79360206 juanatey dorado carmen el delito de desobediencia a la autoridad

(Artículo 556 del Código penal)

Profesora Titular de Derecho Penal

Universidad de Valencia

Valencia, 1997

Copyright Oa 1997

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Director de la Colección:

JOSE LUIS GONZALEZ CUSSAC

Catedrático de Derecho Penal

de la Universidad Jaume I

© CARMEN JUANATEY DORADO

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I.S.B.N. : 84 - 8002 - 466 - 6

IMPRIME: GUADA LITOGRAFIA, S.L. â€” PMc

Indice

Indice de abreviaturas

Introducci6n

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La desobediencia a la autoridad o a sus agentes en los C6digos Penales históricos y en los proyectos de reforma posteriores a la Constituci6n. Regulación actual ......... 1. El Código penal de 1822 2. El C6digo penal de 1848 . 3. El C6digo penal de 1850. 4. El C6digo penal de 1870. 5. El C6digo penal de 1928 6. El C6digo penal de 1932 7. El C6digo penal de 1944, texto refundido de 1973 .. 8. Proyectos de reforma posteriores a la Constitución 9. Regulación actual

Bien jurídico protegido . 1. Introducci6n

2. Posturas doctrinales y jurisprudenciales ... 3. Postura personal .

Naturaleza jurídica 1. Introducci6n

2. Delito de mera actividad o delito de resultado ........

3. El delito de desobediencia a la autoridad como delito

de propia mano .

Conducta típica 1. Introducción

2. Modalidades de conducta

3. La gravedad de la desobediencia: límites con la resis-tencia no grave y con la desobediencia leve ............. 3.1. Planteamiento .

3.2. Desobediencia y resistencia a la autoridad ....... 3.2.1. Posiciones doctrinales ..............................

3.2.2. Doctrina jurisprudencial .......................... 3.3. Desobediencia grave y desobediencia leve ........

3.3.1. Posiciones doctrinales ..............................

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3.3.2. Doctrina jurisprudencial .......................... 3.4. Postura personal

4. Sujetos del delito. Especial referencia al problema del sujeto pasivo de la acción. 4.1. Sujeto activo. 4.2. Sujeto pasivo

4.2.1. Planteamiento

4.2.2. Autoridad o agentes de la autoridad ........ 4.2.2.1. Concepto penal de autoridad ..... 4.2.2.2. Concepto penal de agentes de la

autoridad

4.2.3. Características que deben reunir las órde-nes de la autoridad

4.2.4. La actuación de la autoridad o de sus

agentes en el «ejercicio de sus funciones»

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V. Los «mandatos antijurídicos obligatorios» y los «man-datos manifiestamente antijurídicos» ........................,., 1. Posiciones doctrinales .

2. Postura personal . 2.1. Desobediencia a un mandato de la autoridad

aparentemente legítimo . 2.2. Obediencia a un mandato de la autoridad apa-

rentemente legítimo...

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Bibliografía 139

Apéndice jurisprudencial 1. Indice cronológico de la jurisprudencia consultada 2. Indice jurisprudencial por materias ..............,..........

Indice abreviaturas

LFCS

LPA

LPC

RJA

STS

STC

Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (L.O. 2/1986, de 13 de marzo)

Ley de Procedimiento Administrativo (L. de 17 de julio de 1958)

Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Co-mún (L. 30/1992, de 26 de noviembre)

Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi

Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Constitucional

Introducción

Este trabajo tiene por objeto el análisis del delito de desobe-diencia a la autoridad o a sus agentes, regulado en el artículo 556 del Código penal. En este precepto se castiga (junto a las conductas no graves de resistencia a la autoridad) a los que desobedezcan gravemente a la autoridad o a sus agentes cuan-do actúen en el ejercicio de sus funciones. Se trata de un tipo penal que, a pesar de su gran incidencia práctica y de su mantenimiento â€” no sin ciertas modificaciones â€” en todos los

códigos penales (desde su introducción en el de 1850) y en los proyectos de Código penal posteriores a la Constitución, ape-nas ha sido objeto de atención por parte de la doctrina científica espanola. Dado además que los pocos trabajos existentes son, en su mayoría, de fechas anteriores a la publicación de la Constitución, resulta de especial interés interpretar este tipo penal a la luz de los principios constitucionales que rigen en materia penal.

Ahora bien, el carácter necesariamente limitado de este trabajo no me permite realizar un análisis exhaustivo de todas las cuestiones dogmáticas que plantea este delito. En las pági-nas que siguen me ocuparé por ello exclusivamente de aquellos aspectos que me parece revisten un mayor interés. En particu-lar, centraré mi atención, por un lado, en el análisis de las diferentes posiciones existentes en la dogmática penal españo-la sobre diversos extremos referidos a este tipo penal y, por otro lado, en el examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo producida con posterioridad a la aprobación de la Constitu-ción. Naturalmente, la práctica totalidad de las opiniones doctrinales y jurisprudenciales existentes sobre este tipo penal se refieren a la regulación del mismo contenida en el Código penal recientemente derogado. Sin embargo, lo previsto en el texto punitivo de 1995, en sus artículos 556 â€” por lo que se refiere al delito â€” y 634 â€” en lo referente a las faltas â€”, no experimenta apenas cambios (salvo en materia de penas) en relación con lo dispuesto en los artículos 237 â€” regulador del delito â€” y 570 â€” regulador de las faltas â€” del Código penal

12 CARMEN JUANATEY DORADO

anterior. Por esta razón, las opiniones o argumentos esgrimi-dos en favor o en contra de esta última regulación continúan teniendo â€” si bien con ciertas salvedades â€” plena vigencia. En todo caso, en aquellos supuestos en que los argumentos o críticas dirigidas a la regulación anterior se vean afectadas por modificaciones introducidas por el nuevo Código penal, haré mención expresa a ello. Para efectuar este análisis, procederé como sigue.

En primer lugar, expondré brevemente cuál ha sido la regulación â€” cuando la ha habido â€” del delito de desobediencia en los Códigos penales históricos. Se trata simplemente de ofrecer un panorama muy general de la situación, que permita conocer mínimamente cuál ha sido la evolución histórica de

este tipo penal. Asimismo, haré referencia a la regulación contenida en los diferentes Proyectos de Código penal posterio-res a la Constitución, hasta llegar a la prevista en el Código penal de 1995.

En segundo lugar, entraré a considerar uno de los proble-mas, a mi juicio, más interesantes que presenta este delito: el de determinar cuál es el interés o bien jurídico protegido. Como es lógico, la discusión de esta cuestión afecta también a otros delitos, como el de atentado y el de resistencia a la autoridad. La jurisprudencia ha venido entendiendo tradicionalmente que el bien jurídico protegido en estos delitos es «el interés del Estado en el respeto al principio de autoridad», pero esto ha sido criticado por un determinado sector de la doctrina españo-la por considerar que se trata de un criterio propio de un sistema autoritario. Sin embargo, dentro de ese sector doctri-nal existe aún una discrepancia, pues mientras que algunos consideran que el interés tutelado es el «orden público», enten-dido en sentido estricto, esto es, como «tranquilidad o paz en las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana», otros piensan que el interés protegido es el «buen funcionamiento de los poderes públicos». Obviamente, la solución que se dé a esta cuestión repercute de manera decisiva en la determinación del ámbito de aplicación del precepto. Como luego trataré de defender, en mi opinión, la idea del Estado de Derecho es perfectamente compatible con la consideración del principio de autoridad como un bien jurídico merecedor de protección penal.

EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

En tercer lugar, examinaré los aspectos que me parecen más interesantes en relación con la naturaleza jurídica de este delito: si se trata de un delito de mera actividad o de un delito

de resultado, y si estamos ante un delito común o de propia mano. De la respuesta que se de aquí, dependerá, lógicamente, la solución a diversos problemas relacionados con la admisión de la tentativa, con la participación en el delito, con los aspectos concursales, etc.

En cuarto lugar, abordaré el examen de la conducta típica, a fin de perfilar cada uno de los elementos que la integran. Así, en relación con las modalidades de conducta, analizaré si

estamos ante un delito de omisión pura, como ha señalado algún autor de nuestra doctrina, o ante un delito que admite tanto la forma de comisión omisiva como la activa. A propósito de la delimitación del ámbito de aplicación de este tipo penal, el problema está en precisar los límites que le separan del delito de resistencia a la autoridad o a sus agentes, por un lado, y de la desobediencia leve constitutiva de falta, por el otro. Y con respecto a los sujetos activo y pasivo del delito, y al sujeto pasivo de la acción, las cuestiones más importantes podrían concre-tarse así: a) qué se ha de entender por autoridad o agente de la autoridad a los efectos de este precepto; b) a qué tipo de órdenes o mandatos de la autoridad hace referencia el artículo 556; y, c) qué quiere decir la expresión «ejercicio de sus funciones».

Finalmente, analizaré con algún detalle dos de los proble-mas más interesantes que suscita este delito y que se encuen-tran íntimamente conectados con la cuestión del interés jurídi-co protegido. El primero es si resulta admisible o no la existen-cia de «mandatos antijurídicos obligatorios», esto es, si existe el deber de obedecer las órdenes o directivas dictadas por la autoridad o por sus agentes que, siendo aparentemente legíti-mas, en el fondo son contrarias a Derecho. Y el segundo problema radica en delimitar qué hemos de entender por «mandatos manifiestamente antijurídicos» que, en mi opinión, son los únicos que carecen de fuerza obligatoria.

Este Código, aunque no prevé un tipo específico de desobe-diencia a la autoridad, sin embargo, curiosamente, sí castiga en sus artículos 323 y 324', junto al delito de resistencia, conductas de incitación o provocación a la desobediencia a la autoridad. Tales conductas se encuentran ubicadas en el Título III («De los delitos contra la seguridad interior del Estado, y contra la tranquilidad y orden público») y, dentro de éste, en su Capítulo V («De los que resisten o impiden la ejecución de las leyes, actos

Elartículo323deesteCódigodispone: «Elquedepalabra6porescritoexcitare ó provocare directamente á desobedecer al Gobierno 6 á alguna autoridad pública, ó á resistir ó impedir la ejecucion de alguna ley ú otro acto de los expresados en el artículo 321, sufrirá una reclusion de seis á diez y ocho meses, si la excitacion 6 pro vocacion no hubiere surtido efecto; pero en este caso será dicha pena de uno á cuatro años. Si hiciere la excitación ó provocacion un funcionario público 6 un eclesiástico secular ó regular cuando ejerzan las funciones de su ministerio, se le aumentarán dos años mas de pena en ambos casos, con privacion de empleos, sueldos, honores y temporalidades». Por su parte, el artículo 324 establece: «El que de palabra 6 por escrito provocare con sátiras 6 invectivas á desobedecer alguna ley 6 al Gobierno ú otra autoridad pública, sufrirá un arresto de quince días á dos meses, 6 una multa de ocho a treinta duros, con privacion de empleo y temporalidades al eclesiástico secular ó regular 6 funcionario público que come tiere este delito ejerciendo las funciones de su ministerio. Pero si un eclesiástico secular ó regular, abusando de su ministerio en sermon ó discurso al pueblo, ó en edicto, carta pastoral ú otro escrito oficial, censurare 6 calificare como contrarias á la religion 6 á los principios de la moral evangélica las operaciones á providencias de cualquie-ra autoridad pública, sufrirá una reclusion de dos á seis anos, y se le ocuparán las temporalidades. Si denigrare con alguna de estas calificaciones al cuerpo Legislativo, al Rey, ó al Gobierno supremo de la Nacion, será extrañado del reino para siempre, y se le ocuparán también las temporalidades».

15 EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

de justicia o providencias de la autoridad pública, o provocan a desobedecerlas, y de los que impugnan las legítimas faculta-des del Gobierno»).

Además, en relación con la desobediencia, por un lado, en el Capítulo VI del Título VI (artículos 483 y siguientes) se castiga la desobediencia de los funcionarios y, por otro lado, en el único Capítulo del Título VIII («De los que rehusan al Estado los servicios que le deben») se incriminan una serie de conductas consistentes en el incumplimiento de específicos deberes im-puestos a los particulares. Todas estas conductas son, en realidad, tipos afines al actual delito de desobediencia (articu-los 573 a 591).

Tampoco el Código penal de 1848 configura un delito especifico de desobediencia a la autoridad o a sus agentes, pero sí que contempla, dentro del Libro III de las faltas, además de dos tipos concretos de desobediencia a la autoridad (artículos 480.3.' y 481.3.')', varias conductas consistentes en no atender a requerimientos concretos de la autoridad, como no prestar auxilio ante situaciones de catástrofes o negarse a ser identifi-cado (artículos 481.2.' y 9.').

3.

Es el Código penal de 1850 (Código penal reformado de 1848) el que introduce, por vez primera en la historia de la codificación española, un tipo especifico de desobediencia grave a la autoridad o a sus agentes redactado en los siguientes términos: «Los que desobedecieren gravemente á la Autoridad ó (á) sus agentes en asunto del servicio público, serán castiga-

El primer precepto citado establece que será castigado con el «arresto de uno á cuatro días y la represion»: «El que en rondas ú otros esparcimientos nocturnos alterare el sosiego público desobedeciendo á la Autoridad». Por lo que respecta al segundo precepto referido dispone que será castigado con el «arresto de uno á cuatro días ó una multa de 1 á 4 duros»: «El que faltare á la obediencia debida á la Autoridad, dejando de cumplir las órdenes particula-res que esta le dictare».


dos con la pena de arresto mayor a prision correccional, y multa de 20 á 200 duros». Pero, en contra de lo que parece que hubiera sido de esperar, este tipo penal no se incluye en el Título III («De los delitos contra la seguridad interior del Estado y el orden público») y dentro de éste en su Capítulo III («De los atentados, desacatos y de otros desórdenes públicos»), sino en el Título VIII («De los delitos de los empleados públicos en el ejercicio de sus cargos»), Capítulo V («De la resistencia y desobediencia»). A este propósito, Groizard comenta que, a pesar de que esta ubicación sistemática del delito llevó a alguno autores a soste-ner que sólo era aplicable a los empleados o funcionarios públicos, de los términos en que estaba redactado el precepto y del pensamiento del legislador debía extraerse que el tipo se refería también a los particulares'.

Aunque el artículo 285 castiga exclusivamente la desobe-diencia «grave», en el Libro III «De las faltas» no se incrimina expresamente la desobediencia leve a la autoridad. De ello cabe deducir que el legislador de 1850 no consideró necesaria la intervención penal en el supuesto de desobediencia a la autori-dad que no revistiese caracteres de gravedad'. No obstante, como a continuación veremos, no va a ser ésta la pauta a seguir por los legisladores penales subsiguientes: el castigo de la desobediencia grave como delito y de la desobediencia leve como falta es una de las constantes de los códigos penales posteriores.

4. El Código penal de 1870

El artículo 265 del Código penal de 1870 regula el delito de desobediencia grave a la Autoridad en los siguientes términos: «Los que sin estar comprendidos en el artículo 263', resistieren

Groizard y Gúmez de la Serna, A.:

En el Título I, del Libro III, tan sólo se sanciona, de forma genérica, en el artículo 483.7.; la falta de respeto y sumisiún debida cometida por «los particulares respecto de cualquier funcionario revestido de Autoridad públi-ca, aun cuando no sea en ejercicio de sus funciones, con tal que en este caso se anuncie o dé a conocer como tal».

El artículo 263 regula el delito de atentado al disponer: «Cometen atentado: 1.' Los que sin alzarse públicamente emplearen fuerza 6 intimidacion para

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a la Autoridad ó á sus agentes, ó los desobedecieren gravemente en el ejercicio de las funciones de sus cargos, serán castigados con las penas de arresto mayor y multa de 125 a 1250 pesetas». Este precepto se halla situado en el Capítulo IV («De los atentados a la Autoridad y sus agentes, resistencia y desobe-diencia»), del Título III («De los delitos contra el orden públi-co»). La sistemática seguida por este Código â€” y por todos los ulteriores a éste â€” disipa ya la duda, provocada por el Código anterior, acerca de si el delito de desobediencia era aplicable únicamente a los funcionarios públicos o a los particulares.

Por su parte, las conductas de desobediencia leve a la autoridad o a sus agentes son constitutivas de falta contra el orden público, reguladas en el artículo 589, números 5.' y 6., que literalmente disponen: «Los que faltaren al respeto y consideración debida a la Autoridad ó la desobedecieren leve-

mente, dejando de cumplir las órdenes particulares que les dictare, si la falta de respeto ó la desobediencia no constituye-ran delito» (artículo 589.5.'). «Los que ofendieren de un modo que no constituya delito á los agentes de la Autoridad cuando ejerzan sus funciones y los que en el mismo caso los desobedecieren» (artículo 589.6. ).

Este texto legal tipifica el delito de desobediencia grave a la autoridad en su artículo 323 donde dispone que: «Los que, sin estar comprendidos en los artículos anteriores', resistieren a la Autoridad o a sus agentes o a los funcionarios públicos, o los desobedecieren gravemente en el ejercicio de las lunciones de sus cargos, serán castigados con la pena de dos meses y un día

alguno de los objetos señalados en los delitos de rebelion y sedicion. 2.a Los que acometieren á la Autoridad ó á sus agentes, ó emplearen tuerza contra ellos, ó los intimidaren gravemente, o les hicieren resistencia también grave, cuando se hallaren ejerciendo las funciones de sus cargos o con ocasion de ellas»

Los artículos anteriores a los que hace referencia el precepto son los artículos 318 al 322 en los que se regula el delito de atentado. Para el conocimiento de estas normas relativas al atentado puede verse: López Barja de Quiroga, J., Rodríguez Ramos, L. y Ruiz de Gordejuela López, L. :


a un año de prisión. Esta regulación introduce tres importantes variaciones con respecto a la contenida en el Código penal anterior. En primer lugar, la conducta de resistencia, de acuer-do con el artículo 318', deja de ser constitutiva de atentado y se equipara desde el punto de vista de la pena a la desobediencia grave. En segundo lugar, el círculo de los sujetos sobre quienes recae la acción típica se amplía, incluyendo también a los funcionarios públicos. En tercer lugar, se suprime la pena de multa y el delito pasa a castigarse únicamente con pena priva-tiva de libertad.

En lo referente a las faltas, los artículos 792.1. y 792.2.' sancionan sendas conductas de desobediencia leve a la autori-

dad en los mismos términos en que lo hacía el Código penal de 1870.

La regulación del delito y de la falta de desobediencia a la autoridad prevista en este texto punitivo es idéntica a la conte-nida en el Código penal de 1870, salvo la elevación de las penas y alguna leve modificación de índole gramatical.

7. El Código

El Código penal recientemente derogado regula el delito de desobediencia en su artículo 237 al disponer: «Los que, sin estar comprendidos en el artículo 231, resistieren a la autoridad o a sus agentes, o los desobedecieren gravemente en el ejercicio de las funciones de su cargo, serán castigados con las penas de arresto mayor y multa de 100.000 a 500.000 pesetas». La redacción del precepto no se vio alterada por el texto revisado

'Este artículo 318 establece: «Son reos de atentado los que en cualquier momento acometieren a persona constituida en Autoridad, o emplearen fuerza contra ella o la intimidaren gravemente y los que ejecutaren estos actos contra agentes de la Autoridad o funcionarios públicos cuando se hallaren ejerciendo las funciones de su cargo o con ocasión de ellas», mientras que el artículo 263.2.â€” del Código penal de 1870 disponía: «Los que acometieren a la Autoridad o a sus agentes o emplearen fuerza contra ellos, o los intimidaren gravemente, o les hicieren resistencia también grave, cuando se hallaren ejerciendo las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas».


de 1963, ni por el refundido de 1973, ni por las múltiples modificaciones de que ha sido objeto el primitivo texto de 1944, con la salvedad de la pena pecuniaria que, originariamente fijada en la cuantía de 1000 a 5000 pesetas, fue elevada, por la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código penal, a la cantidad de 30.000 a 150.000 pesetas y ulteriormente fijada, por la Ley Orgánica 8/1989, de 21 de junio, en la cuantía de 100.000 a 500.000 pesetas.

El artículo 237 se halla ubicado en el Capítulo VI («De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia») del Título II («Delitos contra la seguridad interior del Estado»). La novedad más destacable en relación con la regulación prevista en los códigos precedentes de l 870, 1928 y 1932, al margen claro está de las diferencias en cuanto a la pena, es la nueva denomina-ción del Título, esto es, el paso de «Delitos contra el orden público» (así es como se llamaba en aquellos textos) a «Delitos contra la seguridad interior del Estado»'.

Las faltas recibieron una nueva redacción con la Ley Orgá-nica 3/89, de 21 de junio. Tras esta modificación, las faltas de desobediencia a la autoridad o a sus agentes pasan a regularse en el artículo 570, n.' 1.'y 2.', dentro del Capítulo segundo («De las faltas contra el orden público»), del Título primero («De las faltas contra el orden público), de manera que, parece claro que se trata de ilícitos relacionados con el orden público. El artículo 570 dispone que: «Serán castigados con multa de 5.000 a 25.000 pesetas: 1.' Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, o la desobedecieren levemente, dejando de cumplir las órdenes particulares que les dictare. 2.' Los que ofendieren de modo leve a los agentes de la autoridad, cuando ejerzan sus funciones, y los que, en el mismo caso, les de sobedecieren»'.

Un comentario crítico sobre este cambio de rííbrica puede verse en Córdoba Roda, J. (junto con G. Rodríguez Mourullo): (Artículos 1-22), Barcelona, 1972, pp. 117 y ss.; Mestre López, J.:

penal), Barcelona, 1986, pp. 19-20. Sobre las conductas constitutivas de desobediencia leve y sus diferencias con el delito de desobediencia grave puede verse,


En los últimos quince años se hanproducido cuatro intentos (los tres primeros fallidos) de elaboración de un nuevo Código penal que resultase coherente con los valores democráticos de la Constitución espanola: El Proyecto de Código penal de 1980, la Propuesta de Anteproyecto de Código penal de 1983, el Proyecto de Código penal de 1992 y el Proyecto de Código penal de 1994. Ninguno de estos textos introduce cambios esenciales en la regulación de las conductas de desobediencia a la autori-dad o a sus agentes, salvo modificaciones sustanciales en las penas y el cambio de denominación de la rúbrica bajo la que se ubican estos tipos penales. El título de «Delitos contra la seguridad interior del Estado» desaparece en todos los proyec-tos y se sustituye bien por el de «Delitos contra los poderes y orden públicos» bien por el de «Delitos contra el orden públi-co». Señalaré, muy brevemente, cuál es la regulación prevista en los diferentes proyectos para el delito que nos ocupa.

El Proyecto de Código penal de 1980 regula el delito de desobediencia, en el Capítulo IV («De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia»), del Título XII («Delitos contra los poderes y orden públicos»). El artículo 543 establece: «Los que, sin estar comprendidos en el artículo 540, resistieren a la autoridad o a sus agentes, o los desobedecieren gravemente en el ejercicio de las funciones de su cargo, serán castigados con la pena de arresto de seis a doce fines de semana y multa de tres a seis meses». Las faltas de desobediencia se regulan en el Título V («Faltas contra el orden público»), artículo 681, núme-ros 4. y 5 . Las conductas típicas mantienen la misma redac-ción que el texto de 1973, variando sólo la pena que en el Proyecto es la de arresto de uno a seis fines de semana y multa de diez a treinta días.

La Propuesta de Anteproyecto de 1983 mantenía exacta-mente la misma regulación que la contenida en el Proyecto de 1980, salvo leves variaciones de tipo lingüístico.

Por lo que se refiere a la regulación contenida en los Proyectos de Código penal de 1992 y de 1994, puede decirse que prácticamente no hay variaciones entre uno y otro. Me limitaré por ello a exponer la del Proyecto de 1994 que, como se sabe, es

21EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

10La denominación de este mismo Título en el Proyecto de 1992 es: «Delitos contra los poderes y orden públicos». La rúbrica es exactamente la misma que en el anterior Proyecto de 1992, pero cambia únicamente la numeración del Capítulo que en éste último es el número IV.

El artículo 534 regula el delito de atentado al disponer: «Cometen atentado los que acometieren a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o emplearen fuerza contra ellos, o les intimidaren gravemente o les hicieren resistencia activa también grave, cuando se hallaren ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas». De acuerdo con el artículo 539. 2 militares que, vistiendo de uniforme, presten un servicio que legalmente esté encomendado a las Fuerzas Armadas y les haya sido reglamentariamente ordenado».

La única variación respecto del Proyecto de 1992 es la pena. Este último castiga las mismas conductas con las penas de arresto de uno a seis fines de semana y multa de diez a sesenta días.

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el que se ha constituido en el Código penal español de los próximos años.

El Proyecto de 1994 prevé, dentro del Título XIX («Delitos contra el orden público»)", Capítulo III («De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia») ", el artículo 541 en el que se dispone;

«1. Los que sin estar comprendidos en el artículo 534 resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año".

2. Con la misma pena se castigará al que resistiere o desobedeciere gravemente órdenes de fuerza armada definida en el artículo 539"".

Como puede observarse, este número 2 del artículo 541 es una novedad introducida por este Proyecto de 1994 y por el anterior, el Proyecto de 1992.

Por lo que se refiere a las faltas, el artículo 622 (incluido en el Título IV [«De las faltas contra el orden público»]) castiga a «Los que faltaren al respeto y consideración debida a la auto-ridad o sus agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones, serán castigados con la pena de multa de diez a sesenta días»". Esta nueva regulación me parece acerta-da, pues simplifica las cosas (funde en un único párrafo los dos números que recogen los proyectos anteriores y el Código de


1973) y resuelve de ese modo el problema que se planteaba con la regulación anterior sobre si la desobediencia leve del artículo 570.1 exigía o no que la autoridad actuase en el ejercicio de sus funciones.

El Código penal de 1995 regula el delito de desobediencia a la autoridad o a sus agentes en su artículo 556, en el que se dispone: «Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año. Este precepto se encuentra ubicado dentro del Capítulo II («De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia»), del Título XXII («Delitos contra el orden público).

Como puede observarse, el único cambio que experimenta la regulación aprobada respecto de la prevista en el Proyecto de 1994 es la supresión del número 2 del artículo 541 de este último texto. No parece, sin embargo, que se trate de un cambio significativo por cuanto tal conducta puede considerarse in-cluida bajo el ámbito de aplicación del actual artículo 556 del Código penal.

En cuanto a las escasas variaciones introducidas por el Código penal de 1995 en relación con la regulación prevista en el Código penal derogado cabe indicar las siguientes:

En primer lugar, se suprime la tan denostada rúbrica del título bajo el que se ubicaba el delito de desobediencia a la autoridad en el Código anterior («De los delitos contra la seguridad interior del Estado»), que se sustituye por la de «Delitos contra el orden público».

En segundo lugar, desde el punto de vista lingüístico, por un lado, se incurre en una incorrección gramatical al eliminar la preposición «a» de la frase agentes», por otro lado, se suprime la expresión «ejercicio de las funciones del cargo» y se sustituye por la más simple de «ejercicio de sus funciones». En mi opinión, esta última modi-ficación no tiene mayor relevancia práctica que la puramente gramatical.

EL DELITO DE DESOBEDIENCIA 23

En tercer lugar, la pena prevista para este delito experimen-ta un notable aumento. El nuevo Código suprime la pena de multa, pero sustituye la pena de arresto mayor (de un mes y un día a seis meses de prisión) por la de prisión de seis meses a un año. Tal endurecimiento punitivo me parece censurable, pues si ya puede resultar discutible la previsión de una sanción penal para la protección de tales conductas, más discutible resulta el establecer directamente una pena de prisión, sobre todo si se tiene en cuenta que el nuevo Código prevé penas de naturaleza menos lesiva que, a mi juicio, resultarían más adecuadas desde el punto de vista de la proporcionalidad.

En materia de faltas, el artículo 634, ubicado dentro del Título IV («Faltas contra el orden público»), castiga a «Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones, serán castigados con la pena de multa de diez a sesenta días». Como puede observarse, se mantiene exacta-mente la regulación contenida en el arúculo 622 del Proyecto de 1994, por lo que me remito aquí a lo expresado al comentar este último.

En definitiva, como puede apreciarse, el nuevo Código penal no introduce cambios de fondo en la regulación de la desobediencia que, sustancialmente, como ya he indicado más arriba, sigue siendo igual a la prevista en el Código anterior. A partir de este momento, pues, me ocuparé del análisis de los aspectos, en mi opinión, más relevantes del delito de desobe-diencia y de las diferentes interpretaciones dogmáticas y jurisprudenciales existentes sobre los mismos (ya versen sobre el derogado artículo 237 del Código penal de 1973, ya sobre el vigente artículo 556 del nuevo Código penal).

En las páginas que siguen, dedicadas a tratar de delimitar cuál es el bien jurídico protegido en el delito de desobediencia, podrá observarse que, en buena medida, el tratamiento de este problema por parte de la doctrina española no se circunscribe al ámbito exclusivo de este delito, sino que se aborda desde una perspectiva más amplia. Así, los argumentos aducidos se diri-gen a concretar el bien jurídico protegido no sólo en los delitos del actual Capítulo II del Título XXII del Código penal (Capítu-lo VI del Título II del Código de 1973), sino también en los delitos de desacato a la autoridad (Capítulo VIII del Título II del Código anterior) que han sido suprimidos del Texto punitivo de 1995. En consecuencia, al realizar la lectura del presente apartado habrá de tenerse en cuenta que, aunque los argumen-tos doctrinales esgrimidos siguen teniendo plena vigencia res-pecto de los delitos de desobediencia, atentado y demás figuras afines, obviamente, no la tienen en lo relativo a los desacatos a

la autoridad (artículos 240 y siguientes del Código penal de 1973). Hecha esta indicación, paso a ocuparme ya de este problema.

2. Posturas doctrinales y jurisprudenciales

El problema de cuál es el bien jurídico protegido en el delito de desobediencia a la autoridad ha sido amplia y polémicamente tratado por Octavio de Toledo, especialmente en dos trabajos de 1977 y 19SO, esto es, publicados, el uno, inmediatamente antes y, el otro, poco después de la entrada en vigor de la Constitución.

El primero de ellos se publicó como un comentario a algunas sentencias del Tribunal Supremo referidas al bien jurídico protegido en los Capítulos VI y VIII del Título II del Código penal de 1973, es decir, a propósito de los delitos de atentado, desacato y figuras afines (entre las que se encontra-


15Octavio de Toledo, E. : «El bien jurídico protegido en los Capítulos VI y VIII del Título II del Código penal. (Comentario a algunas Sentencias del Tribunal Supremo dictadas sobre esta materia en los últimos años)», en CPC, n.'1, 1977, p. 124. Ibid., p. 124.

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rían la resistencia no grave y la desobediencia grave a la autoridad del anterior artículo 237 del Código penal). Sin embargo, ese trabajo es bastante más que una simple nota jurisprudencial, pues el autor pasa revista también a las dife-rentes posturas doctrinales existentes al respecto y concluye planteando una serie de propuestas de de amplio alcance.

El propósito fundamental de Octavio de Toledo es criticar la concepción tradicional de la jurisprudencia y de la doctrina, según la cual lo que se protege en todos esos tipos â€” y, en particular, en el delito de desobediencia a la autoridad â€” es el «principio de autoridad», esto es, «la idea de subordinación, la posición relevante de autoridades y funcionarios, su situación privilegiada (entendiendo estos tipos como la consagración penal de una especie de fuero que diferencia la clase funcionarial del resto de los mortales)»". En opinión de este autor, esta es la idea que se halla en numerosas sentencias del Tribunal Supremo que configuran una clara línea jurisprudencial en la que se inscribe, por ejemplo, la de 18 de febrero de 1975 que afirma que «en todos los delitos comprendidos en los Capítulos VI y VIII del Título II del Código Penal, late y palpita la doble idea de sancionar la irrespetuosidad, la falta de acatamiento, de sumisión y de subordinación, así como los ataques de diversa índole dirigidos a la Autoridad, a sus agentes y a los funciona-rios públicos, y de concederles una protección penal especial y más rigurosa, pues, por una parte es preciso tutelar las funcio-nes públicas que desempeñan para asegurar su digna y eficaz ejecución, y por otra, necesitan un amparo más severo y eficaz a causa de sus deberes profesionales»". Y esa es también, en el plano de la doctrina científica, la postura que, a juicio de Octavio de Toledo, puede encontrarse, entre muchos otros ejemplos, en un autor como Rodríguez Devesa que vincula el principio de autoridad con una noción amplísima de orden público. Para este último, en efecto, el bien jurídico protegido

CARMEN JUANATEY DORADO

17Ob. cit., p. 121; Madrid, 1994, p. 753. Octavio de Toledo, E.: «El bien jurídico...», ob. cit., p. 131.

Ob. cit., p. 122.

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en estas figuras sería «el principio de autoridad, la dignidad de la función, cuya relación con el orden público se pone de relieve pensando que no hay disciplina social y política posible si,los órganos a través de los que el Estado cumple sus fines no son respetados»". Para Octavio de Toledo, ese «monstruoso con-cepto de orden público»" sólo puede caracterizar a un Estado autoritario que, en este aspecto, viene a suponer una vuelta a la situación del antiguo régimen, «en el que los delitos contra el rey, contra el «Estado», contra los funcionarios reales y contra las funciones desempeñadas por éstos se amalgaman bajo el denominador común de la lesa majestad»", esto es, una situa-ción en que la función pública no aparece todavía diferenciada de quienes la ejercitan; por eso, son rasgos propios de ese régimen el «principio de autoridad», los «fueros privilegiados», la «idea de sometimiento» o el «poder de imperio»".

La crítica de Octavio de Toledo no se circunscribe, sin

embargo, a la doctrina tradicional, sino que la dirige también, al menos en parte, a un autor como Muñoz Conde cuyo tratamiento de la cuestión es, en su opinión, contradictorio. Esa contradicción consiste en que, por un lado, Muñoz Conde defiende una concepción restringida de orden público que limita ese concepto a «la tranquilidad o paz en las

lado, al caracterizar a los delitos de los Capítulos VI y VIII (y IX) del Título II del Código penal de 1973 como delitos «contra el orden público», Muñoz Conde hace referencia a una serie de sentencias del Tribunal Supremo que, en opinión de Octavio de Toledo, lo que recogen es precisamente la concepción amplia del orden público: así, la de 31 de octubre de 1974 que señala que los delitos que atacan el ejercicio de la función pública «suponen una alteración de la paz y el orden social, pues su organización y defensa exige la actuación adecuada de dichas Autoridades y el indispensable respeto de todos a su condición


.funcional»", o la de 8 de octubre de 1973, según la cual «así como pio de autoridad encarnado por las personas que la ostentan, el de un desconocimiento de la dignidad entrañada en el ejercicio de la función pública»". Las conclusiones que de todo esto extrae Octavio de Toledo son distintas, según que la cuestión se considere seguirse â€” nos dice el sistema acabado de apuntar [conside-rarlos como delitos contra la función pública], o bien el de suprimir los tipos de atentados y desacatos que tengan un subyacente delito común (contra la vida, contra la salud e integridad corporal, contra la libertad y seguridad, contra el honor...), habida cuenta de que la persistencia de la agravante 16, primer inciso, del artículo 10 cubriría cumplidamente lo que parece ser el motivo de la incriminación específica". Los delitos que no se correspondan con otros «comunes» (p. ej., desobediencia) debieran trasladarse, en todo caso, al Tít. VII [De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos]»".

históricamente bajo el concepto de orden público, debe mante-nerse esta orientación, entendiendo el orden público como objeto de protección de estos tipos, pero siempre partiendo de un concepto estricto de orden público (...) de manera que de no haber el ataque que el tipo exija (lesión o puesta en peligro

Ob. cit., p. 121.

Esta segunda propuesta «de lege ferenda» que propone Octavio de Toledo es, en parte, la adoptada por el nuevo Código penal de 1995. Así, el nuevo texto punitivo suprime, efectivamente, el delito de desacato; en consecuencia, las conductas antes incluidas bajo dicha figura típica serán subsumibles â€” como sugiere dicho autor â€” bajo los subyacentes delitos comunes, esto es, los delitos contra el honor y contra la libertad. Pero, a diferencia de lo que aquél propone, no será de aplicación la agravante de «ejecutar el hecho con ofensa de la autoridad o desprecio del respeto que por la dignidad o edad mereciere ofendido...» (circunstancia agravante del artículo 10 n.'16 del anterior Código penal), al haber desaparecido esta circunstancia del nuevo Código penal. En lo referente a los atentados, el nuevo Código mantiene, si bien con ciertas modificaciones, la incriminación de estas conductas en sus artículos 550 a 555.

Ob. cit., p. 133.


concreta o abstracta) de tal bien jurídico (y en los hechos enjuiciados por el T.S. normalmente falta la alteración de «la tranquilidad o paz», o bien está ausente el dato plural, «mani-festaciones respectivo delito de atentado o desacato. El delito común subyacente cobrará entonces toda su virtualidad en relación con la agravante 16, primer inciso, del artículo 10". En aquellos supuestos en que no subyazga ningún otro delito, caso de las desobediencias, puede seguirse este criterio o bien, más correc-tamente, el de fijar su objeto de protección en el mismo que «las desobediencias de los funcionarios», esto es, en términos gene-rales, el correcto desarrollo de las actividades administrativa y judicial»".

Ahora bien, estas conclusiones, tanto lege lata, me parecen no sólo un tanto ambiguas, sino también discutibles. Por un lado, la ambigüedad de tales conclusiones consiste en que, en cada uno de estos casos, Octavio de Toledo sugiere dos criterios que, sin embargo, podrían conducir a resultados bastante distintos, especialmente en relación con el delito de desobediencia a la autoridad: así, de lo mismo considerarlo como un delito contra la función públi-ca (lo que no supondría mayor problema para su permanencia como figura delictiva) que la segunda de las alternativas que llevaría â€” creo â€” a desterrar esa figura (pues el Título VII del Código penal de 1973 se refería a los delitos de y no funcionarios); y de lege por Octavio de Toledo llevaría prácticamente a eliminar esta figura, mientras que en el segundo permitiría la subsistencia aunque con un ámbito de aplicación más limitado. Por otro lado, lo que hace que las conclusiones de Octavio de Toledo me parezcan discutibles es la negativa de este autor a considerar que el «principio de autoridad» en sí mismo considerado pueda ser, al menos como cuestión de principio, un bien jurídico objeto de (una limitada) protección penal".

Como antes señalaba, Octavio de Toledo vuelve a ocuparse de esta problemática en un trabajo publicado poco después de

Véase la nota anterior.

Ob. cit., pp. 133-134. Más ampliamente sobre esta cuestión,


29 Octavio de Toledo, E.: «De nuevo sobre el interés protegido en atentados, desacatos y figuras afines», en Ob. cit., p. 104. Ob. cit., p. 104, nota 7; y también del mismo, La

Octavio de Toledo, E.: «De nuevo...», ob. cit., p. 106.32

la entrada en vigor de la Constitución. En esta ocasión, el autor sigue manteniendo, aunque precisándolas un tanto, las tesis anteriores"; contesta a la réplica que Muñoz Conde había dirigido a la crítica contenida en el trabajo de 1977 a la que antes me he referido; y fija su postura a propósito de la propuesta de regulación de estas materias que se contiene en el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1980.

La jurisprudencia producida entre las fechas de publicación de ambos trabajos â€” incluidas, pues, resoluciones dictadas tras la entrada en vigor de la Constitución â€” sigue mereciendo, en opinión de Octavio de Toledo, las mismas críticas antes seña-ladas, pues el bien jurídico protegido se sigue identificando con «el mítico «principio de autoridad»" que caracterizaría al orden público entendido en su concepción amplia. La alterna-tiva de Octavio de Toledo aparece ahora, sin embargo, estable-cida de una manera más clara: de lege lata se deben considerar como delitos contra el orden público, pero entendido éste de manera estricta, lo cual, referido a las desobediencias de los particulares, tiene como consecuencia que «sólo existirán deli-tos de esta índole en la medida en que, realizándose los demás elementos de los tipos, se ataque esa «tranquilidad» o esa «paz» que caracterizan al orden público en su concepción estricta»".

este caso, en cuanto pacífico) desenvolvimiento de las «funcio-nes» judicial y administrativa (propuesta de lege orden público en sentido estricto»". Es decir, Octavio de Toledo mantiene las mismas propuestas que en el artículo de 1978 había efectuado de lege data, con la diferencia, pues, de que la segunda de ellas estaría ahora afirmada únicamente de lege

Muñoz Conde, por su parte, responde a las críticas que Octavio de Toledo le había dirigido en su trabajo de 1977 alegando, entre otras razones, que dicho autor habría incurrido


en una cierta confusión de planos â€”

los delitos contra el orden público los delitos de atentado y desacato, añade: «Octavio de Toledo (...) observa en ello una contradicción con mi concepción restringida del orden público que no veo por ninguna parte, pues, si se admite la necesidad de proteger penalmente el orden público así entendido, lógica-mente habrá que admitir también la necesidad de proteger penalmente a los encargados de velar por su mantenimiento. Pero en los delitos de atentado y desacato se protege sólo de un modo indirecto al orden público entendido como tranquilidad en las manifestaciones colectivas, siendo lo fundamental, guste o no, el ejercicio y la dignidad de la función pública.

modos, me parece muy problemática la opinión que (?) sostiene dicho autor (...), al considerar que de no haber el ataque al orden público entendido en sentido estricto, no existirá el respectivo delito de atentado o desacato»".

La réplica que Octavio de Toledo dirige, a su vez, a Muñoz Conde tiene lugar en una serie de pasos que me parece conve-niente expresar separadamente a efectos de una mayor clari-dad expositiva.

En primer lugar, Octavio de Toledo precisa que lo que él considera contradictorio no es que se incluyan los delitos de atentados y desacatos (y figuras afines) entre los delitos contra el orden público, sino â€” como hemos visto â€” que se suscriban dos nociones de orden público â€” la restringida y la ampliaâ€” que Octavio de Toledo considera incompatibles".

En segundo lugar, este autor rechaza la opinión de Muñoz Conde â€” que si se aceptara vendría a servir como contraargumento de lo anterior â€” de que si se admite la nece-sidad de proteger el orden público en sentido estricto, entonces también habría que admitirla necesidad de proteger penalmente a los encargados de velar por su mantenimiento. El motivo para rechazarlo estriba en que aceptar eso «equivale a decir que si se

Muñoz Conde, F.: «Delitos electorales», en Octavio de Toledo, E.: «De nuevo...», ob. cit., p. 109.

31 KL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

admite, por ejemplo, la protección penal de la salud pública, de ello se deriva la necesidad de proteger penalmente en forma específica a los encargados de mantenerla, esto es, entre otros, al Director General de la Salud Pública o a los Jefes Provinciales

de Sanidad»".

En tercer lugar, una vez concluido que la necesidad de proteger jurídico-penalmente de un modo especial a quienes se dedican al mantenimiento del orden público «no procede de la aséptica consideraci6n de esta tarea»", Octavio de Toledo explora dos vías posibles para justificar esa necesidad de especial protección. La una consistiría en pensar que esa protección deriva de las consecuencias â€” el riesgo â€” que tiene la función de mantenimiento del orden. El problema, sin embargo, estriba en que no parece que todas las figuras de atentado, desacato, resistencia o desobediencia que contiene el código penal impliquen «una alteración (o puesta en peligro) de «la tranquilidad o paz en las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana»", y ni siquiera indirectamente. Es decir, la postura del propio Octavio de Toledo â€” se trata de delitos contra el orden público entendido en sentido estricto â€” no deja de tener consecuencias indeseables (diríamos, es poco cohe-rente tanto con la anterior como con la actual redacción del

Código y llevaría â€” como se ha dicho â€” a una amplia despenalización en esta materia), y de ahí que considere prefe-rible (pero hay que entender que de como delitos contra la función pública.

La otra vía â€” justificar esa protección especial por la valora-ci6n que se otorga a quienes desempeñan determinadas activi-dades â€” lleva a considerar como objeto de protecci6n, como hace Muñoz Conde, «la dignidad de la función pública» y a incurrir en la contradicci6n tantas veces señalada: «mantener

al mismo tiempo que lo protegido por atentados y desacatos es «la dignidad de la funci6n pública» y que son delitos contra el orden público, entendido éste como «tranquilidad o paz en las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana», es contradic-

Ob. cit., p. l l 0. Ob. cit., p. ll2.

CARMEN JUANATEY DORADO32

Ob. cit., p. 1 13. Ob. cit., p. 116. Ob. cit., l 17.

Así, Octavio de Toledo afirma que constituye un delito «común» (contra la vida, salud o integridad personal, libertad y seguridad, honor, etc.), será éste por el que se castigue, aplicando la agravante 16, primer inciso, del artículo 10 del Código Penal, que precisamen-te se dirige a la protección de la, tan ardientemente deseada de amparo penal, «dignidad» de quien es «autoridad» o «dignidad» (abarcable en el idéntico término que emplea el segundo inciso de esos mismos número y artículo) representada por participar del ejercicio de funciones públicas sin llegar a ser «autoridad»» (ob. cit., pp. l l4-115). No obstante, ha de tenerse en cuenta de nuevo que dicha agravante se suprime en el nuevo Código penal. Ob. cit., p. ll5.

4í

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torio. Es sustentar a la vez una concepción amplia y una concepción estricta del orden público»".

Finalmente, en cuarto lugar, Octavio de Toledo afirma que patrocinar que la dignidad de la función pública forma parte directa o indirecta del orden público significa estar anclado en un pasado descrito por Freud en términos de «fuerzas mági-cas» y de «tabúes»", y de ahí que propugne una «necesaria desmitificación de la la que «no caben excesivas medias tintas»".

Ahora bien, en mi opinión â€” y prescindiendo por el momen-to de la cuestión de fondo en la que más adelante entraré: la de si el «principio de autoridad» puede ser, o en qué medida puede ser, objeto de protección penal â€”, la postura de Octavio de Toledo contiene en este punto una considerable dosis de ambi-güedad, lo que vuelve la polémica un tanto confusa. Así, por ejemplo, al señalar las consecuencias que tendría aceptar su tesis de que se trata de delitos contra el orden público, enten-dido en sentido estricto, no deja de reconocer que la «dignidad» de la autoridad o incluso de quien participa en el ejercicio de funciones públicas sin llegar a ser «autoridad» es un bien jurídico penalmente protegido". Por otro lado, su afirmación de que cuando en los atentados o figuras afines no pueda existir o de hecho no exista un delito «común» (contra la vida, la libertad, la seguridad, etc.), entonces «ha de optarse por la impunidad o por entender que el bien jurídico protegido es, en términos generales, el normal desenvolvimiento de las activi-dades judicial o administrativa»4' resulta â€” como ya antes


indiqué considerablemente confusa, pues parece sugerir que se trata de una opción entre alternativas más o menos simila-res, lo que no es en absoluto el caso. Finalmente, su toma de postura frente a la objeción que le había hecho Muñoz Conde4' en el sentido de que su postura implica negar que tenga sentido «la protección especial que se dispensa a la Autoridad, a sus agentes o a los fimcionarios públicos en los delitos de atentados o similares» resulta, en mi opinión, sumamente ambigua, en cuanto que no se sabe si está hablando de lege

sentido dicha protección, lo que rechazo es, precisamente, el sentido que, prima facie, la jurisprudencia y por alguna doctrina. Sentido, lamentable-mente, claro está que lo tiene; lo que desearía es que no lo tuviera o que no tuviera ese sentido»'4.

Por lo que se refiere al Proyecto de Código penal de 1980, Octavio de Toledo entiende que el mismo ofrecía una oportu-nidad «de superar finalmente, por lo que al ámbito penal concierne y en específica referencia a la materia en comentario, los residuos del absolutismo, los derivados del «principio monárquico» (contradistinto del llamado «principio democrá-tico»)»4' que, sin embargo, se habría desaprovechado: «Efecti-vamente, la regulación de atentados, desacatos y figuras afines que propone el mencionado texto, presenta una deplorable similitud con la actual»". En su opinión, deberían configurarse como delitos «contra la Administración de Justicia» y «contra la Administración Pública» y no â€” como ocurre en el Proyec-to â€” como delitos «contra los poderes y orden públicos». La propuesta de 1ege este caso, doble. Por un lado, sostiene que «atentados, desaca-tos y figuras afines deberían encontrarse entre aquel conjunto de delitos reunidos por razón de suponer un ataque a las actividades judicial y administrativa (cualquiera que sea la

43 Ob. cit., p. l l 8, nota 42. Ob. cit., p. l 18.

aprecia también, aunque en menor medida, con la regulación contenida en el nuevo Código penaL

CARMEN JUANATEY DORADO 34

rúbrica bajo la que se encuentre dicho conjunto; que, dicho sea de paso, podría ser precisamente la de «delitos contra las actividades judicial y administrativa»). Y ello por causa de ser ése, y no el orden público en todo caso, el bien jurídico comúnmente afectado por tales hechos delictivos»". Pero, por otro lado, la propuesta correcta» sería la de «suprimir los tipos de atentados, desacatos y figuras afines que tengan un delito «común» subyacente y transportar los que no posean esta correspondencia (caso de las desobediencias) al conjunto de normas protectoras de las actividades estatales»".

Como antes señalaba, el problema de fondo que subyace a la polémica es la cuestión de si el principio de autoridad en sí mismo considerado (es decir, prescindiendo de otros bienes jurídicos conectados con â€” y mediatamente protegidos porâ€” el ejercicio de la autoridad, como la vida, la salud, la integridad, la libertad o la paz y la tranquilidad pública) puede ser un bien jurídico merecedor de protección penal. La respuesta negativa a esa cuestión es lo que le lleva a Octavio de Toledo (como se ha visto, no sin incurrir en ciertas oscuridades) a sostener que el bien jurídico protegido en estos delitos (incluido el de desobe-diencia del anterior artículo 237 â€” actual 556 â€” del Código penal) ha de ser el orden público entendido en sentido estricto, o bien el buen funcionamiento de la actividad judicial y admi-nistrativa. Ahora bien, en mi opinión, la argumentación de Octavio de Toledo parte de un error inicial. El rechaza la idea de que la autoridad en sentido tradicional pueda ser un bien jurídico a proteger (afirmación con la que estoy plenamente de acuerdo), pero no se detiene a considerar si cabe otra forma de entender el principio de autoridad, esto es, una forma que hiciera del mismo un bien valioso, un objeto merecedor de protección penal. Si fuera así, entonces cabría sostener que el bien jurídico protegido en los delitos de atentados y figuras afines no es ni el principio de autoridad entendido en sentido tradicional ni (de lege 1ata) el orden público entendido en sentido estricto. Este es, precisamente, el planteamiento de

4~ Ob. cit., p. 120.Ob. cit., p. 126.


Vives Antón:

de entender la dignidad de la función pública â€” Vives se refiere a la postura de Octavio de Toledo defendida en el segundo de los trabajos antes recogidos â€” no conduce necesariamente a un rechazo absoluto de dicha idea. Desde luego, los poderes públicos no tienen una poseen las personas individuales; pero si, en cuanto poderes legítimos, hay inconveniente alguno en seguir hablando de dignidad respecto a ellos: de una

«Desde esta perspectiva â€” continúa Vives â€”, el

un tal tipo de interpretación parece inclinarse la jurisprudencia más reciente. Así, la sentencia de 20 de enero de 1986 (156 RJA) configura como objeto de protección y tido equivalente, S. de 18 de enero de 1988)»4 .

Vives Ant6n, T. S. (junto con Boix Reig, J., Orts Berenguer, E., Carbonell Mateu, J. C. y González Cussac, J ) : pp. 146-147. De esta misma opinión, González Cussac, J. L.:

J. C. y Vives Ant6n, T. S.: Vives también Córdoba Roda y Mestre L6pez. Así, Córdoba afirma: «Un buen funcionamiento del Estado supone que las resoluciones emanadas de sus 6rganos y, en particular, de los jurisdiccionales, sean cumplidas. De no ser acatadas tales órdenes por sus destinatarios, ya sean éstos particulares, ya funcionarios públicos, mal podrá el Estado realizar sus fines. Al objetivo de que sean cumplidas las resoluciones dictadas por los 6rganos del Estadoâ€” meta imprescindible en todo Estado de derecho â€” sirve el a r t. 237 del Código Penal» (Córdoba Roda, J.: «El incumplimiento de resoluciones judiciales y el delito de desobediencia», en AJ, 1981-1, p. 9). Mestre López, por su parte, extrae una interpretaci6n semejante del análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo hasta el ano 1983. Según este autor, el bien jurídico protegido en el artículo 237 del Código penal anterior es el «principio de autoridad» que encarnan y representan la «autoridad» y los «agentes de la autoridad» que son los órganos encargados del mantenimiento del orden público y de la coexistencia social y pacífica (Mestre L6pez, J.:


Efectivamente, como indica Vives Antón, del análisis de la

jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Constitu-ción lo que se desprende es precisamente una tendencia a interpretar el «principio de autoridad» â€” bien jurídico protegi-do en el delito de desobediencia, según este Tribunal â€” no en el sentido tradicional, sino en el sentido sugerido por este autor.

Pueden servir de ejemplo de esta orientación jurisprudencial, entre otras, la STS de 26 de marzo de 1986 que identifica la lesión del bien jurídico protegido con el «menosprecio o des-prestigio» del principio de autoridad, pero entendido ese me-nosprecio como obstrucción u obstaculización al correcto desarrollo de «la función o misión de las que se hallan investidos la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones»' ,las STS de 25 de febrero de 1988 y de 18 de abril de 1988, en las que se alega que «el delito del artículo 237 del Código penal no protege a la autoridad en abstracto, sino en su función de protección jurídica de la comunidad»,' la STS de 16 de julio de 1988, en la que se afirma que la Código penal «no es el principio de autoridad, sin más, sino el aspecto funcional del ejercicio de la autoridad», la STS de 15 de diciembre de 1989 que califica los hechos probados como constitutivos de un delito de desobediencia del artículo 237 del

Código penal por concurrir «no sólo el elemento objetivo: conducta activa u omisiva incumplidora de la orden de la autoridad, sino también subjetivo, es decir, la intencionalidad de faltar a la consideración debida a la dignidad de la función pública en cuanto la desobediencia, la resistencia o el resto de figuras penales atinentes al respeto debido a la autoridad y sus agentes, atacándose directamente este bien jurídico en tanto en cuanto el mismo es indispensable para el normal ejercicio de la actividad pública y, en este caso, de la Administración de Justicia»,' o la STS de 10 de julio de 1992 que cifra la lesión del bien jurídico en «el menosprecio de la función pública encar-nada por el agente transmisor de la orden»".

En sentido semejante al expresado en estas sentencias, también las de 1 de junio de 1981,28 de enero de 1983, 17 de febrero de 1983, 31 de octubre de 1983, 19 de diciembre de 1983, 15 de febrero de 1984, 8 de junio de 1984, 23 de enero de 1989, 5 de julio de 1989, 14 de septiembre de 1989, 15 de diciembre de 1989, 4 de junio de 1993, 21-12-95 (9436 RJA) y 26-1-96 (621 RJA).


En definitiva, como ponía de manifiesto Octavio de Toledo, el Tribunal Supremo identifica el bien jurídico protegido en el delito de desobediencia del anterior artículo 237 â€” actual 556â€”

del Código penal con el «principio de autoridad». Pero como se desprende de las resoluciones mencionadas, no es ya «la idea de subordinación, la posición relevante de autoridades y funcio-narios, su situación privilegiada» lo que se protege, sino el principio de autoridad entendido funcionalmente, esto es, en su «función de protección jurídica de la comunidad».

La tesis de Vives â€” a la que acabo de hacer referencia y de la jurisprudencia más reciente es, en mi opinión, correcta, pero susceptible quizás de algunos desarrollos; esto es, es preciso aclarar algo más qué se entiende por autoridad y en qué sentido puede decirse que la autoridad â€” la obediencia a la autoridadâ€” está justificada y es, por tanto, un objeto protegible penalmente (naturalmente, dentro de ciertos límites). Esta cuestión el concepto y la justificación de la autoridad â€” ha sido, en los últimos tiempos, objeto de una intensa discusión en el marco de la Filosofia del Derecho, por parte de autores como Raz, Wolff, Nino o Bayón". Aquí me limitaré a recoger brevemente â€” y sin entrar en muchos matices â€” la postura defendida por Bayón, pues me parece que la misma puede trasladarse fructíferamente al campo del Derecho penal.

Bayón parte de que el concepto de autoridad es «un concep-to esencialmente controvertido», no obstante lo cual considera

que puede hablarse de una «concepción standard» de la auto-ridad legítima. De acuerdo con esa concepción hay dos rasgos centrales que permiten afirmar que alguien está reconociendo a otro como autoridad legítima: «en primer lugar, aceptar que alguien es una autoridad legítima implica aceptar que tiene

Raz, J: Tamayo Salmorán), México, 1982; del mismo, 1986; Wolff, R. P.: J. C.: 1991, pp. 601-691); Niuo, C. S. : revisada y ampliada, 1989, pp. 367-411.


52Bayón, J. C.: Ob. cit., p. 691.

De esta misma opini6n, Córdoba Roda, quien sostiene: «Ninguno de los deberes de obediencia establecidos por el ordenamiento jurídico puede ser hoy entendido en un sentido absoluto, es decir, como una obligaci6n de acatar todos los mandatos, cualquiera que sea su naturaleza, del superior. Todos y cada uno de estos deberes crean una obligación de obediencia en relaci6n a un cierto orden de actividades, o, lo que es lo mismo, únicamente imponen la necesidad de acatar determinado hpo de mandatos. Así, las autoridades y funcionarios no tienen un derecho absoluto de mando sobre sus inferiores,

sino únicamente el de impartir aquellas órdenes que sirvan a la realizaci6n de

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derecho a mandar y, correlativamente, que se le debe obedecer; en segundo lugar, implica aceptar que se le debe obedecer con independencia de cuál sea el juicio propio acerca de las razones a favor y en contra de la acción ordenada, es decir, implica aceptar que las prescripciones de la autoridad son razones protegidas y que por consiguiente hay razones para deponer o postergar el juicio propio acerca de los méritos del caso»". El problema, en consecuencia, es el de si puede existir alguna autoridad que pueda ser legítima en ese sentido, esto es, si cabe justificar que se debe cumplir dad (por ejemplo, de la autoridad democrática). La respuesta de Bayón es que esto no es posible, esto es, que un agente racional no puede reconocer que existan autoridades legítimas que le exoneren de la responsabilidad de evaluar «caso por caso las razones para hacer o no hacer lo que una autoridad le ordena que haga»", pero sin embargo, «será consciente de que algunas de las razones a tomar en cuenta son razones para actuar que él tiene, entre otras cosas, emitido esa directiva y que contrario»'".

Si trasladamos esto al ámbito penal, me parece que cabe llegar a varias conclusiones de interés. La primera es que el principio de autoridad â€” en la medida en que pretenda configurarse como un bien jurídico protegible, esto es, como un valor â€” no puede entenderse como equivalente a la obligación de obedecer cualquier directiva o mandato de la autoridad: queda excluida por injustificada la noción de autoridad en el sentido tradicional". La segunda es que


sentido antes sugerido â€” pueden obligar a los individuosâ€” a los ciudadanos â€” incluso en el caso de que ellos consideren que la orden en cuanto tal no está justificada (pero puede estar justificado obedecerla por razones de coordinación: por ejemplo, si un agente de la autoridad se encuentra dirigiendo el tráfico en un cruce con una gran afluencia de vehículos y lo está haciendo de manera absolutamente arbitraria, pues da preferencia con desproporción manifies-ta a los vehículos que proceden de su pueblo en detrimento de los procedentes del pueblo rival, los ciudadanos deben obedecer al agente, con independencia de que presenten la correspondiente denuncia contra el mismo)". Si se acepta lo anterior â€” y esta sería la tercera conclusión â€”, entonces no parece que exista ningún obstáculo para considerar que el principio de autoridad es un bien jurídico digno de protección. Finalmente, la cuarta y última conclusión es que el problema del bien jurídico «principio de autoridad» no es otro que el de fijar sus límites: qué debe entenderse aquí por autoridad; qué condiciones deben satisfacer sus órdenes para que su incumplimiento sea merecedor de reproche penal; y cuándo puede decirse que la autoridad actúa en «el ejercicio de sus funciones»".

la íunci6n pública. Lo mismo cabe decir respecto al deber de obediencia a los mandatos de la Autoridad, de sus agentes y del Gobierno, consignado en los artículos 237, 238 y 50 número 5 del â€” anterior â€” Código penal» [C6rdoba Roda, J. (junto con G. Rodríguez Mourullo): (Artículos 1-22), Barcelona, 1972, p. 386]. Sobre el tema puede verse, 4.2.4. y V. Sobre esto véase, Sobre esto puede verse también,

En este apartado sólo haré referencia, y de manera sucinta, a dos aspectos, en mi opinión los más relevantes, del problema general de la naturaleza jurídica del delito. Mi pretensión en este punto es sentar las bases para el análisis de otra serie de problemas dogmáticos de los que me ocuparé en apartados posteriores de este trabajo.

El primero de los aspectos que me propongo abordar aquí es el de si nos encontramos ante un delito de mera actividad o

ante un delito de resultado. Obviamente, la solución que se dé a esta cuestión conlleva importantes consecuencias de orden dogmático, en materia de admisión de formas imperfectas de ejecución del delito â€” tentativa acabada e inacabada â€”, de determinación del momento de consumación del tipo, etc.

El segundo de los problemas a considerar es el de si estamos frente a un delito común y, en consecuencia, frente a un tipo penal del que puede ser autor cualquiera; o si, por el contrario, nos hallamos ante un delito de propia mano del que sólo podrá ser autor quien personalmente realice la conducta, activa u omisiva, descrita en el tipo". La elección de una u otra de estas dos alternativas tiene importancia no sólo en materia de autoría y participación y, en especial, en lo referente a la admisión o no de la autoría mediata y la coautoría, sino también a la hora de la delimitación del ámbito de aplicación del tipo.

Uno de los criterios de clasificación de los tipos penales, que la doctrina ha establecido tradicionalmente, es la distinción

Del problema de las modalidades de conducta y, en particular, de la admisión tanto de la forma activa como de la omisiva, me ocuparé más adelante, IV, 2.


entre delitos de mera actividad y delitos de resultado. Los primeros se caracterizan porque el tipo de injusto se agota con la mera realización de la conducta por parte del autor, sin que se precise la producción de un «resultado» ulterior, separable espacio-temporalmente de aquélla. Los segundos, sin embar-go, requieren para su consumación la verificación de un resul-tado separado espacio-temporalmente de la conducta".

Esta diferenciación entre delitos de mera actividad y delitos de resultado juega un papel relevante, entre otros aspectos, en materia de causalidad, en la apreciación de las formas imper-fectas de ejecución del delito, en la determinación del tiempo y lugar de la acción, etc.

Pues bien, el artículo 556 del Código penal castiga al que desobedeciere gravemente a la autoridad o a sus agentes eEI el ejercicio de sus funciones. incumplimiento de la orden o mandato recibidos, ya sea median-te la realización de la conducta que la orden prohibe hacer, ya sea a través de la omisión de la conducta que la orden manda hacer. En consecuencia, en mi opinión, el delito de desobediencia a la autoridad regulado en dicho precepto es un delito de mera actividad: el tipo penal se consuma con la mera ejecución de la conducta por parte del sujeto, esto es, con la verificación de aquello que la orden o mandato de la autoridad o de sus agentes prohibe hacer, o con la omisión de lo que la orden impone hacer". Es suficiente para la consumación del delito, que con su conducta â€” activa u omisiva â€” el sujeto desobedezca la orden que le dirigen la autoridad o los agentes de la misma en el ejercicio de sus funciones, sin que haya de verificarse resultado alguno como

59 A pesar de lo problemático de esta clasificación, que ha sido puesta en entredicho por algíín sector de la doctrina penal, me acojo aquí a la distinción tal y como ha sido formulada tradicionalmente por la doctrina penal. Sobre el tema puede verse Rodríguez Ramos, L.: «El resultado en la teoría jurídica del delito», en (traducción y notas de Derecho español por J. Córdoba Roda), Barcelona, 1962, T. I, p. 276; Jescheck, H. H.: (traducción y adiciones de Derecho espanol por S. Mir Puig y F. Muñoz Conde), V. I, 3.' ed. 1981, Volumen I, pp. 354-357; Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S. : Puig, S.: En este mismo sentido, Queralt Jiménez, J. J.:

Como ya he tenido ocasión de desarrollar al analizar el bien jurídico protegido en este delito, en mi opinión, el delito de desobediencia es un tipo de lesión: el injusto de la conducta consiste en la lesión del principio de autoridad. Sobre esto puede verse supra, Il. El artículo 16.1 del Código penal establece: «Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practi-cando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor».

Como puede observarse, con el nuevo texto punitivo desaparece la tradicional distinción entre tenta hva y frustraci6n y, con ella, la preceptiva diferenciaci6n punitiva entre una y otra. El nuevo Código admite s6lo la tentativa como forma imperfecta de ejecución; y, aunque también cabe distinguir dentro de la misma entre la tentativa inacabada y la acabada â€” equivalentes a las anteriores tentativa y frustración, respectivamente â€”, sin embargo, el trata-miento punitivo de una y otra es unitario, y permite un margen más amplio

1995 dispone: «A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la senalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecuci6n alcanzado»). En consecuencia, en las páginas que siguen, las referencias doctrinales a la tentativa y a la frustraci6n del anterior texto punitivo han de entenderse, con la salvedad de la modiíicaci6n punitiva apuntada, como referencias a la tentativa inacabada y a la acabada, respectivamente, del nuevo Código penal. De acuerdo, pues, con lo dispuesto en el artículo 16.1 del nuevo Código, si aceptamos la necesidad de producción de un resultado para la consumación del delito, en ese caso, habrá que aceptar la posibilidad tanto de la tentativa acabada como de la inacabada. Sin embargo, si afirmamos que el delito se consuma con la mera realizaci6n de la conducta sin que se precise la verifica-ción de un ulterior resultado, entonces tan sólo cabe admitir la tentativa

inacabada como forma imperfecta de ejecuci6n del delito. En contra, Queralt quien, refiriéndose al anterior Código penal, afirma que no son posibles ni la tentativa ni la frustración, esto es, ni la tentativa inacabada ni la acabada del nuevo texto punitivo (en

6l

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, 4etkeia.de.la conducta. Si debido a la desobediencia del o c o c produce un ulterior resultado punible imputable a

' ~~~g : eapre ' 61

gdypyndiendo de los supuestos de hecho ~f de acuerdo con lo anterior y con lo establecido en el artfculo 16.1 del Código penal", en principio, únicamente es posible la tentativa inacabada como forma imperfecta de ejecu cion del delito". Habrá tentativa inacabada cuando el sujeto dé comienzo al incumplimiento de la orden, mediante actos de ejecución activos u omisivos, pero no realice todos los actos que


objetivamente debieran producir el delito'4 por causas inde-pendientes a la voluntad del autor (por ejemplo, cuando el sujeto, en contra de la resolución judicial que ordena la para-lización de la obra, ordena a los obreros que continúen la misma, pero estos le desobedecen y la orden finalmente se cumple). Ahora bien, en la práctica, dadas las características de la conducta típica, serán escasas las ocasiones en que resulte factible su apreciación. Las dificultades dependen en gran medida del contenido de la orden â€” que puede consistir, como ya he señalado, en un mandato de hacer o en una prohibición de actuar en un sentido determinado â€” y, en consecuencia, del carácter omisivo o activo de la conducta del sujeto activo. Examinemos ambos supuestos separadamente.

a) En primer lugar, cuando la orden consiste en un mandato de actuar en un sentido determinado y el sujeto omite la conducta objeto de la orden, nos encontramos ante una omisión pura, respecto de la cual resulta verdaderamente problemática la aceptación de las formas imperfectas de ejecución. De hecho, como seguidamente señalaré, se trata de una cuestión que ha suscitado posiciones contrapuestas dentro de la doctrina penal.

De una parte, un sector doctrinal niega la posibilidad de la tentativa inacabada. Cobo y Vives, por ejemplo, afirman que la tentativa y la frustración â€” ahora tentativa inacabada y acabada, respectivamente â€” quedan conceptualmente excluidas en los delitos de omisión pues, en su opinión, en el momento en que se comienza a omitir la acción esperada, el delito ya se ha consuma-do". Antón Oneca, por su parte, llega, aunque con diferente argumentación, a la misma conclusión que los anteriores auto-

Aunque el nuevo Código, en su artículo 16.1, emplea en este punto el término «resultado», utilizo aquí la voz «delito» a efectos de evitar confusiones con el término «resultado» en el sentido antes expresado. Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S.: obstante, estos autores señalan que «pese a la regla general de inadmisibilidad de la ten ta h va en los delitos de omisi6n propia, cabe imaginar hip6 tesis en que el autor, sabiendo que, en el futuro, va a tener una obligaci6n de actuar, con su comportamiento presente se coloca en una situaci6n que le hará imposible el cumplimiento del deber. En tales casos, a tenor del concepto amplio de ejecución que se ha propuesto, no hay inconveniente en decir que la realiza-ci6n del hecho omisivo ha comenzado ya». Otras hipótesis â€” como las senaladas por Farré Trepat â€” les parecen más discutibles (p. 657, nota 64).

+~N JvAttArzv Doamo

Ant6n Oneca, J.: José Julián Hernández Guijarro y Luis Beney tez Merino), Madrid, 1986, p. 444. Sobre el tema puede verse también Rodríguez Mourullo, G.:

el comienzo de la tentativa en los delitos de omisión, en la autoría mediata y en la Munoz Conde, F. (junto con García Arán, M.): Valencia, 1996, p. 444. Admiten también la tentativa inacabada en las omisio-nes puras, G6mez Benítez, J.:

También el Tribunal Supremo ha condenado en alguna ocasi6n â€” que, no obstante, puede calificarse de excepcional â€”, por tentativa inacabada de omisión del deber de socorro (artículo 489 ter del C6digo penal). Se trata de un caso verdaderamente peculiar, puesto que, de acuerdo con la descripción de los hechos probados, el sujeto, tras haber causado un accidente con su vehículo y herido a una persona, continu6 su marcha. Sin embargo, fue seguido por otro automovilista quien le conminó a que atendiera al herido, a

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desobediencia al mandato de la norma», lo que, a su juicio, Qüpide la apreciación de la tentativa inacabada«.

doctrina, otros autores aceptan la posibilidad de tentativa inacabada, al menos como posibilidad abstracta. Muñoz Con-de, entre otros, dice que teóricamente es admisible, pero que en la práctica no se castiga". Farré Trepat, siguiendo a Maihofer, defiende la posibilidad teórica y práctica de la tentativa inacabada en los delitos de omisión pura. Su razonamiento, con el que coincido plenamente, es el siguiente. Farré considera que «cuando el autor sólo dispone de una ocasión para realizar la acción que se le ordena, la demora dolosa en la práctica de la misma constituirá ya una omisión consumada, siempre que concurran los restantes requisitos de la figura típica». Pero, como esta misma autora indica, los supuestos más frecuentes en la práctica serán, sin embargo, aquellos en los que el autor cuenta no sólo con una ocasión, sino con un espacio más o menos largo de tiempo para poder realizar la conducta ordena-da; en estos casos, el principio de ejecución y, por tanto, la posibilidad de apreciación de la tentativa inacabada, tendría lugar, en su opinión, en el momento en que aumente el peligro de que la acción debida no pueda ya realizarse a tiempo"; tan sólo cuando el autor haya dejado transcurrir la última posibi-


lidad de practicar con éxito la conducta que se le ordene, estaríamos ante un delito de omisión pura consumado'".

En conclusión, y de acuerdo con los argumentos que esgri-me Farré Trepat, me parece admisible la apreciaci6n de la tentativa inacabada en los delitos de omisión pura y, en conse-cuencia, en los delitos de desobediencia a la autoridad consis-

tentes en una omisi6n, no obstante los inconvenientes prácti-cos que pueda presentar su apreciación.

A mi juicio, las dificultades para la aceptación de la tentativa inacabada en los delitos de desobediencia a la autoridad o a sus

agentes consistentes en una omisión pura se deben más a proble-mas de orden práctico de prueba y de política criminal, que a dificultades de orden dogmático. Desde el punto de vista dogmá-tico, me parece plausible la tentativa inacabada, sobre todo si, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, admitimos que, en muchos supuestos, la calificación de «grave» de la desobediencia puede depender de la reiteraci6n en el incumplimiento de la orden. Así, por ejemplo, la conducta del sujeto que desobedece el primer requerimiento de la autoridad para que presente los libros contables, podría calificarse de tentativa inacabada de desobe-diencia grave, si el sujeto, ante el segundo requerimiento de la autoridad, cumple lo ordenado por causa no dependiente de su voluntad y a pesar de que su intención era, en todo caso, incumplir esa orden. Sin embargo, si se negase la posibilidad de tentativa inacabada, habría que calificar este supuesto bien como una falta de desobediencia, bien como un hecho impune, aun cuando hay una puesta en peligro, cuando menos, del bien jurídico protegido por la norma, concurre el elemento intencio-nal propio de la tentativa y no hay desistimiento voluntario. En supuestos como éste, la calificaci6n de los actos omisivos realiza-dos como mera falta de desobediencia o, incluso, la impunidad de los mismos, obedece, en mi opinión, más a criterios de política-criminal, fundados en la concreta gravedad de tales actos, que a razones de orden dogmático.

Ahora bien, junto a las anteriores hipótesis, también pueden surgir casos en los que, dada la gravedad de la conducta omisiva

lo que aquél accedió, volviendo al lugar de los hechos y trasladando al accidentado a un centro médico (STS de 20 de diciembre de 1976).

Farré Trepat, E.: «Sobre el comienzo...», ob. cit., pp. 52-53.


del sujeto, el intento de desobedecer el primer requerimiento de la autoridad puede ser calificado ya de tentativa inacabada de desobediencia grave, sin que sea necesario que se produzca un segundo requerimiento de la autoridad. Por ejemplo, suponga-mos que un juez dirige un requerimiento a un empresario para que ponga a disposición de la autoridad administrativa unos contenedores con determinados residuos, a efectos de analizar su posible toxicidad. El empresario, que no quiere que se realice el análisis, ordena al encargado que proceda a arrojar los residuos, pero éste no lo llace y los entrega a la autoridad administrativa. En este caso, no veo ningún inconveniente para aceptar la calificación de tentativa inacabada de desobediencia grave, sobre todo, teniendo en cuenta la gravedad de la conduc-ta del empresario.

En definitiva, en mi opinión, desde el plano estrictamente dogmático no se puede negar la posibilidad de incriminación de la tentativa inacabada en el delito de desobediencia, Pero, debido a las dificultades de orden práctico y de política criminal que puede presentar su apreciación, tendrá que ser el juez quien, tras la valoración de las circunstancias concretas del caso (contenido e importancia de la orden, posibilidad o no de cumplimiento de ésta en un lapso más o menos largo, existencia o no de desisti-miento voluntario, grado de afectación del bien jurídico protegi-do, etc.), determine la incriminación de una conducta como mera falta de desobediencia, como tentativa inacabada de desobedien-cia grave o como desobediencia grave consumada. Incluso, en algunos supuestos, sería factible la declaración de la impunidad de la conducta, cuando dadas las características de la orden, el sujeto la obedece ante el segundo requerimiento de la autoridad â€” ya sea por su propia voluntad o por causas ajenas a ella â€”, siempre que pueda apreciarse una unidad de acción entre el primer y el segundo requerimiento de la autoridad" (por ejemplo, en los supuestos de controles policiales en las vías públicas, cuando el sujeto detiene el vehículo al segundo o tercer mandato de la autoridad").

70 En algunas ocasiones, creo que podría atenderse a los usos sociales para valorar la existencia o no de esa unidad de acción.

En contra de este criterio se manifiesta la STS de 10 de julio de 1982. En esta resolución se califica de falta de desobediencia a la autoridad la conducta del


b) En segundo lugar, en las hipótesis en las que la orden consiste en la prohibición de actuar en un sentido determinado, parece menos problemática la aceptación de la tentativa inacabada. Así, si el sujeto da comienzo a la ejecución de la conducta expresamente prohibida mediante hechos exteriores activos, pero no realiza todos los actos de ejecución que debie-ran producir el delito por causa no dependiente de su voluntad, estaremos ante un supuesto de delito de desobediencia inten-tado (por ejemplo, cuando el sujeto es sorprendido al intentar entrar en su anterior domicilio conyugal, en contra de la orden judicial que le prohibe la entrada en el mismo).

3.

Los delitos de propia mano constituyen una categoría dog-mática muy polémica dentro de la doctrina penal. Se discute no sólo el fundamento de los mismos, sino su propia existencia. Sin embargo, a pesar de lo controvertido de la misma, puede afirmarse que, hasta el momento, continúa siendo una figura jurídica que goza de amplio predicamento tanto en la doctrina como en la jurisprudencia españolas".

Sin pretender entrar aquí en la controversia suscitada por estos delitos, lo que desbordaría absolutamente el objeto de este trabajo, pienso que tiene razón Roxin cuando afirma que

sujeto que, habiendo desobedecido el primer requerimiento de la autoridad para que detuviese su vehículo, obedece ante el segundo requerimiento. No obstante, hay que decir que el Tribunal Supremo modificó la sentencia de la Audiencia que había calificado tales hechos como un delito de desobediencia grave del anterior artículo 237 â€” actual 556 â€” del Código penaL Gimbernat Ordeig, E.: y ss. y 300; Rodríguez Mourullo, G. (junto con Córdoba Roda, J.):

espanol por S. Mir Puig y F. Munoz Conde), V. I, 3.' ed. 1981, Volumen I, pp. 361-362; Mir Puig, S.: y Ubieto, E. y Huerta Tocildo, S.:

puede verse ampliamente Maqueda Abreu, M. L.: Madrid, 1992.

48

Roxin, K.: Maqueda Abreu, M. Sobre Madrid, 1994, p. 232.

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el hecho de que los delitos de propia mano se hayan mantenido a lo largo del tiempo, a pesar de carecer de un apoyo teórico suficiente, muestra que «algo correcto está oculto» bajo ellos".

Si la elaboración de categorías dogmáticas pretende cum-plir la función de ofrecer claridad expositiva y facilitar la interpretación de los tipos penales, creo que los delitos de propia mano desempeñan sin ninguna duda ese cometido. No se trata de una clasificación irrelevante, sino de una categoría con importantes repercusiones en el análisis dogmático de las conductas típicas.

Por eso, partiendo de la aceptación de la existencia de tal categoría dogmática, me parece de interés analizar si es posible sostener que el delito de desobediencia a la autoridad reúne aquellas características que definen a los delitos de propia mano. Prescindiendo aquí de la polémica en torno al supuesto funda-mento de tal clase de delitos, creo que puede afirmarse que el elemento común que caracteriza a los mismos es la realización de una conducta que cabría calificar de «personalísima». Este carácter «personalísimo» de la conducta, cualquiera que sea el fundamento del mismo, significa que sólo quien personalmente la lleva a cabo puede ser autor del delito".

De acuerdo con lo anterior, cabe coherentemente afirmar que el delito de desobediencia es un delito de propia mano. Y, dentro de esta categoría, cabría incluirlo dentro de los que Roxin denomina «delitos de propia mano impropios». Estos últimos se caracterizan, según este autor, porque en ellos la exigencia de realización personal y directa de la acción descrita en el tipo se deriva de la existencia de un deber altamente personal. quien infringe ese deber, mediante la realización personal y directa de la conducta típica. La conducta descrita en el artículo 556 del Código penal consiste en desobedecer gravemente a la autoridad y sólo podrá desobedecer a la autoridad aquél a quien se dirige la orden o mandato, esto es, el obligado a cumplir el contenido de dicha directiva. Solo este último podrá ser autor

EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD 49

del delito de desobediencia a la autoridad (en este sentido parece manifestarse la STS de 5 de julio de 1993)".

Por ello, en hipótesis como la que comentaba más arriba en la que el empresario intenta desobedecer la orden judicial ordenando al encargado que arroje los residuos y éste no lo hace, el único que puede ser autor del delito de desobediencia a la autoridad â€” en grado de tentativa â€” es el empresario, puesto que éste es el obligado a cumplir la orden. Por la misma razón, dado que el delito se consuma con la omisión de la conducta ordenada â€” que en este caso consiste en no entregar los contenedores con residuos â€”, si el encargado hubiese obe-decido al empresario y hubiese arrojado los vertidos a la atmósfera, estaríamos ante un delito consumado de desobe-

diencia grave a la autoridad, puesto que con tal acción se ha agotado la última posibilidad de practicar con éxito la conducta ordenada. Pero el autor del delito sería igualmente el empresa-rio: él es quien tiene la obligación de obedecer y, en consecuen-cia, quien realiza la conducta descrita en el artículo 556 del Código penal, con independencia de que quien materialmente arroje los vertidos a la atmósfera sea el encargado. Este último podrá responder, en su caso, en calidad de partícipe si conocía la existencia de la orden judicial y a pesar de ello decidió actuar. Lo que sucede con el delito de desobediencia en supuestos como éste es muy parecido a lo que ocurre con el delito de bigamia que, en mi opinión, es también un delito de propia mano. Así, por ejemplo, si una persona contrae matrimonio por poderes sin estar legítimamente disuelto su anterior vínculo matrimonial, a pesar de que quien realiza materialmente la conducta ante el juez o el sacerdote es el representante legal del bígamo, autor del delito sólo puede serlo este último, puesto que él es quien contrae el vínculo y, por tanto, quien realiza la conducta típica descrita en el artículo 471 del Código penal.

También en este mismo sentido parece expresarse Córdoba quien, refiriéndo-se a la resistencia, afirma: sus agentes o los funcionarios públicos hayan dirigido una pretensión al sujeto». Y, de acuerdo con tal afirmación, concluye que «quien sin ser destinatario de la indicada pretensión, entorpece la actuación de los titulares de la función pública, podrá incurrir en responsabilidad penal por las restan-tes acciones tipificadas en el número 2 del articulo 231, pero no por la de

La conducta típica objeto de análisis en este trabajo es, como hemos visto, la desobediencia grave a las órdenes o mandatos dictados por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones. El simple enunciado de esta conducta pone de manifiesto la necesidad de perfilar cada uno de los elementos que la integran: qué hemos de entender por «desobedecer» a la autoridad, cuáles son las circunstancias que permiten calificar la desobediencia como grave, quiénes son autoridad y agentes de la misma a los efectos de este delito, en qué supuestos cabe afirmar que la autoridad o sus agentes actúan en el ejercicio de sus funciones, qué condiciones deben reunir las órdenes o mandatos de la autoridad para que su incumplimiento consti-tuya delito de desobediencia, etc.

En el presente apartado trataré de abordar las cuestiones más importantes atinentes a la delimitación de las conductas constitutivas del delito de desobediencia grave a la autoridad o a sus agentes. Esta labor exige una serie de precisiones concep-tuales que vienen impuestas por la propia descripción del tipo y por su íntima relación con otros preceptos penales â€” en especial, con los artículos 550, 410, 411, y 634 del Código penal â€” a los que necesariamente hay que acudir para concre-tar cuáles son los comportamientos subsumibles bajo el ámbito de aplicación de aquél. El orden de mi exposición será el siguiente.

En primer lugar, me ocuparé brevemente del análisis de las modalidades de conducta. En segundo lugar, trataré de precisar el ámbito de aplicación del delito de desobediencia grave, estableciendo los límites que le separan del delito de resistencia a la autoridad o a sus agentes, por un lado, y de la desobediencia leve, constitutiva de falta, por el otro lado. En tercer y último lugar, me ocuparé de las cuestiones relativas a los sujetos activo y pasivo del delito, y al sujeto pasivo de la acción. En relación con estos últimos, analizaré


particularmente los siguientes aspectos: a) qué se ha de entender por autoridad o agente de la autoridad a los efectos de este precepto; b) a qué tipo de órdenes o mandatos de la autoridad hace referencia el artículo 556; y, c) qué quiere decir la expresión «ejercicio de sus funciones».

En mi opinión, y de acuerdo con la doctrina penal mayoritaria y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el delito de desobediencia a la autoridad admite tanto las

formas de comisión activas como las omisivas". Como ya he indicado más arriba, estamos ante un delito de mera activi-dad: el delito se consuma con la mera realización de la

conducta descrita en el tipo, esto es, con la inobservancia de lo ordenado por la autoridad o sus agentes. Por eso, las formas o modalidades del comportamiento típico depende-rán del contenido de la orden. Si la orden obliga al sujeto a realizar algo y el sujeto omite hacerlo, estamos ante una omisión punible, siempre y cuando se den los restantes elementos del tipo (por ejemplo, la STS de 9 de mayo de 1994 calificó de desobediencia grave el no hacer entrega de los libros de contabilidad de la empresa, a pesar del reiterado mandato judicial en este sentido). Por el contrario, si la orden prohibe al sujeto actuar en un determinado sentido y éste incumple el mandato mediante la realización de la

Dentro de la doctrina española, admiten ambas formas de comisión del delito, entre otros, Cerezo Mir, J.: «Los delitos de atentado propio, resistencia y desobediencia», en REP, 1966, p. 368; Córdoba Roda, J.: p. 522; del mismo, «El cumplimiento...», ob. cit., p. 11; Mes tre López, J. : ob. cit.,p. 23; Polaino Navarrete, M. (junto con Carmona Salgado, C., González Rus, J.J. y MoriHas Cueva, L.): 1994, p. 406; Vives Carbonell Mateu J. C. y Vives Antón, contra de este criterio, Rodríguez Muñoz, Jaso Roldán y Rodríguez Devesa, quienes a füman que el delito de desobediencia es un puro delito de omisión (en

El Tribunal Supremo, por su parte, viene aceptando expresamente las formas de comisión activa y omisiva de este delito (por ejemplo, en las sentencias de 8 de mayo de 1979, 28 de enero de 1982, 19 de diciembre de 1983, 2 de marzo de 1984, 26 de marzo de 1986, 5 de julio de 1989 y 17 de febrero de 1992).


conducta prohibida, nos encontraremos ante una forma de realización activa del tipo (por ejemplo, continuar la ejecu-ción de las obras, en contra del requerimiento judicial que ordena la paralización de las mismas).

Por otra parte, no comparto la opinión de Vives cuando afirma que «el artículo 237 â€” actual 556 â€”, en tanto incrimina la desobediencia, carece de un propio contenido directivo»; «A primera vista â€” argumenta â€”, parece que mando; pero, en realidad, manda o prohibe, según el contenido de la orden a la que remite. La ausencia de contenido directivo propió del artículo 237 se hace particularmente evidente en los supuestos en los que la orden a la que se refiere carece, a su vez, de contenido (v.g. el guardia que ordena obedecer a un semáforo apagado): que, en tal supuesto, no pueda hablarse ni de man-dato, ni de prohibición, pone de manifiesto que el artículo 237 prohibe o manda sólo en tanto lo haga la orden de la autoridad o agente»".

En mi opinión, este precepto sí tiene un propio contenido directivo: el mandato de obedecer las órdenes que la autoridad o sus agentes dicten en el ejercicio de sus funciones. Lo que ocurre es que estamos ante una norma â€” la prevista en el actual artículo 556 (anterior 237) del Código penal â€” que se refiere a otras normas â€” las órdenes de la autoridad o de sus agentesâ€” y, en consecuencia, su contenido depende de estas últimas. Por eso, si la orden es de cumplimiento imposible, no hay obliga-ción de obedecer a la autoridad, pero no porque el artículo 556 carezca de contenido directivo, sino porque el deber de obede-cer a la autoridad o a sus agentes sólo surge cuando las órdenes o mandatos de estos reúnan las condiciones requeridas por el ordenamiento jurídico para hacerlas de cumplimiento obliga-torio. Las órdenes de contenido imposible, obviamente, no generan deber de obediencia: no se puede desobedecer lo que no es posible obedecer y sólo puede desobedecer quien tiene la capacidad y la oportunidad de obedecer".

77 Vives Ant6n, T. S.: Carbonell Mateu J. C. y Vives Ant6n, T. S.: En este mismo sentido, Cerezo Mir, J.: «Los delitos de atentado...», ob. cit., pp. 344-345 y 369. Sobre el tema puede verse,


3.1.

El Código penal, en su artículo 556 â€” anterior 237 â€” acoge un tipo mixto alternativo al castigar a los que «resistan» a la autoridad o a sus agentes, o les «desobedezcan gravemente» cuando actúen en el ejercicio de sus funciones, siempre y cuando tales conductas no caigan bajo el ámbito de aplicación del artículo 550 â€” anterior 231 â€” del Código penal. Por otro lado, este mismo Código, en su artículo 634 â€” anterior 570 â€”, castiga la «desobediencia leve» a las órdenes que la autoridad o sus agentes dicten en el ejercicio de sus funciones.

De modo que, dado el enunciado de este precepto, si quere-mos acotar el ámbito de aplicación del delito de desobediencia grave, el primer paso a dar será el tratar de trazar su línea divisoria con los delitos de resistencia (artículos 550 y 556â€” anteriores 231 y 237, respectivamente â€” del Código penal), por una parte; y con la desobediencia leve, constitutiva de falta (artículo 634 â€” anterior 570 â€” del Código penal), por otra. Esto último, puesto que el legislador no dice nada, exigirá realizar una interpretación integradora del tipo, a fin de dar contenido al término «grave» que marca la frontera entre el delito y la falta de desobediencia.

En las páginas siguientes, pues, abordaré el análisis de estas cuestiones. En primer lugar, me ocuparé de las posiciones doctrinales y jurisprudenciales en relación con las diferencias que separan la desobediencia de la resistencia a la autoridad. En segundo lugar, expondré los criterios que la doctrina y la jurisprudencia aportan para establecer la delimitación entre la desobediencia grave y la desobediencia leve. Y, en tercer lugar, expresaré mi opinión en relación con estas cuestiones.

3.2.

3.2.1. Posiciones doctrinales

El Código penal de 1995, en su artículo 550, ofrece unadefinición del delito de atentado, dentro de la cual incluye la

I ;;"

~insistencia activa y grave a la autoridad, a sus 9yif.funcionarios públicos, cuando estos se hallaren

' ~ Cfd las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas arte, el artículo 556 castiga a los que, sin estar compren

.'@dhs'en el artículo 550, resistieren a la autoridad o a sus ,Aj,bntes cuando actúen en el ejercicio de sus funciones De forma que el artículo 556 del Código penal es, en relación con la resistencia, un tipo residual: en él se castiga la resistencia a la autoridad o a sus agentes, siempre y cuando no sea activa y grave (que será constitutiva de atentado â€” artículo 550 â€” ) y únicamente cuando aquéllos actúen en el ejercicio de sus funciones. Quedan, pues, fuera del tipo tanto la resistenciaâ€” no activa y grave â€” a los funcionarios públicos que no sean autoridad o agentes de la autoridad", como la resistencia â€” no activa y grave â€” a la autoridad o a sus agentes «con ocasión» del ejercicio de las funciones de su cargo".

Así pues, la resistencia a la autoridad constitutiva de atenta-do experimenta una ligera modificación respecto de la regula-ción contenida en el artículo 231.2 del Código penal anterior". Con arreglo al texto punitivo derogado, la resistencia constitu-tiva de atentado era la de carácter «grave», sin que se especifi-case nada más. Sin embargo, conforme al nuevo Código, la resistencia constitutiva de atentado ha de ser, además de grave, activa. Esta precisión del Código penal de 1995 puede inducir a pensar (en contra de la opinión de un sector de nuestra doctrina al que luego haré referencia) que el legislador admite que la resistencia puede ser activa o pasiva, pero que sólo la

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En este sentido, la STS de 28 de enero de 1982. En contra de esta apreciaci6n se manifiesta Rodríguez Devesa quien atribuye a la imprecisi6n del legislador la omisi6n de la referencia a los funcionarios públicos como sujetos pasivos de la acción en el anterior artículo 237 â€” actual 556 â€” del C6digo penal. En su opini6n, autoridad o agentes de la autoridad se han de tomar en el senhdo genérico de funcionarios públicos (en cit., p. 885). Sobre esto puede verse Sobre la distinci6n entre el actuar «en el ejercicio de sus funciones» y el actuar «con ocasi6n» de las mismas, puede verse la STS de 27 de febrero de 1996. El artículo 231.2.' del C6digo penal de 1973 dispone que cometen atentado: «Los que acometieren a la Autoridad, a sus agentes o a los funcionarios públicos, o emplearen fuerza contra ellos, o les intimidaren gravemente o les hicieren resistencia también grave, cuando se hallaren ejerciendo las funcio-nes de sus cargos o con ocasi6n de ellas».


activa y de carácter grave es constitutiva de atentado; de acuerdo con ello, las conductas de resistencia reguladas en el artículo 556 serán tanto las de carácter activo pero no grave, como las de carácter pasivo, sean o no graves. Sin embargo, si se acepta el criterio del sector de la doctrina antes mencionado, para el que la resistencia sólo puede ser activa, podrá entender-se que bajo el ámbito de aplicación del artículo 556 caería únicamente la resistencia activa no grave.

En consecuencia, la solución al problema de los criterios de distinción entre las acciones constitutivas de resistencia y las constitutivas de mera desobediencia va a depender, en gran medida, del concepto de resistencia que se mantenga; en particular, de la admisión o no de la resistencia «pasiva» y de lo que se entienda por resistencia «activa» y por resistencia «pasiva». En general, las respuestas que dentro de la doctrina penal española se dan a este problema no son unánimes. A mi juicio, cabría hablar de tres diferentes posturas â€” en su mayo-ría referidas a la regulación anterior â€” que paso inmediata-mente a comentar.

Como representantes de la primera se encontrarían Cerezo y Córdoba. Expondré brevemente sus opiniones al respecto.

Para Cerezo, lo que distingue a la resistencia de la desobe-diencia es que en esta última falta toda acción por medio de la violencia corporal o la intimidación". En su opinión, la resis-tencia supone empleo de fuerza, pero contra la persona del funcionario"; la fuerza que se ejerce sólo sobre cosas es cons-titutiva de desobediencia y no de resistencia. De acuerdo con ello, considera que hay desobediencia, por ejemplo, cuando se atranca la puerta para impedir la entrada a la autoridad o cuando.se destruye la cosa que ha de ser embargada ante el funcionario que la requiere. Sin embargo, matiza que si la fuerza produce un efecto mediato en la persona del funciona-rio, la conducta ha de calificarse como resistencia: por ejemplo, cuando el detenido se agarra a un poste para impedir su traslado a la comisaría".

Cerezo Mir, J.: «Los delitos de atentado...», ob. cit., pp. 330 y 367-368. Ob. cit., p. 327. Ob. cit, p. 368.

ari problema de la separación entre la resistencia o,ru pro ema tac.constitutiva siempre de atentado y ahora sólo si

ctiva â€” y la resistencia no grave del artículo 55' â€” del Código penal, entiende que habrá que atender stancias concretas del caso, de acuerdo con los

criterios que aporta la jurisprudencia del Tribunal Supremo" ; No obstante, censura que ni el anterior artículo 231, n." 2 â€” actual 55@ â€”, ni el artículo 237 â€” actual 556 â€” contengan dato alguno que pueda servir al juez para valorar la gravedad de las conductas descritas en los mismos. A su juicio, tales preceptos no satisfacen en este punto las exigencias del principio de legalidad".

Córdoba, por su parte, afirma que hacer resistencia equivale a oponer a una pretensión de la autoridad, de los agentes de la autoridad o â€” en su caso â€” de los funcionarios públicos, una actuación dirigida a evitar la realización de tal pretensión". Resistir a la autoridad â€” señala â€” implica necesariamente una «conducta activa» dirigida a «rechazar» dicha pretensión me-diante el empleo de «violencia fisica o moral»". En su opinión, las conductas estrictamente omisivas nunca podrán constituir resistencia. Además, al igual que Cerezo, sostiene que el empleo de simple fuerza sobre las cosas es constitutivo de desobedien-cia y no de resistencia. Esta última, a su juicio, «supone algo más que una mera conducta de crear obstáculos o impedimen-tos coherencia con esto, critica la doctrina del Tribunal Supremo que, en ocasiones, identifica la resistencia no grave con la «resistencia pasiva». Según este autor, tal criterio sólo podría aceptarse si por «resistencia pasiva» se entendiera una «oposi-ción manifestada en conductas carentes de acometividad»

frente a los titulares de la función pública".

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Ob. cit., pp. 330 y 367. Sobre la postura de la jurisprudencia en este tema puede verse Ob. cit., p. 331. Esta crítica que dirige Cerezo a la regulaci6n anterior es igualmente aplicable a la actualmente vigente, puesto que tampoco el nuevo Código especifica qué ha de entenderse por «grave» a los efectos de estos delitos.

C6rdoba Roda, J.: Ob. cit., pp. 497-498. Ob. cit., pp. 519-521. Ob. cit., pp. 497-499.


3.2.2. Doctrina jurisprudencial

Por lo que se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo sobre estos extremos, puede afirmarse que los criterios que viene manteniendo a partir de 1978 no han experimentado variaciones de consideración â€” salvo algunas particularidades que luego comentaré â€” respecto de los criterios anteriores a ese año.

Conforme a la doctrina de este Tribunal, la resistencia

implica una conducta activa de franca agresividad dirigida a impedir u obstaculizar la acción de la autoridad, mientras que la mera omisión del cumplimiento de lo requerido por la autoridad es simple desobediencia (STS de 25 de febrero de 1988, 18 de abril de 1988, 16 de julio de 1988, 23 de enero de

Rodríguez Devesa, J. M.': Vives Ant6n, T. S.: Carbonell Mateu J. C. y Vives Ant6n, T. S.: Muñoz Conde, F.: 762.

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Dentro de la segunda de las posturas a las que aludía más arriba cabría incluir a autores como Rodríguez Devesa y Vives Antón. Para este sector doctrinal, lo que caracteriza a la resistencia y la delimita de la desobediencia es el empleo de fuerza, pero, a diferencia de los anteriores autores, no excluyen la fuerza sobre las cosas. Así, según Rodríguez Devesa, la desobediencia constituye el género, mientras que la resistencia es la especie. La resistencia, al igual que la desobediencia, estriba en negarse a cumplir lo que un órgano de la Administra-ción ordena, pero la diferencia con aquélla radica en el uso de fuerza «frente al intento de la Administración de constreñir al

desobediente al cumplimiento de sus deberes»". Para Vives Antón, «la línea de demarcación entre la resistencia y la desobe-diencia se halla representada por la presencia o la ausencia de una fuerza fisica, aun cuando sea pasiva»".

Por último, en la tercera de las posiciones aludidas se podría situar a Muñoz Conde. Este autor todavía va más allá que los anteriores al aceptar que puede calificarse como resistencia la meramente pasiva «sin empleo de fuerza o intimidación»".


1989, 19 de octubre de 1989 y 10 de noviembre de 1990, entre otras).

Así, lo que con carácter general singulariza a la resistencia frente a la desobediencia es, según el Tribunal Supremo, «la obstinada oposición por parte del sujeto pasivo en

fuerza pasiva o actitud de franca rebeldía, puesta de manifiesto de manera tenaz y con ello impedir a la autoridad o a sus agentes que desarrollen el ejercicio de sus funciones con mer-ma del prestigio de la función o misión de la que se hallan investidos» (STS de 26 de marzo de 1986)". Y en cuanto a la distinción entre la resistencia grave y la no grave, el Tribunal viene manifestando que «a efectos del párrafo 2. del artículo 231 â€” actual 550 â€” y del artículo 237 â€” actual 556 â€” del Código Penal, hay que entender, como resistencia grave, la oposición activa, airada, violenta y abrupta a la actuaci6n de la Autoridad, de sus Agentes o de los funcionarios públicos, mientras que, la resistencia no grave implica la misma oposici6n pero de carác-ter pasivo, inerte o renuente, obstando, obstaculizando o entor-peciendo la actuación, de los dichos sujetos investidos de carácter público y de las consiguientes prerrogativas, mediante terca, tenaz y persistente porfía, si bien meramente negativa u obstructiva y no activa o violenta» (STS de 19 de octubre de 1987)".

En este punto, sin embargo, me parece oportuno puntuali-zar que, aunque el Tribunal Supremo habla de «fuerza pasiva» y a pesar de que en muchas de sus sentencias afirma que lo que separa a la resistencia grave de la no grave es el carácter activo de la primera, frente a la índole pasiva de la segunda", lo cierto es que en todas las ocasiones en que el Tribunal ha apreciado esa fuerza u oposici6n pasivas, el sujeto activo en ningún caso

s4 En este mismo sentido, entre otras, las sentencias de 20 de enero de 1986,8 de junio de 1984 y 31 de octubre de 1983. En sentido similar, STS de 20 de junio de 1979, 3 de abril de 1981, 3 de diciembre de 1982, 4 de junio de 1983,31 de octubre de 1983, 8 de junio de 1984, 4 de marzo de 1985, 20 de enero de 1986, 18 de enero de 1988 y 3 de febrero de 1993. STS de 4 de junio de 1983, 20 de enero de 1986, 7 de noviembre de 1987, 18 de abril de 1988, 14 de septiembre de 1989, 19 de octubre de 1989 y 3 de febrero de 1993, entre otras.


97 STS de 31 de octubre de 1983, 8 de junio de 1984, 19 de octubre de 1987, 4 de octubre de 1989, 14 de febrero de 1992, 5 de noviembre de 1992, 9 de diciembre de 1992, 4 de junio de 1993 y 21 de diciembre de 1995, entre otras. STS de 15 de febrero de 1984, 20 de enero de 1986, 7 de noviembre de 1987, 23

de enero de 1989, 18 de febrero de 1994 y 17 de mayo de 1994, entre otras, Auto de 17 de febrero de 1992 y STS de 17 de octubre de 1994. En sentido semejante, la STS de 17 de febrero de 1983.

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se limitó a omitir, sino que en la mayor parte de ellas, de acuerdo con los hechos probados, hubo forcejeo con los agen-tes de la autoridad", algún tipo de agresión considerada de carácter no grave (por ejemplo, la STS de 12 de marzo de 1994 califica de resistencia no grave los siguientes hechos: «al darse a conocer los policías que bajaban la escalera, tras el registro con el Secretario judicial, la recurrente reaccionó violentamen-te y forcejeó con ellos llegando a tirar al suelo a la policía femenina que iba a cachearla, necesitándose el esfuerzo de todos para reducirla»)", y, sólo en algunas, se empleó fuerza material no dirigida de forma directa contra el funcionario (por ejemplo, la STS de 26 de marzo de 1986 que calificó de resistencia no grave la conducta del sujeto que se agarró fuertemente a los barrotes de una ventana para impedir a un agente de la autoridad su traslado a comisaría)".

De hecho, el propio Tribunal Supremo ha manifestado que «la resistencia que reviste la gravedad de atentado es claramen-te activa e implica el empleo de una oposición tenaz, resuelta, decidida, con utilización de fuerza real, frente a la actuación del agente o funcionario agredido, mientras que la resistencia menos grave tipificada en el art. 237 â€” actual 556 â€” ofrece un carácter más pasivo, simbolizado por un no hacer inequívoco y merma del principio de autoridad. Suponiendo, pues, la resistencia no grave... una traba u obstrucción... frecuentemen-te desafiante, de contrafuerza física o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad y relevante en sus consecuencias, característica de la resistencia grave.

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sujeto con los agentes de la autoridad» (STS de 4 de junio de 1 993)

En general, el Tribunal entiende que para la valoración de la gravedad de la resistencia habrá que atender a las circunstan-cias concretas del caso y de acuerdo con los criterios antes apuntados. producido un resultado de lesiones a la autoridad (STS de 20 de enero de 1986 (154), 7 de noviembre de 1987, 8 de septiembre de 1989, 17 de febrero de 1992, 12 de marzo de 1994) o agresiones sin resultados lesivos (STS de 15 de febrero de 1984, 19 de octubre de 1987, 23 de enero de 1989, 19 de junio de 1991, 4 de junio de 1993, 12 de marzo de 1994), calificó los hechos como resistencia no grave del artículo 237 â€” actual 556 â€” y no como atentado, en atención a que, en unos casos, la intención del sujeto había sido no la de atacar, sino la de tratar de zafarse de la autoridad para no ser detenido tras la comisión del delito (15 de febrero de 1984, 17 de febrero de 1992, 12 de marzo de 1994), y, en otros casos, porque el acometimiento con resultado de lesiones fue la reacción frente a una actuación arbitraria o

notoriamente excesiva de la autoridad (STS 20 de enero de 1986 (154) y 7 de noviembre de 1987, respectivamente).

Por lo que se refiere a la desobediencia, el Tribunal viene entendiendo que ésta consiste «en la grave actitud de rebeldía, en la reiterada y persistente negativa al cumplimiento de la orden y, en fin, en la contumaz y recalcitrante negativa a cumplir el mandato (STS de 29 de junio de 1992)' '. Lo que caracteriza a la desobediencia, según doctrina jurisprudencial constante, es que aquélla «halla su fisonomía en la actitud espiritual del sujeto, en su sorda inatendencia o aquietante inercia ante el mandato de la autoridad, en su imperturbable inactividad e indiferencia frente al mismo, ausente aquella oposición tenaz y rebelde, persistente y terca, de material fuerza repelente y obstaculizadora, propia de la resistencia»

El subrayado es mío. En sentido similar, STS de 17 de julio de 1986, 18 de enero de 1988, 19 de junio de 1991 y 14 de febrero de 1992, 7-12-94 (10151 RJA), 23-3-95 (2260 RJA), 2-10-95 (6961 RJA), 21-12-95 (9436 RJA) y 26-1-96 (621 RJA). En semejantes términos: STS de 27 de marzo de 1989,5 de julio de 1989 y 7 de junio de 1994.


(STS de 20 de enero de 1986)'". Elementos esenciales integran-tes del delito de desobediencia grave, de acuerdo con esa reiterada doctrina jurisprudencial, son: «1. ) Un mandato ex-preso y terminante emanado de autoridad o agente de la misma, dentro de su competencia. 2. Que haya sido claramen-te notificado a la persona que tenga la obligación de cumplirlo. 3. La resistencia del requerido a hacer aquello que se le ordena, con el consiguiente menoscabo o desprestigio del principio de autoridad (...). Y 4.' Incumplimiento grave y trascendente de lo ordenado» (STS de 10 de julio de 1982)'".

Del análisis de la doctrina jurisprudencial sobre este extremo, puede extraerse una pauta común seguida por el Tribunal de manera inequívoca: todos aquellos supuestos en los que el sujeto se limitó a «omitir», entendido este «omitir» en el sentido de que el sujeto no empleó fuerza opositora alguna contra la autoridad o sus agentes, han sido calificados bien de desobediencia grave a la autoridad (STS de 28 de junio de 1982, 29 de abril de 1983, 15 de diciembre de 1989, 11 de diciembre de 1991, 17 de febrero de

1992, 22 de junio de 1992, 5 de julio de 1993 y 9 de mayo de 1994), bien de desobediencia leve, dependiendo de los supuestos de hecho; pero en ningún caso el Tribunal consideró que los hechos fuesen constitutivos de un delito de resistencia a la autoridad.

Ahora bien, junto a las anteriores resoluciones se encuen-tran otras en las que, a pesar de que la negativa al cumplimiento de la orden de la autoridad fue acompañada de agresión física o verbal, o del empleo de fuerza opositora para impedir la actuación de aquélla, el Tribunal apreció mera desobediencia a la autoridad y no resistencia, como en un principio hubiera sido de esperar en coherencia con los criterios más arriba apuntados (por ejemplo, la STS de 1 de junio de 1981 que califica de desobediencia grave la conducta del procesado que arrebató de forma violenta al Secretario judicial â€” que se había personado en el domicilio particular de aquél para practicar una diligencia de embargo previamente notificada â€” la carta

En similar sentido, STS de 18 de enero de 1988 y 20 de diciembre de 1988, entre otras.

En sentido semejante, STS de 8 de mayo de 1979, 21 de abril de 1981, 19 de diciembre de 1983 y 10 de julio de 1992.

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orden de embargo de la Audiencia, así como otros documentos que el Secretario portaba; o la STS de 17 de septiembre de 1988, en la que se califica de desobediencia grave la conducta de los procesados que, «lejos de atender a la orden de los agentes de la autoridad de detener el vehículo en el que viajaban, acelera-ron la marcha, lo que obligó al guardia que estaba en la calzada a dar un salto para no ser arrollado»)'". En algunos de estos casos, fueron también las circunstancias concretas del caso,â€” parecidas a las enunciadas más arriba en relación con la resistencia no grave â€” las que llevaron al Tribunal a calificar los hechos como simple desobediencia y no como resistencia a la autoridad (STS de 21 de mayo de 1983 y 4 de junio de 1983).

En resumen, del análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo atinente a la diferenciación entre la resistencia y la desobediencia, creo que pueden extraerse las siguientes conclusiones:

En primer lugar, que cuando el Tribunal Supremo emplea las expresiones «conducta activa» y «conducta pasiva», paradiferen-ciar el delito de resistencia del delito de desobediencia, no hace referencia necesariamente, en el primer caso, a conductas consis-tentes en un hacer positivo y, en el segundo caso, a conductas consistentes en un no hacer u omitir. Normalmente, el Tribunal

Supremo diferencia, por un lado, la resistencia activa â€” que califica de grave â€” de la resistencia pasiva â€” que califica de no grave â€”. Pero lo que separa a una y otra no es, ni mucho menos, el carácter activo de la primera y la índole omisiva de la segunda, sino el que la primera implica un ataque o acometimiento directo ala autoridad, mientras que la segunda conHeva empleo de fuerza obstativa sin acometimiento. Así pues, con arreglo a la nueva regulación de la resistencia constitutiva de atentado, este uso de fuerza obstativa podría perfectamente calificarse de «activa» pero de carácter no grave y castigarse, igualmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 556 â€” anterior 237 â€” del Código penal. Por otro lado, el criterio de distinción entre la resistencia como conducta activa y la desobediencia como conducta omisiva, a la vista de las resoluciones analizadas, solo puede interpretarse

En sentido similar, las STS de 21 de mayo de 1983, 27 de marzo de 1989 y 10 de julio de 1992.


en el sentido de que la resistencia comporta el empleo de fuerza para oponerse a las decisiones de la autoridad o de sus agentes y la desobediencia consiste en el mero incumplimiento de dichas decisiones. De hecho, como hemos visto, el propio Tribunal afirma que la desobediencia puede consistir en un hacer o en un no hacer'"

En segundo lugar, que la evolución de las resoluciones en los últimos años muestra una tendencia a la interpretación del acometimiento, característico de la resistencia del actual artí-culo 550 â€” anterior 231 â€” del Código penal, en un sentido más restrictivo, como «violencia física o material sobre el cuerpo de la víctima» (STS de 4 de junio de 19S3), frente a resoluciones jurisprudenciales anteriores que incluían bajo este concepto el mero ademán del inculpado dirigido de manera inequívoca o inmediata a la agresión corporal de la autoridad o incluso el gesto de abalanzarse contra las personas que la representan»'".

En tercer lugar, que, por un lado, las hipótesis de simple incumplimiento de las órdenes de la autoridad o de sus agentes constituyen el ámbito de aplicación inequívoco de la desobedien-cia. Y, por otro lado, que en los supuestos en los que concurre acometimiento la calificación es siempre de resistencia. Ahora bien, existe una zona intermedia entre esos dos tipos de supuestos en la que los criterios jurisprudenciales, como hemos visto, presentan una considerable dosis de ambigüedad. Casos en los

Un ejemplo que puede ser muy ilustra tivo de esta, podríamos llamar, «impre-cisi6n terminológica» lo constituye la STS de 19 de octubre de 1989. En esta resolución se afirma: «Cuando se trata de configurar el delito de resistencia, distinguiendo la doble tipificaci6n de los artículos 231.2 a â€” actua1550 â€” y 237 â€” actual 556 â€” del C6digo Penal, se suele afirmar, con referencia a una inconclusa doctrina jurisprudencial, que el primero contempla la resistencia «activa» (resistencia grave), y el segundo sanciona más benignamente la resistencia «pasiva» a la acción de la Autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos. El tema no es tan simple como a primera vista parece porque la resistencia lleva embebida la idea de no sometimiento a una orden o intimación a través de una

de la Autoridad o de sus agentes, afirmación que permite deslindar la resistencia de la desobediencia, y centrar la distinci6n arriba aludida en la intensidad de la resistencia opuesta, sopesando las circunstancias concurren-tes» (el subrayado es mío). En este senhdo, la STS de 4 de junio de 1983, en donde se cita como referencia de este criterio jurisprudencial anterior, las STS de 18 de diciembre de 1934; 11 de octubre de 1947 y 30 de enero de 1954.

CmwrzN JUANATEY Dottano

~ o n calificados, en unas ocasiones, de resistencia del â€” anterior 237 â€” y, en otras, de desobediencia grave bre las cosas, no obstante, es normalmente calificada

'primo desobediencia). La razón de esta ambigüedad puede obe-decer, en primer lugar, al hecho de que el anterior artículo 237 equiparaba punitivamente la resistencia no grave y la desobe-diencia grave, por lo que la distinción entre una y otra resultaba irrelevante a tales efectos'" (esta equiparación â€” y, por tanto, la irrelevancia de la diferenciación a efectos punitivos â€” entre la resistencia no constitutiva de atentado y la desobediencia grave se mantiene igualmente en el artículo 556 del Código penal vigente). Y, en segundo lugar, a que estamos ante una materia en la que las circunstancias concretas del caso pueden hacer variar mucho la calificación jurídica de los hechos, por lo que el juez o tribunal, en gran parte de supuestos, debe tratar de sopesar racionalmente los diversos elementos fácticos concurrentes (ac-titud del sujeto activo y del sujeto pasivo de la acción, lugar en el que transcurren los hechos, personas presentes, etc.). A mi entender, sin embargo, siempre que concurra fuerza obstaculizadora parece más coherente calificar los hechos como resistencia, con independencia de la pena concreta a imponerâ€” dentro de los límites que marca la ley â€”, en función de las circunstancias concretas del caso.

3.3.

Como ya he señalado más arriba, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 556 y 634 â€” antes 237 y 570, respecfii-vamente â€” del Código penal, la gravedad de la conducta marca el límite entre el delito y la falta de desobediencia. Sin embargo, el Código no aporta dato alguno que pueda orientarnos en la

El propio Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de septiembre de 1989 afirma que la distinción entre la resistencia no constitutiva de atentado y la desobedien-cia grave tiene menor relevancia que la separación entre dicha resistencia y la constitutiva de atentado, «dado que la pena es la misma para ambas figuras delictivas». E, incluso, en otras resoluciones, los términos típicos del ar áculo 237 â€” actual 556 â€” «resistencia» y «desobediencia» son utilizados como si se tratase de términos equivalentes (STS de 26 de marzo de 1986).


interpretación del carácter grave o leve del comportamiento. Por esa razón, la doctrina y, sobre todo, la jurisprudencia españolas se han ocupado de tratar de dar contenido a este término.

3.3.1. Posiciones doctrinales

En general, por lo que se refiere a las opiniones de los autores españoles que se han ocupado de esta cuestión, la práctica totalidad de los mismos coincide en afirmar que son las circunstancias concretas del caso las que permitirán distin-guir entre el delito y la falta de desobediencia' '. Por eso, todos ellos remiten en este punto a la doctrina jurisprudencial â€” pero sólo a la producida hasta el año 1983, debido a las fechas de los trabajos â€”, la cual traza la frontera entre el delito y la falta en atención a los siguientes aspectos: trascendencia de la orden y consecuencias de su incumplimiento, origen del mandato, persistencia en la negativa, manifiesta y reiterada oposición, firme actitud de rebeldía, intencionalidad del agente, jerarquía de la autoridad, accidentes de lugar, modo y tiempo, despres-tigio de la autoridad y demás datos ambientales'".

Queralt, sin embargo, parece poner el énfasis en la reitera-ción del mandato al afirmar: viene dada por la contumacia a cumplimentar lo ordenado; por tanto, salvo órdenes que por su naturaleza en el caso concreto deban cumplirse de inmediato (en materia de sanidad o de catástrofes, p. ej.), será necesario la incluso, como sucede en la esfera procesal previo apercibi-miento â€” un mandato no se reitera, permitiéndolo las circunstancias, es que no es importante y, si no lo es, carece de sentido castigar por desobediencia grave»'".

Así, entre otros, Cerezo Mir, J.: «Los delitos de atentado...», ob. cit., p. 368; Córdoba Roda, J.:

Cerezo Mir, J.: «Los delitos de atentado...», ob. cit., p. 368; Córdoba Roda, J.:

Prats Canut, J. M.: por Quintero Olivares), Barcelona, 1996, p. 1.535. Queralt, J. J.:

guión a este criterio mayoritario ha sido la posicion ".'Para este autor, la línea divisoria entre el delito y 'indicada en la ley y depende de «que la Autoridad

da obre o no en el ejercicio de sus funciones»' t t S;n embargo no creo que Groizard tuviese razón en este puntot t2 g

Es cierto que el anterior artículo 237 â€” actual 556 â€” exigía que la autoridad o sus agentes actuasen en el e]ercicio de sus funciones, mientras que el anterior artículo 570, n. 1.', no contenía expresamente tal exigencia, pero de ello no podía extraerse que los ciudadallos estuvieseil obligados a cumplir las órdenes que «la autoridad» pudiese dictar fuera del ejercicio de sus funciones. Tal interpretación resultaba de todo punto insostenible y, en la actualidad, sería claramente inconstitucio-nal. Además, en todo caso, el razonamiento de Groizard tampo-co serviría para establecer la línea divisoria entre los delitos y las faltas, puesto que el artículo 570, n. 2, sí requería que «los agentes de la autoridad» actuasen en el ejercicio de sus funcio-nes. En todo caso, el Código penal de 1995, en su artículo 634, ha resuelto el problema al exigir, para el castigo de la desobe-diencia leve constitutiva de falta, que la autoridad o sus agentes actúen en el ejercicio de sus funciones.

3.3.2. Doctrina jurisprudencial

Unas líneas más arriba aludía a los criterios jurisprudenciales a los que la doctrina penal española apela para establecer la separación entre el delito y la falta de desobediencia. Pero tales criterios corresponden a un análisis de las resoluciones del Tribunal Supremo hasta 1983. A continuación, pues, comenta-ré cuál ha sido la evolución de la doctrina jurisprudencial en este punto, comenzando el análisis a partir de la entrada en vigor de la Constitución.

Algunas de las resoluciones del Tribunal Supremo posterio-res a 1978 continúan afirmando que la diferencia entre el delito y la falta de desobediencia se establece sobre la base de «criterios valorativos diversos que el buen sentido jurídico

Groizard y Gómez de la Serna, A.: De esta misma opinión, Mestre López, J.:


suministra, tales como la índole o contenido de la orden, el grado jerárquico del que dispone u ordena, la trascendencia del inatendimiento o pasividad del individuo, su actitud o modo de proceder y, sobre todo (...) atendiendo a las circunstancias o accidentes de lugar, modo y tiempo e intencionalidad del agente» (STS de 18 de enero de 1988)'". Alguna sentencia añade a las circunstancias anteriores «el desprestigio de la autoridad» (STS de 1 de junio de 1981 y 24 de mayo de 1979) y en otras se afirma que la línea divisoria entre el delito y la falta es sutil y la gravedad que se requiere para aquél resulta normal-mente de «la manifiesta y reiterada oposición, de la persistente rebeldía de quien desobedece» (STS de 17 de febrero de 1992)'".

Junto a los criterios valorativos anteriores, recientes resolu-ciones fundamentan la separación entre el delito y la falta atendiendo al bien jurídico protegido, al carácter accesorio o no de la materia sobre la que versa la orden o a la legitimidad de la acción de la autoridad.

Así, en la resolución de 25 de febrero de 1988 el Tribunal

casa la sentencia de instancia y absuelve al procesado del delito de desobediencia, al considerar que no se trataba de un caso de desobediencia «grave». A juicio del Tribunal, «la gravedad delictiva del incumplimiento de una orden de la autoridad sólo es de apreciar cuando implique desoír un mandato dirigido a la protección jurídica de un bien jurídico que no sea meramente administrativo, o de orden, toda vez que el delito del artículo 237 â€” actual 556 â€” del Código penal no protege la autoridad en abstracto, sino en su función de protección jurídica de la comunidad» (STS de 25 de febrero de 1988)'". En sentido

En este mismo senhdo, STS de 1 de junio de 1981, 10 de julio de 1982 y 20 de enero de 1986.

"4 Aunque es frecuente que el Tribunal Supremo exija la «reiterada» oposición o negativa al cumplimiento de las órdenes de la autoridad o de sus agentes para calificar los hechos como desobediencia grave â€” y no como simple falta de desobediencia leve â€”, no obstante, en algunas de sus resoluciones ha calificado de delito de desobediencia sin que haya existido tal reiteración en el imcumplimiento, debido a la gravedad de la conducta de quienes desobe-decen a la autoridad o a sus agentes (en este sentido, las STS de 21 de mayo de 1983, 17 de septiembre de 1988 y 10 de julio de 1992 y 5 de julio de 1993. De acuerdo con los hechos probados, el procesado, que se encontraba en los pasillos de la Audiencia, se acercó a hablar con un detenido que se hallaba

68 CARMEN JUANATEY DORADO similar se manifiestan la Sentencias de 16 de julio de 1988 y de 20 de enero de 1990. En la primera de ellas el Tribunal afirma que la gravedad de la desobediencia «no se debe apreciar sólo con referencia al llamado «principio de autoridad». Dado que éste se ve vulnerado cada vez que se incumpla un mandato, de aceptarse tal interpretación, la expresión «gravemente», conte-nida en la ley, carecería de todo sentido. La gravedad, por el contrario,

de que la penal, en su modalidad omisiva, no es el «principio de autori-dad» sin más, sino el aspecto funcional del ejercicio de la autoridad» (STS de 16 de julio de 1988)'". En la segunda de las resoluciones citadas, el Tribunal dispone que «la gravedad de la desobediencia que requiere el tipo penal del articulo 237â€” actual 556 â€” del CP depende de la jerarquia del bien jurídico que la orden de los agentes de la autoridad procuraba guardar. Cuando este bien jurídico tenga una importancia que sea socialmente significativa será de apreciar la gravedad exigida por el delito del artículo 237 â€” actual 556 â€” CP. Por el contrario en los demás casos de desobediencia será aplicable el artículo 570 â€” actual 634 â€” CP» (STS de 20 de enero de 1990)"'.

custodiado por una pareja de la policfa nacional. Uno de los policías le indicó que no podía hablar con el detenido, a lo que el procesado contest6 airada-mente que sí podía hacerlo. El policía, ante tal actitud, le pidi6 que se identificase y le acompañase a la comisaría. El procesado se neg6 a ello, teniendo que ser reducido por la fuerza pública. El subrayado es mío. En el presente supuesto, la desobediencia consistió en el incumplimiento de la orden policial de personarse en la Inspección de guardia. En este caso el Tribunal Supremo casa la sentencia de instancia y sushtuye la calificación de desobediencia grave por la de falta de desobediencia. Confor-me a los hechos probados, el procesado ante el requerimiento de los agentes de la autoridad se negó a mostrar la documentaci6n del vehículo que habfa dejado mal apareado en el exterior del lugar en el que se encontraban. El Tribunal consideró que «tal orden se orientaba a que el titular del vehículo diera cumplimiento a lo dispuesto en materia de apareamiento. De todos modos la fuerza pública tenía la posibilidad de remover el vehículo mediante la utilizaci6n de una grúa, si el titular no lo hacía por sí mismo. Por lo tanto, la perturbación del orden del tráfico en el que había incurrido el recurrente no afectaba de una manera grave a un bien jurídico de significación social considerable».


Por otro lado, el Tribunal en su resolución de 7 de diciembre de 1993 afirma que la actitud renuente o desobediente es de menor entidad y, en consecuencia, constitutiva de falta del artículo 570, 1. â€” actual 634 â€” del Código penal «porque la orden recibida se refiere a un punto subalterno o accesorio, en que el crédito o prestigio del órgano jurisdiccional ha quedado menos comprometido» (STS de 7 de diciembre de 1993).

Finalmente, la doctrina jurisprudencial establece que la gra-vedad de la desobediencia dependerá también de la legitimidad de la acción de la autoridad. Así, la STS de 7 de noviembre de 1987 señala que «la actuación notoriamente excesiva de la autoridad» lleva a excluir el delito de resistencia grave y a calificar el hecho como falta del artículo 570 â€” actual 634 â€” del Código penal'". Asimismo, en las STS de 18 de abril de 1988 y de 16 de julio de 1988 se afirma que «la desobediencia a un requerimiento de la autoridad que no se ajusta al Derecho no es, en ningún caso, grave»'". Y, finalmente, en la STS de 20 de enero de 1990, a cuyo relato fáctico ya aludí más arriba, se declara que «no puede ser grave la desobediencia a una orden que no se estaba obligado a cumplir». En este último caso se trataba de una detención policial practicada fuera de los supuestos establecidos en los artículos 490 a 493 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En definitiva, de acuerdo con los anteriores criterios

jurisprudenciales, la línea divisoria entre el delito y la falta de desobediencia es circunstancial pero, en todo caso, el Tribunal

Los hechos probados en esta sentencia son los siguientes: «el procesado, que se hallaba jugando al fútbol... en compañía de otras personas, al llegar los agentes de la autoridad aquél permanecía con el bal6n en la mano y «se neg6 a identificarse y a acompañar a los policías municipales cuando fue requerido para ello, y al coger el policía A.N. debidamente uniformado al procesado por un brazo para que le acompañase, este último cogi6 a aquél violentamente por el cuello, ocasionándole una contusi6n en la regi6n cervical». El Tribunal Supremo consideró que el policía se extralimitó en el ejercicio de sus funciones «al instalarse en una dinámica propia de la detención», a pesar de que la conducta del procesado no pasaba de ser una mera contravención ad ministra-tiva y de que este ilícito mínimo había ya cesado â€” el procesado había ya dejado el ba16n â€”. En ambos casos, de acuerdo con el relato fáctico de las sentencias, los

procesados ofrecieron resistencia a los agentes de la autoridad para impedir su detención, practicada dentro de su domicilio y sin el pertinente mandato judicial.

CAaMEN JUANATEY DORADO 70

ha declarado que «la desobediencia leve ha de reunir, siquiera en grado menor, los mismos requisitos fundamentales y prima-rios del delito»" .

3.4.

Desde mi punto de vista, las líneas fundamentales que deben marcar la separación entre la desobediencia y la resistencia, por un lado, y, entre la desobediencia grave y la leve, por el otro lado, son las siguientes:

En primer lugar, tanto la resistencia como la desobediencia implican el incumplimiento de órdenes o mandatos dictados por la autoridad, pero lo que caracteriza a la resistencia frente a la desobediencia es el empleo de fuerza dirigida a impedir a la autoridad el ejercicio de sus funciones.

En segundo lugar, el hecho de que se trate de una conducta activa o de una conducta omisiva no puede determinar la calificación de tal comportamiento como resistencia, como desobediencia grave, o como desobediencia leve. Así, por un lado, aunque normalmente la resistencia requerirá la ejecución de comportamientos activos y no meramente omisivos, sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de realización omisiva (por ejemplo, si el agente de la autoridad tiene que desistir de practicar un registro domiciliario porque el perro de la casa le impide la entrada y el dueno no hace nada para impedir que eso ocurra). Por otro lado, tanto la desobediencia grave como la leve pueden ejecutarse activa u omisivamente. La diferencia entre una y otra radica en la gravedad de los hechos y, por ello, sólo puede determinarse mediante la valoración de todas las circunstancias concurrentes, tal y como viene enten-diendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En tercer lugar, la desobediencia y la resistencia presentan un diferente «contenido de injusto». La desobediencia â€” grave o leve â€” consiste en el simple incumplimiento de las órdenes de la autoridad o de sus agentes, esto es, en la lesión del «principio de autoridad», mientras que la resistencia supone algo más: no sólo se incumplen las órdenes â€” se lesiona el principio de

STS de 2 de marzo de 1984.


autoridad â€”, sino que además se emplea fuerza dirigida a obstaculizar el ejercicio de la autoridad. Este medio de ataque â€” la fuerza â€” supone un plus de lesión para el bien jurídico protegido y un peligro añadido para otros bienes jurídicos mediatamente protegidos, como la vida o integridad física de las personas que representan a la autoridad.

En cuarto y último lugar â€” y en contra de lo que opina el Tribunal Supremo en algunas de sus resoluciones â€”, la grave-dad de la desobediencia no se puede determinar en función de que la autoridad actúe o no conforme a Derecho. Sobre este tema volveré más adelante al tratar el problema de la interpre-tación de la exigencia legal de que la autoridad o sus agentes actúen «en el ejercicio de sus funciones»"'.

4.1.

En mi opinión, y de acuerdo con la doctrina penal mayori-taria, sujeto activo del delito puede serlo cualquiera'". El Código penal no establece, en principio, restricción alguna de los posibles autores. Por ello, las únicas limitaciones para poder ser autor de este delito son las que se derivan de la aplicación de las reglas de solución del concurso de normas.

El artículo 556 del Código penal regula un tipo residual de desobediencia a la autoridad o a sus agentes; en consecuencia, sólo caerán bajo su ámbito de aplicación aquellas conductas no subsumibles en cualquiera de los restantes tipos específicos de desobediencia'". A mi juicio, si no queremos realizar interpre-

Sobre esto puede verse, De esta opinión, entre otros, Cerezo Mir, J.: «Los delitos de atentado...», ob. cit., pp. 367, 324-325 y 372; Córdoba Roda, J. : 493 y 518-519; Mestre López, J.: S.: Derecho penal..., ob. cit., p. 156; Carbonell Mateu J. C. y Vives Antón, T. S.:

1982.

Véanse, entre otras, las conductas típicas contenidas en los artículos 380, 410 y 411, 463 n.' 1 y 2, 502 n.' 1 y 2, 527, 528 y 604.


taciones contrarias al principio de vigencia de las normas, hay que entender que estos últimos tipos serán siempre de aplica-ción preferente respecto de la desobediencia genérica regulada en los artículos 556 y 634 del Código penal. Todo ello, sin perjuicio del juicio crítico que me pueda merecer la tipificación específica agravada de algunas conductas de desobediencia a la autoridad.

Ahora bien, esta interpretación del artículo 556 del Código penal como un tipo residual podría dar lugar, en principio, a ciertas incoherencias punitivas. Esto es lo que sucedería si, por ejemplo, afirmásemos que el artículo 463.1 del Código penal "4 tipifica conductas constitutivas de desobediencia grave a la autoridad de aplicación preferente respecto de lo dispuesto en el artículo 556 del mismo Código, a pesar de que este último precepto establece, en mi opinión, una pena más gravosa que aquel otro â€” que, desde luego, no parece estar concebido como un tipo privilegiado â€”. Sin embargo, tal incoherencia punitiva podría tal vez salvarse si se entiende que aquel precepto regula conductas constitutivas de desobediencia «no grave» a la auto-ridad que, en consecuencia, serán de aplicación preferente respecto de la desobediencia genérica constitutiva de falta del artículo 634 del Código penal'".

Por eso, estoy de acuerdo con Cerezo (aunque con los matices que luego indicaré) cuando afirma que el delito de desobediencia cede ante los preceptos especiales de los artícu-los 410 y 411'" â€” anteriores 369 y 370, respectivamente'" â€”,

'z4 El artículo 463.1 del Código establece: «El que, citado en legal forma, dejare voluntariamente de comparecer, sin justa causa, ante un Juzgado o Tribunal en proceso criminal con reo en prisión provisional, provocando la suspensión del juicio oral, será castigado con la pena de arresto de doce a dieciocho fines de semana y multa de seis a nueve meses. En la pena de multa de seis a nueve meses incurrirá el que, habiendo sido advertido lo hiciere por segunda vez en causa criminal sin reo en prisión, haya provocado o no la suspensión. No obstante, son múltiples los preceptos que, a lo largo del Código, castigan conductas constitutivas de desobediencia, sin que, en muchas ocasiones, resulte sencillo resolver, como ocurre en este caso, los conflictos de normas

que surgen entre los mismos. En algunos supuestos, las penas previstas parecen responder más a la imprecisión del legislador que a razones basadas en una correcta técnica legislativa. El artículo 410 del Código penal de 1995 dispone: «1. Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumpli-

73 RL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

que regulan la desobediencia de las autoridades o funcionarios públicos a los mandatos de sus superiores jerárquicos'". Octavio de Toledo, sin embargo, se muestra en desacuerdo con esta afirmaci6n de Cerezo pues, en su opini6n, entre el artículo 556 â€” anterior 237 â€” y los artículos 410 y 411 â€” anteriores 369 y

miento a resoluciones judiciales, decisiones u 6rdenes de la autoridad supe-rior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.

No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirán en responsa-bilidad criminal las autoridades o funcionarios pomo dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracci6n manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposici6n general». El artículo 411 del mismo Código establece: «La autoridad o funcionario público que, habiendo suspendido, por cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado segundo del artículo anterior, la ejecución de las 6rdenes de sus superiores, las desobedeciere después de que aquéllos hubieren desaprobado la suspensión, incurrirá en las penas de multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitaci6n especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años». t ~

Como puede observarse, la regulaci6n vigente no resuelve, sino que compli-ca más aún, la resolución del conflicto de normas entre estos dos preceptos y el artículo 556 del mismo C6digo que regula la desobediencia genérica a la autoridad. En este último la pena prevista es la de prisión de seis meses a un ano.

o administrativos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a sentencias, decisiones u 6rdenes de la autoridad superior, dictadas dentro de los límites de su respectiva cgmpetencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en las penas de inhabilitaci6n especial y multa de 100.000 a 500.000 pesetas. Sin embargo de lo dispuesto en el párrafo anterior, no incurrirán en respon-sabilidad criminal los funcionarios públicos por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracci6n manifiesta clara y terminante de un precepto de Ley. Tampoco incurrirán en responsabilidad criminal los funcionarios públicos constituidos en autoridad que no den cumplimiento a un mandato en el que se infrinja manifiesta y terminantemente cualquiera otra disposici6n gene-rab>.

El artículo 370 del mismo Código establece: «El funcionario público que, habiendo suspendido, por cualquier motivo que no fuere de los expresados en el segundo párrafo del artículo anterior, la ejecuci6n de las órdenes de sus superiores las desobedeciere después que aquéllos hubieren desaprobado la suspensión, sufrirá las penas de prisi6n menor e inhabilitaci6n especial» Cerezo Mir, J.: «Los delitos...», ob. cit., p. 372.


370, respectivamente â€” no existe una relación de género a especie. Según Octavio de Toledo, el círculo de sujetos activos es más amplio en el artículo 556, pero la conducta típica abarca sólo la desobediencia grave y queda fuera la no grave'".

Como antes adelantaba, la tesis que me parece correcta es la de cerezo, con ciertos matices que luego precisaré. A pesar de que, en principio, podría pensarse que no le falta razón a Octavio de Toledo cuando afirma que los anteriores artículos 369 y 370 â€” actuales 410 y 411 â€” del Código penal abarcan tanto la desobediencia grave como la no grave, sin embargo, me parece que es posible ofrecer una interpretación de los mismos que juzgo preferible y que lleva tanto a apoyar la tesis de Cerezo como a salvar, en alguna medida, las incoherencias punitivas que se podrían producir, si se siguiera la opinión de Octavio de Toledo. En efecto, a mi juicio, dada la actual regulación contenida en los artículos 410 y 411 del Código penal, la interpretación que me parece más respetuosa con los princi-pios de vigencia de las normas y de proporcionalidad y coheren-cia del sistema punitivo es entender, por un lado, que el artículo 410 regula conductas de desobediencia no grave, de aplicación preferente respecto de lo dispuesto en el artículo 634; y, por otro lado, que el artículo 411 castiga supuestos de desobediencia grave de preferente aplicación respecto de lo dispuesto en el artículo 556 (la naturaleza de las penas previstas en los artícu-los 410 y 411 parece responder â€” o así habrá que entenderloâ€” al carácter de autoridad o funcionario del sujeto activo de tales conductas típicas).

En contra de esta opinión se expresa Alvarez García. Este autor, tras un riguroso análisis de los antecedentes históricos de los anteriores artículos 369 y 370 del Código penal de 1973 (artículos 410 y 411, respectivamente, del Código de 1995), concluye que «sólo una errónea concepción de lo que sea «resistencia» y una autoritaria pretensión de limitar en lo

Octavio de Toledo y Ubieto, E.: «El bien jurídico...», ob. cit., p. 129, nota 49. Aunque con las salvedades que introduce el nuevo Código, en lo atinente al círculo de sujetos activos de los artículos 410 y 411 â€” anteriores 369 y 370, respectivamente â€” del Código penal, me adhiero a la interpretación que desarrolla ampliamente Alvarez García, J., en


posible la fiscalizaci6n, por parte del subordinado, de lo legíti-mo u oportuno de las órdenes del superior, pueden explicar lo elevado de la punici6n en el tipo contenido en el artículo 287 del Código penal de 1850 (precedente del artículo 370). Lo que sucedió después â€” es decir, el mantenimiento de la diferencia en la punición entre los que hoy constituyen los artículos 369 y 370 CP â€” sólo puede ser explicado especialmente en el Código penal de 1870 â€” como un fruto más de la precipitaci6n legislativa»'". En su opinión, el artículo 370 â€” actual 411 â€” no contiene una mayor carga de lo injusto respecto de la contenida en el artículo 410, por lo que resulta imposible justificar la considerable diferencia punitiva entre ambos preceptos"'. Todo ello le lleva a concluir que «tanto en la consideración del principio de proporcionalidad como en atención al de igual-dad, habría de ser declarada la inconstitucionalidad parcial del artículo 370 â€” actual 411 â€” CP»'".

Ahora bien, a pesar de que, efectivamente, la regulación contenida en los artículos 369 y 370 del Código penal de 1973 (precedentes de los artículos 410 y 411, respectivamente, del Código penal de 1995) pueda ser fruto de la precipitación legislativa como Alvarez García pone de manifiesto, lo cierto es que el Código vigente mantiene â€” aunque atenuándola â€” la diferencia punitiva entre ambas figuras típicas. Por esta raz6n, de 1ege ambos preceptos más en consonancia que la que defiende este autor con los principios de vigencia de las normas y de propor-cionalidad y coherencia del sistema punitivo. En mi opinión, por un lado, «la negativa abierta» a la que alude el vigente artículo 410 â€” anterior 369 â€” del Código penal, puede interpretarse como una negativa evidente y clara de incumplir las 6rdenes de la autoridad competente'", sin necesidad de que

Alvarez García, J.:

Ob. cit., p. 179. Sobre el tema puede verse también, Quintero Olivares, G.: «El delito de desobediencia y la desobediencia justificada», en pp. 59-81. En este punto parhcipo de la tesis de Alvarez García cuando afirma que la «autoridad superior» a la que se refiere el actual artículo 410 â€” anterior 369â€” del Código penal ha de interpretarse como «autoridad competente», Alvarez García, J.:


haya reiteración en la negativa para que se realice la conducta típica. Por otro lado, «la suspensión por cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado segundo del artículo ante-rior» que requiere el artículo 411, puede interpretarse como una suspensión arbitraria no justificada dirigida a dificultar la ejecución de la orden de la autoridad que finalmente se desobe-dece, a pesar de la desaprobación de la suspensión. En este caso, estaríamos ante una reiteración grave en la desobedien-cia. Por tanto, en los casos en los que, como dice Alvarez García, «la suspensión sea un recurso ejercido legítimamente por el subordinado surgiendo en éste sólo posteriormente la voluntad de desobedecer» y ejecutando esta voluntad, será de aplicación el artículo 410 del Código penal y no â€” como entendería Alvarez García â€” el artículo 411 del mismo texto punitivo'". Esta tesis, al margen de las críticas que pueda merecer la actual previsión punitiva contenida en los artículos 410 y 411 del Código penal en relación con la prevista en el artículo 556, es la que mejor se adecúa a los principios que deben regir la interpretación de las normas, y se sitúa además en la línea que ha querido seguir el legislador de 1995.

4.2.

4.2.1. Planteamiento

Titular del bien jurídico protegido por la norma y, por tanto, sujeto pasivo del delito es el Estado. Por ello, no estoy de acuerdo con Vives cuando manifiesta que la anterior afirma-ción â€” que el sujeto pasivo del delito es el Estado â€” «no puede sostenerse de un modo tajante porque, en general, la lesión del bien público envuelve, de modo inescindible, la de bienes privados. Tal es, v.gr., lo que sucede en el caso de la intimida-ción, o del acometimiento. La Autoridad o funcionario será también contempla una pluralidad de ofensas, incluyendo, en parte, las que afectan a sus bienes particulares»'". Aunque Vives realiza

Ob. cit., pp. 176-177. Vives Antón, T. S.:


estas consideraciones a propósito del delito de atentado, más adelante, al analizar el delito de desobediencia a la autoridad, nos dice que son aplicables también a este último tipo penal'ss. Personalmente, creo que tales observaciones son válidas pata el delito de atentado e, incluso, para la resistencia no constitu-tiva de atentado, pero no para el delito de desobediencia regulado en el artículo 556 â€” anterior 237 â€” del Código penal. La razón fundamental es que este último precepto contempla una única ofensa: la lesión del principio de autoridad. La ofensa «personal» que para la autoridad o sus agentes pueda suponer el incumplimiento de la orden emitida, no es objeto de repro-bación por esta figura típica. Así, en el supuesto de que se lesionen otros bienes jurídicos de los que pueda ser titular el sujeto pasivo de la acción (esto es, la autoridad o sus agentes), estaremos ante un concurso de normas o de delitos, dependien-do de los supuestos de hecho'". Por ello, en las páginas siguientes, de lo que realmente me ocuparé será de examinar las cuestiones problemáticas que plantea la descripción típica del artículo 556 â€” anterior 237 â€” en relación con los sujetos pasivos de la acción. En particular, analizaré los siguientes aspectos. En primer lugar, quiénes son autoridad o agentes de la autoridad; en segundo lugar, qué características deben reunir las órdenes dictadas por la autoridad o por sus agentes para que pueda afirmarse que estamos ante un delito de desobediencia contemplado en el artículo 556 del Código penal; y, finalmente, cuándo cabe hablar de «ejercicio de sus funciones» por parte de autoridad o de sus agentes.

Ob. cit., p. 156. En el mismo sentido, Carbonell Mateu J. C. y Vives Antón, T. S.: En este sentido parecen expresarse, entre otros, Mes tre López, J. : cit., pp. 25-30; Queralt, J. J.: refiriéndose a los delitos de atentado, dice: «Se trata de delitos contra los

poderes públicos en los que la acción la recibe una persona concreta, el funcionario, lo que le convierte en objeto de la acción, aunque, por razones de simplificación, se hable de que él es el sujeto pasivo». No obstante, la tesis de Queralt en este punto adolece de una cierta ambigüedad pues, más adelante, al analizar la desobediencia grave, afirma que son sujeto pasivo «el ente requirente y la comunidad en general» (p. 632). De modo que no queda muy claro si, en realidad, esto último lo dice por razones de simplificación o porque piensa que en el caso de la desobediencia las cosas deben interpretarse de otro modo. Me inclino a pensar que es por la primera de las razones.


4.2.2. Autoridad o agentes de la autoridad

Véase la STS de 28 de enero de 1982. Aunque en esta sentencia se afirma que la autoridad o sus agentes son los «sujetos pasivos del delito», en coherencia con lo que en esta misma resolución se manhene acerca de cuál es el bien jurídico protegido en este tipo penal, pienso que habrá que entender que, en realidad, a lo que se está haciendo referencia es a los «sujetos pasivos de la acción».

Véase, Como senala Córdoba, autoridad y agentes de la autoridad son dos modali-dades específicas dentro de la categoría genérica de funcionarios públicos, en Córdoba Roda, J.: Cerezo Mir, J.: «Los delitos de atentado...», ob. ci t., pp. 320-321 y 366; Córdoba Roda, J.: ob. cit., p. 616; Mestre López, J.: Rodríguez Devesa, J. M.'.

'4z Cerezo Mir, J.: «Los delitos de atentado...», ob. cit., p. 366.

Sujetos pasivos de la acción, de acuerdo con la actual redacción del artículo 556 del Código penal, son la autoridad o los agentes de la autoridad'". Desde que el Código penal de 1850 introdujo el delito de desobediencia grave en el ordena-miento penal español, estos han sido los únicos posibles sujetos pasivos de la acción, salvo la excepción constituida por el artículo 323 del Código penal de 1928 que incluía junto a la autoridad y a los agentes de la autoridad, también a los funcionarios públicos como sujetos pasivos de la acción en el delito de desobediencia" .

En la actualidad, la mayoría de la doctrina penal españo-la, a la que me adhiero, coincide en afirmar que la autoridad o los agentes de la autoridad han de poseer la condición de funcionario público'"', pero no todo funcionario público es autoridad o agente de la autoridad"'. Según Cerezo, esta restricción de los posibles sujetos pasivos respecto del delito de atentado propio â€” que sí incluye a los funcionarios públicos â€” «se explica por la menor gravedad del delito de resistencia, que nos ocupa, y por la imposibilidad de des-obedecer a un funcionario público que no sea autoridad o agente»'".

Dicho lo anterior, habrá que concretar, pues, qué ha de entenderse por autoridad y por agentes de la autoridad a los


efectos de este precepto. De ello me ocuparé en los dos aparta dos siguientes.

4.2.2.1. Concepto penal de autoridad

El concepto penal de autoridad viene definido en el artículo 24 â€” anterior l l 9, párrafos primero y segundo'" â€” del Código penal. Este precepto dispone:

solo o como individuo de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros

del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del ministerio fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombra-miento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas»'"'.

Conforme a lo dispuesto en este precepto, la doctrina penal viene entendiendo que la condición de «autoridad» se adquiere

El artículo l l 9 del C6digo penal de 1973 establece: reputará autoridad al que por sí solo o como individuo de alguna corporaci6n o Tribunal tuviere mando o ejerciere jurisdicci6n propia. - Se reputarán también autoridades los funcionarios del ministerio fiscal. - Se considerará

funcionario público todo el que por disposici6n inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones públicas». Como puede observarse, la única variación que introduce el nuevo Código, en su artículo 24, el la referencia expresa a los miembros de los órganos colegiados (que ejerzan mando o jurisdicci6n propia), del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Queral t, refiriéndose al artículo l l9 del C6digo penal anterior, afirma que este precepto no contiene una definición, sino un conjunto de reglas de interpre-tación (en «El concepto penal de funcionario público», en 476-479 y 493, nota 76). Sobre el tema puede verse, Cobo del Rosal, M.: «Examen crítico del párrafo 3.~ del artículo ll9 del Código penal Español (sobre el concepto de funcionario público a efectos penales)», en febrero, 1962, pp. 236 y ss; Valeige Alvarez, l.: «El concepto de funcionario público en el artículo 24 del Código penal», en


por nombramiento o elección y se pierde cuando se cesa en el cargo, conforme a lo dispuesto en las leyes'". El elemento definidor de la «autoridad» y que le separa del simple «funcio-nario público» es la característica de «tener mando» o «ejercer jurisdicción propia»'". A juicio de Del Toro Marzal, «se trata de un título individual, no colectivo, aunque el sujeto se halle incluido en un organismo colegiado. Así se desprende de las expresiones «al que por sí solo o como individuo de alguna Corporación o Tribunal», establecidas en el â€” anterior â€” artí-culo l l9" (actual 24 del Código penal)»'". Y añade que dicho mando o jurisdicción han de perseguir una finalidad eminen-temente pública, ya que «dada la naturaleza y trascendencia de las necesidades públicas que la Autoridad está llamada a satisfacer, se imponen a de modo continuo y (...) permanente»"'.

Así, de acuerdo con los criterios elaborados por la doctrina penal espanola, los elementos «tener mando» o «ejercer juris-dicción propia», que definen a efectos penales a la «autoridad», han de reunir las siguientes características:

a) Por lo que respecta al «ejercicio de mando», según Del Toro Marzal, este elemento implica, a su vez, una serie de condiciones como son: a') voluntad de mando o de imperio que se concreta en el ejercicio exigibilidad de obediencia para todos los ciudadanos pues, de lo contrario, «se quebrantaría elprestigio de los organismos decisores y se vulnerarían acuerdos de trascendencia social». ,y a"') decisión y ejecución. «A efectos penales â€” indica el autor â€”, deben consi-derarse dos etapas en el ejercicio del acto autoritario:

un hecho jurídico social de su competencia. Ejecución es la práctica material de la decisión»'".

Toro Marzal, A. del (junto J. Córdoba Roda, G. Rodríguez Mourullo y J. R. Casabó Ruiz): 1972, p. 747.

sentido, Orsts Berenguer, E.: S. Toro Marzal, A. del:

Toro Marzal, A. del:


Queralt, sin embargo, disiente de las anteriores considera-ciones de Del Toro Marzal. Así, al analizar el elemento de «ejercicio de mando» afirma: un Estado democrático de Derecho, por más que fuere necesa-rio en el social, no es dable la potestad de los poderes públicos de «mandar» a los ciudadanos. Lo cual no quita para que, interpretada dicha nota rectamente, se circunscriba al sector que le es propio: el de la nes públicas y judicial»'". «Así las cosas â€” continúa â€”, la nota de mando (externo) esto es, el mando en relación con los ciudadanos en general â€” ha de integrarse en la jurisdicción a la que alude el artículo 119.1 â€” actual 24.1 â€” del CP, como concomitante a ella y derivada de la coacción que es propia al ordenamiento jurídico. Pues, subsistente el mando en la rela-ción jerárquica de subordinación, atribuirle categoría de auto-ridad al funcionario de él investido en la relación erga tanto como desnaturalizar la función de dicha categoría, tal como se concibe por la doctrina, que es la de exigir una mayor responsabilidad o de ofrecer una mayor protección penal al funcionario de ella investido»'". Y de todo ello concluye que: «En cualquier caso, la expresión «mando», que, no se olvide, fue introducida en 1944, tal como aquí se interpreta poco o nada viene a añadir a la formulación anterior. No pasa de ser un desahogo retórico del legislador autoritario a fin de que quedara más claro aún si cabe que la autoridad es la que manda»'"

b) En cuanto al otro de los elementos, el ejercicio de «jurisdicción propia», Del Toro Marzal indica que «no se entiende aquí por jurisdicción sólo el poder o la función de juzgar ni el conjunto de órganos judiciales que incorporan aquél y practican ésta. Se trata de una función a considerar, con Bergeron, como la correspondiente a un segundo grado de control social, que ejecuta las normas imperantes y que se compone de dos órganos: el poder administrativo y el poder judicial»'".

Queralt, 1. J.: «El concepto...», ob. cit., pp. 496-497. Ob. cit., p. 497. Ob. cit., p. 49S. Toro Marzal, A. del:


En este punto, Queralt expresa su conformidad con la afirmación de Del Toro Marzal, pero anade las siguientes precisiones a la misma. Por una parte, matiza que la exigencia de «jurisdicción propia» significa que, en la esfera administra-tiva, la jurisdicción delegada queda fuera del concepto que nos ocupa'". Por otra parte, realiza una interpretación integradora de los términos «Corporación» y «Tribunal» a los que alude el anterior artículo l l 9 â€” actual 24 â€” del Código penal. Así, según este autor: «Por Corporación hay que entender las instituciones de Derecho público del Estado, desde los diversos parlamentos a las organizaciones jurídicas de la vida local, pasando por los órganos no jurisdiccionales de gobierno del poder judicial o de los colegios profesionales en tanto que valedores, legalmente instituidos, del ejercicio de determinadas profesiones» '",' y por lo que respecta a la expresi6n «Tribunal», a juicio de Queralt, la misma «se refiere a los de la Administración de Justicia, ya que todos los que reciben esta denominación y no sean judicia-les, al estar ínsitos en la Administraci6n pública, quedan incluidos en la 6rbita de la expresión corporación»'".

En términos generales participo de la opini6n de Queralt en este asunto, pero con la siguiente salvedad. A pesar de que el nuevo Código penal, en su artículo 24, ha venido a ratificar, en cierta medida, la interpretación de Queralt (al otorgar expresa-mente el carácter de autoridad, junto a los miembros de corporaciones y tribunales, a los órganos colegiados que ejer-zan mando o jurisdicción propia y, en todo caso, a los senalados particularmente en dicho precepto), desde mi punto de vista, los órganos de gobierno de los colegios profesionales no deben considerarse autoridad a los efectos de lo dispuesto en el delito de desobediencia. El incumplimiento de las órdenes emitidas por los miembros rectores de un colegio profesional en ningún caso ha de ser constitutivo de un ilícito penal. La aceptación del

Queralt, J. J.: «El concepto...», ob. cit., pp. 498-500. La opinión de Queralt en este punto viene reforzada por el carácter de las delegaciones, que son revocables y no pueden delegarse sucesivamente (artículo 13.6 de la LPC). Además, los actos realizados por delegación se entienden como efectuados por la autoridad delegante (artículo 13.4 de la LPC). Ob. cit., p. 501. Ob. cit., pp. 502-503.


principio de autoridad como valor protegido por el ordena-miento penal en un Estado de Derecho presupone una interpre-tación del mismo de carácter restrictivo, lo que significa, a su vez, una delimitación restrictiva de quiénes son autoridad a los efectos penales'".

4.2.2.2. Concepto penal de agentes de la autoridad

Sobre el bien jurídico protegido, El artículo 213, párrafo 3.' del C6digo penal de 1928 disponía: «Se considera-rán agentes de la Autoridad no sólo los funcionarios que con tal carácter dependan del Estado, de la Provincia o del Municipio, sino los de otras entidades que realicen o coadyuven a fines de aquéllos y los que tengan a su cargo alguna misi6n general o determinada y en disposici6n reglamentaria o nombramiento expedido por Autoridad competente o delegado de ésta, se expresa el carácter de tal agente». En este sentido, Groizard y Gómez de la Serna, A.: El cit., p. 671; Cerezo Mir, J.: «Los delitos...», ob. cit., 321; C6rdoba Roda, J.:

28; Vives Antón, T. S.: para quienes «Los agentes de la autoridad no son sino una subespecie de funcionarios públicos, a saber, aquellos funcionarios públicos a quienes compete la realización de actos materiales», en Carbonell Mateu J. C. y Vives Antón, T. S.: laba Viada quien entendía que agentes de la autoridad son «aquellas personas que por disposición inmediata de la ley o por nombramiento de la autoridad competente tienen por encargo mantener el orden público y proteger la seguridad de las personas y de las propiedades». Por extensión (...) tienen asimismo la consideraci6n de agentes de la Autoridad las personas que acuden en auxilio de ésta y también los funcionarios públicos entendiéndose, empero, que para que sean considerados como agentes de la Autoridad las personas que acuden en su auxilio, es precisa condición que lo presten en virtud de orden o requerimiento de aquélla» (Viada y Vila seca, S. :

En lo referente a los agentes de la autoridad, el Código penal actual, a diferencia de lo que hacia el de 1928'", no ofrece definición alguna de los mismos, razón por la cual doctrina y jurisprudencia han tratado de dar contenido a este concepto. En general, puede afirmarse, de acuerdo con los criterios elaborados por la doctrina y la jurisprudencia espanolas, que son agentes de la autoridad aquellos funcionarios públicos cuyo cometido es la ejecución de las decisiones de la autoridad'".


En relación con esto, Queralt se plantea si cabe otorgar también la cualidad de agentes de la autoridad a quienes «desempeñan funciones de auxilio a la autoridad, circunstan-cial o espontáneamente, o por venir obligados por su profesión que no está retribuida por el Estado»'", a lo que responde que «para ser considerado a efectos penales agente de la autoridad el individuo en cuestión tiene que ser también funcionario a los mismos efectos, es decir, su nombramiento ha de estar respal-dado por una prescripción de carácter legal. La mera califica-ción en vía reglamentaria no es suficiente para adquirir dicho concepto o rango penal»"'.

La opinión de Queralt en este punto no ha sido sin embargo unánimemente compartida por la jurisprudencia. De hecho, el problema â€” en numerosas ocasiones planteado â€” de si los vigilantes jurados de fincas, empresas o entidades, son o no agentes de la autoridad a efectos penales ha sido objeto de resoluciones contrapuestas dentro de la jurisprudencia penal. Así, entre otras, las sentencias de 29 de octubre de 1979, 10 de diciembre de 1983, 8 de noviembre de 1984, 29 de junio de 1985, y 18 de diciembre de 1990, amparándose en lo dispuesto en el artículo 18 del Real Decreto de 10 de marzo de 1978 â€” hoy derogado â€”, establecen que los vigilantes jurados de seguridad tendrán, en el ejercicio de su cargo, el carácter de agentes de la autoridad, siempre que presten servicio de uniforme. Por el contrario, las sentencias de 25 de octubre de 1991 y de 18 de noviembre de 1992'" niegan a los vigilantes jurados la condi-ción de agentes de la autoridad. La primera de estas dos últimas, cuyos argumentos de fondo se ratifican en la segunda, fundamenta su decisión en el hecho de que el artículo 18 del Decreto de 1978 supone no sólo una extensión del concepto de autoridad pública definido en el anterior artículo 119 â€” actual 24 â€” del Código penal, sino también una ampliación de la

Queralt, J, J.: «El concepto...», ob. cit., p. 504. Queralt sigue aquí la distinci6n que formula Rodríguez Devesa entre los agentes de la autoridad que tienen ya de por sí la calidad (sic) de funcionarios públicos a efectos penales y esos otros â€” a los que alude Queralt â€” que, sin ser funcionarios públicos, auxilian a la autoridad (Rodríguez Devesa, J. M.'-: Derecho Queralt, J. J.: «Eí concepto...», ob. cit., p. 507. También en este sentido puede verse, la STS de 8 de octubre de 1993.


punibilidad de los delitos previstos en el Código penal para la protección de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, sobre la base de que el Decreto no es fuente legítima â€” ni lo era con anterioridad a la Constitu-ción â€” para disponer una ampliación de la punibilidad conte-nida en la ley penal, la sentencia rechaza que los vigilantes jurados ostenten la condición de agentes de la autoridad a efectos penales.

En la actualidad, tras la publicación de la ley 23/92 de 30 de julio, de seguridad privada y del Reglamento que la desarrolla (Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre), tampoco puede decirse que el problema haya quedado resuelto. La nueva normativa, que deroga la anterior, no dice nada sobre si los vigilantes de seguridad privada tienen o no el carácter de agentes de la autoridad lo que plantea el problema de cómo interpretar ese silencio. La Fiscalía General del Estado ha afirmado que «aunque no quepa calificar de públicas sus funciones propias, en el ejercicio de las otras funciones de auxilio y colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los vigilantes, dentro o fuera de los edificios, son titulares de la singular protección penal de que gozan los agentes de la autoridad y funcionarios públicos; esto es así porque en elâ€” anterior â€” artículo 236, párrafo segundo, â€” actual 555 â€” del Código Penal se equiparan a los atentados contra agentes de la autoridad y funcionarios públicos los acometimientos «a las personas que acudieren en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios»'". Esta asimilación se halla en armonía con la

El artículo 236 del Código penal de 1973 establece: «Se impondrá la pena de prisión menor a los que atentaren contra los agentes de la autoridad y los funcionarios pííblicos. Igual pena se impondrá a los que acometieren a las personas que acudieren en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios». Por su parte, el artículo 555 del Código penal de 1995, que sustituye al anterior 236, dispone: «Las penas previstas en los artículos 551 y 552 se impondrán en un grado inferior, en sus respectivos casos, a los que acometan o intimiden a las personas que acudan en auxilio de la autoridad, sus agentes o funciona-rios». Es decir, el nuevo Código no establece la equiparación punitiva que disponía el anterior, pero impone la pena irúerior en grado a la señalada para los atentados. Esta disminución de la pena, en cierta medida, resta fuerza al argumento aducido por la Fiscalía General del Estado.


obligación de colaboración que se extrae tanto de las normas citadas de la Ley de 30 de julio de 1992, como de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (RCL 1988/788), de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en donde tras otorgar el carácter de agentes de la autoridad a sus miembros (artículo 7.1) y negárselo alas personas que ejercen funciones de vigilancia, seguridad o custodia, para éstas se establece la obligación de «auxiliar o colaborar en todo momento con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad» (artículo 4.2)». En conclusión, la Fiscalía entiende que, aunque en la interpretación de estas normas deberá partirse de un criterio restrictivo, «los vigilantes privados que en cumplimiento de sus obligaciones colaboren o participen en el ejercicio de determina-das funciones públicas están protegidos penalmente como los agentes de la autoridad y funcionarios públicos»'".

Sin embargo, a mi juicio, no está justificado considerar que los vigilantes jurados son, a efectos penales, agentes de la autoridad. Ni el hecho de que la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo obligue a los vigilantes privados a «colaborar y auxiliar en todo momento con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad», ni el hecho de que el Código penal anterior, en su artículo 236, párrafo segundo, sancionase con la misma pena prevista para los atentados (en el actual, como ya he indicado, es la pena inferior en grado) a quienes acometieren a las personas que acudan en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios, permiten llegar a esa conclusión. Muy al contrario, el hecho de que el actual articulo 555 â€” anterior 236, párrafo segundo â€”, establezca esa previsión específica se debe precisamente a que no siendo agentes de la autoridad tales personas no resultan amparados por el párrafo primero de dicho precepto. Además, la interpretación que propone la Fiscalía podría llevar a otorgar la cualidad de agente de la autoridad a toda persona que acuda en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios, lo que parece claramente inaceptable, ya que en un Estado de Dere-cho debe hacerse una interpretación restrictiva del principio de autoridad en cuanto objeto de protección penal. En consecuen-

Fiscalía Generaldel Estado, consulta 20 de octubre de 1993, n.'3/1993, Boletín de información del Ministerio de Justicia (5 de febrero de 1994), n.' 1697, suplemento.

87EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTOIIIDAD

cia, el silencio de la Ley de seguridad privada en relación con esta cuestión debe interpretarse en el sentido de negar el carácter de agente de la autoridad a los vigilantes privados. Por tanto, las órdenes que en el ejercicio de cualquiera de sus funciones pueda dictar un vigilante jurado, en ningún caso generan un deber de obediencia amparado penalmente'"..

En suma, la conclusión general de este apartado es la de que sólo podrán considerarse agentes de la autoridad, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 556 del Código penal, aquellos a los que la ley otorgue tal carácter; esto es, aquellos a quienes la ley atribuye la facultad de ejecutar las decisiones de la autori-dad'". Una interpretación extensiva en este punto supondría una ampliación del objeto de protección de la norma contraria a los principios constitucionales que rigen la materia penal.

4.2.3. Características que deben reunir las órdenes de la autoridad

En este mismo sentido se expresa Queralt cuando al analizar el delito de desobediencia a la autoridad afirma: «los denominados agentes que tienen este carácter reglamentariamente â€” porteros de fincas urbanas, guardas jurados...â€”, no pueden ser sujeto pasivo de este delito por no ser funcionarios públicos lato sensu (...), condición de los demás sujetos pasivos de este delito», en Queralt, J. J.: Son desde luego agentes de la autoridad, los funcionarios pertenecientes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo.

Como ya se ha visto, el artículo 556 del Código penal castiga la desobediencia grave a la autoridad o a sus agentes, esto es, el incumplimiento â€” grave â€” de las órdenes o mandatos dictados por aquellos. De modo que un presupuesto implícito para la existencia de este tipo penal es la existencia de una orden o directiva emitida por la autoridad o sus agentes. Sin embargo, no toda directiva dictada por la autoridad o sus agentes genera la obligación de obediencia amparada por el artículo 556 del Código penal, sino sólo aquellas que presenten las condiciones o características que cabe colegir de una interpretación de lo dispuesto en este precepto en coherencia con la Constitución y con el resto del Ordenamiento jurídico.


De lo expuesto en las páginas anteriores se pueden extraer ya algunas de las características que, desde mi punto de vista, deben reunir las 6rdenes o mandatos de la autoridad o de sus

agentes, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 556 del C6digo penal. Así, hemos visto que las órdenes son directivas de conducta que mandan o prohiben hacer algo. Pero, por expresa disposición legal, para que tales directivas tengan fuerza vinculante, a los efectos de lo previsto en aquel precepto, es requisito imprescindible que aquéllas hayan sido emitidas por la autoridad o por sus agentes en «el ejercicio de sus funciones». Y, como tendré ocasión de expresar más adelante, esto signifi-ca, en mi opini6n, que no son obligatorias las órdenes «mani-fiestamente antijurídicas», pues tales directivas no constituyen «ejercicio de las funciones» que legalmente tienen conferidas la autoridad y sus agentes'". Fuera de estos supuestos, cabe entender, a mi juicio â€” y a diferencia de la opini6n de un importante sector de la doctrina espanola â€”, que las órdenes tienen fuerza obligatoria y su incumplimiento materializa, en principio, la conducta típica prevista en el artículo 556 o, en su caso, en el artículo 634, ambos del Código penal'".

Pero además, y de acuerdo con el criterio unánime de la doctrina y de la jurisprudencia españolas, las órdenes han de ser particulares y concretas, es decir, debe tratarse de manda-tos dirigidos a personas determinadas y que obliguen a (o prohiban) hacer acciones concretas y no clases de acciones'". En consecuencia, la desobediencia a disposiciones de carácter general y/o abstracto queda fuera del ámbito de aplicaci6n del precepto en estudio.

Personalmente, estoy plenamente de acuerdo con las razo-nes que expresan Cerezo y C6rdoba, entre otros, para justificar esta interpretación. Así, Cerezo aduce que, de no entenderlo así, este delito constituiría «un que comprendería no sólo el delito de resistencia y el de

Véase, En este sentido, véanse las STS de 20 de enero de 1986 (154 RJA), 3 de febrero de 1993 y 26 de enero de 1996. En sentido diverso, STS de 5 de julio de 1989. Sobre la distinción entre normas generales y abstractas en cuanto opuestas, respectivamente, a las particulares y concretas, véase: Atienza, M.:


Cerezo Mir, J.: «Los delitos de atentado...», ob. cit., p. 368. En este mismo sentido, Quintano Ripollés, A.: S.: Córdoba Roda, J.: incumplimiento...», ob. cit., p. 10. Córdoba Roda, J.: incumplimiento...», ob. cit., p. 10.

atentado, sino todas las figuras delictivas'". Córdoba, por su parte, refiriéndose a la regulación anterior â€” ahora modifica-da â€”, indicaba ya que a pesar de que el artículo 237 del Código

. penal de 1973 no exigía el carácter particular de la orden, a diferencia de lo que ocurría en el artículo 570 n.' 1. de dicho Código (que castigaba a quien desobedeciere levemente a la autoridad, dejando de cumplir las «órdenes particulares» que le dictare), sin embargo, en su opinión, tal requisito debía entenderse implícitamente recogido en aquel precepto, por las siguientes razones. La primera era que «lo contrario supondría elevar a la categoría de delito la inobservancia de toda disposi-ción dictada por la autoridad, con lo que el artículo 237 â€” actual 556 â€” adquiriría un alcance desmesurado»"'. La segunda era que «si el carácter particular de la orden es exigido para la falta de desobediencia del número 5 (posteriormente número 1.'), resultaría incongruente el que se prescindiera de un tal requi-sito para el delito'". Este último argumento de Córdoba podía apoyarse también, analógicamente, en el artículo 570 n. 2. del Código penal anterior que, al castigar la desobediencia leve a los agentes de la autoridad, exigía expresamente que estos actuasen en el ejercicio de sus funciones, mientras que el número primero de ese mismo precepto no establecía tal exigencia expresa para la incriminación de la desobediencia leve a la autoridad. A pesar de ello, se entendía que tal requisito se encontraba implícito en este último precepto, pues la inter-pretación contraria resultaría no sólo incongruente, sino tam-bién inconstitucional. El nuevo Código penal, en la regulación de las faltas de desobediencia, suprime toda referencia al carácter «particular» de las órdenes de la autoridad o de sus agentes. A pesar de ello, a mi juicio, tal requisito debe entender-se igualmente reconocido de manera implícita tanto en el artículo 556 como en el 634. La interpretación contraria supon-


De esta opinión, Córdoba Roda, J.: «El cumplimiento...», ob. cit., p. 11; Vives Antón, T. S.: pp. 35-36; Queralt, J. J.: Véase, En este mismo sentido se manifiesta la STS de 7 de diciembre de 1993. En esta

resolución, si bien refiriéndose al delito de desobediencia del anterior artículo

369 â€” actual 410 â€” del Código penal, el Tribunal Supremo declara que «la ambigüedad en el mandato judicial impide apreciar la existencia de la negativa clara, terminante y contumaz que exige el delito de desobediencia».

dría, como indicaban Cerezo y Córdoba, convertir la desobe-diencia a la autoridad o a sus agentes en un «crimen desobedientia generalis» de alcance absolutamente despropor-cionado.

Junto a las anteriores características, la doctrina generalmente, que las órdenes se pongan en conocimiento del destinatario por medio de un requerimiento formal, expreso, terminante y claro'".

En relación con estos últimos requisitos, me parece oportu-no realizar dos puntualizaciones. Por un lado, y por lo que respecta al requisito del «requerimiento formal», como tendré ocasión de desarrollar más ampliamente en el siguiente apar-tado de este trabajo, desde mi punto de vista, la inobservancia de cualquier requisito formal no exime de la obligación de obedecer «prima facie», sólo la ausencia «manifiesta» de un requisito formal que determine la nulidad de pleno derecho de la orden exime de tal obligación'". Por otro lado, creo que le asiste toda la razón a la doctrina española cuando afirma que la orden ha de ser clara. Por obvias razones de seguridad jurídica, no pueden ser obligatorias aquellas directivas de la autoridad o de sus agentes, cuyo contenido resulte vago o impreciso y el destinatario no pueda, en consecuencia, conocer qué es realmente lo que se le ordena'".

Queralt, por su parte, añade algo más a lo expresado por la mayoría de la doctrina. Según Queralt, por imperativo del principio de intervención mínima, el contenido de las órdenes ha de consistir en prestaciones de carácter «personalísimo». Esta exigencia la entiende y justifica del siguiente modo: «no toda desatención de un mandato engendra desobediencia. No lo engendrará si, pese a la desatención, los poderes públicos pueden ejecutar por su cuenta y a costa del particular lo que se


haya acordado en Derecho. El carácter

puede conseguir lo mismo (la realización del objeto del manda-to) acudiendo a otros expedientes (ejecución forzosa p. ej.), no hay razón para acudir al Derecho penal (...) Unicamente cabrá hablar de miento poder hacerse efectivas si la persona obligada las cumple, caso de incumplimiento, aparece la lesión de la capacidad prestacional que aquí únicamente puede efectuarse mediante el concurso del obligado; y ello reviste tal gravedad, que se hace necesario acudir al Derecho penal para asegurar el funciona-miento de los servicios públicos»'".

La exigencia de Queralt me parece, sin embargo, excesiva, pues casi todas las órdenes tienen por objeto la consecución de estados de cosas que podrían lograrse por otros medios o dirigiendo la orden a otro individuo. Si tuviera razón Queralt, no cabría hablar prácticamente de actos de desobediencia desde el punto de vista penal. Piénsese, por ejemplo, en el caso de un empresario que omite la paralización de las obras acordada judicialmente. El hecho de que el juez pudiera orde-nar el envío de efectivos policiales que impidiesen la continua-ción de tales obras no parece razón suficiente para dejar de considerar que se trata de un tipo de desobediencia punible.

En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este punto, como ya he anticipado, la norma general es la adopción de los mismos criterios defendidos por la mayoría de la doctri-na. Pueden servir de ejemplo de esta orientación jurisprudencial las siguientes resoluciones: la STS de 5 de julio de 1989 al afirmar que orden o mandato emanado de la Autoridad, o de sus agentes, mandato que, para ser legítimo, deberá revestir las formalida-des legales y hallarse dentro de la competencia de quien lo da. Dicha orden debe tener naturaleza dirigirse o hallarse especialmente destinada al sujeto que debe obedecerla, engendrando, su legitimidad, el deber correlativo de acatamiento, deber que no surgirá si, el que ordena no es

Queralt, J. J.:

Ciutxzti JvmAvzv Dottano 92

competente o el mandato no reviste las formalidades legales», la STS de 10 de julio de 1992 que declara que «la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en la existencia de una orden o man-

dato directo, expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones que sea conocido real y positivamente por quien tiene la obligación de acatarlo» ; y, por último, la STS de 9 de mayo de 1994 que califica de desobediencia (del anterior artículo 237 â€” actual 556 â€” del Código penal) el incumplimiento de una «orden clara, expresa, emanada de autoridad legítima y dictada en el ejercicio de sus funciones y comunicada debidamente»'".

Sin embargo, también se encuentran resoluciones en las que, aun aceptando â€” en términos generales â€” la exigencia de los requisitos antes comentados, se apartan en mayor o menor medida de la pauta común seguida por el Tribunal Supremo en la interpretación o concreción de los mismos. Dadas las espe-ciales peculiaridades que presentan estas resoluciones, consi-dero oportuno hacer un breve comentario de las mismas.

Así, por un lado, resultan de interés las consideraciones hechas por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de abril de 1983 y por el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 19 de septiembre de 1988 (6792 RJA). En la primera de ellas, el Tribunal Supremo, tras aceptar que la base y requisito esencial para que pueda apreciarse un delito de desobediencia es la existencia de una orden con todas las características antes apuntadas, califica de desobediencia grave la conducta del director de una revista que incumple un mandato judicial en el que se prohibía la divulgación de un número de la misma, a pesar de no constar en los hechos probados la existencia de notificación personal de tal mandato. El Tribunal Supremo justifica así su decisión: «si bien es cierto que no aparece reflejado en los hechos probados que el mencionado acuerdo judicial hubiese sido

adecuada forma, al cumplimiento del mandato que encerraba, ello es absolutamente intrascendente a los flnes de la condena que

En este mismo sentido, entre otras, las STS de 14 de noviembre de 1981; de 28

de enero de 1982; y de 19 de diciembre de 1983.


se fulmina (sic), porque, como tal director, hubo de conocerlo, real y positivamente, y acatarlo, ya que si no, no se explica que permitiese la publicación del núm. 101 bis de dicha revista, (que por fuerza hubo de examinar y dirigir, en el ejercicio de su cargo), con la indicación 'edición especial por secuestro'». En la segunda de las sentencias aludidas, el Tribunal Constitucional deniega el amparo y entiende que «es ajeno al derecho de presunción de inocencia el problema de los eventuales defectos formales en las notificaciones que, en uso de las facultades que le corresponden para interpretar el tipo penal, el órgano judicial ha estimado irrelevantes a efectos de responsabilidad penal, puesto que las exigencias formales que en la opinión del recurrente deberían haber tenido las órdenes de la autoridad son una cuestión de la

conáguración del tipo delictivo ajena a la presunción» [la senten-cia recurrida â€” de la Audiencia provincial de Pontevedra, de 29 de julio de 1987 â€” había declarado que es elemento del tipo de desobediencia (actual artículo 556 â€” anterior 237 â€” del Código penal) la emisión de una orden «debidamente comunicada», pero entendía que eso no implica la exigencia de una «notificación personal directa, bastando una notificación en forma de la decisión». Por ello, en esa ocasión, el Tribunal estimó que «al haberse entregado la comunicación de la orden municipal â€” de paralización de unas obras â€” a dependientes del actor (el encar-gado de la obra en un caso, un oficinista en otro) cabía presumir la recepción de tal comunicación aún más por su evidente carga conminatoria y por su reiteración, lo que haría inverosímil el que no hubiera llegado a su conocimiento la orden administrativa»]. El Tribunal Constitucional estimó que había existido prueba de cargo suficiente y con las debidas garantías para poder deducir que el solicitante de amparo había conocido, en diversas ocasio-nes o momentos, la existencia de la orden de la autoridad municipal.

Como puede apreciarse a la vista de estas dos sentencias, sobre todo de la segunda de ellas, los Tribunales, en ambas ocasiones, han interpretado el requisito de la «notificación personal» de manera amplia, al apreciar su existencia por medio de presunciones, si bien, en mi opinión, con un funda-mento razonable en ambos casos.

En segundo lugar, la STS de 20 de marzo de 1990 estima que no realiza el tipo de desobediencia a la autoridad (anterior

CARMEN JVANATEY DORAnO 94

artículo 237 â€” actual 556 â€” del Código penal) el sujeto que, a pesar de recibir notificación en forma de un auto judicial en el que, entre otros acuerdos, se le impone la obligación de solicitar licencia judicial para realizar cualquier acto que exceda de la mera administración, sin embargo, no cumple lo ordenado y dispone de alguno de dichos bienes más allá de los límites que se habían fijado judicialmente. Los argumentos que el Tribunal Supremo esgrime para justificar su decisión son los siguientes: «Este artículo â€” el anterior 237 y actual 556 â€” del Código penal contiene un tipo penal que, indudablemente, se refiere a compor-tamientos contrarios al ejercicio personal de la autoridad por agente del Estado, pero no alcanza al incumplimiento de normas dictadas por la autoridad. Los actos de desobediencia a normas tienen, en su caso, sanciones expresas en las leyes y, en modo alguno, se relacionan con el ejercicio personal y directo de la autoridad que presupone el delito de desobediencia. De lo contra-rio, todo incumplimiento de una norma implicaría a la vez un delito de desobediencia a la autoridad que la dictó, algo que, evidentemente, no constituye la finalidad del precepto del artícu-lo 237 â€” actual 556 â€” CP. El legislador ha querido proteger con este delito el ejercicio de la autoridad, pero no la eficacia del orden jurídico en tanto conjunto de normas». «El auto del JPIâ€” concluye el Tribunal â€” cuyas disposiciones fueron infringidas por el recurrente es, en este sentido, una norma de carácter individual y no constituye, como es claro, un acto de ejercicio personal y directo de la autoridad del Juez. Por lo tanto, su infracción cae totalmente fuera del ámbito del tipo del art. 237â€” actual 556 â€” CP». Como puede verse, la argumentación del Tribunal Supremo se basa en que el mandato contenido en el auto en cuestión no es de carácter concreto, sino abstracto (aunque al mismo tiempo individual, esto es, tiene como destinatario a una persona, no a una clase de individuos) : no regula una acción, sino una clase de acciones, las de disponer de bienes que no consistan en actos de mera administración.

4.2.4. La actuación de la autoridad o de sus agentes en el «ejercicio de sus funciones»

Precisar qué hemos de entender por «ejercicio de susfunciones», a los efectos de lo dispuesto en el artículo 556

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del Código penal â€” y en otros preceptos afines â€”, ha sido y sigue siendo una cuestión ampliamente debatida dentro de la doctrina penal española. La importancia del tema es manifiesta: la desobediencia a órdenes o mandatos dictados

por la autoridad o por sus agentes fuera del ejercicio de sus funciones quedan fuera del ámbito de protección del pre-cepto y, en consecuencia, resultan impunes. Esta es la razón por la que.la doctrina penal española se ha ocupado con cierto detenimiento de tratar de fijar el significado de esta expresión, si bien las respuestas que ofrece no son en absoluto coincidentes. Expondré sucintamente cuál es el estado de la cuestión en la doctrina y en la jurisprudencia espanolas. Hay que advertir, no obstante, que la práctica totalidad de los comentarios doctrinales y jurisprudenciales se refieren a la locución «ejercicio de las funciones del cargo» del anterior artículo 237 del Código penal de 1973. En sustitución de dicha locución, el nuevo Código, en su artículo 556, emplea la expresión «ejercicio de sus funcio-nes». A mi juicio, sin embargo, esta modificación no implica cambio de fondo alguno; se trata simplemente de una fór-mula lingüística más sencilla.

En general, de una parte, existe unanimidad en admitir que la tutela penal se extiende sólo al tiempo en el que la autoridad o sus agentes se hallan en el ejercicio de sus funciones, a diferencia de lo que ocurre con otras figuras jurídicas como el atentado, en las que el ámbito de protec-ción penal se prolonga más allá en el tiempo por expresa disposición legal'". De otra parte, como indica Vives Antón, «hallarse ejerciendo las funciones del cargo significa, según el entendimiento unánime de doctrina y jurisprudencia, estar tomando acuerdo o ejerciendo actos comprendidos en el orden de las atribuciones que les corresponde, es decir, encontrarse en el ámbito de la función pública»'". Y, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial existente sobre el tema, indica que, «el carácter de función pública vendría

En este sentido, Cerezo Mir, J.: «Los delitos de atentado...», ob. cit., p. 369; C6rdoba Roda, J.: Vives Ant6n, T. S.:


atribuido por la concurrencia, en la actividad concreta, de un triple elemento: dad llevada a cabo por un ente público); pública es la actividad realizada mediante actos sometidos al derecho público), en la que se persiguen fines públicos)»'"'.

Las discrepancias doctrinales comienzan a la hora de concretar si la expresión que analizamos encierra o no la exigencia de la «conformidad a Derecho» del desempeño de las funciones. «La polémica â€” señala Queralt â€” se centra en saber, en primer término, si el ejercicio del cargo ha de ser legítimo o no»"'.

Pues bien, de una parte, un sector de la doctrina afirma que es suficiente con que la autoridad o sus agentes actúen dentro del círculo abstracto de sus funciones, con independencia de que la acción en concreto sea discutible; esto es, basta con la apariencia de legitimidad de la actuación. En este sentido se expresan Cerezo'" y Queralt'". Según Cerezo, «no cabe decir que, únicamente cuando la conducta del funcionario sea lícita, se halla este en el ejercicio de sus funciones; o que el funciona-rio pierde su condición al realizar un acto antijurídico»'". Queralt, por su parte, razona su posición del siguiente modo: «Es significativa la no alusión en la disposición que estudiamos al requisito de la legitimidad: no estamos ante un elemento del tipo positivo, sino, en todo caso, del negativo (...) Pese a una valoración autoritaria de la no mención, puede sostenerse un criterio realista y pragmático. En efecto, no se deja de ser funcionario por actuar mal (CEREZO) y salvo supuestos de desconexión palmaria entre el funcionario y la función que dice ejercer (...policías que apalean a un manifestante tendido en el suelo, p. ej.) el ejercicio de las funciones del cargo, por discuti-ble que resulte â€” incluso arbitrario â€”, está ahí y no puede desconocerse; y ello aunque sólo sea por seguridad física del

pp. 51 y ss. Queralt, J. J.: Cerezo Mir, J. : «Los delitos...», ob. cit., pp. 348-356. Queralt, J. J.: Cerezo Mir, J.: «Los delitos...», ob. cit., p. 349, nota ll2.


ciudadano, al que no es correcto alentar a sustraerse al cumpli-miento de los resueltos públicos ante la abierta cuestionabilidad de los mismos, pues es abrirle falsas esperanzas»'".

De otra parte, otro sector de nuestra doctrina penal se inclina por una interpretación más restrictiva de la anterior expresión «ejercicio de las funciones del cargo» (actual «ejercicio de sus funciones»). Así, Córdoba afirma que «el estimar que la frase legal «cuando se hallaren ejerciendo las funciones de su cargo» com-prende tanto los casos de ejercicio legal, como ilegal, del cargo, debe, a nuestro juicio, ser desechado, por la razón de que

establece y conforma: sólo el ejercicio de las mismas â€” de las creadas y delimitadas por el Ordenamiento jurídico â€” constituye ejercicio de «las funciones de su cargo»'". Para este autor, «el ejercicio de las funciones debe entenderse cuanto dicho ejercicio haya observado las normas reguladoras de la respectiva función»'". En coherencia con ello, censura aque-llas opiniones doctrinales y jurisprudenciales que «con el propó-sito de ampliar el ámbito de protección penal del principio de subordinación a la autoridad, tutelado por el presente tipo (...) han mitigado, en ocasiones, la exigencia de la

agentes»'". Y, en este sentido, cita críticamente, entre otras, la STS de 5 de junio de 1962 en la que se proclama que «si bien es cierto que la figura de desobediencia del artículo 237 â€” actual

Queralt, J. J.: Córdoba Roda, J.: cumplimiento...», ob. cit., p. 12. Córdoba sigue aquí la tesis ya apuntada por Cuello Calón, quien afirma que «no basta, como el texto legal expresa, que las autoridades se hallen en el ejercicio de sus funciones, es preciso que estas se ejerzan con arreglo a Derecho» (en puesto al día por César Camargo Hernández, T. Il, V. 1980, p. 152, nota 5). También de esta opinión Quintano Ripollés. A juicio de este autor «la desobediencia criminal específica ha de referirse a un mandato legítimo, pues, con mayor razón que en el atentado, el abuso de la función o su extralimitación la justifica plenamente» (en Madrid, 1963, p. 489). Córdoba Roda, J.:

entre otros, Munoz Conde, F.: J.: El


556 â€” del Código penal no obliga a acatar resoluciones injustas... esa desobediencia o resistencia sólo destipifica la conducta cuando es patente y notoria, en extralimitaciones de plena'evi-dencia, no en supuestos que, como en el que ahora se enjuicia, la falta de estricto ajuste a la legalidad civil, en el orden material y penal, es a lo más discutible»'".

Por lo que respecta a la jurisprudencia anterior a la Consti-tución puede decirse que, junto a resoluciones como la mencio-nada críticamente por Córdoba, también se encuentran resolu-ciones que se orientan en la dirección apuntada por este autor'". Con posterioridad a la Constitución y, en particular, en relación con la conducta típica contenida en el artículo 237â€” actual 556 â€” del Código penal, también se encuentran resolu-ciones en sentidos contrapuestos. Así, las STS de 20 de enero de 1986 y de 7 de noviembre de 1987. En la primera de ellas, se establece que hay obligación de obedecer el requerimiento de la autoridad o de sus agentes, aun cuando estos se extralimiten en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio del derecho a ejercitar las acciones correspondientes para corregir la supues-ta actuación arbitraria de aquéllos (en este caso, se trataba de una detención sin que la persona detenida se encontrase reali-zando ningún acto justificativo de su detención). En la segunda de las resoluciones, el Tribunal Supremo califica con arreglo a lo dispuesto en el artículo 237 â€” actual 556 â€” del Código penal la conducta del sujeto que desobedece y se opone activamente a la orden de detención del agente de la autoridad, a pesar de que el propio Tribunal afirma que la conducta por parte del agente «no se inscribe en la zona propia de actuación dentro del orden de sus atribuciones, al instalarse en una dinámica propia de la detención, cuando el acto ejecutado por el procesado no podía estimarse como extravasante de una mera contravención administrativa y, sobre todo, porque este ilícito mínimo había ya cesado». Por otra parte, en la STS de 18 de abril de 1988 se declara que «la desobediencia a un requerimiento de la autori-dad que no se ajusta al derecho (en este caso, se trataba de una

Córdoba Roda, J.: Sobre la jurisprudencia en estos dos sentidos puede verse, Cerezo Mir, J.: «Los delitos...», ob. cit., pp. 346-356; C6rdoba Roda, J.: 502-504; Mestre L6pez, J.:


detención practicada sin mandamiento judicial en el domicilio del detenido) no es, en ningún caso, grave». Y, más adelante, en la misma resolución, el Tribunal señala que la actuación ilegítima de la autoridad tendrá diferentes consecuencias jurí-dicas dependiendo de que el sujeto activo oponga resistencia a la actuación de la autoridad o simplemente se limite a desobe-decer. Así, afirma: «La acción de la autoridad carente de legitimidad, no afectará consiguientemente, a la tipicidad de la resistencia (en sentido estricto), es decir, de obstaculización activa, pero abre la posibilidad de la exclusión de la antijuridicidad. Por lo tanto, mientras la falta de legitimidad de la acción de la autoridad excluye la tipicidad objetiva de la desobediencia, porque el comportamiento carecería de grave-dad, en la resistencia (en sentido estricto) abre la posibilidad de la defensa de los bienes jurídicos afectados por la autoridad»

Desde mi punto de vista, el problema de la interpretación de la expresión «ejercicio de sus funciones» ha de plantearse en los siguientes términos:

En primer lugar, parece obvio que es necesario que la orden emitida por la autoridad o por sus agentes caiga dentro del círculo abstracto de sus atribuciones, esto es, dentro del ámbito

de las competencias que le vienen conferidas por la ley. La ausencia absoluta de competencia determinará la inexistencia de este elemento típico y, en consecuencia, del tipo de desobe-diencia'". Si, por ejemplo, un juez ordena a su vecino que deje de tocar el saxo porque le molesta, está claro que este último no incurrirá en desobediencia penal si incumple lo ordenado. Lo mismo sucedería si un alcalde dicta una sentencia condenato-

ria. Ni el juez ni el alcalde actúan en «el ejercicio de sus

En este sentido se expresa Rodríguez Devesa cuando indica: «No está en el ejercicio de sus funciones el funcionario que carece de competencia para ejecutar el acto de que se trate. Hay que distinguir entre la ausencia y el abuso de competencia. Cuando la competencia falta por completo, el funcionario ha de ser considerado como un simple particular, puesto que no hay posibilidad alguna de identificarlo como órgano del Estado» (en p. 876). De esta misma opinión participa Mir Puig cuando afirma: «Para la competencia

competencia abstracta es la única necesaria para que una orden genere deber de obediencia» (en


funciones» y, por ello, no existe en tales hipótesis obligación jurídica de obedecer.

En segundo lugar, tampoco son obligatorias â€” no hay deber de obediencia â€” las directivas de la autoridad o de sus agentes de contenido imposible. Es evidente que no se puede hablar de obligación de obedecer cuando el contenido de la orden es material o físicamente de imposible cumplimiento (por ejem-plo, si el agente de la autoridad ordena a un paralítico que retire de la calzada el vehículo en cuyo interior se encuentra sentado) ; o cuando existe una imposibilidad de carácter lógico (por ejemplo, si el agente ordena al conductor de un vehículo que se dirija, a un mismo tiempo, a la derecha y a la izquierda); o si la imposibilidad deriva del carácter ambiguo o indeterminado de la orden (por ejemplo, si el testigo recibe una citación para presentarse a declarar en el juzgado, pero sin que se concrete la fecha en que debe hacerlo).

Ahora bien, en tercer lugar, la autoridad o sus agentes pueden, al dictar órdenes de cumplimiento posible y actuando dentro del ámbito abstracto de sus competencias, cometer abusos, equivocarse, infringir normas jurídicas, etc. Y estos abusos, errores, infracciones normativas, pueden ser de muy diferente intensidad. Por eso, habrá que concretar si cualquiera de esas circunstancias, y sea cual sea su gravedad, impiden hablar de «ejercicio de sus funciones», o si, por el contrario, sólo algunas de ellas â€” las más graves â€” excluyen dicho elemen-to típico.

Más arriba, al analizar el bien jurídico protegido en el delito de desobediencia concluía mi exposición indicando que, en mi opinión, no existe ningún obstáculo para admitir que «el principio de autoridad», entendido en el sentido débil allí apuntado, es un bien jurídico digno de protección. El problema â€” decía â€” está en fijar sus límites. Y aquí es donde se encuentra uno de los límites más importantes al ejercicio de la autoridad. El rechazo de la «concepción standard» de la autoridad legíti-ma â€” que supone la obligación de obedecer a la autoridad, cualesquiera que sean nuestras razones a favor y en contra de la orden emitida â€” lleva a aceptar que, bajo determinadas circunstancias, se está exonerado de la obligación de obedecer a la autoridad. Esto es lo que sucede, a mi juicio, cuando la directiva de la autoridad o de sus agentes es «manifiestamente

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antijurídica». Cuando esto ocurra, no es posible hablar de «ejercicio de sus funciones». Sin embargo, en los demás casos, esto es, cuando la orden no sea «manifiestamente antijurídica», existirá obligaci6n jurídica de obedecer con independencia del juicio crítico que aquélla pueda merecer: existe una presunción de legalidad en favor de la actuaci6n de la autoridad. La obligaci6n de obedecer en estos casos se justifica por razones de

emitir directivas de comportamiento y de hacerlas valer a través de la coacción se justifica por su misma función orien-tada a disminuir los conflictos y a facilitar la cooperación'".

En principio, pues, mi posici6n está más cerca de la defen-dida por Cerezo o por Queralt â€” aunque con importantes matices que luego comentaré â€” que de la sustentada por auto-res como Córdoba, Muñoz Conde o Mestre López. La posición de estos últimos no me parece aceptable por lo siguiente. Evidentemente, la autoridad o sus agentes, actuando dentro del círculo abstracto de sus atribuciones, pueden incurrir en in-fracciones normativas de muy diversa gravedad. Exigir â€” como propone Córdoba â€” la conformidad a Derecho de la actuación de la autoridad significaría que cualquier vulneración norma-tiva, por nimia que fuese, eximiría de la obligación jurídica de obedecer las 6rdenes de aquélla. Y esta propuesta conduce a consecuencias que me parecen absurdas, como se desprende del siguiente ejemplo: Un policía da el alto a un vehículo a fin de que no se introduzca en un campo minado. Cuando el conductor del vehículo pide explicaciones al agente, éste le contesta secamente y sin la debida corrección. El agente infrin-ge lo dispuesto en el artículo 5.2, b) de la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo (en adelante LFCS) que establece como principio básico de actuaci6n de los miembros de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: «Observar en todo momento un trato correcto y esmerado en sus relaciones con los ciudadanos, a quienes procurarán auxiliar y proteger, siempre que las circunstancias lo aconsejen o fueren requeridos para ello. En todas sus inter-venciones, proporcionarán informaci6n cumplida, y tan am-plia como sea posible, sobre las causas y finalidad de las

Nino, C. S.:


mismas». Si se interpreta textualmente la tesis de Córdoba, parece que habría que entender que no hay obligación de obedecer'", cuando, en mi opinión, sí que existiría esa obliga-ción, por las razones de coordinación a las que antes aludía.

En definitiva, desde mi punto de vista, sólo los mandatos «manifiestamente antijurídicos» eximen de la obligación jurí-dica de obedecer a la autoridad que los dicta â€” la desobediencia a estos mandatos es atípica â€”, lo que significa reconocer la existencia de lo que la doctrina penal ha denominado «manda-tos antijurídicos obligatorios». Esto es, en principio, hay obli-gación de obedecer a la autoridad, aun cuando sus órdenes sean antijurídicas, siempre que no lo sean de manera manifiesta.

Sin embargo, tanto el reconocimiento de mandatos antijurídicos obligatorios y â€” en su caso â€” la determinación de los límites a la obligatoriedad de los mismos, como la concre-ción de qué cabe entender por mandatos manifiestamente antijurídicos, son problemas enormemente controvertidos que han ocupado en una gran medida el interés de la doctrina penal. De ellos paso ahora a ocuparme señalando, en primer lugarâ€” y de manera muy general â€”, el estado de la cuestión en la doctrina penal española'", para después pasar a exponer mi postura personal al respecto. Dada su importancia, dedicaré a estas cuestiones un apartado especial.

De hecho, como ya he señalado, Córdoba afirma explícitamente que «el ejercicio de las funciones debe entenderse ejercicio haya observado las normas reguladoras de la respectiva función» (Córdoba Roda, J.: no sea ese el sentido que este autor ha querido dar a la exigencia de «confor-midad a Derecho» del ejercicio de las funciones por parte de la autoridad o de sus agentes. Así, al analizar la desaparecida eximente de obediencia debida, su tesis parece ser otra cuando afirma: «Las órdenes cuyo cumplimiento supone la realizaci6n de un acto típico y antijurídico, no originan ciertamente, según antes se expuso, un deber de obediencia, pero, dada la presunción de juricidad que el mandato del superior encierra, debemos concluir que la obligatoriedad de la orden no depende de su efectiva adecuaci6n a Derecho, sino de que no sea conocida como antijurídica» (en I, p. 398). Al igual que sucedía en otros capítulos de este trabajo, la gran mayoría de los comentarios doctrinales se refieren a la regulaci6n contenida en el C6digo penal de 1973. Sin embargo, debido a las escasas variaciones que introduce el nuevo Código penal en esta materia, tales comentarios son igualmente aplicables a las disposiciones previstas en este último.

Que no existe obligación de obedecer los mandatos de la autoridad manifiestamente antijurídicos es algo en lo que coin-ciden todos los autores que se han ocupado, de un modo u otro, de esta cuestión'". Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con esta afirmación general, cuando se entra en detalles sobre cuándo puede decirse que un mandato es manifiestamente antijurídico o acerca de si es posible admitir la obligación de obedecer manda-tos antijurídicos y en qué medida existe esa obligación, las opiniones ya no son unánimes. Se trata de cuestiones que han suscitado y siguen suscitando discusiones de una considerable complejidad. Por ello, a continuación me limitaré a ofrecer una panorámica general de los aspectos más relevantes de esta polémica que se suscita a partir de lo dispuesto en los anteriores artículos 369, párrafos segundo y tercero â€” actual 410 n. 2 â€”, y 8 n. 12 del Código penal de 1973 â€” actualmente suprimido'".

Según Cerezo, del tenor literal del anterior artículo 369â€” actual 410 â€” del Código penal no cabe inferir, como sí lo ha hecho Rodríguez Devesa'", que las sentencias o resoluciones judiciales

Si bien para algunos autores se trata de una causa de justificación expresamen-te prevista en el anterior artículo 369, párrafos segundo y tercero â€” actual 410 n.a 2 â€” del Código penal, y para otros de una causa de atipicidad. Los límites de este trabajo me impiden entrar a analizar la abundantísima doctrina existente en relación con esta problemática. En general, sobre el tema puede verse: Rivacoba y Rivacoba, M.:

la desobediencia justificada», en

Jiménez, J. J.:

Rodríguez Devesa ha entendido que de lo dispuesto en los artículos 369 y 370 â€” actuales 410 y 411, respectivamente â€” del Código penal cabe deducir la


son siempre obligatorias, salvo en los casos en que sean manifies-tamente antijurídicas. Pero tampoco es posible deducir â€” aña-de â€” que «cualquier defecto de competencia o cualquier falta de observancia de las formalidades legales determine la falta de obligatoriedad del acto estatal. El acto podría ser obligatorio, pero su desobediencia no ser punible»'". En su opinión, del párrafo segundo del artículo 369 â€” actual 410 n. 2 â€” sólo se puede colegir que los mandatos o actos evidentemente antijurídicos no son obligatorios. En coherencia con ello, se plantea la necesidad de delimitar la obligatoriedad de los manda-tos o actos estatales antijurídicos, para lo cual acude a la doctrina administrativista y procesalista sobre los vicios de los actos jurídicos. Su argumentación, que me parece interesante recoger con cierto detalle, es como sigue: «En la doctrina de los vicios del acto administrativo se distinguen los vicios que hacen el acto nulo, los que lo hacen simplemente anulable y los que no permiten siquiera su impugnación. El acto nulo es como si no existiese. No produce ningún efecto jurídico. La nulidad puede ser alegada por el particular en cualquier momento y sus efectos se retrotraen al momento en que se realizó el acto. La Administración puede ignorarlo, e incluso revocarlo, sin necesidad de acudir al proceso de lesividad. La anulabilidad no excluye, en cambio, por sí misma, la eficacia del acto. Este produce efectos mientras no se declare su nulidad. La declaración de nulidad, en este caso, produce sólo efectos ex nunc, es decir, desde el momento en que se lleva a cabo. Hay vicios, por último, que determinan la irregularidad del acto administrativo, pero que no afectan de ningún modo a su validez. Un recurso que pretendiese su anula-ción no prosperaría»'~. «La existencia de actos antijurídicos obligatorios â€” continúa más adelante â€” es reconocida también por la doctrina del Derecho Procesal. Esta distingue, en efecto,

existencia de mandatos antijurídicos obligatorios (en Rodríguez Devesa, J.: «La obediencia debida en el Derecho penal militar», separada de la Madrid, 1957, p. 10). Rodríguez Muñoz y Jaso Roldán, sin embargo, dicen que de tales preceptos se extrae que no hay mandatos maniíiestamente antijurídicos, pero no que todos los demás mandatos antijurídicos sean obligatorios (en Derecho atentado...», ob. cit., p. 340, nota 7g). Cerezo Mir, J.: «Los delitos de atentado...», ob. cit., pp. 340-341. Ob. cit., p. 341.


entre la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad y la simple irregularidad de los actos viciados. El acto procesal cuando se ha omitido un requisito tan importante, que el acto no puede ser concebido sin él (...) 'El acto inexistente no produce efectos jurídicos. Es inválido de pleno derecho, sin necesidad de declaración del juez' (...) El acto nulo existe, pero está afectado de un vicio esencial (...) no produce los efectos jurídicos a que está normalmente destinado. El hecho de que la nulidad haya de ser declarada por el juez (puede hacerlo de oficio) es sólo una exigencia de la seguridad jurídica» (...) Es anulclbie el acto afectado por un vicio no esencial. El acto anulable produce efectos jurídicos mientras su nulidad no sea declarada por el juez, a petición de los interesados. Hasta la declaración de nulidad, el acto es, pues, obligatorio, a pesar de su antijuridicidad. Obligato-rio es también el acto meramente irregular, cuya validez no puede ser impugnada (...) el acto produce sus efectos jurídicos»'~.

En resumen, según Cerezo, los actos procesales o adminis-trativos nulos de pleno Derecho no serán obligatorios, pero sí lo serán los anulables o simplemente irregulares"'.

Frente a las anteriores afirmaciones de Cerezo se expresa críticamente Alvarez García. En lo esencial, las objeciones que este último formula pueden sintetizarse así:

En primer lugar, indica que no se puede afirmar, como hace Cerezo, que el acto nulo «es como si no existiese», que «no produce ningún efecto jurídico», al contrario de lo que sucede con los actos anulables. Tales afirmaciones, según Alvarez, contradi-cen la opinión de la totalidad de la doctrina administrativista e, incluso, lo dispuesto en las normas administrativas que regulan la materia (de hecho, el artículo 57.1 de la LPC establece que los actos de la Administración serán válidos y producirán efectos desde el momento en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa'"). De forma que, en tanto no se declare su invalidez, los

Ob. cit., pp. 346-347. También en este sentido, Córdoba Roda, J. : La referencia que hace Alvarez García al artículo 45.1 de la LPA, en la actualidad derogado, la sustituyo por la referencia al artículo 57.1 de la LPC que dispone, al igual que hacía el anterior articulo 45.1 de la LPA: «Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presu-mirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa».


actos administrativos serán válidos y producirán todos sus efec-tos, como si realmente fueran válidos y ajustados a Derecho. Existe una presunción de validez, con carácter de presunción

contrario a través de la correspondiente impugnación' '. En consecuencia, sólo a través de la estimación del recurso inter-puesto en su caso, sé verá atacada esa «ficción de legalidad»'".

En segundo lugar, tampoco le parece exacta la afirmación de Cerezo de que «existen actos administrativos que son inimpugnab1es aunque estén afectados de algún tipo de vicio». «Cierto es â€” dice â€” que existen irregularidades no invalidantes (...), pero esto no quiere decir que los actos que las contengan sean inimpugnables ni que la impugnación no produzca nin-gún efecto»"'.

Rechazada la tesis de Cerezo, Alvarez se muestra más afínâ€” aunque con ciertas salvedades a las que luego aludiré â€” a la llamada «teoría de la apariencia», defendida por autores como Mir Puig"' y Octavio de Toledo y Huerta Tocildo'". Así, Mir, por ejemplo, afirma que «la obligatoriedad de la orden no se condiciona a la juricidad apariencia de legalidad. Aunque la orden sea gravemente antijurídica y constituya delito, deberá obedecerse bajo pena salvo que ello no resulte «manifiesto» ex ante, en el momento de su cumplimiento»"". «Esto no significa â€” puntualiza â€” que los casos más graves de ilegalidad de una orden no suelan resultar evidentes («manifiestos»). Así sucederá con las órdenes de cometer un homicidio o de infligir torturas, o las de realizar delitos contra la honestidad, de cohecho, etc.»"'.

En resumen, conforme a la «teoría de la apariencia», el actual artículo 410 n. 2 â€” anterior 369, párrafo segundo â€”, del Código

Alvarez García, J.: tesis de T. R. Fernández que se recoge en García de Enterría, E. y Fernández García, T. R.: Alvarez García, J.: Ob. cit., p. 258. Mir Puig, S.: Octavio de Toiedo y Ubieto, E. y Huerta Tociido, S.: 268 y ss. Mir Puig, S.:


penal consagra la obligación de obedecer las órdenes de la autoridad que, aun siendo antijurídicas, no lo sean manifiesta-mente. La obligación de obedecer sólo decaerá, pues, cuando la directiva sea maniáestamente antijurídica. Asimismo, para quienes apoyan esta teoría, lo maniáesto no tiene por qué coincidir necesa-riamente con aquellos actos que en Derecho administrativo son susceptibles de ser calificados como «nulos de pleno derecho»"'.

La objeción que Alvarez García formula a la «teoría de la apariencia» deriva de que lleve a calificar como «antijurídicos» mandatos que no contradicen manifiestamente la ley y que, por ello, son considerados obligatorios. En lo esencial, su razona-miento es el siguiente: «Si se acepta, pues, que en Derecho penal â€” y la conclusión me parece obligada por el tenor del articulo 369 (actual 410) CP â€” se presume â€” iuris tan tum â€” que son ajustados a Derecho, y en virtud de ello obligatorios, los mandatos que cumpliendo los requisitos de forma y competencia no son mani-fiestamente antijurídicos, habrá de concluirse en la imposibili-dad de definir estos mandatos como «antijurídicos obligatorios», porque en el momento en que se exige el acatamiento a los mismos están cubiertos por una presunción de legalidad. Y evidentemente, un mandato no puede ser a la vez una cosa y su contrario (...) Unicamente cuando, a nulidad del acto, decae esa presunción de legalidad. Sólo en ese momento podremos afirmar que el acto es ilegal, porque si bien la invalidez era originaria, la ilegalidad, y por lo tanto, la privación de la eficacia del acto, sólo se manifiesta tras la declaración del órgano competente. En definitiva, el ordenamiento Jurídico ha querido rodear a los actos de alguno de los sujetos que operan en la vida jurídica de una protección especial fundamentada en la generalidad de los intereses por ellos actuados. Ello le ha llevado a presumir la legalidad de los actos emanados por esos particu-lares sujetos, presunción que sólo decae ante la manifiesta ilegalidad de los mismos»" '.

Como conclusión de todo lo anterior, Alvarez García precisa que, frente a la «teoría de la apariencia», lo que él propiamente

En este sentido, Alvarez García, J.: E. y Huerta Tocildo, S.: Alvarez García, J.:

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propugna es una «teoría de la realidad».' lo verdaderamente relevante â€” dice â€” es que las órdenes no manifiestamente antijurídicas, en tanto no se declare su ilegalidad, despliegan plenos efectos y, en consecuencia, poseen capacidad para modificar el mundo exterior"'. Esto le lleva a rechazar la

existencia de mandatos antijurídicos obligatorios. En coherencia con la anterior conclusión, considera que si en

ejecución de una orden aparentemente legítima, pero en el fondo contraria a Derecho, el subordinado realiza algún tipo penal, su conducta resultará justificada, no por la obediencia debida"', sino por el cumplimiento de un deber: «Porque si â€” afirma â€”, efectivamente, sólo se debe obediencia a aquellos mandatos ajustados (aunque sea por medio de una presunción iuris tantum) a Derecho, el sujeto al obedecer lo que está haciendo es cumplir el deber impuesto por la norma de dar ejecución a los mandatos lícitos»'". «El justificar la conducta â€” anade más adelanteâ€” impedirá (...) que el particular que haya de sufrir la ejecución de la orden pueda acudir a la legítima defensa, de esta forma se evita que el Ordenamiento califique a una conducta de jurídica y antijurídica al mismo tiempo»"'.

Por el contrario, en su opinión, si el subordinado «conoce» la antijuridicidad de la orden (bien porque la ilegalidad es manifiesta, bien porque lo sabe en virtud de sus conocimientos especiales) no hay obligación de obedecer y, por tanto, si la

Ob. cit., pp. 266-267. Esta eximente de la responsabilidad criminal, regulada en el anterior artículo 8 n.' 12 del Código penal de 1973, desaparece con el Código penal de 1995.

r'4 Alvarez García, J.: El defito..., ob. cit., p. 267. Además, este autor negaba vigencia al anterior artículo 8." n.~ 12 del Código penal. En su opinión, la derogada eximente de obediencia debida parecía responder a una configura-ción política del Estado en el cual el principio de jerarquía caminaba parale-lamente al de legalidad. En consecuencia, senalaba que puesto que en un Estado de Derecho «la Autoridad superior sólo puede pretender que se obedezcan sus mandatos cuando éstos sean ajustados a Derecho, y se consti-tuya, por tanto, la norma como única fuente legitimadora de la obediencia, la eximente 12.' del artfculo 8.', en tanto siga fundándose en la mera jerarquía, contrasta con la Constitución (artículo 103.1) (p. 267). Así pues, ni siquiera le parecfa admisible la eximente de obediencia debida como causa de inculpabilidad porque antijurídicas; en este sentido no es posible en sede de atribuibilidad excluir la imputación subjetiva del hecho» (pp. 267-268). Ob. cit., p. 271.


ejecuta responderá por el ilícito penal a que pueda dar lugar el cumplimiento de la misma'".

Ahora bien, si la orden es aparentemente legítima pero en el fondo contraria a Derecho y el sujeto, desconociendo su carác-ter antijurídico, la desobedece, a su juicio, no cabe la justifica-ción de la conducta. Según este autor, «si bien puede apreciarse valor de resultado en la conducta realizada por el sujeto, no sucede lo mismo en relación con el valor de la acción»"'. «En

este caso â€” concluye â€”, y aceptando la concepción dualista del fundamento de la antijuridicidad y de la justificación, habrá que castigar por analogía como si se tratara de tentativa»"'.

Aunque más adelante me ocuparé de expresar las objeciones que, a mi juicio, cabe oponer a las opiniones de Alvarez García, me parece oportuno manifestar aquí mi desacuerdo con la premisa sobre la que fundamenta su argumentación. Desde mi punto de vista, la existencia de una presunción de legalidad en favor de un acto administrativo o procesal no significa que tal acto sea, por ello, conforme a Derecho; el acto será o no antijurídico, con independencia de que se presuma su legalidad. La conducta de asesinar a otro no deja de ser antijurídica por el hecho de que, en tanto no se demuestre lo contrario, se presuma la inocencia de quien la ha realizado. Precisamente, la «realidad» es que si los actos infringen la legalidad vigente son antijurídicos, aunque por razones de coordinación, mientras no se declare la nulidad de los mismos, se presuma su legalidad. Además, no hay que olvidar que aunque el sujeto, por sus especiales conocimientos, capte la antijuridicidad del acto procesal o administrativo, tal acto produ-cirá efectos jurídicos en tanto no se declare su nulidad, esto es, también está cubierto por una presunción de legalidad (por ejemplo, aunque el sujeto sepa que el juez ha dictado a sabiendas un auto injusto, dicho acto se presume legal en tanto no se demuestre lo contrario). Sin embargo, Alvarez García afirma que en casos como éste el acto sí es antijurídico y no existe obligación de obedecer.

Ya con anterioridad a Alvarez García, pero sobre la base de una diferente fundamentación â€” que les lleva a conclusiones

Ob. cit., p. 269. Ob. cit., p. 272.

110 CARMEN JUANATEY

también diversas en materia de justificación â€” han negado la existencia de mandatos antijurídicos obligatorios, además de algunos comentaristas clásicos"', Antón Oneca'", Vives Antón"' y Carbonell Mateu"', entre otros. Según Antón Oneca, cuando la orden es antijurídica pero no manifiestamente, el subordina-do está obligado a cumplirla, pero eso no significa que la acción realizada por éste sea lícita: «La legalidad alcanza a la obliga-ción de obedecer, pero no al contenido de la orden»'". «El Derecho â€” continúa â€” no puede incurrir en la contradicción de encontrar justa la ejecución de órdenes injustas, si bien puede considerarlas inculpables»"'.

Vives Antón, por su parte, afirma que de lo dispuesto en el anterior artículo 369 â€” actual 410 â€” del Código penal no se puede extraer que hay obligación de obedecer órdenes que, si bien infringen normas jurídicas, no lo hacen de modo manifiesto, claro y evidente. Ello supondría que, incluso en el caso de órdenes constitutivas de delito, existiría deber jurídico de obedecer y, lo que le parece más grave, una obligación de obedecer cuyo incumplimiento se vería sancionado penalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el anterior artículo 369, párrafo primero â€” actual 410 n.' 1 â€” del Código penaP". «El Ordenamiento Jurídicoâ€” afirma â€” se enfrentaría así a una inusitada paradoja: habría una zona en que la orden jerárquica, la decisión del superior que no debería hacer sino la concreción de la norma al caso particular llegaría a prevalecer sobre la nor ma misma; y ello con la agravan-te de que la negativa a ejecutar un delito podría llegar a ser estimada, a su vez, como delito»"'. Por ello, Vives, a partir de los

Aramburu y Arrcgui, J.D.: Adiciones a la obra de Pessina:

Ant6n Oneca, J.: Vives Antón, T. S.: «Consideraciones político-criminales en torno a la obe-diencia debida», en

Carbonell Mateu, J. C.: Madrid, 1982, pp. 158-162. Antón Oneca, J.: Ob. cit., pp. 305-306. Vives Ant6n, T. S.: «Consideraciones...», ob. cit., pp. 141-143 Ob. cit., p. 143.

ll1 EL DELITO

valores y principios que emanan de la Constitución, propone la siguiente interpretación alternativa de lo dispuesto en el anterior artículo 369 â€” actual 410 â€” del Código penal: «En un Estado democrático cual el proclamado por la Constitución de 1978 toda autoridad procede de la Ley y la fuerza de todas y cada una de las decisiones de la autoridad reside en su cobertura legal. En consecuencia, la tutela del principio de legalidad no puede, bajo ningún concepto, alzaprimar a la autoridad, en ningún caso, respecto de la Ley en la que radica su origen y su fuerza vinculante, Si se dispensa protección incluso penal al principio de

nes de los poderes públicos»"". En coherencia con ello, afirma que el incumplimiento de órdenes manifiestamente antijurídicas es un comportamiento atípico. Sin embargo, en su opinión, la desobediencia a mandatos que infrinjan la ley de forma no manifiesta será típica, puesto que de algún modo se compromete el ejercicio legítimo de la autoridad, pero quien desobedezca tales órdenes podrá siempre invocar a su favor una causa de justifica-ción: la de obrar en cumplimiento de un deber («porque el deber de obedecer a las leyes â€” dice â€” debe prevalecer sobre el deber de obedecer a la autoridad, que no es sino ejecutora de la ley») o, en última instancia, el estado de necesidad («pues â€” a su juicio â€” el mal representado por el cumplimiento de una orden ilegal será siempre mayor que el que pudiera producir su incumplimien-to»)" . «En consecuencia â€” concluye â€”, no puede deducirse del art. 369 â€” actual 410 â€” del Código penal que existan en nuestro Ordenamiento «mandatos antijurídicos obligatorios». Y si las consideraciones hasta ahora efectuadas son certeras mal podría llegarse a la conclusión de su existencia a partir de cualquier otro precepto concreto, pues un sistema que admita tales mandatos deviene indefectiblemente antinómico y contradictorio»"'.

Sustituyo aquí la referencia al principio de legalidad que aparece en el texto por la referencia al principio de autoridad, pues parece que la alusión al principio de legalidad debe obedecer a una errata. De lo contrario, el texto no puede comprenderse. Ob. cit., pp. 143-144. Ob. cit., pp. 144-145. Ob. cit., p. 145. De esta misma opinión Orts Berenguer, E. (junto con Vives Antón, T. S., Boix Reig, J., Carbonell Mateu, J. C. y González Cussac, J. L.):

ll2 CARMEN JUANATEY DORADO

En la tesis de Vives hay, sin embargo, un punto que no veo claro. Así, no alcanzo a comprender si, en su opinión, la conducta del subordinado que obedece una orden aparentemente legítima pero en el fondo delictiva, resulta justificada en virtud del cum-plimiento de un deber (anterior artículo 8. n. 11 â€” actual 20 n.' 7 â€” del C6digo penal) o simplemente excusada (en virtud de la derogada eximente de obediencia debida del artículo 8. n. 12 del C6digo penal anterior â€” con arreglo al nuevo Código, en mi opinión, cabría alegar en sustituci6n de la obediencia debida la eximente de miedo insuperable del artículo 20 n. 6 â€” ). De hecho, este autor afirma: «allí donde la orden del superior haga nacer un deber jurídico de obedecer en el inferior será de aplicación la eximente 11 del art. 8. (cumplimiento de un deber) y no la 12 (obediencia debida), quedando esta última reservada para los supuestos en los que, si bien la orden carece de fuerza para vincular jurídicamente al subordinado, su cumplimiento es visto por el ordenamiento jurídico como excusable, en virtud de la presión que sobre éste pudiera ejercer la relación jerárquica»"'. Sin embargo, no veo claro cuándo entiende este autor que «la orden carece de fuerza para vincular jurídicamente al subordina-do». Está claro que carece de tal fuerza cuando es «manifiesta-mente antijurídica», pero ¹qué ocurre cuando la orden es aparen-temente legítima pero en el fondo constitutiva de una infracción penal? Por un lado, Vives dice que hay «obligación de obedecer» (la desobediencia es típica: se compromete el ejercicio legítimo de la autoridad), pero, por otro lado, afirma que la desobediencia estará siempre justificada ya que, en su opinión, es inadmisible la aceptación de «mandatos antijurídicos obligatorios». Así pues, me parece que la conclusi6n que habría que extraer es que, a juicio de Vives, la conducta de quien obedece un mandato aparentemente legítimo pero en el fondo contrario a Derecho, es simplemente excusable. Desde mi punto de vista, decir que hay obligaci6n de obedecer pero que la desobediencia estará siempre justificada es lo mismo que negar el deber de obediencia"'.

También Carbonell Mateu sostiene que de los párrafos 2.' y 3.' del anterior artículo 369 â€” actual 410 n. 2 â€” se desprende

Vives Ant6n, T. S.: «Consideraciones...», ob. cit., p. 141. En este mismo sentido, Mir Puig, S.: Alvarez Garcia, J.:

ll3 EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

la atipicidad del incumplimiento de mandatos «manifiesta-mente antijurídicos». No obstante, en su opinión, cuando la orden es aparentemente legítima pero en el fondo contraria a Derecho y el subordinado «conoce» la antijuridicidad del mandato, éste tiene el deber de desobedecer. La desobediencia en este caso se encuentra amparada por la eximente del cum-plimiento de un deber del artículo 20 n.' 7 â€” antes 8.' n.' 11â€” del Código penal: se produce una cierta quiebra del principio de jerarquía, pero se protegen â€” prevalecen â€” la Ley y el Derecho a los que está sometida la actuación del la Administración (artículo 103 de la Constitución). Por el contrario, si el subor-dinado, aun conociendo la antijuridicidad de la orden, decide obedecer y realiza un tipo penal, a juicio de Carbonell, aquél habrá realizado una acción contraria a Derecho, pero excusa-ble (en virtud de la derogada eximente de obrar por obediencia debida del artículo 8.' n. 12 del Código penal anterior)"'.

Una vez expuestas, aunque de manera muy general, las diferentes posiciones de la doctrina española en relación con los «mandatos antijurídicos obligatorios», la cuestión que queda por resolver es qué debe entenderse por orden «manifies-tamente» antijurídica.

Para un sector de la doctrina, el carácter manifiesto de la ilegalidad no puede determinarse a través de un criterio subje-tivo o personal, sino a partir de un juicio objetivo. Esto es, de acuerdo con lo dispuesto en el anterior artículo 369 â€” actual 410 â€”, la ilegalidad será manifiesta, en la medida en que un funcionario medio situado en la circunstancia respectiva, hu-biera apreciado la infracción, independientemente de cuáles pudieran ser las creencias o conocimientos especiales del funcionario individual y concreto"'.

Alvarez García, siguiendo a Octavio de Toledo"', propone, sin embargo, la adopción de un criterio «subjetivo objetivable». De acuerdo con este criterio, para determinar si la orden es o no manifiestamente antijurídica, en principio, habrá que atender

Carbonell Ma teu, J. C.: de obediencia debida, también en este caso cabría alegar, en sustitución de la misma, el miedo insuperable (artículo 20 n.» 6). En este sentido, Córdoba Roda, J.: Octavio de Toledo y Ubieto, E.:

ll4 CARMEN JUANATEY DORADO

en cada caso concreto a cuál sería la valoración de un funcio-

nario medio, situado en la circunstancia respectiva"'. Pero en el caso de que la orden no fuera manifiestamente ilegal y el funcionario por sus conocimientos especiales supiera que al ejecutarla realizaría un tipo penal, según Alvarez, habría que aplicar a este supuesto «algo similar al correctivo que a través de la teoría de la causación adecuada se aplicó a la de la condición en la relación de causalidad»'". Esto es, como indica Mir: «debe decidir el punto de vista del hombre medio imagi-nado en el momento de la acción (ex ante) y con los conocimien-tos especiales que pueda tener el autor en dicha situación»'".

El análisis precedente ha permitido poner de manifiesto, por un lado, el diferente ámbito que la doctrina penal española reserva a los «mandatos antijurídicos obligatorios». Como se ha visto, para un sector de la doctrina tales actos se identifican con los actos administrativos o procesales anulables o irregulares; para otro sector doctrinal, serán obligatorios todos los mandatos de la autoridad que, aun siendo antijurídicos, no lo sean manifies-tamente; y, finalmente, un tercer sector de nuestra doctrina niega la existencia de tales mandatos, al considerar que su aceptación choca frontalmente con los principios constitucionales sobre los que se asienta un Estado de Derecho como el español. Por otro lado, también se ha podido apreciar el diferente ámbito que la doctrina penal española reserva a los «mandatos manifiestamen-te antijurídicos»: mientras que para algunos autores sólo serán mandatos manifiestamente antijurídicos aquellos que aparezcan claramente como tales, de acuerdo con el punto de vista del hombre medio situado en la circunstancia respectiva; para otros

Alvarez García, J.: habla de «funcionario medio» la referencia no puede tomarse en relación a «cualquier funcionario», sino que habrá de tenerse en cuenta el ámbito de relación del sujeto que se contemple; es decir, deberán considerarse los conocimientos que le son exigibles al sujeto en concreto para poder desempe-nar la función que le es atribuida» (p. 282, nota 578). Ob. cit., pp. 282-283. Mir Puig, S.: cit., p. 283.

ll5EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

Naturalmente, la concreción de los lfmites a la obligación de obedecer a la autoridad o a sus agentes que impone el artículo 556 del Código penal habrá de colegirse de una interpretación integral del ordenamiento penal. Por ello, si bien lo dispuesto en el artículo 410 del Código no vincula a efectos de los dispuesto en el artículo 556, debe regir su interpretación, en virtud de los principios de coherencia y de consistencia del ordenamiento jurídico.

autores, sin embargo, debe decidir el criterio del hombre medio colocado en el momento de la acci6n y con todos los conocimien-tos especiales que pudiera tener el autor en dicho momento.

Pues bien, en lo referente a la admisi6n o no de «mandatos antijurídicos obligatorios» â€” esto es, mandatos aparentemente legítimos pero en el fondo contrarios a Derecho â€” ya he adelan-tado más arriba mi parecer en favor de su reconocimiento, apoyándome en la protección que, a mi juicio, puede y debe otorgarse al «principio de autoridad» en un Estado de Derecho. Pero, además, pienso que la negación de tales mandatos no se puede extraer de lo dispuesto en el Código penal. Más bien al contrario, tanto de la descripci6n típica del artículo 556 del Código penal (que no incluye la necesidad de que el ejercicio de las funciones sea «legítimo») como del número dos del artículo 410 (que exime de responsabilidad sólo en los casos en los que el mandato sea manifiesta, clara y terminantemente ilegal), cabe coherentemente colegir, interpretando sistemáticamente ambos preceptos, que sólo cuando los mandatos sean manifies-tamente antijurídicos decaerá el deber de obedecer"'.

Por eso, en principio, no puedo estar de acuerdo en este punto con Alvarez García, Vives o Carbonell. No obstante, las diferentes consecuencias que, en materia de justificaci6n, ex-traen estos tres autores de sus respectivas tesis hace que mi posición se encuentre en un punto intermedio entre la defendi-da por el primero y la defendida por los dos últimos.

Desde mi punto de vista, cuando las directivas de la autoridad o de sus agentes son aparentemente legítimas hay, en principio, obligación de obedecerlas. Y digo en principio porque, en mi opinión, que el caso concreto, la desobediencia a una orden aparentemente legítima, pero en el fondo antijurídica, no pueda verse justificada en virtud de la concurrencia de un estado de necesidad: se lesiona

el principio de autoridad pero se protege un bien de mayor valor.

CARMEN JUANATEY DORADO

A continuación, desarrollaré con algún detalle esta afirma-ción, a efectos de exponer con la mayor claridad posible cuáles son las consecuencias a las que conduce y las diferencias que la separan de las tesis defendidas por los autores antes menciona-dos. Para ello, en primer lugar, expresaré cuáles son, en mi opinión, las consecuencias jurídicas de la desobediencia a un mandato aparentemente legítimo pero en el fondo contrario a Derecho, distinguiendo diversos supuestos que pueden presen-tarse en la práctica. En segundo lugar, me ocuparé de las consecuencias jurídicas de la obediencia a tales mandatos, distinguiendo aquí también diferentes hipótesis prácticas.

2.1.

Como acabo de apuntar, desde mi punto de vista, existe una obligación dad aunque sean antijurídicos, siempre que no lo sean de forma manifiesta. En consecuencia, la desobediencia a una orden de

la autoridad aparentemente legítima pero en el fondo constitu-tiva de una infracción penal es, en principio, típica y antijurídica. Pero que esto sea así no significa que la conducta haya de considerarse definitivamente antijurídica; cabe la justificación en virtud del estado de necesidad: se lesiona el principio de autoridad, pero se protege un bien de valor superior.

Por ello, no puedo estar de acuerdo en este aspecto con Vives ni con Carbonell. Como ya he comentado, la tesis de Vives conduce a negar la obligación de obedecer los mandatos apa-rentemente legítimos, pues este autor afirma que justificada la desobediencia a los mismos"'. Carbonell, por su parte, dice que si el sujeto «conoce» la antijuridicidad del

En sentido similar se expresa Alvarez García quien afirma que, cuando el anterior artículo 369 â€” actual 410 â€” del Código penal «preceptúa la obligación de obedecer las órdenes que no sean manifiestamente antijurídicas (...) lo que quiere, precisamente, es excluir como posible causa de justificación â€” aplica-ble a todos los supuestos â€” la desobediencia a órdenes que sean antijurídicas pero no manifiestamente» (en El delito..., ob. cit., p. 270). Pero lo que, a mi juicio, no deja claro el autor es si él admite la justificación de la desobediencia en algunos supuestos.

ll7 EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

mandato, su conducta es típica â€” realiza el tipo de desobedien-cia â€” pero actúa amparado por la eximente del cumplimiento de un deber. En su opinión, se trata de un conflicto de intereses que habrá de solventarse en favor de la prevalencia de la Ley y del Derecho. La tesis de estos dos autores lleva, pues, a negar el reconocimiento de autoridades: se deja en manos de los ciuda-danos la valoración de la licitud o ilicitud de las órdenes y, en consecuencia, la existencia o no del deber de obedecer.

Estoy de acuerdo en que el conflicto de intereses debe solventarse en favor de la Ley y del Derecho, pero hay que tener en cuenta que también es la ley la que impone el deber de obedecer a la autoridad, sin cuyo reconocimiento no se pueden hacer valer ni la Ley ni el Derecho. Por eso, a mi juicio, si un sujeto recibe una orden de la autoridad que él considera antijurídica y la desobedece para evitar el mal â€” mayor â€” que supondría su cumplimiento, su conducta puede verse justifica-da en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 n.' 5 del Código penal (por ejemplo, el ciudadano que desobedece la orden judicial de clausura de un local, porque sabe que la razón en la que se fundamenta la orden es injusta y arbitraria).

Sin embargo, si el sujeto desobedece la orden pero descono-ce el carácter delictivo de la misma, desde mi punto de vista, su conducta es típica y antijurídica y no cabe la aplicación del estado de necesidad justificante pues falta el elemento subjeti-vo de la eximente de actuar ante una situación de necesidad y para evitar un mal mayor'4' (esto podría ocurrir si, en un supuesto como el antes comentado, el sujeto desobedece a la autoridad, pero desconoce el carácter injusto y arbitrario de la razón que motiva la clausura del local). En todo caso, en supuestos como este en los que, en definitiva, la orden de la autoridad es finalmente constitutiva de delito, cabría «de lege ferenda» establecer una causa de exclusión de la pena (similar a la prevista en el artículo 207 del Código penal). La conducta

z4' A juicio de Alvarez García, como ya hemos visto, en hipótesis como esta última «habrá que castigar por analogía como si se tratara de tentativa ya que por más que el sujeto ignorara la presencia del elemento objetivo de justifica-ción, e, incluso, que el ánimo con el que actuó no fue el de cumplir un deber, no se puede olvidar la concurrencia del valor de resultado» (en cit.¡pp. 272-273).


de quien desobedeciera en tales hipótesis, aun siendo típica, antijurídica y culpable, quedaría exenta de pena.

De acuerdo con la tesis aquí defendida, en principio, quien obedece un mandato de la autoridad aparentemente legítimo pero en el fondo antijurídico, actúa conforme a Derecho. Ahora bien, conviene aquí distinguir tres diferentes hipótesis a fin de expresar con mayor claridad la trascendencia jurídica de esta afirmación. Así, cuando el sujeto en cumplimiento de una orden de la autoridad, aparentemente legítima, realiza un tipo penal, puede ocurrir:

a) Que quien cumple la orden ni siquiera se haya represen-tado la posible antijuridicidad de la misma. En este caso, no veo ningún inconveniente dogmático para poder afirmar que quien ejecuta la orden es un instrumento en manos de la autoridad que la dicta. Hay aquí, en mi opinión, dos conductas que han de ser valoradas a efectos penales: la del instrumento, que es atípica â€” falta la acción típica â€”, y la de la autoridad â€” autor mediato que actúa a través del instrumento â€” 'que es antijurídica. De modo que tampoco encuentro obstáculo alguno para decir, en contra de lo afirmado por Alvarez García'", que la acción del

Según este autor, el sujeto que en ejecución de una orden aparentemente legítima realiza un tipo penal, actúa en cumplimiento de un deber â€” su conducta es conforme a Derecho â€” (actual artículo 20 n.' 7 del Código penal). El justificar la conducta impedirá, en su opinión, «que el parhcular que haya de sufrir la ejecución de la orden pueda acudir a la legítima defensa, de esta forma se evita que el Ordenamiento califique a una conducta de jurídica y antijurídica al mismo tiempo» sin embargo, admite la legíhma defensa, pero porque parece que, en su opinión, la conducta de quien ejecuta la orden, aunque excusable (en virtud de la derogada eximente de obediencia debida del artículo 8 n.~ 12 del Código penal de 1973), es antijurídica â€” no está justificada â€” cit., p. 161). He dicho que parece que esa es su opinión porque, en realidad, este autor cuando realiza esa afirmación se refiere a supuestos en los que el sujeto conoce la antijuridicidad de la orden. Sin embargo, como él niega la obligación de obedecer mandatos antijurídicos â€” incluso afirma la obligación de desobe-decerlos â€”, cabe colegir â€” creo â€” que en estos casos la conducta de quien ejecuta la orden es, a su juicio, simplemente excusable.


En contra, Alvarez García quien mantiene que si el sujeto «conoce» la antijuridicidad de la orden «no existe obligación de obedecer y, por lo tanto, el subordinado que ejecute tal orden responderá por el ilícito penal a que pueda dar lugar el cumplir el mandato recibido» (en El Carbonell Mateu, por su parte, considera que la conducta del ejecutor de la orden es simplemente excusable (conforme al artículo 8 n.' 12 del Código penal de 1973) (en Sobre la autoría mediata a través de instrumento que actúa justificadamente puede verse, Mir Puig, S.: H.: Como indica Carbonell Mateu, el fundamento del cumplimiento de un deber como causa de justificació es «el principio del interés preponderante, de tal manera que estará justificada aquella conducta típica efectuada en cumplimien-to de un deber jurídico, que comporte un interés mayor que el que supone la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por la tipificación de la conducta precisamente verificada» (p. 158). Sin embargo, él mismo reconoce

instrumento constituye una agresión ilegítima â€” que realiza el autor mediato a través del instrumento â€” frente a la que, en su caso, un tercero podría defenderse legítimamente (artículo 20 n.' 4 del Código penal).

b) Que quien cumple la orden se represente la posible antijuridicidad de la misma e, incluso, que crea firmemente que es antijurídica, pero ante la duda de si debe obedecer o no (la orden no es manifiestamente antijurídica) decida obedecer a la autoridad. En mi opinión, si el instrumento una vez realizado el «examen conforme a deber» cree que lo que debe hacer es obedecer la orden de la autoridad, aunque finalmente su decisión resulte equivocada, actúa justificadamente (artículo 20 n.' 7 del Código penal)"'. Quien obedece en este caso es también un instrumento en manos de la autoridad que dicta la orden. El instrumento actúa â€” conforme a Derecho â€” en cumplimiento del deber de obedecer a la autoridad (artículo 20 n.' 7 del Código penal), que le viene impuesto por el artículo 556 del Código penal, pero, a un mismo tiempo, su acción constituye una agresión ilegítima imputable objetivamente al autor mediato'44. Aunque a

hubiese desobedecido, sin embargo, la justificación de la conduc-ta encuentra su fundamento en las razones de coordinación que justifican la protección del principio de autoridad"'.

c) Que quien obedece el mandato actúe de mala fe, esto es, que conozca la antijuridicidad de la orden â€” aparentemente legíti-


ma â€” y decida llevarla a cabo a pesar de considerar que su ejecución comporta un mal mayor que su incumplimiento. En supuestos como éste, pienso que caben dos posibles soluciones. La primera consistiría en negar la justificación de la conducta, puesto que el mal causado es mayor que el evitado y así lo ha apreciado el sujeto mediante un juicio realizado ex acuerdo con la segunda de las posibilidades, podría afirmarse que el sujeto ha actuado en cumplimiento de su deber de obedecer a la autoridad â€” que impone el artículo 556 del Código penal â€” y, en consecuencia, su conducta resultaría justificada â€” aunque no la del autor mediato â€”, pero ello sin perjuicio de la pena que podría corresponderle por la omisión del deber de impedir determinados delitos o de ponerlos en conocimiento de la auto-ridad (artículo 450). Con esta segunda solución, la conducta de quien actuando de mala fe cumple la orden resultaría punible en los casos más graves, es decir, en aquellos supuestos en los que el cumplimiento de la directiva suponga la realización de un delito que afecte a las personas en su vida, su integridad o salud, su libertad o libertad sexual. Los casos de ejecución de órdenes que supongan la realización de un tipo penal no incluido entre los anteriores resultarían impunes. Esto último guarda coherencia con la presunción de legalidad de las órdenes emitidas por la autoridad y con la limitación â€” a las infracciones más gravesâ€”

quehabrá ocasiones enlasque esebeneficio â€” la realizacióndelinterésmayorâ€” no se produzca y, a pesar de ello, la conducta puede resultar justificada por las siguientes razones: «en primer lugar, porque no siempre es posible determinar

conducta, si ésta va a resultar beneficiosa o perjudicial. Y en segundo lugar, porque el hecho de que al Ordenamiento no le haya reportado beneficio alguno la concreta conducta realizada no significa que no se lo reporte, con carácter general, el que, en casos aparentemente análogos, se lleven a cabo conductas semejantes. Y, por fin, no puede olvidarse que el ciudadano tiene que saber, en el momento en que ha de optar por llevar a cabo la conducta o no, si ésta va a estar justificada o va a ser contraria a Derecho. Y el Ordenamiento jurídico ha de darle, al menos, la posibilidad de conocerlo» (p. 164). En definitivaâ€” concluye Carbonell â€” «existen casos en que está justificada la conducta que ha quebrado un interés mayor que el proporcionado, segun se desprende de un juicio ello se debe a que resulta necesario tomar en consideración el interés que el Ordenamiento llene en que en casos análogos la conducta se lleve a cabo» (en

121El. DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

Hay que tener en cuenta que las afirmaciones de Cerezo se encuentran en un artículo escrito en el ano 1966. Desde entonces, la regulación jurídica de los vicios de los actos ha experimentado cambios importantes.

del castigo de la omisión del deber de impedir delitos o de ponerlos en conocimiento de la autoridad. Personalmente, me parece preferible esta segunda solución.

Naturalmente, todas estas consideraciones tienen sentido partiendo de que no existe connivencia entre la autoridad que dicta la orden y el ciudadano que la ejecuta. De lo contrario, la conducta de este último será punible de acuerdo con las reglas que rigen la participación.

Llegados a este punto, una vez aceptada, por mi parte, la obligación prima facie de obedecer las órdenes de la autoridad aparentemente legítimas pero en el fondo contrarias a Dere-cho, el problema central radica en la concreción de lo que cabe entender por mandatos «manifiestamente antijurídicos», úni-cos mandatos que, desde mi punto de vista, eximen de la obligación de obedecer a la autoridad que los dicta: la desobe-diencia a tales órdenes es atípica.

Algunas páginas más atrás, comenté con cierto detalle la tesis de Cerezo. Como puede colegirse de lo allí expuesto, según este autor, la obligación de obedecer a la autoridad o a sus agentes decae: a) cuando las órdenes dictadas por los mismos sean manifiestamente antijurídicas, o b) cuando adolezcan de un vicio de nulidad de pleno derecho.

En principio, me parece acertado el planteamiento de Cerezo al acudir a la teoría de los vicios de los actos administrativos y procesales para constreñir la exención de la obligación de obe-diencia a la autoridad a los supuestos de ilegalidad más graves: los mandatos nulos de pleno Derecho. Mi desacuerdo con este autor estriba en que él equipara, pues los efectos jurídicos son los mismos, los actos manifiestamente antijurídicos con los actos administrativos o procesales nulos de pleno Derecho. En su opinión, la desobediencia a una orden que adolezca de un vicio de pleno derecho, estará «siempre» justificada, que es lo mismo que declarar su atipicidad. Sin embargo, de acuerdo con la normativa vigente en materia de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos y procesales"', me parece


limitar los supuestos de ilegalidad o antijuridicidad (que pueden determinar la exención de la obligación de obedecer a la autori-dad) a los actos nulos de pleno derecho regulados en los apartados a), b), c), d) o e), del artículo 62.1 de la LPC, a los que a continuación aludiré. Es más, en realidad, la mayoría de los supuestos de ilegalidad podrían reconducirse a los previstos en el apartado a) del artículo 62.1 de la LPC.

Personalmente, pues, diría que, en principio"', para poder hablar de mandatos manifiestamente antijurídicos es condi-ción necesaria â€” pero no suficiente â€” que tales mandatos adolezcan de alguno de los vicios de nulidad a los que acabo de hacer referencia. A mi juicio, no basta con que las directivas de la autoridad o de sus agentes adolezcan de un vicio que permita declarar la nulidad de pleno Derecho de las mismas para poder afirmar sin más que tales órdenes son manifiestamente antijurídicas y, por tanto, que no hay obligación de obedecer-las. Se necesita algo más, como paso a exponer, basándome en las causas de nulidad de pleno Derecho de la normativa admi-nistrativa antes referidas.

El artículo 62.1 de la LPC dice que los actos de la Adminis-tración son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

«a) Los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible. d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten

como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por lo que se adquieren facultades o derechos, cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca en una disposición de rango legal».

Mi posición en este punto no pretende dejar cerrado el problema, sino simplemente ofrecer un criterio general a seguir para determinar la existencia o no de un mandato «manifiestamente antijurídico».


Pues bien, ya he apuntado más arriba que sólo las directivas que hayan sido dictadas fuera del ámbito abstracto de las competencias de la autoridad que las dicta o cuyo contenido sea imposible pueden eximir, sin más, del deber de obedecer. En mi opinión, esto es así porque en ambos supuestos estamos bien ante actos que podríamos calificar, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 556 del Código penal, como jurídicamente «inexistentes»"', esto es, actos que (de acuerdo con la defini-ción que de estos aporta Tomás-Ramón Fernández) «no sólo carecen de toda apariencia de legitimidad, sino que son por sí mismos insusceptibles de producir cualquier clase de efec-tos»"', o bien ante actos cuya ilegitimidad sería reconocida en todo caso por un ciudadano medio.

Al margen de los problemas que, como pone de manifiesto Tomás-Ram6n Fernández, la interferencia de los poderes exorbitantes de la Administraci6n Privado, pienso que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 556 del Código penal tales 6rdenes deben considerarse inexistentes. Sobre la problemática apuntada por ob. cit., p. 589. Tomás-Ram6n Fernández: Según este autor, junto a las dos categorías básicas de invalidez de los actos administrativos â€” la nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, y la anulabilidad â€” suele unirse una tercera, la inexistencia del acto (pp. 584-585). Las diferencias fundamentales entre el acto nulo de pleno derecho y el acto inexistente radican en que el primero «produce de inmediato una modifica-ción de la realidad, de forma que el particular afectado por la modificación no puede limitarse a desconocerlo, sino que debe reaccionar contra él a través de los recursos correspondientes, so pena de conformarse y soportar la modifi-caci6n operada (...). La nulidad de pleno derecho del acto administrativo en nada afecta a la eficacia inmediata del acto, como no sea para habilitar un acuerdo expreso de suspensión de la misma en vía de recurso» (p. 587). Sin embargo, el acto inexistente «carece de toda apariencia de legihmidad, no tiene por qué beneficiarse de la presunci6n de legalidad que se predica en general de los actos administrativos; puede ser desconocido por los particu-lares a quienes va dirigido; no cabe asignara éstos la carga de su impugnaci6n; puede, en fin, ser eliminado por la Administración sin necesidad de acudir a ningún procedimiento solemne» (p. 588). analizar la nulidad de los actos de contenido imposible comenta: «En rigor, en todos estos casos más que de actos nulos de pleno derecho habría que hablar de actos inexistentes, ya que, normalmente, la imposibilidad de contenido se traduce en imposibilidad de cumplimiento y, por tanto, en imposibilidad de producir efecto alguno» (p. 695).

124 CARMFN JUANATEY DORADO

En los demás supuestos del artículo 62.1 de la LPC, hará falta algo más. No basta con la existencia del vicio, puesto que en tanto no se declare formalmente su concurrencia â€” como

acertadamente indican Mir y Alvarez García, entre otros â€” la orden es válida y produce plenos efectos frente a todos. Es necesario, además, que la nulidad de pleno Derecho de la orden sea manifiesta, palmaria, evidente. Y, en mi opinión, lo será cuando analizada bajo el punto de vista de cualquier ciudadano medio: a) la orden lesione el contenido esencial de algún derecho fundamental; b) la orden aparezca como constitutiva de infracción penal; c) la autoridad resulte «manifiestamente incompetente» para dictarla; o cuando d) la orden haya sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimien-to establecido o de las normas que contienen las reglas esencia-les para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

A mi juicio â€” y ésta es mi mayor objeción a la tesis de Mir o de Alvarez â€” el deber de obedecer a la autoridad no se puede hacer depender de los conocimientos especiales o técnicos que el sujeto llamado a cumplir la orden pueda poseer. Pondré varios ejemplos para explicar más gráficamente el por qué de esta afirmación:

1) Un empresario que es parte en un proceso sabe, por sus conocimientos especiales, que el juez ha recibido dinero de la parte contraria para fallar en su contra. Si el juez dicta senten-cia condenándole injustamente a paralizar unas obras, en tanto no se declare su nulidad â€” a través de la interposición y resolución del correspondiente recurso â€”, la sentencia es obli-gatoria. Y pienso que así debe ser por las razones de coordina-ción que justifican el reconocimiento de autoridades en un Estado de Derecho.

2) Un policía local, que se encuentra fuera de servicio y del ámbito de su municipio, requerido por unos ciudadanos, orde-na a un sujeto que retire su vehículo del vado en el que lo tiene apareado. Si el sujeto a quien se dirige la orden es docto en Derecho y está convencido de que el agente es «manifiestamen-te incompetente»'", de acuerdo con lo dispuesto en el artículo

En este punto, me parece muy importante tener en cuenta que el adverbio «maniTiestamente» del artículo 62.1 de la LPC es susceptible de ser interpre-


51.3 de la LFCS"', ¹cabría afirmar que no está obligado a obedecer la orden? En mi opinión, se trata de un supuesto de incompetencia discutible conforme a lo que establece la misma LFCS, en su artículo 5.4'", y, en consecuencia, considero que sí existe obligación de obedecer. De acuerdo con el criterio que aquí propongo se trata de un caso de incompetencia no mani-fiesta.

tado en sentidos muy distintos. De hecho, la interpretación que la jurispru-dencia acostumbra a hacer de este término suele ser diversa a la formulada por algunos sectores doctrinales. Así, según doctrina constante del TS, la incom-petencia será manifiesta cuando así aparezca «de manera clara, sin que exija esfuerzo dialéctico su comprobación por saltar a primera vista» (p. 594). Sin embargo, la doctrina suele acudir a otros criterios para su concreción. Tomás â€” R. Fernández, por ejemplo, afirma que exishrá incompetencia manifiesta cuando falte «un presupuesto esencial, imprescindible según la Ley para que el órgano pueda ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido» (p. 609). Por tanto, la nulidad de pleno Derecho dependerá, según este autor, «de la esencialidad del presupuesto de hecho omitido o falseado, cuestión que sólo podrá decidirse definitivamente caso por caso, a la vista de la norma que atribuye el poder y teniendo en cuenta la intensidad del conflict, los intereses en juego y la trascendencia general del vicio cometido respecto del sistema mismo y del orden general que dicho sistema crea» (en

este criterio doctrinal, no todos los supuestos de «incompetencia manifiesta» incluibles bajo el ámbi to del arhcu lo 62.1 de la LPC lo serán de forma palmaria para cualquier ciudadano medio. El término «manifiesto» no puede ser interpretado del mismo modo a los efectos administrativos que a los efectos penales y por una razón muy clara. Si falta un presupuesto esencial de aquellos a los que alude Tomás â€” R. Fernández, pero tal ausencia no es palmaria para cualquier ciudadano medio, la directiva de la autoridad â€” que en ese caso concreto carece de competencia para dictarla â€” será obligatoria, pero eso no quiere decir que, transcurrido el plazo para poder recurrir en vía administrativa, el acto se declare definitivamente válido. Desde el punto de vista penal es obligatoria en tanto no se declare su nulidad; desde el punto de vista administrativo, será recurrible en cualquier momento. El artículo 51.1 de la LFCS establece. «Los municipios podrán crear Cuerpos de Policía propios, de acuerdo con lo previsto en la presente Ley, en la Ley de Bases de Régimen Local y en la legislación a u tonómica». Y el número 3 de este mismo precepto dispone: «Dichos Cuerpos sólo podrán actuar en el ámbito territorial del municipio respectivo, salvo en situaciones de emergencia y previo requerimiento de las Autoridades competentes». El articulo 5 de la LFCS, en el que se establecen los principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dispone en su número 4 que aquellos «Deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana».


3) Un agente de la autoridad pide a X que le acompane a comisaría porque existen indicios racionales bastantes para pensar que es el autor de un asesinato. X, que se sabe inocente, ¹está o no obligado a obedecer al agente'? También en este caso parece evidente que sí lo está, aunque por sus «conocimientos especiales» X sepa que tanto el juez que ordena la detención, como el agente que procede a detenerle han sido inducidos a error por dos testigos falsos, La orden es constitutiva de delito de detención ilegal â€” cometido por los testigos en autoría mediata â€”, pero tanto el juez como el policía actúan en cumpli-miento de su deber.

Sin embargo, como señalaba más arriba, cuando en una Audiencia juzga y falla un sólo juez, cuando el agente de la autoridad ordena al guarda jurado que acude en su auxilio que dispare a matar al delincuente que le acaba de sustraer su cartera o cuando el policía pretende practicar un registro sin la corres-pondiente autorización judicial, con arreglo al juicio del ciudada-no medio antes apuntado, habría que concluir que no hay obligación de obedecer. Por expresarlo de un modo más gráfico, podría decirse con Pacheco que «los casos en que es permitida la desobediencia saltan a la vista de todo el mundo»"'.

En conclusión, me parece correcto, como criterio general, acotar a los actos nulos de pleno derecho mencionados los supuestos de «mandatos manifiestamente antijurídicos», pero añadiendo el requisito objetivo de su valoración como tales por el ciudadano medio. De este modo, por un lado, los mandatos manifiestamente antijurídicos se limitan a las infracciones más graves, sin que cualquier infracción normativa, aunque sea manifiesta, pueda eximir de la obligación de obedecer las directivas de la autoridad. Por otro lado, el deber de obediencia no se hace depender de los conocimientos técnicos o especiales de los individuos, pues esto último significaría, en mi opinión, negar prácticamente la existencia de autoridades.

Pacheco, J. F.: aumentada, T. I, Madrid, 1667, p. 176.

Apéndice jurisprudencial

Relación cronológica de las Sentencias o Autos dictados por el Tribunal Supremo sobre los delitos de desobediencia y resistencia a la autoridad o a sus agentes (1979-1996)

8-5-1979 (1973 RJA) 24-5-1979 (2152 RJA) 20-6-1979 (2701 RJA) 4-10-1979 (3335 RJA) 15-10-1979 (3595 RJA) 10-12-1979 (4579 RJA) 2-5-1980 (1797 RJA) 30-9-1980 (3356 RJA) 6-10-1980 (3663 RJA) 1-6-1981 (2559 RJA) 25-9-1981 (3397 RJA) 15-10-1981 (3656 RJA) 14-11-1981 (4324 RJA) 2-12-1981 (4963 RJA) 28-1-1982 (166 RJA) 28-6-1982 (3582 RJA) 10-7-1982 (4513 RJA) 3-12-1982 (7374 RJA) 21-2-1983 (1704 RJA) 29-4-1983 (2319 RJA) 21-5-1983 (2749 RJA) 4-6-1983 (3086 RJA) 1S-7-1983 (4194 RJA) 31-10-1983 (4820 RJA) 10-12-1983 (6509 RJA) 19-12-1983 (6588 RJA) 15-2-1984 (ll33 RJA) 2-3-1984 (1696 RJA) 8-6-1984 (3528 RJA) 8-11-1984 (5456 RJA) 4-3-1985 (1970 RJA) 19-9-1985 (4416 RJA) 20-1-1986 (154 RJA)

20-1-1986 (156 RJA) 26-3-1986 (1702 RJA) 20-5-1986 (285S RJA) 17-7-19S6 (4330 RJA) 27-9-1986 (4857 RJA) 4-11-1986 (6793 RJA) 23-5-1987 (3116 RJA) 26-5-1987 (3131 RJA) 7-7-1987 (5289 RJA) 19-10-1987 (7391 RJA) 7-11-1987 (8473 RJA) 18-1-1988 (298 RJA) 25-2-1988 (1249 RJA) 18-4-1988 (2803 RJA) 21-4-1988 (2835 RJA) 16-7-1988 (6595 RJA) 17-9-1988 (6787 RJA) 13-10-198S (7915 RJA) 20-12-198S (9673 RJA) 23-1-1989 (72 RJA) 28-1-1989 (533 RJA) 27-2-1989 (1666 RJA) 27-3-1989 (2738 RJA) 24-4-1989 (3511 RJA) 28-6-1989 (6044 RJA) 5-7-1989 (6089 RJA) 8-9-1989 (6626 RJA) 14-9-1989 (6646 RJA) 4-10-1989 (7609 RJA) 17-10-1989 (7698 RJA) 17-10-1989 (8463 RJA) 19-10-1989 (7720 RJA) 7-11-1989 (8575 RJA)

128 CARMEN JUANATEv DoRAoo

STS de 8-5-1979 (1973 RJA), 1-6-1981 (2559 RJA), 21-5-1983 (2749 RJA), 31-10-1983 (4820 RJA), 19-12-1983 (6588 RJA), 15-2-1984 (ll33 RJA), 8-6-1984 (3528 RJA), 20-1-86 (154 RJA), 20-1-1986 (156RJA), 26-3-1986(1702RJA), 27-3-1989(2738RJA), 14-9-1989

10-11-1989 (8605 RJA) 15-12-1989 (9610 RJA) 20-1-1990 (465 RJA) 20-3-1990 (3002 RJA) 20-3-1990 (2560 RJA) 22-3-1990 (2581 RJA) 24-3-1990 (2608 RJA) 7-5-1990 (3864 RJA) 14-6-1990 (5301 RJA) 15-6-1990 (5316 RJA) 15-10-1990 (8079 RJA) 2-11-1990 (9857 RJA) 19-11-1990 (9005 RJA) 28-11-1990 (9208 RJA) 18-12-1990 (9563 RJA) 7-3-1991 (1925 RJA) 18-3-1991 (2171 RJA) 19-4-1991 (2823 RJA) 29-4-1991 (2990 RJA) 7-5-1991 (3557 RJA) 14-5-1991 (3643 RJA) 22-5-1991 (3746 RJA) 23-5-1991 (3843 RJA) 19-6-1991 (4754 RJA) 27-9-1991 (6629 RJA) 28-10-1991 (7412 RJA) 5-11-1991 (7924 RJA) 18-11-1991 (8325 RJA) 28-1-1992 (476 RJA) 14-2-1992 (1231 RJA) 17-2-1992 (l l 91 RJA) 22-6-1992 (5805 RJA)

29-6-1992 (5551 RJA) 10-7-1992 (6667 RJA) 5-1-1992 (8895 RJA) 25-11-1992 (9522 RJA) 9-12-1992 (10021 RJA) 3-2-1993 (651 RJA) 17-2-1993 (1352 RJA) 4-6-1993 (4820 RJA) 5-7-1993 (5871 RJA) 20-10-1993 (7800 RJA) 7-12-1993 (9393 RJA) 18-2-1994 (938 RJA) 12-3-1994 (2135 RJA) 12-3-1994 (2137 RJA) 9-5-1994 (5311 RJA) 17-5-1994 (3915 RJA) 1-6-1994 (4510 RJA) 7-6-1994 (4541 RJA) 15-10-94 (7922 RJA) 17-10-94 (8021 RJA) 7-12-94 (10151 RJA) 23-12-94 (10239 RJA) 30-12-94 (10380 RJA) 14-2-95 (757 RJA) 23-3-95 (2260 RJA) 9-5-95 (3573 RJA) 2-10-95 (6961 RJA) 18-10-95 (7719 RJA) 21-12-95 (9436 RJA) 26-1-96 (621 RJA) 27-2-96 (1394 RJA)

129

(6646 RJA), 15-12-1989 (9610 RJA), 29-6-1992 (5551 RJA), 10-7-1992 (6667 RJA) y 4-6-1993 (4820 RJA)

STS de 16 7-1988 (6595 RJA) y 26-1-96 (621 RJA)

STS de 20- 3-1990 (2560 RJA)

STS de 28-1-1982 (166 RJA), 1-6-1981 (2559 RJA) 19-12-1983 (6588 RJA) y STS de 10-7-1992 (6667 RJA)

STS de 5-7-1989 (6089 RJA) y 9-5-1994 (5311 RJA)

Se

STS de 17-9-1988 (6787 RJA)


STS de 29-4-1983 (2319 RJA) y STC de 19-9-88 n.' 160 (B.O.E. n.' 247, de 14-10-88)

STS de 19-12-1983 (6588 RJA), 19-9-1985 (4416 RJA), 23-1-1989 (72 RJA), 5-7-1989 (6089 RJA), 10-11-1989 (8605 RJA) y 23-12-94 (10239 RJA)

Se STS de 17-2-1992, (l l 91 RJA), 22-6-1992 (5805 RJA) y 10-7-1992 (6667 RJA)

19-12-1983 (6588 RJA), STS de 20-1-1986 (156 RJA), 18-1-1988 (298 RJA) y 23-3-95 (2260 RJA)

STS de 8-5-1979 (1973 RJA), 28-1-1982 (166 RJA), 19-12-1983 (6588 RJA), 2-3-1984 (1696 RJA), 26-3-1986 (1702 RJA), 5-7-1989 (6089 RJA), 17-2-1992 (l l91 RJA) y STC de 19-9-1988 n. 160

STS de 16-7-1988 (6595 RJA) y 20-1-1990 (465 RJA)


STS de 25-2-1988 (1249 RJA)

STS de 7-11-1987 (8473 RJA), 18-4-1988 (2803 RJA), 16-7-1988 (6595 RJA) y 20-1-1990 (465 RJA)

STS de 28-1-1982 (166 RJA), 17-2-1992 (l l91 RJA) y 29-6-1992 (5551 RJA)

STS de 21-5-1983 (2749 RJA), 17-9-1988 (6787 RJA) y 10-7-1992 (6667 RJA)

STS de 8-6-1984 (3528 RJA), 26-3-1986 (1702 RJA), 23-1-1989 (72 RJA) y 29-6-1992 (5551 RJA)

STS de 7-12-93 (9393 RJA)

STS de 7-7-1987 (5289 RJA)

STS de 4-11-1986 (6793 RJA)


STS de 2-3-84 (1696 RJA)

STS de 20-1-1990 (465 RJA)

STS de 24-5-1979 (2152 RJA), 1-6-1981 (2559 RJA), 10-7-1982 (4513 RJA), 20-1-1986 (156 RJA), 18-1-1988 (298 RJA), 29-6-1992 (5551 RJA)

STS de 5-7-1989 (6089 RJA), 29-6-1992 (5551 RJA), 17-2-1992 (1191 RJA)

STS de 8-9-1989 (6626 RJA)

STS de 7-11-1989 (8575 RJA)


STS de 27-2-96 (1394 RJA)

STS de 18-4-1988 (2803 RJA)

STS de 28-1-1982 (166 RJA), 19-10-1987 (7391 RJA) y 17-9-1988 (6787 RJA), 19-4-1991 (2823 RJA)

STS de 15-2-1984 (l 133 RJA), 19-10-1987 (7391 RJA) y 4-10-1989 (7609 RJA)

134 CARMEN JUANATEY

STS de 20-12-1988 (9673 RJA)

STS de 20-1-1986 (154 RJA)

STS de 15-10-94 (7922 RJA)

STS de 20-1-1986 (154 RJA)

STS de 3-2-93 (651 RJA) y 26-1-96 (621 RJA)

135

STS de 18-4-1988 (2803 RJA)

STS de 20-6-1979 (2701 RJA), 3-12-1982 (7374 RJA), 4-6-1983 (3086 RJA), 4-3-1985 (1970 RJA), 26-3-1986 (1702 RJA), 19-10-1987 (7391 RJA), 18-1-1988 (298 RJA), 3-2-1993 (651 RJA), STS de 23-3-95 (2260 RJA), 21-12-95 (9436 RJA) y 26-1-96 (621 RJA)


STS de 20-6-1979 (2701 RJA), 3-12-1982 (7374 RJA), 31-10-1983 (4820 RJA), 8-6-1984 (3528 RJA), 4-3-1985 (1970 RJA), 20-1-1986



STS de 17-7-1986 (4330 RJA), 18-1-1988 (298 RJA), 19-6-1991 (4754 RJA), 14-2-1992 (1231 RJA) y 4-6-1993 (4820 RJA), 7-12-94 (10151 RJA), 23-3-95 (2260

STS de 18-1-1988 (298 RJA) y 4-6-1993 (4820 RJA)

STS de 20-1-1986 (154 RJA) y 7-11-1987 (8473 RJA)

STS de 18-1-1988 (298 RJA)

STS de 15-2-1984 (1133 RJA), 17-2-1992 (l191 RJA) y 12-3-1994 (2135 RJA), 17-10-94 (8021 (9436 RJA)


STS de 21-12-95 (9436 RJA)

STS de 25-2-1988 (1249 RJA), 18-4-1988 (2803 RJA), 16-7-1988 (6595 RJA), 23-1-1989 (72 RJA) y 19-10-1989 (7720 RJA)

STS de 20-1-1986 (156 RJA) y 18-1-1988 (298 RJA)

A

STS de 1-6-1981 (2559 RJA), 21-5-1983 (2749 RJA), 17-9-1988 (6787 RJA), 10-7-1992 (6667 RJA) y 27-3-1989 (2738 RJA)

STS de 14-9-89 (6646 RJA)

STS de 28-1-1982 (166 RJA)


STS de 28-1-1982 (166 RJA)

STS de 23-12-94 (10239 RJA)

140 CARMEN JUANATEY DORADQ

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