743-naturaleza de la licencia de embarazo y periodo de lactancia

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INFORME DE INVESTIGACIN CIJUL

TEMA: NATURALEZA DE LA LICENCIA DE EMBARAZO Y PERIODO DELACTANCIA.

RESUMENEl presente informe contiene un estudio acerca de la licencia deembarazo y el periodo de lactancia. El primer apartado hacereferencia al normativa del tema. El segundo apartado es doctrinareferente a la trabajadora embarazada y la licencia de embarazo.Por ultimo se incluye jurisprudencia respecto a este tema, como eldespido a la trabajadora embarazada, el aviso al empleador y lacertificacin medica y la naturaleza jurdica de la licencia deembarazo.

SUMARIO

ndice de contenidoNORMATIVA.................................................................................................................................2

Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer..............2Cdigo de trabajo.........................................................................................................................2

DOCTRINA.....................................................................................................................................5Ministerio de trabajo....................................................................................................................5

Cual es la proteccin especial que tiene toda trabajadora en estado de embarazo o en periodode lactancia?............................................................................................................................5Qu debe hacer la trabajadora si la despiden en estado de embarazo o en periodo de lactancia?................................................................................................................................................5Cual es el procedimiento que deben seguir los(as) patronos(as) para solicitar la autorizacinpara despedir a una trabajadora en estado de embarazo o en periodo de lactancia?..................6Qu es y hasta cuando se extiende el periodo de lactancia?.....................................................6El (la) mdico que emita el dictamen del periodo de lactancia debe ser de la CajaCostarricense de Seguro Social?..............................................................................................6El clculo del aguinaldo, de vacaciones, de preaviso y auxilio de cesanta se ven afectados porel tiempo que la trabajadora disfruto de licencia por maternidad?............................................7Deben rebajarse cargas sociales del "salario" de la trabajadora durante los cuatro meses delicencia por maternidad?..........................................................................................................7

JURISPRUDENCIA.........................................................................................................................7Naturaleza Jurdica de la licencia de embarazo............................................................................7Aviso al empleador y certificacin medica...................................................................................9

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Despido de trabajadora embarazada.............................................................................................9Proteccin especial de la trabajadora embarazada......................................................................11

FUENTES UTILIZADAS..............................................................................................................17

NORMATIVA

Convencin sobre la eliminacin de todas las formas dediscriminacin contra la mujer1

ARTICULO 111. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas paraeliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleoa fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres ymujeres los mismos derechos, en particular:2.A fin de impedir la discriminacin contra la mujer por razonesde matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derechoa trabajar, los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo deembarazo o licencia de maternidad y la discriminacin en losdespidos sobre la base del estado civil.b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o conprestaciones sociales comparables sin prdida del empleo previo,la antigedad o beneficios sociales.c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyonecesarios para permitir que los padres combinen las obligacionespara con la familia con las responsabilidades del trabajo y laparticipacin en la vida pblica, especialmente mediante elfomento de la creacin y desarrollo de una red de serviciosdestinados al cuidado de los nios.d) Prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo enlos tipos de trabajos que se haya probado puedan resultarperjudiciales para ella3. La legislacin protectora relacionada con las cuestionescomprendidas en este artculo ser examinada peridicamente a laluz de los conocimientos cientficos y tecnolgicos y serrevisada, derogada o ampliada segn corresponda.



Cdigo de trabajo2ARTICULO 94.- Queda prohibido a los patronos despedir a lastrabajadoras que estuvieren en estado de embarazo o en perodo delactancia, salvo por causa justificada originada en falta grave alos deberes derivados del contrato, conforme con las causalesestablecidas en el artculo 81. En este caso, el patrono debergestionar el despido ante la Direccin Nacional y la InspeccinGeneral de Trabajo, para lo cual deber comprobar la falta.Excepcionalmente, la Direccin podr ordenar la suspensin de latrabajadora, mientras se resuelve la gestin de despido. Para gozar de la proteccin que aqu se establece, la trabajadoradeber darle aviso de su estado al empleador, y aportarcertificacin mdica o constancia de la Caja Costarricense deSeguro Social.(As reformado por Ley N 7142 de 8 de marzo de 1990, art. 32 ).ARTICULO 94 bis.- La trabajadora embarazada o en perodo delactancia que fuere despedida en contravencin con lo dispuesto enel artculo anterior, podr gestionar ante el juez de Trabajo, sureinstalacin inmediata en pleno goce de todos sus derechos. Presentada la solicitud, el juez le dar audiencia al empleador enlos siguientes tres das. Vencido este trmino, dentro de loscinco das siguientes, ordenar la reinstalacin, si fuereprocedente, y, adems, le impondr al empleador el pago de lossalarios dejados de percibir, bajo pena de apremio corporal encaso de incumplimiento de cualquiera o de ambas obligaciones.El apremio corporal proceder contra el empleador infractor, o surepresentante, si se tratara de personas jurdicas, durante eltiempo que dure el incumplimiento, a requerimiento de latrabajadora o de la Direccin Nacional e Inspeccin General deTrabajo.En caso de que la trabajadora no optara por la reinstalacin, elpatrono deber pagarle, adems de la indemnizacin por cesanta aque tuviere derecho, y en concepto de daos y perjuicios, lassumas correspondientes al subsidio de pre y post parto, y lossalarios que hubiere dejado de percibir desde el momento deldespido, hasta completar ocho meses de embarazo. Si se tratare deuna trabajadora en perodo de lactancia, tendr derecho, adems dela cesanta, y en concepto de daos y perjuicios, a diez das desalario.(As adicionado este artculo por Ley N 7142 de 8 de marzo de1990, art. 32).



ARTICULO 95.- La trabajadora embarazada gozar obligatoriamente deuna licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior alparto y los tres posteriores a l. Estos tres meses tambin seconsiderarn como perodo mnimo de lactancia, el cual, porprescripcin mdica, podr ser prorrogado para los efectos delartculo anterior.Durante la licencia, el sistema de remuneracin se regir segn lodispuesto por la Caja Costarricense de Seguro Social para el"Riesgo de Maternidad". Esta remuneracin deber computarse paralos derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo. Elmonto que corresponda al pago de esta licencia deber serequivalente al salario de la trabajadora y lo cubrirn, por partesiguales, la Caja Costarricense de Seguro Social y el patrono.Asimismo, para no interrumpir la cotizacin durante ese perodo,el patrono y la trabajadora debern aportar a esta Caja suscontribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengadodurante la licencia.Los derechos laborales derivados del salario y establecidos enesta ley a cargo del patrono, debern ser cancelados por l en sutotalidad. La trabajadora que adopte un menor de edad disfrutar de losmismos derechos y la misma licencia de tres meses, para que ambostengan un perodo de adaptacin. En casos de adopcin, la licenciase iniciar el da inmediato siguiente a la fecha en que seaentregada la persona menor de edad. Para gozar de la licencia, laadoptante deber presentar una certificacin, extendida por elPatronato Nacional de la Infancia o el juzgado de familiacorrespondiente, en la que consten los trmites de adopcin.La trabajadora embarazada adquirir el derecho de disfrutar de lalicencia remunerada slo si presenta a su patrono un certificadomdico, donde conste que el parto sobrevendr probablemente dentrode las cinco semanas posteriores a la fecha de expedicin de estedocumento. Para efectos del artculo 96 de este Cdigo, el patronoacusar recibo del certificado.Los mdicos que desempeen cargo remunerado por el Estado o susinstituciones debern expedir ese certificado.(As reformado por el artculo 1 de la ley No.7621 de 5 desetiembre de 1996)ARTICULO 97.- Toda madre en poca de lactancia podr disponer enlos lugares donde trabaje de un intervalo de quince minutos cadatres horas o, si lo prefiere, de media hora dos veces al dadurante sus labores, con el objeto de amamantar a su hijo, salvoel caso de que mediante un certificado mdico se pruebe que slonecesita un intervalo menor.



El patrono se esforzar por procurarle algn medio de descansodentro de las posibilidades de sus labores, que deber computarsecomo tiempo de trabajo efectivo, al igual que los intervalosmencionados en el prrafo anterior, para el efecto de suremuneracin.

DOCTRINA

Ministerio de trabajo3

Cual es la proteccin especial que tiene toda trabajadora enestado de embarazo o en periodo de lactancia?El Cdigo de Trabajo protege de manera especial a las trabajadorasembarazadas o en periodo de lactancia. Trata de brindar mayoresbeneficios para dichas trabajadoras, en el sentido de proteger sutrabajo durante el embarazo y la lactancia y de no afectar losderechos derivados del contrato; de manera que su situacinlaboral, por razn del embarazo o de la lactancia, tiene un tratopreferente, mas beneficioso que el resto de los (as) trabajadores(as).

Seala el articulo 94 del Cdigo de Trabajo que no se puededespedir a las trabajadoras embarazadas o en periodo de lactanciasin motivo justificado. Sin embargo, cuando una de estastrabajadoras cometa alguna de las faltas sealadas por el articulo81 de dicho Cdigo, el (la) patrono (a) podr despedirla, siempreque previamente haya sido autorizado por parte de la InspeccinGeneral de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Es requisito indispensable, para que la trabajadora goce de estaproteccin, que avise a su patrono de su estado de embarazo loantes posible, aportando constancia medica de la CajaCostarricense de Seguro Social.Qu debe hacer la trabajadora si la despiden en estado de embarazoo en periodo de lactancia?Puede acudir ante la Inspeccin General de Trabajo, la cualrealizara la investigacin que corresponda sobre la denuncia. Silo prefiere, puede acudir ante el juez de trabajo a solicitar supreinstalacin inmediata. En caso de que la trabajadora no quieraser reinstalada, adems del preaviso, auxilio de cesanta,aguinaldo y vacaciones que pertinentes, su patrono (a) deberpagarle las sumas correspondientes al subsidio de pre y post partoy los salarios que hubiere dejado de percibir desde el momento del



despido, hasta completar los ocho meses de embarazo. Si se tratarade una trabajadora en periodo de lactancia, adems del preaviso,cesanta, aguinaldo y vacaciones a que tenga derecho, si renunciaa la preinstalacin, le corresponder una indemnizacinequivalente a diez das de salario.

Cual es el procedimiento que deben seguir los(as) patronos(as)para solicitar la autorizacin para despedir a una trabajadora enestado de embarazo o en periodo de lactancia?Si una trabajadora en estado de embarazo o en periodo de lactanciaincurre en causal para el justo despido (las sealadas en elarticulo 81 del Cdigo de Trabajo), el (la) patrono (a) deberpresentar un escrito ante la Inspeccin General de Trabajo delMinisterio de Trabajo y Seguridad Social, detallando la falta ofaltas cometidas por la trabajadora y aportando las pruebascorrespondientes. Dicha dependencia nombrara a los (as)inspectores (as) encargados (as) de realizar la investigacin ycitaran a todas las partes involucradas a una comparecencia, paradeterminar la verdad de los hechos que se investigan. Concluidaesa etapa, los (as) inspectores (as) rendirn un informerecomendando que se autorice o se deniegue el despido solicitado.

Este informe ser puesto en conocimiento del (de la) patrono (a) yde la trabajadora de que se trate, quienes podrn enviar susobservaciones sobre lo que se indique en el. Luego, el(a) Director (a) Nacional e Inspector (a) General de Trabajodictara la resolucin definitiva que autoriza o deniega lasolicitud de despido. La parte que no este conforme con loresuelto, podr entonces acudir a la va judicial a presentar elreclamo correspondiente.

Qu es y hasta cuando se extiende el periodo de lactancia?Periodo de lactancia es aquel durante el cual la madre alimenta asu hijo, por medio de leche materna. El articulo 95 del Cdigo deTrabajo, dispone que los tres meses de licencia otorgados despusdel parto se consideran como el periodo mnimo de lactancia. Esteperiodo podr ser ampliado por dictamen medico, hasta por eltiempo que el (la) Pediatra correspondiente determine necesario.La trabajadora deber presentar a su patrono (a) el documentoextendido por el (la) Pediatra, para ampliar su periodo delactancia. Es importante sealar, adems, que dentro del periodode lactancia la trabajadora tiene derecho a que se le conceda 15minutos cada tres horas o media hora dos veces al DIA, o como seacostumbra en la mayora de los casos, una hora continua aliniciar o finalizar la jornada diaria, para amamantar a su hijo.



El (la) mdico que emita el dictamen del periodo de lactancia debeser de la Caja Costarricense de Seguro Social?La Ley no se refiere en forma expresa a este tema, por lo quepuede ser un (a) medico de la Caja Costarricense de Seguro Socialo privado (a); pues ambos tienen fe publica. Solamente losTribunales de Justicia pueden determinar la falsedad de undocumento extendido por ellos.El clculo del aguinaldo, de vacaciones, de preaviso y auxilio decesanta se ven afectados por el tiempo que la trabajadoradisfruto de licencia por maternidad?Uno de los fines que persigue la reforma al articulo 95 del Cdigode Trabajo, que se hizo en abril de 1995 y setiembre de 1996(1),es equiparar el subsidio recibido por la trabajadora durante sulicencia por maternidad, como si fuera salario, para que no seafecten los clculos de sus derechos laborales, tales como:vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesanta, etc.

Esto quiere decir que esos derechos deben calcularse y pagarsecomo si la trabajadora recibiera el 100% del salario en esoscuatro meses de licencia, sumndose el 50% que paga la CajaCostarricense de Seguro Social y el 50% que debe pagar el patrono.

Deben rebajarse cargas sociales del "salario" de la trabajadoradurante los cuatro meses de licencia por maternidad?El articulo 95 del Cdigo de Trabajo solo establece que seaportaran las contribuciones correspondientes a la CajaCostarricense de Seguro Social. De esta manera los rebajos sedebern hacer sobre el 100% que recibe la trabajadora, incluyendoel 50% que paga la Caja Costarricense de Seguro Social.

JURISPRUDENCIA

Naturaleza Jurdica de la licencia de embarazo.4 IV.- Ya se adelant que la trabajadora en estado de embarazoest cubierta por un fuero extraordinario que deriva de su derechoconstitucional a una proteccin singular por parte del Estado y dela sociedad civil, al igual que del reconocimiento, a nivelinternacional, de la funcin social de la reproduccin. Alrespecto, la Convencin sobre la eliminacin de todas las formasde discriminacin contra la mujer, aprobada por la AsambleaLegislativa mediante Ley No. 6969, de 2 de octubre de 1984, y que,por su contenido en materia de derechos humanos, es un parmetro



de constitucionalidad dentro del ordenamiento jurdiconacional (vase el artculo 48 de la Constitucin Poltica),dispone, en el pargrafo b), del inciso 2), de su artculo 11,como una obligacin fundamental de los Estados, "Implantar lalicencia de maternidad con sueldo pagado o con prestacionessociales comparables sin prdidas del empleo previo, laantigedad o los beneficios sociales..." (la negrita no est enel original). Por su parte, el artculo 95 del Cdigo deTrabajo establece el derecho y el deber de toda servidora enestado de gravidez, de disfrutar, durante el mes anterior y lostres posteriores al parto, de una licencia remunerada pormaternidad. La naturaleza jurdica de este instituto no es,entonces, la de una incapacidad para el trabajo, que produzca lasuspensin temporal del contrato, en los trminos previstos enlos artculos 73 y 79 ibdem, y exima del deber de cancelar elsalario, sino la de una exoneracin, para la trabajadora, de suobligacin de ejecutar la prestacin debida, por un perododeterminado, sin que ello afecte los dems extremos y condicionespropias de la relacin de trabajo. Se trata de un institutosimilar a las vacaciones o a los permisos con goce de sueldo.Por esos motivos, el pago que ella debe recibir durante lalicencia, proveniente de su patrono o patrona, tiene un indudablecarcter salarial. Ntese que el citado numeral 95, antes deser reformado por la Ley No. 7621, de 5 de setiembre de 1996, erams que elocuente cuando, en la oracin final de su prrafosegundo, calificaba como salario a esa remuneracin. Al respetoestipulaba: "Asimismo, el patrono y la trabajadora debernaportar a la Caja Costarricense de Seguro Social, lascontribuciones sociales respectivas sobre la totalidad del salariodevengado durante la licencia , para no interrumpir la cotizacindurante ese perodo." (la negrita no est en el original). Laredaccin actual de esa norma es todava ms enftica:"Asimismo, para no interrumpir la cotizacin durante ese perodo,el patrono y la trabajadora debern aportar a esta Caja, suscontribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengadodurante la licencia . / Los derechos laborales derivados delsalario y establecidos en esta ley a cargo del patrono, debernser cancelados por l en su totalidad." (la negrita tampocopertenece al original). As las cosas, la distincin quepretende hacer el recurrente, suponiendo que ello pudiera teneralgn efecto para variar lo resuelto, entre el salario propiamentedicho y el "subsidio" por maternidad es legalmente improcedente.Podra discutirse si la porcin que debe cubrir la institucinaseguradora del riesgo de maternidad, que es la que en normas derango inferior se cataloga an como subsidio (ver el Reglamentodel Seguro de Enfermedad y Maternidad de 4 de febrero de 1952 y elReglamento del Seguro de Salud, de 3 de diciembre de 1996), es



tambin salario, pero eso no es objeto de este asunto. Noobstante, no huelga acotar al respecto que, desde la reformaintroducida al ordinal 95 del Cdigo de Trabajo, mediante LeyNo. 7491, de 19 de abril de 1995, se desterr de su contenido lareferencia al "subsidio" por maternidad.

Aviso al empleador y certificacin mdica.5 I.-El artculo 94 del Cdigo de Trabajo, reformado por Ley N 7142del 8 de marzo de 1990, que entr a regir el 26 de ese mismo mes,reza que: "Queda prohibido a los patronos despedir a lastrabajadoras que estuvieren en estado de embarazo o en perodo delactancia, salvo por causa justificada originada en falta grave alos deberes derivados del contrato, conforme con las causalesestablecidas en el artculo 81. En este caso, el patrono debergestionar el despido ante la Direccin Nacional y la InspeccinGeneral de Trabajo, para lo cual deber comprobar la falta.Excepcionalmente, la Direccin podr ordenar la suspensin de latrabajadora, mientras se resuelve la gestin de despido. Paragozar de la proteccin que aqu se establece, la trabajadoradeber darle aviso de su estado al empleador, y aportarcertificacin mdica o constancia de la Caja Costarricense deSeguro Social" (lo evidenciado no es del original). Y el 94 bisde ese mismo Cdigo, -introducido tambin mediante dicha reforma-,agrega, en lo que interesa, que "La trabajadora embarazada o enperodo de lactancia que fuere despedida en contravencin con lodispuesto en el artculo anterior, podr gestionar ante el juez detrabajo, su reinstalacin inmediata en pleno goce de todos susderechos...En caso de que la trabajadora no optara por lareinstalacin, el patrono deber pagarle, adems de laindemnizacin por cesanta a que tuviere derecho, y en concepto dedaos y perjuicios, las sumas correspondientes al subsidio de prey post parto, y los salarios que hubiere dejado de percibir desdeel momento del despido, hasta completar ocho meses de embarazo".

Despido de trabajadora embarazada6.

"III-. ACERCA DEL DESPIDO JUSTIFICADO DE LA TRABAJADORA EMBARAZA-DA: Este tema ya fue desarrollado por la Sala en el Voto N 209 delas 15:20 horas del 23 de julio de 1999, indicndose en esa oportu-nidad: En virtud de sus particulares circunstancias y del reconoci-miento normativo, tanto en el derecho internacional como en el in-terno, de la funcin social de la reproduccin humana, la trabajado-ra en estado de gestacin est amparada por un fuero especfico, quele veda, a la parte empleadora, la posibilidad de cesarla mientras



no incurra en una de las causales de despido previstas en el artcu-lo 81 del Cdigo de Trabajo. Incluso, cuando existe un motivo justopara dar por roto, unilateralmente y sin responsabilidad, la rela-cin laboral, el patrono o la patrona est inhibido/a de aplicar,por s mismo/a, esa sancin; pues debe recurrir a un rgano estatalpara poder hacerla efectiva. As lo prevn los numerales 94, 94 bisy 95 ibdem, luego del texto introducido por la Ley de Promocin dela Igualdad Social de la Mujer, No. 7142, de 8 de marzo de 1990, yde la reforma, al ltimo de ellos, operada por las leyes Nos. 7491 y7621, de 19 de abril de 1995 y de 5 de setiembre de 1996, respecti-vamente. Al tenor de esas disposiciones, la servidora embarazada estitular del derecho a la inamovilidad relativa, el cual es garanti-zado por otros, debidamente institudos, que son: a) el derecho a unprocedimiento administrativo previo al despido, que debe tramitarseante la Direccin Nacional y la Inspeccin General de Trabajo, siem-pre que exista mrito suficiente para ello; b) el derecho a lareinstalacin, con todas sus consecuencias, si se produjese el ceseilegtimo, ya sea por la ausencia de un motivo que lo justifique oporque no se cumpli con el trmite previo obligatorio; c) en casode que no opte por la reinstalacin, el derecho al pago, junto conlas prestaciones legales ordinarias, de los daos y perjuicios, con-sistentes, stos ltimos, en el salario de los perodos de pre ypost-parto y en los que hubiese dejado de percibir, desde la data dela desvinculacin patronal y hasta completar ocho meses de embarazo;y d) el derecho, garantizado por la legislacin y por la jurispru-dencia, a un proceso jurisdiccional sumarsimo (...). Lo importanteresulta ser, entonces, que la parte empleadora o cualquiera de susrepresentantes haya tenido noticia efectiva, de la gravidez de laservidora, antes de cesarla o, incluso, en el mismo momento de ha-cerlo, para que se vea legalmente impedida de ejercer esa potestad ypara que, en el supuesto de proceder de modo contrario, quede obli-gada a cancelar los extremos correspondientes. La realidad de eseconocimiento puede acreditarse, en esta sede jurisdiccional, median-te cualquiera de los elementos de prueba admitidos por la legisla-cin vigente (el destacado es del redactor) De este modo, no llevarazn el recurrente al manifestar que a la actora no le es aplica-ble el fuero especial que protege a la trabajadora embarazada porel hecho de supuestamente- haber incurrido en falta grave (lo quela Sala no entra a analizar, por los motivos que se explicarn msadelante), ya que incluso en ese caso queda cubierta por l, en elsentido de que previamente debe agotarse el procedimiento adminis-trativo previsto por el artculo 94 del Cdigo de Trabajo, quedice: Queda prohibido a los patronos despedir a las trabajadorasque estuvieren en estado de embarazo o en perodo de lactancia,salvo por causa justificada originada en falta grave a los deberesderivados del contrato, conforme con las causales establecidas enel artculo 81. En este caso, el empleador debe gestionar el des-



pido ante la Direccin Nacional y la Inspeccin General de Traba-jo, para lo cual deber comprobar la falta (...). El cumplimientode este ineludible requisito previo no fue demostrado por el de-mandado (recayendo en l la carga de la prueba al respecto, art-culo 317 del Cdigo Procesal Civil), por lo que acertaron los juz-gadores de instancia al calificar de ilegal el despido, con lasconsecuencias econmicas que de ello se derivan. Tanto el A-quocomo el Ad-quem tuvieron por acreditado que el accionado ces a lademandante a sabiendas de que sta se encontraba embarazada, locual no fue objeto del recurso de tercera instancia rogada (cabeacotar aqu que ello s fue debidamente objetado en el recurso deapelacin, al cual remite en trminos generales el recurrente, loque resulta improcedente, puesto que si bien el recurso de tercerainstancia rogada no exige mayores formalidades, una de ellas esque se expongan de un modo claro y preciso sus motivos -artculo557 inciso b) del Cdigo de Trabajo-, lo que, a su vez, limita lacompetencia de la Sala -artculo 560 dem-), por lo que se encon-traba obligado a gestionar el despido ante la Direccin Nacionalde Inspeccin de Trabajo antes de materializarlo. Al no haber ac-tuado as, debe atenerse, ahora, a las consecuencias de su incuriau omisin, cuales son la imposibilidad de analizar si existieron ono los incumplimientos laborales que le imputa a la actora y la dedeterminar si, de haberse dado aqullos, califican o no como causajusta en los trminos del numeral 81 del Cdigo de Trabajo. Porende, resulta innecesario pronunciarse sobre los agravios expresa-dos en el recurso referentes a la valoracin de la prueba de lajustificacin de las ausencias de los das 13 a 18 de marzo del2000. Se impone, en consecuencia, otorgarle plena efectividad a laproteccin legal reclamada por la accionante, conforme se resolvi,de modo acertado, en las instancias precedentes. "

Proteccin especial de la trabajadora embarazada7

"III.- SOBRE LA PROTECCIN ESPECIAL A LA TRABAJADORA EMBARAZADA:El artculo 51 de la Constitucin Poltica consagra a la familiacomo el elemento natural y fundamento esencial de la sociedad, porlo que establece un derecho de proteccin especial por parte delEstado, derecho que expresamente se hace extensivo a la madre, alnio, al anciano y al enfermo desvalido. Atendiendo a esa normaconstitucional y tambin a la prevista en el numeral 71, se hanemitido una serie de normas, de distinto rango, tendientes a desa-rrollar esa proteccin especial, garantizada constitucionalmente.En relacin con la tutela a la mujer en el mbito laboral, se hatratado de protegerla, en cuanto en ella recae, por naturaleza, unmayor aporte en la reproduccin humana y para tratar de conciliar



sus vidas en los mbitos laboral y familiar. La Organizacin In-ternacional del Trabajo se ocup de esta materia, inicialmente, enel Convenio nmero 3, conocido como el Convenio sobre la protec-cin de la maternidad, adoptado en 1919, que posteriormente fuerevisado por el Convenio 103, de 1952; el cual fue revisado, a suvez, por el nmero 183, adoptado en el ao 2000 y conocido con elmismo nombre, no obstante an no ha sido ratificado por nuestropas. En el Convenio 102, sobre la seguridad social (normamnima), de 1952, en la Parte VIII, se regulan las prestacionesmnimas por maternidad, instrumento que s fue adoptado, medianteLey N 4736 de 29 de marzo de 1971, excluyndose de la aprobacinlas partes tercera y cuarta. En esta enumeracin de las normasaplicables al caso resulta importante la Convencin Interamerica-na para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mu-jer , conocida como la " Convencin de Belem do Para , adoptadapor la Organizacin de Estados Americanos (OEA.) el 9 de junio de1994 y aprobada por la Asamblea Legislativa, mediante la Ley N7499, del 2 de mayo de 1995, publicada en La Gaceta, N 123, del28 de junio de 1995 y con efectos a partir de su publicacin, encuanto propugna la eliminacin de cualquier forma de violenciacontra la mujer. Asimismo, la Convencin sobre la Eliminacin detodas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, ratificadapor la Ley N 6968, del 2 de octubre de 1984, tambin contiene im-portantes normas, relacionadas con esta concreta materia. As, porejemplo, en el artculo 11, se establece: 1.- Los Estados Par-tes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la dis-criminacin contra la mujer en la esfera del empleo a fin de ase-gurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mis-mos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derechoinalienable de todo ser humano. / b) El derecho a las mismas opor-tunidades de empleo, inclusive a la aplicacin de los mismos cri-terios de seleccin en cuestiones de empleo. / c) El derecho aelegir libremente profesin y empleo, el derecho al ascenso, a laestabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condi-ciones de servicio, y el derecho al acceso a la formacin profe-sional y al re adiestramiento, incluido el aprendizaje, la forma-cin profesional superior y el adiestramiento peridico. / d) Elderecho a igual remuneracin, inclusive prestaciones, y a igualdadde trato con respecto a un trabajo de igual valor, as como aigualdad de trato con respecto a la evaluacin de la calidad detrabajo. / e) El derecho a la seguridad social, en particular encasos de jubilacin, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez uotra incapacidad para trabajar, as como el derecho a vacacionespagadas. / f) El derecho a la proteccin de la salud y a la segu-ridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de lafuncin de reproduccin. / 2.- A fin de impedir la discriminacincontra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar



la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes toma-rn medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones,el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y ladiscriminacin en los despidos sobre la base del estado civil. /b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o conprestaciones sociales comparables sin prdida del empleo previo,la antigedad o beneficios sociales. / c) Alienta el suministro delos servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que lospadres combinen las obligaciones para la familia con las responsa-bilidades del trabajo y la participacin en la vida pblica, espe-cialmente mediante el fomento de la creacin y desarrollo de unared de servicios destinados al cuidado de los nios. / d) Prestarproteccin especial a la mujer durante el embarazo en los tipos detrabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales paraella.Estos Convenios, de rango superior a las leyes -en atencina lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin Poltica-; enparte, fueron desarrollados por la Ley N 7142, del 8 de marzo de1990, vigente a partir de su publicacin, en La Gaceta N 59, del26 de marzo siguiente, que es la Ley de promocin de la igualdadsocial de la mujer. En el artculo 32 se dispuso reformar, entreotros, el artculo 94 del Cdigo de Trabajo y adicionarle el nume-ral 94 bis, establecindose una proteccin especial mayor para lastrabajadoras embarazadas o en perodo de lactancia. En efecto, an-tes de que se reformara dicho numeral, nicamente, dispona: Queda prohibido a los patronos despedir a las trabajadoras por elhecho del embarazo o de la lactancia. Todo despido justificado quede ellas se haga debe ser avisado previamente a las autoridadesadministrativas de trabajo. Con la reforma, la proteccin fue re-forzada, establecindose una prohibicin, para el empleador, dedespedir a las trabajadoras embarazadas o en perodo de lactancia,salvo cuando incurran en una falta grave, respecto de los deberesoriginados en el contrato de trabajo, segn el numeral 81 dem.Pero, en tal caso, el despido debe gestionarse ante las autorida-des del Ministerio de Trabajo, instancia en la que deber acredi-tarse la falta. Asimismo, se estableci que para poder gozar de laproteccin establecida, la trabajadora est en la obligacin dedar aviso al empleador acerca de su estado. La norma, entonces,qued redactada en los siguientes trminos: Queda prohibido a lospatronos despedir a las trabajadoras que estuvieren en estado deembarazo o en perodo de lactancia, salvo por causa justificadaoriginada en falta grave a los deberes derivados del contrato,conforme con las causales establecidas en el artculo 81. En estecaso, el patrono deber gestionar el despido ante la Direccin Na-cional y la Inspeccin General de Trabajo, para lo cual debercomprobar la falta. Excepcionalmente, la Direccin podr ordenarla suspensin de la trabajadora, mientras se resuelve la gestinde despido. / Para gozar de la proteccin que aqu se establece,



la trabajadora deber darle aviso de su estado al empleador, yaportar certificacin mdica o constancia de la Caja Costarricensede Seguro Social. Por su parte, la proteccin se vio reforzadatambin con la adicin del numeral 94 bis, en el que se estable-ci, explcitamente, el derecho de la trabajadora, despedida encontra de lo regulado en el artculo 94, a ser reinstalada en elpuesto que desempeaba, con el pleno goce de todos sus derechos.De esa manera, se estableci una clara excepcin al rgimen de li-bre despido, contemplado en el artculo 85 inciso d) del Cdigo deTrabajo y un fuero especial en beneficio de la trabajadora embara-zada y la que se encuentra en perodo de lactancia. De conformidadcon las normas transcritas, de incurrir la trabajadora embarazadao en perodo de lactancia en una falta grave, el patrono debergestionar el despido ante la Direccin Nacional y la InspeccinGeneral de Trabajo, para lo cual deber comprobar la falta imputa-da, procedimiento este que no debe soslayarse, en atencin a losimportantes valores tutelados, que no se restringen a la madre,sino que tambin se extienden a la persona engendrada o nacida y ala familia en general. (En ese sentido, puede consultarse la sen-tencia de esta Sala N 645, de las 9:50 horas del 31 de octubredel 2001). Por su parte, para poder gozar de la estabilidad esta-blecida en ese numeral, o de los beneficios contemplados en el ar-tculo siguiente - 94 bis - , la trabajadora debe cumplir con elrequisito de darle aviso al empleador respecto de su estado degravidez. En la construccin jurisprudencial, de la aplicacin dela norma al caso concreto, reiteradamente se ha dicho que la cer-tificacin mdica bien puede ser aportada con posterioridad, puesno se trata de un requisito esencial para que opere la proteccin,dado que basta la mera comunicacin -que incluso puede ser hastaverbal-, para que operen los mecanismos de proteccin. Esa comuni-cacin, se ha dicho, puede hacerse an en el momento mismo deldespido (ver, entre otras, las sentencias nmeros 91, de las 10:10horas del 2 de febrero; 136, de las 9:35 horas del 23 de febrero;y, 281, de las 10:10 horas del 25 de mayo, todas del 2001) e in-clusive puede omitirse si el embarazo es notorio (consltense, en-tre muchos otros, el fallo nmero 438, de las 9:30 horas del 3 deagosto del 2001), y la proteccin an prospera cuando se presume,con base en indicios claros, precisos y concordantes, que el em-pleador tena conocimiento de la gestacin de la trabajadora (alrespecto, pueden verse las sentencias nmeros 589, de las 10:00horas del 28 de setiembre del 2001; y, 229, de las 9:00 horas del17 de mayo del 2002). Si el despido se produjere en contradiccincon lo establecido en ese artculo 94, como se expuso, nace parala trabajadora el derecho a ser reinstalada en su puesto, con gocepleno de todos sus derechos. En el supuesto de que la trabajadorano optare por la reinstalacin podr, entonces, solicitar el pagode la cesanta y, por concepto de daos y perjuicios, la cancela-



cin de las sumas correspondientes a la licencia por pre parto ypost parto, as como los salarios que haya dejado de percibir,desde el momento del despido y hasta que hubiera completado ochomeses de embarazo. Si se tratara de una trabajadora en perodo delactancia, en el caso de que no optare por la reinstalacin, ten-dr derecho al pago de la cesanta y, como una indemnizacin pordaos y perjuicios, a diez das de salario. Finalmente, debe indi-carse que si bien la naturaleza de esas normas es eminente e impe-rativamente proteccionista, no puede obviarse el efecto negativoque, en no pocas ocasiones, ha generado, especialmente, en lo to-cante a las posibilidades de acceso al trabajo; pues, sin duda, lamaternidad les genera a los empleadores un mayor costo productivo;dado que, segn lo establece el artculo 95 del Cdigo de Trabajo, el monto que corresponda al pago de esta licencia (se refierea los perodos del pre parto y el post parto) deber ser equiva-lente al salario de la trabajadora y lo cubrirn, por partes igua-les, la Caja Costarricense de Seguro Social y el patrono . (Losdestacados no estn en el original). Esta situacin no puedecorregirla la Sala, sino que se requiere una nueva visin de lapoltica legislativa en esta materia, como lo han hecho otros or-denamientos a travs de reformas legales que neutralicen los efec-tos negativos que se han venido dando, en perjuicio de las traba-jadoras. IV.- CRITERIOS JURISPRUDENCIALES QUE ORIENTAN LA APLICA-CIN DE LA NORMATIVA ESPECIAL: En cuanto al tema que viene desa-rrollndose, no puede omitirse la referencia a la jurisprudenciaconstitucional, la que ha determinado, de manera expresa, que lalegislacin apuntada debe ser aplicada atendiendo el evidente es-pritu proteccionista que la origin. En ese sentido, vale citarla sentencia N 6262, de las 9:18 horas del 25 de octubre de 1994.En ese voto, la Sala Constitucional, indic: Construyese entoncespor el intrprete una proteccin legal de la trabajadora en estadode embarazo o perodo de lactancia que gira en torno a los obviosfines de la Ley: A) Es prohibida la discriminacin de la mujer porel hecho del embarazo o de la lactancia pero no se ha garantizadosu inamovilidad: El despido es procedente si el patrono compruebauna falta grave de la trabajadora en los trminos del artculo 81del cdigo laboral, de igual forma que el ordenamiento prohbe eldespido de trabajadores porque ejerciten sus libertades sindicaleso polticas, pero no impide que si el patrono comprueba una faltagrave a los deberes derivados del contrato, pueda ejercer supotestad de despido. Un equilibrio dinmico e histrico entre losfactores de la produccin, con un marco razonable de configuracinpor parte del legislador, es tutelado por el artculo 74constitucional. B) Las disposiciones constitucionales y legalesque amparan a la madre y al nio no pueden interpretarse de formaque tornen nugatoria la legislacin protectora: La trabajadoradebe comprobar ante la Inspeccin General de Trabajo o en su caso



ante el juez laboral, que en efecto est embarazada o est en elperiodo de lactancia. Como medio de prueba se le exige aportar"certificacin mdica o constancia de la Caja Costarricense de Se-guro Social". Estos son elementos probatorios, no requisitos so-lemnes que pudieran erguirse en obstculos al ejercicio del dere-cho. En otros trminos, es el hecho del embarazo o el hecho de lalactancia lo que impide al patrono despedir cuando no concurrafalta grave de la trabajadora en los trminos del artculo 81 delCdigo de Trabajo.- "Para gozar de la proteccin que aqu se esta-blece", dispone el prrafo segundo del artculo 94 del Cdigo deTrabajo as reformado por la Ley de Promocin de Igualdad Socialde la Mujer, "la trabajadora deber darle aviso de su estado alempleador y aportar certificacin mdica o constancia de la CajaCostarricense de Seguro Social". La certificacin o la constanciao el aviso entonces, no operan a modo de requisitos de admisibili-dad -requisitos solemnes cuya omisin acarreara ab initio la pr-dida de proteccin de la Ley-; son requisitos probatorios que hande aportarse a la administracin y en su caso al juez, y cuyo pro-psito es evitar el fraude, y no, obviamente, facilitar el despidode la embarazada que liminarmente omite presentarlos. (En el mis-mo sentido, consltese la resolucin, tambin de esa otra Sala,nmero 6697, de las 14:57 horas del 15 de noviembre de 1994. Losdestacados no constan en el original).



FUENTES UTILIZADAS


1 LEY N 6968 del 02 octubre 1984

2 LEY N 2 del 27 de agosto de 1943.

3 MINISTERIO DE TRABAJO DE COSTA RICA. Trabajadora embarazada.[en linea]Consultado el 13 de febrero del 2007 en :http://www.ministrabajo.go.cr/Macros/Embarazada/embarazada.htm

4 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolucin N 281 de lasnueve horas del catorce de noviembre de mil novecientos noventa ysiete

5 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolucin N 177 de lasocho horas diez minutos del veinte de agosto de mil novecientosnoventa y tres.

6 SALA SEGUNDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolucin N 424 de las diezhoras del 1 de agosto del 2001.

7 SALA SEGUNDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolucin N 47 de las nuevehoras con cincuenta minutos del 3 febrero de 2006.

743-naturaleza de la licencia de embarazo y periodo de lactancia

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