrante de la remuneración del empleado municipal, estuvo previsto en los artículos 179 inc. 2 del Decreto Ley Nº 6769/1958, 19 de la Ley Nº 11.757 y 25 de la Ley Nº 11.758, así como en la Ley Nº 10.430 que, entiende, es de aplicación supletoria.

Puntualiza que el beneficio previsional que percibe ha sufrido una quita o disminución en su monto derivada de la no incorporación en su base de cálculo del importe correspondiente a la bonificación que reclama. Entiende que, habiendo realizado aportes en actividad en relación al aludido importe, su no incorporación al monto jubilatorio es contraria a derecho, arbitraria, genera un daño

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grave en su patrimonio y afecta la adecuada proporcionalidad que debe existir entre el beneficio que percibe y el aporte que ha realizado. Aduce que la decisión del ente previsional conduce a una discriminación irrazonable que impide percibir un mejor beneficio a quien haya hecho mayores aportes. Aduce que ello violenta el principio de igualdad ante la Ley.

Denuncia que el organismo previsional incurre en incumplimiento de las obligaciones contraídas y convenidas y que, de ello, resulta un inaceptable enriquecimiento indebido de su parte.

Remarca que las resoluciones que cuestiona lesionan un derecho adquirido, con lo que queda evidenciado la afectación de su derecho de propiedad.

II. La Fiscalía de Estado, por su parte, pone de relieve que el demandante dejó de percibir el adicional que reclama mientras permanecía en actividad. Destaca que el Decreto Municipal Nº 993/1996, por el que se eliminó el referido adicional, no fue oportunamente impugnado por Espelet, por lo que la cuestión a decidir por este Tribunal queda circunscripta a la determinación de si corresponde considerar al mentado adicional a los fines previsionales por la circunstancia de haberlo percibido -y aportado en consecuencia- mientras estuvo en actividad.

Sostiene que el principio de movilidad consagrado en las Leyes previsionales se sustenta en la necesaria proporcionalidad que debe existir entre la situación patrimonial del jubilado y la que le correspondería de continuar en el cargo otrora desempeñado.

Agrega que el artículo 50 del Decreto Nº 9650/1980 (T.O. Decreto Nº 600/1994) establece un sistema de actualización de oficio que obliga al I.P.S. a tener en cuenta las modificaciones de los sueldos del personal en actividad, debiendo considerarse tanto los aumentos como las reducciones de la remuneración del cargo análogo al que desempeñó el jubilado.

Recuerda la doctrina del Tribunal conforme la cual el derecho a la jubilación móvil adquirida conforme a la categoría jerárquica alcanzada en actividad y sobre cuya base se otorgó el beneficio, queda ligado a las variaciones que experimenta la remuneración del propio cargo otrora desempeñado, por lo que no existe el derecho adquirido a una determinada prestación previsional, ya que ésta queda sujeta a las variaciones del sueldo otrora desempeñado.

Remarca que el presentante continuó prestando servicios hasta

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tres años después de dictada la norma municipal por la que se eliminó el pago del adicional en cuestión, por lo que el caso no se trata de un supuesto de reducción del haber, sino de una pretensión de obtener un reajuste con sustento en una bonificación contemplada en una norma derogada. De admitirse una pretensión tal, puntualiza, se llegaría al absurdo de reconocer el derecho a una prestación previsional de monto superior al que le correspondería percibir al interesado si continuara en actividad.

Con tal fundamento, concluye que no se ha violado en el caso el principio de movilidad de las prestaciones.

En relación a los planteos de índole constitucional, aduce que los artículos 41 y 50 del Decreto Ley Nº 9650/1980 responden adecuadamente a los requerimientos constitucionales dando satisfacción al principio de movilidad consagrado constitucionalmente, preservando la existencia del régimen previsional.

III. De las actuaciones administrativas surgen las siguientes constancias útiles para resolver la causa:

1. El demandante obtuvo el beneficio de jubilación ordinaria mediante resolución dictada el 11 de noviembre de 1999, por la que se le reconoció el derecho a una prestación equivalente al 70% del sueldo y bonificaciones asignadas al cargo jerárquico categoría 21, 30 hs., con 35 años de antigüedad que desempeñara en la comuna de Necochea en el período 1-IV-1994 al 1-I-1999, fecha en que se dispuso su cese (ver certificación de fs. 35 y resolución de fs. 113).

2. Conforme lo certificado a fs. 35, estando en actividad le fue abonado el adicional por bloqueo de título en relación a los cargos desempeñados por el período comprendido entre el 1-IV-1985 (fecha de vigencia del Decreto Nº 752/1985 que estableció la aplicación del artículo 23 inc. d de la Ordenanza General Nº 207/1977, obrante a fs. 39) y el 1-VII-1996 (fecha en que tal norma quedó derogada en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 del decreto 993/1996, conf. texto obrante de fs. 128 a 135).

3. Con fecha 17 de julio de 2000 reclamó ante el organismo previsional la inclusión en el monto del haber del rubro correspondiente al bloqueo de título invocando haberlo percibido durante toda la relación laboral, fundando su pedido en los artículos 179 de la Ley Orgánica de las Municipalidades, Ley Nº 11.758 y 108 de la Ley Nº 11.757 (fs. 123).

4. Por indicación de la Dirección de Determinación y Liquidación

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de Haberes se comunicó al actor que la bonificación por bloqueo de título había sido suprimida a partir del 1-VII-1996, razón por la cual no se incluía en la liquidación del haber jubilatorio (fs. 125 y vta.).

5. El actor presentó recurso de revocatoria y jerárquico en subsidio contra tal providencia (fs. 126 y sigtes.).

6. Llamados a intervenir en los términos que en cada caso marca la Ley, la Asesoría General de Gobierno y la Fiscalía de Estado se pronunciaron por el rechazo de las pretensiones del demandante con fundamento en que la bonificación reclamada no era abonada a los agentes en actividad (fs. 138 y 140).

7. A fs. 143 obra la resolución dictada por el Directorio del Instituto de Previsión Social por la que se denegó el reclamo del jubilado con fundamento en "que si bien corresponde que integren el haber de pasividad todas las bonificaciones y adicionales de índole remunerativa, a efectos de preservar una equidad entre lo percibido en actividad y el haber jubilatorio, resulta requisito ineludible que los mismos sigan siendo percibidos por los agentes en actividad", supuesto que no acontecía en el caso, atento lo dispuesto por el decreto municipal 993/1996, glosado a las actuaciones.

8. Contra tal pronunciamiento se alzó el reclamante con similares argumentos a los que luego esgrimiera en el escrito de demanda (fs. 148/149).

9. Con fecha 8 de agosto de 2002 el organismo previsional rechazó el recurso oportunamente interpuesto (fs. 157), de conformidad con lo dictaminado por la Asesoría General de Gobierno, la Fiscalía de Estado y la Comisión de prestaciones (fs. 153, 154 y 157).

IV. 1. Tal como han quedado expuestos los antecedentes del caso, la cuestión a decidir en autos consiste en determinar si asiste derecho al jubilado a incrementar el haber de la prestación con una bonificación que integró su salario pero cuyo pago fue suprimido antes de producirse su cese en la actividad.

En primer lugar he de destacar que, a los fines de resolver el caso, ha de estarse exclusivamente a lo dispuesto en la norma que regula la prestación previsional (en el caso Decreto Ley Nº 9650/1980). Resultan inaplicables las normas que cita el demandante en su defensa (Ley Orgánica de las Municipalidades y Leyes Nº 11.757 y 11.758) en tanto lo que se discute en autos es si el organismo previsional debió reajustar el haber en la forma peticionada, y no si el empleado de la comuna de Necochea tiene derecho a la percepción de la bonificación por bloqueo de título;

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cuestión que, por otra parte, no fuera planteada por el interesado ante su empleador al tiempo de entrar en vigencia el Decreto Nº 993/1996, cuya ilegitimidad hoy indirectamente postula.

2. Adelanto que, en mi opinión, asiste razón a la representación estatal.

En forma reiterada este Tribunal ha señalado que la garantía de la movilidad de las prestaciones jubilatorias recibe sustento en el principio de proporcionalidad que debe existir entre la situación patrimonial del jubilado y la que le correspondería de continuar en el desempeño del cargo tenido en cuenta para la determinación del haber (doc. causas B. 50.624, "Abdalá", sent. de 4-IV-1989; B. 52.311, "Eyherabide de Rifourcat", sent. de 30-III-1993).

Por ello "se ha sostenido que el Decreto Ley Nº 9650/1980, al consagrar la movilidad de los importes de las prestaciones, expresa que ella comprende las modificaciones de los sueldos del personal en actividad" ("Acuerdos y Sentencias", 1988-II-398) de forma tal que el derecho a una jubilación móvil adquirida conforme a la categoría jerárquica alcanzada en actividad y sobre cuya base se otorgó el beneficio, queda ligado a las variaciones que experimenta la remuneración del cargo otrora desempeñado (doc. causas B. 48.886, "Baldi", sent. de 11-XII-1986; B. 56.038, "Cortina", sent. de 14-X-1997; B. 60.933, "Ninet", sent. de 22-X-2003; B. 55.955, "Rodríguez del Pino", sent. de 2-VI-2004; B. 61.878, "Palange", sent. de 15-II-2006).

Teniendo en cuenta lo expuesto, no se advierte que se hayan vulnerado los derechos del actor en tanto existe proporcionalidad entre el haber previsional y la remuneración asignada en la actualidad a la categoría otrora desempeñada. En efecto, el reclamante mantiene una situación patrimonial proporcionada a la que le hubiere correspondido de haber seguido en actividad.

No ha sido controvertido en autos que, durante un período de su vida laboral el accionante percibió la compensación por bloqueo de título establecida en el régimen estatutario entonces aplicable. Mas ello no lo autoriza a pretender que se calcule su haber de pasividad considerando las bonificaciones que se hallaban previstas en un régimen derogado (doct. causas B. 53.694, "Pasculli", sent. de 1-VI-1993; B. 61.221, "Von Wernich", sent. de 5-X-2005).

En tanto la resolución que le acordó el beneficio jubilatorio reconoció su derecho a la percepción de un haber equivalente al 70% del sueldo y bonificaciones asignadas al cargo jerárquico nivel 21 -ello de conformidad con el

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artículo 41 del Decreto Nº 9650/1980-, no se advierte vulneración alguna al derecho adquirido al tiempo del cese si tal proporción se aplica sobre el sueldo y asignaciones que se abonan en la actualidad, sin que pueda argumentarse que el interesado tenía un derecho al mantenimiento a los fines previsionales del régimen salarial derogado por el Decreto Municipal Nº 993/1996 con fundamento en el pago de aportes sobre aquella bonificación durante su vida laboral.

En efecto, el hecho de efectuar aportes no genera ni un derecho de propiedad que permita al afiliado disponer de las sumas ingresadas en tal concepto, ni un derecho correlativo a obtener un beneficio por la sola circunstancia de haber padecido la retención, ya que la constitución legal del fondo de las cajas previsionales, está conformada con el producto del descuento forzoso sobre los sueldos cuyo destino es el de posibilitar el cumplimiento de los fines para los cuales las cajas fueron creadas (doct. causas B. 52.239, sent. de 23-VII-1991, "Acuerdos y Sentencias", 1991-II, pág. 611; B. 53.571, sent. de 18-IV-1995, "Acuerdos y Sentencias", t. 1995-II, pág. 96; B. 55.774, sent. de 25-II-1997, "Acuerdos y Sentencias", t. 1997-I, pág. 210).

Por lo demás, de aceptarse la argumentación de la actora, se estaría admitiendo que el haber de retiro puede ser superior al sueldo percibido por el personal de su misma categoría en actividad -entre cuyos derechos no se encuentra el de la percepción del adicional por bloqueo de título- hecho éste que vulneraría el principio de proporcionalidad antes expuesto (causas B. 52.311, cit.; B. 60.938, "Bonvini", sent. de 1-XII-2004).

Por vía de principio, el reconocimiento de la movilidad en el haber previsional no puede, directa o indirectamente, implicar una mejora retributiva para el jubilado que no sea reflejo de la situación del trabajador aún en servicio (Fallos 306:999; doct. causa B. 59.560, "Bonessi de Chiorazzi", sent. de 15-III-2006).

A mayor abundamiento agrego que, en tanto la aludida bonificación fue suprimida en el mes de julio de 1996 y el actor desempeñó el cargo por el que se regula el haber desde el 1-IV-1994, ni siquiera logra reunir el período mínimo de 36 meses consecutivos en la percepción de la remuneración total que solicita sea considerada a los fines de determinar su haber.

V. No mejora la suerte adversa de la pretensión, la denuncia de inconstitucionalidad formulada por el actor.

Es que, fijar los alcances de la garantía de movilidad de las

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prestaciones previsionales, al no especificarse ni en la Constitución nacional ni en la Carta provincial el procedimiento a seguirse para el logro del objetivo propuesto para la evolución del haber, depende del criterio legislativo (Fallos 295:694; 300:194; 322:2226), siempre que la reglamentación que se adopte sea razonable de modo que no desconozca el derecho de los beneficiarios a una subsistencia decorosa y acorde con la posición que tuvieron durante su vida laboral (Fallos 279:389; 280:424; 300:84 y 571; 305:866). Recientemente se han reafirmado las atribuciones con las que cuenta el legislador para reglamentar el mentado artículo y, en particular, para establecer el modo de hacer efectivo ese derecho (C.S.J.N., in re "Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes varios", sent. de 17-V-2005 y "Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/reajustes varios, sent. de 8-VIII-2006, entre otras).

No mediando en la especie denuncia y prueba de irrazonabilidad en el régimen adoptado por el Legislativo para actuar el principio de movilidad provisional, lo postulado por el actor en esta parcela deviene inatendible.

VI. Por los fundamentos expuestos, la demanda no es de recibo.Costas por su orden (artículos 17, C.C.A., Ley Nº 2961; 78 inc. 3º,

Ley Nº 12.008, T.O., Ley Nº 13.101).Voto por la negativa.Los señores jueces doctores Negri, Hitters, Pettigiani y Kogan, por

los fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron por la negativa.Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza la demanda interpuesta.

Costas por su orden (artículos 17, C.C.A., Ley Nº 2961; 78 inc. 3º, Ley Nº 12.008, T.O., Ley Nº 13.11).

Regúlanse los honorarios del letrado de la parte actora, doctor Ricardo Oscar Cafasso, en la suma de pesos ... (artículos 9º, 14, 15, 16, 26, 28, 44, 51 y 54 del Decreto Ley Nº 8904/1977), cantidad a la que deberá adicionarse el 10% (Ley 8455).

Regístrese y notifíquese.

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