Consentimiento

El consentimiento o acuerdo de voluntades es uno de los elementos

estructurales del contrato

Proceso de gestación

1) Gestación instantánea, es decir que el proceso de formación dura

prácticamente nada. No hay contactos previos, o si los hay son

muy pocos. No hay discusión, se da en los llamados contratos de

adhesión arts. 984/989 CCCN

2) Gestación progresiva : la gestación del consentimiento tiene

etapas, lo que se ha dado en llamar tratativas contractuales donde

se suelen suscribir contratos preliminares (Promesas de celebrar un

contrato; Contrato de opción), Pactos de Preferencia o contratos

sujetos a conformidad. El código de Vélez no trataba el proceso de

gestación progresiva del consentimiento, si lo hace el nuevo entre

los artículos 990 y 999.-

TRATATIVAS CONTRACTUALES ARTS 990/993

1) Libertad de negociación

2) Buena fe

3) Confidencialidad

Carta de intención

ART. 990º.- LIBERTAD DE NEGOCIACIÓN – Las partes son libres

para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y

para abandonarlas en cualquier momento.

El Código Civil y Comercial aborda en esta sección, lo que se ha dado en

llamar tratos preliminares o conversaciones previas, que no son

contratos y que sin embargo pueden generar responsabilidad

precontractual.

Esta incorporación es el resultado de una larga elaboración de la doctrina

y la jurisprudencia nacional, que ha venido reflejando los cambios y

necesidades de la sociedad, dando mayor certeza a los negocios jurídicos.

Este artículo constituye un corolario del principio de autonomía, que es el

pilar básico del ordenamiento contractual, y el que confiere a los

interesados la libertad de optar entre la celebración de un contrato o el

rehusarse a hacerlo.

Permite a las partes de tratativas preliminares, poner un punto final a

cualquier negociación sin que incurran en responsabilidad precontractual

por el hecho de desinteresarse de ellas o abandonarlas. El limite lo

constituye la “buena fe”, que genera una serie de deberes a los que las

partes deben ajustar su comportamiento conforme lo ha establecido la

doctrina nacional y extranjera.

ART. 991º.- DEBER DE BUENA FE – Durante las tratativas

preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las

partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas

injustificadamente.

El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de

resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su

culpa, en la celebración del contrato.

La ruptura de las tratativas no es una conducta de por si ilícita, para

que se considere injustificada y constituya una violación del deber de

“buena fe” tiene que reunir como condición que, a mas de verificarse

sin justa causa, quebrante la confianza de la contraparte.

La violación al principio de “buena fe” se produce cuando la parte ha

ejercido abusivamente ese derecho a retirarse de las negociaciones.

La carga de la prueba es dinámica y exige que cada parte deba proveer

la prueba de que dispone. El factor de atribución va a ser siempre

subjetivo: en el caso de que la parte que entro en las tratativas no

tuviera intención de celebrar el contrato será el dolo y si en cambio solo

ha actuado con negligencia será la culpa.

El resarcimiento del daño causado se limita al interés negativo. La

reparación del daño se limita a los gastos causados en la negociación, y

el daño emergente o el lucro cesante derivados del impedimento para

celebrar otro contrato sustitutivo o el rechazo de otra oferta.

ART. 992º.- DEBER DE CONFIDENCIALIDAD – Si durante las

negociaciones, una de las partes facilita a la otra una

información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el

deber de no revelarla, y de no usarla inapropiadamente en su

propio interés. La parte que incumple este deber queda

obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido

una ventaja indebida de la información confidencial, queda

obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio

enriquecimiento.

El Código de Vélez Sarsfield no contenía previsión alguna sobre el tema

de la confidencialidad. Se presume que la regla es que la información que

se maneja durante la negociación no tiene el carácter de confidencial, por

lo cual no obliga a las partes guardar secreto de lo conversado en las

tratativas preliminares. Para ello es necesario suscribir un contrato de

confidencialidad, que es de uso frecuente en el comercio nacional e

internacional. En esos casos, el que recibe información confidencial tiene

el deber de no revelarla a terceros y el de no utilizarla en beneficio propio.

La violación de los deberes de confidencialidad genera la obligación de

reparar el daño y, si ha obtenido una ventaja indebida de la

información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte

en la medida de su propio enriquecimiento.

ART. 993º.- CARTAS DE INTENCION – Los instrumentos mediante

los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento

para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones

relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva.

Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus

requisitos.

El Código de Vélez Sársfield no regulaba las cartas de intención ni ningún

otro documento precontractual. La función que cumplen estos

instrumentos es promover un programa de discusión de condiciones

contractuales, sin que exista en este estadio la voluntad definitiva de

vincularse.

En la práctica de la contratación, se relacionan con la formación

progresiva del contrato y con tratativas en curso y tienen un contenido

muy variado. Generalmente son utilizadas en los negocios de cierta

complejidad, en los cuales los procesos de elaboración del contrato son

prolongados. Pueden circunscribirse al estado inicial de las tratativas, y

expresar la intención de llevarlas a cabo, con la indicación de los puntos

que se deberán discutir (a lo que se puede agregar el tiempo, el lugar o

el modo de llevarlas a cabo) o en el caso de tratativas ya avanzadas,

pueden determinar los puntos sobe los cuales ya se ha logrado acuerdo

y aquellos otros pendientes sobre los que deben continuar las

tratativas.

Las “cartas de intención” deben ser objeto de una interpretación

restrictiva y sólo pueden tener la fuerza obligatoria de la oferta si

reúnen los requisitos de ella.

Las “cartas de intención” o “minutas no vinculantes”, no constituyen

acuerdo parcial en los términos del art. 982 del Codigo Civil y

Comercial!!!!

Las cartas de intención o minutas no vinculantes carecen de fuerza

obligatoria para las partes. La generalidad de autores en la doctrina

argentina, rechaza la teoría de la “punktation”. Esta teoría tiene su origen

en Alemania y hace una distinción entre aspectos principales y

secundarios del contrato, quedando perfeccionado cuando las partes

arriban a un acuerdo sobre los primeros aspectos. Esta teoría no fue

recepcionada por el Código Civil Alemán, pero si incorporada por el Código

Civil Suizo.

Cabe agregar que si bien las cartas de intención no significan la

conclusión del contrato sobre el cual versan, pueden sin embargo crear

algún vínculo de índole precontractual. Por ejemplo, las partes pueden

convenir desenvolver tratativas en un cierto tiempo, en un determinado

lugar y conforme con cierto programa prefijado. O bien si están

llevando a cabo tratativas, asumir el compromiso de no realizar

tratativas paralelas o de no modificar ciertas situaciones. También

resulta factible que convengan la obligación de reserva o secreto. Se

trata de acuerdos instrumentales sobre el modo de conducir las

tratativas, cuya violación puede generar responsabilidad.

CONTRATOS PRELIMINARES ARTS 994/996

DISPOSICIONES GENERALES art 994

El contrato preliminar es un contrato común que obliga a celebrar un

contrato definitivo.

Debe contener:

a) el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que

identifiquen un futuro contrato,

b) un plazo, para no sujetar indiscriminadamente a los contratantes. 1

año o menos si las partes así lo convienen. Puede renovarse al

vencimiento.

Genera una obligación de hacer

Se utiliza en los casos que el objeto del contrato no está disponible

inmediatamente por tratarse de una cosa futura o no se puede

perfeccionar el contrato si no es por escritura pública como ocurre en la

compraventa, el boleto de compraventa seria un contrato preliminar

El contrato preliminar se caracteriza por generar, unilateral o

bilateralmente, la obligación de contratar, de modo tal que no existe

libertad de contratar, y la libertad contractual esta también limitada. Los

elementos esenciales están fijados de antemano y solo queda establecer

el resto del contenido negocial.

El contrato preliminar da nacimiento a un segundo contrato que extingue

al primero, y se utiliza cuando no es posible celebrar directamente el

contrato definitivo, ya que el objeto del contrato no está disponible

inmediatamente, por tratarse de una cosa futura, o simplemente el

contrato no se puede perfeccionar mediante escritura pública, como es el

caso del boleto de compraventa.

Se aplica a los supuestos del Art. 995 (Promesa de contrato) y Art. 996

(Contrato de opción).

PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO (art. 995)

Es el contrato preliminar que obliga al definitivo.

Se aplica el régimen de las obligaciones de hacer.

Alterini, trata la promesa de contrato (pactum de contrahendo,

precontrato o antecontrato) dentro de los contratos que obligan a

contratar, y lo define como el contrato preliminar que obliga a las partes a

celebrar cierto contrato definitivo. Afirma que la promesa de contrato

sienta las bases del contrato futuro, y obliga a cooperar.

La doctrina tiene opiniones divergentes en cuanto a considerar si la

promesa de pago puede ser unilateral o si, en tal situación, solo da lugar a

un contrato de opción conforme lo regulado en el Art. 996.

Si se deja en claro, que el futuro contrato no puede ser de aquellos para

los cuales se exige una forma determinada bajo sanción de nulidad, y se le

aplica el régimen de las obligaciones de hacer1. Quedarían excluidos la

donación de inmuebles, de cosas muebles registrables y de prestaciones

periódicas o vitalicias, en los cuales la forma es exigida bajo pena de

nulidad conf. Art. 1552 CCCN

La promesa de celebrar un contrato futuro obliga a celebrar el contrato

definitivo, no otorgando a los contrayentes la facultad de arrepentirse o de

no contratar, y supone una nueva manifestación del consentimiento de las

partes. La jurisprudencia había establecido que en caso de que una de las

partes fuera renuente a celebrar ese contrato definitivo, es el juez el que

puede obligarlo a otorgar el consentimiento. Esta solución fue incorporada

al código en el Art. 1018.

CONTRATO DE OPCIÓN art 996

Se trata de un contrato que tiene la opción de concluir un contrato

definitivo, otorga al beneficiario de la opción el derecho irrevocable de

aceptarlo. No es transmisible a 3ros. Excepto que así se estipule.

Se vincula con la necesidad de que una parte se obligue a celebrar un

contrato definitivo en el futuro si la otra parte manifiesta su voluntad de

perfeccionarlo.

El contrato de opción, tiene sus antecedentes en el Codigo Civil italiano

(1941), que establece que la celebración del contrato definitivo depende

de la voluntad del beneficiario de la opción.

El contrato de opción es muy utilizado en el derecho argentino. Su uso se

ha extendido en el rubro mercantil e inmobiliario. Es el caso por ejemplo,

de los contratos de locación de inmuebles con opción de compra a favor

del locatario (leasing), en la transferencia de paquetes accionarios u otros

valores negociables, y en los acuerdos de accionistas o pactos de socios, y

se vincula con la necesidad de que una parte se obligue a celebrar un

1

contrato definitivo en el futuro si la otra parte manifiesta su voluntad de

perfeccionarlo.

Hasta la fecha, el contrato de opción no estaba regulado por el Código

Civil ni por el Código de Comercio, por lo cual regia la autonomía de la

voluntad en relación a su contenido, lo pactado era ley entre las partes

(Conf. Art. 1197 del Código Civil), y no existía limitación de plazo,

ajustándose este a las necesidades de cada negocio en particular.

El nuevo Código modifica los usos y costumbres vigentes en cuanto al

plazo, disponiendo un plazo resolutorio de un año (Art. 994, segundo

párrafo). Las partes tendrían la posibilidad de renovarlo a su vencimiento,

si se da el nuevo consentimiento de ambas.

Los fundamentos del Anteproyecto que estipulan este plazo no aclaran el

sentido de esta disposición, que reduce la libertad de contratación de los

particulares de acuerdo a sus intereses y las necesidades del tráfico

mercantil y pueden llegar a restringir la utilización de la misma.

SECCION 5ª

PACTO DE PREFERENCIA Y CONTRATO SUJETO A CONFORMIDAD

PACTO DE PREFERENCIA art 997 y 998

Pacto de Preferencia con sus efectos: El pacto de preferencia o de

prelación podría formar parte de la Sección anterior que legisla sobre

contratos preparatorios, en cuanto constituye un mecanismo que se

inserta en la formación del contrato y lo condiciona.

Si bien a nivel doctrinario se han manifestado discrepancias en cuanto a la

definición del pacto de prelación, la noción que parece más aceptable,

como se desprende de su propia denominación es aquélla “que lo

considera como el acuerdo en virtud del cual el otorgante se obliga con la

otra parte a preferirlo en paridad de condiciones con un tercero, si se

decide a celebrar un determinado contrato”.

Este criterio coincide con nuestra tradición jurídica, pues sobre esta base

el Código Civil ha reglamentado la manifestación más importante del

pacto en el contrato de compraventa (Art. 1368 y 1392 a 1396), tradición

que ha sido seguida por el Código Civil y Comercial en el Art. 1165.

Si bien el pacto presupone dos partes, los protagonistas deben ser tres.

En cuanto a sus efectos, la obligación del otorgante respecto de su

contraparte, consiste, si se decide a celebrar un determinado contrato, en

el deber de comunicarle la intención de contratar, con la oferta hecha por

un tercero y agregando que este queda concluido con la sola aceptación

del beneficiario. Si la contraparte del promitente no ejerce la preferencia,

el concedente es libre de contratar con el tercero en las mismas

condiciones rechazadas. Es decir que si no media aceptación, se extingue

la preferencia. El otorgante, pues es libre de ponerle fin al pacto, con sólo

agravar las exigencias de la oferta, de manera que su aceptación no se

torne viable.

CONTRATO SUJETO A CONFORMIDAD ART 999

Se trata de un contrato que está en vías de perfeccionamiento pero cuya

conclusión está subordinada a una autorización.

Sólo puede darse esta situación, cuando existe una oferta, lo que plantea

el problema si ella puede subordinarse a una condición de este tipo. No se

trata, por ende, del caso de una oferta incondicionada en que se propone

la celebración de un contrato sujeto a una condición suspensiva o

resolutoria. Cuando el autor de una oferta la condiciona a la posibilidad de

valoraciones ulteriores de carácter puramente subjetivo, de modo tal que

el destinatario no tenga la posibilidad de perfeccionar el contrato con su

sola aceptación, significa despojarla de uno de sus requisitos vinculantes.

En consecuencia, una invitación de esta índole solo puede configurar una

invitación a ofrecer.