73491438 daniel penailillo los bienes la propiedad y otros derechos reales

DANIEL PEÑAILlLLD ARÉVALO

Versión para estudiantes

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N II' g ll'J:t parte de esta publicación, incluido el dise - d l. ' . 11 ,1 t 1'\1 11 ¡ t ¡el;¡ en nlanera alguna ni por ningún medio n~ e a ~u~~e rl a , p ~I('~ 1c ,'t ' " 1 1 ( ' 1) I ( Id 111 1( 1.\, :d tll ;\ccllada o

o d f . .' y s~a electll co. q tlt llll l 'P , III{ ' , ,11111 (1 , Cl IHil O, de g rabac i6n e otocopla, SIn pe rrllIso previo del ed il o ' ,

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© DAN IEl , PCÑAIULLO ARÉVALO

~) El lfTO RI.-\ L.J URÍDI CA OC CHILE Ca rm CIl 8, 4" piso, Santiago

l{('g i \ lJ'o (Iv Propiedad Intelectual 1""," ipricí " N" ]:';5 .289, arlO 2006

Sa nti;)(ro - Chile . , S" t ( ' ) I ti i r I() de i 11) p ri mi r esta c uarta ed iejón

d, ' '11111 " ¡<'In" I;,, '('s en e l mes de junio de 2006

1 ~ 1I' I{Io:S() I ( I ': S: Imprenta Sales ianos S. A.

1,\ 11'1 I ',~() I':N CIII LE / PRINTED IN CHILE

IS I\N 956-10-1702-4

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DANIEL PENAILILLO AREVALO Pmf eSOT de Derecho Civil

(Universidad de ConcejJción y Universidad Católica de la Stma, Concepción)

LOS BIENES LA PROPIEDAD Y OTROS DERECHOS REALES

Cuarta edición actualizada

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EDITORIAL

}URIDICA DE CHILE

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ABREVIATURAS

art., arts. . ..... .... .. ..... . ... , . ..... .. . .. a rtículo, a rtículos

CC. .. , ... . ...... ... .. . .. ,., . ..... . ......... . Código Civil

e. de A. ....... . ........ . . .. ..... . .. .. . , .. Código de Aguas

e. de e. ... . . . ' .... . , , , .... . ........... Código de Comercio

C. de M. . . . . .. ... . . ... . .. ', . ....... . .... Código d e Minería

e. del T. . .. . .... . , .... ... . ... ............ Código del Trabajo

cons. . . . . . ....•..... , .... . .................. considerando

• COTo .. . . .................... Código O rgánico de Tribu nales

CP, .... .. . . , • .... . .... . . ' ,' ......... , .. . , . .. . Cód igo Pe na l

• CPe. . , .. .. ..... .. . .. .. ... . .. ... Código d e Proccdin,i l' IIf() Civil

CP I ' ( ' . " 1' 1" o o. ................. ..... .. . .. . . . . . ~O Il S tltl1 C I () ll \) ¡tl(.1

• CPP. . ... ... ....... ....•.. ... Cód igo de Procedimiellto 1'(' 11 :. 1

D .......... . ...... ... .•. .. ..... ........ . . ... . .. 1) (: 1"( '( '11()

DFL. .. .. ......... . . ...... . ..... . Decreto con Fuerza d e Ley

D L. ,., ........................... , . . , . ...... , Decreto Ley

DO .... . .................. . • . ... ....... , . .. , Diario Ofic ial

D.S, . .... ..... .. , ........ . .. , . .. .... ..... Decreto Supremo •

ed,·c. • d' . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . .. e lClon

Edit. ....... . .......... .. ... . ...... " . ..• , . .... . . Editorial .,

Fac. . .. ,., ...... .... ... , .. . , . . .. . ..... . . .. .... . . . Facultad

F. del M, . . ...................... , ... . ' . . Revista Fallos del Mes

C.T. . . . . , .... . . ... .. .. . .. ... ' ... . . , . Caceta de los Tribunales . . . . . . 1I1C., IDes. . .......•........... .• ..... .. ...... lnoso, InCISOS

ob. cit. ... . . . ....... ..... ........... ..• .. . ..... obra citada ~ . ~ .

p., pp. . .... . . .. . ........................... pagIna, paginas

R., Rev. . . . .... . ......... .... ......... . ... . . ....... Revista

RDJ. ... .. .... .. .... . .... Revista de Derecho y Jurisprudencia ."

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RepcrI . , le- L~' J ..... RI.-'penorio de LcgislaLión y.J urisprudetlcia chilenas

~t:CC . . . . . . . . . . . . , ................ , .. .. ..... , . , . . . s<;cción

selll. . .... .........•........•.. .. • . . ..•. . .•..... SCll1t:Stre

SC IlI. .. . .. . • . •• ...•• •...• ••.•. .. .•....• ......... senletlC"i:l

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trad. . ....... . •.. . •• .. . ' . • .. . . .•.. . . .. lradll{:l"ión , t raductor

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CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y

CLASIFICACIONES

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Capítulo I

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

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1. Referencia al plan: El Derecho de los bienes trata de los principios de doctrina y preceptos legales que les son aplicables, tanto en su contemplación es tática como en ciertos aspectos de su dinámica, al se r objeto de negociaciones j urídicas. Implica, pues: determinar su concepto, clasificarlos en base a su na tura leza material y a otros fa cto res (que originan d ifere nciados estatutos jurídicos), analizar el poder - pleno o parcial- que se puede tener sobre ellos, es tablecer los modos de lograr esa potestad y decidir la protección q ue a ese pode r adquirido se confie re.

1 bis. Denominación. En el le nguaje j urídico, el tema así resei1ado es conocido con varias denominacio nes: Derecho de los bie n es, Derecho de cosas, Derechos reales.

Las dos primeras parecen ser las más d ifundidas e n el medio nacional Ü', sob re todo cuando se usan abreviadas: "bienes", "cosas", lo que es frecuente, evocan la distinción tripartita de Gayo: personas, cosas y acciones). Pero 1\0 son muy descriptivas de la materia que incluyen. Más bien aluden a la primera parte, en la cual se tratan los conceptos de cosa y bien, y se los clasifica.

En la doctrina extranjera es bastante empleada la expre~1tn "derechos reales" que, aunque también parcial, es más compre nsiva, y se centra precisamente en el sector jurídicam ente más relevante.

2. Límites. Pertenece a l ámbito de las ciencias de la naturaleza (física , química, biología, etc.) e l examen de la estructura material d e las cosas; empero, la separa-

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ción no implica en modo alguno ausencia de relación; por el contrario, como ya se ha insinuado, la es tructura física cond iciona con frecuencia los prin cipios juríd icos que las gobiernan , a l punto que muchas evoluciones d e la regulación tienen su explicación en los progresos del conocimien to y de las aplicaciones de las cosas como materialidades.

3. Flmción. En apreciación integral , externa, e l rol que cumple la disciplina de los derechos reales puede resumirse en los términos sigu ien tes. Mienu-as el Derecho de obligaciones regula el inte rcambio de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades de los individuos, la materia jurídica de los derechos reales: a) f~a o radica los bie nes en e l patrimonio de cada individuo (regulando los procesos o m ecanismos para que se produzca esa radicación); y b) determina los poderes o facul tades que e l sl~ eto ti ene sobre .ellos (describiéndolos y regulando su eje rcicio) .

Con lo d icho eS! fácil pe rcatarse de la estrecha vinculación entre estos dos capíttilos. Las dos fu ncio nes está n relacionadas: el in tercambio se produce a partir de bienes radicados en dos patrimonios; y llegaron una vez a rad icarse en cada uno , por un inte rcambi o anterior. Esa relación de las funcione s p rovoca la vinculación entre las regulaciones respec tivas. Un ejemplo de esa relación lo proporcio na el contrato m ás frecuente, la compraventa, la cual , por una parte, es el instrumento típico para la realización del in te rcambio y, por otra, solo o con la ayuda de un modo de adquirir (según el

13 WITORIAL JURJOICA OE CHll,f

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Los bit'llCS

sistema elegido por el legislador del res~ pcctiyo ordenamiento) , conduce a la radicación del objeto ycndido e n un nue\'() patrimonio (el del comprador). Se idn viendo muchas demostraciones de esta vinculación, que termina conformando la estructu ra del denominado Derech o pa~ trimonia!.

La mencionada fijación de cosas en patrimonios, con la determinación de po~ cleres sobl'e ellas, est,-l p recedi da por una decisión fundamental: el campo de apli~ cación de la propiedad privada (que ser"i tratada más adelante; v. infra, NI.' 57).

3 bis. Relación con la Economía. La advertencia precedente cond uce a consta~ tar la estrecha vinculación que esta sección jurídica presenta con la disciplina de la Econom ía. Como es corriente también en ob"(lS materias del Derecho, es e"id ente la inci~ dencia de las alternauY<1s económicas ' la , úsión económica de los bienes, determinada por su aprovecham iento o utilidad, impone decisiones <lue afectan y simplc~ mente invaden el ambiente del Derecho privado. Desde luego, se puede apuntar, por ejemplo, que la consjcleración del rol económico que a los distintos bienes corresponde ha influido decisivamente en e l surgimiento de las llamadas "formas es~ peciales de propiedad", las cuajes, con sus especiales estatutos jurídicos, continúan perfilándose con incesante intensidad, hasta el extremo de casi atomizar la uniyersaJ noción del dominio . En tre otros rasgos de esa vinculación pueden mencionarse: a) las alternalivas económicas fundamen~ Llles que se adopten en un momento determinado en un país, como de economía más libre o más dirigida, son las que a su vez gradúan la apropiabi lidad de bienes, de modo que el derecho de propiedad se extenderá a un mayor número de bienes, o se conlraerá , según aquellas decisiones; b). las medidas económicas de control pú~ bhco a la producción y comercialización de .cienos bi~nes (como los productos que satIsfacen dIrectamenle necesidades ele~ mentales de las personas), van impolliel1~ do la re,,!sión de la dogmática del Dere-

~ ...... ! ll l l (1)ZI \1 ILWJI )ICi\ 1'1 l lll ll 14

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cho privado que, desde luego, ha de ha~ c.er IUl?ar a nuevas clasificaciones y subcla~ slficaclOnes de los bienes; c) en fin, reCÍ

. proca influencia se observa entre la orga· n ización jurídica de la propiedad territ.orial y el desarrollo del crédito, en el sector que es cubierto por la garantía territorial

; (hipotecaria ). Es qt,!e al est~.r muchos sec~ tores de la CCOnOl1l1a regtll~os por textos legales, las relaciones son ineyi l.ables (v. adernás, infra, Níl 57, Y lo dicho sobre \'in~ culaciünes en infra, N I.! 220, nOla).

Esta constatación conduce también a una frecuente r elación con el Derecho administrati\"o, sei1.a ladamente -como se verá- en los capítulos de los denomina~ dos "rlo minio público" (incluyendo los derechos reales administrativos), restricciones a la propiedad privada y se rvidum~ bres.

4. Cosa y bien. La elaboración de los conceptos de "cosa" y "bien" ha ocupado la él tención de la doctrina, que ha produ~ cido nutrida literatura sobre el tema y (como es de suponerlo) , sin resultados

.. uniformes. Se describirán aquí las nociones primarias.

5. Como punto inicial, se puede afir~ mar que "cosa" es !:Odo lo que ocupa un lugar en el espacio; es dec ir, que tenga corporeidad sensible (una mesa, un libro; es el primitivo concepto romano expresa~ do en el término "corpora", más tarde ex~ tendido en el de "res"). Que aquello es cosa parece evidente, pero las dificultades surgen de inmediato si se pretende am~

pliar la noción de cosa a entidades que carecen de corporeidad material.

Deben ser mencionados entonces los bienes (o cosas) inmateriales, como las que nuestros tex tos denominan produc~ ciones del talento o del ingenio (art. 584 del CG), cuya import.ancia no cesa de aumentar por el desarrollo de las crea~ ciones artísticas, científicas y tecnológicas y, particularmente, con e l desenvolvi~ miento de la complllación.

Se incorporan también las energías • •

(como la electricidad, los distintos gases,

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ConceplOS rllnd~\mt:nlale$ y clasificaciones

cada una con su s particularidades físicas), cnyo enormc valor asimismo es ostensi~ ble, aumentando los problemas jurídicos a medida que la ciencia y la tecnología mejoran las posibilidades humanas de des~ cubrim iento, cap tura y control.

Utilizando la exclu sión se ha intenta~ do precisar la noción de cosa mediante una referencia a la persona, proponi én~

dose que cosa es todo lo que no es perso~ na; el postulado puedc servir como base, pero puede verse que no determina . los límites del concepto. En cambio confiere motivo para observar otra dificultad, cual es la de si habría posibilidad de calificar de cosa a ciertas partes del cuerpo ht1ma~ no, sobre todo cuando en la práctica se celebran relaciones jurídicas respecto de ellas (por ej., respecto de la sangre, la piel, etc.; generalmente esas relaciones se cele~ bran Juego de la separación de tales par~ tes del cuerpo, con lo que -puede soste~ ncrse- han dejado de integrarlo); el tema, con actualidad desde hace ya algún tiem~ po, entre n osotros cuenta con vanos tex~ tos legales y ha sido también analizado en muchas de sus concomirancias .

5 bis. La patrimonialidad del conw cepto de cosa . Cons tituye otro centro de discordia. Se ha sostenido que una va lorac ió n patrimonial, c n e l sentido de apreciación económica, pecunlana, es indispensable en la noción jurídi ca de cosa, lo que justificaría las relaciones jurídicas privadas sobre ellas; pero se ha refutado enfáticamente la exigencia, extendiéndose el concepto a entidades como el nomb re, e l domicilio, las cuales, teniendo naturaleza extrapat rilll o~

nial, son gen eralm e n te aceptadas como objeto de relaciones jurídicas.

5 ter. La individualidad de la cosa. Estrictamente, la individualidad no pare~ ce ser indi spensabl e como elemento del concepto jurídico de cosa; mas esa in d ividualidad resulta imprescindible al pretenderse conclu ir relaciones jurídicas sobre ellas (esa necesidad se observa es~ pecialmente en algu nas cosas, como los

1S

líquidos, los gases). La precisión es pedida por las legislaciones, entre otras materias, a propósito de la determinación del objeto del acto (entre nosotros, en los arts. 1460 y 1461; el problema también es p lanteado al tratarse el más completo de los derechos reales: el dominio; )' por eso allí se volyerá sobre el punto) .

6. Los derechos como cosas. La cali~ ficación de los derechos como cosas ha sido también lat.amente rl iscutida (el tema se re laciona con la noción de derecho subje tivo y, en todo caso, se examinará a través ele la clasificació n que se origina, entre bienes corporales e incorporales, cu)'a referencia es necesaria dada la exis~ t.encia de nuestros textos que la contemplan; v. infra, NI! 12 Y sgts.) .

7. Cosa y objeto de derecho. La doc~ trina no da por coincidentes los concep~ tos de cosa y ol~j eto de derecho. El objeto del derecho puede recaer sobre cosas, pero no sólo sobre ellas. Con referencia a los derechos subjetivos patrim oniales, puede observarse que, tratándose de los derechos reales, éstos recaen sobre cosas; el objeto del derecho rea l es una cosa de te rm inada y, como se observará más adelante , tratándose del derecho de do~ minio se llega hasta la identificación del derecho con la cosa sobre la que recae. En cuanto a los derechos personales, su objeto consiste en la prestación del deu~ dor, y esa prestación supera el concepto jurídico de cosa; si la prestación consiste e n dar algo, se aprecia una vinculación estrecha entre e l objeto del derecho y la cosa (el objeto consiste, en cierto respec~ to, en la cosa); pero si la pres tación es de hacer o no hacer algo, entonces ya no recae sobre una cosa, sino e n una con~ ducta , positiva o negaliva, que ha de ado¡J-' tar el deudor.

8 . Bien. Por su pane, e l concepto de "bien" tampoco es descri to lln;inill1emen~ te. Con frecuencia se 11:1 e ntcnd iuo que entre las cosas y los bien es exist e una relación de género a especie; biell es son

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Los bienes

las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de apropiación; también se ha exigido que estén apropiadas. Estas expresiones obligan a formular algunas dudas. Es previo precisar el alcance de esa "utilidad"; si se as imila a la valoración económica, seglin se ha visto, es exigida por algunos ya en la cosa; dicha utilidad también p resenta características de subjetividad y de relatividad que sería necesario determinar en cada caso concreto. La llamada "cantidad no inferior a las necesidades humanas" como principio de medida de utilidad puede contribu ir a soluciones, pero siempre que la utilidad sea exigida. En cuanto a la "apropiación": en ella influye la naturaleza de ciertas entidades como aprehensibles O no por el ser humano y la capacidad de aprehensión de éste; y debe precisarse también la referencia a la clase de apropiación de que se trata, ya que puede exigi rse que sea apropiable por los particulares o estimarse suficiente que pueda ser apropiada por la colectividad (por la Nación; por e l Estado). En el resultado influirá, una vez más, la naturaleza del objeto (el alta mar, por ej., es naturalmente inapropiable) y también la reglamentación positiva que puede excluir arbitrariamente cie rtas cosas del ámbito del dominio privado.

9. Expansión de los conceptos. Si se busca una tende ncia en la construcción de estos conceptos (cosa y bien), se apreciará su constante ampliación, cada vez más comprensiva, estimulada por los nuevos e lementos y circunstancias producto d el desarrollo científico y tecnológico (se crean cosas, tangibles o intangibles, aun virtuales; aumenta la transformación; se logra capturar y controlar cosas y energías que antes no era humanamente posible; en fin, se inventan o descubren

m lTOKI,\L ¡URIDJCA DECH!L E 16

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n uevas aplicaciones ° utilidades a cosas ya existentes). No se le d ivisa pronto término y, ciertamente, va complicando y alejando la elaboración de conceptos defi ni tivos.

El Código chileno no define lo que es cosa, ni bien , y e n é l queda entonces abierta la discusión conceptual. Se ha entendido que bien es una cosa que presta util idad económica al hombre.

10. Los anteriores no son más que pu ntos de partida o e lementos de juicio que pued en conducir a una noción aproximada de las cosas y los bienes y permiten, con mayores antecedentes, adoptar criterios y posiciones en situaciones de duda.

y es la ocasión de sentirse exim ido del deber de formular acabadamen te el contenido de estos dos conceptos. Entre quienes se dedican al examen de la e laboración conceptual se tiene convenido que, como al defin ir un término se recurre siempre a otro y luego para definir éste se utiliza otro y así sucesivam ente, para no hacer infinita la remisión es necesario dar por supuestos algunos conceptos primarios, con una ace p ción aproximada tácitamente aceptada. Los concep tos aquÍ mencionados, sobre todo e l de cosa, pertenecen a esa categoría.

10 bis. Textos legales. Siendo el centro de la materia el derecho de propiedad, tal como ocurre en la generalidad de las legislaciones, en Chile la base está en la Constitución (art. 19 N°~ 21 a 25, destacadamen te los N°s 23 y 24); e l principal conj unto de normas legales está en el Libro 11 del CC. ("De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce"); pero también -como se irá viendo- hay muchas otras normas a través de todo el Código y en leyes especiales.

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Capítulo II

CLASIFICACIONES ,

11. Advertencia. Desde los tiempos ~el Derecho romano el Derecho de los .bIenes ha sido obj eto de una intensa sIs tematizaóón, que tiene como l.l~O de s~s pu ntos de partida su agrupaCIOt1 en <:h slintas clases, en base a diferentes cnte

nos. Con el transcurso del tiempo algunas

de esas clasificaciones pierden import~ncia, en tanto que aparecen o tras, debido a la influencia de distintos fa.ctore; . Serán consignadas las de mayor 1t1teres, no siempre formuladas directamente por el Código.

1) BIENES CORPORALES E INCORPORALES

12. Conceptos. El CC. est~blece esta clasificación: "Los bienes consisten en cosas corporales o incorporale~.

CorjJorales son las qu~ llenen un ser real y pueden ser percIbl~as por los sentidos como una casa, un lIbro. , .

Incorporales las .que CO~1S~sten en . meros derechos, como los credItaS, y las ser-\.idumbres activas" (art. 565). . .

Para completar el cuadro pOSItiVO deben agregarse de in mediato los arts . 576: "La,s cosas incorporales son derechos re~es o personales", y 583: "Sobre las cosas incorporal es hay tamb ién una especie de propie.dad. Así, el usufructuario tiene la propIedad de su derecho de usufructo".

Después de permanecer mucho tiempo en la ley, esos textos ~all ~legado a gana r consagració n constttuClOnal (e. Po\., art. 19 N' 24).

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13. Estos preceptos :ons:gra~1 lo q :Ie la doctrina suele denomll1ar cosIficaClon de los derechos", decisión por la cual se considera cosas a los derechos; al ser co~siderados objeto de propicd<~d, se ten11lna -como también se ha dlcho- en su . . . . " "propletanZaClon .

La clasificación fue fo rmulada ya en el Derecho romano Y mantuvO p resencia durante toda la época medieval; pel.·o se debi litó ostensiblemente en l as~ codlftc~. ciones europeas (el CC. franees la omItió), au nque fu e acogida en algunas hispan oamerica nas. . .

La doctrina extranjera actual la conSIdera, pero sin gran preocupación (y, p.or cierto, ha sido impugnada). Tal vez la pnncipal objeción se refiere a que las cosas corpo rales SOl: .el obj~to de los de rechos (en una relaclOn vertical) y entonce~ no es procedente pretender luego qu~ estoS a su vez son cosas, junto a los pnmeros (en una relación horizo~tal),. <:on lo cual, además, se posibilita la sltuaCl~n de der~chos sobre derechos; en el mismo sen Udo, consti tuyendo dos catego.rías .t~n diferentes, no se trata de una claslficaclOn, sino más bien de una arbitraria agrupación. Se ha reconocido aquella dificulta~ lógica pero, con base en la d ilatada t~-ad,cíón se destaca su u tilidad en el trafico jurídico, en e l que con fr~cuencía se observa a los derechos funCI onando co~o objetos de derechos (~e l? que la ceSlOn de créditoS es un notOno ej emplo). .,.

Así, aparte del chi le~o, parece dIfiCil encontrar un ordenamIento en el que haya logrado tan destacada impo~tanCla.

17

Conforme al texto, las cosas lIlcorporates son los derechos. Es claro entonces

EDlTO RT,\l. JUR1DICA OECH tl1' ª

Los hienes

que donde no IMy derecho no hay cosa incorporal. Pero aquí (como en el concepto de "bi e n ") vuel\'c a su rgir la in terroga n te d e la patr imon ialidad ; es q u e todos los d erech os son cosas in corpo rales, in c luso los extrapatrimon iales (COIllO

los lla m ados "derechos de la pe rsona") o sólo los patrimoniales. En el sistema del Código, una alternati\'a es conclu ir que sólo lo son los patrimoniales; esta postura pued e ser sos te nida si en el concepto de "bi en " ya se exige la patrimon ia lid ad , puesto que el texto d ispo ne que son los bien es los que contiene n las cosas corporales e incorpo ra les; en el mismo sentido puede .ui adirse q ue más ade lante (en el an.576) se dispon e que se d ividen en reales y personales, y son los pcurimoniales los que son así clasificados. Pe ro también se ha sos tenido q ue so n cosas incorpo rales, haciendo prevalecer el con· cepto que el Cód igo tiene de las cosas incorporales; aunque no son bienes, son "derechos" y, por tanto, son cosas incorpo rales (todo lo cual tiene importancia pa ra la poste r ior a pl icación de l art. 576, conforme al cual sobre las cosas incorporales ha)' un a "especie" de propied ad),

Po r su parte, cllando el texto constitucional asegu ra a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales, presenta p roble m as sem~j a n tes (qué es bien y qué es bien incorporal); como la Constitución tie ne sus propios elementos de interpre tación, lo a ntes dicho queda para e lla como una ahe rnatÍ\<l de comprensión,

14. Aplicación . La aplicación práctica de estOs textos presen ta en Chile una evo· lución n o table.

Durante much o tiempo fue escasame n te aplicado. Pero d esde fines de la década de los 60 d e l siglo recién pasado ha ido e n consta n t~ incremento, ta n to e n el nú m e ro de casos a los q ue se trata de aplica r, como en la natura leza de los derech os a los que se intenta extend er.

En esa' época se ini ció su empleo frecuen te e n la materia de vigencia d e la ley en e l tiem p o (ret ro::lpiyidad), ¡-especto a

~ -.. ID I WI,r \ 1. JUR 1 nlCA 111 I tUl! 18

la legislació n de a rre ndamiento rústico. Se dic tó un cuerpo legal que extend ió la duración mín ima de esos ar ri endos (a un plazo m ín imo d e d iez ~lIios, cualqu ie ra hubiera si do el p lazo inrerior pactado) y en sus disposiciones transilOrias se ordenó aplicable incluso a los contratos en ac tual vigencia. Entonces, j~Tendadores afecwdos sos tu\' ieron q ue aquellas norlilas los pri\<.\ba n del "d erecho" a ped ir la reslill1ción de sus inm uebles, lo que equi· valía a p rivarl os de una "cosa" dc su dom inio (con cila de los tres preceptos antes tran scritos: 565, 576 Y ~8~) Y qtl e esa ley no reunía los requisitos de llna ley ex· propiato r ia; e n estas circunsta n cias. esa norma legal era inaplicable por inconsti· tu cio nal. Los tribunales acogieron el pla n· teal11¡ento.

Desde entonces, su aplicación ha ido aumentando incesantemente. el que se ha vistO fa,·orccido porque a aquella con sagración legal en los tres preceptos an otados se han agregado dos textos concurren tes de la Constiulción: a) el are 190.''2 24 que,junto c.on procla!nar la p rotecció n de la propiedad, consagra la propiedad sobre los d erechos (sobre "toda clase de bienes, corporales e in corporales"); b) el art. 20, qlle establece -como se sabe- el llamado recurso de protección, para proteger concre tam ente diversos derechos constit\lcionalcs, entre e llos el de p ropiedad .

Una observación de los casos e n qu e se ha aplicado permité concluir que la anudación de estas dos decision es: q ue los d erechos son cosas y que sobre estas cosas (i ncorporales) 11<1 )' lambié n tina espec ie de p ropiedad (si n mayor atenci ón a la prevención de que se trata de una "especie" de propiedad) , h a ori en tado su aplicación en el sentid o de con ferir protección a la gene ralidad d e los derechos d e los paniculares (y au n más a ll á, corn o lo diremos), lo que se traduce, por cierlO , e n un in tenso fortaleci miento de el los,

Esta protección se h a configurado , e ntre otros. e n dos impo n an tes campos, caela uno con su propia \'ía: .

a) En Irl protección de derech os ante agresiones kgislat i,·as, que se cometen a

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Conceptos f\llrdam c ll ra les y clasifiGlcjones

través de la re troactivid ad. Si una ley d ispone que ella se apli cará incluso a si tua+ cio nes ya proclucirb s (por ej" una nueva ley de ar rendam iento, qlle se d ispone aplicable inclu so a k)s con tratos en ac tual ej ecuci6n), y se detec ta q ue vulnera un derecho de un panicu la r (a rrendador o arrendatario), ya adquirido, se aCllde CI

aquel razon am ienlO, se p ropone que esa ley pri\'a de la propiedad de ese derech o y qu e, por tan to, e-s \lila ley expropiato r ia que, po r no reun ir los requ isi tos q\le la Constitución exige pa ra expropiar, es inconstituci onal ; y se concluye pidiendo la declarac ió n de inaplicabil idad de esa ley, por inco nstitucional.

b ) En la pro rt'cción de derech os ante agresiones d e u na au torid ad o de parti+ culares, que se camelen mediante aclOS administrativos o materiales, de v;l,riada naturaleza , q ue se estiman ilegales o ar· bitrarios . Entonces se p lantea que (a l ac to o hecho, ilegal O arbitrario, importa privación , perturbación o a menaza de determ in ado d erecho del supuesto afec tado, el cual acude al I'ecw:so ele protccción (a rt. 20 de la C. Pol.); y cuando observa que ese derecho no es tá directamente protegido por ese recurso, propone que, e n tod o caso , es du e Í1 0 d e ese derecho y, a l agredírsele (en forma de p ri\'ación, perturbación o amen aza), se le es t~\ agred ien. do (en la m isma fo rma) su derecho d e pro pi ed ad, derecho que sí es uno de los que está n pro tegidos po r ese recurso (incl uso , cuando el d e recho su puestamente afec tado está directamente protegido, sue· le sostenerse que e l acto o hecho ha vulnerado aq ue l d e recho y, ad e más, el de propiedad sobre él).

Puede aprecia rse que por esta vía ha sido e no rme el fo n a lecim ienro de los d erechos individ uales, de tod a natura leza . Concre tamente. en maleria de re lroacli\;dad , su p rotecció n , inicialmente establecida sólo por ley (arlo 9" d el CC), ha sido por este cami no elc\'ada a rango constitucional. Como la norma que impide la re troactiyieb d de las leyes es sólo \lna ley (e l a rt. go::! de l Cc.), y podría, por tan to, d ictarse un a ley q ue, pri,·ando de II n de·

19

rech o, expresamente se d ispus iere rCl ro+ acti\'a (dejando inaplicable para esa 1lla~

te ria e l arl. g!:! citado), ahora, con este planteamie nto, med iante la protección con stitucional, se logra rechazar las leyes retroactivas cuanclo ,ulneren un derec h o ad qui rido.

Por último, debe advertirse que en la aplicación prác tica de la materi a queda pendiente la precisión d e algunos temas (difícil es de abordar en abs trac to). En tre ellos:

a) La distin ción enlre p rivación y restricción d e ejercicio, aplicada a un d e re· ch o; cuándo u na le)', acto O hecho, priY<l de un derecho y cuándo sólo restringe su ejercicio. La respuesta es importan te porque las normas constitllcio nales au to r i· zan a l legislador disponer la privación del d ominio (o d e SLlS atri butos esenciales) sólo med iante ley expropia tor ia (co n \'~l

d as exigencias), que no es necesari a para introd ucir rest r icciones a su eje rci c io (para más exa men v. infra, Nº 57 bis) ,

b) La cal ificación de de recho; qué elem e nto (s) distingue(n) a un de recho de meras expecta tivas, sim ples facu ltad es, p re r roga tivas, situaciones, opcion es, e tc. La respues ta es importante porque son los derechos los calificados d e cosas in · corporales y, por I,í-llHO, sobre los que hay (una especie de ) propiedad.

c) La de Le rm inación d e l ámbito p rotegido; si lodos los (a uté lllicos) de rechos (p atrimoniales y extrapatrimoni ~l les) qucd a n incluidos e n la calificación de "cosas incorporal es" , o sólo alguna categoría. con la consecucncia ele que sobre ellos h ay (u na especie de) propied ad y de que, por tanto, quedan amparados (a t.ravés de ella).

En las dos últimas p recisio nes la jurisprudencia, por una pa rte, h a debido p ronun cia rse sobre variadas proposicio· nes y, por Olla. ha resultado, a l m e nos para decidir recursos de protecc ión, ge~ nerosa hasta el e;..;tre mo.

d ) Aunque la ConsliLUción ha con ce· bielo que h ay, si1ll ple men re, pro piedad sobre los bienes i1lcorporales, para al g u· nos particulares e rectos y aun , en algu na

11l1I0i:I\1 I l IR1DI C¡\ 111' H ! i l

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medida pa ra la interpretación de la nOr'Illa constitucional, c uál es el se nt id o de la expresión "especie de propiedad " cm~ pi cada e n el arto 583 del Código.

. _ 15. Co n base e n la form ulada calificaclon c!eI Códi~o (bienes incorporales) se licuara a con tinuación de los conceptos eI,e d e rechos real y personal. Las clasificaclOn~s posLCrio res se establecen con referenCia fundamental a los bienes corporales.

. 16. Bi~ncs incorporales. Corno se ha diCho, segun e l Código "son derechos rcaJes o persona les" (an. 576).

17. A) Derechos reaJes. El Código d efin e el derecho real adoptando un ConceplO que es considerado el clásico (art. 577). Se concibe Como una relación persona-cosa, inmed ia L:1., absolu ta; un derecho en la cosa (ius in Te)_ Puede e nte nderse .como un "pode r o señorío" que tiene un sl~eto sobre una Cosa. Cuando ese pod.er es com ple to, total, se está en presenCia d el d e recho real máximo, el dom inio' ~~ro ~uede ser pa rcial, ,incompleto, lo qu~ c1COntcce e n los dcmas derechos reaJes (usufructo , pre nda, hipoteca). El titular es ~lI1 a persona, pero p ueden también ser yanas (como en la copropiedad) . y, debi(~ O a ese poderío direcw, la cosa ha ele ser sIem pre determinada. Si debe necesariaf~ 'len tc ser corporal o podría ser incorpo-I di, nos IIc\'a nuevamente al problema d el ~.? r\ccpto d e cosa, ya referido, y que estaId sIempre presente en el es tudio del Derecho de los b ie ncs.

Pcro esa co ncep ción del derecho real ~olno u na relac ión persona-cosa ha sido ~rlle ~ Sa~ll e l1tc cli ~cutida ; se objeta que es IInplOplO concebI r u na I-e lación entre una ~e rson_a y una cosa, e.n ci lT~msla ll cias q ue en De lccho las relacJOnes JlI ríd icas se establece n .(.~nt re s l~jetos, y es el obj eto d e esa re laclO n e l que podrá recaer sobre una cosa.

.P,ur la disco~fonnidad con aquella 1~.oCIOI1 han surg Ido numerosas proposiCIon es para la concepción del derecho real (que -corno es compre nsible_ tratan

1'1)1101".\1 ¡UIU[)ICA 111 UIIII 20

en coqjll!~ tO el d erecho real y el person al; . ha~1 sIdo resumidas en n uestro texto de Obl~gac i ones, .que luego será citado). S~ hara re fe re ncIa aq uí sólo al pla nte aml :, l1to ~ ba::ante ?ifundido, d e la llamada .0bllgacJOIl pas Ivamente universal". Se en ti e nde que entre e l d e recho re al y e l d.erecho perso nal no existe u na di fere nCia substan cial. E ú ltimo té rmino , el d.e,fech o real ~ambién importa una reJac lon entre sUJetos, pero mientras en el derecho personal dicha relación se produce entre acreedor y deudor, recayendo sobre la prestación, en el derecho real esa re lac ión tie ne lugar entre e l titular y e l resto de las pe rsonas , recayendo , desde luego, sobre la cosa ele que se trata' ~de este modo, el titular ti e ne el derech~ d e que se respete por todos el eje rci cio de sus f~cul tades sobre la cosa, y todos los de~as, la obligación d e ese respeto, absten lendose de pertur-barlo. . ClcLSificación. El contenido de los d is

tin tos d e rechos rea les conduce a a O"I'Uparlos e n derechos reales de goce yb de garantía.

.. Los.1erecl~os reales de goce permite n la uUhzaclO1l cilrecta de la cosa (uso ._ .. I . , pel cep clOn (e fru tos) . El p rimero d e ell os .e l ~11~S ~ompl eto, es el de dominio; junt¿ a el estan otros con facultades limi tadas: usufru cto, liSO, servidumbre.

.. ~o: derechos .Tea~es de garantía permiten utilIZa! la co~a II1d¡rectamente, p or su Yalor de cambIO; Contienen la facultad d e ~ ogra:',co n e l auxil io de lajus ticia , su enajenaclOn pa.r~ o.btener con el producto una prestaClOl1 II1cumplida (prenda, hipoteca).

En otro sent ido,. e ~ carácter integral ~e l de rech o d e domllllO conduce a Co ns!d~ra rlo separadamente, formando categon~, ante los d e más que , e n Cb~unto, s uele~ de nominarse "d e rechos rea les cn cosa ajena".

La TeservCl legal en la creación de d.erechos ·reales. Por sus caracteres (como se verá luego) los de rechos personales son infinitos' tantos c Ll anto los particulares acuerden' con .Ias .!lloc~atid(l.:les que les impriman Sll~ com CIlI OS. Es allt lgua la discrepancia acer-

,

- COlln;ptos I"lIlld<llllclltaks y dasitic;<I(ione,; ="'--~~~",--

ca de la ac ti tud que debe adoptarse respectO de los derech os reales: si la creaci ó n d e de rec hos reales ( tipos) debe quedar e n tregada a la volu n wd de los parliculares (nwllenlS aperlus) o debe quedar limitada por la ley, en térm inos de que sólo la le)' pue de establecer cuáles son los derechos reales admitidos (numerus clan-5/15). En favor del n úmero abierto se aduce, princi palmente, la autonomía de la "oluntad y la mejor posibilidad de adecuarse a las necesidades ele los negocios. Para el núm e ro cerrado h ay fundam entos de ord en político-económico; el carácte r de ord en público que · tienen las normas sobre la organización de la propiedad , en es ta mate ria impide que se convengan v·,1.riadas vinculaciones que entrabarían la ci rc~ llac ión de los b ienes, conduciendo a un trastorno del régi men económico (lIe\"ándolo a carac te res feudales); en este mismo sen tido, y con componen tes técnico y práctico, se obse rva que ostentando el derecho real una respetabi lidad un i\"e rsal (erga ollmes) para cumplir con ese respeto es indispensable que esté bien de lerminado, bien defin ido y conocido: su conten ido, a lcance y I-est r icciones; difusos o desconocidos estos caracteres, n o es procedente exigir aquel respeto; y una libertad de los particulares para su constitución conduce a una imposibilidad o , al menos, a una inte nsa difICultad en aquella definición )" su conocimiento .

Los Códigos frecuente mente om iten UII formal pronunciarniento sobre el dilema, circunsta nc ia q ue fa"orece la discusió n. Actual mente, e n la doctrina)" en las legislaciones (con interp re tació n doctrinaria do nde los textos lo permiten) parece prevalece r la decisió n del número cerrado.

Ent re nosotros, con un a nu ncio no de l todo defin itorio ("Son d e rec hos reales")' el arto 577 menciona un conjunto que no ha resultado taxativo. D esd e lue¡{n , casi a continuación de aquel p recepto el Código agrega uno más (art. 579). Deben considerarse también los denom inados "derechos reales administrativos", qu e consagran a lgu nos textos legales

. ':

nacionales (como el derecho ¡de aprm'echal1lienlo d e aguas, el d el conces ionari o; s us pec ulia r idades rcql-lil're n u n análisis especial , que trata lél disciplina correspond ie n te). En cualllq~ a l origt.·n (sólo legal o también por l o~ particu lares) e l Cód igo no fo rmula declaración; atendidos los textos y los fupcl arne ntos antes enunciados, p redom ina la conclusión d e que sólo la ley puede crearlos; lo com partimos (la opinión discrepante postula que son admisibles cienos d erechos rcales n o co ntemplados en la ley, co n el fundamento de que no hay norma que expresame nte imponga reserva legal , y ll egó con la proposición de admitir el de recho de sujJnjicie, conocido en d octrina }' legis laciones extra~jeras).

Aunque puede haber quedado claro, conviene precisar que la \"oI UI1lacl d e los pa rt iculares es gen e ralmente la que o rig ina los derechos reales en concretO. Así. pa ra que se configure u n usufructO será necesario que un sl~j eto se lo conceda a otro en un cOlwenio, e n Ull tes tamenl.U; incluso e n casos como el lIsufru cLO kgal del padre o d el marido, hace fa lta q ue para que tengan lugar,junto al precepto legal que los establece se agreguen otros supuestos (que haya matrimonio, por ej.)_ e n los que es decisi\'a la vol untad de los pa rti culares. Pero el u sufructo, como fi gura jurtc1 ica, está prc\'iamente di se l-laclo e n la ley; de modo que cuando se pl antea el proble ma de si los panic ulares pu c

.den crear derechos reales, lo CiIlC se d iscute es si citos podrían elaborar, e n sus pactos, un derecho rea l no conte lnp iado e n abstrac LO por los tex tos lega les.

18. B) Derechos personales. También lo defin e el Código (are 578) . En otros té rmillos, es el "ínculo obligatorio e n e l extremo del acreedor; es la contrapartid a d e la obligación del deudor. Un <lcn'cd o r, un deudor )' u na prestación (dar, hacer o no hacer) constituyen los elementos de la relación. El acreedor tiene e l derecho a exigir al d eudor la prestación yel deudor la obligación de efectuarla a l a creedor (e l tema tiene resen'ado un ca-

21 1 Illl ¡) K l.., I ¡UR IDICA 1) , VIlI U

=

Lo~ hienes

pítuJo especial, el Derecho de oblig'-lCio. !les).

19. Las acciones. Luego d c definir el derecho real y el dt.' recho personal, e l Código dcc:lara que de ellos nace n , n :s· pectivamente, las acc iones reales)' las acciones personajes (ans. 577 y 578). En el Derecho ~(lj elivo contem po ráneo es muy discutido, y más bien negado, que la acción elll;'me de l derecho (en tocio caso, <:l i\l1,-ilisis jurídico de la acción es nla tc· ria propia del Derech o procesal),

20. Referencia a una clasificación. Des· pllés ele e nunc iar los conceptos ;¡Illerio~ res , el Código aplica a los derechos y acciolles la clasificaci ón de los bienes corporales en lll\lchles e inmuebles (a rL 580); son muebles e inmuebles según lo sea la cosa e n que han de ejercerse (derechos reales) o que se debe (derechos persona· les); y agrCf:-ra que los hechos que se de· ben se reputl11 muebles (an , 581),

2) BIENES MUEBLES E IM ILEBLES

21. Advertencia. Según se ha dicho, esta clasificación es apl icable lanto a los bienes corpOl'a les como a los incorporales (ans. 566 y 580); com o ya se ha tr (ltado de éstos, lo que sigue est;.i refe r ido fundamentalmente a los corporales,

22. Formulación. "Las cosas corporales se divid en en muebles e inm uebles" (a rt. 566).

Nacida e n el De recho romano, paulatina m en te esta clas ificac ión file adquiriendo ililponancia, hasta transformarse e n una de las funcla Jl1entales, si no en la más importante, de las clasificaciones de los bienes; la na turaleza y e l rol económi· co d istintos impon en di\"crsidad de nor· mas en llluchas lnate rias.

Po r largo tiempo, y hasta la llegada del desaJ'rollo indusu'ial , los inm uebles (e l suelo) consli tuían e l bien económico por excelencia, rep resentan tcs de podcr y prcs· ligio; desde en ton ces ha quC'dac1o estable·

ll'lh)IZf\J jt'!Un!C\ J·I (lUll

cida para <:llos una espe(' ial protección) recogida en la gene ralidad ele las codificaciones. Sin embargo, el progreso de la indu stria ha ol'iginado la producción de muchos bienes mu ebles (instru mentos elec trónicos. m edios de transporte, objetos de propiedad inteleClllal, cte.), cuyo yalo r puede llegar a superar el de los in· llluebles. Po r ot ra pan e , la producción en gran escala, qu e n ecesi ta ele cU<1llt iosos re· cursos eco nómicos para sus instalacion es industria les, h a mo tivado el sllq,rimiento de ciertas i nsli tuciones j u ríd icas. COIllO las sociedadcs de capi tal, que a su vez h a de· ri\'ado e ll una panicular "movi lización de los inmuebles" , al existir cienos lítulos ( C01110 las acciones), representa ti\'os de l \'alor de una parle del haber social y que puedell u'ansferirse mcilmeme, Siempre los inmuebles -por llaLUraleza- se han traspasado de un SlUelO a o tro sólo en los títulos (y con\'iene recordarlo ) , pe ro con estas sociedades tales trallsfe rencias, y parciales, se lllulliplican notablemente . f CO ll lo expuesto pu ede concluirse: primero, q ue e l aparecimiento de muchos muebles de ya lo r debe Ile\'ar, y ha lIe\'a· clo, al legislador <1 proteger algunos de ellos, dic l<l ndosc al efecto no rmas espe· ciales; e Jllo n ccs, la protección a los in· muebles, como uno de los fundamenlos de la di stinción , .'~e debilita (pero mantiene su interés debido él que por su dive rsa na lu raleza y uti lidad estos bienes siguen recibiendo distinto tra tamien (Q ju rídico); y segundo que, como puede verse carric ntcm eJ1 1e, e l desarrollo de las áreas urbanas y específicamente d el comercio, ha ido ta mbién ,incrementando el \'a lor de los in muebles: por su utilidad mercantil, en seC!Ol'es céntricos de las ciudades alean· zan va lores excepcionales; y. concretados en una edi fi cación habitacional, siguen os tentando una dema nda basl31Hc segu· ra y en gran can tidad. En este sentido es fác il cons tatar que, en contrapartida del aumento de m uehles valiosos, con el progreso económ ico general los inmuebles están recib iendo una constalllc mc:'jo ría malerial que incrementa 5\1 \'alor; en el medio llrbano, en obras de urbanización

22

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I

•

,

• Conceptos runda m ..:nl alcs y da¡;iricilcionc.:s

y nuevas edificaci ones habitacionales, co· m erciales e inclusuiales, y en el medio ru ral, e n plantacil1!1 eS (de bosques y fruta les) y en ins laL1 ciones indust ri ales, agroindllstriales, mineras, hidráulicas.

23. Aplicación. En Derecho positivo son in nume rables bs d isposiciones que establecen la d ife rt'lll..'ia; se sc ilaJarán algu· nas conten idas en c-l Código, la m ayoría de las cuales co nsüwyen prOlección para los inmuebles:

a) La compra\'c' ll ta d e Bien es Raíces es sole mne, reql1ic're escritura pública; la de muebles es sim plemen te consensua l (arL 1801).

b) La tradición de los inm uebles se efectlla por la inscripción de l título e n el Registro del Const,'T\'ador de Bien es Raíces (art. 686); la de los muebles se crec· túa por la entrega m ater ial O por dive rsas formas simbólicas P rt , 684 ) .

c) Para ganar por prescripción o rdi· naria e l dominio de inmuebles es n ecesa· r io poseerlos por un plazo mayor que el exigido para los muebles (a rt. 2508),

el) Cuando se transmiten inmue bles por sucesión por ClUsa ele muerte, para que los herederos puedan disponer de ellos es. necesario cum p lir con ciertas dili gencias q ue no se exigen tratándose de muebles (art. 688).

e) En las reglas de la sociedad co nyugal se establece que los in muebles que se h aya n aportado o que los cónyuges adqui eren durante el matrimonio a título gratuito, pertenecen al haber del respectivo có nyuge; los muebles que los cónyu· ges aportan o adquiere n a cualquier títu lo durante el matrimonio, forma n parle del haber social (ans. 1725 y sgts).

f) L'1 acción rescisoria por lesión enor· me procede sólo en la compra\'enta y per· muta de in~uebl es (art. 1891).

g) La enajenación d e inmuebles del pupIlo elebe e fectua rse con ciertas forma· lidades, como la públ ica subasta pre\'io decre lojudicial (arts. 393 y 394) .

h) Tratándose de cauciones real es. se establecen dos instituciones diferentes , la prenda y la hipoteca, seglln la garantía

23

sca u n mueble o Ull inmueble (arts. 2384 y 2407) .

24. A) Bienes muebles. Los defi ne el art. 567, A su vez, se subc1asifican en:

l !l) lHw>bles por naturaleza, que se '-Ü us· t.an a l concepto del precepto ci tado; y

2!!) Muebles /J01' ml/ici/Jadón, Los consagra el a rt. 57 1. Con eSla d isposición , son ciertos bi enes inmuebles por natllra leza. po r adherencia o por destinac ión que, para el efecto de consti tu ir U Il derecho sobre ellos e n fayor de otra perso na que el duei'ío, se re putan muebles antes de su .'ieparación del inmueble a l qu e pertene· ccn .

Yal repUlarse muebles, se les a p lican todas las normas de éstos, cuando Se tra· la de constitui r derechos sobre ellos a fayo r de terceros (de ahí, por ~j., la dis· posición del are 1801, ine. 3º),

Con e l fin de aclara r la acepción del lámino "muebles", de frecuente uso, existen algunas d isposiciones especial es, como las de losarts. 574 y 11 21.

Para los documentos como cosas hay varios textos especiales (para las energías. que Códigos del siglo XX califican de co· sas muebles, v, supra, NQ 4 Y no ta).

25. B) Bienes inmuebles. El concep to es consignado en el art. 568, Debido a que e l legislado r con sidera jurídLcamen· te como inmuebles a c ienos bienes que na t.u ralmente no lo SO I1 , se ha form ulado una conocida d istinción:

1 Q) in muebles por na! II raleza., Corr~spon· den al contenido ele la disposición referi· da (sobre los lím ites y las dificultades e n su individualización, v, in1'ra , No.~ 63 y 264),

2!!) fmmwbles jJor adherenria. Del art. 568 se desprende que son ciertos bienes que,' sie ndo muebles, se repu tan inmuebles por estar adh eridos pennanentemente a un inmueble. Y con esto se concluye que es necesario que e l b ien esté adherido al in· mueble, según el teno r del a rt. 568. y que la adherencia sea pe rmanente,

COIwiene aclarar que mientras permanecen ad h eridos a su fuenle de orige n, los productos de la tierra y los frulos

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d e los árboles son in muebles, pues fi)!"· Illan con ella un solo todo; separados permanen temente, son m uebles; y se reputan muebles, según ya se ha dicho, antes de su separación, pa ra los efectos de constitui r d e rechos sobre.. ellos en favor de otra person a que el due ño.

Ha sido discu tida la cali fic ac ió n de inmuebles por adhe rencia de cien as construcc iones, como p ue n tes, líneas telegráficas , e léc tricas, e tc. También la de ed ificaciones constru idas e n terreno aj eno; se las ha califi cado ya de inmue bles por adh e rencia, ya d e muebles por a n tic ipación. En las solucio nes infl uyen, principa lmente, las caracte r ís ticas mate ri ales de la adheren cia, más o menos pe rmanente; se ha pre ten d ido que también influye el domin io d e la construcción, de modo que si fue un tercero e l q ue construyó (no e l due iio d el suelo), debería conclu irse q ue es mueble (con e l art. 571) ; no parece aceptable esa afirmación y el precepto ci~ tado no se refiere a esta situación .

3º) Inmuebles por destinación.. Con el art. 570, son cienos bien es muebles que la ley reputa inmuebles por estar pe rma~

ncntemente destinados a l uso , cul tivo o beneficio d e un inmueble.

Pa ra reputar inm uebles a estos bien es la conside ración es eminen tem e nte prác tica y fác il d e percibir; se trata d e evita r e l menoscabo d e cienos bienes que para su m~jor aprovechamiento requie~ re n d e o tros elemen tos co mplem en ta rios (los ans, 111 8, 11 21 )' 2420 o bedecen al mismo objetivo). Como consecuencia, ce~ lebrado un actoj urídico sobre un inmue~ bl e s in especirica r la s ue ne d e tale s objetos, e ll os se en tienden inclu idos; pe ro la \·oluntad de las partes pu ed e ex~

clui rl os. Con las disposicio nes del Cód igo , se

e ntien d e q ue el bien d ebe estar destinado al uso, cultivo o beneficio d e l inmueble (no d el propietario del inmueble) y el destino d ebe se r pe rmanente. Se h a exig ido también que deb e estar en el inrnueble, debid o a que es és te e l que co~ mu nica su carácter; pero habría que aceptar, e n lOdo caso, que pueden estar

I'D ITO RIAl jUR I DICJ\ I) ~ (" H l l~

" - --------------- -- -

¡ transitoriamente al ejados de él. Se ha sos~

~ ten ido que es necesa rio q ue este destino sea co n fer ido al b ien por el dueño del . inmueble; a lgunos de los ejempl os q ue í.

menciona el a no 570 ex ige n este requisi~ to )" en tales si tuaciones no puede di scu~ ~

tirse, pe r o la ley no lo establece e n j

té rm inos gen e ra l", por lo que es discuti~ ble la exigencia.

24

Debe recon ocerse , e n fi n, que para solucionar las m últiples situaciones que pueden producirse sob re la calificación de bienes en estas categorías (y sobre lo cual hay abundante jurisprudencia) de ben te~ nerse e n cuen ta las particularidades ma~

teriales y circunstancias d e l caso. Se ha resnelto que e n el proceso de esta ca lifi ~

cación hay cu es tiones d e hecho y de Derecho. Así, d e termin a r si un bien que no es inmueble po r na turaleza, es tá o no des~ tin ado al uso, cultivo o beneficio de un inmue bl e, es un a cuestión d e h echo, que depende d e la observació n de ci rcunstan~ cias materiales; e n tanto que, es tablecido ese destino, d e terminar (califica r) si es o no inmueble por d esti nación , es u na cuestión de Derech o.

26. Inmuebles (predios) rústicos y no rústicos; urbanos y rurales. Desde hace ya varias décadas, e n el Derecho ch ileno ha ido adquiriendo interés una subclas i ~

ficaciún de los inmue bles, como conse~ cuencia de la dictac ión de estatutos d iferenciados para la ac tividad agropecuaria y el desarro llo urbano . Originariamente, las d iferencias su rge n: por las caracte rísti cas físicas d e l su elo (que a veces con fo rma, por ej. , una montaii.a de aptitud fo~ restal y o tras una ll an u ra d e apti tu d agrícola) )' po r la d ecisió n de instalarse u n asentamiento humano (con el que su rge la ciudad ). La situación se torn a más compleja a m ed ida que se to rn an en con~

sideración m ás fa ctores, que se c onfi gll~

ran p rinc ipa lme n te por la inte racción d e cond iciones o aptitudes naturales del sue

. lo con la ind ustria humana . En e l med io rural su rgen las ac tividades agrícola, ganad era , fores ta l; más aún, aparece la acti~ vidad minera y la n eces id ad de regular el

!

uso del agua; incluso s~ generan activida· des ostensiblemente mIxtaS, c?mo la agr~indusLrial (con e l procesamIento d e a}¡men toS en el sector d e origen ) o la roresto~industrial (por ej. , con las p lant~.s de celulosa). En el u rbano 1 ~ c.om plcJ ldad es produc ida por el ~r~Clmlen to de

I ·uelad v las variadas activIdades que la a «, , el , ( ,1 JoblaCÍón reunida deCide em~r.e~ e l e ~el11a req uie re también de a.na lisls a p ro·

. 'ito del derech o ele propIedad , por lo pos "'e que más adelan te se efectuaran otras I ~

fe rencias). . Explicablemente, enton~es, la leglsl a~

ción ha sido frondosa y cambian te; y -como se insinuó- seclOrlzac1a (aunque perma~ necen n o rmas comunes: las fu ndamentales sobre propiedad, impl~nladas en l~a Constitució n ; en gran medida las d el Co~ digo Civil; incl uso las de algunas leyes especiales , como el DL. 2 . 6.9~ sobre san eamiento de títulos d e dom\l1IO).

A di ferencia de lo que acontece en otros ordenamien tos, entre nosotros; en e l medio rural, la legislación no .es.la I~e~ unida en un cuerpo orgánico y 111 S l qUle~ ra es posible destacar algu~ os textoS calificables de fun damentales; s l mplemen~ te existe u na mu ltitud de norm~s espe~ cializadas (si algu no debe m enCionarse en p,-i01er té rmino ha de ser el DL. 3.516). En el ámbito urbanístico los textos fundamentales son la Ley General d e Urbanismo y Construcciones Y la O.rde~l~nza Gen eral de Edifi cación y Urba11lzac lo n .

El contenido de esta legislación es d e suficiente complej idad y volum~n .C01110

para d e dicarl e es tudios espeCIalizados (por eso es que aquí só~o ~~ h a obse rva~ do esa notable diferenClaclOn , con .a l g l:~ nas explicaciones). Se hace nec~sa na, SI,

u na p recisión conceptual (cOr~slCler~lndo que es tamos fo rmulando claSI ficaCiones d e los b ienes).

Los n umerosos textos re lati\'os a e~t~s materias h an in currido en una con fuslOll te rminológica que h a provo~ado algun.os conflictos; en algunas ocaSIOnes s~ h .lIl dictado disposiciones para los p rediOS ur· ba nos y luego para pred ios ~· l"¡S ÜCOS. C~)I1 conten ido excluyente, en Clrcunstancms

que por obed ecer a distintos ctiteri~s, esos tén~ inos pueden coexistir (un predIO pu~de ser u rbano y rllstico): Así, se ~a defin ido el pred io rústico como "todo lIlmueble susceptible de uso agr.ícola, ganadero o forestal , esté situado en sectores urb an os o ru rales" (art. }2, letra?) d e .la d erogada le)' 16,640, ele Reforma Agran a) , Los que, no sean susceptibles d e ·aquellos lIS.OS, ha) que considera rlos, en c;: on~ecuenC1a, p re~ dios no rústicos. En cambiO. ha!, que en~ tender por p redio urbano todo mmu~bl~ que se encuentre siu.lado dentro d e l lt n~ l~ te urbano de las ciudades, y por predIO ru ral el que se encu e lítre u bicado .fue,:, de ese límite (que es una línea imagmana trazada en torno a cada ciu~ad , en c~n formidacl a la legislación pertinente; v. m~ fra NI! 57 quáter). .

, Como p ued e apreciarse, ml~nt.ras la clasifICac ió n d e inmuebl es e.11 r.ustlcos. y 110 rús ticOS se basa en un cn teno !lLrla o-1l.al la dislinción entre urbanos y ru ra l ~s se funda en un criterio geográfico. Ese diSti nto crite rio clas ificad o r trae com o cor~~ secuen cia que en un inmueble determinado a mba s cla5irica c iones pue(~e l? coexistir, y hay in muebles que son l~lISUcos y u rbanos (porque so~ susce pub\~s d e uso agrícola ... )' es tán u?lcados denuo d el radio u rbano de una Ciudad). .

Si se Lltilizara una sola de estaS cl~lfl ~a~ ciones al dictarse normas para el amblto agrati~ como opuestas a las dic~adas pa ra el de las ciudades, se evitarían ~, Jic \.l ltades (en materia de subdivisiones d e Ii1lllueb\e~, por ej. , ha habido textos legales q ue pa la subdividi r pred ios "u rbanos" ordell.L"\n obtener autorización d e cierta a\.ltonda~, Y para sllbdiyidir predios " ~IS.tiC~OS", req l~~ere la autori7.aóón ele otra, onglllan~ose a~t un confl icto cuando el predio es sllTIultanea-

25

mente urbano y rústico). . El Códiao hace también referetlCla a

esta distinción (por ej., arts. 407, ~ 749, 1756), pero al no cons ~gnarse en el un concepto de predio rústiCO d e o.rden fUl:~ cional, parece aceptable ConclUl,r que uU~ !izó la base d e ubicación geografica, que ha sido la habitualmente empleada (Y.

" 5- . ) además, inrra, N ' q ua ter.

fDlfO RI .. \ 1 lURIDICA D , CH I II

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,

~

- - ------------------------------------------------------------------------------ -- __ ---'Los hi C"'CC'cc:,,," _ _ _____ _

~ ) BJEl\ES "EDI OS DE PRODLCCION y BIENES DE eONSU ~dO

27. Conceptos. En términos generales, med ios de producción son bie nes destill ados a producir o tros bienes. Biellcs ck consumo son aqllello,~ d esti nados c1i n . .: cta m e nte a la sar isbcci<,'»)l de necesidad es persdn ~l l e s.

COl1\'je ll c aq uí destacar dos obsen";t-.

nnl l CS:

a ) Por la final idad PI-oc!ucl i\"(I que los clraCleriLa, los medios de producc ión son , gcnt:'rallll ent~ . el e es tructu ra compleja y de apreciable y¡ll o r. Esa estructura )' ese \'a10r \"a rÍan e nonne lllen lc; el incremento de: l proceso produuiyo tan to en ca ntirlad como en din~ rsidad d e bienes producidos explica fácilmente la complejidad y "arie<bd que presen Lan estos bie nes, Es basL;ln te común qlle cue nte n ell1re sus COJll~

pone ntes con llllO o más bienes ra íces que les si n 'en de as ie nto; la r;':lbrica, medio de producción por excelen cia, ex hi be co mo uno oe S\1S elementos substanciales un pre~

dio e n d ond e se inswlan los dern<is cklllen lOS que la componen, Desde el punto de , 'ista de l Derecho Ci,il pa tri monial p U l'

d e apreciarse que, consli turendo estos medios d e producción una agrupación organizada y armón ica de bienes -usualmente siguien do p rin cipios científicos y lécnicoscada Hno d e estos componentes es , a su Yez, susceptible de clasifica rse en las categodas tradicionales de bienes, especialmt'nte entre muebl es e in m uebles. Pero además, con el concepto amplio de inmuebles ya examinado , que comprende tanto los inmuebles por naturaleza como los por adh,ere l~c i a ~ ' d estino, un medio de producóóJi (COIllO un solo lodo) puede se r Gllif¡caa o C01110 un inmuebl e. partiendo de l asiento territorial a que hemos hech o re feFencia. PLiede n tambié n co nsti tu ir una un iq~'1"salidad. según se dirá lllás adela nte.

b ) Con frecuen cia la ca lificación de un bien determ inado es cl!.: pc-nd ieme de Sli si·tmición respec to de otros; en ciertas condicion es un bie n puede SCl' de COllSU~ mo , en tamo que en otras p\lede ser (pa r-

26

le de un ) m edio de producción (por ej., cU ~ln do se e ncu entra rormand o parte d e una un idad económica mayo r) .

La irnpo rtancia de la clasificación es eyidente ; e lla IXTm ite co nstatar cla rallle n~ te cómo la rllnción eco nó m ica de los dis~ ti n,tos. b ic l1c.:s influye d ecis ivamente e n su trarall1ien to jur ídico. US;l ndo la, las doctri li'as qu e p~'op i c ian una socialización o cok~cti ,"ización en las cs tru Cll1ras ccon ómi~as proponen la ill ap ropiabilid ad po r los 'pan ic ulares de los med ios de prod ucc ión, los cuales - postuIan- de ben perllla~ nccer e n d o n1illio de la sociedad, repn.:se ntada por t.:I Estado,

En lodo caso, la.s legislacio 1lt.'s de los países que no se incorporan al pla nteamiento mencionado contiene n normas que excepcionalmente establecen la i l1-apfopiabiJid;¡d de algu nos medios d e prodlH;: ción de la economía clel país respec Li, ·o :~ como las indust r ias O ac t ividades de nom inadas "estra tégicas", particularmente rund~mcntalcs para el dcs~ rro ll o económico nacional. -'!atiza ndo los principios reré riclos, en algunas legislacion es se introducen las organizacion es de cooperaLivas y de amogestión, en las que la propiedad de ciertos med ios de producción queda entregada no a la colecLi\'idad sin o él f{uielles laboran en e llos.

Entre nosotros, la G PoL es tablece unas normas q ue a es te respecto resu ltan trascendentales: las de l a rt. 19 Nos 2 ] a 25 (v. además, in f"ra, N°s 45 y 57) .

Por úl timo, en los bienes de consumo suele d isLi!lh.l"uirse en U-e esenciales y no esen~

ciales, considerando su carácter de imprescindibles o il O para la normal subsistencia y desenvolYimiento de las personas (alimentos básicos, co mo pa n, azúcal~ leche; , 'estual;o de liSO ordina rio; etc., penenecen a los bienes de consumo esenciales, que entre nosotros han sido denominados "artículos de pl"imera necesidad") . Por cierto, . la línea diviso ria es d ifusa (quedándo muchos en d udosa .calificación ) .

Las no rmas legales sob re fijac ió n d e precios máximos, de almace namiento )' distribución, h a n iclo co nfi gurando· posi-li"amcnte 1;"\ subdistinción, ~

,

, Conn'pto$ fllll(bllwntalc~ }"_'"',,a~,,-i!c:;',,· a::':.:io::,,::,·::' ____ _

4) BIE1\ES eOi'éSUM IBLES y NO eONSU~llBLES

28. Conceptos, Por su naturaleza, esta clasifi cació n es aplicable sólo a los bienes muebles. Se e ncue ntra con rusamellle CO Ilte nid a en e l a rt o 575 del Ce.

Se ha llegado a p recisar e n es ta clasificac ión una distinción ent rc cu nsu mibilidad o~jeLi\'a y S l1~ j ctiva.

Son objl'livflmel/te cons1l1l1ib/rs los bienes que atendida su natural runc ió n se des truyen por e l p r imer uso, Y se conc i~

ben una destru cción natllral )' una ciriL Se destfllye n n;u uralmen te si desapare~

ce n físicamen te O sll rren IIna a lterac ión subsla ncia l; se d es truye n ci\'i lmf.: llle si su uso implica e naje nación. Así, los a li mentos son naUl ral mente con su mibles (pues se a ltera n substancialmente o desaparecen co n e l primer uso); las monedas so n civilmente co n sum ibles ( p ues su \.I SO

implica enaj e n arlas) . So n objf'livomenle no co llswnibh:s los bienes q ue, consirle rando su natu ral fun ció n , n o se des truyen ni natural ni civilm en te por e l prim er uso (conw Ulla mesa, un autom óvil).

SOll subjetivamente cOllswnibl/'.!i los bienes que, atend ido el destino que les asigna su actual ti tula r, su p limer uso im porta enajenarlos o desU"ui rlos, Son subjpfivamenfeno (01/

swniúles los bienes que, atendido es/.: destino, su primer uso no importa en,-ue narlos,

Combinando ambas clas/.:s de conslIm ibi lidad, puede h aber bie nes que pe rtenecen .3 u na de las cons1I11libilidades )' no a la otra. Po r ejemplo, los libros de una libre ría son consumibl es subjetiva-, m e n te para e l ll brero, pe ro son no consum ibl es objeti\"am e n te; u na botella de licor o un elaborad o producto alimenticio son o bjetivam ente consu mibles, pe ro, des tinados a exposic iones o m ues tras, son slll~jctivamerCe no consumi bles, En otros casos, e l bie n es consum ible desde ambos pumos de , 'ista, co mo los alimentos de un al macén , c¡ ue so n consumibles subjeüvame nle para e l a lmacenero, }' también o~j eti \'am ente con sumibles.

Por ci eno, el carácter no co nsumible de un bien no se o pone a l paubt.ino d e-

27

lc rio ro ocasionado po r el uso, de te rio ro que e n determi n <1das siluaciones es conside rado por la ley para ciertos efectos. Algu nos autores llegan a configurar una categor ía espe cial , la de los bie n es de teriora bl es, intermed ia en tre los CO Il

su m ibles y los no consumibles. Esta clasificación , en sus nociones obje

tiva )' .subjetiva, aunque pri ncipal lllcnle e n la p l;mera, ti ene imporl.:."1ncia en la celebración y ej ecución de ciertos aClOS que utor'" gan derechos sólo de uso y goce de una co .sa, que posteriormente debe l"estitu irse. Así, por ejemplo, el usufructo no puede recaer sobre una cosa consumi ble, que pretende 11tilizarse en su natu ral destino.

Dentro d e los b ienes consu m ib les hay una categoría especial , la d e los bie nes llamados "corruptibles", que debe n co n· sumi rse en brcye tiempo, pues p ro nto pierden su ap titud pa ra el cons umo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, CtC, Considera ndo lales características, en ocas iones la le)' los somete a un tratamien to especial (así, por ej ., arts. 488 del ce. y -183 del e pc.) .

5) BIEN ES FUNGIBLES Y NO FUN GIBLES

29. Conceptos. No obstante los di,"e rsos criteri,os exis teIlles para abordar esta clas iIicadón , en genera l puede decirse que so n fungibles las cosas que po r presentar entre sí u n a igualdad d e hecho, se les considera COmO de igual pode r liberato rio, En o rienwción exclusivamente física, son bienes rungibles los que perte necen a un mismo géne ro y se e ncuentran e n el m is· 1110 estado.

La noción es, en todo caso, o bje tiva, é n o posic ión a o tra subjetiva a que luego se hará re fe re ncia .

. Esta clasificación y sus aplicacio nes se han ido extendie ndo d ebido al incremento de la p roducción ind uslria l masificada que c rea , e n g l-andes cantid ades , bienes de igua les característi cas y fun cion es.

Sin 'embargo, la noci(¡ n ele fun gibil idad sólo puede pbnlear."c en términos

15. lPillln\I jURI DICA n I t H!l1 -

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genera les, que n eces itan de adaptación a las var iadas circunstancias en que se aplica , es to es, cuando en u na relación d etermi nada se pretende reemplazar un objeto por otro. Además, la si militud es un calificativo graduable y, entonces, casi siempre la fungibi lidad va a depe nder del g rado con q u e esa semejanza se exija.

Desd e otro punto de vista, e l conceplO amplio inicialmente expuesto permite aplicarlo no sólo a las cosas, sino también a los hechos. Así, habrá hech os que se considerarán fungibles (como aquellos cuya e;jecución no requiere de condiciones o d es trezas especiales) , y otros no (com o la p intu ra d e un cuadro, en que tiene importancia la p e rsona que lo ejecu ta).

En Cuan [Q a la na tu raleza mueble o inmueble d e los bienes, aunque habitualm en te la fungibilidad o bjetiva es aplicad a a los muebles, en ciertas situaciones es lambi é n apli ca ble a los in mu ebles (com o e n los lotes de terren os, sitios). En e l Ce. chileno pa rece aplicarse sólo a los muebles (art. 575, inc. I Q) .

3D, Consumibilidad y fungihilidad_ Gene ra l.mente, las cosas consumibles son al mism o Li empo fungibles (así Ocurre, por ej ., con la mayo ría de los alimentos); pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay bienes consumibles no fungibles (como una bebida exclusiva y cuidadosamen te prepa rada). Y hay bie nes fungibles n o consum ib les objetivamente (CO Ill O los libros d e una misma edición, las varias rep rod ucciones de una obra d e a rte). Entonces, sólo puede afirlllarse que a men udo concurren ambos caracteres, pe ro son independientes.

Una ap reciación general pe rmite conclui r q ue la fu ngi bilid ad es más frecuenle que la consu rnibilidad, ya que m uy corrie nle m en te la fun gibi lidad con curre en las cosas consu m ibles y además se preserna sola; a'lí acontece en todos los artículos de uso habitual , durables, generalmen_ te produ cid os e n se rie.

Lo anterior p uede servir Como explicación de la confusión en que incurre e l art. 575 d e l Código, según el cual las cosas

f.1l1T01U,\1 }UR I OICA n[ eH1 1 r 28

biclles

consum ibles pertenecen a las f1.mgi b!es, nificando que las cosas consumibles son una especie de las fungibles, u n grupo de ellas.

A propósito de esta m isma d isposición conviene aclarar la situación d e las especies monetarias; sin duda son fu ng ibles, ya que las d e igual valor tienen idéntico poder libe ratorio; ~demás son consu mib les, p ues empleacFas en su normal destino, pe rece n, desaparecen, se d estruyen civil menle con e l primer uso. Cuando el Código afi rma "en cuanto perecen para e l que las emplea Como tales, son cosas fungibles", debe en mendarse e l ú ltimo té rmino y concluir "consumib les".

En todo caso, son muchas las oportunidades en que se hace refe rencia a las cosas rungibles (arL., 764, 1656, 2196, 2198, etc.) ,

31. FWlgibilidad subj e tiva . Sin que sea acep tada unánimemente, se ha propuesto una acepción subjetiva de la fu ngibilidad . Conforme a e lla, dos o más cosas son su bjetivamente fungibl es cuando el in te resado les a tribuye igual valor económ ico y de uso y, en todo caso, igua l p oder liberatorio, si n que interven ga e l valor de a fección (ta l ocurre, po r ej. , con una persona que necesita ndo u n au tomóvil y un camió n, acepta rec ibir uno, luego de pagar el precio del otro).

Con es ta noció n, hay cosas q ue, siend o objetivamente fun gibles, subjetivamente pueden no se rlo; Ocurre princ ipalmen_ te cuando es tá presente e l llamado valor d e afección (así, u n reloj corriente, Como muchos, por ser un antig uo recue rdo d e famili a p ued e no ser fungible para su actual prop ie ta rio) ,

Acogida esta idea de fung ibilidad su bjetiva adquiere impon ancia en instiLU ciones co mo la dació n en pago, las obl igac io nes a llernativas, la compensac ió n convencio nal.

6) Bl ENES PRINCIPALES y ACCESORiOS

32. Conceptos. Bi enes principales son aquellos que tienen existencia indepen-

,

Co nceptos fUl\d,I!HClltalcs y clasilkaci():¡es

l' t ' sin nccesidad de otros. Bi enes ac-c lell l" ,

, ,' ()S los q ue están su bordlllados a rc':.Dtl , , . " s sin los cua les n o pueden subSistir otl o. .

(el SllClo es u n ejem plo de la pnmera clase; los árboles, de la segund a). .

El Código n o for~ula ~e~ta c1aslfica" - ,ero la reconoce lmphcltamen le en (Ion I , . llluchas d e sus d isposicio nes (po r ej ., "rts, 587, 1122, 1127, 1830), ,

La clasi fi cación no sólo se aplICa a los bien es corporales; también. a los in~orporales o derechos (así, po r,eJ, la se rvld,lIl~lbre es accesoria d e l de recho d e dom1l11 o sobre el predio en que la ser~idumbr~ s~ (jerce, la hip?teca es acceso na del credlto que gara ntiza, e tc) . ,

Son varios los factores que se <:onslde ran para d ecid ir, entre dos o mas C?sas, cuál es accesoria d e la otra. El mas frecuentemen te considerado es el d~ subsis len cia (por lo que tal fac to r se II1corpora al concepto) , pero. son much.as .. las silUaciones e n que se a tIende a ouos. el

que eSlán destinadas al uso, cultivo o beneficio d e otro mueble o inmueble (la va ina de u na espada, los impleme~tos ele labranza -llamados en tre nosotros It1mue-bies por d es ti nación-, ete. ); . .

c) Cosas accesorias en sentzdo estncta: ~ lgunos aUlores lI~man así a. cosas que SIl1

ser integrantes nI pertenenCIas de otra, po r volun tad d e las panes se incluyen en ~tra que se reputa p rinc.ipal, sin t.en~r con esta un a unidad de d estmo economlco. _

Sin formular estos conceptos, e l Codigo d a reglas sobre e l domin~o ele es tas clases d e cosas u tilizan d o siempre e l principio d e que lo acceso rj ~ sigue la suerte de lo princ ipal pero basandose. como se ha dicho, en diversos cri te rios (se,\~oln:rá sobre el punto al tratar la acceslOn; v. inrra, N' 90),

7) BIENES DIVISIBLES E It\ DIVISI BLES

valor (como en la relación motor-com- 34. Concep tos. Desde un punto de bustible); la finalidad (como en la ~re l a- vis la físico, tocios los bienes corporales C',o'" , va ,·na-sable)', el volulJlen , etc. En I ~,l I I

. I son divisibles, y es conocido e avance (e <"l.cUunción , los ans. 659, 660 y. 661 ap 1- las ciencias naturales en la búsqueda de ca n estos cr iterios I)ara d e termlllar,la, ac- ,

I l i la unidad mínima de matena. . c"soriedad y, en consecuencia, e eCJc Ir " d I el ... Jurídicamente, hay ~s concepLO,s (e ¡-

suerte ele los bienes acUuntos. visibi lidad, uno mate n al y otro lIlte lec-La clasificación tiene imponanci <! ~I e.- ,

I,ido íl la existe ncia del princ ipio de,q ll e,.~ •.• , .tual. , ' .bl I b' a) Son materialmente dlVm es os le-lo accesorio si<oTue la suerte el e lo pnncl- I el ' lll

I b a nes que al ser fraccion,ae os, c. a a panco m" -I,al, o\~'í, u'c\spasado Ull derec 10 so re, llnL 1 , o . ~ . I tiene la estructura, [unclon y \'a 0 1 p i -

cosa princi lJal , ge neralmente se en llene e . . I d I todo o ",'g" llal' ("o p,'e rde la I Po rClona e , ' , " t,-'"spasado el derecho sobl·e as ~cces~- _ I opor

., . h OllloO"cneidad , fu nclon llL va 0 1 p i .-',,'a· S', extingu ido un ,derecho sO,ble una ti I )" ,1,

cio na!). Un líquido (como e agua e~, -cosa principal, se extingue el de l echo so- \;sible; un animal es indivisible (al fracC!o-brc las accesorias. . ' _ I • estructura

l l nad o, caela po rclOll tene ra l~na ~ I-I ay au tores, e in cluso ci e rtas ~g1S a- distinta a la de l an imal fraCCIonado y, aele-

ciones, q ue d isting ue n tres especies de más, no cumplirá --en proporción- su ~l~n-cosas acceso n as, ción ); un diamante general ment~ se.ra in

divisible, porque a l fraccionarlo dlsllimuye siCTn ificativamente su valor (las partes, e n c;njullto, tendrán un. valor c?n~i?~rablemente in fe rior a la pIedra pnmlt1\ a): De lOdos modos, es difíci l efectuar la cahfi cación abstrac tamen te; en cada caso o,bran much as circunstancias: ubicación , Cal l?a~, substancia , destinación, cte., que inflult'an

33. a) Partes integrantes: si n ostentar una definició n u niformemente aceptada, son los componentes de una c.osa que, estando incorporados a ella, pIerden o carecen d e individualidad (como las parlI .. :s d e un reloj , la lana de un animal) ;

b) Pertenencias: so n cosas muebles que lienen una propia individualidad, pe ro

29 11'1101([ \l I LJR.I O[CA DI CHln

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Los bienes

trina seJiala, discut ib lclTicnte, también otras, C0l110 la sociedad conyugal, e l patrimonio d el fallido, e l patrimonio reservado de la lll luc r casada y aun e l patrimon io general de lada pel"SOna.

39. Sin prete nde r que las diferencias en tre u niversalidad de hecho y de Derecho sean fáciles de observar, e n úl tima instancia, m icluras la unidad en la universal idad de hecho es configurada por el hombre, en la de la universalid ad de Derecho es impuesta por la le)'. Pero, más a l fondo, la d iferencia está a SLI vez basada en una ci rcunstancia an terior: la un ive rsalid ad de hech o se funda e n la real unidad 0, al m e nos , cercan ía, de los bienes que la componen , característica que trae consigo una natural unidad de destino, que el titular vie ne a confirmar, O a definir entre varios posibles; en lajurídica, inic ialmente sólo hay u na masa de bienes, heterogéneos, sin ningún vínculo real entre ellos (o , al menos, no necesarialTIente con uno), pe ro surge un interés general , externo al cortiunto, que aco nseja conferirles tratamiento único para ciertos efectos y, entonces, sensible a ese interés, es la ley ]a que viene a imponer traLO único al conjunto, surgiendo así la universal idad d e Derecho.

Como la universalidad de h ec ho prese nta u na real un idad de des tino (generaln1ente económico) más q u e sólo jurídica, frecuentemente las legislaciones positivas le aplican el régimen que corresponde a los bien es singulares que la componen. En cambio, la unive l"sali dad de De recho es u'atada p o r la ley como una u nidad puramente jurídica, aplicándole normas particulares sin considerar la obje tiva naturaleza de los bienes que la integran. Eso explica que la mayoría de los negocios juríd icos que pued en celebrarse sobre bienes específicos pueden, asimismo, celebrarse sobre la u niversa lidad de hecho (venta, donación, aporte a u n a sociedad, ar riendo, e tc.); en cambio, no siempre son admitidos respec to d e la unive rsalidad d e Derecho (puede verse, por ej., la restricción para la compraven-

I'!)rrt11\ 1.·\r IURIDICA lli; O ll lr 32

ta , conforme al art. 181 1; la con ocida e llta

jt"llac iÓ"n de u na .herencia no implica, al men os respecto de terceros, sino traspa~ so del activo hereditar io).

Por lo mismo, suele afirmarse que sólo la universalidad de h ech o p uede consi-

: derarse ~n bien, en el sen tido jurídico usual (po rque e tS'Jel se n tido real de cosa, sólo lo son los bienes si ngulares que la componen), de modo q ue la u niversal idad de Derecho ser ía tan sólo u na abstracción jur ídica.

En nues~ro Derecho posi tivo no existe un a reglamentación de las u niversalidades lo que, po r lo d emás, es comú n en las legislaciones. Esta circunstancia ha provocado también entre nosotros discusiones, especialmen te a propósito de una universalidad de c reciente ap licación , ya mencionada: el establecimiento de comercio. La d istinción entre bienes universales y si ngulares tampoco está exp resamente formu lada.

Sin embargo, tan tO la d istinción de bienes singulares y un iversales como la de universal idad d e hecho y de Derecho, se suponen por el Código (pueden citarse los ans. 1317 y 2304 para la d istinción ent re los bienes singulares y un iversales; el a rt. 951 se refiere a la herencia como universalidad de Derecho y e l ano 788 implica un caso de un iversalidad de hecho).

9) BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS

40. Conceptos. Según su estructura, los bienes p ueden ser simp les o com puestos. Bien simple es el q ue tie ne una estructura uniforme y no ad mi te d ivisiones en partes que adquieran propia individualidad. Se ha d icho también que tales son sólo los bienes creados por la naturaleza (u n animal, una plan ta , un trozo de madera) .

Bien compuesto o complejo es el formado por dos o más cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su individualidad en la composición . Se tiene entendido que estOs b ienes son pro-

Con ct:plOS fundam e n tales r e!<lsificilÓUlleS

duelO sólo de la acción del hombre (como Uil automóvil , un edificio).

Tratándose de las cosas compuestas o complejas, la rel ació l~ jurídica reca.e sobre el todo sin neceSidad de espeClficar caela una de las partes. Asimism o, si tem poralmente .uno de los cor~ponentcs ~s"tá se parado , Sigue pertenecie ndo al bI e n wcln (como cuando se ha separado la rueda d e un carro); en tal caso, la relació n jurídica sobre el todo sigue afectando a dicha parte , temporalmen te separa~a. En otro sentido, es posible que e n CIertos casOS un componente recupere su individualidad , en cuyo e\"ento puede tam b ién ser objeto de una reiac iónjuríclica d istinta (C01110 si se separa defin itivame nte una rued a del carro, que se enajen a como tal, luego de ser reemplazada) .

Formulada la disti nción entre cosas simples y complejas, en estas últim as se ha llegado a subdistinguir entre: cosas compuestas, aquellas formadas por una unión física d e componentes; y cosas co lectivas, aquellas form adas por una unión p uramente económica o de d es tino (como u n rebaño o u na explotación industrial o comerc ial). Y a través de estas clasificaciones se ha ll egado también a la noción de un iversal idad d e hech o (como puede verse, la clasificación está vi nculada con la accesoriedad , ya examinada) .

10) B1ENES PRESENT ES y FUTUROS

4 1. Conceptos. Atendiendo a la existencia real de los bienes al momen to d e crearse ti na relación ju rídica, pu eden clasi!icarse e n presentes y futu ros. Es también , como se ve , u na clasificac ión purame nte jurídica, porque en la realid ad sólo SOn bienes los aquí llamados presentes.

Presentes son los que a un m omen to determinado (al celebrarse una relación jurídica) tien en una existencia rea l; futuros, los que a esa época no existen y tan sólo se espe ra que existan.

a) La future idad puede conside rarse

desde un punto d e vista objet i\·o o desd e el punto de vista d e alguna de las partes: en este úl timo sentido, la cosa es estimad a futura cuando, exis tiendo realmente, no pe rte nece al slUeto, pero se espera q ue en e l futuro la adquie ra.

b) la futureiclael· admite graduaciones, tratánd ose especia lmente d e cosas compuestas (así por ej emplo, a la época de la relación juríd ica un edilicio pucc\t; en contrarse en u na etapa inicial d e construcción , y entonces puede resultar dudoso su calificativo de bien aClUal o futuro).

33

c) Asim ismo, existe una graduación en re lación con las probabilidades el<.: exis tencia de las cosas fu turas. En es te sentido se distinguen bie n es futuros d e exis tencia esperada )' de exis te nc ia aleatoria , según haya más o men os probabilidades de ex istencia (e l fruto de u n ¡übol es ejemplo ele los prim eros; e l producto de una p esca , d e los segun dos). Se trata de con ceptos em inentemente relativos (, .. arts. 1461 , 18( 3) .

1 J ) BIENES COMERC IABLES E INCOMERCIABLES

42. Conceptos. Los bien es se clasi!ican en comerciables e incomerciables según p uedan o no ser objeto d e re laciu!les jurídicas por los particulares. . Bienes comerciabl es son los que plH'den ser obj eto de re lac io nes jurídicas privadas, de m anera que sob re e llos p ued e recaer un de recho real o puede consti· tuirse a su respecto u n derech o pe rso nal (v. ans. 146 1, ,2498) . Bienes incomerc iables (o n o come rciables), son los q ue 110

pueden ser objeto de relaciones j urídicas por los particulares; no puede existir a su respecto un derech o real n i personal.

Entre estos bienes incomerciables pucd en distingu irse:

a) Bienes income rciables en razón c!t: su naturaleza (como la alta mar, el aire ); en realidad, estas co sas (llamadas "cosas comunes a todos los ho mbres" confornH; al art. 585), SOll las ún icas que no son

I I' II O IU·\I jURIDICA 1'0 ( 1111 ;

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,

!.O~ bit"IIl' ~

decisivrtmentc en la cal ificación del objelO (\'. a l respecto el ar t. 1337, Nº 1) .

b) Son intelectualmente divisibles las cosas que puedell fracc iona rse en p a rtes ideales, imagina rias, aunque no p uedan serlo materialmente.

Desde este pUI1 to de visla. todos los bi e n es son divisibles. Lo interesante aquí es deslaca r que : por 511 na tura leza, a l no te ner consisteJlcia física, los bienes incorporales, derech os, sólo son in telectualIlll:ntc diyisibles; y po r disposición legal , h:ly c ienos derech os q ue no puede n cl i\'idi rse n i siqu iera intelectualmente (como e l d e rec ho de servidumbre, co n for m e a los arts. 826 y 827).

En cuantO a los derechos reales, d entro de IllleS{ro Derecho posili\'o a lgunos su n indi\'isib1es (como los derechos reales d e se ryidu mbre, arts, 826 y 827; de p renda, an, 2 .. !O5; y de h ipoteca, a rL o 2-108) , La situación de l dere<.:ho de dom inio es especial. Frecuenrcl1lc llle se sostiene que el de· recho de domin io es lípicamentc di\'isible; pero cOl1\i(~ne efccmar una aclaració n : d istilHa eS la diyisibil idad del derecho d e domin io d e la del objeto sobre el q ue recae. Di\'idido el bien que se tiene en domin io. éste se sigue ejercie ndo indi \'is iblemente sobre cada una de las partes, El dominio pued e con~ider:l.rse un derech o di\is ible en cllanto es el típico dcrecho rea l q ue admite desm e mbraciones, al ser posible desprenderse de \lna ü más facu ltad es de las q ue 'concede, )' cons titu irlas en o tro; así, es e l derecho el que se divide, aunque el objeto sobre el que recae no sea tocado (en este sen tido, la más usual de las divisiones que se imprimen al domin io es aquella en que el propie tal'io man tiene la nud a propiedad y confie re a un tercero las facul,tades de uso y goce, con lo q ue el d e rechO. rea l de dominio o r igina o tro derec h o n~,al, e l de lIsufm clO) , Por o tra parte , se tién e general mellle entendid o que si sobre un mismo o~jeto vari as pe rso nas ejercen el d erccho de dominio, co nficru-. o rán dose "una cOlllunidad sobre el obje to, no hay diyisión del dom in io; en [al caso, d,da stüeto ~j er((: todo el derecho de dom in io, sólQ. que limi tado en su (jercicio po r

,

11 ' I HfI'L\ 1 g rRID!CA PII III! 30

el derecho de cada u no de los otros (se yoker;.í sobre e!':itc pllnlO al O'atar la copropiedad, En cuanLO a los d e rech os personales, l'i tC llla es tratado en e l capítulo del Derecho de obligaciones; e n tod o caso, está vinculado a la d i\'isi bilidad d e su conu-a parti d a, la obligac ión , con sus regIas: clltrc noso tros, los arlS. 1524)' sgts,) ,

H) l\lENES SINGULARES y UN IVERSALES

35, Conceptos_ Son bienes sing ula res los que co nst.itllyc n ull a unidad , n atura l () artilicial. Son bienes lI niyersales las agrupac io nes de bienes singul ares q ue no tienen e ntre ~ í una conexión física pero que, rclacionados por un dete rminado \'ínculo, forma n una unidad fu ncional.

En la rea lidad, sólo existen los que aquí se han llamad o cosas singulares, como puede desprenderse de los conceptoS anotados,

36. Las llniversalidades. El te m a de las Il ni\'c rsalidades constituye en Derecho un capítu lo arduo y d e d ilatadas contro\"e rsias doctrinarias. Aquí se formu la rán tan só lo alg ll nos alcances fundamentales , 1\11";'\ ava llzar conceptos, se procederá a establecer la difundida dis tin ción en tre universa lidades de hech o y un i\'e rsa lidades de Derech o oj uríclicas ,

37, Universalidades d e hecho (universitas Jacti). SUcJCil delini¡'se como el conj un to de bienes que, no obstante conse rvar su ind i\'jd ualidacl , forma n U Il todo al estar un idos p or II n \'ínculo de igua l destino, gcne ralmcnte económ ico,

En la acwalidad la I-estr icción a los bienes ll1uebles parece estar superada, Inicialmen te se impuso debido a textos lega les (d e o rdenamientos que tenían presenlc los autores) ya la influenci<l que cn la gesl.(\ ció n de es tos conceptos tuyo la doctrina mercantil. Ella c1esen\'o lYió la noción de universalidad d e h echo con 1110 ti ,,0 de l an;Uisis del establecim ie n lo ele comcrcio )', por Olra panc, en esos ticm-

1-- -

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COIH.:ep(os fllllc!alll(' llta1c, r clasifi cac iolles

pos se sustentaba el principio de que todo lo inmueble es civil.

a) Los bienes que la com pon en puede n ser d e la m isma natu raleza (co m o los an imales d e un ganad o, los lib ros de u n a colección) o de na tu raleza d iferente (como e l conj ull to d e bienes corpora les e in corporales q ue compone n e l llamaclo "establecimien to d e comercio" q ue, en ciertas circu nstanc ias, p uede estimarse una uniH~ rsrtl i dad de hecho, aunque e l punto es discu tido) ,

b) Los b ienes qu e la componen m~ll1 -tienen su propia in d iyiclual idad, funció n y v<l lo r, por lo que no se conside ran uni· \'c rsal idacles de hech o las meras partes o fracciones de un bien si ngu lar (así, \I 1l

saco ele trigo no es una unjyersalidad de hecho, porque los granos aislaclamente con siderados son sólo partes de un b ie n singula r que es el saco de cereal ) , Lo m ismo ocurre con cie n os objeLOs que adq u ie re n "alar sólo apareados (como u n par d e zapatos); se trata de cosas sin gula res, pe ro indisol ublemente u nidas. que aisladas pierde n util idad ,

c) El \'ínculo q ue un e a las cosas sin· gu Ia res para formar la uniye rsal id ad de hecho es el d e un común destino o finalidad , que generalmen te es de carácter eco· nómico, La p recisió n de l fin da lugar a situ ac iones discutibles, especialmenlc tratándose d e las lla m adas "destinaciones genéricas" (como e l ~i\lar de una habitación , l<ls herram ientas de u n artesano).

el) La doctr in a entiende que la uni· versalidad de hecho sólo com prende bienes, es deci r, sóJo elementos activos y no pasivos, deudas, que serían aceptables ún icamen te en las u n iversal id ades jurídicas,

e) Dentro de las un iversalid ades de h echo se ha llegado a d isti ngui r dos cateo. gorías: las coleccio nes y las ex plotacio nes,

Las co~cciones de obj etos están con s· tituid as por bienes singulares de natura .. leza homogénea (como el rebai'lo, la bibl io teca) .

Las explotacion es están constitu idas po r bienes si ngul ares de d iferente l1 atl\~

raleza y muchas veces incluyen tambié n bienes incorporales; e n lales condiciones,

•

3l

la finalidad comun , como \'ínc ulo unificador, adquiere una especia l re levancia (el es tablecimiento de co m e rcio es ci ta· do COIllO un típico ejem plo de esta cate· goría d e un i\'ersalid ades),

Fina lmemc, pa ra algunos autores lrt uni\'e rsalidad de hecho requ ie re que el destino común del conjunto de bi e n es sea conferido por e l propieta r io d e dich os bie .. n es (así, por ej" IIn conjunto de vest uario e n un local de ropcwt:j ero no constituiría uniyersalidad de hecho, porque su duei\o no le ha impuesto un destino dele rminado al conj u nto )', por lo mismo, es tá dis· puesw a enajena r se paradamen te cada prenda específica, e n tan to q ue en manos ele un coleccion ista pod ría constituirla). Luego , impreso el desti no u n ifi cantc, se mantiene la uniyersalidael aunque algunas ele las cosas sean objeto de negociación separada, Y cesa la uni\'crsalidad por la \'OIUn Lad contra ria, que la hace desapare· cer, \'olu ntad que ha de ma n ifestarse por hechos exteriores que la dell1 Ues tr~1I1 con c\'id e ncia, Así, para su existencia, la un i· \'crsalidad depe nde en gra n medida de un problema de in te rpretación de la volu ntad del que la configura.

38. Universalidades d e Derech o (lluiven'itas j uris). Están constitu idas por un cO l~iunlO de bien es y relaciones ju rídicas activas y pasivas, considerán d ose que jurídicamen te forman un todo indivisible,

a) En doctrina dominante, C0l110 ca· racterística dist intiva estas uniyersalid ades contienen tanto e lementos acti\'os como paSl\'os.

b ) Existe u na co rre lación funciona l e nt re los elementos activos y pasivos, de modo que e l activo está precisamen te para respo nder d el pasivo existe nte o eventual.

c) Dentro d el conjun to de b ien es que com ponen la u niyersa lidad funciona ta lil · bién, como norma gen e ra l, e l principio. de la subrogación real, por e l cual los bienes que ingresan al continente unj .. \'ersalidad a' costa ele otros que salen, pasan a ocu par la posición juríd ica de éstos.

En el De recho ch ileno la universa lidad jll ríd ica' rípica es la herencia; la doc ..

IPIIPIU\I JlirU[)ICA 1'1 (11 111

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Los bi!.:!lcS ---------""="'------_._-- - --

obje to dl.~ reJaciones j u ríd icas e n gene ral y las úni cas a las q ue se pued e aplicar la expresió1l de cosas q ue están fuera del comercio h um an o; más aún, si en el concepto de bien se incorpora la ap ropiabilidad, estas cosas no son "bienes·' (\l. supra, Ng ~J ).

b ) Bie nes incom erciables en razón d e su des/il/II. los que, sien d o natu ralmen te comerci ahles , se h an su bstraído de l comercio ju rídico para ded icarlos a un fi n públic(); como las pbzas. calles y ot ros bie nes ll :ICÍollales de uso público. Pued e obse rva rse que puede n ser objeto d e ciertas re laci on es j u ríd icas, au nq ue de carácte r públi co, como las (o17(('sioncs qu e otorga b autoridad ; sólo desde e l pu nto d e ,·is ta del Derecho p rivado puede n ser considerad os tam bién incom erc iables (v. infra, Ni! ·18).

Hay bienes respecto de los cuales existe una prohibición d e celeb rar determinadas re laciones jurídicas, gene ralmente proh ibi(·ión de enaje na r o de celebrar actos y co ntratos. Es impues ta por la ley, el juez o la yoluntad d e los pa rticulares. Esas p roh ibiciones son es tablecidas a \·eces con caraClcn's absolutos, o tras sólo en ciertas

. . Clrcu ns ta llCJas; a veces per man entes y otras tem porales; por ral ' . >lc~ p'."~ .:~.l:' " de intert's p rivado. Ta les bien es son comerciables y tienen solamente lim itada su co nll.'rciabi lidad (as í ocu rre con ciertas obras declaradas patr imo nio nacional, con cien os productos químicos explos ivos o tóx icos, con los bien es embargados jud icialmen te o cuya propiedarl ~ f' lit iga, etc.).

Incl uso hay cien os derechos que no sólo no pueden enaj enarse, sino que no pueden en general traspasarse , como ocur re co n ll?s llamados d e rechos personal ísimas; cu;\ndo su conten id o es patri monial (como el derecho d e uso y h abitación) su cali ficac ió n como bienes comerciables es , discu tible .

En cuanto a las llamadas "cosas des tinadas al .culto d i"ino", b ie nes que es tán d estin ados al cultivo d e la ac tividad rel igiosa (a , ellas se refiere n , po r ej ., los a rls. 586.',·587, 11 05), son h ienes come r-

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• !DlnlIU\1 IUR IDIC¡\ III \ 11III 34

cia bles; la ley ci"i l chilena no los excluye de las re laciones jurídicas p rivadas; los precep tos citados q ue, por la época en que fuero n d ictados, se refieren a la Iglesia Católica, d emuestran la comerc iabil idad de estOs bienes, en cuanto pueden ser objeto de re laciones j urídicas privadas.

12) BIEi'\ES APRO PIABLES E INAPROPIABLES

43. Conceptos. Relacionada con la clasifi cació n preced ente , ahora en base exclusiva m ente a l dom inio, ésta d istingue entre bienes apropiables e inapropiables, segú n sean o no susceptibles de propiedad. Son inap ropiables las cosas co m unes a todos los hombres (antes calificadas d e absol u tam en te incomerciables).

Dentro d e los ap ro piab les p ued en d istingu irse: ap ro piados e in ap ropiad os; y ap ropiab les po r los particulares e inapropiables por éstos.

44. 12. 1) Bienes alJropiados e inajJropiados. Tnapropiad os son los q ue siendo susceptibles de apropiac ión, carecen actua l-I .... "" ·~"J ,L • . 1' 1";;0 I) "[ 'clc · .. ·v·, .. t~c .• "' ,. 11'1'" " ... .. ~ ........ ... u~ ...... ~ e h .. d... JL ....... ~ ""1~ ....

n unca hayan ten ido propie tario (yentonces son ll amados n:s nullius), o pueden haberlo ten ido, pero fue ron abando nados por el duc ii.o con intención de despren d e rse de l d ominio (en cuyo caso so n llamados res derelictae). En e l Derecho chik-no. la C '{i ~, If'nci>t de bienes inap rooiados (llamados "mostrencos" C U<l llliu SV IJ

m uebles y "vaca ntes" cuand o son in muebles), queda limi tada sólo a los m uebles (po r lo d isp uesto en e l are 590).

45 . 12.2) Bienes susceptibles de ajJrupiación por los IJorticularcs )1 no susceptibles de aprojJiación I)ol" los particulares. La o rgani zación de la sociedad ha impuesto siempre la necesid ad de q ue cie rtos bienes, por su na turaleza susceptibles de apropiación, no q ueden entregad os a l d omin io de los pan iculares, sino q ue han de pe rten ecer a locla b cO.Jnuniebd , para la satisfacci ón

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de necesidades genera les. Determinados bienes, especialmen te in m uebles, como calles, cam inos, e te., siemp re se han considerad o ind ispensables pa ra la vida social y, por tam o, se declaran inapropiables po r los particulares. Sin embargo, la inapropiabi lidad po r particu lares de otras ca tegorías de bienes, con10 los llamados "med ios de p rod ucción", o r igina una d e las d iferencias más profundas entre d iversas concepciones po lítico-eco nóm icas de orga ni zación d e la comun id ad, y las consecuencias de las distintas alterna tivas son fu ndame ntales. De ahí que las legislac iones consagren en textos la deci· sión del poder gobernante. Así, en los países en q ue rige un p rinci pio de li bre ap rop ia bilidad , e l grad o d e inte r\'encionismo del pod e r público se va reflejan do en la cantidad e impo rtancia d e los bienes reservados a la pro p ied ad colectiva.

Po r o tra parte, respecto d e cienos bienes que se esti man d e importancia fundamental en la eco n o mía o en otras ac tividad es de in te rés nacional (como la segu ridad o la salub rid ad públicas), se con fi gu ra u ll a p ro p ied ad com partida: mediante la fo rmació n de sociedad es, pertenerP1l .~ I 17Qado y a panicu lares, distribuyéndose el dom inio a través d e las correspon dientes "accion es" .

:rvl ás aún, respec to de esos bienes de im portan cia trascendental, en ocasiones el Estado dec ide reservarse excl usivamente el dominio . También sue len quedar en su dom inio po r imposibilidad o extrema d ifi cultad de los particulares de apro piár-

, ..I'·d · ....1 . " ~clu5 .. ,C!)!'" o ,·1 1<1 magr :; : ;'i", o r¡,~:;g0 úe J;)

inversió n que signifi can . Desd e Olro pu n to de vis ta , no siem

pre qued a claro qué bien es pertenecen a la comu nidad po r reserva d e maneJ·a q ue no sea posible a los pa rticulares ap rop iársel9S, y cuál(i; ot ros pen e nece n actualmen te al Estado por d iversas raz:ones, pero que son susceptibles de apropiació n por los particulares, los cuales podrían e\"entua lmente adquirirlos del Es tado O ebborarlos ell os m ismos. En e l hecho, lo que genera lmente se fija, y tam poco siernp re de ma nera com pleta, son las (lrth,j ..

dadfJ a las q ue los particu la res no pueden tener acceso . En una norma que resulta fund ame ntal pa ra los ordcnamicnlOS j urídico )' económ ico d el país el art. 19 Nº 23, la C. PoI. establece , C0 l11 0 regla genera l, la libre apropiabilidad ; en su conj un to, los N°s 21 a 25 d e l a rt. 19 consignan las bases y la o rien tación sobre la malen a (v. ad em ás, su pra, NI! 27 e ¡n fra, NQ 57).

46. En el De recho ch ileno se acostumb ra d e nom inar a los bienes de d ominio de los pa ni culares "bienes privados" (o ··bie nes pa rticula res") , y a los de la nación toda, "b ie nes públ icos" o "n aciona les", subdistingui éndose e n éstos los "bienes naciona les d e uso p úblico" (o "bienes públicos") y los "bienes d el Estado" (o "b ienes fi scales") (e l art. 589 del Ce. es tablece tam bién esta clas ificación).

13) BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS (O NACIO NALES)

47. Bienes p rivad os son los que pertenecen a los particula res . Bienes p úblicos o nacionales son "aque llos cuyo dominio pertenece a la nació n toda" (art. 589) . El es tudio de la regulación de es ta clase de b ienes corresponde a las d Isciplinas del Derecho público . Se d es taca r,-ln aqu í sólo a lgunos concep tos, princi palmente a parti r de las pocas d isposiciones contenidas en e l Código.

48. A) Bie n es nacionales de us o· público. Son aquellos cuyo d omin io pe rtenece a la n ació n tod a y su uso a todos los habitantes (a r t. 589) . El m ismo Código se encarga d e se ilalar algun os ej emplos de estos b ienes (p lazas, ctl ll es, p uentes, cami nos, mar adyace n te). La tuición de estos b ienes qued a encargada a dis tintas autoridades, según su naturaleza: Mu nicipalidades, re particio nes del Min is terio de Obras Públicas, Fuerzas Armadas, Di \"isiún de Bi enes Nacio nal es d el ivlinisterio de Bienes Nacion ales. Leyes especiales reglament.an cad a secto r (v. él es l C respecto la

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Los bkncs

imponante regla d e l art. l~r:) de la Le}' Cen e ra l de U rbanismo y COllsl rucciones).

Presentan caractcrísüC<lS como las siglllt'ntcs:

a) SU LI SO p e rtenece a rodos los habilantes de la nación.

b ) Aunqu e en el Código no se expresa que estos bienes son incomerciables, p or SlI des tino están fuera del comercio. Así, se ha resuellO que sobre ellos n o es posibl e posesión exclusiva o dominio privado; po r lo misnlO, los particulares no pueden ganarlos por prescripción (art. 2498); y son inalienables (e n SLI carácter de bi e nes públicos no pueden enajenarse ni gravarsc).

e) Pero la autoridad puede otorgar a paniculares "perm isos" y "concesiones" sobre ellos 0 , más usualmente, sobre parles de bie nes nacionales de uso públi co , para ser d es tin ados a fin es específicos d e los que se beneficie también, en últi mo térm ino , la co munirlad; en el Código, los arts. 598. 599 Y 602 se refieren a estas au~ tOr izaciones. La natu ral eza y caracte res etc los derechos que adqu ie ren los be neficiarios d e estos permisos y concesir)nes, sobre todo en lo no precisado en el acLO d e autor ización, han sido discutidos en la doctrina , especialmente admin ist ra tiva (se han pro puesto desde an tiguas conce pciones de d e rechos rcales c ivil es hasla la rormulación de toda una teoría general d e l derecho real administrat ivo, manteni éndose, para ci enas si tuaciones, 1<1 calificación de simples perm isos de OCl¡

pación: as imismo, con rrecuencia los tr ibunales han te nido que emitir decisiones al respecto) .

También puede ser necesa rio o con\'cniente para e l Estado desprenderse del dom inio d e a lg unos d e estos bienes; para cllo es men ester qu e se "d esafcCle" de su condición d e bie n naci onal de uso público, el imin{indose le tal calidad y destino (\'. ac1ern::í.s, lo dicho sobre \'inculaciones, c n infra, N° 220, nota).

Pal"l el análisis de los d is tintos estatu~ lOS legales de es tos bienes, e n e l Derecho pri\'ac1o nacional se acostumbra distinguir diferentes "dominios": do minio público

JllIlllIU·\L ¡UR IO ICA IH C/ IIII 36

mantllno, te rresu'e, fluvia l }' lacustre, y aéreo. Se consignará u n pano rama normati\'o de cada uno (su estudio más deten ido pe rtenece al Derecho admin istrativo; más a llll, algunos son la base d e toda u na disciplina especial ) .

12 . Dominio público marítimo. En este ámbito, en el Código los texlOS principales son los arls. 593 y (en la nueva re-dacción, dispuesta ley 18.565); tam~ bién los arts. 585, 604 , 612,613,614. Pero fuera de él , son muchos los lexlOS legales alingen tes a eSle dominio , incluyendo Tratados, Convenciones, Declaraciones, subscritos por Chile con otros países (cuyo examen pertenece a la disciplina del Derecho internacional).

2º. Dominio público lerres(re. Comprende rodas los bienes nacionales d e uso plibUco de la superficie d e l territorio del Estado (calles, plazas, ca minos, etc.; las normas están en los arts. 589 y 592 d el Ce. y en numerosos textOs especiales).

32 • Dominio público fluvial y lacustre. Com prende todas las aguas del territorio nacional. La materi a ya ha conformado toda una disciplina (el Derech o de Aguas), con su texto fundamental (e l Có~ digo de Aguas) (este dominio se refiere a las aguas lerreStres, porque las marítimas confo rman el aquí llamado domin io público marítimo; así lo expresa e l art. 1" dclC.deA.).

Con ante rioridad a la vigencia d e la le)' 16.640 (de 1967, sobre Reforma Agraria), había aguas que e ran b ienes nacio~ nales de uso Pllblico y otl<:lS que pertenecían a los particulares. Desde esa ley (actualmente derogada), todas las aguas existentes en el territorio nacional son bi enes nacionales de uso público (art. 595 del Ce., en el nue\'o texto que le dio la citada ley; a rt. 5" del C. de A). Los particula res pueden servirse de algunas aguas para determinadas necesidades, mediante e l denominado "d erecho de aprovechamiento d e aguas", el que es cal ificado de d erecho real (art. 6º de l C. de A.) , con reglas especiales en el cit~do Código. La Dirección General de Aguas es el organismo administrativo encargado de la materia.

•

tI!.! . Dominio jJúbUm aéreo. La doctrina gene ralmente est ima que el espacio , conside rado entidad yacía en la que se mue\"c n los objetos co rporales, no es un bien ni una cosa. El aire que se encuentra en él, si se estima una cosa , en es tado natural pe rtenecería a la categoría de .... cosas comunes a todos los hombres".

De lo ante rior reslllta que cuando se expresa que el propietario ele un predio es dueño del espacio existente sobre su inmueble, lo que se qui ere expresar es que tie ne derecho a o cu parlo (con construcciones, plantaciones, ete. ), con las restricciones que la ley imponga. De la mis~ ll1a manera, cuando se dispone que el Es tado tiene sobe ranía en e l espacio ubicado sobre su te rritorio (ar t. l !íl d el C. Aeronáutico ), qu iere mani festarse q ue él es el facultado para regular la utilización de di cho espacio. Sin embargo, especialIll ente con el desarrollo de la aeronavegació n , se han discu tido ampliamente las facul tades que corresponden a cada Estado sobre el espacio y los límites hasta dond e se han d e eje rcer. Al e recto se han formu lado planteamientos, se han suscrito Tratados lnte rnaciohales )' han surgido disciplinas jurídicas (el Derecho aéreo )'. ~ l Delec1),9 ,espac,i_al , o ~ósmico) ; en lre noso tros, co n un texto fundamc n~

tal , e l denominado Código Aerom\utico (se volverá sobre el tema al tratar los lí· miles material es del derecho de domin io; \'. infra , N' 63) .

49. B) Bienes fiscales. El Estado puede ser sujelO de d erechos priyados. Son los llamados bi en es fiscales los que consliw)'e n el patrimon io privado d e l Estado; le pertenecen en cuan lO sujeto de re laciones patrimoniales pri\·adas. Con el ar t. 589 puede deci rse que eslOS bie-11<.;S fiscale s son los bienes nacio nales cuyo uso no pe rtenece a la naci ó n toda. Aquí la expresió n Estado ha d e elltenderse en un a mplio se n tido, que incluye <1 cie rtos patrim o nios separados, más o menos autó nomos, como lo s bienes munic ipales y, en general, d e todos los establecimientos públicos; en último térmi-

37

no, es tos bi e nes perte necen al [ st"do len ien d o p rese llle que, según el Derecho positi\'o, pu eden formalm ente perten ece r a personas jurídicas d e Derecho público distintas d el Fisco.

Teóri camente, el régill1C1l j urídi co de es tos bienes sería el de las no rmas d e De recho pri\'ado. Si n embargo, sie mp re s-e han dictado leyes especi a les qu e reglamen tan la adquisición , admin i stra ~

ció n y disposici ó n de cstos .bienes (a c· tualmente , DL. 1.939 ; Y deben tene rse siempre presente las i mpon~l!HeS dis posiciones d e los arts. 19 Ni.! 21 Y 60;\) !.! 10 ele la C. Pol. ).

Las decisiones que torna el propietario común para admin istrar su propiedad se adoptan, respecto de estos bienes, mediante normas legales y reglamentarias. Dl: esta mane ra , las d isposiciones del De recho pri\'adü común adquie ren s610 un \'<1-

101' supletorio (v. por ej., el art.. 2497). La DiYisión de Bienes Nacionales d el

Ministerio d e Bienes i'\aciunales es la instimció n que prin cipalmen te admin istra los bienes fi scales.

En tre e ll os pucden menciunarse : bit.> nes muebles e inmuebles afectos al run-

. c ionamiento de los sen-jeias públi cos: bi enes que componen las he rencias en que sucede el Fisco COIllO hered ero intes tado (art. 995 ); nue\'as islas que se forman en las ci rcunsta ncias que sd"lala e l Código (a rt. 5(7) ; la denominada capwra béli ca (an. 6-10); las li e rras que , ubicadas elPIltro ele l te rritorio nacional. carecell de olro dueilo (an. 590).

En relació n con este último precepto. se estima que establece ulla \'erd~l(kra presun ció n de dOll1i nio a r"\'or del Fisco, de ma nera que quie n le d isput e un inmueble d e be acredita r d o min io , au nque tenga la posesió n (CO Il el lo, el art. 590 constituye Ulla excepción al arl. 700, que prCSlll1l t: dueilo al p oseedor); la con clusión parece a propiada si se ti e n e en Cuenta la di ficu ltad que signi fi ca para el fi sco pro bar el hecho II t'

ga ri\'o de que el bi e n no t ie ne otro dueiio . A es te respecto se k\ resuellO que lo que e n la cilacla d isposición se

~nlrtlRr \1 IURIDI CA nllUIlt

· · " · • ~

· , .' ..

Los bienes

es tablece es una presunción de domin io y no de posesión, por lo que si el Fisco pretende en tablar acci ó n posesoria sob re un inmueble, debe probar la posesión a t\ que esa acción protege, como

..

, .". . •

! I,l!O!! ü :: ¡U RIDICA 1' 1 (11 111

,

•

38

se exige a qu ien entabla acción posesoria (la si tuación de las minas 110 se rá refe rida aq\l í; su estudio, con el Códi go correspondiente, es tratado en disciplina distinta; en el Cc., v. a re 59 1).

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S EGU N DA PARTE ..

LA PROPIEDAD Y LA POSESION

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II JIH lft l-\1 IUIU ["'IIC /\ P I ' ti

,

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Capítulo [ ,

LA PROPIEDAD . CONCEPTO, EVOLUCION y CARACTERES

50. Advertencia. An tes d e acometer este tema convien e preven ir que, por su naturaleza y trascendencia, dista mucho de haber unanimidad en sus concepcio~ nes fun dam en tales. Su con cepto, sus m odalidades en épocas primitivas, la clase de bienes que han de ser suscepti bles de propiedad privada, las facultades que de he sign ificar para el propietario, las restr icciones y cargas q ue debe soponar, m otivan controversias interm inables. La literatu ra sobre tales malcrias es abundante y difundida, los postulados jurídicos se relacionan y suele n confuncli,rsc con los económ icos, soc iológicos, políticos y, en d efi nitiva, la discusión te rm ina centrándose en dife rentes conce pciones fdos óficas y de organ ización social.

Tomando en co nsideración las ú lt imas décadas qu izás sólo una ge n e ralización pu ede form ula rse: de una concepc ión muy libe ral del d om inio , que otorga las m~'is amplias facultades a l prop ieta rio para el ejercicio de su de l-ech o, se ha evo lucion ado en e l sen tido d e impon e rl e res tricc io n es y cargas a fin d e que de ese ejercicio pueda obtenerse provech o n o sólo pa ra e l propietario, sino también para la co lec tivida d , tendencia que culm ina e n la d ecisió n d e reservar pa ra el dominio de la co muni dad , represe ntada por el Estado . ciertos b ienes de importanc ia básica e n la vida nacional. Pero tal tenden cia nu nca ha estado exenta de o bjec iones, a l me nos e n e l grado de su intensidad.

A continuación se con sign arán sólo algunos alcances en los pun tos a ludi dos, antes de tratar u na materia más técn ica en el De rec ho nacio nal, como es la ati n-

,11

gente a los modos d e adquirir la p ropiedad.

51. Legislación . Con lo dicho se comprende tambié n que las bases es tructurales se consagren siempre e n la Consti tución Política, de manera que la reglament.:1.c ión legal se somete a esos textos, superiores y de mayor estabil idad (como ya se ha d icho, entre nosotros fun damentales son las reglas eld arL 19 N°' 21 al25 ele la C. PoL) .

Por Q(ra parte, la n a turaleza de la institución conduce a que normas rdativas a ella se encuentre n - dispersas o ag rllp:lcl:ts en tem as- a través de todo el 01 den .l mientojllrídico; sobre tudo C()tl b CI (· ( ;1 ' 11

te intervcnción d e l podcr p l'lId ;¡ 0 , ~('

aprecia una creación conSl.lI1( t ' d e llnll11.1 \

legales a su respecto (ag rari :l'i, 1111 1, 1111 ,> 11

cas, labora les, tributarias, Iwn: lI ('s), p , 1I . 1

transformarlo, res lI-i ng irl o o protC/{l'llft. El ce. la trata en e l Libl-o 11 (a rl s. 5H'l

y sgts.) . Aunque normas relativas a la propi ed ad se enc uentran a través de todo el Código, ahí es tán las fund amentales en cuanto a los modos de adquirirla, sus restri cciones por ex iste n cia de derechos rcales lim itados)' su protección. Su transferenc ia por la vía d e la contratación )' su transmisión mortis causa, te rm inan po r vincular a l d erecho de propiedad con toda la regulación del Derec ho patrimonial (v. tambié n supra, NI! 3).

52. Concepto. El Cód igo declara que "el dominio (que se llama también propiedad) es e l derecho real en una cosa corporal, pa ra gozar y disponer d e ella <lrhi lra riarnc n l.e; no sie nd o contra ley o ( ' ~ Hllr; 1 (h"I('CIl0 :!ie no" (ar t. 582, i!le. JO).

I1 HI\II1I \1 I ll lUDICA 1 ~ llltltl

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, .

< ;f .-•

Lo~ hi e !l{".~

1,11 ddillil iún es co n~(,(>lIen( i :l de una 4 ,'II! ! ' Pl 1('11 1 (II/rJlílim del dom inio, que lo 1 , ,11111 11' ,il ll h) Ull conj u nto d e fac ultades 1 I l'I"ll lig,H i , ';¡'> idclHifica b1es r de cierta .lItl o lllllll i. \ ), por tan l o. con un cri terio (1I.II II il.lI;'O ..;c ded ica a ('n \lll1 erar las fa-11111,1( 1,· ... qllL' t'I c!O lllill io co n fi e re al pro) l it ' l. lli ll .,obre el nl:jelO de su d erecho. ,'"11' " l lOlll' a el la b cuncepción sinldim, ' pI(' 1,) (Ollci l){' co m o UIl .'>ei'lnrío lllo noJíIlt l' ti ¡'Iltkr p h:nu sobre e l objeto de 1<1 [1I 0I ,i t'd:ld , co n prescindencia de bcultad , .... id" lI lilicabk.s que puedan d escribi rse ., t·p .lI ,uI.1I1W!lIC y COIl :\uwnom ía; gellc-1,1, 1" 11 (!l ', lo , \1 11 : 1 (\ ,,:fi11 ic ión d is ti nta q lle ,

111 111 )\. 11 dI ' , ' l l ll llltT: l r E. lc ldlades, c on di-11' I ' ' ' 11 111. 11 11.11;',1 " l' red l lce a d escribir ¡'I' 1,11,11 II ·lt ' .... \ Il' . ,r ,. Ic .... t r iccion es a cse " ,

¡dI 111' 11.,,1,1 (. lIl nl l.' ''', 11 1;lndo se traten lO d, I!' llit" H',dl" li ltlilados se pcrcibi-

1 111 , "" . ' ", 111 "1 '" dt ' " ... 1:1" d irere l1 tcs con··I'· tHII . ... )

1',,, • 1 l . 1 111111 () " .11 I. i 1 ra r ied "d" que in,111 \", ...... 1 eI , ' 11I1I. Hlll b .1 "ido ca li fi cada d e ,1.1 ', 11 , l . d i 11 11 lit i.lI Hlu "' t' , ' 11 e !l;1 un CO l1tc-111, 1., ,d, ... ,.lll!'l . illtli\idl1a li .... l;t, desp roYi sto 11" 1""'" 1111.1' ¡ •• II so c i;d . Pero pued e ob... , ' 1 \ .1 1' " '1 llt· l'l (,o lll pkllH.'IlLO ("n o sien,1 , 1 t"IIII.\ In' o con tra de n:cbo (~f'no")

III' I llI itt ' , ol,r:ld alllc nle lIl origerar y aun III '1 w d il 1: 1 :Irbilr;\riedad y el abuso; laju-1 ' '''1!1Ildl' lI( i: t y, desd e IlIcgo, e l legislado r ( . 'JlIlO "'(' vx p licl rá p r0l11 0 a l tra tar la fu n , 1011 ... , '. ¡;tI ), 11 :111 qUl'd :\do Elcul Lc'1dos para 1 , 1111 1111 i 1 LI ¡ 11 ... 1 i 111("i,')I1 ll lcdian te es t.as reslI " t 11 Hit' ... IIIH' jJ., ... ihili¡an e la bo raciunes 1', 11 .1 ' 1' 11 ' t 11111 p l.l "dc("\ la da func ión; en • ' .. ,', ,. 1111 1111\ .... " "' lil ll ,IIt1 US q u e e l con ce pio . j", ,d" , 11" V Ikx ih k (v. ta m bién infra, \j'! ,,!)

1 II.III\>' III1IpOlll'll1CS SO ll d estacables ! II , ''1 .1 !ldllli l i" III : :1) l:l cal ificación de ",1 1' 11 '\ I H" ' , (11 11 LI dt'r i\'ada cal ificació n de "~ tI , d "~ 1) ) l., (,ollsign ;,ció n d e los atr ibu¡" ... dI ' Il'U (i ln p lícito en un o expresad o , ,, 1 de g Il( l'), g oce y dis posició n (se n~ I -<í ll

111.1" ,HkL' lltc) , con la am p litud d e la a r-1)11 1. 11 ied ;~d ; c) las in mediatas rest riccioII('S g't: ll él'icas , ley)' derech o ;.~jenü ;)' d ) un 1 :1I11 1)t) d,t: a p licación, cosas cor p o ra les 11 11(' ,;1 con ti n uación ('1 1" t. ;')83) . es alllpl ia-

,. IPII.\I' \t Jl -!R10IC\ PI' ¡j,,! 42

~~.~--~~-

do a las co,<;as incor p o rales, pero In a til.: \d a m cnre (a l cali fica r <:1 p od e r sob re c1 l:ts como u n a ·'e sp ec ie" de p ro pied ad ; al ITS

peclO , \'. supra N'" 12, 13 )' 14; una p roposición pani cu la r, e n la q ue el élrL 582 es taría defin ie ndo ,<;ólo la ca lego ría d e prop iedad sobre co sa co r poral , y las d e los prcc<:¡nos sigu ie n tes serían ol ras esp eci es de un géner o n o d efin ido, pero cuya caracte r íst ica fu ndamental es la "excl usividad", en ~'J 14, fi n al , nO la),

Pero si b ie n cuando d e d efi n ició n se t ra ta .... e !lOS p rese nla d e inmed iato e l tex~ to de; :in. 082 c ilado, e l concepto vj gen ~ te t iene o t r o p un to de p a rt ida, p o r e xp lica c ión j e r tÍ rqui ca , la Con sLitu c ión (arl, 19 N°·' 23)' 24) . Est, \s no rmas se r¡'ln pro n tO exam inadas,

53. Evolución. Entre los investigad ort:s de las épocas p r i 111 i l¡vas es mate r ia d e d iscusión la form a primaria ele p rop ied ad }' e l sen t ido ele la cvol u ció n . Con rrec ucllcia se so~ ti en e qlle rue la p rop ied ad cokc tiva la p r ed o mi na n te e n los ini c ios, yo de allí se hal, r ía llegado a las form as com u n itarias o fa m iliares, has ta con fi gurarse la indivi d u a l; pero tam bién se ha afirm ado la ex is tenc ia de d ispers ió n , a pa\"(;'cic n clo, e n d istin lOs lugarcs, a lte r n ad ame nte di stintas form as,

54. Evolución; contin uación, En re lación con los obj e tos d e l dominio, tal CO I1""IO se ha dich o en oU"a ocasión , hasta los ti empos d e la revol ució n ind ustr ial e ra la p ropie d ad te r r i LO ria l la funda me n ta lmente im porta n te; e l s uelo y su s edificacion es consti tu ía n d e fin it i\'a m e nte la r iq ueza maler ia l de mayor e n vergad u ra; d e ah í q ue los es tu dios sobre la evolu c ión d e la institu c ión e Slá n siemp re refe r idos a la pro p ied ad inmue b le, Es a panir d e aq uel acontecim ie nto que van a parecie n d o bien es muebles e inmater ia les de ap reciable va lo r y, p o r lo m ism o, \'an in fluyendo tamb ié n en la estr uctu ració n y ca racteres jur íd icos de! do min io.

55. Evolució n ; estructura,. Desde un p u nto de \i sla más bic:: n técn ico, a t ravés

l

L.a propied.,d y la posesi ón

d e la histo r ia d el Derech o en dos épocas se h a observado la ex istencia de una estruclll ra CO Jll p lt~j a de la prop ied ad: en los t ie mpos d e l De rech o roma n o clásico y durante e l sis te ma fe uda l. La conce p ció n rom a n a pr im il iva se asentaba e n u na p rop iedad simpl e, con carac te res sirn ila rcs a los conocidos en la actua lid ad ; pero co n la exten sió n de l Imperio se pro duje ron d ife r e n c ias d e regímenes, pri n cip a lm c nte para los " fu ndos itáli cos" (p ropied ad q ui ri la ri a) y para los "fu n d os p rovinciales", La si tuación pe rsis t ió hasta los lie mpos de J usliniano, e n que ya se vo l\'i6 a la u n idad, Pe ro pro nto después de prod u c id a esa sil11 plilicaci() n , a la caíd a del Imp e ri o (e n Occ id e nte ) se ini c ió Ol r o sistem a, altn m ás co m plej o , e n el fj ll C se asen ló el re uda lismo , y q ue se ll1a n l ll\'O

(a l menos rormal m e n te) h asla fi n es del siglo XVI II. A pa rtir de a rre nc!;'lIn ientos p erp elllos y num eroso s otros co n t ra tos se fu e ron configu rando u nas a tri bucion es sem ejantes a las con cesiones, com o e l "fe llelo" y e l "censo" , e n cuya \"irtud se fue descom poniend o el d o m in io ent re u n ti tula r de l o bje to y el co ncesionario d e é l; el "selior" e ra e l ti tular de! d om in io, u-as e l "vasallo" o "tena n ciero" que realm en te ten ía, ocu paba la co sa, p e ro si n tene r la prop iedad ; con e l ti e m po, p o r la ex te n sión de los derech os d e d isfru te de l vasallo y po r su perpe tu id ad , se le fu e con sideran d o ta mbién C0111 0 una es pecie de prop ie ta rio; e l seilor ten ía entonces el "do m inio d irecto", y e l vasall o el "d o minio ú ti l"; y q ueda así est r u c tu rado u n sistem a co n d os prop ie ta r ios sob re ll na m isma cosa, sin q u e h aya d ivis ió n en tr e e llos, p e ro concebidos como d erechos ele propied ad d e distinla na tura leza. Esa d escom p o sició n se ll egó a a m p lia r, p roduci é nd ose una esc a la j erarq uiza d a d e ti lula res. Ya a l [m al del p e río d o se \'(1 acentuando e l d e recho de l vasallo .( d d ominio ú ti l) a quien se ll ega a tene r com o el , p ropie la rio, co n wn sólo u n a se ryid ll rnbre o carga e n ravor (~e l primit ivo seiio r, ca rga resp ec t.o de la cua l van " Ix\recie nd o inte n tos p o r extin g u ir b . Se co nc luye , p u es, e n una esp ecie d e cxpro p ia c i()I1 al

43

concede n te, ob r,l n c!ose im percep lib lc m ente u n d esplazamien to de la p ropic ci ad hac ia e l te n anciero; la evolll<:ió n estab a ya con sumándose a l tie mpo d e la Rcvolución Fra n cesa. Con la Rc\'o ll1 c i('," d esa pa rece n definit ivam e nte las C: tI'g,l 'I feud a les; e l Códig o d e 1804 consa~ I' Ol 11 11 :1 p r o p iedad libe rad a , ú n ica, pe ro Ctl lI 111 1" regu lación que la d ejaba con IiSOn lJllt1 .1 illdi vi d ualista, Corno Olros, e l Ojdigo {111

le no recib e esa co n cep c ión.

56. Evolución ; final. Desde all í, ... 1111 p Ie nuc, 'am en tc en su estru c t\l r; " 1)(' 1" con escueta regu laci ón, co n :-\ll) p li: l" l il e rrogalivas d e l t itular sobre el () 1 ~ j ( ' I t) , ~ t ' inicia otra evolució n in cesalll t· , Il·:"lI " I!!!. 1 en la exp resión "funci ó n so c i:d",

57. O rie ntacion es ac tu ;¡ les. El C'llIlI p "

de aplicación y los pt'in cipios lt' I ' IOII '''I1

equidad en el reparto y e n el :'P I'O\l('l " 11

miento. El t rata miento de (·:.. lt ' 11'1 11 ,\ d I l it inic iarse con lo que pllt:: (k dC II() llti n ,II '.¡(' u na d ecisió n fu nd;\ll H: llt:d . d t· ' .11 ,11 II I

político-econ ó m ico : la ck l ((/1111'" di' 111"'1 ,1

ción de la. projJiedad jJrivada, La naturaleza de las co .... ;\ ... )' 1.", J! .. ... tI"

Iidad es racion ales ele la vid :\ ' tI( i,d l " , IH yen los dos eX lre m os, La pl op il' d ,ld p r ivada n o pue de ser el irnillad :1 (111111'1, ' ta me nte (teniendo prescn lc Io.s \d .j. ,lo' ''' d e li SO p e rsonal) y no se Plll:d t.: ' ·.x ll ' ll d l' l a la toralida d de las coS;)S ( ll'tlit ,tl d l l 1"1 ' sente la n ecesidad d e una c;¡ lk) .

Así, part ie n d o d el Sll p tL (· .... 10 dt ' '1'11" sie mpre h a b rán d e exisl ir h it: lu· ... 1\ ( ' 1I1 1I

p iedad p rivada y b ienes de propit·d ,ul. " le c l iva (formalmente pe rtCl1 l'1 i(' u lt ·'! ,ti E.stad o, O a la nación loda ). b d n i, ioll ~ " re d uce a establ ece r el líll1i te , QII(~ hit ' II I ''j

pe rm a n ece rán en p o d e r de 1:1 ('0 11111111 d ad y cu á les que dará n e ntrc!:'.'Hlp 'I ,ti di' mi nio de los pa rticul ares. En la lij, l( iOl ' de ese lím ite (o con fecció n d el "i " \'l'IlLI rio") su rge u n a di \T rsidad d~ po .... iriullt" fi losófi co· p o líticas , q ue están siclll lH l' PI( ' sen tes en la vida social. En esOs pl :lll t( ' ,1 m ienLOs h a n a parecido tam bi én lCITl' I ,I" p osic io n es, com o son las llamad as 1)10 pi ed ad cooperativa, p ropiccLtd cO ll1 \1 tL i

,

L 1 DI 11'''1,\1 IURH)lC¡\ 1'1 t Hltl ....

Los hicnes

1:11 ¡a , por las cuales se propone que cierlos bi e nes sean, no de propiedad colecti-1,1:,\ ni privada, sino de grupos sociales (por <':1·, los laborantes de una fábrica, que se-1 Ítl n dueil0s de e IJ a) .

La decis ión es din ámica. Va adoptando dive rsos matices y sufriendo cambios (' 11 d istintos momentos históricos, por los ( :.mbios que experimentan muchos de Ins fa c lores in fluyentes y por la alternan( ;,. d e ideologías en la autoridad gob e¡"-11 ,.nl ('.

Examinada la real idad de un país en d l' l t" 1I1illado momento, considerando la IÍll d:ll idad de los bienes conforme a las ,111( ' 1 n : lIi\':lS n.: feridas (que siempre coexis-11I,I1I ),:-oC,' podrá apreciar que quedan con-11 HI " ,u los "sectores" O "áreas" de propied ad 1111 (,l'Iiv:I, d t: propiedad privada y, aun, de Illupi t'Clad inlt.: rmedia, que se van restringil'lldo () ex tendiendo, como resu ltado de :lCjllcl :dlldido dinamismo, y lo hacen en 1011 (' l:!c ión, como en recipientes comuni-t , 1111 c.::-. ,

( :II :lI1do cn casos concretos se adopta 1.1 d i " ~ i"it')11 d e que cierto bien quede en d ~lIl1ill¡ o colt..:nivo y a la sazón es tá en I ~I j 1I ~¡( ' ( I :t( 1 partictliar, para lograr aq uella 111I ,tlld"c! hahrá de extrae rse acudiend o ,11 ~ n " 'llI I1H: IlW jurídico disponible para I '~ (' .' ferro: la expropiación por causa de IlIillc l.. d p úb li ca (pero también la exp ro,,1 ,11 Inl l pIICc\C utiliza rse pa ra redistribuir 1.1 1Ill lpi t;' dad privada; en Chile, las leyes !I(' !t'I()[ 1lI:l ag raria <lue se han dictado 1 OIlI t' 1l1pJ:¡h:tn la ex propiación d e predios (0 11 l. , li n :tlidacl posterior de ser asigna-110'1:1 Clil l i,,; .dore.'\ e n dominio individual, 1'" 1II1i(l:td(:s de dime nsi oncs bmiliares).

1,: ... It)~ hil'n cs C¡lle q ued a n en dominio 11 ('1 Jo: '1l. ldo ;1 vcces SO l! excluidos d e toda III ' g ll( i:l(.' i()1! COn los panicu lares }' o tras '1 t1t1 (l 1 ~il" o dI' : tI ~ llllaS lirnir.aclas acwacio-11(':-' ( ' I )tl t: ll ns, 1l1 edi alllt: fi guras jurídicas ¡ /)1110 I ()~ 1)(' l'Il1isos y las concesio nes (tra-1,1 11 ,1" ( ' 11 Ik l'l'dlO admin islrativo).

1'01' I:t t l',l"cl' ll clt'llcia qlle tie nen p a ra 1.1' 1IIlllllliebd , :\qn c l1:t rebtada decisión 1IIIHI.II11 l' III :11 )' v, ll'ios de SIIS ca rac teres "1111 disetlado", ('11 SIIS rasgos rl lnclarne n-1.111 ' '1 , 1'0 1' b CO IISliltlf' it'1J1 11 (:1 respectivo

)14 11111, 11 \1 \1 IlJl l lnH :A 111 {IIIII 44

pais, III Chile, por cieno la Constitución dispo1le dc norll1as a l efec to (se verán pron to),

Talllo en la que se ha llamado decisión funda me ntal como e n la regu lación específiGI de los distintos temas de los derechos reales in tlu)'e n , e n diversa medida según la materia, numerosos factores de variada naturaleza: actitudes filosóficas, ideales de justicia , individual y social, necesidades económicas y sociales co ntingentes, experiencias e n el propio país y en otras latitudes, la naturaleza de ciertos b ienes, su fundón (prin cipalmen te económica), sus características históricas ~ artísticas, la trascendencia que algunos Uenen en la economía nacion al (que ha conducido a llamar a algunos "bienes estratégicos" ), la magnitud de las in versiones que requie ren, el riesgo de la emp resa de crearlos o desarrollarlos (v. además, supnl, Nos 27 y 45 Y lo dicho sobre vinculaciones e n in fra , NQ 220, nota).

Al tratarse aq uí de formular una descripción de rasgos fundamentales de diversa naturaleza, procede también consignar el postulado (ideológico más que técnico) conforme a l cual se concibe a la propiedad como supuesto d e eficacia d e a lg unos otros derechos fundamen tales (sólo los prop ietarios son libres; sin propiedad no hay libertad); hay que suponer que al blandirlo no se es tá, cienamente,jerarquizando derechos o va lo res sino , como recién se destacó, se trata d e advertir q ue la co ntracción excesiva del campo de apli cación desvanece la efectiva vigencia de o tros derechos (y decimos "con tracción excesiva" porque la n egación absolu ta de la propiedad no es razonablemente concebible),

En un proceso de síntesis se destacan algunos jJrincijJios on"entadores, que también p,ueden s~r en unciados como preocupaCIOnes mas constantes , con particular énfasis e n los tiempos recientes:

a ) Equidad en el reparto, Creados los bienes para servir al hombre, a todos los hombres, con ellos tambi é n debe rea li zarse aquel valor, Y esta realización se desennlelve en una equidad ('1/ el 1"{'IN,rio, de

•

La propiedad y la posesión .;~ , ,

nlOdo que todos tengamos acceso a ellos, al menoS en lo más incli :;pe nsable para lUla aceptable calidad de vida,

b ) Equidad en el a/JI'Ovecha1lliento. Pe rtenecie ndo las cosas a dueiios privados, éstos d e be n ex plotarlas, obtener de e llas beneficio, no simplemente detentarlos por ostentación de: poder u otras considerac iones equivalentes, y esa explotación , apro\'echando inicialmente al propietari o, reporte ta~bié l: beneficios ~ la comunid ad. Se h a smteuzado en la blCn conocida expresión "función social de la propiedad" (sobre lá que se volverá pronto) .

Est0S principios frecue ntemente están presentes tanLO en la e laboración de lextos legales como e n su in te rpretación y aplicación, d e modo que son verdaderas constantes}' rasgos distintivos del actual Derecho de cosas.

Debe aiiad irse que la inte nsidad de estas res tricciones y d eberes provoca tambié n polémica, en términos sem ejantes a la aludida al tratar el tema de la d ecisión fundamental (tam bi é n deben tenerse presentes las excepciones al carácte r exclusivo, que se verán pronto, in fra, NQ 59).

Finalmen te, la influencia de aquellos dos principios e n la dictació n de normas legales permite concluir que, en la dogmática del derecho d e propiedad , la. consideración de la función o ·utilidad (generalmen te económica) que tiene el objplo, es un criter io que incide d ecisiyamelllC e n su reglamentación (y, supra, Nº 3 bis),

Desde Otro punto de vis ta , y sobre todo con las restricciones de rivadas de la funci ón social , puede apreciarse que la propiedad ya ha superado e l concepto simple d e "derecho". Para exp resarla con realismo, obse rvando cómo se prese nta efectivamente, adopta la lisonomí,l de una "situación jurídica", constituida por una posición jllrídica que tiene un sujeto ante 'lUla

cosa. y cst~í. compuesta po'· estos (res elementos: un poder dominador in tegral (en el sentido de que cubre todo el o~jelO ); cienas restricciones; y ciertos de beres, En la propiedad inmueble (el suelo), la ecuación poder-res tricciones se va marcando

,

intensamente con la cons ide:~·ación ecosistérn ica y la planific~ción . ,.

Siendo tantas y tan distiqtas las funciones )' utilidades que prestah las cosas, se han ido configu rando dive rs.os estatu tos

• legales para distin tas calegorías de bie-nes, que van debilitando la noción unitaria del dominio, atomizándola. . Y por es te camino h an ido apareciendo las llamadas "formas de propiedad" (a las q ue se h a rá referencia pronto).

57 bis. La base constitucional chilena; el campo de aplicación; la protección; la función social, la reserva legal, las restricciones y privaciones y la afectación de la esencia; la privación o afectación s in indemnización y su consecu encia; la preservación natural y cultural . Ya se ha advertido que, atendida su trascende ncia en la organización social y económica de una comunidad, es u niversal la decisión de incluir las normas básicas de la p rop iedad en el texto constitucional. Así acontece también entre nosotros; y con notoria dedi cación,

En primer luga r, y !lO obsl:-tntc \:.t :tIllo

. dida atención dispe nsada, inclu)'c lldo HlI,I

.afanosa prolección, la COI! Oj li lllli, ',,, 111,1.1 definió, En tales ron clirit)IH'~, ]>:11 ( '(" 11 ,1 turalla re misión a la I' t:c i¡: n IlH'lI. 1'111.1 . 1.1 del Código, sobre I.Odu comidl ' I:IIU[O ~ II aludida flexibilidad, que se a C(lII10(1:! ("111 obstáculo ) a los subslanciosos prece plo,> q ue impone la Const itución,

Las reglas constitucionales se refieren al campo d e aplicación, a su función social, a su protecci ón, a los atribu tos o bcultades esenciales y a cienos obje tos especiales. Por cierlo, cuan to disponga n al respecto las leyes ha de acomodarse a e lla.

En cuanto a los atributos o hlcultades esenciales, se examinanin luego ( infra, NQ 60; Y sobre la posibil idad de su privación, se \'olve rá pronto, en este mismo párrafo) (reglas particulares para ciertos obj etos: minas, aguas, p ropiedad inte lectual, son tratadas en disci plinas especializadas) ,

45

El campo de aPlicación. El texto es el art. 19 Ni! 23, que establece C0l110 princi-

tDI IOKI\l JUR I DI CA nI CH Il ~

-•

,-

/

Lo~ bicnes ~ __ o .~ __ ~-=---'-"-C~~~~~~~~~~

1110 1 11111 ) ' g e ll c ! :11 , "la lihcrt;ld para adq ui-111 1'1 1I001Ii ll i,1 de toda clase d e bienes"; C' (. 1 111 11d all h ' lI1al norma se traba "igoro",1111( ' 111(' cn ll (1 1 r:l , la del art o 19 N!l 2 1, que 11 '( (111l11'l' V 1m Ilcge "el ch.:n..:cl lO a desa-1 1 1 ti 1,1" l" Il;¡ 1 (ji 1 il '1' acü ú d ¡Id econólll i ca . , , "; 1'11 (1Ill jl lllll) , ,ie lHan las bases del rég iIII~ ' I I l ' ~ ' ()tH'lIl1i t" (I, que sc co nsolida c(jn la ,1,...,( 1 ipe ló n (11 ' los caracte res fUlldamen-1.1lt- 'i 'JIu;; se 1('("(l n Oce n a l dominio y la jl l lI l( '(c iún qul' se le . brinda, e n e l art, 19 ;\'" ~ 1 ,\ ~;) , \ 'i(' respa lda (j u n io a otros) t' " t ' l ~'1 :l ll ,

1 ,1 ,'11 1Jllil ll d r¡llcd ;..¡ deterrnill ada e n tl lI ~ ' ¡·I!fido ... ; 1. 1 gl' lll" l";¡]iebd de las cosas '01 ' 11 '111\ ' l' lllilll" " de propiedad pri\"ada 1\\I I ' ) \Ju": \ ) , \' \t'illcJllyc n lascosascor-1'1 ti . d; "1 , 1 n t \ 11 lit \1 ,ti (" -; (\'. :-.u bre es le p u 11 -111 1" clH I nl t 11 \\ 1111,1 i\"" 12, 13 Y 14; e n el

1 \ I 11,11 ,11.1 1I1"l llific:H'ión d el dereIllI t 11 1111" , 1". 1 \, 1' " 11111:1. Si,; advie rte la 11111111 1 ,J,I 1111 1' 11111\('1111', ele prescindir

dt 11 Idl 11 11111 ,1' 11111 ; P,lIo1 1:1 adquisic ión 11, 111 11 11 11 1111 " , ' 11 11111 :1' Iro ll h'rizas , y, in-111 , i\ j 1.1 1, 1111 ,.1, \ II/il:I) . '

I f/ /11/1(, '/1/11 1/ . SI" ini cia (on la procla-111 ,' eII' \1 1 ''''' ' ' ~ \lr : ll1!i(" II IU (de la propi e,1. 111 ,11 IlJlli 1 id, I). Se di s pone reserva legal: P,II ,1 1·1 , ·:·.I :lhkeill l it'nto de los mod os de ,HIIJlli! ir d d pminio y pa ra imponer res-11 11 1 itl ll t"\, ohligacio n es)' pri\"aciones (se \ ( ' 1,111 plOlllo, ("1) este m ismo p~írrafo ) . La jll' \'.I ' 11)11 (ex\,i"opi:!ci6n) es dctcnidamen-11' It'g lJl.ld:l \ '\, -; lr in gif ndnse así e l cam-1"1 f( ' g lll. ld l) po r b le)'), Se Yue l\"c a ",t g ll' ,11 (1'"11,) ,1111\ d ("lll;ís derechos p ro

It f',H 1I I'd 1 l' 11' ( lt 1 1 HH'dc ~l'r :lf"cc tacla en su 111 11 11 ' 11111" 1" "111 i, tI " (;l rl. I~) Ni! 26). Ves

1111 1, 11 .1., l' l lll " 111, d("l('chos prOlcgidos por ,11' '111 ',1, lit' \ 11 1 ¡J ("l "(" i 1'11 1 (:Ilt . ~O}(para la

11 1111111 1,11 11I" t l"(( ' ic 'lI \ h rindada por las le\ 1 "1 \ , 1 111 11 ,1, ¡ .. 11; 11 le. Nº 2!')S y sgts,) .

I ti I II I/f/tl '/ \/1/;(1(, 11/ /'(' .'iel'Va If'gal, las 11 \(III I /rl lln )' / ' !1to(";oI1('5)' la apetarión de la '\I'/HIt/, l'ol l,;u Hlo base cn aquellos que 111 '111 11 ' 1I :1l11ad n pri nc ipios orientadores, ' t' b,1 di l'UlId :do a mpliamc l1lC la expre' 11111 jlllt rión \ .,/'ial di' la pmfJiedad, para ad\ ('l lir q u'l' el . lominiü (en torno a l cual ).; il ,lIl 1(¡ ~( i:.lCllU, S de re chos r('a les) debe ser , ' jl' l (i do C01l "," ) Il s id c r(l c ión ele los intere-

ses de la so ciedad y n o sólo de los parl ieliJares riel p ropieta rio . Ya se observa su in tlut'nci a e n la deci sión sobre la titularinan, para p rese rva r u n obje to en pode r 'del Est.ado o e nl rega rlo al d o minio de los partic u la res; pero se desenvuelve e n

' la regulación esjJec[fica de la p ropiedad p r i,. \"<.lda y en gen cral de lOdos los derech os :, reales, Y esa regulación e nto nces im plica . ;1cometer tilla tarea que en la generali. dad d e las legislaciones se ha erigido en

e l cCllIro d e Ull a discordia socia l, política y juríd ica: el hallazgo ne In salisfocloria ecuación que (//"J/lOI1;re el infl'rt'J individual (f'lltjJ!rIZ(fr!o 1'1/ ('/ t/{'/"('("}¡o subJáivo) CO I1 el colectivo (ajil/({((Io ('I/ lo fUl7ción social ). Se m an i1iesta principalmente en la illlroducc ión de "1 i 111 i lae 10 n es" (o, m~jo r. ,. res triccion es") )' "obl igaciones" (o, mejor, "cargas" o "deberes") a la pro piedad pri\'ada; y llega a su e xtremo co n la "privación" de l domin io que, en la generalid ad de las leg islac iones, con ro nna la ex propiación (que

". im p lica in d em n ización), Entre I1nSOl ros, la Constitución ha d is

puesto para esta. materia \lila "rese rva Ic-;, ga l"; "sólo {(I. //')1 puede establecer e l m o do

de adquirir la propiedad , de usar, g o zar y d isponer ele ella y las li m itaciones }' oblif,raciones que dt::ri\'cn de su rUllción socia l" (an. 19 NQ 24 inc, 2!:!; la cursiva es nuestra ) , y agrega que la función socia l compre nde cuatro objeliyos (el tercero descompuesto a su "ez en dos) (concebidos, como es espe-

,. rabie en u n texto de esta natu ra leza, genér icam en te), Po r cieno, si es j ustificado exigir ley par<t imponer reslricciones, 111 ~í.s lo es para disponer la plivació n d e l dominio; y la Constitución así tambié n lo establece (en el inc, 311 de l Nº 24 del a rt. 19 ), La privación t iene también mencio nados sus 01:r jetivos; dos (asim ismo e n unciados gen é ricamente) . y confiere indemnización (que, antes que en las normas de la ley ele exprop iaciones, tiene un a -proljja- re6Tu lación constitucional , en el mismo ille. 3º) . En o tros té rm inos, en u"e nosotros la "reserva legal" esrá d isp\ll;sta para la p,ivación del dominio y aun para la so la restricción o debm:

46

En la d octrina gene ral la noción de reserva legal h a sidu concl'bida con una intensi-

,

i !

L

• 1..:\ propiedad y l~ posesión

d ad g raduable y e n G:lda ord enamiento es habitual la di scusió n acerca d e l rigor co n e l que los respecti,·os p receptos la han acogido; ante nuestros textos constitucionales, los autores n ac io n ales d e Derecho público man ti enen asimislllo la d iscusión para n uestro rég1 m en (que rrecuen temente es reducicla al dilema: resen ',l absoluta O relaLiva , para su rgir luego la p roposición intermedia), En m ateria de propiedad, en tre n osotros parece adoptar estric tez, conside rando lo dispuesto e n los arL~, .1 9 N9 24, 32 N' 8 Y 60.

Las restricciones y los d eberes pueden es ta r d iri gi d os genéricamente al contenido (respetando e l esencial ), a cie rto a tr ibuto (s in que se configu re la privac ió n d e uno esen cia l) o a algu nos de los caraCteres de l domi n io (en esta a lte rnativa e l más alcanzado es el car;:íctcr absoluto, a l puntO que , habiendo sido, desde que apareció incorporado e n las definiciones de d o minio, el centro d e l combate , e n \"irtud d e la inten'e nción hem os d e ten e rlo p or su perado) . Por ot ra parte , se vincu lan a o tros principios (COIllO la doctrina del abuso del derecho).

Positiyamen te, se concretan en normas sobre \'ar iadas m aterias, E n tre noso tros está n diseminadas por todo el Código CiYiI y e n in nu merables leyes especiales, tanto de sectores p roductivos C0l110 habi t.-'1cion a les; tanto industrial como agro pecuario, m inero, urba nístico, ere.

COIwiene también p Ulllualizar.los té rm inos con que se consagró la pri\'ación (en e l ¡ne. 3º), Notablemenl e, junto a la !Jriva"ción total (exp,:op iación, cn su significad o t radicional, ert la que es extra[c!a toda la cosa), la regla concibe también la priva.ción pmdal (que implica expropiación parcial ); y no se trata de u lla p ri\"Clción parc ial de la cosa, sino d e l der(!cho. Si un particular li ene, por ~j . , UI1 predio, natura lmente puede ser expropiada una secc ió n de él; esa sección es íntegramente

,. sustra ída del domin io privado, q ue es tr~l.Sladado a l expropian te, Pe ro el lexlo agrega que asimismo nadie puede ~er privado "de alguno de Jos atributos o L!cu!1ac!<:s esenciales del d om inio" sin 1111:\ ley l'X p ro-

-17

piaror ia , Esto Slgn ilica que e l conslituyel1 le concibe la expropiació n ele un a !m,.(I' del drrec/¡o, permaneciendo la cosa 1:: 11 d IXlIrimonio del expropiado pero CO Il t' l derecho cercenado. En consecuencia, ddw p roced e rse como en toela expropiac it"I1I , c umpliéndose las exigencias que e l 1t.' Xlo dispone para eHa; destacadamenlc, pOI

cierto , la inde mnización. Adoptada J:¡ :11 liwct de p ro teger intensamente el d Oll ti n io, la d ecis ió n de los red actOres (' x lIII 1/' agud eza y real ismo, porque po ne <:1 deL" c ho a ,'esguardo de ate nt ... d os CSCl1t i:d \"l qu e adopten formas d e res tri ccion es IJi ,III tClliendo (formalmente) e l d o m in io l'll t"! titular (y q ue, de penetrar, C\'it; L1'Í;111 111'1 reclamos, las diligencias y, sobre tod o , 1.1 indemnización, a q ue da luga r -"i l1 dlltl.l la expro piación integra l) .

La expresión "a tribul()~ o f:t( 111 1,1111' '1 esenciales" debe se r ap liclcJa <0 11 d ' PII tenido que la clocuina c ivil le :Ill ilJlql ' (, que p ro n to se rá re fe ricJ:¡ ; iu l l." NU ¡il)) 1' 1\ Olros términos, estimamos (I tl l' :ul'lI ' II ,1 j "

presión empleada e n el le xlll :tI,ld c' ( , '" " "inculada) a los atriblllOs Ctlll ll 'nitl t l' ( I ~ , L sicamente) e n la definic iólI cid Cotl iw 1 ( " vil}' que son los reconocidos It,l tl iri l lll. d , secularmente por la doct ri na y la .. II n ll ,"" fue ntes (d ecimos "bás icanH.:n ll''' I)t'I( II,t' , 1

los emergenres d e la dcfinic;6 11 dd ( :, ItIl go debe agregarse Olros: 1: 1 ex<.:hl :-. i\'íll.lfl , la administración)' la reivinclicabili(J:,d '1 , m enos fo rmalmente, la pcrsl'cll('Í (1l1 , qll e se mencion an lambié n e n in fr:\ NI! (;0) (\ ta m bién e l art. 62 de la Ley Org:íl1ic;1 ( :'"1 ~ tirucional sobre Consecion ,·s M i I I ~' I , . ... ) ,

Por otra parte, el prccc p lo ~)"' I"I \ L, , 11

monía con 10 di spuesto en el NIl ~ (i ' I' H' , in sistiendo en e l resguardo de la gC lll' l,1 lidad de lo s derechos ru ncl;.lI1H..'11 1;t! c -;, .h \1

d e a la noción de co ntcni do l'S(. ' IH 1. 11 , di spo niendo que se asegura (l si llli sll HJ (jll t' las leyes no arectarán a los d e rcc ho" l' " su "esenc ia", Tratándose de l dcrn' h o d t' dominio, aquí res u lta protegid o <... 011 d otro método; ya no (co n la COnCt:P( iOIl

analí tica) m ed ia n te el recurso a 10:-' :tt 1 i bUlOS esenciales, sino (en la sint~ li ca) ;tUl cliendo a la "esencia", Estimam os q " (' ("'1 :, esencia O cOlllcnido ese ncia l cnc l lt...'1\ 1 1 , 1

11'11111;1\1 IlIIUIlIC/\ 111 ' 1\11 1 Ql,

o

• - "

Los bic llt:s

su significado básico en la ya citada ex~ presión "auibulOs esenciales" pero, inclu· yC:: ndolos, la supera, con una fórmula más integradora, prescindente de atributos in· dividualizables que la conforman por SUlIla )' que pueden dejar intersticios; este contenido esen cial traduce un exclusivo y di recto aprovechamiento in tegral de las ro!>:\s e n sus posi bilidades actuales y poIt: llcialidades futuras, con posibilidad de intc.: rGlInbio y pode r de persecución,

En suma, la Constitución autor iza a 1.1 1(.:)' (y sólo él la ley): para imponer resII;rriofl"s y deberes, por cierto sin indem niI,U i(lIl (como que se imponen con base (' 11 1:. fun ción social), y para privar del dlllllillio, in tegral (expropiación e n su · ... 1I11c!" lradicional) o parcialmente (por 1" i\.I<.i('n de un auibuto O facultad esent í.d) , :Iquí nlcdiante ley expropiatoria y. pOI 1;III! O, con la consecuente indemni"l(" il; II , ¡\demás, vuelve a asegurar que la k y 110 podrá afec tar el derecho (en nucs-11 u CI'\O el de propiedad) en su esencia,

En la confrontación de aquellos texlo ... (011 k)'~s detcrminadas que intervie-1It' II 1'1 {krecho de dominio, pueden l"t'WII1.II !>l: situaciones en las que será di-111 d IU l'( isal' cuándo se estará e n presen-41.1 tk 1111.1 n',\ ("'¡cción y cuándo de una '"111(1(//11/ dí' /lit atribulo esencial; y si se h a ,Ikt 1,I( In (1 11 0 el d Cl'echo d e dominio en 'W 1'\1' //(/(1 (que t: n términos de controver\1,1 lu \ p,'lticldilrcs afectados podrán plan-1( ' ,1 1 ) dl' hecho han plantcado- al 11 ¡hUIl,.! ) , EII definitiva, éste \'iene a erigir... (' ( ' 11 d rOllll icLO fundamental qllc entre 1141\(111)\ pl ese nta es tt: ca pítulo. pero ya 110 t.llllü p O I imprccisi6n const itucional, "' 1\111 111,1 ' hit'1I por los u~ rrnil1os en que la ley 11 ' >; 1)('4 li":1 :H'Ollll'h: la inle r,,~nción,

¡':kl li\, 11I H' 1I1 <,', s U l:k ' ocurrir que la lehl " !.\( 11111 Plu('l,tk ,1 illlt'fvt'llir la propied ,HI dt, (11 ' 110' 11i<..' IH'~ s i1l e mpl ear la nli "ln ,1 h ' llll illo l n~í. 1 dI' l0" ll'XlOS supe-1 Itll I ' '! , ) ' ,1 VI ' I ( 'S t tlll t'l\ p rt' ... ionl's que más 1111 ' 11 " 1/;11' 11'1111'11' M' 11: l! ,lIí:l s610 de resIIIt t 1 .. 11( ', 1IIIt ' II\,I'; ,\ 1 .. ... LIt'lIllades del tiIld,ll , 1' 11 ,ti 4,11111.111 dI' " It" lri cciones", qlll 'd ,III .11I 1111 IIlId ,l " "11 1.1 IlIll ción social ) 111) 4 "1111 ' 1111.111111111'1111111,1' i'"'l1. pe ro en

,) 11 01 1"" '4 II IH1PIl "111 ' 111 11 48

los hechos a veces -al menos según el dUCllo- co nst ituyen verdaderas privaciones (parciales) del dominio, el cual (formalm ente) es mantenido en manos del

o o

proplctan o, En doctrina y jurisprudencia extranje

ras la materia ha sido bastante agitada, La casuística, por los campos de donde surge. es muy similar a la que se está presentando aquí, y las soluciones oscilan entre las mismas alternativas nues tras, Pero con dos diferencias técnicas respecto de nosotros. que se manifiestan en el razonamien to; prirnero: autores y textos (frecuentemente menos explícitos que los nuestros), prescinden de la expresión "atributos esencia- , les" (que parece irse abandonando, producto del decaimiento de la concepción del dominio como suma de faculta- ' des) y la conuoversia es planteada puramente como un atentado a l "contenido esencial" del derecho de propiedad; y, se· gundo: no llegan a exigir expropiación (que es reservada sólo para la privación tolal de la cosa); así, frente a leyes agresoras imprecisas, o se estiman restricciones fundadas en la función social y. por tanto, no indemnizables, o se considerd.n privaciones d e contenido esencial, con 6riéndose la respectiva indemnización ,

Entre nosotros los textos legales han recaído, hasta ahora -como en otras latitudes- principalmente en los ámbitos urbanístico, ecológico e histórico y artístico; y las controversias práClicas, sobre todo en los dos últimos, Más específicamente. un ejemplo de es ta siluación lo propor· ciona la legislación (pronto será consig· nada) que ha afectado intensamente el dominio d e predios forestales, llegando a impedir la explotación de ciertas especies amenazadas o en peligro de exti nción; si un predio determinado tiene como valor exclusivo (o ampliamente dominante) esa especie, para el dueíio la prohibici6n equivale (o se asemeja mucho) a privarlo del domin io,

En primer lugar, conviene advenir que en e l reclamo no se csL<'i contra la convenien cia de protege r e l bien a la ca~ tegaría de bienes a los qtl<: se dirige la

o

-----ri\'ación o pretendida restr icción (la es~

P . e \'egctal amen ¡'l'lada, el monurnento peo . b O d ' histórico o artístico, Cle.); lo ,0 ~ eta o e,s

uc esa protección o beneficIo persegUl~L para toda la con~unidad se logre a cosla de un solo particular o de un gru-

de dueños de predios con esos carac-po 00 h o

o s De ahí clue la Ilnpugnaclon a)a tetC, , '1 ,o lo sustentada en las garanuas de 19ua

SIC o bl" d repartición de las cargas pu lcas y e igualdad ante la ley, " , .

Con sus textos, la Consu lUClo,n viene a ofrecer dos métodOS para solUCionar el conflicto; y e n ambos el ,problema es de (alificllción, , ,

-Con los incs, 2º y 3!!, quc dlstll1guen

t re res tricción )' pri\h<1ción de atributo en , ' esencial y exigen ley exp~·op lat(:>na. para esta última, se trata de calificar SI la 111lcr"cnción a l dominio que la norma Icgal impone constituye restricción (o deber) o privac ión.

-Con e l Nº 26. que protege la es~ncia del derech o, se trata de resolver SI la ley agresora afecta o ,no al d~recho d e propiedad e n su esen~la, " ,

Por cieno. esa callficaClon h a ~e cm~ prenderse objetivamente, CO I ~ pres~ll:dencia de los términos que la ley IIltervIllIente emplee,

Es im ponante destacar C)ue se traca de métodos distintos para solUCIonar el conni CLO cada uno con su texto. y. por tanto, n~ deben se r (como ha o c urrido en alO"unos casos) confundidos o mczclados (sin peljuicio de que, en su aplicación práctica, puedan plantearse ~no en Sl~~)sid io del otro); y ellos hacen II1ne~~sallo acudir a la equ idad (como tamble n ha acontecido) ,

La !Jrivación o afectación si,~, inde~'~l1iz.a~ (iÓl1)' su consecuencia, Si la cahficaclOn es de reproche, es decir. si s~ CO~,clU)IC ql~~ la le )" ha impuesto u na pnv~~lOn de aU 1-buLO esen cial sin los reqUISI toS de una ley cxpropiatoria (sobre lOdo sin conferir indemnización ), o ha afect..1.do al d e· fecho en su esencia, hay que detcrrninar la consecuencia, En ambos caminos la conclusión es la inconstitucionalidad ele la le)' que impone la intervención (en e l

primero , por contravenir los . i llCS, 2!.' y 3'1 elel N \! 24; en el segundo . por contr;.\venir el N9 26),

Pero en la práctica se ha intentado otro remedio: la illdemnización,:que es de· mandada en lugar de atacar la, norma k· gal invasora, la cual hab:~ qe queda.~·, entonces, vigente, mantel11endose la P11-\'ación d el atributo esencial o la afecta· ción de la esencia, E.n cienas si~uaciones (sobre todo en las llamadas se r"Idumbres administrath-as), en algunas de l~s cu ~~ l"es hasta podría dudarse de Sil, cal,lficaClon como de restricciones o privaCiones d e atributo esencial, los respecti\'os texto.s legales confieren indemnización. con dl\'~ r~ sos procedimientos, Pero . quedan Otl~S (que irán a um e ntando) SIl1 e l remccho

expreso o

Con el Plimer métodO no parece POSI-

ble; aquí el planteamiento es que se tI;H<1

de una ley que expropia ~ qu~. n<,' reun~ las exigencias que la ConstltUC10n lmpolH,' a toda lcy expropiatoria, d e modo que- ,lo que procede es simplemcnte decla~';H'ia 111-constitucional (a menos que ~t' n'I~" , II ~ 111

elos los requisiLOs s .\\yq b ill ~k lllllll ,1t 11111 , porque entonces, al ("()lIlt'I~I '>l', 1.1 '> 1111.1 ción queda ¡'~L1~l<I(b ;1 1.1 ( ,1111,>111114 14011) Con el segundo l'S dll(\n,\u: d 1( ' ,>tl l ( 1'1

NI.' 26) garanlúa qU(' \;J o.; Ic.')'c, " "U pudl ,111 t , .. I afectar los derechos en su l:SC IH. I;\ : .1 IH" ma legal ha afectad,o el cont~,lIid {? (:'i("ll,~ cial, quedando conhgurad;:~ aSl, l,<t l11CtJlI:-\

tituciollalidad ; la ÍllclemlllzaclOn no es contemplada; tampoco es negada; ,enton. ces, ¿es la indem nización un remc:110 ~l ~t~ una ley que contra\i.ene la Cons.t~tuC I On," 'Queda re mediada la contr3\'enClon a tr~l~'és de una indemnización al afectado? La respuesta inmediata es negaü\'a ; pero p~dría postularse que como s~ trata de UI~ ,l garantía a las personas, puche re se r un l,~medio aceptable, cuando el afectado, mIsmo lo ha pedido, Tamb.ién .~odría esUl11arse que con la indeml1lZaClOn el ~~rcch(~ no ha sido "afectad o en su escnCIa ( p Ol

que en el patrimon io del dueii.o se ha p roducido ulla s \lbro~ació ll real. en la cual, el dell'!"i4" () ha sido reemplazado por la 111-

dCIIll1 i,.\(" i(III),

/

'.

Los bknes

En la práctica, a l me nos hasta ahora, no se ha procedido siempre con claridad e n el empleo de estas alterna tivas. En oca~ siones, con motivo de un recurso de protecció n , se ha pedido la declaración de inaplicabilidad por inconstjtucionalidad, y ha sido acogida. En otras, sin impugnar la vigencia de la ley se ha demandado puramente indemnizació n, )' ha sido con~ cedida; pero mezclando - estimamos que inde bidamente- los métodos aquÍ descritos. En efecto, no se h a resuelto explícitame n te que se trate de una formal res~ ¡ricción que implica una real privación d e atributo esencial; manteniéndose e l ui~ bunal e n la sede del inc. 2Q ( restriccio~ lI ('S) se ha optado por estim ar que se tra~ 1:1 ele res tri ccio nes graves que atentan en con lra d el conte nido esencial del de recho de dominio y, ante la ausencia de norma que confiera indemnizació n (las restr iccio nes no la confi eren ), se ha con~ ferido. Se ha acudido a varios fundamen~ tos. Uno frecuente es la garantía d e igual repartición de las cargas públicas (a veces con e l agregado de igualdad ante la ley). Se añade que si bien al refe rirse el inc. 2" a las restricciones no confiere indemnización , mm poco la niega. Se ha e mpleado también la regla de que en los estados de excepción constitucional se confiere indemnización por las limitaciones a la propiedad (art. 41 N' 8 de la C. Pol. ), d educiéndose que si en esos estados se confiere indemnización, con mayo r razón p rocede por las restricciones im pucst;ls cn es tado de normalidad (olvid:llldn <lIlC a ll í se u-a ta sólo de una ¡mpro pil'd;¡ c! d e len guaje, porque e l consti~ tU)'l' llt C agrega quc se trata de limitaciones qll t..: il'lIponcn privación de atributos esenciaks, con lo que queda claro que se lra~ la allí simplemente de "privaciones" de a tribulO esencial, si tuación en la que evidentemente procede indemnización, con~ forme al inc. 3!l) . Se ha agregad o la equidad (es· equitativo concederla). En fin, se ha hecho expresa referencia a la respon~ sabilidad del Estado y, dentro d e ella, a la llamada "responsabilidad po r h echo 1íci~ to" (en.: Chile afrontada principalm e nte

• IDll l1ft IAlIUR I D ICA DI: CI!II.r 50

por la doctrina administra tiva) con la cita d e preceptos como el art. 38 ¡nc. 2Q de la Constitució n y e l a rt. 42 de la ley 18.575, Org. Con stit. de Bases Generales de la Admi n istración d el Esmdo.

Esta úllima refe rencia m e rece una observación. Estimamos que e l problema no es de responsabilidad civil; al menos atendidos nuestros textos (sobre todo el inc. 32 ) , n o e s n ecesario acudir a esa vía (y, po r tan lO, no es necesaria - ni procedente- la confrontació n con todas las exige ncias o e le m e ntos propios de esa responsabilidad). Si la norma constituye p rivación de a tributo ese ncial (o afec ta el derecho en su ese ncia) y, prescindiéndose d e la ley expropiatoria y d e la in~ constitucion alidad, la situac ió n va a ser remediada con la indemnización, es ta ind emnizació n perten ece al ámbito de la indem nización expro piato ria, que sust i ~ luye valor, y no en e l sentido que tiene en la materia de responsabilidad civil. En la respo n sabilidad civi l se trata de repa~ rar un daño causado con dolo o culpa O

aun sin ellos (si se tra ta de responsabili~ dad o l~jetiva) , e n la que e l daii.o se prod ujo como consecuencia de la actuación d el Estado dentro d e su ac tividad, dai1 0 que no es el fin perseguido y es rnás bien no d eseado; por lo mismo, el interés públi~ ca no se b e neficia con la exacta actividad que provoca e l daño. En cambio e n la indemnización expropiatoria la auto ridad agred e directamente al derecho de do~ minio, en ejercicio de sus potestades y JJam obtener un fin de utilidad pública. Nos pa rece que simpleme nte debe indem· nizarse, con la justificació n (remota) de la igualdad ante la ley y del igual reparto de las cargas públicas y, en términos in~ mediatos, con la misma j ustificación que explica la indemnización expopiatoria (in· tegral), de protección a la propiedad, porque lo que se produce (conforme al ¡nc. 311 ) es una privació n parcial d el dominio, privación parcia l del d erecho, no de la cosa, e n la cual aquella privación \'iene luego a proyectarse ; instalada en el derecho, más p recisamente la agresión se ra~ c1ica (e n té rm inos de la concepción do-

•

La pro piedad y la posesión

minical tradicional) en los a tributos esenciales, o (en expre.siones de la concepció n unitaria del domin io) en la p o tencia o magnitud fundamenta l (en e l contenido esencial) del pode r del propie tario.

La preservación natural y cu.ltuml. En tiempos recientes, la función social ha recibido una destacada Larea de preservación. Aunque proviene d esde antiguo, esta preocupación se ha impuesto últimamente con gran persistencia, por razones bie n conocidas, hasta llegar a entra r e n confli cto con el progreso material. Prjncipal~

m ente , se re fi ere a dos ámbitos: 111• La preservación de la natumleza, para

mante ner e l ambien te con caracteres benéfi.cos para la vida humana, am enazado por la contaminación industrial y por elementos derivados del congesLionamiento urbano (v. C. Po l. , art. ] 9 NO! 8 Y 24, inc. 2Q

). Como se irá viendo, se refleja e n va~ riadas materias. En términos genéricos, e n una multitud de res tricciones y cargas a l derecho de propiedad; e n términos m ás específicos: en el uso de bienes muebles (vehículos motorizados, insmlaciones in~ dustriales, produclOs y residuos quím icos, agua); y e n el uso de inmuebles, del suelo (en las relaciones de vecindad , en las servidumbres, en las explotaciones mineras). Entre nosotros, e l Código ya contiene algunas normas (por cierto desorganizada~

mente) ; pe ro posteriormente el aumentO legislativo no ha cesado (muchos d e esos textos se irán mencionando e n capíullos siguien tes). El t&:xto nacional que aparece como uno de los centros de donde se emi~ te n res tricciones es la Ley de Bases d e l Medio Ambiente. Las reuniones de Gobiernos, que culminan en Tratados y Convenciones Internacionales, y la acció n de Organizaciones no gubernamentales, han influido notablemente e n las legis laciones internas (sólo por in troducir un orde n en la exposición y consulta, podem os dislin~ g uir una normativa restrictora con inmediato fundamento ambiental y otra con inmediato fu.ndamento sanilmio).

22• La del patrimonio cultuml qu e la co

munidad va acumulando co n el tiempo,

5 1

que selvi rá para cimentar nuevos p lllg l e

sos y para el disfrute y enJiquecim it'lIh del espíritu. La legislación ha ido rcJl (:i:1I1 do tambié n la preocupació n . En ll·c !In, ,, lros, falta aún. El pl;mer texto dc~ t:H' : d d( es la Ley de Monumentos Nacio n;-¡\t- '1 (\ C. Pol. , art. 19 NIl IO, ine. penúltim o) ,

57 ter. La planificación tcniloda l. " \ uso del suelo, la división predi".1 y In c'cll ficación. Las diversas fun cion es <¡\lC (11 11 1 p ie el suelo en la pro ducció n <l g r~H· i.I , 1.1" instalaciones industriales y COlll t'1 (i :d, ', . la vivienda y en ge neral e n la Gdid :ld d I' vida de la comunidad, han COlldllcid(. " los legisladores a reg ular su uso y d l\'l sión imponie ndo así inte nsas ro ll il. 1< 1

nes a la propied ad (ge ncJ:Í.lld nM· ,Iljlll . como en otros capítul os, ti n cn lljl 11 1111 11 \" mativo posterior y para le lo a l d e lo ... ( \1

digas Civiles). En e l á mbi to 1111,:11 10, p,ll.proceder a regularlo se co rni( 'II/:1 P I 11 lit 1,1 actividad previa , la planifi c:lC i(lIl .

En el d iseii.o general y t.'11 1:1' .. d .. , 1' '', nes específicas surge n C() IIII ()\,l·l ,i. I"', (' 11 las que confluyen fac to res lécni ( o" IIdl,' nísticos, socio lógicos y :lllll pOl íl1rOS, (¡JlI

d estacada presencia d e b i 111 ef l n g, lI 11( ' " .

bre el grado de res triccioncs a l 4[11 1' '" puede llegar sin deSn a \Ul-:di 7:1J" c-I 11( 11111 nio. Por o tra partc, frenl C :1 dC lt·IIl .r II ,I(1.1 rea lidad de una comarcn, CII )'O Ch' 'i. III O lIo se planifi ca, e ntre los e xperto .. ' III W' II variados objetivos a los q ue se (,fl ld i"I\ ' 1I di stintas prioridades: la f"un cio ll :did.ld \11 bana, la prese rvación de l ill1lh iC lIl! ' y 1.1 vinculación de la perso na CO II \:¡ 11 :111 11.1 leza, la conservación d e l p:1trilllollio ( 111 tural ; se van reflejando e n la ('n i" Il ·!.1 pla nificación y se impone a lg un o f) M' 1" 1 mina en soluciones d e compromiso .

Debe tenerse prese nte t:Hll b i c~ 1I q lll '

en el desenvoh~miento de las ~I CI i"id:lf\¡- ' que ahora serán reseii.adas sl.lrg(' CO II 11(1·

toria frecuencia la regulació n all1l>i l' IIL d . en cada una de e llas puede res ll lt :u' 111 '«( ' saria una evaluac ión de impacLO :lm hi t'll tal (entre n osotros, conforme :\ I:t k v 19.300 y su Reglamento).

1". La fJ lanifica.ción lel1itol'ial. Es e l ( ' ,It I

j un to de decisiones, ins trume ntos )' 11 01

ID(IOIUM JUR IOICA 1'1 (11111

Los bi cll cs

11l : ' ~ con las que el Es tado regula e l uso Il vl !'l ucio ubicado en el ter ritorio nacio-11,11 .

Ell t rc nosotros, actua lm ente esta acti\ tll.ld M: d esarrolla fu ndamen talme n te en c' [ :-.t ' lIO,. u l"bano. El texto básico es la Ley ( : " I H: r : t1 d e Urbanismo y Construcciones ( 1,(:lJC.) . co mpl ementada po r la OrdeILII II. I Cl'lll.: ral de Urbanismo y Co nstruc! 10 1lt·, (OG UC.).

Stguil'ndo t' n buena medida una tend t" '( 1,\ gc..: 11 era l e n las legislaciones actuaIt''!, e 11 11 r O I'Il\ C a !os textos vigentes la 1.I , II It1I ( , I ( ¡(,II : ;t ) fija políticas (define obJI 11\ 11'; ~ I .t i:tl l's y económicos relativos al 11 1111111 io ) ; b) zonifica (fUa zon as; es de-1 11 , ¡[l\lth' til la gran superficie -en base a l. , de \ ¡, itlll adlllinistrativa d el te rritoriaI 11 11 H I. t ... tl Sl't,:torcs; }' e) asigna 1/S0 a cada "' C' C ( i Ji ( I'l'."iclcncial, actividades producti\''', ('q ll ip,lI ll ie nto, i:Íreas verdes, e tc .), en 111 1 g ' .1(10 q IIC po de mos lla m ar gené rico. I 11 (, 11 1., pn.·di o, e l uso específico (d entro .[1 ·1 J\ 1 ' lI t~ ' i('1) irn pll esto } es determinado 111 .' , ,1 p ,u pic lar;o (s i el predio está ubi-1 , 11 1" ( ' 11 1111 .... c ('tO t' productivo, e l propie-1,11 111 tlt"lill( ' la :lClividad produc tiya l"I I'e ' ( 1111 ,, :, 'lil e lo des lina rá ) .

1 ,1 1'l.llIilir:lció lI se desenvuelve con dos ,cll " 1 111(". 11 110 gcognífi co y tino substan-11\ ' . ( :f 'IIJ~lfíJi( '((IIII ' IlÚ', eJl cinco ámbitos con /''' 111 o IJ" ul. ,(1 ([('creciente: nacional, regiolI .d , II lt(' l l1 Hllll ll íd , comunal y seccional. \"/)\/11111"'0 1111'11 11', med ian te lo s lla mados " 11 1 ... 11 11I1ll' II[OS de p lan if icació n te rritorial" ( 1' 11' ' 1111 los lllCd;os O he r ranl ientas con 1.1 " ([\11' St· t.j ('c llta esta plan;ficaci6(1); se)~ IIII 1I11 1·, tIOS te Xtos son: [a Política NaciolI ,d d,' I k :-..lIlOlIo lJ rh;\ll/l, el Plan Regional d (' 1)"".11 1,1111) Urhal\o , el Plan Regulador 111 11 '1. 0 11 Il 11 1.11 ti ~klIOP()l il ;'lIlO , el Plan Rc)~ l l l.lclc !I ( :Olllllll :d . l'l P1:1I 1 Sccc ional )' el 1,llIl itl' l h l,;1I1 0 (:11 1. ... . :¿H dc 1;.¡ I .CUC y 2. 1.2 .1 .. l., ()( :Uc .).

1·' 11 t'I .ílid,it" 11 ,1( ;011 .- 11 . se lija una "Pla-1' " ti . 11 1(111 1 h 1..111.1 N: u ;0 11 <1 1", '1" (", como "' C' tillO J, dd 11 1(' ,,1 ,je t i\ 11'\ .... o ( ;:,[ cs )' (;conólll1 e II '! 11 ' 1.11 i\ 1 J'" :tl l i " , il\ll ; 1) . Se 1Il ;t1 (; rializa 1'11 cl'. I IIIII( · II H. ~ ¡"II'I'HJ' (le 1:1 :lIl1 o"¡dad 1'1 ' 111111 ' 111 ( ' (1'1 ~ l i ll i ... II ·l io de Vivil..·nda y 1111. ,1111 " 1111 )(. 111 '.!qdl · I. I I .( : t l ( :. ).

... 11'111,,'1\1 )t l1tl l lh '\11 1 111111 52

En el ,ílll0ito reg ional, se confecciona un "Plan Rt:g i(Jll a l d e Desa rrollo U rbailO", aplicabl e ji los centros urbanos de las regiones. Se mate r ia liza básicamente e n un Plano )' tili a Memoria explicativa. Lo elabora la Se re mi de Vivienda y Urbanismo respectiva y existe un procedimiento a l efecto (an s. 30 y sgts. d e la LGUC. y 2.1.5. de la OGUG.).

En el ámbito in te rcomuna l o m etropol itano. se puede confeccion a r un "Plan Regulador Inte rcom unal" (o "Metropolitano") , apl icable a las á,'cas urbanas y rurales de d ifere n tes comunas que por sus relac iones se integran en una unidad urba na. Se ma terializa en u n P lano, una MemOlia explicativa y una Orde nanza. Lo e labora la Seremi de Vivienda )' Urbanis-111 0 y existe un proced imiento a l e fecto (a rts. 34 de la LGUC. y 2.l.8 de la OGUC).

En el ámbito com unal , se confecciona un "Plan Regulador Comunal", aplicable a los cen tros po blados d e la Comuna. Se materializa bás icame nte e n un Plano, una rv1emoria ex plicativa y una O rde nanza. Lo elabora la M u nic ipalidad y existe un proced im iento al efecto (arts. 4 ] )' SglS.

d e la LGUC. y 2. 1.1 0 Y sgts. d e la OGUC. Se dispone también qué Comunas y centros poblados debe n contar con Pla n Reg ulador Comunal).

Delllro de la Comuna pue d e es tablece rse uno o \<1r ios "Planes seccionales", apl icables a una porc ión d e la Com una. Cada plan secciona! se m ate rializa en un Plano, una Me m o ria explicath'a y u na Ordenanza . Lo elJ bora la Municipalidad y existe un procedi m ienLO a l erecto (an s. 46 d e la LG UC r 2. 1.1 4 y sgts. de la OGUC.).

El "l ímite u rbano" (an tes llamado "rad io urban o") es una línea imaginaria, curva, plana)' cerrada que, dibl!jada en un p lano (s i hay plan comunal será e n el Piano Comunal ), define el lími te de lo s centros poblados, d iferen ciándo los d el resto de l á rea comuna! ( por cierto, es estable cid o considerando la real idad urbanística existente al tiempo d e conr('cc io narsc y sus proyecc iones) (ans. !')~ }' Sg'I S. d e la LGUC. y 2. 1. 16 de la OG UC.) .

•

, L1 propiedad)' la pmc~i {¡ l1 •

Ciertamente, cada plan se adecua al del nive l superior; cada UIlO detalla al superior, d entro d e su ám b ito (art. 2.1 .3 de !a OGU C.).

2{! . El uso del s'urlo. Actualmente la gene ralidad d el territorio nacional tiene uso regu lad o (para estos e fectos se in cluye un concepto de u so e n el art. 1.1.2 de la OG UC. ) : pero con normas diferen ciadas para el uso en áreas u rbanas y r u rales.

a) El 'uso del suelo urbano. Tal como )'a se insinuó, la regulación d el uso d el suelo urban o se establece e n base a la zonificación (consig nada en e l Plan) m ás un a lista legal taxativa d e usos establecidos.

Así, se zon ifi ca (es deci r, el te r ritorio comprendido e n el Pla n es divid id o e n zonas, cada una con su nombre) ya cada zona se asigna u n uso (o \'a r ios usos) de entre los que la n o rma establece (e l ar t. 1.1.2 d e la O GUC. d efine lo que se entiende por zona).

De las zonas, h ay algunas q ue más que creadas p o r el hombre (planificador), son "respetadas" por é l , por d ive rsas consideraciones (como las "zonas d e protección natural", "protecci ó n cos te ra" , en el objetivo de preserva ción de la natu raleza a la que recién se h izo referencia; v. supra, N' 57 te r).

Los liSOS establecidos son : reside ncial; equipamiento (q u e a su "ez incluye LISOS

científico , comercio , cu ltO )' cu ltura, deporte, educació n, esparcimien to. sal ud , segu ridad, serd c ios, social); ac tividades productivas; infraestructura; espacio público; área \'erde.

El uso residencia l se e nti e nde sie mpre admitido sako que el respecth'o instrumento de pla n ificació n territorial lo p roh íba expresamente (are 2. 1.25 d e la OGUe.).

A una zona se pued en asignar dos O

más usos s irnultáneam e nte (por ej., industria l-residencial) (con lo que se amp lían a l p r o pietari o las alte r nativas específicas) .

Si dentro d el lími te urbano hay p redios que p o r su especial naturaleza y ubicación no son edificables "no pod n'in subdidd irse y sólo se aceptará en ellos la instalac ión d e actividades tra ns itOrias,

man t.C lli éndose las carac te r ísti cas rüsticao; d e l p redio" (art. 60 d e la L.G UC) .

C u ando se aprue ba e l Pl<l n que distribuye e l uso por zonas, las construccioufs existentes en cierta zona)' q ue ~Ol11ra\ ' i enen e l u so asignado a e lla, se n'lantie ne n (se "congelan", n o se destruyep, sal\'o si se trata ele ciertas "industrias" m o lestas o datiinas ) ; n o se pueden a umen tar (a m pli ar) n i es posible <;.jecutar ll ue\"as co n <.,t ru ccion es contra e l uso asig nado (aunq ut.: sí está admitido <:~j ecllta r obras consen '(ltivas y au n introdu cir mejoras a lo existente). En cuanto a las actividades que e n esas const r uccio nes se desa rrollaban , s i contrav ie n en la asig nación d e uso conten ida e n e l Pla n , cOlllinúa n , por el tiem· po permitido segú n las habil itaciones vigentes (permisos, patentes, autorizaciones san itarias, etc.) , pe ro por innue ncia de estos y o tros m e canismos admin istrati vos, se va tendiend o a adecua r el uso especHico a l genérico dispues to (po r ej .. no se renue\'a la pate nle del local) . ) ' en el futu ro , respecto de IHLc\'as aCli\·i(Lldl·.o;. el predio sólo podní s(' !' (k SI;l lado :1 1111

uso específico delltro di'l \1 " 0 ~r I H' llI l ' asignado a la J'e s pl'CI i\':1 I C. l l. 1 ( .111 , .. -, -¡ \ sgts. de la LG UC. ) . .. Por cierto, la e x prcIp i: l(' i ¡'1I1 ~ 1111 11 1111 1

ye a consumar e l II S() pl ;tll if l! ·.I([ o Puede ooscn·arse fjll l' 1·1 d~' II()l l l1ll.l

do "cambio de uso del sudo" ('tlll l O 111 l '

tensión partic ul a r e illlllediat;1 (!t- un

propietario, en el med io urbano 11 0 ('s posible. La única posibilidad que UIl propi e ta r io tiene d e lograr el cambio d e uso d e su predio es esp('ra r a que SI:: prod uz~a u n cam bio en el Plan ( por el cua l e l uso as ignado a la zona e n la que es ("i su ¡Jre dio cambi e al uso a nh elado) .

b) hJ uso de! suelo )'um[. En el ámbito ru ral ([ue ra del lími lC urbano) se dispollt' una regla general: el predio ru ral tien e como d estino genérico el uso nhtico, es decir, ag rícola, ganadero o foreslal (dentro de ese uso genérico, e l propiet<\Jio d ecide el uso específico y, por cierto. puede cambiar librcrnentc de agrícola a ganadero <l

fores tal o vice\'crsa) (art. 55 ine. I !:! ele la I.C IJC. )"'I r! . 1" de l DI.. 3.516).

'11111'111 11 IUR II"'r C¡\ 1': \1l1:1

Los b i cn~s

Ese uso gen ~ ri co pued e ser cambi aM cl ~ ) ; ( Om o aquí no hay Plan , el cambio no IHl cd c re fe rirse sino al que solicite el p ropi(" I:lrio respec to de su predio (a dife renM l'ia d e lo que acon tece - como se dijo- en (' 1 :íllllJi tn urba no). y ese cambi o está reM gll lado. El cambio d e uso está vinculad o a b (rJ/I\ /I'/( tr;ón . Mien tras nada se constru~

r ,l, 110 Se requ ie re au to rización para cam~ hiar el li SO (po r ej. , d e estarse desarrolI :llIdo Illl a ac tividad agrícola, ganadera o Inl l , ... t :! 1. pu ed e cam bial-se a la extracción d I ' ,il ido .. ) , Si .'w pre tende edificar es ne~

11 ''1, 11 11 1 oh lt 'lH ' r I;¡ autorización para el I ,lI ldllO d i ' 11 ... 11 ()/ I'.-. t :1 :IlHorizació n es pre~

d i , . 1. 1 ' 11' " "' Ig llt' .. i(' lIdo lI ecesa ria: la au~ Itll lI . • , 1" 11 di ' 1. 1 \) (){\ 1. p :" .:\ la respectiva 11 111 11 It 11111) SI' " " p lin t' auto ri zación de 11 '111 l' 1,11 1. 1 I{q;LO ll. d l\ lillis lc rial ( Se re~

nll l D. 'HI II II!! III ,' , ( 111llpl idos cienos re~ '1'1 1>. 11., "1, lli lll ' (' 11 11 "' 1., j> ll'st' lllación de un 1" 111111 (, 11 1'1, t,r, y rdi dc b LGUC. y reglas d, l.. ()( , \ I( :, ) . ( :0 11 los ill lú rmes favo I'-a-1,1 , '" 11, ' I ll ' ll.l '" (lIras i ll ~ t i l tlc i o lleS, la Sere-11 11 I" lIlh' 1111 : \ tl'so lllci6n au to rizan do el I ,n llh io d I' liSO Y ce rti fica esa autorización 1' 11 el pl :lIl o . Con la reso lución y e l plano t t'll ilieado, c:1 pro pie ta rio acude a la DOM, )' , ... (¡] ici l;\ la au torización para ed ificar. Hay ~ I (in 'las obras cuya <:jecuci ón no requie-1 l ' d l'l f :nn l; io d e LISO.

El ('; 1l 1l1 )Ío de uso puede ser parcia l ( 11, 11,1 ( ;1' 11 :1 sll pc rf icie ele un predio) ; y 1111 ' C' lH't (' ... il:l di vid irlo (no hay norma que 1111 1" II I ~" I l.. di vis i611 y 1I0 !:ie \·c fllndamen~ lH 11. 11 , 1 ¡'\ igil l:l) , Pero IJlIcde pedirse con~

111 11 1.1 1111 ' 1111 ' t'I c ltllhio d e uso co n la d l\ l'llI n. (C' II !t llt · .... no in f'e rio res a 0,5 hec~

1,111',1) CO II IU ... , ' \'t' r:í , e n esta situación se \ 1' 11 111.01 : (:Llllhill d L: liSO, d ivisión yed ifi-1 ,11 L" II" Aqlll t'u l1 vit' I1 C fo rmular dos ad\1 ' 1 11 ' 11 1 \'1': :1) :11 St.: 1' dividido el predio en \, 11 '1 , '1 II1Il'S, e l c<.I ln h io puede ser parcial , 1 '1 dc , ir, t'I p ropi t.: ta rio p ued e mantener e l 11''' ,lg I í( ola , ga nadero o fo res tal para u no ,) 1l1:ís (It: los lo t.es; y b) la autorización p,II ':1 am bas (cambio de uso y división ) es ( ol1ccdjda por una sola autoridad (la Se-1{' llli de Ag ricul tura). La Seremi expide "Ila so la resolució n, que incluye las dos , ItJ1()I ' i /~ci on es, para el cambio de LISO y

111 1111" 111 IURIDICA Dltlllll 54

para la d ivisión , y certifica en e l p l:tlLo, Con la resolución y el plano certilicado e l p ropietario puede ir de in med ia LO (sin CS~

pera r a enaj enar) al Conse rvado r, quien subinscribe la resolución al margen d c la inscripción de dominio, y resolución y pla~ no son agregados al final del Registro de propiedad; y con copia de esos m ismos instrumentos acude a la DOM. y solicita la au to rización para edificar,

E l ca m bi o es d e l gené rico ini c ia l (agrícola, ganadero o fores tal ), a o tro, d e en tre los genéricos que se es tablecen, tamM bién en lista legal taxativa (art. 55 de la LGUC. ) : constmcciones ind ustriales; equipamiento (con las mismas especificaciones de l concepto ya designadas respecto de l sue lo urbano) ; tu rismo; po blacion es.

Desd e en tonces (d esde aquel p rim er cambio), la autorización pa ra cualquie r nuevo cam bio se rá de compe tencia d e la Mu nici palidad respectiva (es d ecir, se proced e como si fue ra u rbano) (ar ts . 55 y 56 d e la LGUe según in terp retación formu~ lada por alg lll' os comités insti tucio na les del área ).

Cuando u n pred io rura l o btie ne cambio d e uso (por ej ., a industria l) , en to d o 10 re lativo a las normas regulad o ras d e ese n uevo uso queda some tido a la D OM . Pero eso no sign ifica que cambie su califi cació n básica; sigue siendo p red io ru ral (porque es tá ubicado fu era d e l límite urbano) y, po r tanto , sa lvo norma expresa en co ntrario, q ueda sometid o a l esta tuto d e los predios rurales.

Debe tenerse presen te qu e los planes regulad ores (comun ales, inte rcomunales y, evidentemente , regio nales) pueden extend erse a sectores d e suelo que estén ubicados fue ra del límite urbano , asignánd oles usos de te rmin ados, fu ndamenta lmente d e p rotección y riesgo y d e uso rús tico (po r ej " "de interés silvoagro p eM cuario") (arlS. 30 y sglS. de la LGUe. y 2. 1.5 Y sglS. de la OGUe.). Estimamos q ue la ci rcu ns tancia de que un predio ubicado fu e ra del lími te urbano qued e inclui do en un Plan Regu lado r n o 10 con~ vie rte en predio urbano y, por tan to, no qued a sometido a las normas de éstos;

•

L'\ p ro piedad y la posesión

sigue siend o rural. Es e l lími te urbano el que decid e ca lificació n y estatu to aplicable; por tanto, en cu anto a su (pri mer) cambio d e uso ese predio q ueda someti~ do a las reglas m encio nadas para el suelo ru ral.

Por otra parte, d e n tro de l límite L1r~

bano puede haber p redios rústicos. Esto implica afirmar que un p red io puede se r al mismo ti empo u rbano y rústico; es lll-·

bano, porque está u bicad o dentro de l límite urbano; y es rústico po rque está des~ tinado a uso agrícola, ganad ero o forestal ; ya se ha dicho (v. supra, N' 26) que aquí se está en presencia de dos c1as ifi cacjo~ nes, cada una con su prop io ractor: rústico y no rústico (e n base a la funció n o rol); urbano y rura l (en base a su ubicación geográfi ca resp ecto de l límite urbano ). Co mo el Plan Regulador asigna uso a todo e l suelo urbano (y dentro de los usos no está e l rústico ). en tonces, si un predio urbano en el hecho (en la reali ~

dad) es tá d estinado a u n uso rús tico (está destinad o a una actividad agrícola, ganad e ra O forestal) , como es tá sometido a todas las no rmas del suelo urbano, mien~ tras su dueño en nad a innove, puede con~ tinuar d estinándo lo al uso agrícola , gana~ dero o forestal (y puede efectuar cambios d entro de las a lternativas rústicas: de agrícola puede cambia rlo a ganadero, ete.); pe ro si quie re edificar, ha d e S0I11e te rse a l uso que correspo nde a la zona en que está ub icado, confo rme al Plan .

32• La división prediaL No corresponde

tratar aquí todo ~l proceso de partició n de la comunidad (que es estudiado en la d enominada pa rtición de bienes heredita~ rios, en el cap ítulo d e la sucesión por causa de muerte, donde e l Cód igo dispone no rmas que son de aplicación general a la partición de comu n idades de o tro o rigen , sin pe lj uicio d e n o rmas especiales para al~ gu nas, como las d e la partición de ganan· ciales de la socied ad conyugal). De lo que aquí se trata es d e las res tricciones que se imponen , precisamen te, a la división d el suelo, sea q ue se produzca porque un pre~

dio se va a distribuir en tre SIIS varios co~ m uneros o q ue un único ti tular va a di \'id ir

- 55

su predio pa ra enajenarlo por par lCs. " , tra tándose d e u na comunidad , sea qu . 10 '1

comuneros han llegado a serlo por SUt t '

sió n po r causa de muerte , por disolllÓ(11 1 d e una sociedad co nyugal, por disoluci o ll de u na sociedad civil o comercial, o pOI que 10 adquirieron en común por COI"

pra , d o nación, e tc. En su gran mayoría , las normas 1 1'~ 11

lad oras de la división del sue lo SOI1 1. 1'1

mismas, sea que se trate d e divi.si(¡ ll di ' un predio que se tiene en cO lTl ull id:H\ ti de división de un predio ele u n so lo p i I I pi e tario,

Los térm inos "d ivisió n", "suhdi visio ll " y "lo teo" sue len usa rse ind ist int.:IIlIt ' ll lI' (en e l lengu aj e corriente, y :ltlJl k g,d , f'I término "loteo" ha conquistad o 1' 11 hl1 ( '

na medida la prefe ren cia e n b s t 11 "1'1 11'

nes pa ra fin habi taciona l). La regulación de la divi.s ió n ( 'S 1 0 11 1 t'

b ible aun sin planifi cació n pn n, 1111 111 1(' existe, la regulación div isoria ( 'S ill tt ll C'1I ciada po r e lla ; en tre noso tros, :I'i í :11'111 11"

ce en e l medio urbano; en elllll ,d , 1.1 regulación d e la d ivisió n está ckt e llll ill ,¡ d a principa lm en te por la ca tegoría t'¡ S;( ti ambienta l del suelo y por d ivc rsfls ¡)II I.S faclores. En los d os ám bi tos Stl q .j(' , ('(1 11111

particular pun to de con troversia , el dc ' 1.1

superficie mínima permitida. Como ya se ha suge rido , se in 'l HII1( ' 11

restricciones diferenciadas Sq.pí ll M' 11 .11( '

d e suelo urbano o rural. a) La división del suelo urlHII/O, 1':11 t I

sue lo urbano las conside racio nes M ' 1 (' llf' ren al raciona l desarrollo d e b s r hu !.1 d es, q ue incluyan apro pi ados CS p:l{ \ 11 '1

pa ra la vivienda, e l comercio, la indll '! tria, el equipamien to , el esparcimic lll o )' e l contacto con la na tu ra leza,

Desd e mucho tiempo en e l pa ís SI' han id o dictand o normas regul ado ras d (' la divisió n predial. Actualmente, se C OII

signan e n la LGVe" con el complCrll l' 1I to de la a GUe. (d eben tene rse e n CUt; lll ;1 tambié n: la ley 16,741 sobre Poblacio n i..'~ en situació n ir regula r y el DL. 2.695 so bre saneamie nto de títu los de la pcque¡la propiedad , respecto d e los cua les se \'Oh'erá más ad elan te) ,

InIToRI .... l IURIDICA pr~ 11I 1 1 ~

Los bienes

En el medio urbano la di\'isi6n está vi ncu lada al uso del predio y a una de sus características, su urbani zación. Es b~ ci l percatarse de la justiftcación de estas \'inculacion es. Al uso , po rque e l dest ino d el predio im po ne la necesidad de ciertas super ft cies que permi ten lograr sa tisractoriamente la fin ali dad proyec tada. A la urbanización, porque al aumentar los predios (con menor tamaño) aumentan las posibilidades de mayor densidad poblacional, con la secuela de d ificultades que trae consigo, y e n tonces la urbanización con tribuye él mejorar la calidad de vida que la congestión tiende a deteriorar (el concepto de "u rban izar" se obtiene re lacionando los arts. 134 de la LGUC y 1.1.2 de la OGUe.).

Con la constatación de que el uso y la urbanización influyen en la regulación de la d ivisión, p rocede referirse a la superficie míni ma de los lotes p rod ucto de una d iúsión. Nuestros textos (como acontece en la gene ralidad d e las legislaciones en es te punto) han optado por evitar la imposici ón de una superficie mínima ú ni ca nacional y se entrega la limitación a la auto ridad local, con la instrucción de man tenerla vin culada a aq uellos dos fac tores. As í, se ha dispuesto que toda subdivisión debe ~ustarse al Plan Regulador respectivo (especialm ente a su Orde nanza, art.71 de la LGUe.) . En la O rdenanza de cada Plan Regulador se fti a la superfi cie mínima que ha de rener cada lote de una di"isión; y esa supe rficie mÍnima es fijada para cada zona de uso establecido e n el Plan.

Con estos an teceden tes, para di"idir un p redio u rbano es necesario obtene r aUlOrización de la DOM. respectiva (que se materializa e n una resolución)' un a constan cia en el plano al qu e se hará rererencia pron to, suscritas por el Director de Obras Municipales).

Para obtenerla, las exigencias es tán d iferen ciadas.

- División de jJredios urbanizados. H an de tenerse por predios' u rbanizados aquellos cuya urba nización sea declarada suji· rienle por la DO¡vl. En to nces, el propieta·

I nrrmu \1. JURI Ole A m CH I ! 1: 56

rio q ue est.ima que su predio es tá en esas condiciones solicita la declaración de sufi ciencia. Si la DOM. así la co nsidera emite una resol ución declarando sufici en te la urban izació n (es conveniente conducir esa resolució n al Conse rvador p idiéndo~ le que de ella tome nota al margen de la inscripción d e dominio, y la agregue al final del Registro ). Deátti rada su ficiente la urbanización, debe presentarse a la DOM. una solicitud con un plano (y otras especificaciones (am. 65 de la LGUe. y 3.1.2 de la OGUe.). La DOM. emite una resolución autoriza¡1do la división y certifica en el plano esa circunstancia. Resolución y plano son p resentados al Conservador de Bienes Rafees; el Conservador subinscribe la resolución al ma rgen de la inscripción de dominio y ambos instrumentos son agregados al final del Registro de Propiedad (arLS. 3.4. 1 y sigui entes OGUC). Ahora (el p redio está dividido) el dueño tie ne "varios p redios" (y puede e naje nar cada uno).

-División de predios no urbanizados. Para subdividirlos es necesario urbanizarl os. Aquí es destacable el art. 136 de la LGUC. que impide, con una gran amplitud, la celebració n de actos y contratos que consti tuyen títulos traslaticios de dominio (y aun otros que se les asemejan ) sobre partes de predios, mientras no se cumplan las exigencias de urbanización y las autori zaciones que dispone, sea que la parcialidad e n aj en at iva se refie ra a lo tes desl indados o a cuotas del predio (porque, en tre o tros actos, impide expresamente la "formación de comun idades").

Para obte ner la autorización de didsión debe presentarse un proyecto de urbanización (que incluye, por ci eno, u n plano) . Aho ra vemos que, más co ncre tamente, la división está vinculada precisamente al p royec to de urbanización. Y las características de la u rbanización van a depe nde r de las caracter ísticas y cantidad de los lotes que se pretende formar, y del uso que le corresponda al predio seglin la zona en que es té ubicado (arts. ] 34 y sgts. de la LGUe.) . En su ma, tra tándose de p red ios no urbanizados el proyec to

,

La propiedad y la posesión

incluirá , integradarnente, la u rbanización )' e l d iseii.o dell oteo (como es explicable, las actividades no se han con cebido separadame nte: primero proyectar y ejecutar la u rbanización)' después proyectar y efectuar la dhi sión) .

Aprobado el p royecto, se puede n in iciar las obras de u rbani zación. Ejecu tadas las obras, la DOM. procede a su ';recepción" y emite dos resoluciones: e n una recibe las obras (trámite que cumple la función de controlar la coincidencia entre lo p royec tado y lo ej ecu tado); en la otra autoriza la d ivisión y. certifica en el plano esa circunstancia. Resolución y plano son presentados al Conservador de Bienes Raíces; el Conservador subinscli be la resolución al margen de la inscripción de do minio y ambos instrumentos son agregados al final del Registro de Propiedad (art. 136 de la LGUe.). Ahora (e l p redio está dividido) el dueii.o tiene "varios pre~ d ios" (y puede en<ticnar cada uno).

Se contem pla tam bién la "garan tía de la urbanización". Es posible obtener autorización para enaj enar lotes sin que el predio es té urbanizado si se garan tiza la posterior ejecución de las obras (ans. 129 a J36 de la LGUe.). Es fá cil percibi r la util idad de esta al te rnati\"a, que ayuda al pro pietario en el financ iam ie n to de las obras; por lo mismo, en la p ní.ctica es frecuentemen te uti lizada.

Reconociéndose realidades, se han destinado normas para d ivisio nes que - d e hecho- se han efectuado e n te rre nos no u rbanizados, sin cumpl ir la exigencia previa de urbanizar (y sin garantizar la ejecución de las obras) (ar t. 65, c. de la LGUe.). En defi ni tiva, la LGUe. constata la situación y d ispone que las o bras debe n ejecutarse. Como novedad , agrega que el "proceso enaj enativo" no se podrá efectuar mientras no se ejecute n las obras. Debe n tenerse presente ad emás dos texlOS represores, que inducen poderosamente a evitar que la situación se produzca: e l an o 138 de la LGUC. , que tipi fica un de lito para quienes de hecho d ividan y e n;:úcnen sin urbaniza r; y la ley 16.741 (llamada de "Poblaciones e n situación

irregular", tam bién conocida po'pulannellte como la ley de "Io teos bnti"os"), q ue asi mismo establece un delito (art. 70).

Se impide a los ConservadoTes inscribir toda transferencia o 3cljuclicación de te rrenos sin un certificado de ·la DOM . que acred ite e l cumplimi en to de las no rmas sobre urbanización (art. 136 de la LGUe.).

b) l.a divL~ón deL suelo ruraL. En el suelo ru ral los factores co nsiderados se refieren a la productividad agropecuaria, )' es te ma polém ico y complejo el determinar la extensión míni ma aceptable bajo la cual no debiera ser posible subdividir. Se han llegado a d ise liar "unidades" mé tricas variables, que son aplicadas a las d istintas regiones de un pa ís según las características productivas de su suelo,

El concepto de "mini fundio", extensión de suelo qu e, como unidad aislada , resulta antieconómico explo tar, su rge en el debate como elemento destacable (aunque el p rogreso tecnológ ico, que am plía

• las posibilidades del cultivo intensi\'o, ha ido alterando an tiguas medidas mínimas de n:ntabilidacl ) .

En Ch ile, desde muchas décadas se han ido d ictando no rmas legales que imponen rest ricció n. Actualme nte el texto rundame ntal es e l DL. 3.5 16. Es posi bl e divid ir un predio e n lotes d e hasta media

.. hec tárea física como supe rficie mínima, norma q ue puede calificarse de bastante (y tal vez excesi\'amente) generosa (are } Q

del DL. 3.5 16).

5i

El tex to legal declara que en lo tes iguales o superiores él 0,5 hectárea se puede d ividir Hlibremente" , pero luego se impon en exigencias fo rmales que conducen a conclu ir q ue ese adverbio debe ser matizado (aquella pr'oclamada libertad no es tan absoluta). Se puede dividir libremente en el sentido de que no es necesario cumpl ir requisitos substantivos (pedir autorización , con demostración de causa j ust ificante); sie ndo los lotes resultan tes iguales o superiores a 0,5 hectárea no hay discrecionalidad en la autoridad; hay requisitos form ales (objetivos), que la autoridad sólo constata como cumplidos; y

H)l n'R I.\ L JURIOICA m O llu

L

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-.'

(' 1 1 10 11 n.:S debe..: cllli lir la certj [i cació n res-• 11(' ( 1 IV: ..

Ilecidido a divid ir su predio, el dueñ o 4 ¡1 ' lll' .... 41Iil·ilar al Se rvicio Agrícola y Gana· d( ' IH (SAC)(o a b DOM. cn cierras espe-\ l,d4 ''1 ,, \111 ,14 1U IIC,S) lllla "cerLificación" de qu e ¡'I' ¡'I(( 'S I nllllad()~ tiene n una superficie 'Ii ' I,d 11 " '1'( '1 iu r a aq uel mínimo, acompa' 1. 11 H h, \J 1I pl:loo qu t: g rafique los lotes, con I ¡('II,I'" C\I": lclerís ti ccL<;, y \'arios o tros doc\J-1I It ' llt U,S. El SAG (o la DOM. e n su caso ) ('IlI il e.: n na resolución certificando aque lla \ IICl ltlslancia y hace otro tanto en el plano, Resolución y plano son presen tados al ( :OH'C..'I''':ldor de l3i enes Raíces; el Conser\,:1(1411 "l lliI IM'l ibe la reso lución al margeli 41 (' 1.1 11 1"'( 1 ipI i4'11I de dominio y ambos instltlllll'lI!i ... ~PII ,lg lt 'g, Hlo ,; a l final del Regis-111 ' tll 1' 1111 ,1( '\ 1.,.1 ( 'lIiI'lH' ~ \S no se presente d t 1111'.\ 1\, ld' II , t ' lI 1,1 Rq~·b t. ro el predio · 1"111 '"'"41 111111 ... ,,141 ), 1\ llora (el predio

, I t dt \ hltdll) "101111' 1111 t1('11 1,; "varios pre-11I41~ (\ 11\\ ' ,l. ,11,'1, ' 0 , 11 1. ld, III IIO).

11 It \ 11 ' dl\lulIH' 4111 l' c:lda lote está ,1 ti' t. , 1 1.\ 1'" d 1 d !t l 1, n I dI ' el [1l bi a r su destltlll (. L11 111 tl cl ll! " :\ .!) I( i) (porqu e un "1 ,L111111" dI' '. "'0" ,kIJl' St; r sol ic itado yauH 11 11 ,111 u . UIIIIO )' " SI,; dUo) (a rts. 55 y 56 di ' 1.1 1 ,CUC), A l Licmpo d e transferirse \ ,I\I;¡ IOl e, de ben presentarse al Notario (' '1 'las d c :lQ Il Cl1 os m ismos in strumentos; y ('11 1:1 t:sc ri tu ra d ebe expresarse la prohihi(' j(HI (qllc t; n lOdo caso es legal), bajo 1 O I ~ :-O(,( II( ' Il (' i; 1 d e nu lidad abso lu ta (art. 1" dl ' l D I .. :Uí Il i).

No tn(' Il'le los p redios que durante j' l 111 '1 11 " ") de l tex to ac tna l nunca se han t 11\ ,III(I II, ... i !liell igualme nte no pueden • ,111 d '1 ,11 (k ' l'O s: d \'o qu e 10 p idan y ohII ' II H , II ' (t t l lll O )/:1 :-o e d!jo ) , no tienen sin , n dt ''' H') I ~ I 11I 4,hihi ri{m (legal ) expresa \, 11'" 14, 11\1 "11 111 , l1ill g tlna en sus títulos ("oIh'l qlll ' 1'1 Ihu..' ilO la hubiere pactado t 111 1 , II ).{ III ( · II ) , I)(.'sdc la d ic lación del DL. \ 1, 11, 1·1 1" ('( lill <¡tiC se divide recibe la

1111 ' 11 10 11 ,1(1.1 proh ibi ción (legal) expresa ()I 'pH' :1L!1: I1 I:IS queda es tam pada e n la , .... ( , IIl lI a cO I1 que se inicia la enajenación ).

1': 11 c ic rt.:ls circunstancias está permitid .1 I:t di vi ~ ió lI e n lo tes de superfic ie infe-1101' :1 O,:' l.i\:ct:hea. , . ,.

- Inll"I\I ,\1 JlHUD]CA Df CJlILf

- 11'1" '1'1 \1 Il lrUDICA 1'1(11111

58

La división de predios (ru l'aks )' '" banos), origina n u evos ro les d e :lv:d t'14IS (para los lotes resu ltan tes), asig nados p U l'

e l Servicio de Im puestos Internos a pe tición del propielario.

Se impide a los Nota rios autor iza r escrituras públicas de enajenació n que no se ajusten a las exigencias establecidas, y a los Conservadores in scribir tales escri· luras (DL. 3.5 16).

42• La edificación. Luego de la inte nsa

regulación precedente, todavía se añaden restricciones al d ominio e n la actividad constructiva (las justifi caciones son , e n general, las mismas que se ha n venido mencionando p ara las actividades precedentes) .

Toda ed ifi cac ión, urba na o rural, debe ser auto ri zada po r la DOM. respectiva (tílu lo 1II de la LGUe. y OGUe.); y requiere siempre de urbanizació n , sea e l predio urbano o rural (só lo que \'a rían las exigencias) (art. 116 d e la LeUe. y OGUe).

La DOM. fija las caracte r ísticas de la urbanización requerida según la edi ficaci ón de que se tra te. Tratándose de predios rústicos, cua~ldo h ay cambio de uso de sue lo, como a h í se presenta un anteproyecto d e construcció n y la división es autorizada por la Seremi de Agricultura , esa resolución fIja las condiciones mínimas de u rbanización que la DOM. más tarde sólo d e tall a,

Dispuesto a e difica l', e l p ropie tario pide a la DOM . que e mila un "certifica· d o de informac ion es p revias" (art. 116 d e la LGUe.) . Gon tal información , pide a la DOM. un "permiso de construcción", adj un tando los anteced entes propios del an teproyecto de que se trate. La DOM. tiene un p lazo d e 30 días para pronuncia rse . Concedido e l pe rmiso puede iniciarse la edificación. Deberá aju starse a los planos, especificaciones y demás antecede n tes ap ro b ados p o r la DOM . en el permiso (toda modificació n debe ser autori zada). Ejecu ta d as las obras, la DOM. procede a su "recepció n ", y si las estima ajustadas al proyecto aprobado, e m ite el "certificado de recepción municipal" (arts. 142 de la LGUe. y 3.4.1. de

54

La propiedad)' la posesión

la OGUc.) (s i se trala de copropiedad inmobil iaria, se d ebe obtener además e l ce rtiticado que acoge e l inmueble a ese régime n y señala las unidades enajenables dentro d e l condom inio, conforme al art. 10 ele la ley 19.537 sobre coprop ied a d inmob ili a ria ) .

Además, se d isponen normas para: zon as de remodelación; zonas de construcción obligatoria; demolición de o bras ej ecutad as en contravención a la norma tiva vigen te; terminación de construcciones inconclusas; y repa ración de construcciones mal conservad as (arts. 72 y SgL'i. y 148 Y sgts. d e la LGUe) .

En la obten ción de las diversas autorizaciones mencion adas y e n la a plicación de san ciones por supuestas infracc iones, sue le n presen tarse dificultades (especialm ente d e inte rpre tación de textos y d e calificación d e obras ya ejecu tadas o que se p retende acomete r ) que en ocasion es han m otivado recursos de protección.

Finalmente, téngase en cuenta que las normas reguladoras de estas actividades (planificación , uso , división y ed ificación), están influenciadas directamente por la realidad económica y de mográfica; como és ta va cambiand o, aquéllas ti e n e n una limi tada perma nencia; cada cierto ti e mpo h a n de irse modifica ndo (v. además, supra, N' 26).

En cuanto al subsuelo, se tratará pro nlO (v. infra, N' 63).

• 58. Las llamadas formas de propiedad.

La concepción tradicional de l dominio se ha caracterizado no sólo por imponer escasas restricciones a ·la propiedad, sino también por oste ntar una regulación unifonne, con normas aplicables a la generalidad de los bie n es, cualquiera que sea su naturalc-7..3, abund ancia o calidad.

La insistencia en e l be n e ficio COmún . ha ido quedando refl ejad a en la legisla

c ión y fuero n apareciendo p receptos legales modificatorios a las reglas com unes que justamente iban destinados a una determinada categoría de bienes. Las diferencias d erivan , precisa m en te . de la distinta función o rol (principa lmente eco-

59

n ómico) que corresponde a las v;¡rias \ l., ses de bienes.

En un comienzo , esas normas dik ren c¡ad as eran escasas y no alcan '¡:d);I 11 .1 constitui r un estatuto re la tivam e n te e q l ll

pleto. Entonces, la propiedad con tinu " ba u na so la, con algunas reglas es p t..'cl. ¡J I·" para cuando el obje to d e l clOll llllio ('1.1 una habitació n , u n predio rt'ls lifo, 1111.' mina, e l producto d e l talen to, e t(' . 1't' li' con el tie mpo fueron aum en t:wL!o t.,I n disposicion es esp ecia les, al punto de 111 ' gar a constituir un verdadero es t;) t lito p.1I ti cular, regulad or de todos los ;1 "' 1)1 ' 1 to .. fu ndamentales de la mate ria , rig iendo 1.1 '1 normas comunes tan sólo d e 11 1:\1 1(' 1.1 "" pletoria. Paral elamente, la (\('tivid:ld d nl trinaria desar roUa prin cipi os )1 S i~ tl · I" , It; ¡ . 1 normas, y luego com ie nza :1 11:1((' 1 I¡- I( '

rencia a una ll ueva "forma c!t: Jl , op i¡ '(1.ul ", se han ido con figurando a ... í 1.1 ~ dC ' 11I II ld nadas propiedad ag raria, r" i"n .I, Intl ' ll t toal, e tc.

Como es tas distintas fOI I" :¡" d, ' 1" " piedad se van de lineando p:lld:ltill .lIl1l ·" te, son pocas la ... carac t.e rísti cas ( 011 1111 1(' ''

que p ueden detectarse, ya qlle 1\0 ti ld ,l" se e ncuentran en un lIl isJl1 0 n l :l{!o d I ' d esenvolvimien to normativo, dcn t 1 11 1:\ ' il t Y j u risprude ncial. P uede sí a ¡; rm: 1I .,( . C 111 " , estando los. nuevos estatutos Il)u liv: ¡tlo", fundamentalme n te, por la p(i rli c lIl.lI 1/1/

turaleza y función del objeto regllbdo, \ ''1,, '"

criterios debe n consi d e rarst..' [,111111 11 ' 11

como un e lemento importa n tt · 1' 11 1,1 1/1

l(.'Tprelación e integración ele ! ( I .. 1111 '\" 1'1" " legales y d e las n egociacio ll es Ipll ' "1 01111

la materia pac ten los parti clll : II ('~ ,

59, Caracteres. Desde mucllo tlc" " I,q la doctrina tiene asignados a l ci t· , ('( 11\1 d I' dominio estos caracteres: re;ll , :\hso lll tH, exclusivo y pe rpetuo. Pero, conlO ~ l' \,('1 ,1, deben ser matizados ,

a) Real, Es el derech o rea l po r ( 'X C ( '

len cia; empleando los té rm inos <Id Codl go, se ej e rce sobre una cosa sin rC ,~ I )(,l tll de de te rminada persona (arL~. 577 r !iR:.!: v. supra, N' 17).

b ) Absoluto. Confiere a l titula r la pos; bilidad de ej e rcitar sobre el obj eto b s tn :í.~

m ITO RL-\ 1 JUR 1DICA \)I IIU"

".,,, .. ,, .. , ~ .. .

Lo.~ bienes

:lInplias facultades, de manera soberana, ilim itada e independien te. Siguiendo las codificaciones de la época, el Código establ ece este carácter absoluto expresa ndo que su de recho lo ejercita "arbitrariaIl H; ntc" (v. supra, Nº 52).

Es ta es la característica que ha sido pi illci palmc nte a lte rada en los té rm inos que se han reseñado, in troduciéndosele 1 <--'<.j I ricciones de variada naturaleza y mag-11;1 "(\ , a través de la genérica y ya referilb ex presión "función social". Pero nues-111) lexto soporta esta masiva incursión ( ,I .. i si" rese ntirse porque a aquella arbi-11,11 icdad a liadió d e inmediato dos fron -11'1,1'" ( la h.;y Y el derecho ajeno) cuyas 11 ,IIIII :ll l:S rl10vi lidades dejan a ese arbi-11 il) ('11 1111 estado muy susceptible ele ser IIIt1dd ;lc1 o, co n lo que el concepto del dHlllillio queda bas tante fl exible; y. por 11, II1 i'i ITlo, dejan adaptable la fó rmula e mplc:IC!a pa ra defin irlo y, e ntonces, con baslallle ca pac idad de sobre\;\'encia (Y. suIHa , Ni! 52).

(:ollsiderando esas restriccion es ya in" ')4 1 ,ub .. al conceplO de prop ied ad, su ele 1I '(,llIp l:i /:\rsc e l nombre d e esta caracteI I ... t It .1 por el de "generalidad" del domi'110 , en cua nto e l p ropietario puede ob-1 ' 111 ·1 locla uLil idad o provecho que la cosa 1III('d~ ' proporcionar sin necesidad d e tex-10 n :llllOrización especial, salvo las resti in ir~ II L!S legales y las limitaciones deri~ \' ,l d :lS de otros derechos rea les sobl-e la l1d'ill1:t cosa; y se le agrega que es un d e-1 ~·c h o "independiente" , en cua nto no presupone la existencia de otro derecho reaL F.SIOS rasgos d estacan al contrastar e l doIll inio co n Olros derechos reales que caI c.:Cc n de aquella generalidad, oto rgan s6lo a lg unas facu ltades especiales (como 1:1 d e uso, o las d e uso y goce), y son, :ldemás, d ependientes, p ues presuponen b ex istencia de un dom inio rad icado e n otro slUelO.

e) Exclusivo: Se radica e n un solo titular, y no puede haber dos o más propiet:lri os, independientes uno d el otro, sobre una misma cosa con iguales poderes .sob re e ll a. Las actividades d e de ma rcaci6 n y ce rra miento so n manifestaciones

II)II OIU,\I JUR IDICA I)fUtll1 60

de la exclusividad del dominio (arts. 842 y 844; v. "Imbi,'·" art\'. R7ti, 878, 942) (para la trascende llcia rlllldam t.: llla l que la exc1usiviebcl ti c ne (; 11 la noción m ism a de p ropiedad , v. su pra, NSI 14. fina l, n o ta).

Una importante fu rma d e concreción de esta característ ica es la llamada facultad de exclu ir; consis te en el poder o p rer rogativa qu e tiene e l du eño de impedir a los demás el uso o goce o disposición de la cosa de q ue es p ropie tario. Como puede verse, esta es una forma ostensible de h acer vale r e l dominio en la vida diar ia; fundado en 1 ~ sola situación d e ser dueIio, puede imp edir que cualquie r otra persona penetre en e l objeto, se instale en él, lo gobierne (o tan sólo lo toque, con su cuerpo o con un obj eto conducid o por él; sólo que en la realidad las invas iones m íni mas, a veces p roducto d el congestiona mien to humano, debe n ser calificadas con prudencia). Po r cierto, comprende intromisio nes ju rídicas y materiales, pero es e n és tas e n d o n de conviene tenerla presen te en cuanto te rceros pueden \-incula rse a la cosa ajena, por descuido o aun porque pretenden q u e es admisible por la circunstancia de q ue no la están d aIiando.

Deben destacarse importantes excepciones, que desde mucho tiempo se han ycn ido elaborando:

l \l , EL derecho de uso inocuo. Es el q ue se tiene en la cosa d e otro para ob tener un provecho sin causar al duelio p e ljuicio alguno O causándolo en medida insignificante (para una actividad específica, v. el art.620). Ha}' Códigos q ue lo es tablecen expresamente. En todo caso, su ejercicio requie re de esp ecífi co control y prude ncia,

2°. El derecho de acceso forzoso (o coactivo). Es el que se le reconoce a l dueño o administrador d e una cosa para entra r, transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algún acto relati\"o a la utili za~ ción de aquel obj eto (por ~j., para reco~ ger frutos caídos en u n pred io vecino, para reparar un muro, etc.). En Chile hay textos aislados a este respecto (por ej., a rt.s, 620 y 943 del CC.).

•

La propiedad >' la pllsc .~iú ll

32• El jJrincilJio del lila! /IIerlO!: En su

virtud, cualqu ie r pe rsona puede aprovecharse de una cosa <~en a para salva r una cosa o u n bie n jurídico de mayor valor que el d año qu e pueda causar, an te un pe ligro inmine nte (v. u n ejemplo en e l art. 36 inc. final de la ley d e copropiedad in mobiliaria) .

Estas proposiciones se vi nculan esu-echamente a la n oción de fu nción social d el dominio; en definitiva, constituyen algunas aplicaciones concretas y, por c ie r· to, contribuyen a confeór la verdade ra dimensión del d erecho d"e propiedad. Por otra parte, en Sll fun cionamiento práctico requieren de crite rio prudente y firrne control.

d) Perj)etllo. Significa que el domin io sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa, No se exti ngue por el solo transcursO del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo, se tie ne concluido q ue su acción protectora, la rei\indi catOda, no se extingue por el solo transcurso d el tiempo. lVl ediante tiempo pueden perderse cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripción (adquisitiva), teni endo lugar lo dispuesto en el arlo 25 17: "Toda acc ión por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho". De be tenerse presente, adem6.s, lo dispucslO en la Constituc ión (art. 19, Nº 24, ine. g!l, que pe rmite la p rivación del domin io sólu llIediante expropiación , con la respecth'll inde mnización) (\'. L1.mbién los pá· rra fos sobre: extin ción del dominio, infra, N° 65 bis, y prescripción de la acción rei· \·indi catoria, con un a discusió n , ¡Ilfra , N° 268).

Los ord e n a m ie n tos ju rídicos sue len con tem plar situac iones de dom inio sin pe rpetuidad o , al menos, sin pe rpetuid ad cierta; dicha esta ú ltima posi bil idad en sen tido inverso, con even tual termin<lción, que implica u n dominio temporal. Se trata de un d o minio revocable. Condene distinguir la n'Vocación d e otro género de causales de extinción del dominio (q ue se ver~í.n más adelante, inft-a, Ni! 65 bis). La revocació n se produce por un a causal

61

. , lI1tnnseca que, como genne'n in tcnlo, puede llegar a provocar su extinción ; el!

tanto, se reservan para ser tratadas ((¡IlH 1 ca usales de exti nción del dom in io, las V: I . . . nas Circu nstancias que, como agcn tes ('" ternos, 10 ex tinguen _ El dom in io l:S I nl.

cab le c u a nd o se asu m e su l:\T IlII LlI

extinción y, por lo m ismo, q ue e\ 1 CI. ' di · su vocació n de perpetuidad . l ,: IS (JI 1 , ... I ,111 sales lo destruyen n o obstant .. :lIl' w l l. l \11

cación de perpetuidad; nalllr:t!IIIt ' .III · 111 1 petuo (tenido por pe rpclllo) , ~i 11 e l I rI'.11 H' ' lo extinguen . Entre Ilosot ros, J:¡ ... i 1 1 .. 11 11 H 1 más típ ica de dom inio 1"('\'1)(,11,11 ' j '" 1. 1 propiedad fiduciaria (an. 7T~; ~w \'1 ' 1,1111.1 " adelante); en la expropi:t r i/ lll l'S ( I H H H 1 da la llamad a "retrocesión", t¡lll ' 1.11111111 ' \1 implica una eventual exn.: pcitlll :1 C<' 1.1 1.1 racterística del dominio (l's\.(,: (' ¡-lr,íCl( '1 ( ' 'O

ca la sucesión por C<JUS;-l d(' IIHIt ' III ., qlll" se presenta como un Illcd io 1'.\1, . ni ¡ 1\·1 lO modo ex te nder, si (''i po ... i l lk , 1.1 pl ·IIII ' tui dad del d o minio llI,í 'i :tl l.l el l' 1.1 \ 111., del titular).

e ) Abslmn-iál/ \' ,.11/\1/1,,1111/ 1 11 1" \1,,, trina mO(\('I" I1:I ~" 11.111 111,. 111.11111 ,' 111 1" , '1

tas dos C: Ir:I CI! ,.í ... li l. l ... d¡ 1 d"llI llI j" 'IIH expl ican nwjlll d' \ ¡' I ... , I ... \ 1111011 " ltll '1111

cretas. F,s :11,,,, 11,11 111 , '11 I 1 ~ I II lId l. d I IPH e l poder <lt'! lilld ,11 t'\ IIldl " " IId ll 1111 d I (csu~ sobrc ) i. .... Llllilr ,ld n '11\1 11'11 HI ,111 su contcl1idll : ele ,dll I/ lli . 011111'1'11 1111 1

facultad , ill CIII ... o ¡· ... l" llil ,rI , ', 1 ~ "I¡'1I11111 n1cnlC) cX lra ig,l . (" 1 1 1 ~) l lIllllt' 1111111 0111111 sin dcsnllll lr (di/ ; lI ~c . ll H 111 "'11 , ~ I 11 .1 1 'di

mado que 1:1 1 ~ I Cld r : ld ![llf'd ,1 P'III lH i.tI men te dentro d e l d CIl: l hll , 11 1,1'" II W II <>\1. 1 inhibida y es sólo el t.;jl' rcic in d t' 1.1 1.11 Id tad lo q ue h a pasado a 011"1) o , ~i ll p , I ... ,1I , 1

otro, el tit ula r queda inhibido ( .. .. 1 0111

rre, respec tivamente, en el ¡, ... ,dlll. tn ) e n la convención de no en:~l'lI; tI ). Rd .l cionada con esacaraclerística cSl;í l;¡ (1It . l ,

la e1a~:ticidad ; a partir de su b;,ís ic ;1 , .1)(.1

ción de pleni tud, el pod e r tiene 1:1 vi 1"1 lid d e contraerse y expandirse; al COIl C\l11 il otros derechos reales d e inferior .il'I .11

. quía, se contrae, para expandirse (; 111( 1/

m;:íticame nte) en cuanto cesa ese den 'l 111' que lo comprimía; este carácte r ex p li( ,1

la situación que se prod uce, por ej., e11 (·1

lPlJ(lI:lM )URIDI CA 1)1 ' 111 1' t::.

" ' 111 111< 111: t 11:IIHlo 1..'1 \I ~ lIfr\l C lO ::.e cx LiIl)',1 11 ', el d ClIllinio se cxp: lIldc de inmcdialel , ¡e( "lll' I,1 0,, \1 p!t:llillld , sin necesidad ell ' I1I 1 1111(' \,1) an0 (rcsliw torio),

(iO. Alribu(os (o bcultades). Uso, goce (.' 1 ( ' 11101' 1\0), disposición (las zonas frooIl' l·i/.llo.¡). Es'! concepc ión d e l d o minio ¡ll lt ltl 0,, 11111 :1 ele pre rrog-:llivas individualiI. d ) k ~ , : 1 ~ iglla a l p ropietario es tas tres 1.11 ul t.ldt·s (1I :lI nadas la mbién "at ributos") 1IIIl dalll t' lIlalcs: liSO, goce y d isposició n del Id,jt ' 10 de SIL dominio. Pa ra efectos cons-1IIIIt illll :d es, IJIIl..'d e n ser consid e radas "nl ' tU ,,!In ": )' l·" im:¡nlos que (para los 1111 \ 1111 1\ "kl l ll ') .1 (' lbs ha dc agrega rse: · 1, 11 1\l l lcll l ,tl ld i¡ l.ld , 1.\ E\n d l~¡d de adm i-111 ,t I . H 11 ' 11 r ,,1 ' 11 w f, 11 111 , ti tlle ni e cs el más IIldo llH \ ' 1111dll ,1111t' cit ' " \1 '" c ¡racte res, la 1 1 IIIIhl.l ,1I (\, 1'.11 ,1 (' 0,, 1:1 Itl tirn a, su pra, N 11 IIIt ,d , IH I !' I , r. 1' , 11 : 1 1'1 con le n ido I 1 I H I ti , 11 1\ ' 111 1 ,d , \' NV [) 7 bis).

1 ) 1 " /II,/dll/ '/ ¡(" /tI O (jll\ IIlnuli)signiIh 1 11"1 ,1 111 '1 1111'1.11111 l)lw([t: uli li za r o

, I I \ II ~ . , It 1.11 " " ... 1'.1 <:,",di go (como su IIH lt11 l. , II .HU ( · ... l . 1111 1I1('I!C'itlll;J separada-1IH 11(1 ' j ''1 11 ' ,.t l il llllo , lu q ue ha conducidll . 1 (' l ll c llcll-r qu e lo incluye en la Lll ltlt.HI dI ' gtllT. ,\Sí apa rece también en l." dl'linil iOlles de II sufruc to (art. 764) y .111 ( ' lI d :llllkIl I O (ar l. 1915), en que la fa," II.HI ell' l ISO t.:s t.:vi d enle; con más cvjd l' llI 1,1 :11; 11 :Iparcce e n la defi nición d el d l'II '( h"II': 1I de liSO (;-Irt. 8 11 ) . La refiere n pe" i,tl lllt'lIlC, s í. (' 11 Olras disposiciones (1"\1 "l . ,·111"'. 11 1 ... . :}i:" 1916, .1 9 16, 2174, " '."10) 1'( ' lli ,., c!:tro (¡ Ile se Ira la de dos 1,11 ,tll.lo1l ''1 tll , II II1 :I" (:tI It I<I'IC en la realitI ,ld , .. dtlH ti '111 (' e l goce concurra sin el It ~ • .) . \' 11 ,1\1 t"e·tl ·ptO'" qll e se refieren a ¡llI lh.l"I '1f' I',II ,III.ltllt' IItc (ar L"i. 592, 595, 598, /111 '1) I' , lj (1 11 ,1 p:1I11' . s i la cosa se extinHIII ' 1'111 t'I plillllT uso (obj e tivamente, 1 11""' 1111 ,di ,ll H·IIIO. (1 para el tilular, com o I I tllIlI ' lIl ) <'1 liSO pasa a convertirse en 111 1 1'1 1111111 . "

h) /.a fat I/lIad de goce Uus fruendi) sig-1I!11( .1 Iju e t,:I duet·lO puede b e neficiarse (1111 los rrulps y productos de la cosa. No ,tll' 1.I IIIC qd-c e l a rt. 643105 ll a ma produ c~ 1" ... . 1;, d od.rina siempre ha disting uirlo

< ~, .

J LJ R~j))ICA ni UIIt I

... ~~

62

IIIS pnltlUCIOS ele tos rruto~. EsLOS ,'tltllllP '1 sun los que la cosa da pe ri Ód ic:llll e llll ' . ayudada O no de la ind us lri a htlll1 : ltl :1 y sin detrimento de la cosa fn¡cl11 aria ; t:I produclo carece de periodicidad y d isn linuye la cosa (es claro, por 10 mismo, e l a rt. 537).

Con lo anterio r no resu lta justificado re currir a la accesión -como lo h ace e l Códi go (arrs. 643 )' sgrs.)- para conferir al prop ie tario de una cosa los frutos y prod uctos de e lla; pertenecen al dueii.o por la m encionada facultad d e goce (v. inrra , Nos 81 y sgts.; v. ad e más, e l u sufnlc· to, in fra , N' 228 Y sgrs. ).

Incluida en esta facultad , e n las últimas d écadas se ha d esenvue lto la característ ica del enlomo.

Ante e l in tenso dcse lwolvimienLO de la protección ambiental,jun to al estímulo de situ(lciones concretas, se postula que las características ambientales que rodea n al o bje to (señaladam e n te al inmueble) inlegran también e l de recho de d omin io y quedan , por tanto, tambié n p rolegidas, como los at ributos.

12. Estimamos que no alcanza a e rig ir

se e n un au'ibuto d el derecho; si se llega a calificar de atributo, por reg la general no h a de considerarse esencial; se trata m ás bien de características de l o bje to qu e, en consecu encia, quedan cubiertas po r la p ro lección que a él se le prodigan.

2°. Entonces, al igual que las pa rtes integrantes de la cosa sobre la que recae e l derecho, ese entorno en p rincipio que~ da intangible ante illlenlOs de alterac ion es por la aut<?r id a d o por terce ros. Decimos "en principio" porque, al igual que el objeto propiamente, puede ser alte rado e n cie rt(lS circunstancias y con determinadas exigencias; esas características de e ntorno no podrían quedar más protegidas que la cosa misma, Además, esa int.angibilidad debe evaluarse ti'ente a o tros factores ' y, sobre todo, debe cotejarse con las necesidades de modificación fisica d el en to rno motivadas por in le rés d e la comunidad (que se incluyen e n la función social del d ominio); de no ser así, la intangib ilidad absoluta del e nto rno, debido

•

La propiedad}' la posesión •

a f]ue es parle del d o minio privado, lraería consigo la - insostenible- paralización (o congelam iento) general del ambiente del país y, eventualmen te, del planeta, a l menos e n las zonas en que está distribuido e n pro p iedad privada. Debe considerarse asimismo el d e recho de los d emás propi etarios privados cuyos respeclivos de~ rechos de d ominio d ebe n ser tambié n res~ petados. Entonces, las difi cu lta d es se conec tan con las "relaciones de vecindad " (v. infra , N' 64).

3\l. Como resu ltado de la evaluació n compara tiva p odrá concluirse si ese entorno merece se r protegido o debe rendirse a la alte ración.

Para esos e fectos, pue den considerarse los sigu ie ntes e lementos d e juicio: a) No todas las ca racte rísticas d el entorno han de quedar p rotegidas. Nótese que se pretende que quedan incluidas e n el a tributo d e l goce o disfrute; luego, ha de tra tarse de caracterís ticas posi tivas, benefi ciosas para e l pre dio . Y esta calificación, efectuada por el tr ibunal, debe resultar de una a p reciació n o bje tiva, en lugar de obedecer a la pretensió n proveniente del pro pi etario (qu e frecu e nte mente eSl..:'1rá impulsado a ]a intangibilidad po r variadas motivaciones y no sólo por un objetivo b e n e ficio) . E n eslas condiciones, qued a rían fuera de la protección las características objetivamente peljudicialcs y aun las inocuas. b ) Por otra parte , para concluir si la alteracÍón de la que se está

• quejando un propietario merece o no pro-tección, debe confro nla rse también con la situ ac ió n d el res to de los veci nos , porque pudiere ocu rrirlique ci e rta característica de l e ntorn o, que para el quejoso es beneficiosa , para e llos es peljudiciaL E n tales situa ciones, la relatividad de los d erechos y los principi os y reglas sobre las relacion es de vecind ad deben también ser conside rados. e) Por último, debe asimismo averiguarse si , a l adquirirse el objeto, tenía ya jncor¡~orada , legítim a y definilivamente, la característica que ahora se altera.

En tre n!Jsotros hay algunos precedentes j urisprudenciales.

63

c) L a facultad de abuso o disposición (j1 1S

abutendi) d e riva de su carácter absolu to . Significa que e l dueilo puede dispo n er de la cosa seg (¡n su volun tad y arb ilra riam e nte . Pero las limi taciones de la ley)' d e l derecho ajeno surgen aquí en toeb su fuerza y con lroversia, como ya se ha referido.

En esta ra cultad de d isposición pUl'den distinguirse d os categorías:

- El dueño p uede disponer l1wlnifll mente de la cosa, modificándola , dCSlru yéndola. Pe ro d eben tenerse p resen le la .. limitaciones conten idas en la legis la ci 11

pro tectora de o bras de arte y mOnU1I1ClI tos histó ricos, y de la naluraleza (ya mencio na d as e n supra, N° 57 bis); Iíl m bi {' ll leyes económicas impide n una d eS IIIl' ció n caprichosa de artículos de (011'1 11 11 11

esencial (p o r ej. , alimentos). - E l due ñ o puede dispo ne r Jlllfr/UfI

mente d e la cosa, cele brando Il q~(H i. 1f 11I nes con terceros respecto de e lla: d ,1 IIdl d.1 en arriendo, comoda to , gravándol. l l (1 11

pre ndas, hipotecas u otr~, s carg:l" y, ,' 11 fin , transfiriéndola (v. adcm;Í.s, I ~ ) die hit sobre la d isposición mortis ralt.\a a l 11.11 ,11 el carácter p e rpe luo d e l d o m inio (' 11

N° 59, Y lo que se dirá sobre la cX lillci{u l d el dominio, especialme me sobrc l'I :IIX\l l

dono, en infra, N{I 65 bis) . L as zonas fronterizas. Es frCC tl l' lll e (' 11

las legislacion es la imposición d c r('~ 11 ir cio n es para la negociació n inJi1o !)i ti , .. L. en las d e nominadas zonas frOIl H' ! i/.1'1 )', e specíficamente, para confe rir dl' I'I' \ h ll" reales o p e rsonales (d ispo nc r, en 1111 ," ('11

tido a mpl io), a eXlranjeros o,.tI 11 u_· 11 o", . 1

nacio nales de países limítro rcs y :1 10"1 1'" tados limítrofes mismos. Enlre II l l"o ll ll" hay var ias impo r tantes (y se agl'qp 1I ,ti gunas p a ra zonas cosle ras). Por Cil' l t ll ,

son dictadas por razones de segu r id:1f I 11 . 1

cional (v. e l arto 57 de l ce.).

61. Estipulación limitativa de la fl\ (' lIl . tad de disposición. Es la conve nció n ,.)(1I

la que el propietario de un o bjelO se obliga a no disponer de él. Recordando ' la .. categorías de disposició n , teóri ca nl c lI ll' puede refer irse a no disponer mateJ'i ;¡\ ()

H" I'ORIAl J UR 1 DI CA 111 ( II!JI

-"

• -

<

Lo.~ bicne~

jurídiGlmente. La est ipulación de no dispo ner materialmen te no presenta mayor diHcul tad y, al m enos entre nosotros, no es frecuen te. La de no disponer jurídicamente, no enaje nar, es más aplicada y presenta conflicto.

La doctrin a h a m an tenido discusión acerca de la , 'alidez de esta estipulación. En síntesis, lo s planteam ie n tos antagónicos son los siguientes. Por una parte, se est ima que la facultad de disposición en últ imo término garantiza la libre circulación de la riqueza y la libertad de comercio, de modo que el establecimiento de trabas a la disposición podría significar una alteración substancial al sistema económico, que podría adq uirir caracteres verdaderamen te feudales; así, hay un interés público comprometido en manten e r en los propietarios la libertad d e dispone r de los objetos de su dominio. En contra, se o pta po r la libertad de los pa rticulares d e co ntra tar los convenios q ue estim en y. e n lre e llos, la de limitar la m encio nada fa cultad dispositiva.

En e l Derech o chileno, en a lgunas materias específi cas se p roh íbe la es tipulación de no e naje nar (ans. 1126, 1964, 203 1 , 2 41 5) Y e n Ot r as se p ermite (am. 751, 793, 1432) . Y no existe una n orma que e n té rminos expresos y gene rales se pronunc ie al respecto, circu ns tancia que posibil ita tambié n aquí la d iscusión para las materias restantes. En síntesis, el pro ble ma se h a d ebatido en los siguientes términ os.

a) Se ha sosten ido la validez de estas est ipu lac iones, con los siguien tes fu ndamentos: 1 º. No hay u na prohibición exp resa genera l d e es tos p ac tos, y es princi pio ge neralmente aceptado el que en De recho privado se p uede efectuar todo lo que n o est~í expresamen te pro hibido por la ley. 22

• H ay ocasiones en que la ley prohíbe expresam e nte esta chiusula , d e donde se desprende que por lo general es posible conveni rla. 3º. Si el propie tario puede desp rende rse d el uso, goce y disposición, caso en el que enajena la cosa, más bie n podría desp renderse de sólo esta última facultad. 42 . Por último,

{DIIURI,\t. )URIDI C¡\ mUllII 64

el Reglame n to d el Registro Conservatorio permite precisame nte inscribir, e n e l Regis tro correspondiente, "lOdo impedimento o prohibición referente a inmueb les, sea convencional, legal o judicia l, que embarace O lim ite de cualqu ier m odo e l lib re ejercicio del derech o de enajen ar" (an. 53, N' 3) .

b) En contra, haft' sido rechazadas, estimándoselas nulas, porque: P. Atentarían en contra de la libre circu lación d e la riqueza. Esta libre circulación y, por consiguiente, la proscripción d e lrabas propias de la é poca fe~da l , establecida e n diferentes disposiciones del Cód igo y en el Me nsaje , es un o de los principios fu n damentales de l o rdena mie nto jur ídico y puede te n e rse como una no rma de orde n público. 2'1. Si en detenninadas si tuac iones las cláusulas de no enajenar están exp resamente permi tidas, de allí se desprende que generalmente no se tienen por vá lidas. 3º. El arlo 1810, dando a entende r también q ue sólo la ley puede prohibir enajenar, dispone que pueden ve nderse tod as las cosas cuya e naj enación no esté prohibida IJor h')'. 4º. En cuanto a la disp osició n del art. 53 de l Regl. (citado), como se trata de u na nOlma reglamentaria no puede cL:írsele efi cacia e n lo que no se acomode a la ley y, rechazándose es tas cláusulas por la ley (el Código), el Reglamento no podría establecerlas (pero se ha sosle nido que habiéndose dictado e l Reglamen to en virtud d e una d isposición del Código, el a rt. 695 tendría fuerza de le}'). En eslt1. posición, las convenciones de no enajenar adolecerían de nulidad absoluta por fal ta o ilicitud del objeto (arl.';. l O, 1461 , 1466 Y 1682) .

c) Finalmente, ha sido aceptada la validez en térm inos re lativos; si se establecen po r u n tiempo no prolongado y exis te una justificación. Se aduce para este efecto la norma del art. 1126 a contrario sensu (a la q ue se confiere una apl icación gen eral) .

Esta ú ltima parece ser la solució n m ás aceptable. Con ella quedaría desvirtuado e l argumen to del atcntado al pri nc ipi o d e la libre c ircul ación de los bi e nes quc ,

-

p OI' su na tu raleza g·encral (y no d e un !l lerO part icula rismo d isposi ti\'o), parecier,-t ser la razón más contundente para ne~M validez a estos paclOs. En es ta misma ~I i rección, lajurisprudencia tie nde a ace ptar la validez de la estipulación por tiempo determi nado}' prudente, y conjustificaelo motivo. En alguna ocasión tambié n se ha rechazado.

En cuanto al conten ido de la estipulación , im pone una obligación de no hace r (no celebrar acto enaj e nati\·o). Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, sería apl icable el art. 1555 (en lo concerniente a la inscripción de la prohibició n cuando recae sobre inm ue bles y los e fecw s de esa inscripción, v. infra, NQ 128, fin al).

62 . Algunas cla.,ificaóones - En base a su titu laridad, la propie

dad puede ser ind ividual, asocia tiva o colec t i\"a, seg ú n el pro pi e tar io sea un particular, un grupo d e indi vi duos (formando generalm e nte una p e rsona j uríclica, como es e l caso de las coo peratÍ\'as) o el Estad o. .

- Desd e el pu nto d e vista de la naturaleza del obje to sobre el que el do mi nio recae, puede ser pro piedad civil o común, agraria, urbana. intelec tual, minera, hori zontal, etc.

- En cuanto a la integridad ele facultades del derecho de prop iedad, puede h aher propied ad plena O 'twda. La primera cstil provista d e los at r ibutos ya mencionados de uso, goce y d isposic ión; la segunda conticpe sólo el derecho ele disposición jurídica elel obj e to e n el q ue recae , perteneciendo a o tro las Llcultades de liSO y goce, configurá ndose e n éste un derecho d e usufructo (a rt. 582, ¡nc. 2!l ).

- En cuanto a su duración, se d istingue entre propiedad absoluta, que no es tá sometida a du ració n o térmi no, )' flduriaIÜt, que está sometida al evento de lraspasarse a o lro si se cumple una cond ición (art . 733).

63. Extensión material. E l subsuelo. Para cuanclo el dominio recae sobre co-

" sas corporales, resu lta necesario fo rmu-lar algu nos alcan ces sobre los límites hasta los que se e xti e ncle físiCamente la propiedad .

Tratándose de bie nes muebles, los contornos materiales d e la cosa con stituyen su lími te. La d ificultad la ofrece n los fluidos (como el agua y otros líquidos, los gases), en cuan to se n ecesita proceder a su indi\'idualización como cosa, con e l auxilio d e ele m entos exte rnos, com o u n recipien te en que se cOIllengan o u na medida técnica (como e l "gasto" respecto d el agua) . Individualizados así estOs bienes, allí q ued a rán igualmente establecidos los límites de su d orninio.

65

Es e n los inmuebles donde hacen falta mayores preCIsIO n es.

En el jJ{ano horizontal, los deslin des eswblecen la exte nsión d e cada propiedad; y si ellos no están claros, se recurre a la operación de "de marcación", la que se puede comple me n tar con la de "cerramientO" (arts. 842 y sgrs., q ue se tratarán en el capítulo de las scrvid un1bres; las dificultades que suelen surgi r e n la indi\'idual ización de los predios serán consideradas al tra tar la acción re ivindicato ria , infra, N!l 264~ v. también lo d icho e n N!! 25).

En eljllano vertical se pl antean d ificultades, que se traduce n en la cxtensión d el do minio h acia el subsuelo y hacia e l espacio (o "vu e lo").

Es conoc ido e l antiguo poslulado: '·por arriba hasta el ciclo, por abajo hasta Cl in r¡crno". Con esta conce pció n no habría lími tes en este plano vertical hacia el espacio , y h ac ia el subsuelo llegaría has[a el centro d e la Tierra (las líneas y p lanos serían convcrgentes has ta el ccntro, fo rmando una pirámide ilwert ida o ulla figu ra geomé tr ica sem ej ante).

El o tro extremo significa la inocupabi lidad d e estos eleme ntos, limitando al p ropietario a eje rcer su derech o solam e nte e n la superficie del inmueble (acti tud que p rác ticame nte imp id e o , a l l1l<:nos , restringe e xccsi\'alnente la utilización ele los inmu ebles) .

Por la rue rza de la realidad (en cuanto el efectivo e;.je rc icio ele! dom inio impli-

IDllnKI-\1 jURIOICA llIt (Úlf

-,

Los bienes

1.1 J. , 11('1 (· ... ¡dad de emplear espacio y sub"' ,1( ' 1,1 \ " ' C Ul OS a la superficie) y el avan-11' Ik 1.1 '; 11.:s tri cc iones al de recho de d'lI lI ill ip, !-o(' ha ido impo n iendo, en la 111>( '1 ill ,1 Y ( . ., !;¡s legislacione s, la posición 11 11 1' llIll'di :) y (li le se nos presenta corno 111 ,1" 1.1I01l ¡"lhk, flmdada en la noción d e 1I/¡f/(JUtl. El propit..:tario del inmueble ex-11 (' ll th- ~ l ' den . .: dlO a l espacio que cubre (' 1 illllllll· bk Y al subsuelo, e n la m edida 1' 11 qll l' el il lt (' rú y provecho del ejercicio .11- "' \1 dl llll illio lo jllsti fi ca; y quedando "' 11' 1111" l' .. s: lI vo las limitaciones en el in-11 '1 l '" \ /111111 11. Este p lanteamie ntO (atribui.1'1 , 1 1III"i ll ).{) l'S seguid o en mu chos t .. dl ~', " " el( '¡ ... ig lo XX. Ge neralmen te, es-1" " 1, \ 1" ... 111 11>11 )'1'11 :11 due l-lo del sue lo la 1 ti ti!! Id d I 1111 11 /. 11 el l'sp:\cio y e l subsue-111 11111111111 '1 d('1( ' II¡( ): \ excl uir la intro-111111\11 dI 11 11 "H I"', 1' 11 la 'Hc d ida en que • 1. 111 111 '1 111 IH I , ' I " '; " ¡Jl I I\'t..'c ho (salvo el 11 " 1111111111) 11I ,lIlI k"' l. llIdo, t..:x presamen-11 11 11 (11/1/1//1/ 11 1/ '111 /1 . II II C nl ;''is allá no ' 1"1t d I ""I wll ll 1.1 t lli li¡; \c i()ll po r extra-1\0 , .. (1,lIId lll '!! g l · II C I. dIIlCIl( C d ljil n a sa lvo 1.1 1 ( ' ~',l d , 1I 111" ( " p n i:tI d e las aguas y las 111111. 1"1): ¡1 t' (1) h"hilll;t!IlH.: nte no se pro-111 11 11 1. 111 , ,,1 111' la tilll lar idad de esas zo-11." (1' 11 dd ini(i vit qui é n es e l duei'io); ni d .· 1. 1'; 1.1( ' u (i li¡aciú n atr ibuida a l duei"io 111 de 1;1" Ilhirad:ts rmís allá. El referido 1'( " ,"l. ldu p:lrl'cc acepta ble para atribui r ( . ' I! 1.\ 111 11 :1 doncl e se d e muestre interés) 1111 ' 010 1. \ II li li/:l(' ión cxclusiva y exc1u\1 111 (' ( ... 11 \'11 (' 111 "' '' ill0('1I0) , sino también .1 ,IIHlll1l l1l , ,11 111(1'11' 'iC ubse rva más \'igo\I I'HI 11,11 ,1 .'1 "' ''!. ''' \l e l, ) (en lo d o caso, tra-1_111 ' 111't" 11 .·1 \ 1\1 '1/1 11I IS Jefe ri mos a l espacio, IIp Id . 11 11') . 1\ 1. " :1I1:i, lucia la pro fundi,1 ,, 1 \ 111 ''''11,1(1 ' ' :-.o hl(, I;¡ zo na utili zable 1'" ' ,,1 .111 (' 110 ' LII ~l' II : primero, las alter-11 ,, 11 \, 1'\ Ik /1 ' \ 111111;'0 u de propiedad d e l 1'''' 1,1,1,1 (1011 el conccpto de sobera nía) ; \'. IIWg' l, (." I lI lI a s allll m¡-í s lt:ianas de la 'l 1l ¡H' III( it', b noció n d e cosa común a l'Id " .; lo'i hOl nb n..:s (y su examen integra '¡¡I , I" di srip lillas, CO IllO el Der echo aéreo y cid <:\ p:\c io).

I '~ n d Derecho chi leno, en cuanto a l "I/U/( lO ,11 mosféri co no hay disposició n exI 111 · ... ; \ ~obrc su domin io e n favo r d e l p ro-

:> . 11'11"1'1 \1 lU}UDICA I)! ~Illll 66

pietario de la exten sión de ti e rra corrl'Spondien te; pe ro h ay d isposiciones que así lo dan a e nte nder, como los arLS, 93 1 y 942; con e llas, interpretadas a la luz de l postulado antes m e ncionado (yadmitiendo que es controvertible) , bie n pued e conclui rse que le per tenece (e l espacio, no el a ire). en la medida de la utilidad que puede obtener; en todo caso, co n limitac iones que se imponen en las no rmas urbanísticas y sobre ae ronavegación (v, supra, N9 48, 4Q

). En cuanto al subsuelo, igualmente, no hay d isposición expresa q u e lo a tri buya (e n dom i nio ) a l propie tario, El :ul. 942 lo d a por supuesto; po r lo d e más, resulta indiscutib le e n a lguna medida, si se considera que para pode r ~jc rcita r su d o mi n io el p ropieta rio necesita siemp re de la parte inmediatamente infe rio r a la supe rficie (para cultiYos, cimientos de construcción , etc ,) . A" im ismo, interpretado el texto con la concepción d el interés O provecho, puede concl u irse q ue e l su bsu elo pe rtenece al propietario, e n la m e dida en que tenga u n inte rés o le ' re porte una utilidad. Las legislaciones minera y de aguas d isponen limitaciones en este punto (v. también los arl<¡. 625 y sglS. del ce. sobre tesoros ) . Más allá, e n la prorundidad , ya no tie ne dominio, aunque puede él utilizarlo, pero sin im pedir e l uso de otros; y en cuan to a la titularidad de esa zona, también las altern a tivas son: o es res nuIlius o, como parece más aceptable, es del Estado (con e l ano 590 y el concepto de soberanía) .

Las necesidades de la vida actual, concretamenLe las· derivadas del congestionamiento urbano, que in citan al aprovechamiento de los e spac ios d e n tro de las ciudades, han confcl;do notable importancia al subsuelo , que ofrece atrayentes posibilidades para diversos usos, especialme nte e n estacionamien tos de \'eh ículos, líneas de comunicación, vías de transporte (de personas mediante trenes, de energías medjante duetos). Existen algunas normas reguladoras, pero se hace necesal;o un cuerpo legal más comple to y preferentemente sistematiza do, que oriente las fu turas in-

. ,

,-

• La propiedad y la posesió n

versiones en obras su bterráneas (si se prete nde estimula rlas). As imismo, en los planes reguladores (especialmente en los comunales), ha de inclui rse el tratamiento del subsuelo. Y en esa regulación tendrá que distinguirse e ntre el subsu elo de inmue bles que son b ienes públ icos (nacionales d e u so pt'lblico y fi scales) y el de inmuebles que son bienes de dominio privado. En tocio caso, congruente con lo ya manifestado sobre la utilidad , tra tándose de obras (como aquellas recién mencionadas) que se ejecul.:-1n a g ran profundidad, n o parece necesario obtener la autori zación d e los titulares d e l suelo ni imponer expropiación.

64. Las relaciones de vecindad. El uso y goce de la propiedad, p rincipalmente territorial, diariamente da lugar a variadas re lacion es en tre propietarios. vecinos ° ce rcanos. Estas "relaciones" pueden manten CI"se en té rminos de armonía y, más d eseable me nte, d e cooperación , para la solución d e p roble mas comunes del vecindario o comarca, o puede n adquirir caractere s d e colisió n de pretendid os derechos, con una sucesión imprevisible de consecuencias. Los caracte res d e derech o absoluto y exclusivo que e n términos gene rales se asignan al dominio, constituyen e l punto de pa rtida en la solució n d e tales conflictos pero, además, habrá que tener en cuen ta las nuevas orientaciones

• d e la p ropiedad hacia una uti lid ad colec-tiva, así como otros principios generales, especialmente el de l re pudio al abuso d e l d erecho, Y más espeoíficamente son convenien tes a lgunas normas que dispongan a lo m e nos a lgunas fórmulas generales y, e n casos d e terminados, incluso algunas san CIones.

Entonces, normas sobre relaciones d e vecindad son el conjunto de reglas que se refieren a los derechos y d eberes d e las personas debido a que viven e n estado de \'ecindad, proximidad o ce rcanía.

Los problemas y, por tanto, la n ecesid ad d e soluciones, se presenta n en los secto res rurales y urba nos, pero sin duela son m ás I~umerosos y agudos c n las aglo-

67

meraciones ciudadanas. Por cierto, la crcciente aplicació n de la propiedad h orizonta l co ntri buye a la aparició n d e desasosiegos vecinales (y cobra mayo r e fectividad la se n tencia "no tendrás paz si tu vecino no lo quiere").

Para regular la materia e n la gen e ralidad de las legislaciones se contienen nOI" mas disemina das a través de todo t:I ordenamientO jurídico, y h abitua lrn ellll.' no se des tina un cuerpo o rgánico a l e recto. Desde luego, es e l derecho de propit.:da d e l centro de estas re laciones y. por tanto, d eben buscarse en primer l ugal' las reglas del do m inio, que (como se h;1 dicho) están contenidas, a su vez, e n lILl L· ch os cue rpos legales. pero b;ís ic::lnll'lIt t· e n la Constitución y e n e l respecI ivo en digo Civi l.

Entre nosotros, de la Co nsl il ll l itl ll puede seii.alarse, fundam e ntalmc ntt', 1.1111 vio labilidad d e la propi e tbc1 PI i V, lIl.l

(a rt. 19 N° 24) Y el derech o a vivir (." 1111 ambiente libre de contamill ílCi lJl I (: 11 L 111

NI.' 8); en el Código Civi l h ay 1111 ('tUllid "

d e d isposiciones legales re la tivas ;¡ liI \,(' cindad ; es tán ubicadas especiallll c l1h.: 1' 1\

los títulos de: la ocupación , la acct.:s ir'l n , las servidumbres}' las acciones poscsori a", particularmente las e speciales.

Deben consid erarse tambié n l ;ls 1111-mcrosas disposiciones d el Código P<,' l1 :d (especialmente las relativas a b s r~III :t'\),

de la Ley General de U rbanismo y COII I/

tru ccion es, de la Ley de Organi ¡:Ic ioll y Atribuciones de las Municipalieb.dl' ,s y di ' la Ley de Copropiedad Inmobi liaria «'1\ gene ral, puede verse la amplia refen' lI l i.1 a tex tos legales fo rmulada en e l e p í141 :11 1' "Las restricciones por justificacio ncs :\111

biental y sanitaria"; supra, N° 57 le r) . Sin embargo, las fuentes de conf1 i c lo~

son tantas que jall"lás podrán los textos legales te ne r respuesta para cada uno dc ellos; de ah í que sea necesario propici ~H" alguna noción básica que pueda servir d e: di rectriz para olien tar la innumerable casuística (y que puede surgir del esp íri tu de la legislaci,ón, con base e n textos específi cos como'los señalados). Se ha propuesto , acertadamente, que las colisiones han de

LJ)IIO HIAL jU fU DI CA nI' ( I tll!

•

L.os b icm:$

.. , \h'.\t ~ (' a plicando Ull crite rio de l1ormalidod C' II: l.'l I-jc..: rcic io de los de rechos que a ~ ,u l., \'l:tinu correspo nde y en el destino d t, l ()~ bic..: ll c..:s que físicamen te o r ig inan la 'illlligi'iclad ; así, qu ien se aparte de ese cj t' l ' ido () uso normal, en considc¡-ac ión a l. ,,,, ("; II :II'IC I ís ti cas Inaleria les, ambientales , ,,!lltlt, tl c:-, e tc , del wcindario, se pondrá , .t lo tl1l ' nOS e ll princ ipio, a l margen d e lo 4jllt ' 1' 11~ ' (\ C d e nom inarse ';!ícita relac ión de \ 1'( IlI d:t (I", A lo anlerior puede agregarse , ,1111111 1' !vIlH'!lIQ compleme ntario , la n ece''111 1.111 d t' I[ll l' c~ i .$ ta e ntre todos a q u ienes td"1 1.11 1 t','i: I' .. rt'lacion es, lIna recíproca tole, . 1111 1.1 I le n (10 de ese concepto de nonnalid ,u t, fll l( ' ''s 11t-xih le y relati\'o,

( :0 11 do!' l'acLOrcs coincide n tes: el a uIlIt ' II[ O )' Ctlll Ce lllración de la población \ t'I (\( · .. . \I 'I'ullo in d ustrial (q ue pro\'oGt y di .. t' llI in :1 :u n pliamen te la contaminació n d, ' v: lri :lda n a tu raleza), en la actualidad 11:1 )' dn!' GlraCLc res destacabl es q ue a d o p -1.111 n l:,s rebciones: a) por una parte se ( 11/1'1 I ir,h." 11 1, IS sltie tos in \'o lucrados (agruIl.1dl )'i t'tl junt<ls ele \'eeinos , cornités de .1l11lIilli 'i l r:H.- iún, asa mbleas d e cop rop ie-1.11111 ", ) . )' h ) po r otra, se extiende el (0111/)0

dI ' ,H (¡ I'HI de' las agresiones, d e las dej( ' I\\ " 'i )' li nalmcnte d e las normas, aba ndllll.ll l(!tt la so l" interpre dialidad (col in-11 ,1111 <,,). e xpandiéndose a zonas muy (' :\ !t ' II";: ";, ¡¡ llllq ue sigan siendo los cercano 'i \'t'cino!' los m ás in te nsamente afect:I(\ II .... ( :o n estos eleme nto s, e l te ma se , i IlClll:1 a fa función socia! d e la propie-1I,Id ( inc luyen d o la plan iricación terri LO-1 Ld ) . i1 \¡.¡ H'gularión a/l/biental, y a la resIJOfl\ flu i!idad civil (y d isfnlla d e la an t igua \' 1 · (· Il ~\(.: i e nte h e r ramien ta d e las "acc io,H: :- p opu la r es").

Por ül t imo, ésta es (otra ) o casi ón d e 11-'( ore!;¡r el d e rech o a \'i"ir e n u n am bi e n [t ' libre d e contam inac ió n (consagra do l' l! la Constitución -a rt. 19 N t! 8-}' clese n \ ' IIc1to e n textos especia les) .

65. La propiedad familiar. Para logTar ql\l .. : a la pro pi ed ad tenga acceso la g ran 11I ;I )'or ía d e la p o blación, es fn :cue ntc encontrar, en distintas legislacioll cs . b (e ll ( il' ll c ia al fom en to de la denolllin ad ;t pl 'O-

IPII\lR I/\1 JUIUD1 CA I) nHll1 68

piedad f~1Il1 il i; lr. Pue d e c lltc nderse p o r pro pieeb d f<uni liar (o d e di m e n siones familiares), la que se afec ta a l fin d e m antenim iemo y p rog reso de una fa m ilia. La casa habitaciól1, las p equ e lias y m edianas explo taciones industriales , artesanales y agrícolas , constituyen objetos en que se concreta.

Ha si do en e l sector ag ra rio e n d o nde los imentos de difun di rla h a n conse· guid o mayores resul tados, q u izás por la naturaleza d e las explotaciones agrícolas. En p ri m e r lugar de)Je n m e ncionarse formas fam iliares d e pro piedad de origen puramen te consu etudinario, en las q ue la fu e rza d e la costumbre ha ielo co nfig u· rando un patrimon io de familia que secularme nte se h a ido tra n sm itie ndo d e g ene ració n en generación (como e l caselio \'asco )' la casa aragon esa e n el norte de Espacia, el masso chiusso e n e l n Orte ele Italia) .

La introducció n d e esta p ropiedad h a reque rido, en m uch as ocas iones, de alteraciones a p r incipio s y legislació n tradicionales; d e ahí que se h a llegad o a establece r en leyes esp ecia les o m ediante modificacion es al Código Civi l r espec ti\ '0, Códigos Ci\'iles m ás recientes la es ta blecen d irec tamente. En Esp aii a (/Jatrimonio familiar), e n I ta l ia (patrimo nio familiare)' mínima wlilá coltu ra/e), en Estados Unidos (homestcad), se ha co n stituido la prop ied ad fa m ilia r e n pe queñas empresas agrarias, con a lgltn éx ito. En las legislaciones lati no americanas, las leyes d e reforma agrar ia han sido una "ía por la cua l se han ll egado a constituir, e n muchos países, explotac io n es agrícolas d e d i· me nsiones familiares cuando, luego d e las expropiac ion es d e pred ios m al exp lotados o de excesi"<l exten sión , se asignan , entre o tras fo rmas, e n medianas ex te nsiones a cultivado res d irectos,

U n a gran diricu ltad q ue enfr t.; nta la instilllción, )' q ue en buena parte Cllt ra ba su di fusión, es e l de la ti tul aridad, A l no co nsti tu ir la fami lia un a pcrso na j u rídica, n o es posibl e tenerla cu ntO el s uj t.; to ti tu lar d e la prop ied ad fami li ;¡r. En ddinitiva, sob re todo para la ~ rc Ll r illll l'S co n

•

-w rceros, los bi e n es que componen ese pa t rimon io deben quedar radicados con certeza e n un a persona natural , generalm e n te el padre; d e ahí que lo que se llega a lograr es impone r determinadas limitaciones a una propied ad, en manos d e lI l1 padre d e fa m il ia, )' mediante e llas se obtiene que quede , en la p ráctica, a fecta a l benefic io del g rupo fam iliar,

Co mo limitac ion es y características más sobl-esalie ntcs , se contemplan las dc inalienabilidad (mientras. se manten gan cie n os supues tos, como hijos menores , por ej. ), inembargauilidad e indivisibilidad. Es ta ú ltim a es la carac te rística imprescindible pa ra Sll su bsistencia, Se dispon e com o ind ivisible tanto por actos en tre vivos como e n la tra nsmisión por causa d e muerte. En caso d e j~\l led mie nto d e l ti tula r, si n o es posibl e mante n e rl a en co-1111lllidad , se disp one su asignación a u n solo h ered e r o, configura ndo Ull "d erecho de atribución pre ferencia!", mecl ia m c un orden d e prelaci ó n que se estab lece, n o sie mpre coi n ciden te cun los ó rdenes suceso rios tradicio nal es. Co n ' esta at ri bución a un solo h e re dero se logra tambi é n c"ital' los incon ven ie ntes d e u n a ilimi tad a d i\'isió n d e in rnuebles (que en la agricultu ra se t racl u ce en la fo rmación de m inifu ndios) con variad os p e tjui c jos e n la pro d ucc ió n, La indivis ibi lidad g cneralmt.;nte se establece respecto del inm ueble q ue es base de la p ropied ad famili ar, utilizá ndose lu ego los conce p tos d e inmuebles p or adherencia }' por d estinació n ,

En Chile, igua lm e nte ha sido la ac tividad agra r ia la que ha posi bilitado en a lguna m e d ida la impla ntación de la p ropi edad fa miliar; de todas formas, su dcsan 'ollo ha s ido escaso. La Co nstilución de 1925 conte nía la di sposic ió n n e que e l Estado ha _cle p ro pender "a la cons ti tución ele la propie dad familia r" (art. 10 N'.1 4) , texLO que p o r much o ti e mpo p e r· maneció c omo disp osic ión purame llte program á tica.

Res pecto de inmuebles u rban os, <-11-gunos antiguos textos de la legislación habitac io n a l introduj e ron dete rmi nad os

."

., ;" • •• '.' . ,

el e m e ntos de pro p iedad Lm~¡ lia r, ell ('1 d e nomi nado "hogar obrcro";/ se tJ-at.ah ,1 d e estatutos que d esarro llaron p!;¡ncs d, ' construcción d e \'i viendas C0l1 arucl:t di'

fondos p úblicos o sem ip ú b licos, qll e cl i'i pusie ro n la inalienabi lidad , in c lllh:ll g ,d ll lidad e ind ivisi bilidad (con u n rtg illll'll d e dcljucli cació n preferentc ) de !:Ik ... Ll1

muebles, a unque sólo en d ('lct IlIill ,ld .l" condiciones (ley 1.838, d e 1901i, "'0111 1' 11,1 bitaciones obreras; le)'es !) . ~ ) .-) O . di ' t l)' ~ II ,

Y 7.600, d e 1943, orgá n ica li t' 1. 1 ( :: 11 .1 111' la h abitac ió n p o pular; p e ro IHl cdc ' 111"1'1 . . . \ 'a rse que esas car.:tC ten stlG\ 'i 1)(' I 'i 1 'i 1 t' 11 1.1 11 só lo para inmuebles consl ruido 'i :1 11.1 \ I"i

.d e esos sis te mas y su ;,I!Jli cICi l'lll 1111 1111 ' .. m u)' ex tendida).

E n e l medio ag rario SI' 11:11 1 11 Ig L ,ltI " ot ros a\'ances, aunque n o di' gra o i 111 p' 11

!,tanc ia. Pri mero, la k gi..; 1:t ci l')1 1 fi li e ( 11'11 . una Caja d e Cololli ,acic'1I 1 :' g l ÍC'ol. , ( ,11 IIt .tI men te fusioll <l(\ " {'O ll (JII.I 'i ill .. til ll' 1'1 11 1'" d e l Estadu: ho" ' l. ' I ~Hi, dI ' III"H, 1 " 11 111 1

-· n1crosas lIlodilil :1\ illlll ''' IU1 'i H' ILil1\ ''i \ 11 11 tarc! c slIstilllid :lllclll.lll '\ I, t ,tlt " ti 1'1 1,1 estab lcciú 1:1 ( 11 ',1110 11 d i "11, 11 1, 11 111\ 1 co n s titll )'~ ' l llIl IlI lId ,ull 'i 11 ' 111"111 11 " _1111 1

. colas d I..' 11 11111'1 1'1'"11 '" 1.111111111 ' ItI IIH ) p a llll l' llt l' c' 11 1""111 " " t l'l\ ,e l" 111i 1\ 1 parcelas , ;1'i ig ll .UI.I 'i ,. 11,1 111 , Id ,1I 1 1, 111 .111 caracte re .... d i' illlll\ l'il llI1111.1,1 1 H it 1111111 gahilirlad, Ilt' l ll 'i1)ltlllll' II t l .I\ .. ' , l lllI l dlll l

,~bligac iolll' ,'i 1',lIa 11111 1. 1 111\111 11 ' H. II .1

I sistem a, en lodo 1;1 'i(l , "'! ~ I ' 1I" 'i, III I, II " -cua n tit.ui\·;JIllCIlIt' , t'll tl'lllllll' )'i .!j IlC 11 .1

I bI es , ¡\,rUs tarde , la prilllt'l,l In' ti \' I ~( ' II,I

, maagra ria (N2 1 5,O~Odl' 1 ~ )li : ) , ilIlP!.IIII" 1. la llamada " p ro p ieebd f:lI llil i;ll' :\)!. 111 ,d,I " ,

I con caracteres si mila res;¡ lo ;.; dc ' :'qlh ' I1.I 'i

' parcelas; y. por úl timo, la segund ,1 k ~ <!l.Re forma agraria (Nl! 16J:HO de I ! )! i 7) , t· ... tab lec ió la "unidad agr íco la ¡;ull il iar", 11' 1t'

llegó a tener algu na \'¡gc n e ia p I'<Ínic ',1 Luego d e la expropiac ió n d e UIl p red io , -para incorporar lo al p roceso de rdiH 1\1 ,1 e l siste ma cOllle mplaba la C(; lp:\ de ' 1" " paración . tra ns itor ia , ele ascnta lll in l( ll , p o r lres a ci nco ailos; al li na l d e e S: 1 (' (.1

pa , e l o rga n isl1lo apl icad o r de la rd o , 111. \

debía d ('s tina l' e l pred i0, tc ni e nd p COIII' I

prinu"'\ a ll tTIl ;l li"a l:t de :lsig'n a rl o, ('11 Inl

I I >1:1\1 Jl ' t ~ l j)I C " 1\1 IlI'l

_________ ..:'"..os hic lu'"

111 .1 eh- LIU id ,ld cs ;¡~rícolas fa m il iares, a I ,1I11 ¡ )(,' s i IH IS, (' 11 d o min io ind ividlta l. Fue 1 (' \' t'~ 1 id :l d e..: los caracte res d e ina lienabilid:lt l e ill t..' lI lba rgabi lidad , tc rnporalmc n-1(', y de ind ivisibi lidad p c rpc lUa , tanto por .It 10s l'IlI rc vivos cu m o por causa de m ue rle , cO l1 lc rll p t í nd osc ta mbié n el derecho lI l' a l l ih ll Cióll prefe re ncial a un so lo het {'dero . Con posle rioridad , esta legislación 111( ' :l n l!Jli:ull(.: ntc moditicad a y fi naline n-11' d CI og:td a. .

1.:1 ley 19.:135 ha im plantado lo que d C II 0 11I ; 1I : 1 "bi e nes fa milia res" (introduI ¡l' lI do UII p:írr:lfo, e l N2 2, con ese nOI11-lltl' ( ' 11 1' \ 'l' ílldo VI del Libro 1 del CG, \1 L'j 1 11 Y 'g l".) ( .... 11 estud io corresponde d ll l 11 ' 1 Il o .te 1.11 11111: 1) . Aquí sólo se dcsta

, 11 ,11 1 d l: IIIIII .. l'! (' III ('ll tCIS de S LI estruClll ra. (11I eHI 11 . ' 1 111,1 I,. e ... h, t, se d ispone que "el 1111111 111,1. d .. I'IlIl'i(' II ,1I1 dc ambos có n}'U+ H I " 1 i , It ,d Po lit H) (1 C' (' 11 os. q ti C si rva d e resid. 11. 1I 1' 111 1, 11 I,d I I!- b l:ull ili a, y los muebles 'P" H I I ,I I III"I ' U d IlC ig: U', podrán ser de-I 1.11 . 111 • • 'i l il. · I I C· ... I.l1 tt ili :lJ·l·S y se regirán, en-'''li t ' ''' . 1)"1 l., .... t H ll t ll a s de este párrafo , t II • .I ' I' IH' I.\ tpl( ' :-O C :l d n : h'; !lK Il de bienes !I d t l l. l ll i I IlUtli(i " (:In, 141 , ine. } l.l ) . Efec-11 1. ld ,1 1.1 d cdar:lI..: iú lI (med ianle un procedilll it' lll o I,,¡¡p id o que la ley es tablece ) "no ... c pod r:ín c n ¡~c n a r o grava r \'o luntaria-11I( ' llI l', n i p rometer g ravar o enajenar, los 1Ii ,' I1<'S Eunilia rcs, sin o concun;endo la \ '0-

11I 1I !:\( [ de altl bos có nyuges, Lo mismo reJ,.il ,1 P,II ,1 I:t lT1cbr;lCión d e contra tos que " 1111 ('(I.ltl dl't l'ch os pe rsonales de uso o d i' H'" e .... . dn (' : d ~ún bi e n fa mil ia r " (, 11 1 I I ~) , ill (. IV), Los có nyuges, de co-11 111 11 , 11 ItI 'Hltl , pllnlcll desarecta r un bien 1,IIII il I,II y 1,1 I ('n l }' lI gc prop ietario p uede lti d ll ,d 1"1'1 1. \ dl ':-oa f'l'Clación fu ndado en ' 1' 11' 1111 1· ... 1. 1 ,lllll :tlllI t: ntc destinado a los IHlt ·,( de l. , ¡1I ... t il ll ci ú n (a rt.. J45). Por otra II,Hl t' , l., d l'( la l:u.: ió n d e bien fami liar puI l u lI ' ,tlg ' Ht :1 prutección respecto de los .11 !l'¡'dlll ,~ , e ll cua n to los cónyuges puedl' lI "¡'xigt r q ue an.tes d e p roceder contra lo ,> l,i l' nes bmilia res se persiga el crédito ( ' 11 (lI t os bien es del deudor" (art. 148), goI .Llldo así de lo que en m ate ria de fianza M ' d e ll0 tnl na benefici o d e orden o excu.... i¡ ')l 1. Cornp puede verse , los caracteres que

~ . . 1 III1111 >1 'L jUR rOrCA NCII II I 70

suden a tribui rse a la p ropiedad t ~\llliliar, mencionados al comienzo (inalienabi lidad , inembargabilidad y, sobre todo, indivisibilidad ), aquí no son acogidos, En todo caso, en esta conSL:'ltación no debe verse u na ol~j eción po rque, en o tro sen tido, esas alud idas carac te r ísticas pueden presen tar serios in co nve nie ntes económ icos por la limitación que ilTlplican a la fl uida ci rculación de los b ienes,

Finalmente, para nuestros efec tos debe menciona rse la gran reforma in troducida al Código Civil e n materia de fili aci ón (con re pe rcusió n suceso ria) por la ley 19.585. ~omo se sabe , e l texto está dirigido pIinCl palmen te a la ig ualació n (destacadamente en ma te r ia h e red itaria) de los de rech os de los hijos d e fi liació n matrimonia l con los d e Ii liación no matrimonial y a faci lita r la inveslibració n de la paternidad , Pe ro ta mbién én el texto, continuándose en una tenden cia (que se venía d esenvo lviendo en textos p recedentes) , se consignaro n refo rmas su ceso rias a favor del cón}'Uge sobrevivien te, En tre ell a<i, se in trodl~o la impo n ante in stitució n de la a tribu c ió n prefe rencial d e la vivienda fam ilia r, que implica, por lo que aquí importa, su in divisibilidad , caraCle r ística que, com o se ha dich o, es u'lll impo rtante en la pro pied ad fam ilia r, Si al fa llece r un cónyuge ha d ej ad o entre sus b ienes la vivienda famil iar, el có nyu ge so b revivien te tiene d e recho a atr ibuírsela, con el mobilia rio que la gua rnece, con cargo a SlI CllOta heredi taria , con preferen cia a los demás he rederos, y si el valo r de e llos excede del valor de su cuo ta, en e l exceso puede ped ir de recho de h a bitac ión o liSO vitalicio y gra tuito (art. 1337 N' 10) . No se trata -como es fáci l percatarse- d e la consagración de una propi ed ad fam iliar; simplemente se introdu ce en la vivienda fam iliar u n rasgo cercano a la ind ivisibil idad (tan importante en la p ro pied ad familiar): al fallecer el titula r, si es taba casado, el cónyuge sobrevivien te (que , con forme a las nonnas d e esta m ism a ley, le he reda ) queda como su d ueño .exclusivo o , a l menos, como due i10 en parle y usufruc tuario vitalicio en el resto, Cuando el va lo r de la vivienda excede

•

• La propiedad y la posesión

a la cu ota que le corresponde, es cieno que en el exceso no es d ue ii o (la nu da propiedad de l exc~so pe rtenece a los d emás herede ros) pe ro , com o queda como usu fructuario vita licio , e n la rea lid ad la vivienda se manti e n e sin divid irse (q ue -C01110 se ha d icho- es la ca racte r ística que, j untO a o tras rol mencionadas y que aqu í no se presen tan, conforman los rasgos fu ndamentales d e la propiedad familiar).

65 bis. La extinción d el d ominio. El Cód igo no contien e u n a regulación sistemá tica d e la m ate ria y la doctrina nac ional no le ha d edicado m u cha atenció n ,

Pued e te rmina r por va rias causas. Su ele d islinguirse entre modos absolutos y re lativos, Con los p r imeros desaparece e l de rech o (si poste riormente la cosa llega a adquirirse po r u n nuevo titula r, la adquisició n es o rigina ria. Con los segu ndos, sólo cam bia d e titular (producién dose un traspaso) ,

a) Entre los absolutos, los hay con y sin volun tad de l d ueii.o, Pueden menciona rse: la d estnlcción de la cosa (puede ser volun taria o involuntaria) , la recuperació n de la libertad de los animales cautivos o do mesticados (es sin \'oluntad), las especies al pa rece r p erd id as (es sin voluntad), la incom e rciab ilidad (es sin voluntad ), el abandono (por defi nición , es voluntario).

Tratándose de la d es trucción material, fr ecu entemen te quedan reslos; resid uos o despojos (que pueden se r valiosos, como en e l caso d e la joya q ue se fu nde); aunque se ha estim~lo que nacería un nuevo de recho de pro p ied ad sobre ellos pa ra el n uevo d ueñ o, parece p referible concluir q ue es el m ism o derecho q ue ahora recae en el objeto reducido o transfo rm ado; así, frecuen temen te lo que acontece es una destru cció n pa rcial (o un a transformación ). En tod o caso, ame e l concepto d e des tru cción física , para e l ámbi lo d e los de rech os reales lo que h abitualmen te m ás impo rta o tiene mayor in te rés es la pé rd ida d e la fu nción, o rol económico d e la cosa , que se percibe e influye señ alad ame n te en la ex tinc ión d e

los d e rech os reales limitados (v. SlIp",I, N0s 3 bis y 57 bis sobre la p ro tecc ió n 11 .1 tural y cultura l),

En cuanto a la recuperación de libl ' l tad d e cie nos an im ales, en tre noSOllo'> h ay reglas en e l tílUlo de la oCl1 p~l c i () 1I (arts . 608, 619, 620, 62 1).

Respecto a las especies al parece r Pl'l d i das, aunque también pud ie re cOIl :-. i<l1' ra rse u na transferencia, esti mamos Cl " l' 11 1,1'" bien es una extin ción para e l pCI ded o l. d e modo que, d e pro ducirse b suhas!:\, 1, 1

d ominio es adqui rido odginari aJl1Clltl' P' )I e l su bastador (las reglas eS l,í ll l' \\ 1" .. a rts. 632, 633, 637,642).

71

So bre la incomerciabi lidacl , cUy: ls h l pótesis m ás factibles se re lacio na n ('011 1.1 tran sfo rmación de una cos::' CII bi e ll 11 ,1 cional de uso púb lico, en lrc 1I0 .... 0 !1 O" Po' n e ralmente tendrá luga r po r 1:, Vi. I dc ' 1,1 expro piación (que será a lud ida p t (l H IH .

en la siguiente ca tcgorítl ), lby .·¡j l e l , l ~ lo nes que podrían queda .. il1l h tid ,l" ,\11 111 (en cuanto pé rd id a d el (\Ol l1 ill io [II I\. L do) , com o son las que PUCt! l' ll P II'1111111 se e n la form a c ió n ck U II I.q !, 1I cl l '

d ominio p ú b lico (v, su pra, NU /IH, 11' 11.1) o r ío, o - algo m ás espc rablc- po r l·11 :1111 b io de cauce de un r ío, en pred io'> p:1111 culares, El d ue ii.o perdería e l dOlll illi n !l d sector d e l pred io q ue ah o ra es In le n 1)

cauce (al menos respecto dd C: IIII l ' d ¡' r íos, se h a resue lto que es bie n ti : \{ iOll ,tI de uso pú blico) .

El abandono tiene inte rC$: llIH ' lt i'l lll l l, l y ha recibido a ten ción de la (]I)(' II i " ,1. SIl( ' le menosp reciarse su exame ll P t l1ll'l(' Il'O d ría escasa apli cació n, pe ro p:¡rc( (' ~ 'N t. O

cobran d o ' in te rés con la a bu nd:lll ( i,l í 1¡' residuos (con distintas denOrTli,, :lt' i( II II'" específi cas: basura , chata rra) <¡\le p :l1,1 ,11 gunas p e rson as pued en carece r d t.' \ ' .dl ll

y, m ás aun , pueden se r indeseables y. P,II ,' o tras, pued en resu ltar va liosos; y Slll gl·ll. ad em ás, los b ien relevantes resid uos "16 xi cos" (que llegan a trascende r a l DCI'l:clttl Inte rnaciona l) . Desde luego, respecto d l' es tos último s hay ya bastante rCg'u b cj ()11 q ue deb e ten e rse presente (v, algunos !t.'X tos a p licabl es en supra , N2 57 bis, í tlt il1):L'> n0las) .

1 0 1T<)R1M jURIDICA 1l I I II ILI

Los hienes

En su aplicación surgen varias imenoW UII.CS, Desde luego, sobre su admisióll, qu~' parece predominar ampliamente . ¿( :u;lndo se pierde el dominio, al momenI~) del abandono o cuando otro se apropi:\ c!t: la cosa aban donada? ¿Puede retrac-1.11 M' el aba nclonante?, ¿se puede abando-11 : 11 ' ¡lila parte física?, ¿se puede abandonar 1111:1 CIl Ola ( por e l linico t itular o por el ~ nlllllll c ro) ? ¿Qué acontece con los de re\ ho.., rcalt's y personales constituidos en la ' 11"' ,1 !J I ereridos a ella? ¿y con las obligai ;nnn: jJfo/)!er 1111n que puedan estar gra\. 1111141 :11 til ula r abandonante? Si se trata ti" 1111 b iell registrado, ¿debe o no efecIII .n ..,( ' :dg llll i1 gestión en el Registro?

I\qlt í Italaremos algunas. ¡':'l titll:lIIlOS que entre nosotros es ad

tnt 'li hlt- . Puede acudirse a los arts. ]2 y (i~ ' 1 del C6r1igo, y al are 52 NQ 3 d el Regl. t1~ ' 1 Ikgi ... u'o Conservatorio (v, también los , " 1< , H~~ Y 858 del Ce,),

S( ' trata d e un acto d e d isposición, IlIdbt e t ;r1 )' no rece ptic io, de modo que ('1 d Ollli n io C¡llcc1a extinguido por e l acto dl ' l :,h;nldo l\o.

( :II.uH ln se trala de inmuebles, p .:)[ el , 11 I t,ljO 1,1 Vbco adquiere el dominio ori~\ H'''II , III H'lIlt' Y de pl e no Derecho por el 111 01111 d c :lIlquirir ley; si se trata de mue· I ,14 .~, t"1 1'\ 1'11 U 1;\1 pos terior adquirente adqn ll' lI ' {'I dOlllillio, asimismo, originatia-111 "1111 ' (1'0 1 ocupación ),

1',111 " l' JI\) habe r incon ven ien te e n adIl lI tll <¡li t' el C'Ü l11un e ro abandone su cuol.1 , 111.1 'l tlil íci l es adlllilir el abandono por 1111 IIlI i ( o tilular. de una cuota o de una P,lIlt ' lisic:l d e la cosa (por esta vía , sobre hlel ll n i 1.1 (!ltilll;I, se pod ría pretender " llI t' jOI, I\' '' la cos:! que se manti ene).

'l'1.¡1.íI Hlo st' di: d e rc<.: l!os reales en cosa .ljCIl.I , telH lt'í:11l <¡li t.: mallte ne rse no obs-1.1I11 {' t"1 ;lb:ltldn II O; 1l1 ás tard e , e l nuevo ,lIlql lil('nl c lt.: llclría que respe tarlos, En ~ 11.111111;1 los dt'l'\'c l los pc r!'iollalc!'i, la d ifi-1111 1. 111 lt' ndría (P IC .':iOlllCiollarse por e l ca·

~4 ",","" \1 jl JIU I )1, '1\ \1 1 ( 11111 72

mino del in c lIIIlpli lllil' Il10 co ntractual; algo scmej;'\IHc u 'lldría qlle <lco ntecer respecto d e las obliga<.: iollt·s IHojJ!ftr UflJl las c ua les, e n LOdo Caso, g ravarían a quien entre más tardc e n el do minio o posesión de la cosa, con form e a los principios y reglas de esas obl igaciones.

Como el Conse rvador sólo efectúa cambios en .el Rc.-:gistro con la preselllación de in st rume ntos públicos (e l punto se verá luego), si e l aban clonan te p retende d~ja r sin efecto su inscripción, sería necesaria una d eclaración de abandono po r escritura públiq., con la cual requerirá la cancelación. El Conservador podría negarse a in sc ri biI~ fundado en que el art. 728 n o contempla esta causal de cese d e la posesión inscrita, pero parece no jus tificarse; aquí se trata del abandono del domin io, n o de la posesió n inscrita (además, la taxatividad d el citad o texto está di scu Lid a , como se verá más adelante),

b ) En los relativos puede distingu irse entre la transferenc ia voluntaria y la que se p rod uce con p rescindencia de la vo· luntad del titular, E.n la primera se inclu· ye la tradición con todos los títulos traslaticios. En la segu nda habitualmente se incl uye n diversas form as de la accesió n, la expro piación, la p rescripció n adquis itiva (pero es muy discutible e l car;:lcte r relativo -en el selllido d e tra ll smis ivo con el q ue aquí es empleado e l término- de estas ex tinciones; es sostenible -y se ha sos tenido específicamente respecto de la expropiación y de la prescripció n adquisitiva- que el adquirente adquie re el dominio originariamente; en tal posmra, que es la que compartimos, e l exprop iado y el antig uo duei"lo sufre n una pé rdida de las aquí llamadas absolutas) (como e l tema -según puedc verse- se relac iona tambié n con la pe rpcmidad del dominio, v, además su pra, NQ 59, en que se trata la revocac ión; también infra, Nº 268) .

•

Capítulo JI ". ,

LA COPROPIEDAD

66. Descripción general. En la doctrina y en los textos legales se observa frecuente desorden en e l e mpleo de varios términos relacionados con esta materia: "indivisión", "comunidad", "condominio", "copropiedad" .

El prime ro, "in división", pal-ece se r el más comprensivo y puede ser utilizado para referi rse a los otros; y en cuanto a los dos últimos , "condom inio·' )' "copropiedad", se les tiene generalmen te como . . '

Sl non lmos, Suele denominarse "comunidad" a la

indivisión sobre una un iversalidad jurídica (como la here nc ia) y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cue rpos ci e nos. Pero, e n otro sentido , se propon e que la comunidad es el género: indivisión d e c ualquier d e recho que pertenece a dos o más sujetOs )' q ue se eje rce sobre un mismo objeto (comunidad de p ropiedad, de usu fruc to , de servidumbre , etc,); y la copropiedad o condomin io es la especie : indivisión del derecho de dominio.

Se seguirá aquí la ü ltima nomcnclatura , Queda dicho, entonces, que hay comunidad cuando dos o más S l~jCLOS tienen un derecho de idéntica naturalezajurLdica sobre la total idad d e un mismo objeto, \' hay copropiedad o condomin io cuando dos O más sl.Uetos tienen el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto.

Desde otro punto d e visla, se conocen las com u nidades proind iviso y prodi\iso.

La primera es la auténtica cOlllunidad, e n los té rminos an tes definidos, en la que el derech o de cada COlllunero se extiende a la totalidad del objeto común. Pero también se ha con cebido la deno-

73

, ,

minada comunidad "prodh:i ... o" , "11 1. 1 IJlI!'

el de recho de cada StUClO ¡'('cal' ..,0111( ' 1111 ,1 parte físicamente d e terlllin ;ld :1 <11-1 o ll )! '

to de que se trata , ejerci0ndnlo (' x. I" .., i vamente sobre esa pane , y adt ' lll.í .., :-.c extiende a otros sectores ele 1: 1 ('0 ..,;1 ( ' 11

que hay efecti\"él cOlllu nión co n lo ... 01 I (1 '" comuneros; estas pa n es CO I 1111 1 l!.: .'" I//U' /I 1. ", distin tas secciones exc1u'ii":I'i de In ... illdl visa l-ios. Es el caso de la t'()prupit'~I.HI itl mobiliar ia en la c ua!. j lllllr) ;1 ~ i' ·II( ,.., b ienes comu nes (COIlIO d "' llc lo ). 11 .1\ 1111.1 comun id ad pru di \·¡'io d .· :tI );III I. I'" 1"lIl n

( por ~j " i\Heril )r¡ ·'" d ,' ( ,1(1.1 d~ ' I"l ll.lI l" 11 to de hah il ¡H.:i¡'lll ) :-. , .111 " 1...., ' 111' 1,111.1 1 ~ I

llIun c r() t:jet'( l' dt -lf ' ( 11 1) .., ~ 1111 ('\ 1 111'< 1\hll'\ (v. in rra, NV 7~) . 1\ 1. ", , ' \ Io !cIH, · I ,, 1 1 ~ H\( 1

c ión ell los hl( II I'I (· ... (1( , < ","'11111 111'11 . ¡I t in ad os a e"'¡.\( i'lIl.l1 l1l1 ' lllp d. IIldllll .. e n los tplC (' 11 h ,I"'( ' . 1 ,I, ·"ht ld , " '1 11 1" 11 1·11 c<ldos e ll el ~ lld(I ) ' "' 11 ~ I · I' , II . H ¡IIIH '1 \ 1111 ca les, se ~jer("l' 1I d"II " 11 1 • .., 'H I l.tI .1I 1.1I11( IIH

por varios tilllbl l"' .

67 . A di ferc ll c ia dI.' .tl g lllIll '" 1"( .( ( d e ntes legislíni\'0s, e l C6digo 1 ltikllll d, ' dica un título e sp ec ial a b lIJlll1lt1 id .l d . a la que trata como Cllasicollll a lo. I( 'gl l lándol a, en consecuenc ia, ('JI el lih n l di ' las obligaciones (ans. 230'1 )' sg"t'i., ¡¡I "' p i rados directamentc en cnsetl,lllZllS d(' Po thier; co m o se ve rá p ro n to , el c ll a ... ico ntrato no e!'i el úni co origen el e la (' o

municlad) y n o en el de los bi e nes ("(111111

acontece en otra s codificacion es). ¡\ d t' más, h¡'lY muchas otras clisp os icioll t"i disem i n ad~l!'i a través elel cuerpo k g:d , Deb e n tellerse presen te , asimi sm o, 1:t .., reglas sobre la p anició n ele bie nes h t'l l'elitar io s (arls. 13 17 y sgts.) las quc , I I( }

IPlhlRl,\1 jU1UOICI\ 1'1 (11 111

Los bienés

n!)SI;\llI C su ubicación, tienen aplicación g( ' II L'r:tl en. virlud de disposiciones ex-1' '' ''''' ("rl.s . 1776,2115,2313) .

(iH. Las dos concepciones. Dos son las 1)1 i l1("i p:dcs co nce pciones elaboradas para (''' pli e n' 1:\ naturaleza de la comunidad y tlll l' , ordinariamente, han inspirado las di !'(' II'II ICS reglamentaciones.

I.(f do(lril/ fl romana la considera una Il lC 11 1:11 id ad del dominio, en la cual cada ( 0 111\11 1<':: 1'0 tiene una cuota-parte en la cosa \ 01l H'111 , y, además, tiene derecho a la cosa C' II ~ I I tc, l:diebd. Cada comunero tiene una , //1111/ , 'jll(' l'S ;I hslr<tcta o ideal puesto que 1,1 e e 1" .1 !l O (,~ I:í div idida materialmente , ~ t d c , ', l ' I ' lil e ihe ill lt:lcc lualmente; es, pues, ti 11 1 111 1 1' $ 1 111', i\'(, ek esa cuota o fracción lt tl t le e 111. 11 ,11 ' 1.1 rosa y, en cuanto tal, ] H H d , ,11111 ,11 (c (' I("h l":l1" : H.': lOS) sobre ella. t Il\ pd,I"I ,III. , 1.1 (,)sa ("n su totalidad, tod C I ~ tI, 111 ' 11111 ' 11 '( II P :\ e lla, pe ro el dere-1 htl 111 ' 1,111. \ 11 110 1" ~ I :í limitado por el I ' HlO 111 'I ' l lk lll "¡ dl" lI l:ís, de modo que ninHIII I' I lll H'l k I,: jn t ilar aClOS materiales o p ll llli ll )~ "'0 1111' e lla sin el consentimiento ele Il1dlJo.¡ los ot!·oS (es el derecho a veto, ,11 '1 111..' ItI L'go se hará particular referen-1 ;:1) ( pt"l"Sl' ll1<1 lambién otras dos caracteI í~ l it' :J s, que se describi rán pronto).

En b co ncepción adq uiere primacía (' 1 d e rcc ho cid individuo (es, pues, indivi~

dl .:disl:$ }' ('s lima a la comunidad nada 111 ,í" t¡1I l' como (lI'l ,l modal idad del domiIdo 1'" .. 111 1: 1 p:\lü' , pe rmite a cada cual ,11 '1]1111 11'1 tl l · .... n ("\101: 1 y, porolra, entrabar , 11 111 'i d' ·III :í ... 1:1 lllili/;lción de la cosa. Con .Ul d, .I .. 1.11 1 11 1. Id("s disn¡jnuyc ostensiblemen-11' 1,1 lit,,¡lllclivi(bd d e los bienes comu'H' 'I 1' .... 11· 1 " ~ l dl :L do ( a recta de trascenden, 1.\ 1' 11 1{111l1.1, d(llldc siempre se estimó a 1.1 111 111111L id :H! C0ll1 0 un estado transitorio, IJI" IIHI :I liqll id:lJ"sc y, por lo mismo, natul,d I1H' I\! C pas i\'(). En el Derecho actual, , 1, 111( le .... 1: obse rvan con frecuencia !llasas ele h il'llL'$ en comunidad que se mantieIll' ll 1..'n 1ll00"imiento productivo, esta coni..<:pe ió n resulta insuficiente. De ahí que ;lI(:luso c9"dificaciones que han adopL:1.do b noc ión.: romana le introduzcan modific:lcio nes '{así, Códigos modernos conce-

' .. 11 111< J! UA I ¡U:RID1CA j)~U1JlI-. 74

den a la mayoría de los indivisarius la I ~ \cultad de tomar decisiones sobre la admin istrac ión de la cosa común, obligatorias para la minoría, lo que implica una disrn i ~ nución del pode r indi\idual en beneficio del grupo, es decir, en beneficio de una suerte de personalidad colectiva, que constituye una idea básica de la concepción germánica) .

La doctrina germánica. abandona la no~ ción de p ropiedad exclusiva; adopta una concepción colectivista o comunitaria, en la que predomina el derecho del grupo por sobre el del indi\'iduo; por otra par~ te , se entiende como una situación permanente, es table, beneficiosa para cie rtas funciones eco n ómicas. Según ella, la comunidad es una propiedad colectiva, llamada también "de manos juntas" o "en mano común" (gesamle hand), en la que e l objeto pertenece a todos los comune~ ros considerados colectivamen te C0l110 un solo titular. De esta manera, no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho ele goce sobre e l objeto, cualita~ tivamente igual; pero parcial , porque está limi tado por el derecho de los demás; en su funcionamiento se introduce el mecanismo de toma de decisiones por mayo~ ría (y, en ocasiones, incluso se ll ega a negar a los comuneros la acción para pedir la partición de la cosa común).

La doctri na nacional estima que el Código chileno adopta, fund amentalmente, la doctrina romana. Se concluye así por los antecedentes co nsiderados para la elaboración de estos textos y por e l contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de cuota (que -como se ha dicho- es rasgo distintivo de la concepción roma~ na) y se permite al comunero celebrar, como dueiio de ella, diversos actos sin el consentimiento de los otros (luego se precisarán algunos de esos actos; v. infra , Nº 70). Mas, hasta qué punto se ha adoptado esa doctrina es un tema en el cual se ha discrepado (y surge, particularmente, en la comunidad sobre universalidades, a la que pronto se hará referencia) .


L"l. materia relativ·J. a derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros, y extinción de la comunidad, se regula fundamentalmente en el párrafo del cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 y sgts.) .

Silenció el Código el importante tema de la administración de la cosa común, probablemente por estimar a la comunidad como una situación transitoria, a la que se pondrá término tan pronto como se subsane algún impedimento; textos posteriores han remediado en parte la d e ficiencia (c. de C. art. 852; CPC. arts. 651, 653, 654. 655) (sobre los frutos en la comunidad v. infra, Nº 87).

Aunque no corresponde tratar aquí la administración (es estudiado en e l examen particularizado de las fuentes de las obligaciones), conviene formul ar una refe rencia a un importante elemento que puede surgir en e lla, el llamado "derecho a velO" ("derecho a prohibir", originariamente jus jJrohibendi), por constituir una notoria concreción de la doctrina romana y que, por lo mismo, contribuye a distinguirla. Consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros en la cosa común. Como aqu e lla concepción de la comunidad postula (según ya se dijo) que cada comunero es dueño de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayoría, puede adoptar decisiones sobre la administración de la cosa común (menos, por cierto, sobre actos dispositivos), porque afe c.tarían las cuotas ajenas. En otros términos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurídicos o materiales (cualquiera puede p~·ohibjrlo). Puede observarse que esa conclusión constituye un serio inconveniente de esta concepción de la comunidad, que llega a ser paralizante. En nuestros textos no aparece establecido expresamente, pero se tiene entendido como vigente, considerando que. entre nosotros se ha seguido la concep~

ción romana (con su noción de cuota) . La doctrina ha acudido a diversos me

canismos para sortear e l inconveniente del jus prohibendi (que impone la unanimidad). Así, se ha propu es to considerar

75

que el comunero que actúa lo hace conl O un agente oficioso de los demás. Más di~

fusión ha logrado la denominada d oclri na del mandato tácito y recíproco (s(' mejante al concebido en la solidarid ad ) ; se entiende que entre los comuneros exis te un mandato que es tácito (no f"o ntlll lado expresamente) y que es recíproco (cada uno Jo ha recibido de los d CIH :ís) , con e l cual cualquiera puede efcc lIl ,lr ,I ( tos de administración de la cosa COflll 'Ll1 (en las legislaciones es frecu ente (' 11('1111 trar consagrado ese mandato e n 1:) $(11 il" dad, cuando no se ha desi gnado :Idl lll nistrador), Entre nosotros la vig'(;' lI c b Ilc' este mandato tácito y recíproco cst:í cl i..¡ cutida. Se ha sostenido que sí, con 1:1 1 11 ordinación de los siguientes ICX tOS: l" lI ,LL I do en la sociedad no se ha CO llrl.·1 ¡do 1. 1 administración a lino d e los slwin.'l, c' l art. 2081 entiende que e ntre los .'l (¡i i' l'l existe un mandato tácito y recíproco 11 ,11 ,1 administrar; el art. 2078 di spll l1 e I]\I~ ' ,el administrador correspond e Clli cbl' ele l., conservación del objeto soc i:lI ; y 1'1 art. 2305 dispone que e l d e rech o d (' { , Ii 1.1 comunero sobre la cosa con lllll es ~ ' I 1111 " mo que el de los socios e n el lt :dH'1 ~ ' l cial. En contra, y no ohstan le el :11'1. ~ :W[I ,

se ha negado la aplicació n d c l 1l1 :lltd:II\I a la comunidad; principalm e nt c 1'01 1111\ ' en la sociedad existe un vín culo "O hllll. l rio en el origen y se m anti e n e (1111 :111 1(' ella, que justifica ese mandat o, el 11.1111.\ do affeclio socielat.is, elemento qll l.,; 110 exi" te en la comunidad; se controvÍ(' ,'1I' I.IlIi

bién el alcance de la remisi ó n del (' ¡I: .. lc, 2305; y se destaca la regla de l a ,'1, ~ : III '/, texto que, respecto de las deudas qll l' t I \11 trae un comunero, incluso e n bc.: lI l'1 l llo de la comunidad, deja obli gad o s(,111 ,d respectivo comunero, solución C¡U I.; t'xlllI ye el supuesto mandato. Específi c: \!!I (' 1I te respecto de los actos de admilli t'o ll ,1 ción Uurídicos y materiales), se 11 :'1 l' t'o ll mado que cualquier comunero pl1( '([ (" ejecutarlos si tienden a proteger la r(l 'l,1 común (medidas conservativas) sin l1 e l\ '

si dad de acudir a la doctrina del rn:\II<1 :1 to, sobre la base de que de ese modll está protegiendo su (propio) d e rccll i"l

I-OI TO RIM jUR1DICA 1)1 \ 1IIIt

Los bien es

( Ilo ltl tivo; se llega a p rec isar q ue pued e t' jccuw rlos cuando ese acto sea la ún ica I;l :tll c ra ele proteger su d e rech o cuota t i ~ vo, y en esa medida,

E. n d ive rsas oLasiones la j u rispruden ~ (ia nacio na l ha empleado la explicació n dd III :l l1da1o tácito y recíproco para conlil ln:.r aelOS de administración , aducien~ (11) rO I I \( ) sopo rte legal los arts, 2305 }' 2081,

Pu r cie rto, para evitar esas d isputas l'~ t. ¡ la a ltc rnativa d e un adm in istrador, (11 )'0 nombra mien to puede pro\'cn ir d e 111\C I .. a..¡ fuc ntes,

1,; 1 doc trina suele advertir q ue e l lcf1, 1'I Lul ol (c hilcno) no favorece e l es tado dI ' Illd iv i .. i/m . fundame ntalmen te po rque: I OIl\ II III )'t' fucnte permane nte de discor~ d ,.1 (' lIl rl' los co muneros en el apro\'ccha-1111(' 11 10 de la cosa común; in hibe las 1'( ... jl ,i li(bdcs de inve rsiones}' mej o ras, por

1. 1 ¡I\( t,: rtiel umbre sobre la suerte defin iti\': 1 dc l o bj e to; impide, en fi n , la libre cir(llbci6n de esos bienes co mu nes, En el IIl i .. nH) sen tido e l Cód igo d ispone q ue la 1), lIli riún ele la cosa común "podrá sie m-1"(' pedi rse" (a r t. 1317, d e d ond e se h a 11('1 ¡\" do que la acción de part ición es 11 11 p 1 l'~ ('I i plible),

( i~1. Clases d e indivisión .1) S" K1Í 1/ el objeto sobre el que recae,

1'lIt 'll l' l! :dH.:r comun idad sobre una lI niverH'¡"I"rI u l oMe una cosa singula l: Es ésta la 1l1I1i.' clas iricac ión q ue reco n oce el Códi~" ( ,,, ,,, 1 ~ 1 7y2304 ).

Desde lu ego, pu ed e adve rtirse que 1.1 ( b ..; ilicaciÓn trae co nsigo la d ific ul tad ¡lI h l' rc..: lI lc a l concepto d e u ni\'ersa lid ad (\" SlIpra, Nm 36 y sgts,),

1':11 cuallto a la clase de uni \'c rsal idades sobre las que puede haber cOlllunifI .ld, e n la d octrina nacio nal no h ~l h abid o 111\Ir llas precisiones, En todo caso, no exisle acue rdo,

1 la)' C]u ic ncs en tie nde n que Plled e I! :,be r co munidad tan to en Ull i\'c rsalida(ks de hech o como cn urú,'c rsalidadcs de Derec ho (o j urídicas), y corno c; jc mp lns d e estas úl tim as sCli :da ll b here n cia ( <¡ II C eS el eje m p lo q lll' 11ICl\ci (IIl ,1 e l : 11' 1. ~306), la que q lll'd" :d d i"o h'c\'se la

I¡)I I() IU\I JUR IDI CA PI {IIIII

sociedad cüllyllg;ll , I:t (j lle q ll cd a a l disolve rse una socic.;d ad c ivi l o comerc ia l y, e n gene ral, cada \ 'Cl. que la co mu ni dad recae sobre UII patr im o lli o o nlasa d e bienes con acti\'o }' pasivu pro pios, Pero esa pro posició n ha sido ll egad a, Se ha sosteni do que sie ndo un rasgo d isti n tivo de las uniye rsal idad cs j uríd icas e l que ten~ gan u n pasivo (v, su pra, ~Q 38), e n Chile no p ued e habe r comu n id ad sobre u n i ~ versalidac1es juríd icas, porque, e n virtud de lo d ispuesto en los arts, 1354 y 2306, habiendo dos O más comune ros e l pas ivo es tá siem pre, por e l;óolo ministerio d e la ley, d ividido entre los copartícipes, De este m od o, esas (ci tadas) u nive rsalidades, que q uizás podrán ser j u ríd icas cuand o pe rtenecen a un solo ti tul a r (habría que an aliza r cada caso con los conceplOs gene rales sobre universalidades), cuando pe rte necen a dos o más sluetos son u niversalidad es de hecho, p ues carecen d e pasivo (no tie nen pasi \'o com ú n )_

76

El p un LO se re lacio na con el d e la comu nicación entre la cuota y lo s bie nes, que se verá a contin uación,

Cuando la comu n id ad recae sob re una universalidad su rge un pro blema q ue merece un a re fe re n c ia especia l, por e l alca nce práctico que d e ri\'a d e su so lución: el de si exis te o no comunicación en tre la CUOta y los bienes que integran la universal idad.

Para plan tea rl o y resolve rlo , conviene fo rmul ar algunas adverte n cias previ as ,

Ya se ha dicho que la ge ne ra lidad d e la d octri na nacional tie ne ace ptado que el Código chi leno ha segu ido la no ción ro mana d e la com u nidad, Pues bien, esa conceJJóón, en lo q ue aq u í inte resa, exhibe estas dos caracterís ticas:

Ji, En la partic ió n de la com unidad, asigna a la acüud icació l1 un efecto atributivo,

L'l com unidad pued e te rminar po r va rias causales (an , 23 12) , Una es la pa rtición, Ella pued e e fectuarse po r acucr~

d o entre los comun eros, po r juez partidor o por decisión d e l ,causantc (cuando la comunidad es de origen he redi ta ri o),

La partici ón es e l CO I~ j \lllto ele actos te ndien tes a distribu ir los bi(' ll cS CO Il IU-

,

!les e n tre los CO!II Ullc roS e ll pro po rc ión a sus cuotas, La <1(~j\ldicación es el acto por e l cua l e l comuncro recibc un bien d e te rm inado d e la co mun idad, en pago d e su cuo ta,

Con fe rir efecto a tri bu livo a la adjud icació n significa rcsoh'c r que cuando a u n comu nero se le adjudi ca un bi en, é l es d uc iio d e ese objeto desd e el día d e la adj udi cación, Constituye', pues, títu lo traslaticio d e do minio ; al en tregarle la cosa al com unero, se configu ra u na e naj en ación (la adj llclicacióll"arrib ll)'c" dom in io) ,

El e fectO a tribul i\'o se'opone al efecto declarativo de la acljudicación, por e l cua l se considera q ue el adj udica Lar io es d ueilo d el obj e to acUudi cado d esde el día en q ue se originó la comunidad, Se le con fie re, pues, un e feClO retroact ivo ; por u na \'e rdac1e ra ficción se consid e¡-a q ue ha sido duei10 exclusi\'o de ese bi en c1 es~

de el dLa e n que se originó la comHnidad r. reCl p rocamen te , se asumc q ue nu nca tuvo d e rech os e n los demás b ienes, adjll~

d icados a Otros co mun eros (l a aqjudicación "decla ra" u n d uminio ya exis te nlc),

La im po rtancia de o pta r por u na II otra alte rna tiva se p uede obse rva r en las enaje nacio nes efectuadas o los gravá menes constitu idos por uno solo d e los com un eros a favo r de terce ros d ura nte la ind i\'isión , Po r ~j emp lo , u no d e ellos (s in acuerdo de los otros) constituye usu fructo sob re un o bj eto de la comun idad; y des pués, ese bie n es adj udicado a é l (a l que constituyó e l usu fructo ), Co n e l ereclO atr ibuti\'o, e l usufructo fue constiw id o po r quie n n o e ra dueño, porq ue lo es sólo d esd e la pa rt ición, Con e l e fecto d cc1a rati\'o lo constitu )'6 e l cl UCI-\O, p ues lo es d esd e q uc se o rigi nó la conlll l1 id,lcl ,

En este plin to el Código chi leno optó, Se apartó aq u í d e la concepc ió n romana }' consagró e l e fec to declaraliro d e la ad~ jud icación (are 1344; e l an , 7 18 seiia la e l mism o efecto para la posesión, pero tiene un a lcance discutido, corno se \'c r"Í, más ade lante; in fra , N2 ] 66),

2il. , En cuan to a la re lac ión e ntre la cuota)' los bie nes que integran la un ive rsa lidad (la concepci6n roma na) los CO I1 -

77

" sidera comunirados, Esta co mitnicaclon exisLe e n d os sentidos, Po r un l~do, sign ifica que la cuota en la un i\'e~at id ac1 Se:

ap lica o imprime c n cada u n o ge los h i(> nes q ue la illlegran y en cada pa rl e <1« , e ll os (así, si en la co mun idad ex is tc lI 1111

a ULOmó\'i l, u na casa y un fundo~ C Id :, 1 tI mune ro tiene u na cuota e n el ;l lll OItIIH d , la casa)' el fu ndo), Y, por Olro, ~ig llilH ,1

que la na tu ra lcn d e los b ienes q lH'd " 1111

presa, o se re fl ej a) en la Cll O\:!, dI ' 111 0,1, 1 que la na tura leza d e ésta sc..:r:i 1. 1 qll l' l i ' lI

gan aq uéllos (así, con rcfc n ' ll ( i,1 ,1 1. 1 III'~ tinción de bienes en mueb les c: ¡""111ellln, si en la comunidad hay St'J!" nllw l,II''', L. Cllota es m ueble; si só lo h ~l y il1l1 l1 ll'hll", es inmueble, y si hay d e ; lI llh,\s cI .... n, 1'"

m ixta) , En este p un to el Código chi ll'llo " "

expresó alternali\'a, Y lu.: ah í el 1'11.1 111 ' m a, Acogió o n o la C0!l1lll1ic:lI'i "1 1I Cldll ' la cuo ta y los b ienl:s, ESI:í d i,"t Illido ,

Un a opin ión , al P:IlI 'It'l 11 ,.1.1\ 1,'1 1,1 mi nan te. aclmi lic " dl) Q ll1' «,1 ( : . .. 11 , ',,1 , 111 ,leno seinspiraclll. , t ll ll( <<' 1111' H'I'II II,II' ,' , esti ma que esa (/) 11 1 q 11 il ltl 11 1 ' " 1 ", 'l '

'g u ido , sin Cnd l, lt gll, 11 ,..,(,1 " .. Ir ¡ II III " I sos ti ene qnc no .. c PltHIII ' t' 1.1 1"'111 11111 l' Ció n en tl'l' 1" nH)(, \ ) 1" .. tI..,'I, ,!tI ', Idl 111

e l d erecho dc (:ld ,1 (OIlHIIII '" H, , 11 H

bre e l Lo du COII IIIII , ,.1",11 .11 (,11111 I1II • ,ljl

side rado, !l O SOI'I I' Ll <¡ .(1",1 '" ' 1 ¡l,ll ,. 'materiales dd miSllll) , <:111111' " ' gl lll l! I!I,, ', d e tal conclusit'J11 ,'1 ' Ilf,cII ' I •. 1"1 11' 1'1,.1 l!l e nte : e l a rt. ] 9 0~J, por e l tjtl t ' t"I (1 '111'1111 ' d e l d erecho de hen': lI cia ¡tl l I(" IHII III (' 111 ' la exis lencia de bienes dCll.' t'Illi ll,1111 " , "'1 '" sólo d e su calidad d e ]¡ crc..:c!crtl , qll< ' ",, ' j ustifica precisame nLc porq ue SIl d l' ll' l 1" , recae nada más q ue sobre la lItli n ' r .. ,di 'ciad ; el an , 686, que ol-dena la i ll ~(l i p~

c ió n del d o mi nio y d e o tros c1 cl'l.' c lll" reales cuand o recat: n sob re innltl cbk:-, 1.10 me ncio na al d e recho rea l d e lt erc lI cia , lo q ue se ele be a que , por recaer so brc un a abstracció n , no es inmue bk (lIi m ueble); el efeclO declarati\'o d e la ¡¡<Utl d icació n , es tabl ecido exp resam e nte Cll el Cód igo (arts . 718 y 1344 ), o p uesto a l ck, to atr ib utivo que ten ía en Roma, set'Í¡'1 también contra r io a la comu n icación,

fPlIO IU\l IURI01CA 1) ' (tlllI

Los hienes

l 'l ' IO I:n llhién se ha sosten ido que, hahil ·I1(\o ..... e ;Iduptado e n n uestro Derecho 1.1 {t)tl{ CIKiú lI ¡'omana, la comuni cación {' IIIII ' 1:\ ('IIO l a y cada lino de los bienes d (' la u)t1l11 llidad (característica de esa (O IlC,Tpci {l ll ), 110 es tá exclu ida. Los . 11 t 'i . 95 1, ine. 21l y 580 demuestran la 111 iC IlI :ICiólI COllcn:la del Código respec-10 de la cumunidad e n cosa universal; lo !j lle tielle n los cOlTI uneros son bie nes )' Jl O 1111 ; 1 me ra abstracción jurídica. Se agre- ' g:1 ¡¡lIe el e fecto declarativo de la pani-1 i{¡ 1I no puede tenerse como argu menlO 1011( ltl r l · t1Il ' para rech azar la comun ica' 11111 , "'OIJll' lodo te niendo presente que 1,1 1' ,11 11 111 '111 11 1) es d único medio de pon / . l." 01 1.1 1 IIlIlllnidad. Así, puede (amI!! . n 11 '1 "" 11. 11 pO I 1:1 reu nió n d e las cuol ." , Ii 1",1,1, 1" ... 1 "I11\III t: ros en ITlanos de IH I .,d" ' 11 11'10 , "' ¡'g lill t"! ano 23 ] 2, N2 1 y, , 11 101 1 'd lll,ll "'11. I i1'l t:Ullcnle no hay efec-110 dI , 1,11 ,111 \ 11 ~ i 1111 ('omullero enaj ena ,ti, 11"101 1' 11 111 1 IU I ' 11 ( · .... pcdfico y después

I dl l 1" 1 '\11 ".1 . 10111 11l1l 'l'U o extraño, reIlnl 111 ... 1 llld ..... J.I " (\l O LaS, no se reputa IIIH lito d('1 lod" dC 'scll' el o rige n de la coIItlllIid .ld . PIlC 'S :lq llí 110 hubo d ivisión y 1'0 1 I CH1 ..... ig uiell le no se aplica n los .111 .... 7 1 ~ Y 1 : ~ Ll 1l ; no hay nonna con la cual di "' pOlltT la ineficacia de la enajenación \', 1)(11 1:111[0, hay que concl ui r que subsis-11 ' 1. 11 cII:!jl'l laci6n c uotativa y d eberá ser 1 n [H'I :ld:t por este posterio r adquirente lid lodo C·OI I1 (II1. Queda as í demostrado IJlJ( ' t .HI. I 11111111!)ITO li e n e, desde un co-1111( ' 11 / 11 . 1111.1 11111[:1 e ll cJ da obj eto. Po r 1""11111 , ( 11 . 111410 ... ¡ . t, ... ,;í ell presencia de la 1 lOlIlI lIlId , ld ItCll'di l:lr i:l, d e be dis tinguir'H' f 11111 ' 1·1 411 ' 11 '1110 1'(';-11 d e herencia, que .11(, , 14' ' 0 111( ' 1. \ 11 11 i\'C,' rsa li(bdjurídica que

1 '1 1 .. 111'11' 11 1 I,t, )1 1:\ comunidad ele domi-111t, 'pU' '0 1' 41 1 igi n:\ c ntn:: lodos los here· 1I1 . ,, 't , ' 1Ibt l' los bit 'nes del causan te (ca. I lI l uud .ul q11t' lecae sobre una universalid .tll d e h¿'dlo puesto que no tiene pasi\'o, \. 1 '1"1' 1:1 ... deudas están divid idas, según 1'1 , \1 1. I ~~ 54 ) ; cn esa comu n idad sobre el .11 dvo lt el-,editario, la CUOla de cada co-1111 1111.:"0, como se h a d icho, se comun ica . 1 (.lda hit:.A de que se compone la cOlllunid :I(1. En eJ mismo sentido p uede aii.ad ir-

11011! 1111 ,\1 ItlÚ.IDICA nI {111 1 1 "

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se tam bién e l a rto 1268; aparte de la acción que tiene para perseguir su h erencia (o cuota) poseída por otro (la acc ión petición de herencia), conforme a ese tex to e l he redero (el (mico o cualquiera de los varios) tiene la acc ión reivindica toria sobre las cosas singu lares; puede reivindicar cosas específicas que sean poseídas por un eXLraúo; esta regla revela que, al tiempo q ue es heredero (titula r del derecho real de herencia) es dueiio (si es único) O coducilo, com unero, de [os bie n es (porque jun to co n e l derecho de herencia se formó u na cOlllunidad universal de dominio entre los va rios herederos), y si puede reivindicar cosas, es porque en esa comu nidad (universal de dominio sobre el conj unto d e cosas) no sólo tie ne su cuota absU'acta (se h a di c ho "Oo ta nte"), s in o también de rech o cuotativo en cada cosa .

Las consecue ncias ele cada alternativa son de evide nte importancia. Si no se produce la comunicación, la c uota no participa del carácter de los bienes que com pone n la comunidad. Con e llo, escapa a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae va rias consecuencias; por ejemplo: si se em~ena la cuota, su tradición no requerirá de inscripción conserva toria,)'a que ella es tá establecida para la en'0enación de inmuebles y la cuo ta n o lo es, por más que haya inmuebles e n su cOl1len ido con creto, y bastará , por lo mismo, cualqui e ra de las formas d e tradición para los muebles d el arto 684, que cons titu iría la regla gen e ral; si el indivisar io. es incapaz, para e najena r Sll cuota no se requiere de las formalidad es habi litan tes prescritas para e naj en a r bienes raíces suyos.

Si la comunicació n es admitida, las consecuencias anotadas se transfo rman en las inversas (v. infra, N2 147).

Si Ja com unidad recae sobre una co~a singular, no hay duda de que la cuota de cada lin o se radica en e l único objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su carácte r (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuo ta estarán sometid os a las reglas de los actos sobre el respcctiyo objeto. Si es un inmu e ble, la

, La propiedad)' la posesión

tradición de la CUOla requerirá inscrip· ción, la em~enación de la cuo ta perteneciente a un in cap az n ecesita rá de las cor respo ndien tes fo rm a lid ades habi li tantes, podrá rescindirse por lesión enorm e si se cumple n los demás supu estos, etc. (aquí hay acuerdo).

b) Según su origen (o fuente) la comun idad puede d eriva r d e un hecho (como ocu rre con la comu nid ad h eredita lia, que nace con el hecho rn uerte de l causan te); de la voluntad del titu lar (dos o m ás personas adquieren e n comú n un bien determi nado, o un propie tario en~~en a un a cuola) , o de la ley (como en la medianería, las servidumbres, la copropied ad inm obi liaria) .

c) Según su duración pueden ser temporales o peljJeluas. Las comunidad es temporales, que po r regla ge neral son indeterminadas e n el tiempo, pueden tener duración determinad a e n virtud del denominado "pacto de indivisión " el cual, por la adversidad legal a la comunidad , está sujeto a limitac iones (ar t. 1317) . De este modo, si no se ha ce lebrad o un pacto, la regla es que la partición se puede pedir e n cualquier tiempo (an . 13 17).

Las comunidades p e rpetuas las establece la ley, aunque en e l fondo derivan m ás b ie n de la naturaleza mi sma de las cosas (corn o es e l caso d e la comunidad que tie ne lugar e n la copropiedad inmobiliaria, la medianería , e tc.).

d) Segú.n su fu.ncionamiento pue'd en ser activas o pas ivas. La frecu encia con que se d esarro lla n en la a ctua lidad comunidades que funciol'W1n como patrimoni os d inámicos, en productiva actividad econ óm ica, ha permi tido establece r es ta distin ción entre comunidades activas y pasivas. Las p rímeras con stituyen un a masa d e b ienes que funcionan d esar rollando una determinada ac tivida d econ ómica (como es e l caso d e la cop ropie dad de las naves, que en e l Derech o marítimo es regulada integra lmente, o de muchas sucesio nes heredita r ias; e n las que hay un establecimie n to com e rcia l o industri al que contin ú a indiviso yen producción en ma nos de los h erederos). Las

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segundas no son más que un conjunt o de bie n es que está ticamente esperan I:t remoció n de a lgún obstácu lo pa ra Se l divididos e ntre los comuneros. De 1.\ In tlIra d e las normas d e l cuasicontrato di' comunidad se colige que el Código lk ne más b ien la vis ió n de es tas comlllli dades pasivas,

70. La cuota_ Con la c0l1cepci611 I fI m ana, e n nuestros tex tos los de recho .... y o bligaciones de los comuneros en la t u .... t comú n se precisan a través de la 1l0(.i6 11 de CUOta o cuota-parte. Es la porció n i(k.tI , determinada o determi nable , fi lie ('; 1(1 :1

comu ne ro tiene e n el objeto d e la fOllH t nidad. Estas cu otas pueden ser i¡;ll :d l' s !I

desiguales; a falta de prueb¡"l e n ('O HI1 ,1 río, han de e n tenderse iguales (:1 11 ". 1 0111-1 . 2307) . Se expresan gene ral1l1c lI! (' <.' 11 11 , 11

ciones o porcentajes (u n le rdo , 1111 111 .11 to , "cinte por ciento, etc.).

El comune ro p uede di spOltl' l' ld ll " mente de su CUOta po r ~c tn " (' nl1 (' VI\ 'I' "

(por ej., am. 1320, 1812,2·117) " P'" , .", sa de muer te (a rt. 111 0); [)111 .. :dl· l'eivil1di ca rla (art. 892); p u ede se r t..: 1I,h : I\ ~ ,1I1.1 (a r t. 524 d el C PC.) . Ello sin pt.: l:jll i( jo d e.los actos materiales que los COlflll1H'IO '" pueden ejecuta r en la cos a ( Oll1(lIt (a rts . 2305 y 2081), pudie ndo cllalqnit ' l,J ped ir e l cese del goce gratuito qlle d c 1.1 cosa común h ace otro comune ro (: 111. or,rl del CPC.).

71. La coposesión. Se ha d icho <¡II( ' 1.1

coposesión es a la posesió n , en los hl ' ( IlOS,

lo que la copropiedad es a la propk(b<l en el De recho. La coposesió n tie ne 11I K, II cuando dos o más personas de lcn l:ln r Oll á nimo d e dueii.o, poseen, un m ismo uhjl' too E l Có d igo a d mite la posib il id :td (am. 718 y 687) .

Sig~iendo los p rincipios posesol ¡ti ... , e l á nimo de dueño d ebe inspi rar a LOdos los coposeed ores, aunque no todos (it'. tenten materialmente la cosa que en co· m ú n se p osee; basta con que u no d e ellos la posea a nombre de todos.

Al igual que e n la posesión, la coposes;ón pue d e o no ir acompaii.ada de l do-

EDI'IORliU JURID1CA 111 (ltlJ l

Los bit:nes

l!Linio; en otros términos, los coposccdü-1 t.:S pucde n se r o no dueilos d e la cosa de qu e Se..; lra la; cuando n o lo son, adq uiere t's pccial importancia , desde que en vir~ ud eh; clla podrán llegar al dominio med i;U11 C la prescripción (se e í'ectuarán ll11l' \'05 alcances sobre el punto al t ratar 10:-' p roble m as d e la prescripc ió n en tre t 0111 11 1 1(': ros, v. inrra, Nº 267; de la rc ivindi c lI 'i611, v, infra, NG 267; Y d e las acciol it ·., post'sorias e ntre ellos, v. infra, Ni,,> 273) .

72. La copropiedad inmobiliaria. Las l 'x ¡ ~\ t ' ll (' ia s de l d esarrollo urbano, la esca"It' / !Id suc io, la necesidad d e limi ta r la 1'1\. 1 " 'I i\'~ 1 t.·x le nsión de las ciudades y mu,h (l'I ( IIIOS f;lc tores, ha n originado e inc re-1III'III.Ido la co nstrucción d e edifi caciones dt ' :111111';', en algunas urbes con carac teres Itlll'i il :ldos. Ci e rtamente, tales construccioII( 'S illlp lica n su propiedad entre distintos I¡III!:.I'(,'S, que utili zan panes d e e llas con (' xc lllsivirbd. Pero, gestada así u na forma {' '' p(' ~: i : tI d e propi edad, ha seguido desa~ 1I < ,11 :í'l( \OS(, con el infl l~o de nue\'os factoI n , qll~' b han conducido ta mbién a su '!jlll( :I( i< '.n a conjuntos urbanos de una sola pI.UIr.\ (dl' 1111 so lo piso).

Imt ' lt a l.' ll e l ámbito de lo que puede d( ' llI nlli llarse "propiedad urbana", la ma-1" 1 t,\ b,1 llegado a ide ntificarse mediante 1111 ,1 " XIII(' sió n reservada especia lmente 1',11 .. e lla : 1:1 ll amada "propiedad horizonl,tI " 11 (an ualme n te e nlre nosotros) "co~

pll lp icda cl inmobil ia ria". Se le puede definir corno un régimen

dc pro p iedad en e l cual se es titular del d(Jlllinio exclusivo sobre dete rminada uni~

tI ,ld d t, 1111 e difi cio o seCLOr d e suelo, y I odu e ilO de m odo pe rmanente y en p r in~ ( ¡pio inTtlunciable de e lementos comll~

III 'S, i IIdi s pensables a la exi s ten c ia y di ..... rnll c d e aqué ll a.

1':11 Ch ile, los lcxlOS legales fundamc nI:d('s SO Il 1,1 ley J 9.5:\7 Y su Reghllll c nto.

U tla sílltesis d e es ta reglam e ntación (' 'i b sig uiellte:

I'J . E.I Directo r ele Obras rVlullicipales 1 ('s p t:ctivo es q ui e n , c umpl ido s los requ isitos It.: !.{:des, ex ti e nde e l c(" rlilin ldn q\le :I( Ogl' e l CO ll dolllinio ¡Il n~gi lll l'1I d e co-

IIHIIlII l.\1 JllR1D1 CA 111 \ 111 11 80

propi edad illlllUhi li:tt'ia ; allí Se fijan las unidades de que !w ('onlpo lle ,

2'1 , Se d e be d ic la r un rcglamen to de copropiedad , con c l con tc n ido mínimo que disponc la It.:y; en lo no previsto por él, rige el reglam c nto de la ley. El p rimero debe ser otorgado por la persona (na tural o jur ídica) q ue sca d ue li a del condomin io (con cie rtas limitacio n es). Una vez otorgado debe reducirsc a escritura pública e inscribirse en e l Registro de H ipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces; y sólo entonces p uede obtenerse el certificado que aeoge el condominio a este régimen d e copropiedad, y desde e n tonces es obl igatorio para los adqui rentes y ocu pan tes d e cada u nidad. En u na sección especial del Registro d e propiedad se archivan los pl anos del condominio, que deben estar aprobados por el Director de Obras Mu nicipales y el aludido certificado d e acogim iento al régimen .

32 . La copropiedad inmobi liaria está constituida por la unión d e bienes (un id ades) de dominio excl usivo con bie nes d e d o m in io cOlTIlin.

41: , Son bienf's (un idades) de dominio exclusivo sectores de un edificio im plantad o en suelo común (que cons tituyen pisos O pla ntas, d e partamentos, oficin as , locales come rciales, bodegas, es tac ionamientos); o viviendas d e una sola planta en suelo común; y aun viviendas con una supe rficie d e suelo (más extensa d e la que cubre la conslrucción) unidas p o r suelo común.

Bajo el impe r io de la original ley 6.071, e l régimen e ra posible sólo e n edificaci o nes de varios pisos con suelo com ún ; mo di fi c a c iones pos teriores lo hi cieron a plicable tambié n a construcciones de un solo p iso, con suelo común , y en una nm 'edad de n otable importan cia la n ueva ley p e rm ite el dom inio exclusivo de lotes de S1.lelO e n e l que se asienta la constru cción (también de dominio exclus ivo), un idos entre sí por suc io COll1lln.

Son bienes comunes los necesarios para la exisle ncia, seguridad y conservac ió n d e l edificio o conjunLo; los que permite n e l u so y goce d e la propied :\d ('x f'lus i\'a; )'

otros que, SlIl tell er esus caracteres, sean d eclarados comunes (en el reglamentO de copropiedad o por lo:) copropietarios}. La ley seliala algu nos (en edifi c ios: e l te rreno, muros exteriores y soponantes, cte.). Oc la enumeración legal se despre nde que son tantOS q ue, en los e di fic ios, e l propietario más bien tie ne derecho a la exc1usi\'idad y privacidad del qso y goce ele lo que encicr/'{t su piso o d epartamento .

La regla general es que los bienes comunes no pued e n d eja r d e se r comunes. Bastante rígida e n la primera legislac ión, en la a ctua l se ha flexibil izado; e n ciertas circunstancias y por acuerdo de la asamb lea, p ueden envjenarse , darse e n arre ndamie nto o g ra\'arse (a rt. 14).

5Q• El d o minio exclusivo es ejercitado

con modalidades especiales der ivadas de la naturaleza y carac te res d e esta form a d e copropiedad. Las controve rsias elllre copropietarios)' e n tre és tos)' e l administrador rel a tivas a la admi ni st ración del condominio, son d e compete n cia c1eIJ uzgad o d e Policía Local.

62• El derech o d e l comunero sobre

los bienes comu nes se determina por el ava lúo fi scal de cada unidad; y en la misma proporción debe con tribuir en los gastos comu n es, sa lvo acuerdo distin to; con la misma base se dele rmin a el \'oto en las asambleas ele coprop ietarios; }' la cuota que a cada uno corresponde en lo q ue resta d e los b ienes COlllunes (cuando e l régim e n le rmina por exti nción parc ia l , según se dirá).

72 . La unidad se puede lran sferir, transmitir, h ipotecar. g ravar con o tro de~

rech o real o cOI1\'e nir c ua lquie r d erecho personal , libremente, sin el consentimiento de los demás coprop ie tarios,

8Q• El derecho sob re 105 bienes comu

nes es inseparable d e l dominio, u so y goce de la respectiva un idad; cualquie r negoc iación sobre ésta z.l ca nza a aqu é l.

~)':!. Se disponen n o rmas sobre la admin istrac ión d e l conjunto )' las relaciones de vecin dad. Pa ra la adm inistrac ión sc establecen ó rganos: la asamblea d e copropietarios, el comité de administración )' el adm in istrado r (para las causas con-

81

, '1

cemientes a la adm inislrac iól'i y con Sl'r\'ación d el edilic io, el admi n isJrador liene la faculla d de represe nta 'f' e n j uicio activa y pasivamente a los copropi el ari o .... , confo rme al arto 23) . .'

lO!.' . Los copropietarios dchen ('01111 i buir a los gas los comunes (eu prol)'1I ción al valor d e su unid ad, como se dlj4' ) Si una unidad pe rtenece a d ns 4) 111.1 .... 11 llIlarcs, son obligados solidari:ltlH'1111 ' 1· 1 administ rador pue de procn ln ('j t'( .111 \ ,1

me nte contr a e l de udor; se (·fl ll .... . I ~; I . 1 IIH especia l títu lo ~j ecuti\·o para e l"k, 1" ( l., copia del acta d e la asalllhk:1 {' II Cjllt ' .. ~ '

hayan acordado las expclISas ('011111111' .... ) . En la totalidad de lo adl'ud:ldll n .14 ' 11

_dar qu ien sea e l titular de I:t IIlI id :ld .tI tiempo d el cobro (es decir, e l :ICIII :I1 lilll lar responde d e los gastos COtllllll1 '.'i :11 14 ' 11 d ados aun antes de adcJllirir 1;\ II lIid.lt l )

11 2 , Es posi ble cOllrt.'ril t'I 11 .... .. \' g r. , l '

exclusivo d e cie rlos hicn(' 'i (01111111 <"': 1 III H' o más copropie l;'l rios (e t\ (' 1 11 · ~ p l ' l l i\ " li '

glamento o po r ,1('11('1,11. 11, · It, .... ' 1" \111 111 ' ros).

l ~ !l . En (' 11 :111 14. ,ti 11'11111 11 " ,I r 1 l ' 1', ' m e n, b ley :1<'111,111111 ~ I ' ti 111 '11 1 ' 1'" '\. 1 \

. dircct,lIl lClllc :1 l.. tll ,III ' II .' 1'1 '1 1 1101 \ ," Hit . nas nOI'l l\ :I ..... :tI 11 ' .... 111'11 .. ' \....1, 'd l . d HH ul

· dad orc!t- I1 :1 1.1 d (' IlI I.lti 111 11 , 14 I • o ll d , ,11 11 11 111 se di sponc qll t' 1,1 . . .... . 11111,1 ,·,1 '. I! ",, !tu I ti

proceder 1\111(11) '. (. II! :\1) . \ d~ tllt l> .1 , C!:ita cxprcsi(')lI ( :d>\' l.. dl 'II ,h.r 1'''1 .1, l. com u n idad. T:III1I.il ·11 .... 1· 1 • • lIl t ' l lIl' l. , 1, 1 11f ' sibilidacl de <1 111.', (1111 , ¡(' tttl .... 14 ·41'" '\ l! .. '\. la asamblea pu('ci;( !:i oli cir: 11 ,1 1:1 1)11"( 4 11111 de Obras Muni cipaks q\l c p llJ( t ' {I. I .t 1111' dificar o dejar si n efecto 1;1 dl't Llt ,11 11'1 1 q ue acoge e l condom in io:1 eSIL' 1 '~g ill lt ' ll

(art. 38); en tal situación , 101 (oprnp il'l l:ld inmobil iaria qu(;da c01l\'cnirb e ll Si lllJlIc com u nidad, que h a de regirse por J:¡s 11 0 1'

mas de l Derecho común (que af] uí se h :111 resc liaclo); la comunidad proc1i\iso Sc C4 11 1

vierte en comunidad p roincliviso.

72 bis. Situaciones semejantes (tielll po compartido y cementerios). Por p:111 1 eulares racto res se han d esarrollado 1;\111

bién otras m oda li dades cerca nas ;¡ 1:1 comunidad lradicional que merecc' u :.1

lPlloj{It\l IURIDICA I1 f ' 11 111

-

tlI( ' II(IS \lna rdcrcncia : e l ti e mpo comparIIdn y los <': cllH.:ntcrios.

,1) '1't' IIIIJO rOlJll)(lftido, La institución es 4 4HI\II ida c OIl diversos nombres: lllu ltipro-1'14'41.111 , 1)l4q )iedad por turnos, derecho ,le ,1111 (1\'('( 1L :lIniCll lo por tu rnos, tiempo 1lI llpil " li l"l lLpo (omp<lnido ("time shaIllI g" c LI, el ,ín Ll, i[o :Illg losajón ); lo propi-41(1 dI ' b dt:lLoll1inaciú n se vincula a los ; 11 ' 1 ll1illOS t.' 1\ ('JIu,,: se es tablece y a la califi-\ ,H iÚ 11 qlle se le atribuya (como se irá -,' \ iell do ), SIL origen es re lativamente re-I iellle: St: ha desarro llado panicular menle \.'1\ illlll ut:bles, en el sector turístico o dI ' 11 '( 1l': u' iúlI. ,

1.' 11 d. ·,.;(, ripriün inic ial, consiste en e l .1, ... 1, HII ' d~' 11 11 h i l ' lI ;t1t e rnadamente e nII I \ . 'II" ~ 1III1I.Il( ·S, (,ollvin iéndose el pe-Ilod ,. ( ~ 1I ( '\ I, · II ... i.'III )' IlTlJa de cada aii.o) 1 1111. 111. , t .. II · ... I .. IIlC I .' I ;í a cada uno.

1111 ,1111 ,11011 III! ' inl !tl )'e sectores d e uso , . III ', II"jlIlIHI ,II '''' II.lIill ... nllnunes(como I!I ~ d. l •• HI" top,nl.lLl illlllobiliaria). Asi"ti 11 111 , 1" 111 ,1'1 11t ,( 111 ' 1111' es que incluye l .l ll .III'IIII,,J'l l l. lIltl .

11., IH I ' ~ I)(, I . III I1, Ilnr la mutua conve-1I11 ' lIt 1,1 1'.11 .1 ¡liS involucrados. El inve r"' '' 1111 ... 1.1 log ra 11l(jo rar la rentabilidad del /J1'¡l'I\l ; los llsua rios, evitando sop ortar e l c! n '.u !, 1 ('\,)Sla de u n inmueble en domi- ' " io ('Xcl ll ~ i\ ' (I, logran disfrutarlo por ciertll período en la época que eligen (a l 111('110'" d l' lItro d e sus posibil idades eco- . 11' IIlIi ( ;t .... y l' ll S il perso nal percepción d e 1.1 , (' 1.1( jl"1I c:d id: ld-prcc io).lncluso, como "" ,d'I '. «: l.. posihi lidad de in tercambios I 11 (,1 ('11 '1 I il io dd cll'l't'dlO (racilitado por 1,1'« ,1 " 11' 111 11 11 ,11 l. .... "",O( 'icd;¡<!cs d e in te rcam-1,14 ," ), ... , ' .11,,"le t'I al lar th o de diversificar 1, ,,. h"'" II. ''1 )' ( ' I H 1I , l ~ dI' l'~pal'c imiento.

1',,, 4d' ,II',III",purEllta d e control su 1'1111'1 PIII 11 .1 (' lI gl' lLd l;¡do a lgunos abusos ( '1 111 '. ,11 " , IIt' I ' ('f st.: km ido salvando) y, 1';11 t 11 1111 , 1)( ' I ~ i s ( t.: n vacíos e interrogan.. '1, " , . 1" (· ... l'III :111 , aq uí como en otras ma-11 ' 11 ,1'1, IHIl el J'rt:cuente ad elan to d e la 1 I ' . .tU LId ,1 la regulación j urídica, En otros (1 ·11l1ilLOS. S il c~tru c lllración se encuentra (' 11 gn l:ll'i,;n , co n di"e rso g rado de avan(( ' CIl I()~ diferentes ordenamien tos , con... i ti l' I ; ' II(~O que en varios pa íse s ya se

•

I ' ' 11I ll' I \ j J{J R ¡ DI CA n i 1'11 11 I 82

cuenta con textos legales y ( OI11l' l1[ ;lI lO'l de doctrina.

Para la apropiada com pre nsió n del tema y, en particular, p a ra aborda r t:l importante capítu lo de la calificació n de su naturaleza j uríd ica, estimamos convc~

niente dar cuenta de estas dos cons tataciones: a) Las normas q ue e n algunos ordenamie n tos se h a n d ictado suelen contener ciertos rasgos su bstantivos que , por cie rto, inJluyen e n la fin al calificaciónjurídica, pe ro gene ralmen te se han dedicado a im poner con tro les, especialm ente mediante ex igencias fo rm a les; b) Ante la falta de estatuto re g ulad or, e n la p ráctica e l n egocio se h a dese nvueho co n gran varied ad de modal idades, tanto en las caracte r ísticas del objeto mate rial (i n mueble) sobre e l que se contra ta, como en el d isei10 jurídico em~ picad o . En cuantO a las primeras, se ha a plicado a un inmuebl e (un edi fic io), a "ar ios edi fici os interca mbiables d entro de un conjunto, a ed ificio s o co nju ntos ubicados en distintos lu gares del mundo, e lC. En cuanto al segun d o, se h a n tomado C0 l110 modelo 'o, al menos, como puntO de refe re ncia: la pro pi e d ad, con modificacio nes (por ej., con excl usión de su ca rác ter perpemo); la propiedad con su modalidad de comunid ad (a su \'ez con dive rsos matices); otros derechos reales limi tados (esp ecialmente el usufructo); la sociedad , e l arre ndamiento, etc. En suma, en la base, las opciones giran e n torno a las, nocion es de derecho real o persona l (la alte rnativa del d e recho real se relaciona con e l p robl ema d e si los particulares pueden o n o c rear derechos reales no establecidos e n la ley, que ya fue referido al co mien zo). De be ' tener en cuenta tambié n que las p os ibil idades de éxito d e cad a una de estas propos icion es n o sOl o dependerá n del afinamiento conceptua l sino de las normas que e n e l respecü\'o ordenam iento rijan p<lra la correspondiente insti tución y que se impongan como in modificables ( po r ej., ent re noso tros, la a lte rna tiva de la comunidad tro pezará co n la impres· crip übilidacl de la <1cción de pa rtición y

. .

• L1. p ropied :td )' la posesión

la limitación del pactO de indh'isión, confo rme al art. 1317; la del usufructo tiene el Ín cOlwenicllte ' de que es Intra n smISIble, e tc.) .

En las legislaci ones que han regulado la materia se ha optado po r dive rsas soluciones (a sí, por ej., e n Francia se adopta la forma socie taria; en Grecia, se le ha asimilado a un arrendamiento con especial es caracte rísticas; e n Espa i1a se confiere la opción de regularlo como d erech o rea l o pe rsonal) .

En C hile no se ha dictado u n esta tuto sobre la materia ; no o bstante esa carencia , e n la práctica e l negocio se ha concre ta d o y hay varias instalacio nes con es ta forma de a p rovechamiento (aunque su incremento se h a desa tado al parecer con r itmo irregular), Para el acue rdo e ntfe e l inversionista y los usuarios se h a acudido principa lmente a la constitución de usu fruc tos (incluso con varios usu fructua ri os para un mismo período, ge ne ralmente p a ri entes e ntre e llos, con derecho de a crecer, pam so rtear la dificultad de la intra nsmisibilidad que -como se sabep or norma está impues ta para este d e recho real).

Estimamos q ue en la d ecisión acerca de la n a tu raleza jurídica y sobre tod o para e l clise ilo del convenio que d e b e suscribirse e n tr e el inversion ista y los usu a rios (mientras los textos legales n o impongan uno), debe considera rse la substan cia p revaleciente que se pel=sigue , e n tre la j)roPiedad de l objeto o el servicio que se p res ta con base e n él; el objeti\'o predominante ency. e n tra en los esquemas jurídicos e l in strume n to propicio: el d erec h o real o e l de recho personal. Por lo m ismo, si -como parece ser- los usuarios persigue n el obje tivo d e encontrar e fi cientes y oportunos senricios más que adquirir u n a cuota de las in,s taJacion es m ate rial es, con las cargas que siempre traen consigo, e l de recho pe rsonal , con la correl ativa obligación (desc r itos apropiadamente e n el contrato) se preserlta como e l instrumento más propicio.

b) Cemenle1ios. Corno se sa be , e n el país e l tem a evoca inJl u)'e ntes e pisod ios

83

d e la vida nacional, gestados sobre 1:1 ¡11

mediata ci rcunstancia de que d esd e >; il 'l com ien zos y p o r mucho tiempo S il (J I ~.{. t n ización y funcionamiento se m all lll \ 11 '

ron "inculad os a la Iglesia Católi c l. Por cierto, la refere ncia q ue aq 11 r '1 (' 1,1

fo r mula da está dirigida a l capítu lo ell ' 10 '1 derechos que se tienen en el prtT¡ ... 1I 111 gar d e la sep ultaci ón.

Luego de un p recepto del c( :. (.-1 art. 587 del ce" según e l cua l (' 1 11 "' (1 r goce d e cementerios en predios d e p :lltl

culares pasarán con e ll os a q u ielll's :111 quieran los predios, salvo que se displlll )..:.1 otra cosa po r testamento o a cto e n tre ' " vos), los principales textos son: e l Código Sanitario (Libro VIIJ , a r ts , 135 y Sg' l o.; . ) ; 1.1

ley 18.096, que dispone el traspaso de (1 ' m e n terios de Sei\~cios de Salud, :1 1:1" ~ 111 nicipa lidades; el DS, 357, Reg l:11 11 l' lIltl General de Cementerios; el 0171,. N" 1 11 111 ' determ ina las materias que rcc¡ni, " ( ' 11 , 111

, . ~ ,. tOnzaclOn S3l1l tana expres{\.

Conforme a estos textos: 1. Ce menterio es u n "cSl:1 hh'< ill1H' IH"

d es tinado a la in humación o a I:L illc 11 11 '

ración de cadáveres o d e restoS hlllll : \lII ....

y a la conservación de ce ni zas pro\'( ' lI inl tes de incineraciones" (Rcgl. Cl'lll'L':d dc ' Cementerios, art. 2Q

),

2. Existen cemen terios ge n <:: r ;Jll; ~ (o p ú b li cos) y par ticu lares. Los p ri nll' l o 'l son los que pe rtenecen a a lguna i ll Slill1 ción del Es tado (com o los del Sl' l Vjl itl Nacional de Salu d -SNS,-, los de las 1\ 111 n icipalidades); los particulares Son 141 '1 d e cultos re ligiosos, los de colo n i:t '¡ t ')t

trallj eras, e tc. (Regl. Gen e ra l de CC ll ll' l1

te rios, ar t. 15). 3. La instalación y funcionami e nHI d('

cementerios, públicos y privad os, rcql1k~ re a u torización sani ta ria expresa (I)FI .. N Q t , art. P , NQ 26).

4. Sólo en cementerios legalll1 c ll IC.· a u torizados podrá efectuarse la in h uma· ción d e cadáveres o res tos h uma nos (sa lvo autorización d el Director General ck Salud) (Código Sanita rio, arto 135).

5. Sólo el S,N .S. podrá autonzar la insta lació n y fu ncion amiento de cemellterios (Código Sani tario, a r t. 136) .

WI!'(lIWd JUR 1D1CA !I! (Hllt ~

Los bi en es

(l. Corresponde rá a las Municipaliclad e'i instalar cem e nterios, previa aproba(' ¡ ( JI I cid SNS., en los l llgares en que no lo!'> hu bi e re o fueren insuficientes (pudkllclo adquirir O exp ropiar terrenos para l'1 .. : f"l: c to) (Código Sanitario , art. 138).

7. Los terrc n os dedicad os a cementeI jo ..; ckhenín ser única, exclu siva e in'evor: !1>klllclltc destinados a este objeto (Regl. ( :l ' ll (" r;d dc Ceme n te r ios, arto 16) .

)-) . Se d islÍnguen dive rsas clases de seIHlIlllras (mausoleos de famil ia, n ichos 1)1' 1 pl' HlOS y te m porales , sepu lturas en tie-11 ,1 PI. ' ''I)('III<lS y tem porales, etc.) (a r t. 29).

~ J , J ,:1 silUac ión juríd ica de la sepullll-1,1 , 1. \ naturaleza del derecho sob re o 11" IH'Clo d e..: clla ha sido d isculÍda en la dHj Id11:1 )' e..:n nuest ros textos n o gueda

m. IPIIORI·\I. IUR IDI CA DlLlII II 8-1

definida. Han sido .,o stc llidas las m ás var iadas alternativas . La circunsta n cia d e exislÍr celllcnlcl-ios públicos }' privados, con duce a distillgu ir para ('sos efectos. En los públ ico s se ha propuesto la cali ficació n de dert:cho re al , d e recho person al , d erecho rea l ad m in istra li\'o, "permiso especial de..: liSO " . En los privados , e l derecho que surge del contrato que se celeb ra entre la sociedad q u e c rea e l Cemen terio y el adquirente del de rech o de sepultación asimism o h a sido objeto d e \'ariadas calificacio n es : d e derech o real (dominio, de propiedad p rod iviso, de derecho real limitado) y d e derech o personal (y en esta última se ha aíiadido e l cOlnplemento de "derech o personal inn omi nado", in mueble).

•

•

Capítulo 11l

LOS MODOS DE ADQU IRIR EL DOMI NIO ,

P¡íRRIFOI

D ES CR1PCló>: DEL SISTEMA

73, Conceptos y alternativas. Pa r a la transfep-:ncia de bienes por acto e ntre \"i\'os, en la historia de l Derecho se han id o configurando dive rsos sistemas.

Con precedentes romanos (a los q ue p ronto se hará referencia), en muchas legislac io n es, entre ellas en la n u es t ra, para la t ra nsferencia dcl dominio)' dem::ÍS derech os reales, y aun personales , se exig e la concurren c ia de d (JS d emen tos ju r ídicos: UIl título y un modo de adquirir.

Titulo es el hech o o ac to ju rídi co que sin'e de anlecec1e m e para la adquisición de l do m inio. jHodo de adquirir es el hecho o aeLO j uríd ico que produce e fe cü\'a m e ll te la a d quis ic ión de l domin io.

Con e l solo t ílu lo, p ues , n o se..: adquie~ re el dom inio de las cosas: de él nace solam e nte un d e rec ho personal , el derech o de exigir que poste riormente se transfiera e l domin io por e l obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir. E l ejemplo más claro lo propo rc iona la compré:l\'enta: p e r fecc ionado e l cOlll rato de compra.\"emé1, el comprador aún no es dut;-110 de la cosa comprada ni el "endedor \a ha hech o ajen a; con e l contra to , e l vendedor se ha obligado a transfe rirl a a l C0I11-

prador; poster iormente, el dominio se transfie re cuando el \'encIcdor efectúa al comprador la entrega o tradición de la cosa \"endida. De ahí que suela expresarse que son los modos d e adqu irir las fuentes de donde emanan los derechos rcales.

En la práClica, esta dualidad frecuenteme n te no se p e rcibe con ni tidez. As í

S5

acontece en e l tílll lo 111:1";1\, 111 1(' 1111 1 111 plead o , la compra"en! :L d~· 10 11l'1 ,1!", 11111 es consensual; el mod o SIH' lt , '! 'g I111 Ll 11 inmed iatamem e al títu lu , <¡1I l" 1 ,l' . '1' • ' >11 fun d en: se produce acue rdo (' 111.1 •• ",1 \ en e l precio e inlll e di;¡t ~lI11l' l l h ' ... . ' . ' llt l. ga la cosa Yenclida. Pe ro se d i"' li llg l l!' ll claramente eH la compra\"t' 1I1 :1 de illllll ll ' bies, en la cual pr imero St· n 'ld,l'¡ (' l . 1!11

trato po r escrit \lr:l ¡J1'lbl ir: 1 " , 11t "IC ' II" 1 mente, cumpli l' llcln ... 1 (llll!I ,IIII , I,d IHld " sc inscribe e..:1l l·1 Reg i"' l lll ; 1111 1 l "" , 11 t, 1 d e inscripci t'Jl l - J\lllll. l •. " ' III ~ " U 1 1I I 111.1 la I.racli r iúll d. · iltll lll("I ,I , '., ., ,' 1111 11(1111 1 j transft. ... ' ·Il! ,i.t d. ' I IJ" lll llll"

Lo", liHdll"' IIII . ' 11 ,11, 1111 . 11 ' 1'11' ('1 11'10 rior lr:ul , Jt' I. ' II . 1.1 d . ·1 d, '11111 111' '.11" IItHI! d os t íwlo, 11 .1,, 1.1 11. 1'1" .1, d .. ll l1nlo ",. n 111 J1Ulllcr;lh lt , ... , 1" g,d ulI n i. tl11 l it H+ H HH

l11írncl'Il n 'II ,HI. , \ 1111111 111 II \ r dll 11 1111 ma y carac lt ·l i' li.,I' .j IW , 11 111 tri, 1111 1 111111 cubres. <': l' Il l" I ~ t1Il\ ( · I II. ' .1111 '1 11.111 1.1 l . ' 1 11 1 I • h contratos: CO Il\I ) I ~ I " t '111.1 , 111' 1 111 11 1. 1, j i, 111. 1' h ,11 ~porte en propicd :ld ;l 1111.1 "'1 U l. 01 ,11 1 1.11 I ,

el sistema denominad,) Ij) lll ,111 ') , ,1" 1 1111 1111 )" mod o, o de l e fe..:clU JIl.·r .... oll:d (JI ,1 1. 11111 ,11, I

Además d e l Iluest ro , sig lH"1l l'I "'1( ' ma, por ~j. , los Cód igos l'Sp.ltll.t , ;1\1, t l l.l co, S II izo , ruso y \'a rio.'; la 1 i 11 o : tlll l' I J( : 1111 l' ( incluido el n uevo Ce. brilsikúo d(' :!OO'2)

Fren te a él se conoce el sis tnll ,1 1.11 1 sensual, o de l efecto rea l de l COlll!":IIII , . '11 cur a ,,¡ rlud el solo tiUllo es s u lic it' ll l(' P,II , 1

p ,"oduci r la t ransfe rencia de l dOl1lilli ll, ' 11 1 necesidad de rccurrir al modo . FII (' (' '' 1.1 blecido se ii aladame n lc por el C6d igll ( .1 \'il rrallCt~S r de allí adoptad u plll . 111 1 1',

pUl' t; i., los d e alg unos países btioo:lllll ' ll {, ~l1IOS y poste riu rm e n tc e l ilalia no. ('1 1)1 1I tll g ll l':-', el de Q\lé bcc .

IlllhlRl\1 JU R1J)1< ,\ I'III1L I '-o

Los bienes

l.o~ oríge nes surgen en e l Derecho roU L III O :1 partir de la dualidad, ye n su no-1.t!lk \'\III II C;(II1 , co n se tialad a influencia ~ I (' 1.1 ' !1 .ldic;unes fieLas, va gestándose la dl "' PI ' I"' ;I'111 (v. ;nfra , NQ 11 5)(debe adver-111 ' 1' <¡lit' :11 11 0 se r term i nantes los .Il1 lt ·( n!t-ntcs , los his LOriadores d iscuten IInl( h.l~ ap reciaciones) . A los inicios de "' 11 ,l pliC lCit'Jtl en Roma (precedida, com o ,, (' " . Ih~ ·, por la J/um ci/Jatioy la injuTecessio) L. II :LC li c;{1l1 es tuvo orie ntada, fundamenl, dlll( ' lI tl', :l la posesió n , a l cambio poseso-1111 (11 0 ;1 I;¡ tr:l n ~rere n cia d e derechos); 111 '11111( 1.1 .d :Id ejlt irente e ntrar en la pose'~ " 11 1 I!~ ' 1. 1 1 n .... :\. I\w o tra parte, y pued.e 111·.t, '" ' '''1' ' 111( ' P/I!" 1;1 propia razón an teIHIt 1111111.1 .11 111.1 (o l! c t'pción sensible o 1111 11 lI .d d /·! 1)"1( '( 110 , antes q ue todo se 1III I d l , '¡ III 111 11111 1I 11.lí In de e ntrega lnate-1I ti 11>. 11 , 1 11 111 d 11( ' llI pO, la transforma-11"11 1111 .111,lll ·t l( ' ll do , ' 11 ambas direccio-111 " ' '1'¡h , lIltl ~I'''I ' '¡1I1H) modo de transfe-111 1.11111/ 11' 11 d dOlldl lio,)' des ligándose de '< 11 l .n ,1I It'I 111 :lIl' l i:l1i /; 1do. Por imposición d\' 1.1 1 (·. lI id. lI1. <¡II C e ll lll uchas situaciones lJlll)~' '' l h ili l : 1 Iln;1 cllt l cga de la cosa de 111. ln o :1 11I:II IU ( ~l tl:ndidos su peso y vo lu-11 11 ' 11 y I:i C:l p:lC id:1d rís ica humana) ya en 1.1 t'I)( IC I ¡lcl De l'cchojustinianeo se halla-1,,, 11 1..'11 pll-no d('sa rrollo las tradiciones fict. 1 ~ (l ... i1Hhúlicas, q ue fll eron reemplazando 1' 11 g t.11I IH cdida la e n trega real, incluso en " l lit' I OS ('11 qt ll..' 6 ta era posible . Este des"II\III \ llIli(, II IO cO llstitll ye u na d esmme riah /. 11 1II1 1 dc · 1.1 1! ':l(li c i(1I 1 (tambi é n llamado lit 1 11 1 ",1 J 111 ' "1' ''1 Ji I ; 111:1 1 i";lciún "), que resul· 111 11 .1"1 j · lI d ' ·III.t! : IHI ('t'sc') e n el futu ro, ex-11 "d .. 114111 '<. ' 1'11 ~ Il :tp licación e inten sifiI ,i nd"'lI ' d l'IlIl' !('(I , lI \('d ia nte fórm ulas pu-1,11111 ' 1111 ' IJIII! I:I{ IUalcs. Co n n uevos IIn 11/ JI 'u ,'1, ~ It" 111 Ol't.·( k'o d a filosófica, el pro" . ., .. I 11111111111 :\ li!les cid sig lo XVIlI en un \ ( I t 1.1111'1 (1 d e ( \O rea l de l co n trato , por el 1[111 ' (,1 ... ell l l U)11\'C ll io t ransfiere domin io, I 11I, ,,.q.'; I:ldo , COlllO se ha dicho, e n el Códi go fl :U1Cés (art. 11 38 y de ahí seguido 1)( 11 \,:1";05 o tros).

Una observació n de ambos sistemas 1 )(' Il llitt: c~)J1c1uir que en su fun cionam ienlo COJlcre to ninguno mantiene su pureza ( ' 11 tod a ó rcunstancia. Así, e n las legisla-

.. 1101101'1\1 IUIUDICA mUIIII, 86

ciones d e e fecto real de l contrato se d ebe recurri r a la tradición o a un acto semejante cua ndo el contrato se refie re a obl igaciones de género o alte rna tivas, en qu e con el solo título no queda individuali zada la cosa que se transfiere. Y entre nosotros -como se p odrá apre ciar más adelan te- h ay situaciones e n las que se llega a configura r u na especie de efecto real del contrato, sobre todo en la transferen· cia de bie nes incorpo rales (el autor de l Código, apartá n dose del p recedellle roma no, exigió t radición no sólo para el dominio, sino tambié n p ara los d em ás derechos rea les, y au n pe rsonales, o rigin ándose e n e ll os alg unos inconven ientes; concretame nte , aunque la ley lo impo nga, es difíci l efectuar una a uténti ca t radición para transferi r los derech os d e usufructo o liSO sobre mue bles, o de un derec ho pe rsonal no docu m e n tado; se \'olye rá sobre es te pun LO).

Debe considera rse tam bién la in teresante alterna tiva adoptada por el Derecho a l em ~l.n .

En nuestro Ce. configur-an el sis tema, rundamentalrn ente, los arts. 588, 670 Y 675; pueden mencionarse ta.mbié n los textos que definen los plincipales títulos tra51aticios de domin io, com o los ar15. 1793 y 1897, conform e a los cuales e l vendedor, e l pennulante, se obligan a dar la cosa; tambié n es claro para este efec to el arto 1824 (la definición de la donación del art. 1386, q ue es otro destacado útulo t rasla ticio de dom inio, es justamente o bje tada por la impropiedad de su redacció n a este respecto).

Los mod os d e adquirir están es ta bl ecidos en la ley y, po r e l ca rác ter i n st i tu~ cional de la m ateria de propiedad, no pueden te n e rse como tales sino los q ue el texto legal m e l1ciona (en tre nosotros la C. Po I. así lo d ispone expresamen te el art. ]9, N9 24). Los e n umera e l a rL 588. A e llos debe agregarse la propia ley (por ej., se adquieren por ley el usufructo legal d e l marido sobre los b ienes de la mujer, y e l del padre sobre los bien es del hij o; la jurisprudencia h a resuelto que en la expro piación la ley constituye títul o y modo de adqui rir e l bien expro piado).

La propiedad }' la posesión

74. Clasificaciones a) Originarios y de,ivativos. El modo es

OIiginario si pe rmite adquiri r la propiedad ind ependientemen te d el de recho de un antecesor; así ocurre e n la ocupación, la accesión, la prescripción (aunque se ha discu tido, como se verá al lra ta rla ). El modo es deriva tivo si por él se adquie re e l dominio que es traspasado de Otro titu lar (que, por tanto, es e l an tecesor ); pertenecen a es ta clase la tradición y la sucesió n por causa de mue n e. La disti nción tiene impo rtancia para determinar e l alcance y caracte rís ti cas de l de recho d el adquire nte. Si se adquirió el dominio po r un modo o r igi na rio, basta rá examin ar e l acto o hech o que con figu ra e l modo, y la cosa sob re la que recae. En cambio, si se ha ad· quiri do por un m o do d e r iva tivo, será preciso ade más examinar los derechos que tenía el an tecesor, pues "nadie puede tr-a nsferir más derechos que los q ue ti ene". As í entonces, si e l trade nte , por ejemplo, no era dueii.o de la cosa cuya tradición efectúa , no adquiere dominio el adqui rente (art. 682) ; igualme nte , si la cosa estaba g ravada, e l adquire nte (o el hered ero, en la sucesión por causa d e muerte) la adq uiere con ta les limi taciones.

b ) ¡\ título universal ya título singular. Se clasil.ican así según se puedan adquirir con ellos universa lidades ju rídi cas o bienes de termina dos. La ocupación y la accesió n permite n adqu irir sól0 4 b ienes esp ecífi cos; son modos d e adq u irir a título sin gular. Por la sucesión por causa de m uerte se puede n .adquirir bienes determ inados (legados ·de e specie o cuerpo cierto) y u nive rsalidades (h e rencias). La tradi ció n y la prescripción son modos de adquirir generalmen te a título singular, p ero excepcionalmente lo son también a título u nive rsal (así acontece cuando un h eredero transfie re su d e recho de he rencia, y cuando un heredero aparente llega a adquirir por prescripción la he rencia que h a venido poseyendo).

c) Por aclo entre vivos y p o r musa. d e muerte. Según presuponga o no la llluerte del titu la r del derecho para q ue el m o d o opere. La clasi fi cació n ti e ne lugar debido

87

precisamen te a la existencia de un m o do de adquili r que se configura a la mue rte d el causante, la den omin ada sucesión por causa de mue rte; los d emás son modos d e adquiri r por actos entre vivos.

d) La gratuidad y la onerosidad. Suele aplicarse a lo s m odos de adquirir la cla ;; il icació n de actos en gratui tos y onerosos; St'

agrega q ue la distinción se fo nnuhl Stp,t'11l signifiquen o no una conlraprestaci6 n pI.' Clll1bria para el adquirente; y se COnC hl}'l '

que pertenecen a la Plime ra clase la O( l '

pación , la accesión, la prescripción y la ~1I cesió n por causa de muerte, y que I ~I lIi Hl i ció n , por su especial naturaleza, tienc.: 1111 ca r¡k ter que lo determina el títu lo qut' lesirve de antecedente; si ese a n tecc..:d e ll ll' (." un aclO gratuito (como una dOll:lC;6 tl ). ~( ' ''' un modo a título g ratuito, y si i,.''l 1111 .11 tll oneroso (como una co m pr:.lWnl:I) , 11 I '1( '1,1 a título oneroso (v. infra , N'J\~H y 1):1) , 1'\11 nuestra parte, estimamos qm' lo." II l1ldll'l

de adquirir son ajenos a la lll l· II Cioll . '1 1.1 d 1" tinción. Desde luego, clla se.; 1 d ic.·1 (' .1 , te h ... jurídicos, y ocurre que a lg un u", IIHldl. '1 (como la accesión) ni siquiera eq:l ll t 111, ... 11 tuidos por actos. En definitiva , y 1:\1 tl lllll) se aprecia claramente en la t radit·¡ólI , t'''; d t.ítulo e l q ue tendrá una LI 011,1 G'lli li c u iOIl .

75, Aplicación. H as la aquí se 11:1 11(' cho referencia a los modos de atl qtLi, il en re lación con la adquisició n cid dO lllÍ

n io, pe ro median te e llo s se ;ldq nil'lt' 1I tamb ié n los o tros derechos rc.::t k s y .111 11 d erechos personales (o crédiLOs) .

Según an tes se h a dicho, las 1'11 (' 111( '", d e lo s d e rec hos persona les son los ;u 111 "

y conLraLOS (la materia se es tud ia ¡' ; ~ i o l. , d e n om inaci ón de fuentes de las nhli g:, cio nes) y las fu e ntes de los de rechos n ':1 les son los m o dos d e adquiri r; pe ro 1: \1 11

bién es posible la transferencia dc 1111

d e recho personal ya existente , que 1c.: 1I drá lugar a t ravés de un modo de adqlli ~

rir. Así, un ac reedor, que lo es porq\H; prestó u na cantidad d e dinero, puede \'e n· d e r su créd ito y en tal caso tendd q ue efectuar la trad ición de ese derech o pe ro sonal a l que se lo ha comprado, e l c ua l entonces 10 adquie re .

Hlll OIU,\t jUR IDICA D I CIIIII

Los b ienes

76. Se puede adquirir por un 50]0

modo. ~\lLnque resulta c\'identc. los tribu-1 1(llt.: s. I~,Ul debido precis,lrlO: no es posible :ldquu",II · IIn bien por dos o nús modos. · 1,; 1 apho:.:ación de uno d e e ll os' hace innen : sari o (más aún, ineficaz) otro (así como " V s<': pllcde hacer lo h ech o, no se puede l;n llpoco adqujrir lo ya adquirirlo; los fa",ns se k i li re fe rido a C¡¡SOS en qlle, allte e"l r~l 'sgo de f]lI e se pueda discutir la existen\ 1:,1 () v: t1idt..: z de un modo d e terminado, el III' g: lIllt' :lduce otro, a IHavor abundamienlO: P(!!, l:i " se afirma h;tb~r adqllirido por '\ 1I ,I I'S,lI,)I\ por causa de muerte y por presI I IP( I()1l ) ,

77. La exigencia del título en todos I ~I ,~ I lIodos d e adquirir. No ha sido ddini-1 1\' .111 1 <..' 1.11 l' rcsue]¡:l en (:hile la :1migu;¡ con-111.Vl'rSI:1 sobrc Ll exige ncia de un título • ' 11 Illd o s los 1110do s clt' adquirir. Es claro {Pll' Cl I:1I1 c1o d e la tradición se trata, se l 'x ig"t' 1111 título lr:ls1aticio de d omi nio para tpl(' ope !"e «U·,lo (75). y precisamcntl' por 1' 11 0 >: !,nr la frecuencia de su apliClCión p i , 11 IIC , l ' S qut' -como se ha dicho- im\ IIII H ' la c lrac lcl-tst ica de la dualidad lítuIn In :Hlo l' ll nuestro sistema de tr~lllsfe-1 t' th 1.1 Ilc b ient's , Pe ro cuando sc trata de \ \1'1 dt ' llI: i:-; Ill udos de adquirir ¿es tamuién .Wt CS: I! ' tl) un lindo precedente?

St' h,1 respolldido afirlllati\'<tIl1l'lltc. '\ 111 1 CU:Hldo n n h;l)' preceptos Cjuc lo l'stahlt '~,(~ '" ,p :\ra .¡(~S <lcn1<Í.s modos, es as! por ~, ltl . l :¡ ( 1 1~po:1C \{ll1 eS leg-ales que se con-11 1).1.<1 11 : pnnclJ?almCllle los arts, 703 y ~l:)l Y ... g l ~: .l ' ,ll 1. \ pr~ l~wra se dispone que ti nCll-

1', ll !O,ll, :\,(CCStOI! \. prt~seripciól1 son tltlllos \ OI ISllll tll\'OS ele dominio y, en la úllima, Ij l ll' l' ll :Uldu se :tdquierc por sucesión por \';II ISd dt' muerte, el títu ln es e llCSlalll t'tltO \) I:t ley, según si ti SUct'sión st'.! te~ti\mcnI,nia ~) . itlll..'sta(b . En los modos OC Ulx\ c ión, ,1.CCCSIOH y preslTipc i{)1l -se Cl)ncllln'- el IIUtl O se confunde con d m odo. .

L::n enlura, se ha Sl)slenidn q\le el líl iti O. s~, exige s()II) c \l ;\ l1do ¡1l[Crúell": la [1'; I ( iI ~ tO!l, COIllO 10 di~p(1ne ex presa \. Cx

~ t'!X IO ILdmen tl' dan . 675. ( :Il;llld o el .In : 703 tll c ncion:"\ los t i tlll ns ('tl IlS[il\lli\'os, \ .tllri can dt) así a 10:0> In' :, nlO(\\) s de ad qui-

1!l110 1,1o\1 1l 1R IDIC. \ 1~1 ( )j I 88

rir set71alados, los cst;i rt:liri e ndo no al do- ~ .. mLI1IO, sino <l la posesión; a llí son tílulos para poseer (ClI ¡:1I1do, po r falta de requisitos i.t otras circ ll ll s tan c ias, n o funcionan como modos de adqu iri r e l dominio). Si se rechazara la existen cia de est ... lS dos funciones difere nt es entendié ndose que siem-pre la ocu pación, accesión y prescripción son título y modo, se llegaría a la incongruencia d e que q uie n comienza a poseer sería ya aueii.o .

Al parecer, la polémica no se ha traducido en consec u~ncias prácticas de importancia, y los tribunales no han tenido apropiadas oportunidades para d irim irla (como ya se dijo, al explicar la expropiación por causa de utilidad pública, la jurispru dencia ha p untualizado que en este caso es la ley el título y el modo de adquirir, d e lo cual pudiere despre nde rse que ya ha tomado partido por la exis te ncia d el título en todos los modos de adquirir; p e ro han sido declaraciones indir ectas, e n que el centro d e la discusió n n o ha sido e l te m a aquí tratado).

PARRAFO 1I

L A OCUPACIÓN

78. Concepto , Es un m odo de adquirir e l dominio d e las cosas que carecen d e due i1 o, consiste n te en su aprehensión material con la. intención d e adquiri r la propiedad .

Es este e l modo d e adquirir más antiguo y n atural y, por lo mismo, más independiente ele un a consagración legal; sin embargo, e l Código le d edi ca minuciosas disposiciones, para va rias clases de objetos o cupables, según particulares características (Tít. IV del Libro ll , arts. 606 a 642; la prime ra disposición, redactada con apariencia d e concepto , só lo m e n ciona los bienes susceptibles de adquirirse por este modo).

79. Elementos. Son dos: aprehensión material e intención d e adquirir el dominio (precisamen te por no aparecer estos

•

, La prop iedad y la posesión " ,

e lementos en el arlo 606 es que esa di sposición no proporciona una noción de es le modo),

Ambos ele m entos, físico y p síquico , deben concurrir copulat ivalllcnte, De ahí que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los infantes, puedan adquirir por este modo (del art. 723, ine. 2\2 se podría despre nder que los impúberes que dejaron d e ser infantes serían hábiles pa ra adq uirir po r ocupación) .

Se tiene entendido que la aprehensión material existe n o sólo con el apoderamiento físico, sino también c uando ya es inm ine nte (como cuando el cazador J\ 'ctn

za hacia la presa ya h e r ida por é l) . Pe ro deben concurrir sufici e n tes elementos d e hecho para establecer esa inm in encia con sufIcienle precisión (arrs . 617 Y 618) .

79 bis. Campo de aplicación. Funci on a como modo d e a dquirir el dominio siempre que:

a) La cosa aprehendida carezca de cluei10 (art, (06). Son , las denominadas -re.\" nullius. Pued e tra tarse de cosas que nunca han tenido propietario (como los llamados p o r el Código ani males bravíos) , O que han te nido d ucrlO p ero dejaron de te n e rlo (como los animales domes ti cados que recobran su libertad n atural), o q ue han sido abando n a das por su due íi.o al primer o cupante ( ll amadas "/"('.\" (/rre{ic!ae, como -en e l ejemplo histórico- las rn o~

nedas que se arrojan a la lnultitud), Establecida es ta e xigencia de cosa sin

dueño, con lo presc ri to e n el are 590 d el Código resulta que este modo de adquirir el domin io e n C hil e sólo se aplica a los bien es m uebles,

Si la a pre h e nsió n con "í.n imo de adquirir la cosa para sí recae sobre una cosa qut: tiene d ueii.o, no operará la ocupación como modo de adquirir e l d o m in io , pe ro permitirá al ocupante entrar en posesión de la cosa, y podrá, desp ués de un ti empo, llegar a adquirir e l dominio por o t ro modo : la prescripción . La ocupació n entonces funcionará como "título para poseer" (la situación se aplica en estos

89

,.;.

términos a los muebles, pues respecto rlllos inmuebles es n ecesario e fectuar ot r.) ~ d istin gos, que se verán más adelante).

b) La adquisi ciún no esté pro hib id :1 por las leyes o el Derecho internac io ll.d . Es ta advertencia no es exclusiva aqll í: c '" más bien un supuesto de toda ;IClII :1« i. '11 jurídica. Pero se menciona p,lrél r(' t " 11,1. 11 qu e en ciertas actividades (CO II II) 1.1 \ w .. ca, la caza, la guerra) en !: \'; ql w I:t ¡ , \ 11 p ac ión es aplicada am pli ;lllj(·t llt ', ' 111 )\ 1' 1 I numerosas restricciones 11'.1 . .;: 11 .. " (: 111111 ti 1,1 das en el are 622).

Se suele ag regar qU l', 11111 1.11 1.1 d. '1 elemen to aprehen sión ntatl'ri :d , 111' ('" 111' s ib!e la aplicación de este l!lodo :1 11 ,... I.ie ' nes incorporales , derechos, CjIH' .... {,Ie' ~ I III

abstracciones, Y quedaría así lilllil :lf ln :1 las cosas muebles corpor<l 1cs «(' 111)(1 :' IIt. l

sión se exam inar,l la poscs i(-)ll ~ ,)I)I !' I)i .. nes incorporales; si sc acepel 1:1 I'0 ... ih ill dad de posesión de I,des l .i( ' II1 · ... , POIlI I, I q uizás aceptarse 1:.t nCl Ip:II ·¡OII 1 , '1111 , IlIt " 1, , d e adq uiri r e l <!olllillio d l' t' II' I", 1' 111' '' 1\' que la o c u p;1Ciúll illl11lH ,1, 1 '11111 , 1.11"1"1 sión, tencllci:\ (" 011 .1111 11 10.1. dl t( 11" \ infra, N !.! I ( )~) ,

80. Reglas pal'l in daH''' , I 1I • \ 1 1 111 t j,

ria el Cúdi g l. Id l l'l l ' 1111 \, 111 ,,. 1,, \ 1111 1.111 ca C01ÜUII lu de 11\lllt \. l ~ 1. ,11 ,1 1"1 1".1 , 1 . 1. distinta n :ltll r;¡](' ¡;" ~ I I "" t' )l ld.I! ', d. ,1.1 11' 11 rirse por o c up:lci( ) ll. I l.tlH!l l.dllH tll l ~.ill

agrupadas así: - Reglas rX1ra 1:1 (1(111)'(( 1.111 dt , i " ', t'l

animadas, que in clu }'l' II 1. 1 (.1/,1 \ 1.11 ,(" 1,1 (arts , 607 a ( 23);

- Reglas p ara la oCllpa c i(')11 dI' (' '''',1''' inanimadas, que in c luye n Lt ill\'l'llf i' HI., h a ll¡v:go (are 624), las co sas ;t!':III ([(HI.I das al primer ocupan te (are ()~ · I ), e l d I'''' cubrimiento ele un tesoro, que ~ iL'lld() \111.1 forma de hallazgo tiene normas p : l1 I i culares (arts. 625 a 628 y 786) )" ht dellO minada captura bélica (an s. 64 0 a ( ) ' I ~):

- Reglas par a la ocupación dI' (' s !,!' des al parecer perdidas)' especies 11.111 fragas (arts. 629 a 639),

En to do caso, estas disposicion e s d (' ben complementarse con numerosos C1\('1 pos legales d e cadcter administra tiyo.

j DITt)IU .. \1 [UR!DICi\ 1'1 1 I1111

Los bienes

PAltRAFO 1II

LA ACCESiÓN

H l. Con cepto. El arl. 643 del CC. de, 1. 11 ,1 qll c...: " la accesión es un m odo de ad' p ll lll pUl' t.:I c ual el dueii.o de u na Cosa 1'.1 ', 1.1 '(.' 110 el e lo que ella p rod uce, o de IlIlple" , (' jltl1ta a (.; lI a". . :\\ .l:rl;t(b lll c lltc, la doctrin a objeta la I Jl I 111 ' 1011 el e la accesión entre los modos d (' ,ldqlli rir. Por ulla pane, como luego poll d :'prcciarsc, ell las accesion es no se .t til ' lIdl' a la \·u lullLad del sup uesto adqu iJI ' n ll·. \f d I1111:,d que aparece como fun ,[ ,11111"111. 11 l ' ll los d e más modos de adquii H, 1" . 11 ,11 ("\ 11 :11111":11. Por otra, se entiende 11'14 1.1 ... 01 1 1 t', i," u·s consliluye n general-1111 111. 11 11 01 1II. III ik ' I:lCió ll del derecho de dHIIHIII II , , ' iI " 1 I.It l!ll ad de goce, lo cual ' . , 1'10 ' 1,11. 11 11 1" ".· dc la denominada ac-1" 41 '1 1I ,1,I II II 'I '(V. ' llp r: I, Ntl 60),Entodo t ," tI , 111 101 " ' h ' lIl.llic \ del Código está' 1I 01 L .. I, 1 , I 11111 ' 111 1 I UI It 1 ti d e adq u i ri r e l doUd lll ll (. 11 1' ¡11 ' ~.l ¡i¡iQ) ,

I )1 I 1'1 ", Jl I 1 ,1 1 l . t ) I : ~ se d esp rcnden d os 11."'1· ... ,It ' .1I ( l', illll , .

Hl. ¡\) Ae..:csibn de frutos. Es denomi-11 , .. 1.1 LlIllhi l- 1I "accesión discreta" o "'acce'* 11 11 1'01 p roducció n". En \irtud de esta .h ! n iú lI , el dncli o d e una cosa lo es tam-111 1' 11 Ik 11I que la cusa produce, Es claro 1 I1 ti' , If I111 1;1 COII SI n I(.:cio n teórica de la acce\1 , 11 1 t " i 1111 ("( t' ,,: n"ia: 1 (J quc una cosa produ' " /"1 111.1 lUI ' I) JII lodo con ella y no hay 11 1,1'\ ' /11(' 111 1,1 (·x l(,ll\ i')1l f1sica del objeto del tl ' llI ll !ll l l. 1 , 11 111 111 ' 11 es ~\lf1 c i e rue fundamenIp 11, 11 ,1 1,1 .I'''I"i , il i,"JI el c:jcrcicio de la fali d t ,11 1 l it ' H' 11 e 1 IIIl' 1 I JI di ere el domin io.

H'I. 1"1 lit 0 '1 y productos. La doctrina t I! 111 1' 0 1 lIi ' lilllOS l'SIOS con cep LOs, em-1,11 ,HI ,, 'j C' II :dg llll :IS disposiciones de l CÓIII H" Se (' lltiend e por fruto Jo que una 1, ,'1. 1 tl. l jJcrilJdic;llll c ll le y sin detrimento dI ' ' 11 ~ Id h l : ll l c i a (como los frutos y flo res d I' 1" ... ,í . boles); es jJroducto Jo que una 111\,1 tb ~ ill periocl icidad o con detrimento d e .'. \1 es tructura (como las piedras de Iln :1 r: lIlI (,,: r;"\).

11'11"1'1\1 J~ RIDICA [l ~ C HII~ 90

El Cód igo (a rl. 643) d ispone que ·· Ios productos de las Cosas son fru tos ... ". El precepto confunde los términos, h aciéndolos si n ó nimos; sin embargo, hay algunas otras disposicion es que distinguen los dos con ceptos, en e l sentido antes d escrito (por ej ., arts. 537 y 784). La distinción entre frulO y producto resulta de interés práctico pues hay textos legales, y puede haber acuerdo en lre partic ul a res, por los que se co nceden a alguien "los frutos" de u n determinado objeLO.

Los frmos p ucd en ser n a tu ral es o ci,·iles (an. 643).

84.1) Frutos naturales, "Se llaman frutos na tura les los que da la naturaleza, ayuci ada o no d e la in dus tr ia human a " (an. 644). Para u n adecuado con cep to de es ta clase de frutos debe recordarse la distinción doctrinaria entre fruto y product~ ~n t~: referida . De acepta rse que esa dtstJnCJon e ncuentra cabida en nuestros tex tos, hay que tener p rese n te que los fru tos naturales (por se r frutos), d eben reunir los cara.cte res de periodicidad y conservación de la substanc ia d e la cosa de la que emanan.

~esde o tro punto de \i sla, e l p recepto Citado com p rende a los fru tos n aturales p ro p iamente tales, que da la cosa espontáneamente. y a los den o minados "frutos industriales", que pro duce con la ayuda d e la industria humana (como el vino, algunos aceites).

En cuanto al estado en que p ueden e nc~n.tra rse esto,s frutos naturales, e l Código dlsungue entre frutos p endi entes, percibidos y consumidos (art. 645). La dis tinción p~l ede. adquirir im portancia cuando e l propletano celebra negociaciones con terceros sobre la cosa que los produce (también en la expropia~ión de predios rústi~os, en que, a la época de efectuarse hay fl"lItos pendien tes cuyo dominio e indemn! zación pueden discutirse entre el exprop iado y la insti tución expropia n te). '

85., ~) Frutos civiles. El concepto d e fruto CIVIl es una creación jurídica. Fruto civ il es la utilid ad equivalente que el due-

.-

La propied ad y la posesión

¡i.o de una cosa obtiene a l conferir a un tercero el u so y goce de ella. El Código no lo define; se limita a ofrecer ejemplos (art. 647), de los que se puede desprender la noción. La renta de arrendamie nto es e l m ás típico de estos ejem plos. El precepto m e n ciona también como fruto civil e l interés ele capitales exigi bles; s in embargo, co n la legislación ac tual , e n muchos casos puede ocurrir que un d enomi nado inte rés no sea más que el reajuste de una suma clIyo va lor hay que actualizar debido a la depreciación mon etaria; fruto civi l, interés, habrá sólo en lo que exceda de la cantidad primitiva debidamente ac tualizada (v. ley 18.010, so bre ope raciones de crédito y o tras obligacion es de dinero).

En cuanto al estado e n que pueden encontrarse estos frutos, el arL 647 dispone que se llama n lJe1ulientes mientras se deben, y fJercibidos, desde que se cobran (m ás b ien debe entendcrse que están percibidos desde que efectivamen te se pagan ).

86. El d o minio de los frutos. Según se h a d icho ante riormente , los frulOs de una cosa pertenecen a su due i10 (as í lo dispo n e n pu ra y simplemente los ans. 646 y 648; v. tam bién e l arto 1816). Es así por la facultad de goce que corresponde al propietario y porque, tratándose de frutos naturales, al fo rmar ell os un solo todo con la cosa que los da, quedan cubiertos por e l dominio de ésta (y si el fru to es separado, no h ay razón para que la titularidad cambie), No es necesario recurrir al concepto de "accesión.

Como se indica e n el mismo arto 646, puede haber situac ion es excepcionales en las q ue los frutos no penenezcan a l due¡i.o, ya sea por disposición de la ley o p o r voluntad del propietario. Ejemplos de la primera posibilidad son los llamados usufruc tos legales, el caso de l poseedor de b uena fe que hace suyos los frutos de la cosa que poseyó sin ser dueilo. De la segu nda, cada "ez que el chlclio 10 decida; así, puede ocurrir que el chlclio en tregue la cosa a un tercero p ara que éS le obten-

91

ga gralu itameI1lc los frutos que p rodu zca. En los casos de usufructo 0, más claramente, de arrendam ie nto, citados por e l referido precepto, d ebe ad\lertirse que s i bie n es cierto que los frutos naturalc~ pertenecenl. n a un tercero y no al due íin, é l está obteniendo u na suma de dine ro en contraprestación, y entonces está siem~ pre adquiriendo frutos, a hora civiles.

87. Reglas especiales. Aparte d e I : \ ~ n o rmas contenidas en la accesión, h :ly nume rosas otras disposiciones re lativas :\ frutos, a propósito de di fe rentes materias: e n e l usufructo, e n la reivindicación , 1.: 11

el a rrendamiento (especialmente d e P I l'

dios rústicos) , e n la an ticresis, en la .'.0

c iedad conyugal, etc. (h ay tambi C:: n nOI

mas parti cu lares r e lac ionadas CO II 1.1 materia en la regulación d e las so ('kd ,1 des po r acciones, t ratadas por l' 1 D l ' li '

c ho comercial) . La situación de los frulos 1'11 la ('()1II/1/11

dad merece u na referencia cspcc i:II , Si n necesidad de textos, es evide n te Cjll l' "1 '1 fruto de la cosa común es com lt ll " (( (111

secuencia de que "las cosas producl' 1l p , ll . 1

su due¡i o") . Emre nosou·os, esa n.:gb 1." 1; 1

con signada para la comun idad h c rcdil ,' ria en el art. 1338 N2 3 (que precí ~a l., proporción ); se desprend e cJa ram l.: lI ll' (.1 co ntrario sensu) para la comunidad ( ' 11

general, del art. 2310 (que tambi é n pl C cisa la proporción); y es aplict\eb e l¡ (J II II 'j

preceptos (por ej., en el a rto 2308 rC~ I H' 4 1'0 de un fruto civil). Pe ro ocurre (1' 11" .

por otra parle, e l art. 655 de l CPC. di ,' pl ' ne que "Para poner término a l goct.: ).\ 1,1 tuito de alguno o algun os de los COIIIII n e ros sobre la cosa común, bast3 1':'Í b re clamaci ón de cualqu iera de los in tt.' 1 (' sados; salvo que este goce se funde l' lI algún títu lo especial". Y ya se h a dicho que "goce" significa, funda mentalmcilll', p e rcepción de fru tos. Entonces, mientnts los primeros textos dispo nen que los frll tos de las cosas comun es son comu nes, e l, a r t. 655 citado (a contrario sensu) es!;! permitiendo que cualquie r co mun e ro pueda "goz(lr" g ratuitamente de la cosa común (sólo que cualquier otro puede

lUlTllRIAl )URIDICA 1)[ (.11111

Los bielles

{'11 c ualqu ier momento pedir que ese goce g l:ltuito cese). Podría pre te nde rse que si lI i ll ¡;lll1 comunero entra a gozar (a pe rcibi!' frut os) g ratuitame nte, regiría la regla d I' q ue los frutos son comunes, pero que I lIalep licr comune ro puede gozar g ratui -1:llll l' l1lc mientras no haya reclam ación ; 1':-. 1.1 so lución impl ica simplem ente h acer Ill l'\;¡ !ece r el a rt. 655. La otra a lternati\'3 (1111t' prefer imos), es que en el texto del ( :1'( :. d término "goce" está tomado e n 1'1 ' (' III ;do de " LISO")' que, d e es te modo, 1.1 II 'gl. l <I d dom ini o común d e los frutos 11(1 (' '1 ;t! lc nlda; mi e ntras no h aya oposi-110 11 , 1 II.dquie ra puede usar la cosa co-11111 11 , PI ' IO Ivs frutOs (naturales O ci\'iles) "11 HI IIH 'vi u hlclllente comunes. En este 1111 ' 11111 ' (' Ini do m ilita el art. 208 ] (ubicad .. ( ' 11 1. 1 soci edad, pero aplicab le a la co-1lllI llid :ld por el art. 2305).

~8, B) Accesión continu a. Es la accc' 1111 1 1)lopi:un e nte ta l (o "p or incorporaI ion "): t 'S la unión permanente de d os o 111 ," I ,,'a-: orig inOlriamen te separadas, que 11.".111 :1 furma!' un todo indivisible .

1.:1 lll1i{)1l puede ser obra de la natuI . tlf ' /.l 4) del hombre.

f\ 1.11( '1 ialmc nLc, la si tuació n es la mis-111 ,1 ' ( ' ,1 Qll (' los objetos unidos penen ez• ,11 1 ,1 di lc relltcs propie tarios o sean de 1111 ,n lo dllc lio. Pero es en la p rimera sirll,l( illl\ en la que el acontec imi ento adqll il ' ll' releva ncia j ur íd ica, pues precisa-111( '1l1l' St: trata de decidir a quié n h a de Ih '11I.·1l l'(c r t.:I todo formad o. Para conI1 ('1:11 ' I:t decisión el Código h a recurrido . 1 1:1 \(': c lli ca d e califica r este hec ho ele la IIllil ',tl - qu c llama accesión- como un 1111 ,dll de adquirir e l dom in io. Cuando 1111.\ (osa se u lle a otra r, por disposición d t' I:t Il')', e l due i10 de és ta h a d e ser el dlll' I~IO el e la prime ra , se di ce qu e ha ope-1 .Ido 1:1 acccs ión como m odo d e adqui r ir. ' 1,: \ PI inl c ra ha accedido a la seg unda. El Ih ll'ilO dc la segunda ha adqui rid o e l d o-111 111 10 de la p r imera por accesión .

F.s habitual ag regar ,1(l'lí quc ;tI c;;tahkn.: rsc cs le modo ele adqllil ir IIU se ha Ilt'c llo sino aplicar t.:I ;-\lltigllO y 1{lgico prinI ijJio de que "lo accesorio ~ i g llt' 1:1 SlllT le

.j ... 111I11l1(1,\I )l Jl'UUI CA 111 (11 111 92

de lo prin cipal". 1'01' c it..: l'lo, en términos gt..:ncralcs, parece diríci l disc utir la va lid ez del pri nc ipio, pCI·O las dificul tades apa recen con frccuenc ia en las situaciones específicas, cu a n do se tra ta d e d eterminar qué es lo accesorio )' qué lo p rincipal entre dos objetos que se unen. La jitución, el valor y hasta el volumen son criterios a los que se puede recurrir pa ra obtener las soluciones; el Código los aco~ ge e n los \'a rios p receptos que ded ica al tcma.

Siguiendo a los textos, la doctrina nacional estudia este modo de adquirir a lrayés de las siguie n tes situaciones:

89. 1) Accesión de inmueble a inmueble (ans. 649 a 656, que fo rma n e l pár ra· fo denominado "accesiones del suelo"). En esta form a d e accesión , llamada tam· bién accesión natural, se pued e n distingui r las modalidades d e:

a) Al uvión (a n s. 649, 650 Y 65 ! ). En cuanto al dominio d e l ~lh'eo o cau

ce, se ha resuelLO que forma parte de l río , de modo que si éste es b ien nacional de li SO público, tiene la misma calidad; as í se despre nde d e los a rts. 649 y 650 (\ .. tam bién los " rLS. 30 y 35 d e l C. de A.).

b) AHI!sión (art. 652). e) Mutación de álveo O cambio d e

cauce (ans. 654 )' 655). d ) Formación d e nueva isla (art. 656) . El ano 653 se re fi e re a ulla situació n

especial de "inundació n " de u n predio que, por Sil con ten ido , se ase meja más al aluvión que a las otras formas de accesión que se ha n seíialado: si las aguas se retiran del pred io d e n tro d el término que e l precepto in dica , sólo se estü e n p re· sencia de un caso de interrupción na tural de la posesión , como lo dispone el a r t. 2502; si e l re tiro se produce después d e ese plazo , se siguen las reglas de la accesión para e l dominio d e los terrenos d escubie rtos.

90. 2) Accesión de mueble a mueble. Se o ligina cuando se une n dos cosas muebles pertenecientes a d istintos dueños (arts. 657 a 667). A tra\'és d e estas reglas

•

•

La pnlpiedad y la posesión

se solucion a e l problema principal que e n estas situ ac iones se produce, para lo que se utili za el principio referido de que lo accesOIio sigue la suene de lo principal. AJ d arle a plicación concreta e l Cód igo va fijando criterios para la determinación d e lo prin ci pal, que es el problema que prácticam ente se presen ta: el valor (\·enal o d e arecc ión), la función, el yo lumen.

Con las reglas d el Cód igo)' la nom enclatura ele la d octrina se distinguen , como fo rmas e n que puede presen tarse esta accesión d e mueble a mueble:

a) Adjunción (arts. 657 a 66!); b ) Especificació n (ar t. 662) (es obj e

rabI<.: c0 nsiderarla com o u na forma de accesión ; n o hay aquí u na uni ón d e d os cosas, que caracteriza a la accesió n, si lla simplemente agregación de trabajo a una m ateria prima, que la modifica; y

c) Mezcla (arl. 663). Se ag regan algunas reglas COlllunes

a estas tres formas de acces ió n (arts. 664 a667).

91 , 3 ) Accesión ele mueble a inmueble. Es d enominada también acces ión industrial (arLS. 668 )' 669) . En es ta acces ión los preceptos hacen refe re ncia a las modalidad es d e edijimrióll )' ¡){({l/tarión o siembra q ue están, en todo caso, som e tid as a las mismas reglas. Los probl e nus se plantean , y el m odo de adqu ir ir accesión ope ra , cua ndo se construye, planta o siembra co n mate riales o semillas que pe rteneCen a person a d istinta del clU Clio dd suelo .

Incorp orados dcfi niti\'ame m e los mate ria les a l suelo o a rraigadas las sem ill as, por cieno sin la ex istencia ele un pacto o " ín cn lo co nt ractua l entre los pa rtic ipantes, el Código ap li ca una vez m <Ís e l principio de que lo accesorio sigue la suene de lo principal; y e n esta male ria, por su o ri entación te r rito r ial , entiend e q \H:~ siemp re e l suelo es el e le mento pri ncipal. El dUe¡-lO d e l p redio adquie re p o r accesión lo ed ifi cado, plantado o sembrad o.

92, Indenuúzaciones. Para eVlfar un enriquecimiento injustificado, se clispo-

93

n en normas para indemnizar (l qu ie n en d efi niti\'a nada adqu irid. Se impon en cl i ~ ferentes soluciones según sea e l du ciio d e l suelo quien ed iFica, s iembra o p lanta con ma teriales aje nos o sea e l dut' li o d I' los mate riales quien edifica. sieln br~\ o

planta en terreno .. ~j(;no (arts. 66R y ()r, ~) ).

Una te rcera situación, la d el qlH.' ('di li( :\ . siembra o planta con materi:lln :\jl ' I H l' en el suelo también C!jeno. nI) (01111 ' 111 piada expresamente , pu edt' di ' i ~~lI , d modo solucio na rse con It)s 11I i ~ lIlm 11 '\ tos. Estas reglas cst~ln n:.' ];ll'i()n: lll." (\.11 las de las prestaciones 11lU I II; I 'i de 1. 1 1t'1 vindicación (como lo cxprt's;¡ (,1 :nl. !il i~ I ).

• PA Jl.R.MO 1\ '

L\ T R:\U!CIÓ:-.i

1. Desrri/HiólI ,I.!/III' ,."I

93. 1) Concep to)' It.'x lo .... ( :(111 ,1111' ced e n tes e n l' 1 1) (' 1 l'\ h (1 1 ( '111.11 11 l . 1 1 (., .11 1 , , liados e n 1<1 Ed:H I ~ I( · d ¡. I . p.II. 1 1.1 11 .111'11 1 rencia ele bi el1l's 1'1 ( :otll h" I 1111 11 ,,' 111111 1+ se ha dicho- ('~l.l hl( · 1 (. 1.1 d ll ,III,J ,11I 111111 " )' modo eh: adqll il il (\ ' 1Ipl" . f\,:' 'i'\ . 111

fra, N\! 11,:)). F.' 1'111.1 .!JIII • . H 11' 11 di 11I1 ,\dll tradic ión en dlllHk ,'i ( ' 1111 ~1' 1 \" .11I11 111!! cLllar claridad -> el 11111111 1,1', '1 • 1I '111. tien e lugar, según ;t! g IIIH) ' (.". 11 HIIIII II

El ano 670 ti tll'lillt' (IIIIIH " 111. III ,H III ele adquirir e l do mini o d l' l." 11 "'." \ 1 ' 111 siste en la ent l'f'ga q llC el r! 1U'I H' 11.11 (. d i ' e llas a otro , h abit~l1dü por Iln :l p dl1l ' 1.1 facultad e in tt:nc ión de lr~\l1 sf't- rir (,1 di)

minio, )' por ot ra la capacidad l ' il1l('n ción de adqui rirl o" (ine. ] \1) .

Las ¡'eglas se con tie n e n e n los .. rb. ti70 a 699, Además, deben con siderarse:

- Las disposiciones del Reglame nto d e l Registro Co nser\'atorio ele Bie nes Ra íces, para la trad ición d e inmue bles;

- Arts. 1901 )' sg ts., p a ra la tradi ciúll de derechos pe rsonales;

- Disposicion es del Código de COllll'l cio, para la lradición d e créditos m crc'ln tilcs (su estud io corresponde al Derec ho co mercial) .

liC 1lII!PItI\L )UI~IDJ CA ni (I!III ~

Los bienes

!14. 2) Cantctcres. .1) I~ 1/1/, modo de adqllirÍ'r derivativo. El

. LC ltlll in·IIIC deriva su domini o de otro suJI ' [n, el Il'aden tc, a diferencia de otros Illod", (It.; adq u iri r, como la ocupación y 1.\ .1 l t (,·s i<l tl . No d ebe olvidarse es ta carac-1( ' 11 ' 1 ica dc la tradición, para determ inar li IS dt· l'n~ hu,.; que el adquirente o btie ne l u n dl a. Sit.' ndo deriva tivo , este modo n o 11. 1I1 , jit'l'c:t1 ;ldqu ircme m ás derechos que lo , (II u: tcnía el t radente y, concretamenIt ', , i {-Slt' 110 e ra ducil o d e la cosa tra did ,l , 11(¡ lo M·r;¡ el que recibe ("nadie pueil, ' It, lIl\l j' li r m ;is derechos que los que 111 '111' '': ,tI 1', ¡;H'2 )' GH:1) ,

1, ) jo.., 1111 11 WIIlII' I/(·iól1. De la d efi nición ,11 1" [1 IIHlt l,) , t ' tll· ... prc nd e su carácter I 1' II \t IIl li tll ,d , le 111' ldo d c \'olnntades que 1"O/,lu'l ' i it n ~ I ' lllj ' lll ias j ul' ídicas. Con ella H it '11 III ,111 IdJII)~.1( i/lll CS - co n lo que sc-111 i ' 11 111 .,111 ,~ IIII' IlltTis;\tllente se extinP,1 1t Illdlhg. li Itn1c '" (llIl lraíd;-ts en e l título ' 1111 II .l111t ·ledl '. 10' 1 \'('l1ckdor, e l permut,lut/ , / I 1111 11 ,11111 ', t'I a ponante e n socieeI ,u! , 11 .. lj,lm!it' I( ' 11 (' n el resp ectivo conII,!!' ) t., 10 .... 1 \'t'll tlj (b , pe nnutada, donada 11 ' lJII 11 lad a, sino qlle se obligan a transfer il 1.1 . Ihí, t 11: llI do el trade n te efectúa la l ' ,11 li{ it¡I I, ('un este ac LO volun tario y COI1-\ 1' 11 1 illl1:d lo q uc hace es extinguir su oblig. l( il ')11 t'ol\lr;,ída; o si se qui e re, cumplir-1.1 : l' " Ikl i ll iliv; l, IH/grl/:

1 ) I':s I ulI .\I'( lIi'!1 ria de un título . Ha 'l"t ·( l.ltl o dii /ltI 1' 11 la ex pli ca c ión ante-1II It 1' 11 ' / 1I1 ' ,II (' ll ll' lIl c se d ice que la tratI !IIIIn t'" 11 11 IlIodo q ue p uede serlo a IIltd'l I', I,lll1ilO 11 iIIl C I'O SO. Más propia'Hi ' IIU ' , tll ' l l!' C'X IIII 's;ll 'se qu e e l título del IlltI ' 1 " I '1I1 ~ ( ' 1 I H'I1( 1; \ puede se r g ratuito 11 illlt 11""

t" •. :q Apli t:ilc iún. Su vigencia en la \ 11 1.1 ¡tll l dil : \ t'S ill1cn s,1. La aplicación diaI I,! , 11-1 (0 1111':1 10 dc compraventa trae 11111111 ( tIlI M·C uCI I<.: ia directa la de la tradil 11111 dt' los ubje tos vendidos, en cumpl i-111;1 '1110 de l contra to.

Por o~ra pane , mediante este modo ' l. ' ])II cc!t:n adquirir tanto el d om in io como 11 1:\ n i ros derech os reales (art. 670, inc. ~U) y los 'dercchos personales (art. 699).

•

~T6 ' ~ 11'111'1:1\ 1 ¡U RI DICA Ilt l llll.! 94

En este sentido, la ocupación y la accesió n aparecen como modos de aplicació n más limitada. Pero, aparle d e algunas difi cultades qu c presenta la tradición de las cosas incorporales (como se irá viendo a l tratar aquí d e a lgunos), e l tenor d e l art. 670 in c. 29 term in a sien do matizado (porqu e lo que se dice eJ el dominio no puede ex tc nderse pura y simplemente a las cosas incor porales, atendida su na turaleza); ade más, su amplitud es meno r d e lo que parece (por ~j . , el de recho d e uso y habitaci ó n, por norma no pu ede transferirse, a rt. 8 ] 9); por eso es que no es correcto e l arto 686 inc. 2Q cuando se refiere a la tradición d e l uso; se trata más bie n de una inscr ipció n pa ra su constitución. Tampoco pueden ser u'aclidos los derechos de servidu mbre, prenda e hipoteca, porque son d e rech os accesorios; se transfieren con los respectivos objetos sobre los qu e recae n . Pero, e n todo caso , esta distinción e ntre constitución y transre renc ia (por tradic ión ) ti ene su COnlI'Q\'ersia, qu e se rá :-il udida más ad elante (v. infra, N' 2 19, Y nota).

Por último, la tradició n funciona ta mbién como m odo d e adquirir la poses ión; tal ocurre (según se expl ica rá más adelante) cuando el tradente no es e l \'erdadero dUCll0: el adquirente no adquie re , por cierto, e l dom inio , pero la tradición le sir\'e pa ra e ntrar a posee r la cosa y llegar a adquirirla por prescripció n (v. infra, No' 109, 164 Y 169) .

Suele agregarse que, comúnmen te, es un modo de adquiri r a título singular, se lialándose la excepción de la tradición de l derecho de herencia. Nuevam ente conviene puntualiza r q ue ello es consecuencia de l cad c;: ter del tít ulo. Teóricamente, parece no haber in conveniente en utili zar la tradición para la transferencia de unive rsalidades; lo que ocu rre es que en nues tro Derecho no sie mpre están ad mi Lidos los contra tos conducen tes a l traspaso d e universalidades (v., por ej. , los arts. 18 11 , 2056); siendo posibl es (como cuando se trata d e u na herencia o cuota heredita ria ) co bra de inmediato

"

,

La p rop iedad y la posesión

aplicación este modo de adquiri r (y sólo se discute, como se dirá luego, la forma como h a de efectuarse la tradición de esa universalidad) .

96. 4) Entrega y tradición. En la d efinición del art. 670 el Código prescribe que la tradición consiste en la entrega ... Efectivamen te, e l e le me nto ce ntral, que da con sistencia a la tradició n , e s la entr ega del objeto tradido. Pero tambié n pueden da rse situacio n es de entrega m ate rial de una cosa sin que se llegue a configu rar la tradición. C u a ndo la e ntrega se efectúa con intenció n de transfe rir el dom in io (u otro d e recho real) , queda configurada la tradición. Esa intención que concurre en la tra dición , se manifiesta til mbi é n e n el título del qu e la t.radición es co nsecuencia; e l título es lla mado "títul o tras laticio de d o minio" , como la compraventa, la p e rmuta, la don ación , e l a po n e a una sociedad , ele. S i lo que se ha pactado, por ej ., es un COI1-trato de arrendamiento o un préstamo de uso, la entrega se efectuará sin la intención de transferir el domi nio, y e l título mism o , llamado "título de me ra tenencia", demuestra que la e ntrega, simple entrega mat erial, se efec túa para confe rir al que recibe sólo la mera te nencia de la cosa. En suma, con la inte n ción de transfe ri r e l do minio, se está e n presencia d e tradición; sin esa in ten ción, la entrega es ta n sólo una si mpl e e n trega material.

E l Código no .si empre emple a estos términos en e l se'ntido que a ntes se h a a notado ; a veces los es tim a s in ónimos (como en e l arl, 1824, e n el q ue expresa "e n trega o tradición "); o tras u tili za "en tr ega" siendo más preciso "tradición " (art. 2 196); otras expresa "tradición " siendo m ás preciso "entrega" (art. 2174; e l a rt. 1443 emplea la expresión "trad ición", lo que a llí es parcialme n te adec uado); fi n alm e n te, hay ocasio n es e n que sí se aj u sta a las acepc io nes expuestas (arts. 22 12,2 174 ine. po" 2197; esta ú ltim a disp osición incurre s í e n una redundan cia) .

95

11. Requisitos

97. 1) Presencia de dos personas, t l': l •

dente y adquirente. Siendo una conve nción , requiere de dos personas. Emple;lndo la técnica de la teoría gen eral d e l u~ actos jurídicos, m,Ís propia menle se n I.:

cesila la co ncurrencia de dos partt:.'i (('1 arlo 671 hace referencia a ambas).

El lraden /e. Debe ser plenamente t ,t paz. El p recep to (art. 670) parece d i", 1 i minar entre tradente y adquirente e n 1· ... 1"

materia, ya que en el tI'ad e nte exig(,; "1,1 cultad" para transferir y en e l adqui1'l': III (' "capacidad" para adquirir, con lo que p" die ra e nte nderse que n o se le ex ige (,; Ip.l

cidad al p r imero. No es ese e l a!t; lI lt ( '

que ha de darse al texto; sie ndo ull a (011

venCÍón , e l trad ente d ebe ser pk ll :1JtIt ' 1l

te capaz; si no lo es, la sanción ;11 :11 lO 1'"

la q ue ordinariamente se cSl:thln l' 1',11 ,1

los actos de los in capaces (dq Wll dit ' I!l 11, d e la clase de incap acidad) .

Se precisa que debe tel1t: r 1;1( 1 tll ,Ii 1 (11 ' transferir el d om inio para <.h.:jar (·S l.tldl ' cido que requiere el deno rnill adl) jlPtll "

de disposición (legitimació n) (¡lIt..: illl [lll t ta idoneidad de l SlUeto pa ra (t'le bl ,1 1 1'1 acto de que se trata. Así, si el Il"'adt·1I1 t· t·"1 u n representante legal que c nlll.' )!.:\ 111 1 bien del representado, debed Clllllpl il 1.1 '1 formalidad es correspondi en1 es. ~ ill I.I '! cu ales n o tiene pode r para en: \jt'll :lI 11 bremente . Si no tiene esa r;lC ull :ld , l., "1, 111 ción se en contrará e n los prc.; Ce!, I,, 'I (1'11 '

regulan los actos respectivos (Sl'g l'UI l., II,t turaleza de l objeto, e tc.); i lldll.,O (' 1 11 11 ', 1110 titular de l derecho (r¡ lI e ,ICl,b pUL sí) , por norma legal espec ial qll c :\ll ' nd l

da su situación le es aplicable, Pllede ( , 1

rece r de ese poder d e disposició n (v, ,11 respecto, ans . 1796, 1447 inc. lin;)l , I !'j7:1) , En defini t. iva, tanto la capacidad CO IIIO 1,1 [acuitad están ya exig idas en rcg b s d i' otras instituciones del Código, q ue cobran precisa a plicació n en la tradición . Oc ahl que las sancion es se encuentran e n (lfJllt'

110s tex tos. El tradente debe se r también du ctli. l

de la cosa que transfiere. Si no lo es, t r: H IS~

fiere los derechos que sobre la cosa tenía

ID1T0 1l IAL JURIDICA nt (ttll l t

Los biclles

al tie mpo de efec tuar la lradiciún (a rts. 682 y 683; al tratar los dec lUs de la tradició n se examinará este punto) .

1:.'1 adquirente. D ebe ser plenamente capaz, por la razón indicada para el t radente; está celebrando un acto j u rídico. La sa nción por falta de capacidad (como también se d ijo pa ra el tra dentc), se rá la ordinaria para e stos casos .

98. Se h a dicho q ue gene ra lme n te la u 'adición constituye un verdadero pago, p llCS e ltradente la efectúa porque se o bl ig-(l a e ll o en u n título preceden te . Esto co ndu ce a relacionar las d ispos iciones de t'SIc.:' 1Ilodo de a dquiri r con las reglas del P,lg'O (a n s, 1568 y sgts.). En m a teria de Il·q ll isil.oS que de be n concurrir e n quie-11(-,S cl'l<: b ran la convenció n , debe n tenc r... , ' prese n te los a n s , 1575 y 1578 N2 lo

[.a primera de estas d isposiciones se-1I :lIa q ue si paga quie n no es d ueiío d e la (OS: I pagada, el pago no es vfÍfido, y an tes 'il' h a dicho que la trad ic ió n hecha por quil'n n o es due lio e s \'álida, sólo q ue no p rod uce su normal efecto d e transferir el d Ollli 11 io, pero o rigina otros efectos jurídi cll'i, l lay quie n es e n tien de n que lo co-11 ('{ lO está en la regla de la tradici óp y ""'1141 11 :1)' una impropi edad de lengl!(~c ('11 el :1I' lo 1575. Pero parece claro q ue ( Il.lllc1o e l arlo 1575 señala que el pago 111\ ('s vá lido, afi rma precisamente que es 1It1 10 )' e llo trae como resultado q ue e l :Il'rccd o r puede pedir la declaración d e IIId idad el e ese pago )' continuar demanda ndo la p res tación que se le debe, Rela(' ionan d o esta última afi rmación COIl lo dich o e n base a los arts, 68~)' 683, puede (,() lIc1u irse q ue el a eLO por el q ue e l deudor e ntrega al acreedor una cosa ~ena l' n pago de la d e uda, es válido en cuan to t rad ic ión )' al entrar en posesión de l objeto puede el acreedor llegar a ganarlo por prescripció n ; pero es nulo en cuanto pago, p ud iendo por tanto pedir su nul idad, restituir lo recibido y continua r denlandando el pago al deudor.

99. 2) Consentimiento de ambac; pal'tes. Nada n uevo se ag rega aquí, desde que

1IlIIORIAL ¡UR I D ICA DI, 'HII I 96

se ha d icho qlll' 1.-1 Irad ición es un acto j ur íd ico bi la le ral. Ue bc.: sí precisarse que ese consenti lllienl.o ha de im plicar la inte nción determinada de ambas panes de t ransfe rir y ¡¡dqui ri l', respectivamente, e l domi nio (a rts.670, 672 Y 673) . Se verá pronto la es trecha vinculación que e n tre nOSOtros se dis po ne entre la tradición)' el título que la j ustifica; esa re lación expl ica q ue en la t rad ición el co nsentimiento d ebe ye rsar sobre e l tílUlo , sobre la cosa o bjeto de l tíwlo y sobre la pe rsona a la que en el t ítll lo se convino transfelir la cosa.

• 100. Reglas sobre el er ror. Como en

lodo ac to jurídico, e l conse ntim iento de que aquÍ se trata d ebe estar exe nto de vici os. Los vic ios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a que se somete su a nálisis , so n los comunes; p ero el Cód igo ha dispuesto para la tradición algunas reglas especiales relaLi\'as a l \; cio d e erro r. Puede recaer en la cosa tradida (an. G76, relacionado con e l art. 1452), e n la pe rsona (a r t. 676) o en el títu lo (art. ( 77 ) .

a) El e r ror en la "iden tidad d e la espec ie ", Se recordad que el e rror llamado esencial pued e recaer en la natural eza del a cto o en la ide ntidad de la cosa cspecífi~ ca (an. 1453): aquí se trata d e ese.l seg unda \'ariedad de erro r ('sencial. Po r otra parte, aquí el elTor padecido en la tradición (no en el títu lo que le an tecede): e n cumplimie nto d el contrato, se entregó una cosa creyéndose que Sl' entregaba otra. o se re~ cib ió \Ina cosa c rc)'('ndose q ue se recibía otra (t's especiallll l'11Ie fa c tible en las tradiciones fl etas) , Para la p rue ba de que hubo e rror (y no, po r <:j,. u n a inte nció n compartida de dación en pago , d e la que aho ra se a r repiente una d e' las panes) , e l pumo de re fe rcncia cs la d esc¡ipció ll contenida e n e l t ítu lo ,

b) E l e rro r e n " la persona a quien se hace la entrega". Plle de acontece r q ue quie n efcCllla la tradición crea que entregaba la cosa a cierta p erso na. en circunstancias q ue se la ha e 111 regado a otra . Como acto i nluilo !)!TSOll{/(', d e m ostrado el error, la tradición es im-.ílida .

•

La prupied ad ~ 1<1 pO~t's¡ú n

c) El error "en el t ítulo". Produciéndose el e rro r en el título, la consecuencia ha de en cont rarse en las rcglas respectinlS: así, para e se efectO, el p recepto (art. 677) no resulta n ecesario (si n embargo, corno \'eremos pronto, constituye otra demostració n -julllO al fundamen tal a rlo 675- del carácter causado ele la t rad ición) .

101. Tradición por represen tan tes . Según es regla general en Derecho ci\'il (art. 1448), la t radición tambié n se puede e fectua r a tra\'és d e represe n tantes, legales o voluntarios; el Cód igo lo confi rma expresamente (ares, 67 1, 672, 673, 674 , 67 ; para la trad ic ió n d e inm uebles v. además infra, NQ 137),

102, La tradición en las enaj enaciones forzadas. Como e s sabido, co nfo rme a las normas p rocesales. si un deudor no paga lo que debe, pued e e l acreedor (clis· poniendo de un títu lo c::jccutivo) c mba rgarle b ienes, rematarlos)' paga rse con e l p roducto; entonces pue d e n su rg ir dudas ace rca de la lega lidad ck la trad ición por la c ua l el subastador ' adquiere el objeto q ue se aclj ud icó e n el re m ate, )'a que el deuclor p ropie tari o está lejos de consentir en cf'eclllar la t rad ición d e lo que se le re n1 íHa . Para tal situación se dispo ne que ell esas ventas furzadas e l j uez es el rep resen tan tc legal d e la persona cuyo d ominio se t ra nsfi e re. Así, e l consen lill1ie ll -10 es otorgado po r e l juez en su nombre (a rt. 671, inc. 3Q

). Sie nd o u na si lUáción excepcional, para que es ta re p resentación legal proceda d ebe n darsc las condiciones que dete rm inadamc ll te p resc ribe el precepto. Conc re La m e n te , d e be trata rse de ven tas fo rzadas y no si mpl e m e nte de rentas de las que se e fectúan "por e l m in isterio d e la jus ticia" (como las qu e se hace n de b ienes de c ie rtos in capaces; ano 394); en estos casos se siguen las regias gene ra les (lo co nfirm a el arL 894 d el ere.; y así se ha resuelto).

Se ha planteado que el p recepto re ferido no solucio n a defi n itivamente un proble ma d e fondo e n estos casos ele ventas fo rzadas. cual es el de ra ila de real con ..

97

¡:

se ntimi en to del deudor cuyo dOl1l i ll io lranstlerc el j uez; éste s~rá el rC1,'n'(,st'III: 111 te legal, pero lo cierto es que e l 'ej ec l1 c ldc) no está consi ntiend o , El p roblema S(' pi 11'

d e solucionar acogiendo la doc[rill :l de ' l. , representación modalidad eh.: los :1{'1\ 1', jll r ícl icos, q ue entie nde q ue 1" \'() h ll ll ;,,1 41111 ' co ntrata no es la d el represe nl ;u !o, ~ jlH' l. , d e l representante. Se ha o frec ido Lllldlll 11 so lución a este pun to (1l'6rinl) , ,11 ,1111111 do al llamad o derecho de PI ('nd.1 ,',1 ' 111 1,11 de los acreedores (a rt. ~ · II) :i), jllIl 1' [ 111 .-1 e l deudo r, a l con trae r 1111:\ (1Ill lg,I! 11\11 , .... 11.1 que h a d e responde r el t' l' [I:t ( I 111 11 H [1 1'1 '. , 1'" bie nes, actuales y fUlu ro'i r. ('11 111111 l· .... ,ti con trae rla esta ría COllsilll il' ll do , ' 11 111 1 ..

e \'entua l en~~jenac ión for/,:0 .1 pO'de ' l H '1 'para pagar su deuda. ESI:' l'xI )li t ,11 ¡11I1 . aceptable pa ra ejecucio nes fl1l1d,td. t ... C' ll obligaci ones surgidas de CI )ll! 1.11/ I ~ , <'" In suficien te para las qUl' reslI lI :11I (k pl, li ~. I

,ciones no cOnlr:lc t wd l'~ (('01 1111 1.1 ... d ,, "'¡1 nadas al pago de illr1Vllllli/,1I il \1 1 [11>1 Iltl hecho il íci to), 1'0 1' 011 .1 IJ.I11C ·, dl ,I,I ' .I¡·,H

'g arse q ue si hi (, 1I cll)I I'I I'I' 111 1 1t .1i[11 " '.11 blece la reprl'Sl' lll :11 iOJl [q .. ~. d !,.11.1 1.\ 1I , ldl

ció n , n o lo II :H( ' t1 111 'ILlll l1 ll1, 1111' ,[ título, la \ '('11[ :1; [II' HI t·1 ( .1'1 10 1 01 1'0 1'011 11

' e n fo rm a e1: 1I :l .:11 111('111 1'1 11'11111 11/1 11 ,1 1" 'pe cífiu lI lll'Il[(' ,1 1.1 ", "11,1 '11,1 dI 111 HIIlI III, (arL~, LI ~1:j > ' 1 ~17 ; \ , 1. 1111111 111 , JI 1, 1/(" 1 41, 532yt:)\)i! cklll liqllll( :IIII! /', (I )

103. 3) Título I H I,, [ I1!1llu 111 .111/111

nio , " Pal ';l q ut' \·;l1 g .l 1.1 ILldH 11111 , '.1 11 quiere u n t ín do U';I ... 1.lI it lel 011 ¡["111111I H como el de \'(' nL1 , 1H'1'11 111I.I. dllll .1l 11111 , e lc." (arl. (75).

Luego d e lo dic ho 1I:1 'i I;I :lflill 1' 11 111 cien a que el e los cOll tra tos ... úln 11.1( 1'11

' d erech os personales)' só lo ( 1111 el lll lHltl d e adqu iri r se adqu ie ren los clere(' ho ... 1 (' .1 les, a h ora , descr ibiendo lI11i t<lri: l1l1 l·l1lt· , ,1

, sistem a)' pani t'ndo del modo o d('1 ! 1111 ·10, puede mani festarse qUl' ti t r,Hl i¡ j¡ Hl requiere d e un título traslati c io IH '('('('de ' lI

le , o que el título t raslatici o de dlJllIi tl HI re q u iere. para cum plir lo pacladn, 1[111 ' le siga la trad ic ión. Esta relación COI1(]IH f ' , 1

cons iderar al título co mo la caUS:1 (J¡. l. , t radición (como se d irá pronto),

'fIJ IIOln.\1 jllR ID1 L A e'l' 11 11

Los bienes

1,,1 L'X pn'S i() 1l "título" se utiliza usual-111(' 11 (1.' l' lI d os a cepciones: una de carác-1(' 1 ( · ... 11 il.c \lll e lltc jurídico y otra más bien nl. l! t· 1 ;: 11 .

1.1:IIII :lse título a l acto jU'lidico que sir\( ' 41(' :Ull t.:cc ([ t: lll e más o men os próximo ,1 1.1 :ltlqll isic i6 n cid dominio o a la causa 111 II1 Cdi :ll jl de 1111 derecho. Pero también {'''; II :ul! :ld o lítlllo el ducumento que contie-11( ' 1) da <..: nn slallc ia de alguno de los acIIIS jlll'Ítl ico s d e n o minados títulos en la .l( { ' IH iÚ I\ ant e ri o r. El Código emplea la ('\ I JI (·., il'n l e ll a mbos sentidos (y lo llega a I Io H 1' 1 (' 11 1111 m ismo precepto, como es e l ' ,1', 11 111' 1 .111. t~ ) OI ) . El término se emplea ,"1111111 l.. p i ¡11l ,,-'!'a acepción.

( 0 111\1 \ ,1 , (' 11 :1 dich o, los títulos traslaIld" '1 dI ' ,II' III .H ¡,'III m :l.s rrecuente son la t 11111 111 ,1\1 ' 11 1.1, 1. 1 1lt' 1111III:I, la donación, el '111111, 111 1"' lllj('l I. III :llIlla sücicdad, lano\ 11111 11 (11111' .1" .1I),l( lil.' t' [" dac ión en pago, 11111 1.1 ,ll lI t' II " II, i.1 ( le que su naturaleza I '111111 1111 11 , I 11.,, 1. 11 ¡('in 11 :\ sido di scu tida).

l o .1 11 l!1) .'qt1i so h re el títu lo y el In. 1, 111 .. (' 11 ., I · .... pl, ·,; \do ll1<is bien en rela-11\111 I un (' 1 d , lIninio, pero es aplicable 1,1I111JII '1I .1 los dt ' ll1 ,is d e rechos reales. Mas, t " 1I, 't (· ..... lI i" (:!'cc tl.lar, para cada uno de t· lllIs . :lI g llII ,\S precisiones (que se verán .,¡ I1 :11 :t r!o S, lIl,ís 'ldelante).

10·1. El título d ebe ser válido. Para que 1. 1 II.l d i, 'i, ')l 1 proc! II ZGl su efecto normal de 11,I 11, lt ' l i! d dUln illi o , elcbe lener como 0111 11'1 n l('lI lt' 1111 l íllllo v;iliclo (a rt. 675).

I( H h l.'l. l. .. illfhll~ nci<l en la tradición, d .· 1" 111 11 11 11 IIl1lidad dd título. Tradición • 11 11"111 11, o t i h .... 1 n 11.: 1;1. Sie ndo una entrega 1 I'n jlll 1' 1 \( H 11 t l it- 1 ":lsbda r d dOlninio, na+ ¡1 H,dIIIl' II1I " , .... ( ' Jl1 ccb icla con un título ° 111 1\ ' " 111 ( ' 11 ('1 1'11 :11 Si..: promete la entrega, t '1 11 ,11 )./, 111\ ,1 ( ( llltr:IjJreSlación o sin ella (, 111 111 1"(' (·.' ll ic I'Hlll.:nte es concebible una Ilt ll .1 (' l l~rt'g; 1 Lr7ls1alicia sin título), Pues 1' '' ' 11 , C I1 lelac ión con ese título, teórica-11 11'111 1..' la tradi c ión puede ser concebida ( (1 1110 c;ú¡sada o a b stracta. Imponerla (u n l U rfl'li~' (Jd(J significa es tabl ecerla vincu-1; 1(1: 1 :d lítulo , a l negocio, que es su causa '1 :ltll cccde n te ; por tanto, Sil "alidez y, en

~ 11'1 1!1I11\1 I:U R I DJCA nI t:li ll l 98

general, su eficacia traslativa, dependen de la validez y en general de la eficacia del título, El título es vinculado funcionalmente a ella; el título es concebido como un requisito de la tradición; por lo mismo, las vicisitudes que acaezcan al título han de infl ui r en e lla (aparte de la nulidad, los albures a que está sometido e l título son los h a bituales en la contrata~ ción: reso lución, revocación, incluso la discutida inexistencia) ; específicamente, la fa lta o nu lidad del título dejan inexistente o nula la tradición (reducido e l problema ,1 la nulidad: "nu lo el título, nula la trad ición ", sin peljuicio de que también pueda ser nula por deJectos propios de ella; en términos más comprensivos: ineficaz e l título , ineficaz la tradición). En cambio , imponerla como abstracta sign ifica establecer que transfiere el dominio con la sola voluntad d e transferir, prescindiéndose del negocio (causal); por tan+ to, para calificar su validez y, en general, su eficacia, se prescinde del título; las \';cisitudes que le acaezcan al títu lo no han de influir en la va lidez y eficacia traslativa de la tradición; e l título es desplazado de la tradición; la tradición se abstrae del título; en la realidad e! título existe y es realmente su justificación, su causa, pero jurídicamente se prescinde de él.

Puede apreciarse que en la opción inciden, destacadamente, por una parte, la preocupación por e l titula r del dominio y, por otra, la preocupación por la seguridad de! tráfico, que implica la protección a los terceros adquirentes (v, además lo dicho en "Descripción del sistema", supra, Nº 73 Y notas). .

En el Derecha ch ileno e l texto básico es el ·art. 675, ya citado (al que puede agregarse el también referido 677), Su examen conduce a la conclusión de que e n cuanto modo de adquirir el dominio ha sido concebida como un acto causado. Dispone que para que la tradición valga, debe estar precedida de un título traslaticio, y que éste debe ser válido, De modo que si no lo hayo es nulo, la tradición es inválida; nula,

Pero el alcance de los efectos de esa nulidad no queda bien definido. Esta in-


definición se advierte en relación al efecto posesOlio de la tradición, Pronto se dirá que la tradición deja al adquirente en posesión de la cosa tradida. Y si el tradente era duei1o, el adquirente adquilirá también el dominio, Ahora bien, cuando del art. 675 se desprende que la falta de título o la nulidad de éste anula la tradición, no queda claro si esa nulidad la priva de todo efecto, h asta el punto de estimar que no sólo no transf-irió el dominio sino que, además, nunca el adquirente recibió la cosa con ánimo de duei1o, es decir, que nunca entró en posesión; o es que es nula en cuanto rnecanismo que traslada e l dominio, pero que, en el hecho, sí d ejó a l ad~

. . -qUlrente en poseslOn . La primera solució n se apoyaría en el

categórico efecto retroactivo de la nuli+ dad, que e limina lOdo efecto o consecuencia del acto decla rado nulo. Pero la segunda parece ser la respuesta más conforme con el sistema general implantado por el Código: a) Desde luego, la parle final del art. 675 muestra que la regla parece estar dirigida más b ien a l traslado del dominio, sin referirse a la materia posesoria; b) Por otra parte, como se dirá más adelante, e l art. 704 t iene por títulos injustos para poseer a l nulo (Nº 3) Y a l a pare n te (Nº 4), de modo que allí se conside ra que el que recibió por un título nulo, o en virtud de una apariencia de título, tiene título (sólo que injusto) "para poseer"; es decir, se le está calificando de poseedor (aunque irregular), puaiendo llegar al dominio por la prescripción extraordinaria; c) Además, como tamb.ién se dirá, hay que retordar que el Código considera a la ocupación u n "título" para poseer, lo que equivale a admitir la posesión sin título, porque el que entra a poseer por ocupación no da verdadera justificación de su posesión; decir que se posee por ocupación (poseo porque ocupo) es como afirmar que se posee porque sí , que no es justificación; entonces, si está admitido poseer por ocupación (que equivale a decir sin título), no parece coherente impedir la posesión si existe título, pero nulo; d) Pero, con título o sin él, y sobre todo concebida la pose-

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sión como un hecho, lo cierto es que e l que recibió la cosa inició su tenencia con ánimo de señor; las vicisitudes que acae zcan al suceso por el cual inició esa situ :lción real no podrán eliminarla.

En suma, entre nosotros, si d espués de efectuada la tradición se descubre qlll":

no hay título o que es nulo, n o se tr:1 IIS· fiere e l dominio; en esa circunsl ;)!l (' i:. , nuestra tradición carece de efecLO tr;¡~ 1a tivo (por ej" si la tradición se efcc t1l 6 dc bielo a una compraventa que d espu és ('s declarada nula, e l vendedor con tin \ 1:1I :\ siendo el duei1o); pero e l adqui re nte 11 :, brá entrado en posesión; el due i10 CO Il

tratante pedirá la restitución d e la cosa al adquirente contratante, eje rcit.a nd o la acción restitutoria que confie re 1:1 l ililí dad (art, 1687) y, ante terceros, plldl':í l l' ¡ \indicar (art. 1689) ; pero es to slll o 11: 10; 1.1 que el poseedor logre presc rihir (pOI <¡ II ( '

hab ía entrado a posee r). Con lo dicho puede cOr\c!tli nw qlll ' ,

en Chile, en cuanto m ecaniSlllQ <¡" (' 11 . 1'1

lada el dominio, la t radició n l.'1'I 1111 : 1( II!

causado; requiere de un títll1ojllSt ifl t 'III te , conectado a ella y, po r lo nli slll() , 'ji 1 eficacia traslativa depende d e b \'a li<l (" de éste. Pero, en todo caso, CU II illd l' ~ pendencia ele él, deja a l adquire nLe (,' 11

posesión. La jurisprudencia n o ha sido explícita en el tema, aunr¡u e par('CI..~ t' lI tenderlo en el mismo sentido.

Evaluando la opción, nos pkg: II11 ()S :1 la decisión de la tradición GIUS:U.b , IH' I' 1 atenuándola para proteger a CiCrl(JS 1( '1' (' ros en aras de la seguridad dd 1 I :í li t 1 I Siguiendo a la generalidad de los Cód iW 1'1

Civi les del siglo XX, mientras el OI: jt' IO .'H' mantiene en poder del adquirent e p:1I ~ ' ( l ' apropiado aplicar su carácter caus:\do, d I' modo que la ineficacia del lÍtulo tra ig:' 1:\ de la tradición y el objeto ha d e \'01" l:1" :t1 enajenan te; pero respecto ele los lCJ'C<..: 1, 1" debería diferenciarse: la ineficacia dt..:l 1 r~ tulo por ciertas causales (nulidad, resoltla ción, resciliación, declaración de fa lso h eredero por acción de petición de h e re ncia), no debería afectar al tercero q11 e adquirió de buena fe a título oneroso. Co n todo, en lugar de intervenir las reglas ele la tradición, parece preferible lograr <.:1

lDIWRI /\ 1. JUR1D!CA n f ("1 111 1

Los bjclll'~

•

l:Íl:cto impon iéndolo en las normas que regulan aquellas ag res iones al título (al n :g u lar la nulidad, la resoluc ión , la acción de petic ión de hercnc ia , ctc,), estab lec ie ndo que e llas no confiere n reivindicatoria con lra terceros que hayan adquirido d e buena fe a título oneroso (se \'oh"erá sobre eSle punto al tratar el Reg is tro; infra, N'" 124 )' 125, Y su crítica, NI.! 144 ).

105 , El conflicto teórico con la no('¡fi n de contrato real. L a técn ica del COI1 -

11,110 rcal (<-lban c1 onacla por a lg unas legis-1.11 IOIH'S) , o cas iona entre 110sotros un ( ( oIdl il'1lJ con el sistema antes descrito. l ' 11 ('/ t' I' IO, como estos contratos se per-1, ,( (i/1I1:l l1 por la entrega de la cosa (, 111 , I ,II :{) , y e n a lg unos de ell os (COIllO 1' 11 e l 111111110), esa entrega es trad ic ión jlPllpl e Iransfiere el dom in io d e 10 c n treg, Hlp (arl. ~ 197) , surge la interrogante de .... d )('1" ctltíl es el título de esa tradic ió n , ya <[lIl' a ntes de la entrega no hay contraw. 1,; 1'" d os allCrnati\'as posibles so n igual m enIl ' iI IS;ll isractorias: O se entiende que luy ,Hlll í 1111a trad ició n que no requi e re de III1 dn (C(lIIlO deste mplada excepc ión al , i' lcllla) () q ue aquí e l título y e l modo se "llIllll1 d c ll , nacen simultá neamente.

1 O(i. 4) Entrega. Más que nn requ isi-10 . 1,\ C'lll rcga es en realidad e l elemento '1 l1h ' !:llll i\'o de la tradición, alrededo r del ( 11 ,11 h all de cumplirse las demás ex igenI LI '" anoladas.

E l carácte r más O me nos material y, t"O ll c n: l.aIllCnle, las formas ele esta entr('g, l . n .: qui crcn de u n análi sis especial (que ... t' :lbord ar<Í pronto).

111. Efertos

l07. a) El efecto normal de la tradi(·ió n . Es transferir el dominio d e l lradenti ' a l adq uirente (a rt'i. 670, 671 , 1575).

S iendo un modo de adqu irir d eri\'C\ li \ ' ('1 . cste efeclo normal, en el que la Iradir iún dcsem petia precisamente su fun c ió n de I"nodo d e adquirir la propiedad , se pro(h ice siempre que el traclCllle haya sido

j 11111\IIIHl jURI D ICA 1'1 Ul il! 100

duetio dc la cosa que transfiere; si no lo e ra, se origi ll arj n otros ~fCClOS que se Yer<ln (l continuación. Por otra parte, si el tradente te nía e l obj e to sometido a graváment'S reales , e l adquirente lo adquirirá con las m ismas cargas; todo siguiendo el ci tado principio de q ue nadie puede transferir más derec hos q ue -los que ti ene.

Pero, adem.:is, produce el efec to d e nejar al adquirente e n posesión d e la cosa, Esto porque , en la tradición, ambas par ... tes tienen la intención de que el adquirente quede como pueño. Así, éste la len ... eI rá considerándosé dueño. Como con la tradición quedará, gen e ralmente, con la cosa a su disposición , a su merced (aunq ue no la a trape físicamente), entonces reun irá los e le mentos de la posesión , exig idos en el art. 700; tiene una cosa, con ánimo de duei'"lO. Será, e n consecuencia, c1ue i1 o y poseed o r.

Se ha d icho que "gene ra lmente" qucd ar<Í con la cosa a su disposición, porque mediante las tradiciones simbólicas pudie ra darse el excepcional caso d e q ue alg uien efec túe él otro la t radición de una cosa que, además d e no perten ecerl e, nun ca la haya tenido a su disposición (por ej ., erectLla la t rad ición m ostn.í.nclosela. conforme al ano 684). En lal caso el adqui rente. si bie n tiene e l ánimo d e due lio (rwimus) porque rec ib ió e n tradic ión, no te ndrá posesión, po rque le falta r"í e l e leme n to te ... n e ncia (c0I1J/ls)(se ría la situación de alguien que vende una cosa ~jella ; nunca la ha detclltado, e fec tlia al comprador la trad ició n simbólica mostnlndosela, )' luego ele dos a lios el adquire nte pretendi e ra que la ganó por prescripció n e intenta rei\'i nclicarla ele l d uello, q uien a todo esLO no tiene noticias de la maniobra, po rque él Illlll

ca ha sid o turbado e n la posesión d e su obje LO; aquí el adqui rente n o ganó posesión -po r bita de tenen cia- n i la ha perdido e l verdadero dueilo),

Este efecto d e que la tradición d cj:t <11 adquirente e n posesión (sal\'o casos t'X I¡"a¡lOS, como el recién d escrito), tielle lugar cuando el trademe es clue llo , cl la lHlo ('S sólo poseedor y, aun, c ua nd o es llH'fI 1 lenedor; siem pre el adquin.: nle (JllI'r1 .l ('11

•

La propicebd r la poscsiúu

posesió n de la cosa (así, el arto 730 exp resamente resuch"e que el que recibe de l m ero tenedor queda en posesión; con m ayor razón si recibe d e un poseedor). Por esto es que bien p ued e decirse (como se ha dicho) que e l prim er e fecto de la t raclición es dejar al adquircme e n posesión, y qu e produce el otro ,. el de transferir e l d o minio, cuando e l tradente era duelio.

108. b) Si el tradente no era dueño y tenía otros derechos. Si c;arecía del dominio sobre la cosa que e ntrega, pero ten ía sobre e lla o tro(s) derecho(s) transferible (s), por ej .. un usufructo, lo(s} transfie re con la tradició n (a re 682 ; esta disposición expresa derechos transm isibles, debiendo decir transferibles , como se ha denunciaclo) .

Aq uí queda el ad q u irente como poseed or d e 1;:'\ cosa, y dueilo y poseedor d e los d erech os que el tradente te nía .

La soluc ión que da la regla es d e calidad discutible. La u'adición se e fectuó para trasladar el dominio; ésa fue la inten ció n del u 'ademe y, sobre tocio, d el adqu irente, quien pud iera le ner sus I"a ... zones para re pudiar esa parcial adquisi· ción. En cie rta m ed ida se le están incrustando en su patrimon io derech os s in su voluntad; él manifestó \'oluntad pa ra adqui r ir e l d o m inio , no derech os ek in fe ... rio r categoría o menor e nve rgadura.

109. c) Si el tradente no e ra ducilo; el efecto posesorio . Si no era d uello, cierta n1e¡He e l adquire nte no adquirirá e l dom inio. Pero entonces (com o ya se h a di ... cho) la trad ición descm peJia Olra función: con fi e re posesión al que recibe la cosa; lo pone e n posesión de la cosa y, p o r lo m ismo, en \'ías d e ganar e l dominio por prescripción (art. 683) . Aquí queda simp le m e nte co mo poseedor.

A.I di spo n e r que da dere cho a ganar por p rescripción , el p recepto ci tado pu ede inducir a postula r q ue la t.r,tdic ión se ría t ítulo para posee r. No es as í. En m ate ria posesoria -como SI..' \'erá- SC' 1ll C'Il '"

cion an C0 l11 0 título ütros modos de ildC]uirir e l dOllli ni o. Illas no a b tradic it)11.

111 I

lo que es p ro pio, puesto que la 11";1(11 ció n es consecuencia de un tíLUlo. 1 k rn a nc ra que el ro l consiste en POII l' l (' 11 posesión dc la cosa al que la rccihl.'. (1)11 10 que podr~i llegar a ganarla pOI 1'1 ( '~ cripción. Así, al examinar I:t II' :Hlil It H \

decimos que ella re qui ere cll' 1111 111111" y, al e swdi ar la poses ió n , dil'l'I\\l I" 1. \111 bi én que ella re quiere ele UII ¡¡lId l l, 1'''' 41 mi smo (por ej. , la COlllpr:l\t ' III ,I, ,11 11 11 continuar el anál isis sig-n illl ,\1 1.1 ,lll t 1111 ,1 ( se en el campo d e la p(),, (" ~ il ·\I\ ) .

110. d) Otras pal'tindarid ;ul( · ... , 111 11 tro ele los efectos ck la Ir,Hl i( itlll , 1.1111 bi é n debe IMcc rse n: k'l"t'Flcja :\ :tl g lll H \ ...

pu n toS específi Gl11l e 11 1e rq.~ 1 1 1: \ (t 1 I'i .

111. Retroactividad. S i l'111:"l t' llI (" ni.

era eluc ll o de la cosa qllt' 11 ,1 1'111I q .', \d .. \

poster ionnel1tt· a dqllicl l' d d"lllillll1 .1 1 e IL:\. la tr<lI1sl'en ' IH·i.\ :tI ,ld lJ1HI (' III I' ' l' (' 11 tiende producid,] dl '~ d, ' 1'1111 , 1.1111 1' 1 11 111 1' se e f'ectll(') L, 11:\tli , iOI\ (, 111 1,1'\" 1111 '1 en concordall ( i:\ 111 11 1'1 ,11 1 IHIt) l 1 11'\' re p tu es d ~ ' ~·\idl · \ l t l ' 1 11 1\\ 1 \1(/ n , 1 1 1'1 It ti ca, pero 11 0 1111 1\ ..... II ... I. 1t 1"lll t 111 I Ill t l\ lógica pOIl11l 1', ' I )~ III ( lid" tl ll I 1,111 111 I \

en el lil ·tl!P" H'"d!. t 'I IH '''II14t d lIt 1

t tla r L' ll r:II II 'III I' 1.1 11,lt l1. 1'"\ (1 \1 II11t h lll C!tIClio no 1)('Hho "1 41 1111111\111 '111111' 1, ,1 1,1 cnt re).{;tda. ~1." 1110dlll t', 11 111 11 ,'11 11 IIIt 11111 su pc rpo~ iciúl l d t" tltllllllllO ' (" 1 1 1 1 dI enero a lg ui l."1l d(' ( 111.1 , 1 ,'111' 1.11 1,11111 11 111

de una cosa ajell ' \. \' ('1 :\( 1 lid 11 11 ~ llI t \ 11 11 "1

el tradenlc adqui ere t"l dOIl I; \lill dI' ,11111\' lIa especie, se c nl ie nd l.' qll< ' (' \ .¡dqlllll·11 te es ductlO de e lla clt's(k el l ') (k (' 111 '1 It , pero como el pritllitin) d ll ~·tl(1 ItI "i).: 111 11 siendo hasla el ~o dI.' CIH'I"O, n ..... llILI !JI (\'

dura n te ese IllL'S dos S l~ jl'I(l " . ~ ill l/U"I ' II ción}' aUlÓnOl1lam e ll te , !J;lbrí:1I1 :-.ido Ihlt' · il0s del mismo ol~jctO).

Una d ificultad nOLOria (1101 11:1\011111 '11 t.e ag itada e ntre 1I0S0l1"OS) t 'S 1:, d I" ... i 111, erectos d e la tradiciún Se prodll("( ' 1l 1 ttll 11 sin rl' lroaCli \' idad al l1HJlllt'nlo (\(-1 111 Id! ) El :tI L (iH~ in ('. ::!H J"cci C: 1l Ci¡:ldo . 11:11 t' l t' ' \1])41111 '1 '111 l" 1\\' h:I )' 1l"lrt l;lrti\'id:l\l : (' 111.1 ,i lll.l\ Ii I tI '1 111 ' 1 eg l d:], 1:1 n III ,,: 1).: I ;1 ... (d, I 11.1 ... 1.11.111 .11111 Hin ; (\111 loclo . " ... d i ... 1 Hlilll¡ ',

.. \f'

Lo~ bie ll cs

I 12, Época para exigir la tradición. Para ,!c!(·tltt in;lr desde cuándo se puede exigi r J., 1I .ldiciú tl de lo que se debe, hay que I t' ( 111 ' il ;11 líl ll lo IVJjJecl ivo, d el cual -como 'H" 11 .• di( 110- la trad ic ión es una conse"11' 111 ¡.I . All í cons tarán la o bligación d e 1'1, ., ll l,n 1.\ )' I:t época en q ue e l acreedo r 1",dl .1 exigir e:-.a tradició n ; a llí se de te r-111111.11.1 d ndc clI J ndo la obligació n d e 1' 1( '1111,11' la tradición es exigible. Así, si 1'11 t· 1 1111do se so me te la en trega a un a 1II IIdi<..i(¡n, 1l~lbr<í que esperar que la COIl,Ii( jl lll "e n lll1pla; si se somete a un pla¡ ", Illego qll C e l p lazo se cumpla (a r t. j ,H 1 ) , Si 0:1< 1:1 se cunvin o, se rá exigible ,1, 'H 1/ ' 11 111" ,..,1' 1' l" 1 fL-ccione e l título (se n-a-11I ,I,J, 11I1.1'illlig,ICi (í n pu ra o simple , que ,, 111"1:1.1 1', (' 11( '1,11) .

1111 .11 11 111111 ', 1'1H'(k ocurri r que, exigiId, \ I 1.1 II,Idl. 1"11 . " '1llit" 1l debe efec tuarj ,1 'H 111'1111'111(" 1111.1 1 ('M .Jlt<..: ióllj udicial por I1 ' p" ', ( h , " d l'lU' 1.1 II.: tt"lIción, embargo " I",dld l1 ( t'"1 111 ' ¡ .. Id)!,l !" ac tos y contra-1'1'4 11 ' 1)(' l it dI ' 1" de hido, antes que e nt i ' ~', ' 11" 1·1 , ,1 Ij( 'H I ,ti . 11. Icedor (a r t. 681) . En 1,11 'dl ll ,lIlIlIl, ('ll1hl ig: ld o debe absten erse 01, ' 1'1 (" , 111.111.1 , ]1tOtl llciéndose, si la efec-111.1, III O¡ d('( lOS ind icados en los ar ts . 1578 ~' IHil.

I I : ~. 'l'hld iciún sujeta a m odalidades. r-. 1. I.., p IOpi :tl lH"llle q ue la trad ició n, los eJec-11/1 .1,, ' 1:1 Iladici(1I1 puedc ll som eterse a m0-d ,did.leJe,o¡ ("'('g l',JI lo permite c..:l arto 680). Y , '1 1,( 1111 u I dil ,j' j. '\l 1 d t' le lS e rectos -como e n J,I "1I 11 .1l1'"1 .1 1I1 .. " iOl - ."' 1' establece en el 11111111 11 "'111"' Ino; tk IIll1do que ha brá q ue 11 IIdlll ~ l ' .1 d P,II,I (1I II On: r si hay o no 1111" J,tl ll l,IIh' o¡.1 l. .... . pw '1 l1nle n sometidos. 1'''1 1" 1111 'UII II . IlId.1 1. 1 11'01 b de las condiI Hnlt''' (" II1tH. II 1'lIln c(l lldic ionalcs) se ha .1. ' II ,J¡ ',11 ,1 1.1 "' 11t 1 .1 ~ ¡{UI (t: 1l este e n te ndin ll, 111, ) I·J ,11 1, " HU.:1I IlIl' nos en su ¡ne. 12 ,

11 lit Ig, tl 1 .1 11 ,Id it it)11 pl1 t:d c someterse a u na

" 11 11 11111'11 101 1 ('kno suspensivo para el , 1~ 1 ( 1' 1I '("Ille (A do na a B un automóvil , (j lll." "'l' lo e l1trq~a desde luego, para que 1\ lo 11 :lga dCCliv<llllcnt.e suyo si obtie ne 1111 li l,tlo Ill1 ivc rsi lario). En la especie se 11.1 1:, ([1: utla tradición an tici p ada, d e

~ 11'11"111 11I1 1 { 1 [,)1( '1\1\1(111I~ 102

modo que si la cond ició n se cumpl e, el dom inio se trasla d a d e ple no Derecho en ese instante (en e l insta nte e n el que la condició n se cum p le).

El pacto men cio n ad o co nstituye u na ap licación de la den o mina da "cláusula de reserva. de do m inio" (de a n tigua construcción). Como su n o mbre lo ind ica, consiste e n el pacto por el que e l u-ade nte manti ene el domini o d e la cosa trad ida h as ta el cumplimielllo dc un a condición o un plazo; por cicno, prese n ta u na visible fu nción de garant ía, Po r n u es tros textos, la regla es que la c1;:í.usu la puede ser acordada v,lJ idamen te y o r igin a el efec to correspondiente e n cu alquier títu lo tJ'aslati cio y b<ljo cualquier condición o té rmino, Pero u n a si tu ació n espec ia l es controven ida. El a rt. 680 inc. 22 la pe rm ite ex presamente, con su e fecto normal de rnantener el domin io en el tra dente, cuando se pacta bajo la con d ició n de que se pague el precio; por los té rm inos de l precep to, se concluye q ue está refe rida a la comp ravem a (sólo e n ella hay p recio, \'endeda l' y cosa venditla, que son los té rm inos utilizados all í). Pe ro el arl. 1874, reguland o p rec isam ente la com p raven ta, d ispone que la cl<l. usula d e reserva d e d ominio hasta la paga del precio no producirá olm eJerto que poder dem a ndar el cump limie nto o la reso lució n d el contrato (e l efecto de l a r to preceden te); es d eci r, n ingún efecto especial, e n todo caso no el e fec to literal de efectiva rese rva de dom inio, y e l adqui rente rec ibirá el dominio desde la en trega misma no obstan te el p acto.

Se ha sos te n id o q ue e n la pug na debe p revalecer e l ú ltim o precep to po r ser d e ca rác ler parl.ic u l al~ ap licable precisame nte a la com praventa, El argu me n to no es d e valor decisivo p o r 'c ua n to -como se ha advertido- no obstante su u bicació n el precepto d el a rt. 680 es tá dad o para la com praventa (ad e m ás d e los términos empleados, así queda demostrado tambi én por los orígen es de la cláusula ) . Con tod o, p a rece a d ec u ado so lucionar e l conflicto a favo r de l a rt. 1874 , por las d ificu ltades q ue puede traer consigo la re-

'. La propiedad y la pO~(,5ión

serva d e d ominio, que p odría establecer· se con frecu encia e n las comp ra\'en t.:1.s con pago a plazo, con .la consigu ie n t.e con fusión de p ropie ta rios, especialm e n te respecto d e terceros; ade más, reservá ndose e l dom inio, el vende do r podr ía g ravar la cosa con d erechos reales, que afecta r ían al comprador a un luego d e pagar tod o e l precio. Sin recurrir a la cláusula, si e l comp rador no paga e l p recio, el \'end e d or e n cu e n tra p rotección en e l arto 1489 (y respecto de terceros, se d isp one de los ar ts. 1490 y 1491, que no co rrespo nde trata r aquí) .

- Pued e some te rse asimismo a tin a co nd ició n con efec LO resolutorio pa ra e l adqu iren te (A dona a B un au tomóvil y se lo c nt rcga, establecié nd ose e n e l acto d e la donación q ue lo res ti tu irá si obtien e u n tí tu lo unive rsitar io). En es ta situación se h a plan lead o la co nt roversia d e si e l a rto 680 se aplica tam bié n cua ndo opera la lla m ada co ndición resolu toria tác ita (d e l a n o 1489), com o cuando el com prador de una cosa no paga posteriorm e n te e l sald o de precio y por tal motivo la venta se resuelve. La d ificultad , e n defin itiva, n o m e rece plan tearse; es evide nte q ue si a l incum plirse un a obl igación de las co n ten idas e n e l tí tu lo se recurre a l a r to 1489 y se obtiene po r sente ncia j udic ial la resolución de l con trato, po r aplicació n de los principios de la resolució n q ue d ará sin efec to la tradició n y d eb e restitu irse lo que se recibió en virtud del t í tul o resue lto ; p rescind ié nd ose d el arto 680, al resu ltado d e la res titució n igua lm e n te se lIega.por los efectos de la resolu ción (que son tra tados en e l estudio de las obligaciones condicio na les).

- También pued e so m e te rse a u n p lazo (aun cuando no lo expresa el ar t. 680). De b e re pe ti rse que tal m odalidad y sus p articula ridades hab rá q ue b uscarlas en e l título, Con plazo su spensivo, la situació n será poco comú n; debe obse rvarse q ue no se trata aquÍ de q ue la obligación d e e fectuar la trad ición se pos tergue, sin o q ue se conviene que la trad ic ió n q u e ah ora se e fectúa comenza r;:í a producir sus e fec los desde q ue llegue u n cierto día.

103

Se lrata t.ambién a q u í d e una tradici (~ 1I anticipad a; va le lo dicho para la cláusnl:t d e rese rva de d omin io. Te nd rá lugar I:t t.rad ición a plazo ex tinü\·o si se pac ta C¡IH ' llegad o cien o d ía se ex tin gu irá e l dOltl i nio para el adquire n te (a q uí, como l"1l 1'1 caso de u na co n d ición c o n efec to reso li l to r io pa ra el adquire n te , p uede cO llfig ll ra rse un usu fructo o un fid eicom iso , q lw será n tra tad os m ás ad e lan te).

IV. Form.as de qerluor la ImdiriólI

114. Distin ción. Al con sign:lr 11( 11 1)1 :1.., ele muy d istinto conte n id o respecto de fo nnas de efectua r la tradic ió 1I , diJ"c 1 (" 11

c ia d as esp e cia lm en te p a ra 111llt 'l> k l- ( .

in m ueb les, la legislación n aciona l oh l i~~" a ded icar u n capítulo especia l al tl.·lI l.1.

115. Referencia a la e \'o luci6 11 . Sq~ 1I1 1 se ha dicho (supra, N2 73). los ()1 1 ~t ' Il ( " de nues tro sistema d e l tíhdo y l'l 1110<11' surgen en el De rech o romallO: 1,1I1t1IWII se al; ad ió que e n la evoluci6 n . q ll(' 'l tI min ó en un cambio, infl uyó el dl' s.lIl l.t l ~ I

d e las tradiciones fiClas, las cuales (il1<'\ I tables) siempre h a n es tado prcst..: ll tt ·:-' , ' H

el funcion amiento d e l sis te ma. As í. el ( :, I digo chile no (al igual que otros q U(.' :-.i guen e l me canismo ) p e rm ite vari;¡t l:l:-i lill mas d e e fectuar la tradi ció n , q l l{' "t' a partan de la fo rma fundam cn l:·tI de (' 11

t rega materia l (entre las q ue dehe 11 1<' 11

cionarse la m ás inevitable, la de ¡ll l1llll ' b ies).

Puede a nticip a rse q u e prccis:\l IH 'III1 ' e n algunas d e es tas trad icio nes fi e t:' .. , t' observa u n no tab le deb ili tam iento del ... i .. te ma, que llega a acercarse mucho , ("( 111

e llas, al otro, d e transfere ncia por (:1 solo con u-ato. En otro sentid o , la desmatel ia lización desvirtúa e n cierto modo un :, j ll" ti fi cación d e la tradic ión, cual es la ,k conceder pub li cida d a las transferen ci:l s d el d om in io, Si con la e ntrega la I ra (li ~ ción patentiza la mutación de do minio ante los terce ros - los que tomará n conoci mien to de e lla- y evita que el vend edor, conservando e l o bj eto en su poder

!' I)ITClItIAI, jUR1DICA l) r ~fll ll

Los bicnt.:~ ----------=~""'--- _.

hll'~o d e "ende-r!o os te n te "m pat rimonio rll :i<; v,d ioso q ue el rea l, la vcn t<.~a dc.'>~par( ·tT () di sm in uye cuanClo la tradic ión se l.: kct ¡'Ja Ikticiamente , po r actOs qu e no irtrportan lIIÚ inmediata en trega material.

. Pa ra estudia r las distintas formas de t'l l" CIUar la Iradici6n conviene procede r :1 1:\<; Sig lli t.: l1lcs d is tinciones: A) tradición d ... dt'n:chos reales sobre bie nes m uebl es; I ~ ) Ir ;ul ición d e derechos reales sobre biel\l ':-' ill IIIUl'bl cs; e) t radición 'd el derecho Il·. r! d v h lTc ncia; O) tradición d e d ere,11( , .. pn son ~lI es .

I I H. A) T radició n d e derechos rc aINI :-, c)h .... • Hluebles. Regla m e n tan es ta 1I1 .l lr' l i:¡ los <t rts . 684 }' 685 d e l ce.; d e-111 ' 11 " 1 ;¡g l'l'g;lrse a lgun as norm as d e l C. dI ' ( :. )' le xtos espec iales (como la leg isI.l t io n solHc almacenes ge ne rales ele d epII .. iIO ).

1'.u·;I trata rla es n ecesario fo rmula r 111 1:1 d is lin c ió n fu ndamental entre tradiI ¡,'III 1( ': 11 y trad ició n ficta o sim bólica (eslit" dll" ,¡ llimos tl: rminos se empleaní.n "' 11" lo tlH I "irH'ulil!lOS; hay quienes les asig-11.111 drll 'H·II("Í :I<.i).

1 17. 1) T.·ad ición real. Esta forma es 1,1 1·' IIII' ... il)lI n;ll lI l'a l o a u téntica de la trad I! ' 1111 . r llll la c lla l se cumplen las justifi-1.11 It 1l1l · ... dI' publicidad y posesión, origi.1. 11 1. 1" l it- ('~ [t: modo de adq uirir.

Jo.. l., ti"e se efectúa p o r una e ntrega 11·.tI (o . COIllO ha solido ser llamada por 1.1 d <H tI in ;l. tradición "de mano a mano"), 1' 11 dl a la cosa tI-adida es mate rialmente t' lll r t'gad ;, por el tmdens al Qrcipiens, curnIlli t'lI d ()~c l o~ d e más req uis itos, q ue an tes \/' 11 ;\11 nWll c ionado.

1\ ' 1"0 p¡I(,:d e observarse que, por su 1I. IIlIr;rk¡a. es ta tradición mano a Illano (' :-, ~ I 'du ;lplica ble a las cosas que por su "IlI Il IlI CII )' peso p ermi te n esta entrega lu .IIL·ria l d e \l na pe rsona a ot ra.

r .s l;'\ tradi ción rea l no es clirt.:c La 0 , a l IIl l· IIOS. c l,lram e nlc m e nc ionad" pUl' e l C6c1i go, p t: ro , d esde la ck ll n ició n d e l II Uldo , e n tocla su es trucl.l1rfl léc ni c ¡ no <¡ ¡l('da dllda d e que es la prirnn:\ f"ortlla dt · efec ll1 ada .

Jl JlU DICI\ PI tllltl 104

Una b tu.: na parl e <IL- h doctrina (nacional )" ext ra nj e ra) consi de ra también com o tradició n 1'(',11 la del N2 1 r aun la d el NIl 2, }' hasta la dd NQ 3 de l ' ano 684 (entre nosotros. sólo el Prof". Barros E rrázuriz niega clara me nte es ta cali ficac ió n , es timando que todas las formas seii.aladas en el an . 684 son fi etas; com partim os es te e n tendimien to , sin o lvi dar q ue a lgunos grand es come ntadores d e l De rech o romano no extienden tanto la calificación de fo rma sim bólica) _

• 118. 2) Tradición fieta O s imbólica.

Es la q ue , sin que el tradente e ntregue físicamente la cosa al adquiren te d e mano a man o, es efectuada mediante aClOS jurídicos, h ech os o ges tos que rn an iliestan la \'oluntad d e Iransferirle el domin io.

El art. 684 co ntempla las siguientes formas:

1 º. "Permitié ndole la aprehe ns ión ma-o 1 d " ten a e u na cosa p resente. La doc trina ex ige aqu í la presencia

simult<-tn ea d e trad cnte y adqui rente, la presen cia d e la cosa a la vista}' a lca nce de ambos y la aprehe nsión de e lla po r e l adquiren te, sin oposic ión d e l trad e nte, asiéndola físi camente (los té rminos e mpicados, empe ro, inducen a pe nsa r q ue bastaría que se "permita" la apre hensión).

2Q •• , i\ lostrán dose la". Su po ne tam b ié n

la p rese ncia de ambos a n te la cosa t raclida. Es la forma también llamada "traelición d e larga mallO" (tollga lIIrt1l1l ), po r suponerse q ue el adquiren te la a p rehend e fictic ia m ellle exte ndie nd o sobre ella una larga mano suya (e ra tambi é n llamada occulis el aJJecli; por los q jos r la in tenció n ).

3 í! . '; Ent regánclole las Ih\\"es del g ran e ro, al macé n, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa ".

Mientras pa ra algunos au to res e s ésta la fo rma de trad ición simbólica po r excelencia, e n que las llaves constituyen e l s ítll ~

bolo de la e n trega, o t.ros, en cambio . han e nte ndido q ue también es ésta u na forma d e (rad ición real, al pe rm itir las llaves la posibil idad de la t0111 <1 inlll e d ia ta de posesión por parte d el adquire nl e.

•

1.;1 pro piedad r la r()~c~i0rl - .-

t\u estro p recepto 11 0 exige que e l almaCt ll , cofre, etc .. es té a la vista de las panes. L'l e n trega de las II m'es, p ropiame.nte , d ebe ser real.

4 \1 . ';Encargánclose el uno de poner la cosa él disposición d e l otro e n el lugar convenido" .

Esta forma es particularmente interesan te (e igual rnerlle \'iene desd e an tiguo). Del teJl o r del p recep to se obse rva q ue aquí queda efectuada la entrega por COI1-

\'cn irse el e n ca rgo; se trata de u n \'erda~ d ero manda to por el que el tradente se encarga d e poner la cosa a d isposición de l adqu ire n te en cien o lugar. Como no se exige- que se cum p la el encargo (lo ex igía un proyecto), la tradició n queda efectuada, d esde luego , s in esperar a q ue efeclivamente e l tradente ponga la cosa donde se ob ligó. Puede 1l0tarse que e n este caso hay u na especie de tradició n por el solo contrato, convenida que sea la cláusula en q ue se enca rga el tradente, cláusula qu e se po drá acordar en el m ismo títu lo (ve nta 1I o tro). qlledando d es· de entonces e l trad e nlc con la cosa com o mero tenedor, e n calidad de mandatario. En e l fondo, la si luación es similar a 1J contem plada e n el N I.' 5 siguiente.

SQ. "' Por la \'enta, d onación u otro títu lo de enajenación con fe ri do al que ti ene la cosa muebl e como u sufructuario , a ITe ne!at;lrio . com odatari o, ckpositario, O a cualquier Olro lÍtu lo !lü trasJaLicio d e dOlni nio" ( N!.! 5 , prime ra pa rle).

Es la ll amada u-adición por "b re\'e ma ll o" (bwvi manll; no se alcanza a ~erc i bi r ). Se h a concebido esta forllla para e\"ital' un 1ll00-imicn to mate rial , plles no rmalmente e n estas situacion es el a rrendata ri o ti otro te nedor d ebe ría res titui r la cosa al ducii.o y luego éste l1 ue,'ame ntc ent regá rsela, ahora en t radición. Se entiend e que la tradición aq u í es tá represC"ntada por la en trega q ue antes se efectuó por e l d ueño <11 mero ten e d or, cu mpliendo el contrato de ar re n damie nto ( l! otro) . Esta construcción e \"ita reconocer quC' slIn· p l el1l(~ntc se es tá en p rese ncia d e una transferencia de d o m in io por el solo con· trato .

6º. " ... )' recíprocamente por e l IllC III contraLO en q ue e l duci'to se consti ul ~ (" usufructuario, comodatario, arrcncL.lI ;lri ll . c te." (NQ 5, 2'! parte) .

Esta forma, inversa de la ,m1l"rio l , , .... la de n omi n ada "constilUW poo,;l'''Ot 11 1" (cOtlsti tu t wnjJ055I'SSOJ1wn). Como l' 111.1 "'( 11 .1 ción precedente, se evita COII l' .. Ll 'I HIIC .I una d oble entrega, en qm' el !1.ll lc· II II p rimero e n tregara la cosa qlH ' (1.1" .. 111 I1 Y luego cl adquire nte st ·.b (·JIII!'}.' .. II ., , 1 "'1 vez, ahora cu mpliendo t"I CI)lrt l. llIl .1 , arren d am iento u ot ru <[111' r " klll/ ' "

Asimismo, vale también la Oi)<; l' l ' ", il l' H I d (" 1 nl\ll1erO a nte r ior, d e qu c . :11 1111 ' 1111'" 111.11 ti c<lmente, se est,l en prr 'St ' \H i. 1 d {' 11 11.1 transfere ncia d e dom in io " 1)(11 1"1 11 11'1 11 co n trato".

A las formas ele Ir;ldiri{)11 IHt " {'Ik" tes deben aCTn"!lai"se 01 1';1<; di "l"lIl i l1. ld ..... (."

~ .. la legislación , para ciert os nhi"I , '" l'lI I It" I las circu nstancia 'i; pll l'dvlI HIt ' ll l ¡, 111 , 11 '"

las contenidas l'l1 1"1 ( :. dI ' ( :. (. 11 .... ll H \ 149), e n la h:y ~obn ' .IItU .I' "11 ("0, ~: I 11 1 1 ,dI '1

d e dep6siw (: 11 1. ~ I" ) , ('11 ,\ dllll ., '" 11 ., \ cie n os biclll's 1l1 11t"l)I, · ... 1 11 \ .1 11'lll1,1 d. 11'

'dic ión es di :-.( tl !i d .l. 1"1111 1 l., ., 11 1\ 1 ', \ 1I aeron;\\'{'s ( p.II.1 \1 '111111 1,," 111'11' >lll Id ll tc rresl.ro. ,'. ¡ldl .l. t\:" 1 lH)

119. Prim:ipio . 1·., .II I1 II1 ,ld .l'I 11 d!! 1 ren tes [u nua" d ... · 11.11 1111(011 111 1.1 p ll l .1 , 1" 1

cibirse la id c; \ ("011 .... 1.11 111 · ell ' 111 1 111 \ 11 11111 de e llas e l adqllil {'I¡¡ l' Ijllt".1 ., / ' 11 1.1 /1/'\//11 lidad dedisjJOJ/er iIlIlI Cdi .I1.IIIlt'I III · di ' 1.1 l' ' •• 1

t I<:\dida. Aun el1 e l CI !'oO d I' Ijl l(" Ijl l"tll

materialme nte t: ll p'ld er tkl !1.HII ·\ll t·, como en el co nstitutu pIN':SOI io . tk hc 1 (' ca rdarse que és te q ueda SI) lo ( Ulll11 1111' 111 ten ed or, y si el adqui re nte 110 ]Jtll'dl ' ;\11 11 d isponer d e la cosa lllateria llll t: IlIl' , ¡11 11 'dicalll e n te dispuso, en el acto 11Ii sll lr ¡ .. tI ace p tar q ue q uedara la cosa e n pod .... r ti c-! t rad e n te, por un acto \"olunta r io su }"o.

119 bis. Prueba. Consideralldo la illl ponancia que tien e, en un caso COIU 11 ' r.o , demostra l- que se efectuó la trad i( il lll de cieno obj eto, y que -com a ba pod ic 111 obsenarse- este hecho n o exige ro nn .\ ... docum e ntadas, cOIl\"iene dejar CO ll st;l\1l i.1

II\II~IRI"I IllR 1DICA 1'1 111'1

Los bit ' IWS

1· ... 1 I il;1 d t.: S il rea lizac ió n (po r ej. , en e l IIli ... III O l ítll lo , usua lme n te comprave nta , 11 '11 \ (' II CII':í :Ig n.:gar q ue "en es te mismo ,1 111 1 ",. e rcC!(\:! I;¡ tradición de la cosa \4 1 j¡ lit 1. 1 , 1110~ 1t ':í lldo la e l \'e ncleclor al ca m-1" ,111 111 ") .

1' 11 tl .do caso , d e be reco rd arse una 1 1 111 \ ("11 i('1 H (' pr<'SII nción de habe l'se e fe c-11 1. 111, ) 1;1 11':I<l ic iú ll , consignada en las no1'-111,\ '" de 1.1 posl.: sió n (a rt. 702, inc. fin al) ,

I :lO, T I'ad ición d e muebles por antid-1' :11';6 11 . El :1 1'1. tiR!j establece una reg la geIWI ,d p.II,1 I:! trad ic ión d e esta clase d e IlIt 11t ',\ ( il ll ', 111

) . Es!;\ d isposición está e q l' I ti 11 111 t , 11 1 (' 1 : 11 1. :17 1 , pe ro no hay co n-111 ,1 .. ,,1111 ' 1'1] 11 \ « ( 0 11 111 pa rece desp ren~

dI I '~ di ' 1111 Ld ll' ). po rqll C Iratan mate-111.111,11111 1", 1'1 ,111. :)7 1 cali fi ca de 111111 I d¡ . , j¡ 1 ti 1'1 Ilit ' lI n, /jIU .. ' so n llamados 11111' Id, ,, 11111 . 1111 11 II)!II i¡'n l; ,. " la n tO que ¡ I " ' , ,11', 111 1 I u 1· ... "l lI len.· la forma como , / 111111,1 1.1 11 .11 1111011 d t.: (' stos bienes. El

111 1 , 1 1 ,11 I I t ' ) ~ 1 ¡J ,I 111 1:1 rumia d e tradic ión 1 ! ,d, , 1 1 I "! · .... 1 d li I q 11 t ' la II'ad i ció n se ve ri-111,1 1' 11 1'1 111 011 11 '1110 de la se paració n d e 1''1 111 \ 1I IIil·tIIS. 1':11':1 que va lga co mo trad i-1!t 111 l · ... Ilt·(t· ... :ll io q' le esa separación se de l t ll l' " lOIl pe rmi su del d ue iio", pues .d l l n l :í , IJrt,.' ('i s:-trne nte, la \'oluntad del tradnlr l'.

,',.; " 11:1 di .snl lid o si la trad ición de es-1,, \ I, ic ll cs se Pllc d c e fe ctuar por alguna d i' 1.1 ... I IIJ 11 1. \ .... d e Ir:l d ici ón fic tas del ,111 (,H 1, " dnll ,í ... d t' la fo r llla real q ue ind ll ,l ,, 1 ,11 1, (iK!í, ( :11111 0 110 se viola clara-111' I lIt ' II l1 lg UlI .1 11tH t ll:' , b con\'en ie ncia 1 " 11 1 1 h " , 11 1 11 ' ''' '1,1 b ;¡ li I lil a 1 i va,

1, 1 1111 :~ " d l·1 .11 1. ()H!j consign a lIna "1\1111. ,1(1'''' •. 1 b Ill'opiedad iuena, d e 'd "I! 11 '1 pl " tt il tl ( 1111 :Icr{;{;dor p rete nde ' 1111' " 1' 11 ' p .lglI l· lo 1[ 1Il': se le debe , pero 1," 111' 11 .... 111.1,11 la pn lp ie d ad ajena; si e l ,It 1111 ,,, "' 1' IlI'g:lre pe rsistente men te. el ,1I1 1'1'1 1IH Il'Ildt:í que ejercita r las accio-111" '1 tl l ·1 l íl ltll) respec tivo; si le de be n la · ,·tll lcg:t d e esos o bjetos por un cOlll rato , II,dll .\ intllm p li m ien to de lo pactado ) .

C o n lo d ic ho. la trad ición de u n bosI I' H" (~ i lt\ a c i ó n fre cu e nte y ha bitualm enh ' d e va lo r econ ómico importante), se

",,,,,"j\1 JtJ1 U DJC/\ !HUIII) 106

pu ede efecllla r ya por a lguna d e las ro l'mas d e l a r t. 684, ya por la indicada en e l a rto 685 in e. 1 º (p uede sí observarse una d ife re n cia: acudie ndo a l arto 684, u n solo a clO, por ej e m plo la muestra de l bosq ue, efecllh la trad ición del conjunto de árboles, en tanto que em pleando e l a rto 685, la tradic ión se va efectu ando por cad a árbo l, conforme se vayan co rtan d o) .

121. Reser va le gal de las fo rmas fi etaso Se h a discu t ido si es o n o posible que la tradi c ió n fi c la se pued a e fectua r por fo rm as di stint as d e las se ii a la d as e n e l a rto 684 (aparte , cie rtame nte, de las situ a ciones en las que leyes e specia le s d ispo n e n o t ras fo rmas) . Algunos a u tores no ve n in co nve n ientes , as í ta mb ié n se h a resue lto . O tros n iega n ta l posib ilidad ; se sos ti ene qu e es tas fo rmas fictas so n c reacion es de la le y, siempre exc e p cio n a les; y sobre todo porqu e d esd e e l p u n to de vista de la p osesió n, qu e tam bi é n se adquie re -y quizás es lo qu e p r incipa lm e n te se adq u ie reco n la t rad ic ió n , e l Có digo dispon e que la p osesió n se adq uie re p o r la a preh e nsión mate ri a l o lega l (an. 723 ), y no pue d e h a be r aprehen sió n legal d o nde la ley n o la es ta ble ce; se hacen n otar, asim ism o , los té rmi n os perento rios, l imi ta tivos, d e l a rto 684 , antes de in icia r la e nume ra-.. C1 on.

122. Valor comparativo . Se ha d isc uti do e l igualo dife re nte valor que se les ha de a tr ib ui r a e stas dos posib il idad es de efectuar la .tradición: real y simbólica. La a u se n cia de desplaz.am ien to fís ico de la cosa trad ida en la fi cta d a m ayo r ocasión p ara e l confl icto, Pu ede ocu r rir que un traden te efectúe u na t radició n fi cta y luego la real, de la 111isma cosa , a d ife rentes p erson as (X ve nde a Y un mue ble, y se acu e rd a que X lo co nse n 'ará e n su pod er com o a rrendata rio; p osteriorm ente lo vende nuevamente a Z y le e fectúa su tradici ó n re al). Ent re nosotros, e n prin ci'pio, e l art, 1817 solucio n a e l p roblema p a ra la venta; se d isp on e a llí que, en ta l s imación , el com pra d or q ue pri-

• La p ropiedad y la posesión

mero haya e n trado e n posesión de la cosa será p re fer ido. En e l caso prop uesto, com o la posesión se adquiere al cam biar el á ni mo, aun co n la tradic~ón f1 CU'1 , habría q ue concl ui r que Y, e l prim er adqu ire nte, es e l pre fe r ido, teni e n do el segundo só lo ull a acción de inde m nización . Pero sólo d e ci m os q ue e n p rinci p io se solucio na el pro bl ema po rque e n la doctrina se ha d isc utid o a rdua men te e l punto d e si e n caso de co ntl icto e ntre ambas formas de tradición ti e ne n las d os igual \'alo r. Con n uestro a rto ] 8 17 se sostiene que, co mo e l p rece pto no d isti ngue, ha de p re fe rirse a l p r imero , aun cua ndo la trad ición q u e se le h aya e fecm ad o haya sid o la ficta , lo que im pli ca asignar a a mbas igual va lo r (p o d ría estimarse que e n la colisió n d ebe atr ib uirse mayo r va lo r a la trad ición real, p articu la rmente po r u n pri n cipio pro te cto r d e l te rcero: la trad ición fi n a , a l efectu arse por actos re prese nta tivos, e n trega d e las ll aves po r ejemplo , n o da n o tic ia a los te rceros d e l cambio de situación de la cosa; e llo es más eviden te e n la situa ció n del NQ :) d e l art. 684, e n que e l ca m bio d e posesió n de la cosa a l adqu ire n te se e rectúa tan sólo po r un cambio de ,1n iI11 0; esa publicida d só lo a p arece e n la trad ició n real, en que los te rceros pu e d en darse cuenta de la mutació n ocu rrida; así, el segundo adquirente , que respecto de la primera adqu is ición e ra un tercero , no esta ba e n

• con dicion es de sa ber qu e ya compraba cosa aj ena y, p rotegiéndole. habría de co n cederse m ás va lo r a es ta trad ición real ) . Por ú ltimo, debe n otarse que e ntre n oso tros e l pro b lem a p uede pre sentarse con m ás du d as e n contratos disti n tos de la com p ra\'en ta , e n que no se d isp one del citado a rt. 18 17.

123. B) Tradición de derechos reales sobre inm uebles. Segú n es norma e n la o rgan izac ión d e la prop ied ad terriwria l e n los tiempos m ode rnos, con la dictación de l Cód igo se estab leció enlre nosotros un sis tema d e transfere ncia pa ra los de rechos sobre in muebles, en base a un Registro. E l ar t. 686 d el Código d ispone:

"Se efectua rá la trad ición del dom in io d e los Bien es Ra íces por la inscripció n d e l títu lo e n el Registro de l Conse rvad o r,

De la m isma mane ra se efectu ará b trad ición de los dere ch os de usufru cto O

d e uso co nsti tuidos e n Bie nes Raíces, d e los d erech os d e h abitación o de censo y d e l de rech o de h ipoteca.

Acerca d e la tradición d e las m inas se esta rá a lo preve n ido e n el Cód igo de Min e ría".

Re lacio nando esta d isp osició n co n o tros textos vigen tes, pu ede concl lli r~ l ' C] lIC la t ra d ición d el dominio y o tros d t' n.: ~ c h os reale s sob re inmuebles se CrCCl lí :1 p o r la in scr ipción de l títu lo en e l Rq .!, is tro d e l Con servado r d e Bie nes R: I Ít" .-''l (a n . 686) , con excepción de la I,ra d ki(',,¡ d e l d e rech o real de servid u mbre, q ue '1 ( '

efectúa e n la forma prcsc ri l:t t' tI (' 1 a rt. 698 (sa lvo e l caso de la st: \ \' id l ll ll l)l (' de alcan tar illado e n p redios 11 1 hal lo 'l, 1' 11 e l que se vue lve a la regla d t: 1 : ,1 '1. (I/'i O, e fectuá ndose por inscripción ( ' 11 1' 1 R(' g is tro d e l Conse rvad or) , En ('11:1 11 10 .1 l. , t radición d e l de rech o rea l d e h l.· l l' ll t 1,1, en tre n oso tros la fo rma de Ck CIJ1 :1I 1. 1 C'I

di scutid a (según se trata rá m ;1s :Hk l:tI I te; v. i ll fra, N° 152) .

Com o re sume n an ticipado y cOl1s id era ndo d iversas disposicioees del Códi go y leyes esp eciales, la inscáPrió lt, c n n lll · ... t ro Registro inmobilia rio , cum ple 1;1 .. ~ i gu ien te s funci o nes:

a) Consti tuye tradición d el do tn ill io y d e otros derechos reales sobre i ll ITI IH,.: IJ!( ''',

107

b) Conforma la historia de las 111111 :1 cion es (o cambios), g raváme nes y n :SII ir· d ones en la ti tu larid ad real de los iltl ll ut'

bIe s. c) Co nfie re publicidad a esas l11u w c io

n es (o cambios), g ravámenes y restricc ion es d e titu laridad (y aun a cienos c;.uH

bios e n el es tado d e ciertas pe rsonas, com o e n la inscripción d e las in te rdicciones) .

d) Discutiblemen te , co nstituye -requisilo, prueba JI gam nlia de posesión de inmuebles.

e) Discutiblcmen te, consti tuye SO(N II.

nidad d e cie rtos actos o contratos sobre

mm)!UAl jURIDICA \)[(' 11111'

Los bienes ---------------~~-----

inmue b les (del us u fructo sobre inmuebles por acto entre \'i\'os, arto 767; de l liSO

sobre inmuebles , a rto 8 12; del fideicomiso sobre inmuebles, por a c to entre \ ' j\,O S

o por tes tamento, arto 73.7; d el censo: :11" 1. 2027; d e la hi poteca, arts. 2409 y 24 lO; d t' 1,1 donación irrevocable d e inmuebl es, '''l. 1400) .

124, El Registro, Descripción teórica (la naturaleza de la función registral). En(~)lllr;índose la propiedad inm ueble naI ¡o ll :d incluida en un sistema regis tral , se í (l ll ... i).{Il;~r;ín algunos anteced entes básicos ~ olll ' ( ' I:1s d ist intas alte rn ativas que se han ~ ' I , lh(fI' : l do para estruc turar un Regi ~tro d I' I'rop il'd ::¡d r-aíz , se mencionarán a lgu-1111 ... " i "' I {' 1l1a ~ de los más d ifund idos)' lueJ.\ ~ 1 'i.' d escribi rá el Registro chi len o, en "' 11 OIg: 1I1i /.ación yen su fun cionarnien lO.

En el De recho rom ano, y aun en el :lllr i¡.p lO Derecho espai101 (vige nte en Chi-1(' anLes d e l Código), la tradición d e l doInil l io d e los inmuebles se e fectuab a, ((ln lO es la regla general, por alg una de I la , f'OJ"lIl<lS simbólicas que an tes h an sido Ilt',('ri l;ls (pe ro a ntecedentes registrales I ( '~ i " I~ ' 11 rk sd e a n tig uo).

t JI1 Registro puede implan Ú"lrse para \. 11 Lld :1S Cfl leg01ias de objetos; ele h echo, exis-11 ' 1\ l ),Ir ~ 1 bienes tan diversos corno las aguas, lo-. Vl'ltícu los motorizados terrestres, las navn, las ae ronaves, y hasta para actos sin 1 d l' n ' ll c ia a cosas materiales, como el de 1. 1 propiedad intelec tual o ciertos actos mefc lI lliles. Pero ha sido e l d e in muebles el de mayor p resen cia y trayector ia (el p róxin lO re lato teórico está d irig ido al Regist ro inmub iliario, sin peljui cio d e que puede se ]' ap licabl e al registro de Ol.ros bienes),

La importancia d e l terna y la compleji d ad que ha llegado a prese ntar la organi 7ación del Registro co n sus consecuenc ias jurídicas han tendido a con fig ura r, rd'crido a la prop iedad ra íz, una verdad e ra disc ipl ina q ue aun no pa rece ser reconocida, manteniéndose com o u n cap ílu lo, bien identificable, d entro de l campo de los derechos reales. Con cli\'e rsas d elIo min aciones, parece predomin ar la de "De recho registral inmobilia rio".

. nIIORI.\1 JURIDICA ni (llll t 108

Podemos í.:1l [{,llCl..:'!" po r De recho ~ re-• •

gl s [ ra~ inmobi liario el CO I~jllnto d e p ri n-cipios y n o rmas qllC rcg·u lan la organizac ión y fUllci o n <.í llli c lltü d e l Regis tro, la determinac ió n de los o bje tos y actos insc ribibles y la forma y e fectos de la insc ripción.

Se conju gan , pucs, lemas orgánico s (el fu nóo n a rio y sus atribuciones), subsl:lnti\'os (determin a ción de obje tos, ac to s )' d e rechos inscrib ibles y efecLOs d e la insc r ipción) y aclj eti\'os (formas: d e acceso al sistema, d e las inscripcio nes, de las im-

• • pugnaclOnes). .

A eSte propósitO cOl1\'iene retener la ci rcunstancia d e que' la solidez eco nómica qu e si empre ha implicado la propiedad inmueble y, p o r tanto. la calidad qu e OStCnta la garant ía territorial para la d ifu sión d d c ré dito , h a generado la consec uc,n ci a d e que siempre la hipoteca h<l tcnldo Ulla pl·esencia d es tacada en la estruc ll lrac ión d e l Regist ro. Así , algunas ele las características ele esa caución han influido l'tl las que se inlpo n e n a l Registro; po r Olra p ane, la hipoteca ll ega a conq u is tar cie rtas excepciones res pecto ele n:q u is iws o e fectos que se im ponen como ge llerales. para la s el e m ;.\s ac tua ciones (como acontcce, po r ej .. en los sistemas es paliol ~. suizo); y, e n algunos o relen é.llI1 ic tllOS (¡imbi¡os dl,ctrinal v docC'nte inc luiclos). la mate ria hipolC'caria ha llegad o tl capt u rar en su sed e a la registral o, al Ill c nos. h all ll egarlo a ;1 Jl u n"ciarse y ~'x¡\!l\ in ~\ rsC' :uad as \ D e rec h o recistra l e 1 . " lIpOtl'cario o hipott'l'a r io y registral ) .

Dcsde o t ro pu nto ck \-is ta, cOll,'ie ne ~1 f..'Sl~l C ar qu e a es te c apítu lo j uríd ico le lI11p01" I:1 (al m e n os t;'n principio ) . la di¡dmica de b const itución 1.) adqui sició n , traspaso. lll odiricaci ó n \' extinción d e los ckrechos y no. en co·nd icióll C' stá tica, s u t.:'s t r u nll r~\ o cO IHc:"nid o. ni las fa culttl? es, p o deres y d ebt''I"cs que confieren O ltllpOnen t~HlIlqtl t' t"s percep tible una re('Íproca intluenci:l t"iltl"t" am bos planos ) .

El términ ... '1 Reg istro es t" ll1ple.l d o en di\·l..'rsos st' n t idos: Cl'lIll Q ins titu ció lI (e l Registro ) . co mn cOlHt.lnc ia () ~ls i cnt() (mi

•

reg istro ), como acti\·idad (ro regis t ro ). In st ituc ional m e nte, se c ,ú ic n c!c por Rl'g istr o 'e l conjunto orga!~i zado de in s ll'~ l mentos en que se va d eJ<lIldo constanCIa d e la titularidad d e cieno s bien es o derech os y d e las mutacion esju rídi cí:ls que se ,'an produciendo en o respecto d e e llos. C uan do es r e fe r ido a los bienes in m ueb les, se le denomina Regis tro inmobiliar io (de la p rop ie dad inmueble, territor ia l, raíz, ClC.).

El Registro da cuenta d e la titularidad d e l o bje to registrado p e ro , substanc ialm e nte, la titularidad se ges ta e n el n egoc io que le antecede; .de este m~)(10 , obe decie ndo a ese nego clO, e l cambIO es llevado a l Reg is tro , e n donde la mu tac ión se asie nla (sal\'o la pri me r~ inscripc ión , e n la que no h ay u na mutación , sino se t rata simpleme nte del ing reso, la incorporación o la llamada " in rnatr icu lación"). Ah o ra b ie n, para la bcili dad d e l tráfico, e l negoc io puede celebrarse en cualquier lu u·a r, pero su registro es Cf>l1 tra/izado e n e l h lga r en do nd e está ubicado el pred io . Aquí, cnLOnces, apa rece su primera u tilidad: pa ra a\'eriguar la titu laridad y, en ge n era.!, el eSlado juríd ico del pred io, ya n o se hace necesaria esa ,b úsqued a unive rsal que implica d escubnr el negocio, si no basla con ac udir al lugar de~ predio (" luga r" cu )'o nom bre depc ndera d e la no rn e ncJatura que se ernpkc p ara la sec tori zación admin istrativa del terr itorio en e l respcct i\'o pa ís, cntre noso tros, la comuna); a llí es tará e l Regislro que ha de exhi bir el es tado jur ídico de ese p redio (por ci erto, en e l futuro b computación supe ra r<.i esta caracterís t ica).

La tiwbriclac1 (el d om iniu d e l predio) es e l da to básico ) pero habitualrn c nte el Registro es aprovechado para exhi bi r l,unbi én otros acon tecimien tos q uc co n tribuyen a conform a r el estado j urídico d el obj e LO regist rado, que son impo rtantes pa ra evaluar: la seguridad d e la t illlIarid ad, la libe rtad d e circulación d e l obje to , y su actual }' futllro aprovechami e nto m~te rial· to do lo cual se t raduce, e n d e filll-, tiya en la aCtual "aloración eco n ó mica • del bie n in scrito. Así, se te rminan regis-

•

, .'

l ranclo tam b ié n hipo tecas, fi d c icomi ... ,)" (~I condiciones pendientes), u su fruc !os. ll"( ¡"', se rvidumbres , embargos , pro h ibi ciol1n \ hasta d e rechos personales (COl1l0 : 111 ('11 d amien tos).

Por otra parte, al irse praCli c ,ndo 1" ... a sientos que d ejan consta ncia dI ' 1.1 '" 11111 taciones, los datos prec(' c! t'lll l· ... \ .111 '1 ' H

dando superad os, p e ro - CO IIIII ( .... d ., ' " pone r- se conse n 'an.

Así, con aquella in tcg l ;1\ i. , 11 \ ~ ' ... [. , ~ ""

sen'ación, el Regis tro puede Ikg .'1 ,1 1 I1 g irse e n u n retrato .illríd it n cI ~ ' 1 1III IIIlI' ble : actual, histórico y (, oln l l l ~ ' I~1 ("I IIII n OSOt ros -como se id "i"lltlo I H' II ,' j tocio) .

En otro sentido, \'l' I"Sa !l(1 11 ~()hH ' d ' 11C' lo del país, e l Registro inmobi li :n i" ( ' 11 1\'1 (Te como una institución (k il/II 'II " /IIIIII/(I) b . • 1 I po r refe rirse a l derec ho 1>:1 11 111111111.1 ' 11 1 dam cn ta!, la propied ad : 1'111 ... 11 r 1 , . "" 1' 11

dencia econ(lllli c\ (fJ11" ,"' " 1,1II ir" 1' 1\ l.. seguridad dc l lníflro il11110hill.'I II , \ • 11 1,1 recauc!ctCiÚl l ¡riblILl l i.I ), ~ II'H "' 11 111." II,n con la sr:gllrid,ld Il :1! l' 111 .11 (. "II "I lt l ~ 1.111 ,1" q ue ellc n ilt)Ji~) l · ... el . ' ''' 14'111', 11 .1", ~I . I1

respe(·ti \':l II :I ci. ,,, ), Con lo 1· ;-" P1H·,lu 11 ,1 1I1!1 ~I''' d Illdo d,

n l ~lllilil 'S I(l 11 111 ' (' ... 1,1 ~ " 11' 1 1111 l' 1"11 111 IIH

IllC!lt; d ]>1 I ' ... !. 1 :. ill lld!.llI~ , 11111 Ilh \, 111. 1 1111 i lidacles: Si ll (' lIrI),II ).', O, 1'" 1. 1 1/}://lldolrl d, 1 I tráfi co illll 101, ili :1I i'l , lIH'd' ,lI llt 1.1 ¡lIlId lt ¡ ¡ - dad d e blill din id,ld \ dI'! ~ ' ... t.lt l., IUI . )1. 1.11

109

del predio, el (ll~il·ti \1I It llltl ,III14 Il I, tI d I

un Rq.~isl ro Pl'cdi :d : (1I111 11n " ,ntd" .d }: I ti . ., po social (a lo s l1alllado ... '" " ' 1 11 ' 111 '" 1 1 " t si tuación d e l p redio, lil'\ 1"111'111 I.d( '" ,\11 quirc ll tes se animan ;1 IIl')!,IHi,ll , Illg l ,lll dos e Ilui clcz e n la c ircub ci ">!l illllJ()h ill ,t r ia )' en e l créd ito COII ga !',ll1Ií" Il'l t }t~)1 i,rI

Ahora se est"l en lll ~ j ores c l111dl CIClIH ' ... d e enfrentar el lema (o - tal \ '{'¡ 11I I'ilH

la contrm·ersia) de la nalumlr:.a di' /" jl/ /I ciÓII registra!. Efecti,'anH.' lllc , <.' 11 I:t d ~)( 111 na (extr' \l1j era) el p u n lo sc ha di:'I 11I idl ' la ta m ente.

Una posición, al parecl' r y" "bolllll " nada la acerca a la fun c ión l'uri s<1i ( ~!I ' , . nal (des tacando una vinculac ión 1:111 v ~

t recha con ella que ll ega a se r c: tlil i( ,Id .l de cuasUudicial ) . Incluso, se h~l l..'s t ill 1.'

'fIlITl'I:'1\1 IURI 111CA 1'1,111 I

Los bient's

• dc otros), )' d e la congnU'lIria e n tre la ch:sni pe ió n del pred io en el tíwlo )' sus reales c;,ractcrísticas físicas (especia l r..lle l~te

d I..' S il superfi c ie, deslindes )' co n torno) . 1): 11": 1 e ste último o bjetivo se requie re de 1.1 organización d e un catast ro coma rca l ) I I Il p la no por cada p red io. Las tra nsfe-1 <.'l1e i:l" o g ra\lámenes futu ros (q ue con ,Hjl l r l con trol inic ia l se ir,"i n r egist ra ndo 11 1. 1" l'x pccl itamenle), se rodearán también d I' precauc iones que sigan asegurando e l ( , 11 ,11 I l']" in d ubitable del sistema . Este con-11 111 p n('d l' t: ntregarse en una pri mera ins-1.1114 i :1 :d fu ncion ario , con recurso a u n ' 11IIf ' l iql .icr:írquico nacional , o al j uez (ordlll ," 111 ) ,

11 ) / ," flbjl mcrión causal consiste aqa í (1 H 11 q 11 l.' f k 11 t.' otr as d iversas apl i cacion es) (." ,111' 11.1<.'1' (se parar, desplazar) la inscript iOIl d l" su título j ustifi cante; es decir, imI Hl ll t' l 1:1 inscr ipc ión (o e l acto de pedi rl a ,ti 1111I!.'iollario) como acto abstracto, desVI I1/ td:ldn del LÍllI lo, impid iendo así q ue 1. ", vil i"i1lld es cid título repe rcutan en la 111 ' 11 ilH illll (por t.;j ., si el contrat.o en base ,11 f 11 ,11 ... 1 ' II.'gi" l nl u n p redio a n omb:'c dt ' Itl l 1I11{' \ 't) ;ldquircnte resu lta nulo o

I n lldll l , M' d c [e rm ina que esa n ul id ad o 1 1"" ,III! ¡(111 11 ( 1 llegue a a lte rar la situac ió n 1' 11 1' 1 1{q.~j" tIU) , o la alte re sólo mi en tras ! I 111' 11 · 1!) lransl'erido pe rm anezca en poel l ' ! th 'l :1flq \lirente, pero no s i ha sido 11.111 ... 1(01 idu ;1 un terCero en cie rtas si n laI ¡t lll t"" d e bue lla fe que haya adqui rid o a 11111141 Ol\{' roso (que es lo que p refe r illlos, 141111 \) S(" dirá I1lLí.S adelante ) (v. también "" l pla , N'J 104 bi s, sobre la tradic iólI ca u"', I ( I:I )f ahsl raCla) .

1)01' Ot ra pa rte , la invulnerabi lidad de 11 1 ... :I"il'ntos registrales puede ll egar a oca... ¡lIllar pC l:juicios a titu lares que, por \"a-11:1(\:1" c ircu nstancias (po r e::j" por un manlIollO :tpílrcnte) , ·en pe rdidos sus de rechos; l ' III0 11 CCS se impone la indemnizació n (en d i 111. ' t·o) al pelj ucl icado (e,· jl"ánd ose em;<[1 11.'c iln ientos injustificados); p e ro lo ya 1 q~i s trado se mantien e (sal\'o situaciones ( 'X II Cll las, principalme nte d e bido a fal sili( :Iciones).

Pued e pe rcibirse que un a lto grado d e segu ridad regis tral consti tuye ull a ca-

~ IIHIPI(II\I )URIOI CA PI·CflllL 112

rac te r ística CII )"; \ illlplalll<t ción p uede resu ltar cumph..:j ;l r Cost osa , y m ás intensas se tornan es tas difi c u ll.<,c\ es e n un camb io profundo desd(~ Iltl sistcll\a de b-Ua segur idad que ya t icnc cubic n a la general idad de u n ter ritOrio (co mo ocurriría entre nosotros, según se ir.á a p rec ia ndo); p e ro es de gran lIli1idad para un p aís, al dar seguridad)' ceneza a los derech os sobre in m uebles (c,·itanclo litig ios es té riles), facilitando y agilizando su nego ciació n y desarrolland o e l crédi to con garan tía terri torial. En d efin itiva, es co n u lla intensa segu ridad como un Registro se acerca más a cum plir las fin a lidad es q ue j u stiru:an su ins tauración .

En los úil imos tie mpos han alcan zad o especial renombre dos sistemas registra jes que parecen estar fu nciona ndo, p or ,·arias décadas, con a pare nte éxito: e l llamado sistema prusia no o ale má n (\'igente en Aleman ia en sus características actu ales d esde 1936 y adoptado por varios países como Austria , H ung ría , Suecia, Noruega) )' el sistema d enom inado d el Acta Torrens (en honor d e su me n to r, Roben Torrens, vigente e n Austra lia d esde 1858, con algunas enmiend as pos ter io res, adoptad o tamb ién, con mod ifi caciones, en otros países d e Ocea n ía, Ing later ra, Din amarca, Canachi, va rios Es tad os de Estados Unidos ele N.A., Re p lib li ca Do m in ica na ) . Estos sistemas se orga n izan b ás ica mente po r predios (so n regis tros de fo lio real) y la inscripción tiene u n al to g rado de invu lne rabi lid ad; e n todo caso, no han estado exen tos de críticas (a lgunos d e los caracte res d cscritos, especialme n te el fo lio real, h an sido recomendad os en var ios Congresos rntern acio n ales d e Derecho Registra l) .

126. El sistema registra1 chileno. El Registro Conserva torio de Bienes R a íces. L1.s normas legales fu ndamentales sobre la matelia está n contenidas en los a n s. 6HG )' sg ts. del Ce. y, en virtud d e lo prl. ' ~(" rito e n el art. 695, e n u n cue rpo n'g" I :IIIl l" tl

ta r io, conocido como Reg J;.U ll l'lIl (1 d l' l Reg ist r o Cansen'atario de Bit"IH·S I{" í< ( '''' , 1':'" un DFL. d iCtado por 11l :W c]:¡ 1 o dl'l ,11 1, Ii~ )r,

. La propiedad )' la posesión ,

Jasí se ha resucito ) . El texto origina l ha sufrido modifi cacio nes por leyes poste riores, \l il a d e las cuales se re fi ere a una espec ial organ izació n del Consen'ador de Bienes Raíces de San ti ago. Ac1l:m~ís, se han dic t.ado nume rosos textos legales que establecen normas registralcs espec iales pa ra in muebles q ue se encuentran en situación reg istralmente irregular; se trala dc leyes denominad as "de saneam iento ele títu los", él las que se ha rá referencia más adelante (infra, NI! 143), Po r últi mo , leyes especiales ha n ·encomendado al Consen'aclor o tras fun cio n es a parte de las o rigi nar ias, para llevar e l registro d e actoS re la tivos a o tros b ie n es que los inmuebles, q ue también se me nciona rán luego (infra, N' 148).

127. La organ ización y el funci o namiento del Registro están consignados en el Reglame n to )' en el COT (ans.446 r sgts.) .

a) Funciona C01110 un a ofici ll a en cada comun a o agru pació n d e comunas que constituya el te r r itorio j urisd icciona l d e j uzgad o de le tras , a ca rgo d e u n funciona rio d e no min ado Conse n '<\dor d e Bienes R;'líces, cal ifi cado d e Auxiliar de la Ad min istración d e Justicia)' considerado min is.t ro d e fe p ú blica (a n s.446 y sglS. del COT. ) (e n Santiago, e l o ficio está a cargo de tres fun ciona rios). En muchas corllunas e l Notar io, o un o de los va rios, es al mis mo tiempo e l Conservador.

b) Los libros fu nda me n ta les q ue allí se lleva n son el Re perto rio , el Registro \" . . . . el 1 ndl ce Genera l. Pero es el Reglslro e l celltro de l siste m a; los otros dos constituyen sus. (impo rtan tes) complem e ntos. Es anual. Creado o r igltl ar ia melltc para los in tll uebles, leyes poste riores han entregado al Conser\'ador e l 11l<\ntenimiento de otros Regbtros pa ra ciertos bienes o actos, COIllO el ele comercio, el d e prenda agra ria, el d e p ren d a in d us trial, e l ele prend a de cosa mue ble vendida a plazo.

El Hl'jJf'l"lorio (an s. 2 1 )' sglS.) es el libro de ingreso d e la ofi cina; en él se debe tl allo{({r(odos los títulos que se p reSe nl e tl al Cottscl"\"ado r, por orden <..:ronolúgicu de

llegada, cualquiera que sca su l1<lturak /.l Can s, 2 .1 y 27); es también anual · (<.lIb. ;~()

)' 38) . La anotación debe COntener ci e rto ... d atos (q ue m enciona el art. 24).

El Rfgislro, considerada la (; X \)I"I. . ."" i'-11 1

C01110 cuerpo del sistema, est,í i 111 (.g 1, 11 1, 1

por tres Registros particul ares: (,: J R()~ ...

tro cle Propiedad, el Registro d I· 11 111' Ilf '

cas y Grm,imenes)' e l Regislto d t· l1l h ' l

d iccion es r Prohibiciones dI ' l· lI , q t ' I1 ,1I

(an. 31); tocios son atlll,t1 1..·S (: n l. :~ (J )

, t ' t

"Se inscribi rán en el pl"ill1t"IO 1." 11.1 '

lacio nes d e d omi n io (o ~l'a , J:¡ , 11 ,1I 1 ... 1( rendas, transmisiones )' adqui"it 11 111( · ... 11111

prescri pció n ) . En el segundo, las hipotcc,I "', 1o , ( ·1 1

sos, los derech os d e llSU l"r\l ("1 11 , 11 ' 0 ' 1,,1 bitación, los fidei co misos, 1:1 ... Sl' l ,"irlIt H I

bres y o tros g ra\'ámcll es Sl'II I 1..· i : lll f t '~. En el te rcero , J:¡s illt e l di !" t illll (· ... \ 1)1' 1

h ib ic iones de ('n,~j(,l1{1r (" ilt'l Wc! 1I1 11'1I 111"

relacio nad os e ll d ;Ufí(ltll l rl ' l , 111 11111 1'1

"9" ( 3") ;J _ art.. _ . " E 11 ca(L! lIl ll 1 <1 (' 11 1 ... 11 11' 111 lO 111 ,1' 1, ,., H 1

gistros sc in '( 111111.111 1.1I1dlll 11 l." ti .\11. ü , ·a .'i c;tttn' b ¡i l llll"" ... tl lIlI .. l IIf IlIIIIH ' 11 1

1 11 ~í.S COll("('11I 11· 1I1 1· ... ,1 1.1'1 1I1 l111111 101(11

h cc h "él'i t , tt (,l it 1..," (, ,11 \\1

Esto" Ik J.!. i"' II H' 1' , '111 , .1' 1 Ihtll!l l!jl

dass u s c :l r,IIII ' I I ... II I,P' " I , l l11Id¡ "' (1(1 1I ysglS.) .

Se ha I l'~ltdlt, 11"t· 1.. 1I1 '¡ 11]'1 1"11 I l t . l l

t icaela e n U 11 Rq.~i ... ll(l ll' lI ' 1", I lltll " I!lIIH'1

es nu la abs o l lllal ll l · II I\ · ("'1,1 11 1' 1.1 111" 111 '. 11

da de esta l1ul ¡dad 1."01\ d I 1 1111 ]11('1 111'1 I H , di ' absoluta, se \·o!vt::r;í ud ... : ldl' I.II1(" , 11111 ,1,

N' 141 ) . Cada Registro parri;¡] (O ll l i( · " I· 1111 11/

diCl' por orden alfab¿.úc() ("Olt lu, IIPII1

bres d e los owrgalllcs (arl. 4 1 ): \, ,,, 11 ' 1111 11

ce eti d e especial i lllpon:t l l ci; 1 PI ,in i\ ,1 11 ,! I ,!

la ubicac ión de las inscr ipc iollt·S r ("(11111 1

buye a carac terizar t I Regi'il!"O, COlll0 IlI t '

go se d id. Ade más, "en Utt ({!,,:/u!tu' d I '

cste índi c e se itlv(, ll tar iar:.in l o~ d O("tllllt ' lI

tos agregados a l !in d c c¡¡ d ;1 Regi"" 1 ~ ) "

( ;Irl. tI2). , ,:/ íl/ rliu' (:"1/1-)'(11, ju nto COH lo" ílldll l"'"

tl l" I :Id :l l{q., i"lro p;lrl"i:t1, pl"l"llli!(' ('1 11111 ( iOIl.lI l1il'llll1 dd ", i '¡I' I1 ' ;' 1.·11 ( 1' ; 11110 11 11 ·

d LI I1I (' dI! 1'" '-1 ' "hi ( .I11 1.1" i l1 "'( 1 i p t i¡IIH" (, 1

lo"· " ,

3

Los bienes

di l qlll ' ... t' :¡"il nila ría a lajurísd icción vo-1111 11 .11 i.l , Oll·a. des t.lcando la calidad d e '.1 '1 \ 11 11 1 I'" b li c.: u de la ac tiyidad, la consi. lcl ,1 1111,1 1IIIlción adminis t ra tiva. En fi n , P,II t'( (' 11It'tloll li nar la concl usió n de que \ 1' 11 ,11 ,1 d (' UII:! fUll ción no asim ilable a 11\1,1:', 1 n Oll ucÍ'¿ndose semejanzas con ,llld ' ,I".

' ,' 1\ (' ''' le illtt: lllo por determinar la naIIII. lI l'/: 1 de la rllllc ión estimamos fundaIll t·1I1.1I (' ,\1:1 cOllsLa Lación: e n el estad o juIH li , () :ICHla l - (lt:b ic1o e n buena medida a 1. 1 ... I h ... ti t ll :1''; opcio nes de o rgani zación de l 1 t'F, I"'!!\! Y a los distintos intereses a los il 'H 1111I'd (' l/Iol gar primacía- exisLe una \ 1Jl,l il " 'I. 1 ulfl Ht'll( ia tk la legislación e n la I 1I111 tlll ,11 11I I1 (k l' l· ... plTl iyo sistem a; por I 11 I 111 , l. . 11. '1111 .11 1\'.1 d(' 1 r('s pccLiyO ordenaIItI. 111.1 j '1 jll ' . I ~ I \, 1 (' 11 1, 1 resultado califica-111111, \ '1 1, 1.1 l ,ddH .Hi ,in ck penderá, en ,p.1I 1 111' t lid ,., d i ' 1.1 jlll\ ici{,tl qu e se asigne ,d Itllll l' ''I ,Pli' 1I '~ I" ' l t odc otras insti tucio-111 ~ 1" 11.1 14 . I ~, d (' 1.1 ... 1:1( llilades que, en exl' 11 '1 1t ' 11 ) 111. ,hlllll itl,ltl , :.c :uribll)'an al fu nIIIJH.1 I1" P,II:' ( :dil ic lr previamente la I JlllI l 'd( ' lIt i .1 dt" la ill 'itTipc ió n ; d e la na tul ,tI' ·/ ,III JtI :-' lill lliv;l" declarativa que se asig-111 ' ,1 J. l ill \ ( ripc iú ll ; cid objeto inmediato 1I1 \ 'l il,;1;1.; (s i se inscr iben ac tos o contraIt . .. 11 ... /',IIJ la llHII;1ció n rea l) . En tonces. en 1(/(111 f lld"II(lI l1 if'lllo se llegará a un a particu-1.11 ( ,tl il;1 :ll itJtl de la fun ci ón regis tral con ('1 1 ' 1Il jllllll1 tk c!CI1I<': ll to s inciden tes (en I",tl' ';" l)l idq, ( 1111 los Clr:ICl e res del siste-111 , 1 II.ti " ," ,11 q lH' \ e i l ,1 11 dl'sCl"ibie ndo, llleH"I¡, l'IIIII .II '1I1IIil ti li a ".JIIl'lusión propia " ,11 ,111 1), Itl 11'1 1 11111 '11 , ,).

1:': . I ,1 lt l', IIII HI' 1I1 del Rq~'islro secon

IIHII III 1111111 111.11011' 1111 ' nlll un ó rgano y Hlhl 11111111111 (1 ' 1 111111 iOIl :ll'io y su ac tua• It " 1 111 ' i • ," 11'11 I! III . n la ('onsta ncia o asien") l l lI t ~ t l . d ) t :tlll ' '1 "l1lcs d c ladoctri nay 1,, '1 1' '' I'' ' I'II ' lIt ;,1 ", del rllll ciona rn iento de 11 '141\ 111 '" 1' 11 1:1 p l':ic lica , .se h a n ido d ise-1I . llIC l o .ll lt 'I Il:llivas e n varias características t' ntl l' LIs cuales se puede opta r para la (111I ... 1I 11l< i611 de \I n Regis tro Territo ria l, y "' l' 11 ,11 1 p f'npu cs to ciertos jnincijJios q ue , ,1\ il1li \ 1l1 0 , pnt.:dcn () no se r acogidos (o ,1 ~ lI g id os e ll ;l!g (m graclo) . Y escrlllando

TltlC,I I'1"1 Il JlU I)!( 1\ 111 \ ¡lI tl 1 10

con e ll os uno d e te rm inado, se Jo puede describir o rd e n adarne n te.

Entre las carac te rísticas (a lternativas) se destacan las siguientes:

a) Registm personal o Registro, real, En la organi zación d e u n Registro, es ta es una disyuntiva fundame ntal.

Registro pe rso nal es el que se o rganiza en base al n o mbre de las pe rsonas a quienes afec tan las constancias que se asie n tan en é l. En este siste ma, esas consla ncias gen era lm en te se van es tampando cronológica mente, según se vayan so licitando por los inte resados; se ag rega el im porta nte com ple m ento d e los Índices pa ra recons titu ir la historia de un inmueble, que se confeccion a n en base a los nomb res de los inte resados ord enados alfabéticamente, cer rados por p e ríodos ti c tie mpo (an ua les, sem es Lrales, cte.).

Registro real es el que se organ iza en base a los p redio s, que se individualiza n con un núm e ro de o rd e n u otro signo y algunos otros datos mater ia les d e l inmue ble, en una carátula ini cial; a continuació n , fo r mando un cue rpo indiv idual (fol io O carpe ta ) p a ra cada predio, se van agrega ndo las cons tancias de las mutaciones jurídicas que van teniendo lugar en el b ie n . U n catastro o plano po r regiones del país, y u n plano o cro quis para cada predio son de evidente util idad en un Registro y pue d en establ ecerse como com plemento ya del pe rso nal, ya de l real (p e ro , sobre t0do, e l plano por predi os es más fac ti ble estab lecerlo en e l real; d e h echo, e n éste h abitualmente está p resente). Desde luego, pued e o bse rva rse que e n esta fo rm a organizativa las aspiracion es de seguridad y sobre tod o de rapidez ti e ne n mejores posibilidades d e ser log radas.

b) Inscripciones o transcripciones. Las consta ncias a q ue se h a hecho referencia provien en de títu los en que es tán conten idos los ac tos o contralOS celebrados po r los particula res re la tivos a la pro piedad regislrable, y son esos t ítulos los q ue se presentan o e xh iben a l fun cionario correspondie n te. Ahora bien , esas constanci as pued en consistir en "inscripciones",

~ La p ropiedad r la posesión

es to es, extractos o resúmenes de los títulos exhibidos, o en "transcripciones" , es decir, copia íntegra (fotocopia) de dichos títulos.

c) Inscripción conslitutiva o declamtiva. Es con stitutiva si es ella la actuación que e fectiva m ente produce la rnutación real; es decla rativa si sólo deja constancia de (o publica) un ~\ m u t.ación )'a producida fuera del Registro.

En tre los princiPios m ás di fu nd idos puede n m encionarse:

a) La publicidad. Los registros)' demás instrumen tos de l sistema son de libre acceso a los usuarios y el fun cion a rio debe extender las certi fi caciones que se le so li cite n .

b ) La rogació n. El fu nciona rio sólo actúa en virtud de pC Li ción d e los usuarios ( n o de oficio).

c) La leg--dlidad. Se confiere n al funcionar io a tribuciones de con trol p re\'en tivo sobre: I Q la existen cia y estado jurídico d e l d erecho inscribible (con d e te rmi n ación de la validez y eficacia de los títulos - actos- que consti tuyen los anteced entes jurídicos para la inscripción) , y 2° la cong n lencia en tre la descripció n del predio e n e l título y los carac te res que presen ta e n la realidad.

d) La p rio ridad . Los confli c tos de titular idad so n di rimidos por el orde n e n que se h a acudido a reque rir la actividad registral (para lo cual se ha de dejar constancia del instante en q ue se presenta la resp ec tiva so licitud) (prime ro e n e l ti e m po, primero en el de recho).

e) El trac to suc~s ivo . Las inscripciones re la tivas a un pred io van vinculadas e ntre sí, e n térm inos q ue , sa lvo la p rim era , cada una deriva d e la anterior (y es el suste nto de la siguien te).

f) La legitimación regi stral. Es la segurida d , even tu alm e nte con garantía del Estado, de que e l d erecho inco rpo rado al Registro efec ti va m e nte existe y con los caracteres de que da cuen ta la inscripció n ; implica, pues, una presunción d e exactitud de la conslancia registra l (aquí se centra el grado de invulne rabi lidad que se d ecida in fund ir a la inscr ipció n ) .

111

g) La fe pública registral (d e ri vada (k la legiE.iJ11ación). En su \;rtud aq ue llos da tOS, tal como a pa recen constan tes e ll (,1 Registro, se ti e nen por \ 'e rdade ros rcsptc· ro d e los Le reeros, de modo que cuandll contratan fiándose de e llos, los lc rc~: r(lS

son amparados no o bstante cualq u ie r in exactitud que posteriormente sea de lc..'( LI

da (para ellos su rge la inopo n ibi li (l;¡d f I¡

lo no inscri to, de lo no "publicado") , Las dos ú ltimas están in disolubl l'll1l ' lI

l e \'inculadas (al punto que suelen 11:11.\1 se como dos face tas de l con cepto II l' ~(' g u rid ad regist ral) ; la pri m era es ;1<1 11 ( ;/1 ,1 po r e l titular inscrito a nte u n S\lPll l'S III ti tu lar extrarregistral (real o matc.: ri:II ), )' la segunda por el te rcero que adqu it,: 1 ¡ '

d e l titular inscrito, a nte cUfllq u it: l;¡ qll t'

le dispute su derec ho po r d c f'eCl os d e l d i ' su a n tecesor (frecuente m e nt e St.: illllOtlll cen excepciones, e n las que.: e l ,, '1 ;1 ' 11 111

registral es d esobedecid o, por f:d -: ili(.H 1.1 nes u ot ras circuns ta n cias CXI Il' II I,I") . 1' 111

d e ve rse que en la confecció n d i ' 1111 'I1rt te ma, ambas están a su \"el. vinl , 11 ,1 (1.1 -: 1 1111

la legalidad y, p o r o tra parte, ( 'ti ~ II :11'11 cación los tres son con ceptos g: radll .dd¡ ·"1

Para el p reciso o bje Li\'o d e CÚII I, ' I ;I 1111 a lto grado d e seguridad (median te la Iq~¡ li mación y la fe pública) h ay dos cl n l;ll.I dos dispositivos que pue d e n c l11pka¡-:.e )' que suele n ac tuar combin ad os: d ( c) t111111 p revenLi\'o y la abstracción; e l prinll't'o dt ' n a turaleza e mine n temente reg isl ra l y 1. 1 segunda más b ien de D e recho s\lb~ I : lIlt i\'o (y que, por lo m ismo, suele eX¡\I llill :U'i!' en el tema de los modos de adqu ir ir) ,

a) El control preventivo eSLá it1H: ~ l. ldl l por un conjunto de precaucio nes P;l1 :1 (' 1 ing reso de un d e rech o a l Registro y h l(' go para sus sucesivos traspasos (y qUl,': COIl

forman la lla mada legalidad). Al incfll 'po rarse po r prime ra vez un inmue ble :11 sis tema (en la d e no minad a "inm atric lll:! c ió n ") ha d e procederse a un riguro:-.tl exam en de sus antecedentes juríd icos ( PI('

d e muestren su p e rtene ncia y estado ,H· tlla l de l d erech o (con especial pro rllltl c ia miento sob re la validez y eficacia d e los actos , po r substa n cia y forma, y co n rcla· ción a d erechos reales limita dos a favo r

~ l)tlÜHIA I. JU RI DJCA l)l( IIH I

________ •. ". '-',,· 'c:"cc" ________________ _

11.1 \'t .<; d e SIlS titulares) y se p uede rccons· I ll1 i l b h islOria de lo s inmuebles partiend o di ' ,dg lllltlS (kl tos e leme ntales. Se construye pHI n i d el! al Elbú ico de los otorga ntes, )' ' .... C· j; 1111l;lr:í :\ med ida q ue se vayan haciendc ~ 1.1" Imil 1 ipc iones e n los tres Regis tros. l ' 114'1 .. " :.1)1 II ~ í ll las mismas partidas q ue e n t'lilldi, (' 1':llli c l1lar" (art. 43) . Es igualmen-' 11· ,111I1 ,tI (: 111. liS). Tiene caracteres mate- ' 11,11 (":- LlIl1hi~-: 1I reg u lados (en e l arto 46, en , I~ ' I. H i{111 ( 0 11 los arts. 22 y 23).

1 .. 1<; 111t.:lI c ioncs que con tienen los ín- : 41 ;<\., .. n 1:íl l dt.:lcrmina das (en e l a r t. 44). ' ,

l ) El Rl ' g i ~ lro es público, y e l Conser~ \, ldOI " .. I:í obligado a da r las copias y ce rId 11 ,Idll" cJlu· se le so li c iten (arts . 49, 50 Y , 1) 111111 l'" t"I quC' deja constancia d 'e "-ti" ~ ', 4 ' 1I 1~ ' ljl o d l ílu lo en el Registro; ,1 1 ', 1111 1\1,1 ( ' 11 101 I op;a del t ítulo que se 1,11 '11 111" .11 ( '\ 1I1 "\' l v: ldor para la inscrip-11~ \l1 111\11,1 11' 44" d ( :tHl :- l"rv:\(Jo r de\1.1el\"e d 1l1H 11 " ldc l, ,IIICH ,1 11111 e S:1 certi fi cación ti 1111 d (. ~~ 1'1 Ht, " Hli ). SOl1 I:llnbién fre-

c l it n l l " 1" " d t'l lllLll i ll :,dos ("f'I"l~fl(ados : de ,1'01111 11 111 \ lg"l1lc ". (·11 quc el Conserva

,1 , ,1 d I 1,1 ' 1 '1 1 .. 1.11 IC i:1 de <¡ II C c ie rta inscrip- , , 1111 1 dc ' tllI lll i ll io, a 1lombre de cie no tiIld ,ll , 1' .. 1.1 :t tlll ;¡]II H,: n te (a la fecha d e l :' c ' · 11 ti H :Ido ) "¡ge n te ; de "gravámen es", en IJlI!' (fltl sl;¡ 1:\ exis tencia O inexisten cia de ' ,11 g: l<; (pO I" ej .• h ipOleG1S, usufructos), y .' di · "Jl lll hibi c io n es" , e n que consta la exisI, ·IIC i, 1 (1 illl" xish;ncia de impedimentos a l Id 'l l· (" jt" n ·ic io de-! derecho d e enajenar I lf' llo 111t 1l1 l("bk ( po r ej ., embargos) . PueIlc ' , 1 ~~1 l')1 .11 " 1 · e l "n: r lificado de re perto- · 11 " ", '1"" " 1' IL Il" l1 c in n a r;·í luego (i nfra, N" 1' \")

1' 11, 1l, ' ll{c ' ILH" 1l 1t" :- t: p iden todos y e l ( 1111 '11'1'. 111,11 11,," ('ll1 il t: t: 1I 11\1 so lo instru-1114 111"

1,' 1 C" ,lI IW II Ikl I{eg isl ro y, por tanto, 1. ' '1 1/'1 ¡dI( ,H ¡I/ II CS, :-'(' n.: l rotraen en el tiemI "~ 11 " .. 1.1 1'1 1.1] """ d t..: la prescripción exti . ~1I1 dUl.ll ¡'" 11' 1t..: cOllsol ida la situación 1I'p, I .. tr " d " . .. in <¡lit..: p ueda ser removida I"Q 1' \ ~ .. illks defec tos anterio res.

( :í llll O e l Reg ist ro es público, esos cer" 11I i , .Idos pueden evi tarse, y el interesado 1' 11 adqu irir el dominio u otro derecho 1 (·, tI pn cde e xam in ar pe rsonalment.e los

~1 " 1I1 11I'\ 1 l U ltlDICA D I Cl lIl !. 11 4

lihros (y. e n cierto sentido, podría ser lo más segUl ·o y acwal). Pero, aparte d e la com o didad y de la pericia e n la búsque~ da, los certifi cados em itidos por e l Con ~

servador d eslinda n responsabilida d . Si e l asesor d e l interesado examina y comete error, é l le respo nderá. Si se p ide e l certific aelo y contiene un e rror, la r esponsabilidad es d e l funcionario.

C onvien c precisar esta última conclusión . Qué o currc si e l ccrtificado resulta erróneo; por ej ., dice que el predi o no tiene h ipoteca, y e n e l Registro existe una. Es claro q uc e l Registro mantiene sus efectos. Los a sientos e n e l Registro tienen validez y efica c ia con inde pe nde n cia d e las cenificac io nes que res pecto a e ll os e mi ta e l Con se rvador. En tal caso, a l pe ljudicado sólo le q u ed aría el recurso d e p e r seguir la responsabilidad del funcionario, intentand o inde m n ización.

Así, pues, en la prác tica estOs certificados constituye n elem e n tOs indisp e n sables pa ra un a negociación sobre inmueb les. En e llos e stá la formal comun icació n a l interesado e n adquirir e l d o minio u o tro d e rech o real , sobre e l estado jurí· dico del inmueble . Y por lo mismo son habitualmente exigidos para e l estudio de los títulos, previo al negocio (sobre es te último punto, v. infra, N°s 215 Y sg ts.).

el ) En cuanto a la responsabilidad del Con servador, está dete rminada básicam en te por las a tribuciones de co ntrol que le confiere e l Reglame nto; éstas e m e rgen d e las causales po r las cuales debe n egarse a in scribir, contenidas en los arts. 13 y 14. que se exam inarán pronLo (e n infra, NO;¡ 133) . Como se yerá al trata rl as, conro rme a esa s causales sus atribuciones de control de la va lidez y efi cacia d e los títulos no son muy a mplias; y e n cuanto a la correspond e n cia en tre la d escripción de l predio e n el tíwlo .y sus reales caracte rísti cas, sim plemente carece de pode r controlador. Po r lo mismo, é l no gara ntiza n i es ta cong r uencia e ntre e l título y los caracteres materia les de los predios, ni la calidad de au téntico propie tario que pued e tener quie n aparece como dueii.o en la inscripci ón (sa1\·o e n cuanto es té obli-

~.'

,

,

L1. prop iedad )' la posesión •

gado a negarse a inscribir, confo rme a los preceptos citados). Esta caracte rística es fundamen ta l e n la o rganización de nuestro sistema regis tral y asimismo básica pa ra su calificació n· (v. ad emás infra, N ' 133) . ,

Entonces, su responsabilidad funcion a ria se co nfigura e n e l co njun to normativo que regula sus funcion es, atribucion es y disciplin a. Básica m ente, esas no rmas son: el Reglam e nto (con esp ecia l inO uenc ia de los arts. 13 y 14, Y 96 a 98), yel COY. (a r1.S. 446 y sgts. m ás las no rmas d e los Notarios, e n lo que les fueren aplic a~ bies, conforme a l art, 452, y 530 Y sgts.); y en cuanto a indemnizac ión por daii.os causados a particulares en e l desempeii.o d e sus fu nciones, deben aii.ad irse las reglas d e los arts. 2314 y sgts . del CC. La respo nsabilidad pen a l se rige por las n o rm as del Código del r am o, especialmen te las relativas a d e litos com e tid os po r fu ncio narios e n e l d esempeJio d e sus cargos.

e) En cuan to a la remun e rac ión, no percibe sue ldo fisca l sino de rechos a ran ~ celarios que cobra a los in te resados e n las diligencias que allí se efectúan (con ellos paga igualmente a los e mpleados que le colttboran).

128. T ítulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse

a) El art.52 d e l Regl. e nume ra los títulos que deben inscribirse e n e l Registro .

- Primero se refie re a la " traslác ió n " d e l dominio y otros derechos reales y luego a la "constitución" d e lo s mismos de~

re chos. Entre los t~ulos "trasJaticios" el texto inclu)'e e l refe rente a l derecho de uso y habitac ión , pero es un d erecho per'son alísimo y, por tanto, intransferible e intransmisible (conforme al art. 819) .

- En cua n to a la sen tencia q ue d eclara la p rescripció n adquisitiva, deben considerarse los arlS. 689 y 2513."

- La "constituc ió n " d e l fide icomiso sobre inm uebles está m e n c ionada, pero no la "transfere ncia"; es porque está incluid a en la primera pa rle el e l NQ J (la propiedad fiduciari a, como toda p ropie-

d a d , es tra n sferible y, si afec ta a inmu ebles, debe inscribirse) .

- Sobre e l supuesto d e q ue e l derech o al que se renuncia está inscri to, la ren uncia debe insc ribirse (no basta-co rllO pud iera es tim arse- u n a mera subinscri pción) .

- La disposición d ebe complem c nt :\r .. se con va rias de l Códi go, que regulan b s in stituciones a q ue se refi ere ese prece pto . Además, d istintos textos legales ], ;111 dispuesto tambié n la o bl igació n d e ill s cribir ot ros t ítulos (como los re la ti\'os ,\ la sucesión por cau sa de muert e , sctl:Il ,\ dos e n los an,. 55 del propio Regl. y ( i~M del Códig o , sobre los que se vo lved 11l:ís ade lante; el que indica la ley (). 977 P:II ,I adquisició n de la se["\~dllmbre ele l :¡]C II1 tarilJad o e n predio s urban os; el dis l)lIl'S to e n la Ley de Quiebras, ar! . 5:l NI,) H f' ll relación con e l art. 72, :l.\lllQllc.: ('S .. , d. ~ para la o pon ibilidad d e la n.'solll( ¡\In qllc' decla ra la quiebra; el d e l d~c n' l(1 <¡l it" di ' clara a una población e n si lll ;\( 1011 Ill t' guIar, co nfo rme a la Icy IG.7'11 '1 ldIl C' Poblacion es en situación irreg u l:u .. 11 1 P', e l d e la ley 7.600 sobre indivisitJlI (' i ll" 11I bargabilidad d e l hogar o brero, :\11 ", (,H V

70; e l d e la r esolución que co nj it.;rc l íl ld(l saneado de un inmueble, con ro rmc:1I 1) 1" 2.695 sobre sanea miento de tí tulos d e 1:. p equei13 pro piedad ra íz).

- En cada un a de las situac iunes (' 01 ' templadas e n el a rt. 52 y e n lo s dl ' LII ,I'; textos citados, la inscripci ó n cumpk 111 1.1 d eterminada fun ción (o una p ri1H ;!), d ), yen alg unas, debid o a l cOlllc l1 id tl d e 1, ~ '4 textos resp ectivos, se discute e l ro l d, ' di cha in scripción. Como sea, la COl1 Sl.'( l1 t' IL cia por la fal la d e inscripció n d c ptl1dt'L , L

del rol que en cada situació n le CO l'! n po nda desempeii.ar. Y cuando se CX;LLni na cada una de las institucion es a qu e se re fi e r e e l art. 52 se aborda e l punto de b fu nción que corresponde a la inscripc i()l l (por ej ., cu an d o se analiza la instituc ión d e la hipoteca, se examina el r ol d e 1;1 inscripción h ipotecaria y la con seC\lcn c ;:\ d e su omisió n , ete.).

ll!\

b ) El a r t. 53 mencio na los títulos que pueden inscr ibirse.

1.1)1 rOLlI ,\l JURID!CA nI ( llIl l

Los biell es

- El N'i I se refie re a la in scripció n de la "condición"; d ebe enlen c1 e l~<; e q lle lel qu e se presc lltar,l a l Registro es e l tílll+ Jo t ' ll e l q ue la condi c ión consta.

- El Nº 2 se refiere a g l<1\'á men es c1 isrinh l" de los menci onados en e l arto 52; ..,;; 11\'0 las servidumbres, los men c io n ad os ;d li son los rcales, p o r lo que aquí qued :Ul in cl u idos los graváme n es personales. 1.0 " rtx:t.os no proporcionan un concepLO cll ' " ~ r;¡ vall1cn " , por lo que q ueda indefinido d alcance del preceplo y, por ta m o, [lllC'd t, :-' llrp;ir duda acerca de si cie rto tíIldn ( fJIU ' impone alguna obligac ión res-1'1' 1 1t1 :t H it inlll ueble ) está in c luido aqu í tI 1111 . 11;11:1 es tns efeclos (d e comprensi6n de 1.1 rt' p; I ~l ) podem os ente n der por g ra\' llIH ' 1I inm lle ble no real (p e rso na l) toda obligac iú n qnc se impon ga a una perso-11 :1 c.'ll ya prcs tac ión signifique un lll e n os( , li J e) ele..: u n inmueble su yo o restricc ión é'\

:- 11 d <: n:cho d e d ominio. P ued e n m en cio-11 ;1l·"e. ( 0 11'10 ejempl os d e éstos a q ue se 1 diere la nurma, la an ticresis (arts. 2435 v ~ ~1 ~8 ) ; también un derecho d e caza o d t, pesca e ll c ieno pre dio. H a sido di scuI id;\ la cali ficación d e l arrie ndo como tl" r:l-

~

\',lllten ; y más bi en negada p or consid c-1 :11 't' que el arre ndador o btie ll e en COIlIl.tpartida la renta , d e modo q ue lejos de C1Jll s t ilUir ptlra é l un gravame n puede ('(lll s t iluir un be nefi cio o , a l Illenos, u n C() ll ll lu tativo negoc io (pero la c il'cullslanc i:\ de que tenga cO!1lrapanie\;t no clt.'sI ru)"c la califi cación de g ranlm e n para él; un concep tO es el g rava m e n r o tro e l tí-1111 0 - g ratuito \1 oneroso- a l que se const. ituye), En todo caso, para estos erectos d e la inscripción no s u rge p roblema , p orque fue expresamentt' mencionado ( N ~ 2. parte final) ,

- En Cllan lo a las sen'idutnbrcs (como se dirá al exam inarl as ) e l Re g l. y el Código ad o ptaro n la lll U y ill conve ni e n te d ecisión de dispon e r su trad ición por esc rilura pública (n o por in scripción ) , d ~jando a l título como de los que p ued e n in scri birse,

- El precep to también d e be cOlllplementarse con va r ios d e l Cód igo que regulan las ins ti tuciones respectiYég , A sillli " IlH),

® ID1101\l\.! IURIPI CA l), 1 1

i [

I I G

- ----

Olms textos It'gaks ]>erl1l iH; I\ la insc ripción de cienos actos (como el d e l art. 2438; e l elel ano ~2 de la Icy d e: 1(\ C<Üa de Crédito H ipoteca rio). En CSI¡¡S s ilUaciories la lIlilidad de la inscripc i{Hl debe encontrarse asimismo examinandQ los LCXlOS que regulafl las correspondicme o; insti tuc iones. Así, en el título d e las o bl igaciones condiciona les se encolltrar<l la uti lidad d e la in scripci ón ele la condición (are ]49 1); en el líllllo del alTendamienw, la de la inscripci6n del a rriendo (a rt. 1962), etc.

El NQ 3 del .trt. 53 m e rece un a refere ncia especial con relación a las prohibic iones judic iales; el CPC. h a di sp uesto que ciertas medidas, prohi biciones de cele brar actos y contratos y emb a rgo, c u an· do recaen sobre inm uebles n o produce n e fecto respecto de te rceros si no se inscriben (arts . 296, 297 Y 453; Y debe record a rse que se ha entendido que la ex p resión embargo tiene un alcance a mpl io, comprensivo también de otras m edidas judiciales que li mit.e n la disposic ión del o~jeto por el p rop ie ta rio , como el secu estro , elc. ) .

En c uan to a las prohibi ciones COI'l\'e nc ionales, e l pli nto d e su \'alidez. )' d e su c1icacia respecto de te rceros ya ha sido tratado (supra, Nº 61) . Si la es tipu lac ión recae so bre inmuebles, puede insc ri birse (an . 53 I\'2 3 del Regl.) , Esta ci rcu nstancia no es d ecisiva e n la con troycrsia sob re s u va lidez (a unque es e mpleada com o argumento), pero -sup u esta su \'a lidez- influ)'e en su eficacia res pecto d e tc rceros, según )'a se ha d ich o (por el ano 149 1) .

Inscr ita b pro hibic ión (co nvenc ional) de e n ;:~jc nar, se h a d iscutid o la ac titud que debe adoplar el Consen:adol' c uand o el obligado a n o enajenar - infringien do su obligació n- en,~ena , y se pide al ru ncionario q ue in sc r iba ese título (para efectuar así la tradic ión). ¿Debe negarse o debe insc ribir? Est~í discu tido.

Se ha sostenido que d ebe negarse, e n base al ar t. 13 d e l Regl., p o rque scría un caso en qlle la insc r ipción es " I ('g~dll l e llte inadmisible". Se configura -se ha d ic ltou n "impedi m ento de regis lro": ;11 t.·xi" til· una prohibición d e en~j en¡¡r ill sn ira , vi-

•

gente, la cohe rencia del Registro conduce a considerar legalm e n le inad misible un título que co nt radice aquella inscri pció n. Y ese impedimento registral-se agrega- es independiente de la suerte que en términos substan ti\'os, civiles, tenga la estipulac ió n,

Pero ta mbié n puede sostenerse que e l Conservador d ebe inscribir la en<~jenación. En pri mer térm ino, elebe recordarse que la va lide z. de u na ta l es Lipula~i óll es d iscutida (v. supra, N~ (1). Luego. si se admite, e lla genera u na o bligación de no hacel~ de modo que la en~enación no illlpona sino Ulla infracc ión ele esa obl ig-.Icióll , q u e el Conse r\'ador no es e l llamado a controla r o j u zgar; a est.e respec to, se tie ne en cllenta que el pri nc ipio ge n e ra l en C h ile es que el Con se r\'ador d ebe inscribir los tít ulos que se le p resen te n (sie ndo auténticos y rtlati\'os a in m uebles), sal\'o limitadas excepciones q ue d eben in te rp re la rse reslrictiv'¡unente , de man era que es escasa la ;'legalidad" registra\. Por (¡ltiIllO , e l art. 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inad m is ibles, no por acu erdo e ntre particulares, de modo que para fundar la n egat i\;-\ debería p recisarse el precepto legal que d eclara inadmisible la in scripción.

La jurisprude nci a parece in c li na rse por es ta segunda alternaLi\'a (\'. a dclll á"i inrra, N9 133) .

Fin alme n te, cOll \'ienc una aclaración sobre e l e nun c iado d e este tema. La expresión "título s que d e bul in scribirse" debe e ntend erse no como u lla orden a los in \'olucrados e n e l título o a l funcionar io, sino como u na e xigen c ia p a ra Ull efecto; es d ecir, los in leresad o s sie mpre son lib res para pedil ' o n o la inscripci6n; pe ro si q u ieren lograr e l Pjertujwúiiro jl/I/domental /JJwislo en el tilulo, h an ele in scribir ( por ej. , si se u-,ua d e u na compnn 'c nta de inmue ble, )' qu ieren \'er e fcc ti \'amclltc t rasladado e l domin io conlO lo han convenido en e l título , deben inscribir). Po r su pa rle, la ex presión "títulos que pueclen inscribirse" cstéi refe rida a LÍu tlos CUyo efec tO fundalllcntal no está sometido a inscripción , p e ro resp ecto de los cuales, en luga r de prohibirse la inscripción, se permite,

I I 7

--------

'd e ri \, \1ldo con e lla conSCCllC I H: I'¡ I ~ Sn lIt! eb rias al efecto fundam e ntal del '(' 011 (1.111 " entre e ll as, la upon ibiliebd <l lo s tt·H.. l·IO' en \'irwd d(' la pub lic idad q Ut' CIlll' lgl ' .tI regist rarse e l acto.

128 bis. De l modo d e proct:d, ' ,· n I:l't inscripciones, de sus forma )' s olt ' ll1ll id .ld Estas materias están rt 'g ll bd.1 ' IHIt\< IJI,tI m e nte en lo s Títs. \ '1 ,. \ ' 11 dI"! I{\ ~: I

(ans . 54 y sg lS .) .

129. Comuna (o a~r llpa ci'·l ll ) ( ' 11 11111 ' debe practicarse. Es :1fltl l· ll., dI ' 1. 1 11 1111 .1 c ión del p"edio (an.;. [',1 d e l J\.cgl \ ¡,X, del CC) . Si se p rac licl ('11 1111 .1 \ (Jlll llll.l (o ag ru pac ión ) qlle lIU ('01'tl · ... ltllIld ". t·11.1 se rá inútil , te nie ndo ;\pli cal il·11I eI .1I L Iltlt , d el Ce. (ya se c1Un -s llpr;l . 1\" 1 ~7 'Ill t' '1 es p racticada ell 1111 I\q !,'¡"11II 1[11\ ' 1\t l lt l rresponde , se l! ;1 t'(' '' lw I1l 1 /j I1\" t" un l.l ,ti , solutame nt l·).

Se ha di sClllilltl 1.1 ' 11 11.11 11' 11 t 11 ' 1111 pcneneci c lldo \ ·1 illlll lwl! lt' .1 ti,, ·, lO 1111 CUIllllllas (o :Igll lp .U l"llt " 01, " tt '"111 1 j

se 01l1il l' b ill't lil!1 1" 11 t 111111 .1 ti, t 111 Se ]¡; I S()Slt'l lií lll tl l lC' t i, 111 1111' 1 '11 lt+1\ lit

c ri to e ll 1:\ p .Illt · , 1 11t>I' lt oH l . "111 ' 11 \, I I

ju risp rlld (' IH i.l ' 1' 11.1 111' IIn .1>I ,. llllt 1\ 111

efi caci :1 de ,"[. 1 1I 1' t 1'1" 11111 \ 11, 11' lltdll el prt:dio 1"111 111 1 ill " l llt! 1 11 t ,lud.l!! el t ítulo c ' l t·1:t l i\1 1 ,1 l it, ·, 11 IIt ,I' lHlIll lt b ies, illSl..:r ilo e ll 111 1. 1 t ti ll ll lll.l ~ II .q:l lllll ciÓIl) esa ill "<T i p ri l 111 l· ... 11t' 11t ' l 1.1 .11111'11 14 la ill sC ripci<'Jl l p :lr,1 d 1/1 1 1 ' 111111l tll dl 111

su comun a (o ;1g'!' llp,H ¡t lt l ) 11 11 'l· 1 11 1 Hit

o quede c\e fec l \lOS ;!.

I-lar n orlllas ¡,Il11bi l- l1 p .tl.1 1.1 111 " 1 q I ción de los dC'üetns (Ito i 11 lcrd i( ( 11 JlI \ 1"1 . h ibició n (ans. 56 )' :)~J).

130, Quié n puede requerir J:¡ ill 'l'I ip ción . Necesidad de la p e li ciún , 1 .. 1, 111 /1 Illas b~lsicas son los <'Irt s, (iO ~ til (\ . . 1t1t ' ll1 <:ls illrra, N\! 137 ) .

El Reg l. no c Ollt ie lle u lIa 1 eg l. l gl· 1l 1 ra l que expresam e n te di spoll g-a (JIU· l., 111 " cri p c iólI d ebe se r !)L:di eb, sin <jllt ' l'! 11111 c iollario pueda ac tuar d e o lic ill (n l. , llamada "ro gación" ) ; pe ro ele dill ·I,. I' dI '" POSIC1(JI1 CS se d espre nd e así (n d\.l ' 11 ,11

II11'IPlt \

Los bit' Il CS

11' 11 d~ ' e~ L' SlIpu esto); por ej ., de los .111 ... , J'2, 10, ~ l, 24, 25, 27, 51, 57, 58,60, Id , lir' :1 t>9, 7·1, 78, 79, 8 1, 85. Está facul~ 1.lft l) 1), 11 .1 ~ 1 t.· l lla r de oficio en rectificacjo~ 1I~ ''1 d t, errorcs, om ision es o cualquiera IIll1d ilit: tci l')ll <;quivalente (art, 88). Y e n 1. 1'1 1,111( ebc iones expresamente se le n ie¡ ~. I b :tUII:U,; ió ll de oficio (a rt. 92).

131 . Categoría de instrumentos COI1

11 ),-; t ill e se requiere la inscripción. RefeI'ellt' ia a las minutas. La inscripción debe ... , '1' ... \1l icil :\(1:\ ex hibiendo copia au ténti ca del 11tt ¡]() o cid d ecreto judicial en su caso ( , II I ~, li~H) ele l Ce. y 57 del Regl. ).

¡\II IHI III' 1:1 Rcg1. no lo dispone ex-1'II " .I1111 ' 1I 1l', ¡Jche co nclu irse que se adIHIII H .1 111 ... 11 ip, ic'lI \ s6 10 instr umen tos IItlllllln .. , \ "' 1 "' 1' I ')lldll )'<:: a) p o r la seguIId ,p IIJIW 1llldwlI,: eq :¡ categoría de in s~

1IIIIIu 111.1 '., '1'11' jln lllil <.: la m ínima esta-1lllltI ,ld 1111 I '" LI I,I [I ,l la qll e e l sistem a 1111I'I d,1 '011 111 111 11111 ; 11) por yarios pre, ; 1,111" ti . 1 l{q:1 , q n \" lo d a ll a e ntend er

11 "1 1 '1 '" ) !, II I " , I , ' _ , h . ' , 11,,, tl' \ !O'" lel i("1I ri l;ldlh alud e n a in s-

111 11 11 1' 11 111" ",n l1 t, tll iros", Se sabe que el ( • Id ig ' , t ' Ill plt-:1 esl t.: té rt11 i no e n dos acep-1111 11 (' .. : ( 11I n O sinónimo de "púb li co" (, \1 L 1 (i ~ i~) ) Y COIIlO opues to a falsificado (.11 lo 17), El co nte xto de aquellas reglas \, ( ' ti l· ... l't'cj: tI , d le nor del a r t. 62, indu~ 1(' 11 ,1 (1I Il ellt;!' que cmplean e l adj e tivo f' ll e l ... i¡"Pl ilil':tdtJ de "pliblico",

1-'1 Rq.; 1. ,lgl q{:t f]\ IC "se e xhibirán tamI'U' II JI' ''' 111' 111.;" dO( lllllCIHOS necesarios, '" .111 1'1 d dI lO" 11 PI i\';I<!os" (arlo 57), Esta tll ·' IHI .. H 11111 , Jll ltlq a tl ll ';\S, ha d esa rrollad, 1 C 1 , 1 11 111 ' 11111 de "ll1i Il1l 1;\", que convie-111 I1 ql1l 111,11 ( :1111 1. : ISt' t'll va rios preceptll " .11 I Ikg l , l' tI eJ I t' ll g ll : ~e reg istral se 11 11 10 11 111' 1".1 "11Ill1l l1 ;¡" un instrumento 111 !\ , 11 l." "L 1 .. 1 1 i tI 1 pOI' lus in te resados y re-1. 11 1\0,1 lml lip' ¡¡¡tl es l:1l el Registro. Aludl ' l l , L 1'11. .... \':lI ios textos (los a rts , 694 del ( ( :, )' ; ,7, 1'2, 10 1 d el RcgL). Conforme a 1' ... 10 "; pll 'ccp lOS, su función es suplir de.. ig ll, Ll il)llt:s defectuosas o insufi cien tes de lo, tí t tdos, con el requisito de eslar [irln:ula ... por quie nes tengan interés e n su 1 tllll l' nido , Y es el mOlTlento d e reco rda r

[6 11'11 ')11 \1 IUIUDt CA ni Ctll!1 118

la regla del art. 82, ¡nc, 1!1, p or la cua l la falta abso lu ta en los títu los de las des ig~ naciones legales requie re escritura públ ica. Pues b ien , en la práctica (al parece r ya no actual) se han com e tido algunos excesos a l proce d e rse a efectuar "inscripciones por minutas", que h an originado peljuicios a le rceros, de r ivándose e nconados li tigios y demostrándose con ellas, al mismo tiempo, las defic ie n cias del Re~ gistro,

Fundamentalmente, es d e l título de donde se ex traen las me ncio nes que , segün cada clase , debe contener la insc ripción, co n complementos d e otros instrumentos, seglll1 se ha adelantado recién (v, infra, N' 137) ,

Leyes poste rio res a l Regl. h an ido exig iendo otros documentos para ciertas inscri pciones; e ntre éstos, el m uy conven iente Plano (por ej " la ley de copropiedad inmobi lia ri a, las normas sobre san eamiento de tíwlos de dominio, las que regulan la subdi\'isión p redial).

'Hunbién hay normas pa ,'a la inscripción de instrume!llos oto rgados e n país ext ranj ero (am. 63 y 64 d e l Regl. ) .

132. La anotación en el Repertorio. Es el asiento o constancia que se d eja e n este libro, de la presentació n )1 recepción de un título para su inscripción, Esas anotaciones se van efectuando po r estricto orden de presen tación a l Conse rvad or y contienen las men cio n es indicadas en el arto 24 (ar15, 65 y 66) , Es, co rno se ha apuntado, un libro d e ing reso.

Ya se ha dicho que el Conservador no examina la legalidad d e los ú tulos, puede sí rehusar inscribir en cie rtas situaciones, pero "en ningún caso " deja rá de a notar e n e l Repe rtorio e l título presentado, salvo que el requirente se d esis· ta de e lla (arts. 15 y 67), Parece sí aceptable el rechazo del Conse rvador a a n Ota r e n el Repertorio si lo presentado no pued e ser considerado, ni remotame nte, un titulo referente a inm.uebles, a tendid a la natu ra le7..a de la in~ ti tución d e l Registro.

Si, anotado el título en ~ I Re pertorio, el Conser~'ador a continuación se niega a

L. p ropiedad )' la posesión ,

in scribi r, po r a lguna de las causas por las que puede hacerlo (ar15. 13 y 14) , el Reg!. se iiala e l procedimiento a segui r (ar ts. 14 ¡ne. final, 25, 18, 19 Y 20; v. además infra, N' 133),

La ano tación en el Re pe rtorio es presun tiva y cad uca a los dos meses desde su fec ha si no se convierte e n inscripció n , 10 que tiene importancia cuando e l ConservadO!- deyuelve el título sin inscribir para que se subsanen defectos (an s , 15 y 16) . COJwertida en inscripc ión , ésta surte efectos desde la fecha d e la an otación; opera, pues, retroactivame llte (art. 17). Se h a resuello que esa caducidad no se p roduce a los dos meses, si la imposibi lidacl de inscr ibir se debió a una proh ibición j udicial, de m odo que alzad a la prohibición se puede efectuar la inscripción aunque hayan transcurrido más de dos mesc.::s, su rtie ndo efectos la inscripción , como siempre, d esd e la anotación en e l Re pertorio. Se h a fa llado también que subsanados los defectos d elLÍttl lo, debe requeti rse al Conse rvador nuevame n te para que inscriba , no pudi e n do éste p roceder de oficio.

Efectuada una anotación en el Repertorio. pa rece claro qu e se pue de n efectuar otras an otaciones, incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble. Pero, ¿se puede lambién inscri bir a n tes que caduque la primera anotación ? Y si e llo es posible, la inscripción proveniente de la segunda anotación, ¿adquiere valor c uando caduca la primera al cabo de

• • los dos meses (parece ser 10 mas acepta-ble) o incluso antes, cuando consta que se subsanó el vicio del título p rime rame nte a notado sin qué se requiriera la inscripción? Son ,in te rrogantes discutidas, Asimism o , se ha discutido si es posible inscribir un , título cuando, después d e anot~do y mientras se su bsanaban los defectos, se ha anotado una prohibición judicial. Se h a resuelto que es n u la la inscripción, efectuada sin previa anotació n e n el Re pe rtorio, por omitirse u n lrámite previo y n ecesario, establecido en consid eración a la naturaleza de la inscripción (art. 1682), ello sin peJ:iu ic io de las sanciones que correspondan al Conservador,

Por lo mismo, se ha resuel to la n ulidad de la inscripción efectuada después d e..: caducada la anotación en el Repertor io . Algunos autores han propuesto la posibilidad de una "renovación" de la anotaci ó n ; pe ro no parece aceptable porque e l Regl. no contempla una tal diligencia (así p:I rece desprenderse de un fallo) .

Cualquier requirente puede solicil:1I e l de nominado "certi fi cado de Rc p(' I1(, rio" en el que consta la círcunstan ci :l d e existir o no anotaciones e n e l Repc rt lH lO respecto de un d eterm in ado in ml lt: hk (art. 69; este certificado tie n e im po rl :1I 1 da por e l efecto retroactiyo d e b s i 1L S

cri pciones a la época de la a no tació n ).

133. Obligación d e inscrib iJ' y (;;111-" 11-les de negativa. La regla ge ne ra l es !jll (' e l Conse rvador está obligado a ill ... f I ill ll los títu los que se le prese n tc n (;111 ", I ~, 13,14,25 Y 70). Y d ebe h :l Ct' t1o ~ i ll 1¡·1.LI do (a rts. 13 y 70),

Excepcionalmen te puede IWg, I1 'W, IIt .1 alguna de las causales SC '-l:II :ul;¡ '1 ( ' 11 1 .. " a r15, 13 y 14,

En caso de negativa, est~lI l1 p : lI : i 1,1 11111 tivo en el títu lo (art. J4, inc. fin :.I ), tk j,LlI do constancia en el Repe rtorio (: 11 t. :l:I) , El peljudicado pued e reclan1ar (: Irls, IH y sg15.).

1) En el ar t. 13 h ay só lo \I n a C: HI S, tI

-gen érica- ilustrada con va rios t.: jc tnplo .. , Puede rehusar inscribir "si la insc l'iprioll es en algú n sen tido legalmente iu :tdltl i, i ble". Es lamentable que la f(¡ rn llll;¡ ~ I ' , ' imprecisa en materia tan im port:1I11 l',

La imprecisión consisLe e n qtlt' " " qu eda definido el alcance d e l tex tO l ' lI

cua n to a la naturaleza - fo rma l O subSl:1I1 cial- de los defectos por los cuales d 1'11 11

c ionario puede rehusa r la inscripci 6 11 •

Está claro que defectos formales del tíllt Jo constituyen fundamento; los ejcmpllls se refi eren a defectos d e esta caLCgo rb . Pe ro es dudoso si se re fi e re sólo a es tos 1) tambié n a substan ciales de l acto o COIItrato conten ido en el instrume nto. Si se busca respuesta a través de los eje m p lus. sólo uno es de alcan ce dudoso sobre Sil na turaleza (formal o substancial): e l pe-

119 LDITORt¡\!, ¡URIDICA I)f ~11111

l4

Los bienes •. ------------------~~~-----•

lIúltimo, "si es \·isiblc en el tít ul o a igün vicio o defecto que lo <lIl U It- <lbso l lltalllcn~ lI,; "; y su aclaración va a incidir e n el alcance general d e l precepw. Po r un ,l pa rle . siguiendo la nawraleza de los otros, !>od6a entenderse refer ido sólo a \·icios lon nales del títu lo q ue provoqucn n uli (bd y que no est¿n incluidos en los anteI iores; adem ¡is, en e l Regl. , como en geIlnal e n la materia rcgist ral, el término "lÍtlllo" se emplea prin cipaln1clltc en el , ~ ' nlidu instrumental (formal ) . Por otra, 1'/)<11 b c.stimarse que se refiere a defeclt~ .. de roda. naturaleza, formales O subs-1.111( bl~' s cid acto, que proYoq uen nuli tI.1f 1 :1I )';ol1 l1 a, ya que la norma no distinHIII ': ¡ II( IlISO , re corda ndo que puede p O'l lu l:II M' q ue la dhüión entre nulidad ,tI,.."IIII :1 y n: lati\t\ es sólo aplicable a los .ll lo:-. s ubs t¡'lI1ü\'os y no a los formales (o "10 1111;15") (\'. ¡n fra, N2 141), puede argllIlIellt:lrse q ue a l referi rse el texto a nulid :ld absoluta, se estaría refiriendo sólo al :H lo :mbstanti\·o contenido e n el ill st ru-1I1( ' lIto que se presen ta al Regist ro.

F:d lo s que se han prollunciad o ante II ' { 1.11110S por neg ati\'as del Consen·ad or p,llt 'U ' 1I c.:l1lcnderlo e n IIn semido arnIdlll , t IJlllpn': ll sivo de ambas categorías de ddn In .... , aunque con mayor inclinación , 1 111" dt'fl'CLOS formales.

1': 11 tocio caso, entendido este t:jemplu (i 111 l tI:dquicr significado, amplio o res-11 illKido, presenta dos limi taciones: .1) conforme a l texto, para poder negarse dl'be tralarse de d efec to que conduzca a 1I1 dicl ad y, específi camc nte, absol uta; 11 ) ('on forrnc a di\'crsos f~lllos que se hall Inollllllciado sobre el sClllido de la expresión '\ 'isib le en el título" , debe U. Harse de vic ios o d efectos que p ued an pc rcibi rse con el solo exarnen d e l t ítul o respec ti\'o, sin qu e sea necesario confrontarlo COIl

nt ros antecedentes o documentos (este signifi cado es equivalentc a la com pren sión de la causal por la cual e l juez debe declar: u' de oficio la nu lidad absoluta, contemplada en el art. 1683 dd CC.).

2) En e l art. 14 ha)' dos causales bien eSlx:cífica<;. En todo CClSO, la segu nda es de extrema impoltancia para el f'uncionamicll-

IIIIII) I~ I \1. JU ¡ti DleA PI ( Hlll 120

.' . , ' t6 del sistema (es trictamente, (QI)tiene a la

• prilllera). Se trata de objec~ol)es. formales (no de la su bstancia del negocio).

Una apreciació n d e conjunto pe rm ite co nclu ir que las atribuciones de contro l co nferid as al fun cionario son limiléldas, )' consll'c l~iidas, principalmente, a las form as de los t ítlllos, en relación con el orden y func ionamiento del Registro (con la e\·entual ·excepdón d el ejempl o -amplio- penú ltimo del an, 13, como se ha él ckcrtido, y que se ría el que \·endría a justificar el empico c~el adyerbio "prin cipalmente" en lugar de "exclusi\'amen te" ). Carece 'ele {'acultades amplias de control sobre la substancia, sobre defectos de los {[¡tos contenidos en los títulos, restricción que es explicable porque esa es una labor 11I ,\S compleja y que, habitualmente, requiere d e deba tc y prueba, acti\·idades conducentes a UIl juez (y si bien hay sistemas ele alla legalidad q ue confieren al reg istrad o r \'igorosas at ri buciones de \'erificación pre\'ia, ella!> se com padece n con todo el resLO de su organ ización).

El sistema \'igente no cOllt ro la, pues, ni la yalidez >' eficacia d e los acLOs (sahu la excepción }'a com entada), ni la con'elac i6n entre la descripción del predio consignada e n el título y sus reales característi cas; a este últ.imo respectO es d estacable la f~l lta de exigencia de un plano o c roquis d e cada predio (sah'o cn determinadas situacio ncs, debido a leres especiales, como se ha dicho; \'. supra, l\'Q 1 ~ 1 ). Por cierto, esta bll ta ele control preycnti\·o implica q ue se cfectúa cvcnwalmcnte a posterio ri y ell !>cdc judicial ; es decir, im plica la c\'cntualidad d e liligios poste riores (q ue d e hecho [¡an surgido y numc rosos).

Porpl/Himer aS/Neto, surgen lit igios de nuli dades (substan c iales), resoluciones, reyocacioncs, e tc., de los actos o contratos inscritos, y d e nulidades formales (de los títulos, eu)'os defectos sortearon e l cont rol qu e pudo e fecl\la¡'se , y cle la!> inscripc iones debido a e n 'ore!> u omisiones que dentro d e l ofi cio suelen produc irse) . Por el segllndo) su rgc n con troversias ele deslindes y cab idas, m edian te acciones d e demarcación, rei\'indicación, etc.

,

Lo trascendente para el sis tema es que el resultado p os itiyo de csos li t ig ios re/wntle en el registro; si las accion es de nul idad, reso lució n, reyocación , d e marcación , re i\·indicación, etc., son acogidas , se procede a u na alte ración e n las in sc ripciones (frecuentemen te se cancela la hasLa entonces \'igente )' revive la anterior; o se practica una nueva; o se corri ge m ediante subinscripción). No hay una norma qu e expresamente imponga esta repe rcusión; pero es indiscutible (y no está discut.ida, sal\'o en cienos efectos csp t.:: cíl1cos, Clue son tratados en Derecho de obligaciones) . Es así en virtud de varios preceptos del Código: a) t.::l arL. 675, que para la validez de la tradición exige un títu lo y v,í.Iido ; esta norma (ya comcntada en e l N I) 104 bis) es fundamen tal para la materia porque, siendo la inscripción de domi n io d e inmu ebl es la fo rma d e efec lmu- s u trad ición (a rt. 686), al dispo n e r u n efecto directo de la suerte de l tílulo en la tradic ión subsecuente (y no imponer excepción relativa al Reg istro ) la n ulidad del .título p rOYOGl la nul idad de la inscripción-tradición; b) e l art, 1687, qu c como efecto d e la nulidad entre las partes da el derecho ele \'o lver al estado a ntcrior a la celebración del <1CI.O; c) el ano J 689, que comü efccI.p de la nu lidad respecw de te rceros COI1-

fiere acc ión reivindi catoria en contra del te rce ro poseedor: el) el arto 1491 en los {'rcctos d e la resolución, etc. Al no dispon e rse excepción por lo obrado en e l R<:g islro (sah'o en la resolución), los efectos d e las se nten c ias decJa ratiyas dest ructoras O reformadoras de los t íLUlos ll ega n hasta é l (\'. lo dich o sobre b tradición causada en supra, NI! 104 bis),

Así. por las nor mas su bSlanl i\·as de la u'adic ió n y de las causales de ineficacia d e los títulos, no excepcionadas en el Reg istro, se concreta la aludida falla de seguridad de los asientos r egist ral es.

133 bis, Plazo para inscribir. El Reg l. n o trata expresamen te los temas desde cuándo y hasta Cl4lndo se puede proced er a la inscripción .

121

Algullos principios generales p ueckn cnunciarse al respecto.

a) Como la inscr ipción es consecuencia d e l t ítulo, es éste el que debe examinarse pa ra concluir desde y hasta cw.í.ndo procede inscribir.

b ) En ese examen, la indagac i{Hl 11111 damclHal tendrá que orienta rse :\ :-' 11 1,1 I cacia al t ie mpo en q ue se pn'Il'IICk il '" cri bir. Así, se r¡.í aceptable la ill '" lilli 11111 desde que e l título inicie ~l l 1,1" ,111. 1 \ mientras la consen·e, Esto ('11 1 (' 1. [( 11111 , 1

la func ión o funcione s <[lit· 1:1 il"'llll)1 HIII cumple en el caso de ([1 1\' se ti ,lit' .

Por ejemplo, s i s(' Lral: 1 di' 111!.1 (HIII praventa de inllllll'ble, se podr:i il1 .... ( 1 il Jil dfsr!e qu e sea exigible la t)bli~; Il'i( '1I1 dI' cfectuar la tradición (lo cual (J( ·l lrll·, g~ '

ne ralmente, desdc que se pe rfen.: ioll ,1 l' l cOlltrato). Y por eso es que , e n .... .... I\..' ca .... il , debe relacionarse el punto CO Il III di. 1111 sobre la trad ic ión (, .. sllp l-a, t" !l I l~ ).

y es aceplable inso-ibir e ll ClI :dqllil ' l t iem po (ese mismo títu lo COIllPI.I \l· III , i)

mient ras esa obligación d e Cfl 'l 111,11 1.1 11.1 die ión esté yigentc (en lalltll 11(1 .... i· (, .. 1111 ga por otros medios). l.Iq.~,i lldll "" l · ,1 • '01 1 punto, el tema se: \'incub :1I 41 4' 1.1', 1.1' 111 tades que el Conseryador ¡iVIIl ' 11.11 ,1 1 ,1

Ininar la \·alidez y eficacia dl' !() '> 1111 1\11" \ por ende, las atribuciones p:lr;1 11I ·) ',.II ·,i· ,1

in scribir (que ya se han trat;.ulq ). \ ,11 Iti la Llcllllad concedi d a en el lilld" p .II .1 rC'lllc rir la insc ri pc ión, que sc Yt:I .¡ pllHI lO (infra, N!l 137) (puede ocurrir ([IH' 1.1 obligaci6n de efectuar la tradición e .... \, ·, por ej. , prescrita, pero ta l c i rcunst:uu ·i.1 no co nsrar¡-Í, como para que el COIl "l' n ,1 dor repud ie la inscripción ).

134. Inscripció n por avisos , RCSPl·( 111 d e inmuebles quc no h an sido a nlt::-, il ..... critos, se es ta b lece un proceso espc ci :tI para incorporarlos al sistema (arL'i, 69:"1 (kl CC. y 58 del Regl.). Se ha discutidu 1" ,'i,lI1ción que genera el incumplimicn !O dl' las form alidades cstablecidas para esl;·1 111'> cripción en el art. 58; se ha sostenido, ~:1 la nulidad absoluta, ya la inopon ibilirhd al tercero a quicn dicha inscripci ón p ll d ivr(' pCljudicar.

WI"IOHl. \! IllRtDIC/\ 1'1, 1111 ~J-

.~ ... ~ ., .... " ... " -- -----------=~~-----------------------

¡':s l :IS formali d ad es e xigidas en la ins( I ipciún por él\isos se es tablecen para la Il .l ll"fi. ·r{·nci:1 por ac to entre \'i\'os o para 1.\, oll\ Iilnció n o transferencia de otros c1e-1( ' ( lP ls I( '¡des, pero no para una primera 111 '" I illt ion c..' n base a o lros a n teceden tes, I • j I 111I t 11:llldo se adq uiere por prescrip'101 11 " "l' q llicrc inscribir la sen tencia que ..... 1 111 11, '( la n l, o pa ra las inscripciones o rig llldd :IS l'tl la adqu isición mediame succ, ioll por ca lisa de m u erte (luego de apl it :Il' iones impro pias de cste procedim ie nto, (', In pl,.; lju icio especialmen te para el dom inio (11..: predios fiscales, su vigencia ha sido 1c'\lri ngida).

135. Inscripción d e títulos anteriores 11 In vip;t' lJc ia del R eglamento. Se estable• t 11n jllo('cd im ien to esp ecial para esta '11 111,1.111 11 (. 11 f. 10 1; d eben tenerse presen-1, 1" ... 11 h . :\q \. t;!j) . ,

I '111 . I ': " i~cllci as d e o rde n y forma en 1,1, .... I. ·H iOH d e las inscripciones. El Regl. ,11"1" '111' \ ,1 1 jI " pormenores de o rden y 1" '11' ,1 l pll' d('he ll cumpli rse en la con fec\ 11111 {I!- 1.1 ' in:.c r ipc ion es en e l respect ivo IZq.!, I"II" (a rl s. 73, 75, 76, 77).

I:n . Contenido de la inscripción. Fu nd ;¡ Il ll'lltal mcn te, la in scripción es u n ('x

I/MIo {) res ll me n d el título d e que se tra-1.1 . diri gido (cua ndo se trata del domin io 11 olloS d erechos re ales) , a su conte nido ¡II I i<líen real. El ce. y e l Regl. seJ;ala n e l 111l1 1t' llido o menciones precisas que la in\( 1 ipcill ll d e be incl u ir y que varían se~ llIl J:¡ 11:lll lra lcz: \ d el títu lo (a rts.690 y 'g" , .1 ,,1 Ce, y 7R Y 'gIS, del RegL),

1)11" 11 h'1 1Cion('s merecen una refere n\ 1, 1 1'\1'('j j.-d.

( :II :lI ldo se tra la d e la inscripció n d .· 111 1 111 111 0 Ir:ls Lt ticio, deben firmarla las 11. 11 te, o S II S repl-esentanlcs (art. 78; v. tam-111( ' 11 los arL"i . 83 , 60 Y 61) . La exigencia se 1l1 \ lilil'a po r cuanto lo q ue se está reali-1. l lIdo es el acto j u ríd ico d enominado tradi( 'íl'1I 1 d cu al, siendo una conven ción (sef!, líll se lie ne ge n eralme nte acep tado), 1 ('q uie re el consen timiento de ambas par- : les (: IIIS, 670 y sglS, del CG),

- 11111 " 1;1\1 JURI01CA nrCllll1 122

Pe ro tambié n es tá perm itido ac tuar po r apod erado, q ue p ued e que d a¡' facu ltado en el mismo título que h a de in scribi rse (a r LS. 60, 61 y, especialme n te, 78). Con esta base, en la p rác tica es muy h abitua l q ue e n e l título se incorp ore una es tipulació n q ue f~lculta pa ra insc rib ir, con un a re d acció n como la siguiente : "Se facu lta a l portad or de co pia a u tor izad a de es ta escritura para req ue r ir y fir mar las ano tac io nes, inscripcion es y subinscr ipcio n es q ue p rocedan " (téngase p resente que, tra tándose d e la subasta e n ju ic io ej e cu tivo, e l a rt. 497 d e l cre. d eclara autor izado a l subastador para requ e r ir y fir mar, por sí solo , la inscripción conse rva to r ia).

Tal eSlipulac ión fa cilita la d ili ge nc ia registra l, eviland o la concurrencia persona l d e las partes. Por otro lado, al u til izarla pucd e n surg ir d ifi cul tades, sob re las q ue se cie rn e la posible nulidad d e la inscripción-tradición . Así, después de otorgado e l tÍlulo y antes de practica rse la insc r ipción , p uede fa llece r, inca pacilarse o re trac ta rse de la concesión d e l poder una de las pa rtes o am bas; surge en tonces la dud a sobre la valid ez de la inscripción (tradi ción ) efectuada después, a p etició n d e un p orlador de cop ia d e l títu lo. Pa ra las solu ci ones es d ecisiva la de te rm inació n de su na tu raleza j u r ídica. Co n frecue ncia se le ha cali ficad o de u n m an dato a persona in de te rmi nada. Pero, den tro d e esa técnica , pa rece más preciso d istingui r d os e ta p as: al confe r irse, surgiría sólo una o fer ta d e man dato a persona ind ete rminada (no pue de ha ber mandato porque aú n n o h ay mand a tario); y más tard e, cua ndo a lguie n acep ta el encargo, expresa o ulc itamen te (requiriendo la inscripció n ) , quedar ía configurado e l ma n· dato. H ay ta m bién o tro plan teamiento, e n Chil e co n men os base legal, pero n o por eso desca rtable , p uede concebirse como un acto de "apoderam iento", u nilateral, que cobra vicia p ropia d esd e q ue se em ite, ind e pendizá ndose d e lo que acontezca a quienes lo emitie ro n . Con caela alte rna tiva, los problemas advertidos

. tienen solu ciones di \·c rsas.

La propicd:ld )' la posesión •

- Con e l fi n de m a n ten er el encad ena m iento d e las inscrip ciones del in mueble, y po r lo mismo su histor ia , se exige, cuando procede,' la men ción de la inscripción p reced e n te (con los datos de foj a, N2, al;o y nom bre del Registro en que está) (arlS, 692 del Cc" 80 de l RegL), Como puede aprecia rse, la referencia es m uy importan le p a ra e l fu ncionamiento del Registro. No obstante, si d icha me nció n no se incluye e n la inscripción, no parece j usti fi cad o est ima rla nula, y podría ser de l caso a plica r el ar t 696 del Código (y la omisió n se pod ría salva r a tra\'és de lo dispuesto e n e l art. 88).

Por Olra pa rte, en las inscri pciones anter io res "no canceladas", e l Conservador debe impla ntar una nota d e refe rencia a las posteriores (a rlo 92). Es ta nota (que puede tenerse com o la red proca de la recién refe rida) es ta n im portante como la an te rio r pa ra la utilidad d e l Registro y, sin embargo, el alcance d e ~u exigibilidad al funciona rio no es tá consignado con claridad . Luego se \'erá que un a inscripción se cancela med ianle una su binscripción al marge n ; evide lllc m en le , pa ra ese caso no h ace fa lta la nota d e re fe re ncia; pero también la inscripción p uede quedar cancelada por la so la circ unstan cia de p racticarse más ade lante una nueva inscripción , sin n ecesidad de u na su binscripción e n la a nterior. Ah o ra bie n , puede e n tenderse que e n tales casos no está o bligado el Conservador a poner la no ta d e referencja (del a rto 92), porque -confo rme al te no r de ese tex to- debe hacerlo e n las "no cancelad as" y ésta es ta ría can celad a po r la poste· r ior (está canceJad at "virtua lmente"); dándosele este alcance (res trictivo) , estaría obligado a consign a r la nota sólo e n los casos en que, por ejem p lo, se insc ri be una transferencia de u n a parte d el inmueble , con la que la an terio r n o q uedaría cancelada en su totalidad . E n la p ráctica, y para beneficio del Registro, frecuente mente se entiende que la nota procede cada \'ez que no haya subinscripció n , es decir, in cl uso e n los casos en que se cancela virtualmente, de manera qu e al examinarse la inscripción sea posible percatarse de que más

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adela nte hay u na nu ev'"J. inscri pción que la h a cance lado, ya parcial, y"- totalme nte .

En cua n to a la é poca de las firm as, se ha sosten ido que las fi rmas del Conservad o r, del traden te y del adquircn te (o de q uien los re presente), puede n eS la ll1 par~e con inte rva los de tiempo. Más aun, se h a llegado a acep ta r que siendo la firma dt.· las pa rtes la d emostrac ión de su cons<.:n li m iento, pued e fa ltar la de l adquiren te. ,i por h ech os posteriores muestra d icho (( 11 1 sen tim iento (v, art. 673); pero se ha Ed1:Jdo también que si fal ta la fi rma del CO I!

se rvadOl~ la inscr ipción carece de valo r. El Reg l. no contien e u na no rm a cla 1:.

que o bligue al Conservador a efectual' lln:1 in scr ipción p o r cada inmueble. El pro b lema q ueda p lanteado cuando un l.iu do se re fi e re a dos o más inmuebles (por ej .. e n una escritura se \'cnclen dos predi o>;) . lo q ue es perfectamente posible . Ik 11 1'1 a rlS . 71 y 72, Y a un de l 54 inc. 2"', p:11 (., ,. desprende rse así (que debe pra('ti( , 11 M '

u n a por cada pre dio), solució n quc 1.-'''; 1.1 m ás con venien te para los fin es dd I~ rg i " l ro. En la pní.ctica no siempre se ha 1" 11

ce d ido d e es te m odo. Pa ra olros d e talles d e la inscripci()1I

se aplican al Conser\'ador reglas estabk cid as p a ra los no ta r ios (ar t. 84) .

Efec tuad a la inscr ipción, el Consc r"~ I d o r certifi ca e n e l tíw lo la constancia d e h a berse inscrito , como se ha indicado e n otra ocasión (arts . 85, 89 Y 87; V. SII P I , I ,

N' 127 e),

137 bis. Ause ncia d e menciones e n t'I título . El Regl. d ispone también la f0 111l ,1 como d e be su pli rse la fa lta, e n los títu lo ... , d e las designacio n es q ue ha de corllt.:II(' 1 la in scripción : la fa lta absolu ta, mcc1 i ;m l~ ' escr itura pública; los defectos e insu lici ' 11-

cias, m ediante m inu tas (en a mbas silua· cio n es, suscrilas p o r los con trata n lcs; are 82),

Dos m erece n un come nta rio espec i;-tl p o rq u e, más que Olras, es p robable quc n o a p a rezcan e n e l títu lo, o aparezcan incolT1¡Jle tas: los lin deros (exig ida en los a rlS. 78 N' 4 Y 8 1 N' 3) Y los d a tos d e la inscripción p recedente (exigid a e n e l

I DITOIUAI IUR lOICA lJF. O III I. .®

.5

LtlS biencs

arl. 80).' Si 110 apa recen en e l t ítu lo, ¿debe n; llusarse la inscr ipc ió n?

a) En cua nto fl los linderos, su designación constituye un e leme n to im porta m e d e la su bstanc ia d e l aclO d e q ue s'e tra ta; cs una fo rma de d e term in ació n d e l obj elo; por ejem plo, si se trata d e un a COITI

p ra\'c llta , ese dato de te nn ina qué es lo ve ll dido, con la responsabilidad que se dlTi\·a. No podría e l fu ncio nario suplir el d (' rl'CIO consultando el dato en las ins(·tip c.: iollcs precede ntes (que é l pod ría n .. tttt ina r). Puede ocurrir q ue no exista C' 1\ I.t " parles o e n una d e e llas la vo lunLi d de tl t"g'oc ia r hasta ese li ndero que el ( :1 '11 " ( ' 1 v: ld l)1' pre te nde suplir. Proced e la Iwg.lli \'a d e l Co nse rvador, por la causa l IItoI :11 1. I :{, con el úl ti mo ejemplo q ue la elll ... lr a lUl ido al arto 78 NQ 4.

1': lItOllCCS, si un lin dero falta a bsoluLlI lI l' llte, será necesaria una escritura p úhl ic;-t (su bscrita por las panes); si se menc iona, pero la me nción es defectuosa o insu ficicnte, bas taría co rreg irlo o complet.~r1o m cd iante minuta (subscrita por las p.1! In,) (en la prác tica, la exigen cia d e l IHHllh1'l: del predio se reemplaza, en lo s ",C· ( 101'(':. u rhanos, por la ca ll e y el númeI\), ... o!rl , ió n que no m e rece o~j elarsc).

I¡) ¡';1/ wanto a los datos de la insrripción 11II'II'dl'//(", su función es mZln lc ne r e l ent ,Hlc'lIarllicnto de las inscripciones de rntJdn que , po r ulla pa rte, se faYO reZCZl el Il 'slKtO al Registro al qu edar palelllc qu e I[ tl kn transfiere es qu ien t iene el clere{Iw ; j Sil nombre y. por otra, resu lte fá ci l I l' ll'ocedcr en el tiempo, reconstituye ndo 1.1 h isLOriaj u ríclica d e l p redio.

Si e n el título n o se m e n ciona la ins( r ipción precede nte, el Co nseryado r, q ue lil'llc a su dis posició n los li bros, ¿POclrí,1 ..... lp li 1' la , acudi endo a los índi ces has ta en(Olllrarla)' mencionarlíl en la inscripción , (1 de be rehusar la inscripció n mi e ntras 11 0 se supla el d efeclO mediante escritu ra p t'd)l ica, conforme a l citado arto 82?

Aq uí la respuesta es más dudosa. Lo q lte falta es u n dato, q ue est,. en el Regis-11'0)' a l cual e l funcionario pued e accede r.

El punto va más al1<\ d e la simple búsq tH.: c1a (quié n lo busca: el interesado, pi -

1 1>11\ 11,1 \ 1 JURI DI CA P I CHIlI

. ,

dicnclo los libros, o el propio funciuna: río). Po rque si la exjgencia se en tie nde . como CJue d e be conSlar en el título . es un dato que btlta y, éon el art. 82, se le ex ig i-

12~

ría, para su pl ir la ausencia, escritl lrd. p(lbl ica o m inuta, pero fi rmada po r ambas partes; )' podría oc urrir q ue al in te resado le sea .mposible o difíci l lograr que la otra parte subscriba la escritura o m inuta , quedando as í ob~ la c ulizada la inscripción.

Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible co nciuir q ue el Conservador d e be negar~ , d e m o d o q ue e l inte resado d e be rá suplir e l defec to , como lo indica el a rt. 82. Su n egativa encue ntra fun da mento en e l art. 13, COll el ej e mplo final , en re lac ión con el a rl. 80. Además, la referencia que las panes efectúan en e l títu lo, sobre los datos de la inscr ipc ió n , es lo q ue individua.lha al pred io en ,Jt Negislro, con la sufi cie n te ce rteza (como c uand o dicen, por ej ., " inscr ito í.\ fs . 230, NII 2 10 d el Regist ro d e Propiedad d e l Conservador d e Bienes Raíces el e COll-

. , - ll) ") ccpClon , ano .... .

138. Subinscripciones. Los e rro res, om isio nes y otras modificaciones q ue sea necesario efectua r una \'cz prac Licada la illsc ripción se sa l\'an a su margc n d erec ho, !lH,;diantc las Ibmaelas "subinsc ri pdones". LtS subinscripciones son, pues, a no taciones escri tas al margen (d e recho) ele la insc r ipc ió n , e n la forma }' para las fi nalidades q ue el Rcgl. sc iia la (arts. R8, 89 Y 9 ] ). La j u risp rudencia ha ins istido que, por su naturaleza, 11 0 puede n en manera alg una descmpeiíar la fun ción d e la . .. -Insc l"lpcron .

Con lo dispuesto e n los arts. 88 )' 89, si la rec tifi cació n se funda e n el mismo tílUlo inscrilo, sc efec lúa m edia n te subinscri pción. Pero si sc basa e n un n uevO t ítulo, elebc practicarse nueva inscripción (salvo q ue el antecedente sea una sen tencia, porq ue en tonces siempre será subinsc ripción lo que se p ra.c ti car.'i , segú n el ine. fin al eleI ano 89).

Se ha puntualiza do lo anterio r po rq ue la redacción de l a rt .89, in c. P! pe rm ite tambi é n entender CJue Sl' l'S I,í re fi -

,

e .. ,

[ .~t propil'(Ltd )" 1,\ pllsc'siún , .'

-------~

rien do;l va ri;-I ciones en la subinsc ri pció n , r ero·cstimCJl1los más lógico in te rpretar los tcx tos en los términos anotados.

Lo que no precisa el Regl. es si cuando se debe p racticar n ueva insCl;pció n (porq ue la en mienda se basa en nue\"o títu lo), lo que se insc ribe es sólo un extracto de l títu lo corrector, quedando el inmueble con dos inscripciones que se com plem e ntan ( la p racticada antes y esta segunda , que Cll

micnda a aqu61la) O queda sólo con una (la segunda, la cual contendrá la plim itiva y la enmienda, 0, podría d eci rse, una sola nueva enmendada).

Nos parece q ue la prime ra es la alte rnativa qlle se pretcnd ió es tablecer, porque la segunda signifi ca toda u na cancelación de la anter io r y la pr:kt ica de una Ilue\"<l inscri pción, que e l Rcgl. h abr ía disp uesto en términos m ás claros y categóri cos. Por otra parte, la expresa ex igencia de notas de referencia ell ambas con duce a la mism a concl usión .

En todo caso, la duda es razonable y los dos métodos pued e n o perar sin tropll'lO.

139. Cancelaciones. Can cel ar una inscripción es d eja da sin e recto. El Regl. ha dispu esto q ue las cancelacion es de inscr ipcion es se cfect(tcn m e dian te slIb in scripc iu nes. Pc ro c n esta llIalcr ia debe t.('!tcrse presenle el art. 72B d e l Cód igo (se analizará m;Í5 adc l;\11l e , infra, N'J 194) , seg ún e l cua l para que cese la posesión inscrita es necesario que la in scripción se can cel e por "o lu ntad de las partes, po r tina 1l 1l e \~<1 inscripción ell que el posecdo r inscri tO translie re Sil d erech o a otro. o p o r se n tellcia j ud icial. Ah o ra b ien. en el segundo caso se ha resuelLO fir m emenI.e ql~e la subinscripció n a q ue SC' re fi ere e l arl. 9 1 no es indispe nsable para la cancelación; el duciio de un in lllucble inscrito a su nombre lo vende; el com p rador inscribe la ve n ta y e n \·irtllrl ele esa inscripción se canceló la a n ter io r (por el solo hecho d e p rac ticarsc la llueva inscripción); po r el art. 91 , e l Consen·aclor subinscribe esta m utac ió n a l m argen de la an te riur (ya cancelada por la nuc\·a),

, ~ó l o para la con veni e nc ia del RegisLrtlo Se ha soste llido que la Ilue\·a inscripción no cancelaría "vir tualmente" a la ~lI1t er¡() t )' sería necesaria la subi nscr ipción, pl'r( ) se ha rech azado tal e x igencia. .

Se ha resuelto q lIe cuando se pr e l 1'1 I de cance la r una in scripción por b v;:, l' I dici<\l , que afec te a terce ros , I!; , d .. : Plll\ l '

de rse medi an te un j uicio, t'!lIpl :lI.í IHIII"' I' <1 los inte resados a quienes Lt (; tr ll 1' 1.11 1t 11 1

afect ,tría.

139 bis. La con exió n d l' Ia ~ i1\ '-I('I JI' dones y la historia d e la tilul aridad d, ' los inmuebl es. Con lo l' Xl)lIl' .... to b . I ... 1,1

aquí puede comp re nd erse (j lle l' l :. t ~ tl · ma \·a co n figu rando IIna Gtdc ]l a d(' lit ... c ri pciones de dominio por ccH la pi nli, 1,

sólo que con es labon es diseminado ... 1'11

lo s dh'ersos yo lúmencs a n w tl (·s cl l'1 \{( . g isl1'o , segt'111 la fec h a en qu c se t'krl lW cada t ransferencia o transllli" iú ll . l Jl.i( :\ do el obsen'ad or fre11le a 1111 :1 in "'l I ijl c ión , consta tará qlje ól'no plt'tllll ..... 1. 1

inscrito a n omb re de ril · I !.1 1" ' I"' ; II1 .t Poco O muc h o t.iempo :l tlt n 1\ d[ ·" !IIII '"

(e n e l mism o \·olllmcl1 o . 111 111 , .... 1",,[',1 blc , en otro antc rior ti 1)" ... tl ·ll ll1) \ ' 11

que aparece in sc r ito a tUlIld ,ll ' d, ' d i '!

luego a n o mb re de o t ra . elt . ,\ P,II 111 01 , un a d e te rminada in sc ripci,"lI "' 1' IHI! , 1, examina r la cade na . a\"<111 1.;11 1111 1 l. t i tt . . cedi e ndo (tal es e l examcn ( ' lIt l ,1I d i I dCll vrn i tl:1do "estu dio ele t ítll lo'\", IlltI' ... , co mple ta con las inscripciOlles ('11 1" ... otros Regis tros - d e Hipotecas y (;r;I \.l

m e nes y de In te rd icciones y Pro hih ic io nes de t:n .. ~j e na r- y con los d emá:-, ino.;lrtl men tos cn qu e con stan los actos c) ("011

tratos relacionad os con las inscripciol ll ':' )

1 <) ;-_.'

Se ha dicho que a partir de UIl;t im Clipción se puede ~l\<lI1za r o rctroceck:r (sal \'0 que se tome la p rim e ra o la úhin}" , 1:r \"igente) . Estos, ,n·ance y retroceso: SOII posibles gracias a d os d atos que se m co I paran ()' deben sicmpre consignarsd : a) n tlllle ro, foj a y ati o de b inscripc it )11 <lll terior, que se consign a e n el cue rpo dt · Ja in scr ipción,)' b ) número, foja y aiio litla inscripción pos terior, que se c':ll sig ~ l ; t l'll vI lll:uW:n ch;recho, como Subll lscn¡>

, l'il t' I" \! JLlR ![)ICA I' f ( 11111

Los bienes

1 ¡l '1 1 (pI 'l. c", to es que el reconido de la 1 "dl·I¡ ;\ dl' insClipciones -<Iicho resum ida-111(·l1h '- :-. .... efcClúa hacia e l pretérito por 111 ·11111) )1 1 l:lCi<l el fu nlro por fuera). Lamenl.d ,lt ·l1l l· nl l·, los defectos de l sistema posibi-111 .111 { !lIS :trcidl:ntes: la ruptura de la cacle· 11.1 )' l., 1() l"In:tció n de cadenas paralelas.

139 l e l ·. Las inscripciones paralelas. I .a inscripción por minuta. Ah ora se pued( ' n ·l": \pi w la r sobre algunas vías por las t 'I. des se llegan a form ar las lla m ad as insIII"!)(·¡O/u's /Jarale[as. Se denomina así a la , il ll :lCiúI I e n la cual en el Registro apare' 1" 11 clos (o más) inscripciones co n apa-111 11. 1.1 ' dc t's l:1r \'igen tes (sin nota de can• I 1.11 11111 ,11 l1l(lrgen) resp ec to de un IIII ~ IIII' tllllllll·h1c. Puede originarse, pr in, 111 .1I11H"1I1(", pur LIs sig u ientes causas:

,1) 1 kllldo :11 a r t. í28 , con definida I! 1 '1 ,t. 1I ,1 1 1111 ¡'l'rtl(kncial de que por la sola

1111' \ ,' 111 ' 111111 il 'I1Il:1I que el poseedor ins'11111 11.1I1 ... lit·I\· su derecho a otro queda '1 11 1 1'1( ', lo 1:1 :tllt<.:riOl~ aunque no se lome 1II'!. l . 1I 11I:lrgl" 1l de que est;:i cancelada por 1.1 ptl:-' Il" ri ur: así, si un poseedor insc rito 1 r:II1 ... lil" re su de recho a otro (por ej., vcnde )' ... , . prac Li ca la insClipció n a nombre del (1II Ilpr:tdor), la n uC\'a inscripción deja can( d :I(l:i de p leno Derecho a la ClnlcIior; en-11111("("S, si 11 0 se toma la precaución de efec· 111:11 · 11 0 1:\ marginal en la anterior, la nueva ('" b \·ige llte , pe ro la antigua mantiene su " [l ,11 ¡('Ile):¡ de es tar también vigent.e (afor-11l1l.\II.HItl"tlll', es Illuy infrecuente que se " 1111 1. \ l., lIoLl ll larginal).

1, ) 1l, ' ]¡ido a la insCI'ipción practicada '1 1 \ llllitl tlt ' 1:\ k g isb ció n de san e amienhl di · IllIdl , ... (qlle se \"crá prontO), según 1.1 ,Ilod l., ¡nstTipción que se practique (1 ' 11 \ IIHld de l p rocedimiento de sanea-11111'11(0) (k:ja sin efecto de pleno Dere-1111' ill scripciones anterio res que existan ,,¡ lIr t.: el predio saneado (s in neces idad dI." cancela rlas mediante nota al margen). Enlonces, la del sanea m iento es la '~genIl: pero, si cxiste un a inscripción anterior, tambié n tiene apariencia d e vigente.

c) Debido a la inscripción por avisos, decluándose la diligen cia respecto de un predio que ya esti illSClito (recuérdese que

f¡"¡IIOr.I.\! JU I~JD I C¡\ IllUIIlI 126

actualmente está muy res tring ida). Enton. ces, la inscripción por avisos y la an terio r p resentan apal;encias ele estar vigentes.

el) Debid o" .¡.} la insc ripción "por mi. nuta". En el lenguaje d e la práctica regís· tral , y con base en e l art:. 694 de l Ce., en II n sentido amplio se ha entendido por "mi nuta" una presentació n escrita que un inte resado efect.lÍa al Conservador para a lg¡'1Il efecto e n e l Regis tro. En un senti. do m ás restringido (y con la dire cta ele· nomi nac ió n de "inscripción por minuta") , se trata de una presc I1I3ció n escrita que fo rmula un interesado a l Conse rvadol~ re· la tando su situación ele elu eii o y usualmente respaldada con a lg unos a ntecedentes documentales, pa ra logra r que un inmueble se inscriba a su n o mbre . En tiem pos ya pasados apareció como una creación de la práctica, dis torsio nando la inscripció n po r avisos, co n base aparente e n e l citado a rt. 694. Entonces, si e l predio ya est.aba inscrito, se producía la misma situac ión que posibi lita la inscripción po r avisos impropiam e nte usada (actualrne nte esta inscripción po r m inutas e n gene ra l no es aceptada e n el Registro ).

Por cierto, es fácil percatarse de que estas insClipciones para.le las,junto con sus respectivos útulosjustificantes, han constitllido en el país una fecunda fuente de litigios.

En presencia de in scripciones paralelas, la contro versia por la posesión y el dominio (quién es e l poseedOl~ quién es el d ue ilo) se (Qrn3 partic ula rmen te re il icia. Para d irim irla, sue le cons idera rse la ~osesión material , favo reciendo al que la lle ne. Pero a l respecto debe procederse con ca ute la y no parece apropiado considerarla como único elemento para decidir; se corre el ri esgo de sancionar e l predominio de la fuerza. Po rque puede revelar positiva conducla indusu;osa, pero también puede debe rse al u so de m ayor pode r (con el que se ha im p e dido al ad· ve rsar io ingresar al predio). Examinados los títu los de be p revalecer quien exh iba e l derecho; e l derecho de dominio o el derecho a poseer (JI/S fJossidendi) (así se despre nde también de varios fallos, de aquellos emi tidos e n la lucha e ntre pose-

•

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sión material y posesión insclita). Po r ou-a parte, establecido en la evaluación la que debe prevalecer, la otra pie rde efi cacia ; el otro (aparente) titular no es poseedor.

140. Reinscripciones (fusión de inscripciones). Algun a práctica reg istral ha llegado a configurar un mecanismo que se ha denominado "reinscripción", co ns iste nte, como lo indica su nombre, e n volver a inscri b ir un inmueble ya inscriro en e l Registro , si n cambia r e l ti tu la r.

Se ha recu rrido a ellas en siwaciones como las sig uientes:

a) C uando un heredero ha cm~enado un inmueble sin cumpl ir con las inscripcion es prescritas en los arts. 688 d e l Cód igo y 55 del Regl. (v. in f'<I . N' 149); el adquire nte logra inscribir a su no m b re )' poste riorme nte e l heredero efecu.'¡a aquellas inscripc io nes, con lo q ue el adquirente solici ta se " reinscriba" el inmueble él su nombre, a h o ra debidamente e ncade nada su inscripción a la del he redero.

b) En la ILlmada "formación d e fundos" (o "fusión d e inscripciones", o "fu· s ión d e títulos"), en que u n propiet.ario de dos inmuebles contiguos, inscrito cada uno a su nombre, re inscr ibe ambos, fundiéndo los en una sola inscripció n . C uando (hace ya muchas décadas) se inició es ta práctica , se procedía co n la sola presentación d e una minuta al Conservador. El procedimi e nto no está conte mplado en el Reg l. y ha sido frecuen te que los Conservadores lo rechacen . Entre los co* mcntarislas también se ha impugnado, aunque hay quienes lo acept.an.

Pero e n los {~timos tiempos la gestión ha ido ganando legitimidad , al me· nos para los sectores urbanos. La legislación urbanística (dando por supuesto que está admitida) dispone reglas para su aplicación e n el ámbito al que se refiere.

141. Consecuencias por defectos de la inscripción. Se ha ,isto que son .varias las exigencias que debe reuni r una inscripción. Se trata entonces de det.erminar la consecuencia que se d e riva para la in scripción, al practicarse con in fracc ión a las normas respectivas.

127

U n primer examen conduce al razonamien to de q ue se trata de requ isitos cs· ta blecidos en consideració n a la naturaleza d e l ac to de inscripción , p or lo que est;' infracción importa la nu lidad absolllla de la misma (con los arts. 1681 y sglS. del CC.). Pe ro wmbién puede sostenerse que esas exigencias constituyen "forma" , de modu que, en su conju nto, la inscripción pue de.' se r cal ificada de forma compleja (COIlSli 8

tuida por varias formas específicas). A l)( ~ ra b ien, conside rando los textos nac iull :\" les, procede introducir una distinción entre la inscripción que constituye tradició n )' las d e rmis inscripc iones (que cllmpk ll

otros ro les, fundamentalm e nte de publ icidad). Cuando la inscripción constituye tra~ clición, puede concluirse que es "la I"o r .. m a" (sole mn idad) de la trad ición d e lo .. inm uebles (del dominio o de otros del (' chos reales; se está a nte una trad ic i(;I \ '1 0

lemne); entonces se trata de un ;lr to ¡t I! f

clico (la tradición) substantivo, cu)'a rOl tll ,1 resultó defectuosa; si el defeclll t it ' llt' 1,1 suficiente el1\"ergadura com o para ("01111,. c ir a nul idad (tenie ndo en cue nta 10:-' I I '~

tos legales aplicables) enton ces e l ac to 11.' dición será nulo por defecto ele rUI III :I ( recuérdese que se ha llegado a concl.: bil' una "nulidad refleja") y, aplicando las I'l:glas de la nulidad (arlS.168] y '1$1>. d e l CC.), puede concluirse que la nulic\;.¡ d l·S

absoluta porque se trata de requisitos es tablecidos en considera ción a la na tu r: ¡] e~ za del ac to (de! acto tradició n ). Si l:t jl l'l cripció n no constituye Urtd ic ió n , 1.: 111 0111 (., aquÍ no hay acto substantivo, hay sedo 1(11

m a (o, si se prefie re, "acto formal "); t ' n I.d situació n no parece aplicable el títu lo dt, Ja nulidad del Ce. (que está dispues l.o P:Uol actOs substan tivos civiles), de modo que ~ j la infracción tiene la envergadura s llfi cicn~ te (considerando las normas legales apli. cables), podría derivarse la pura nuli dad (sin distinc ión e ntre absoluLa y relativa) y hasta la inex.iste ncia. A su vez, esa nulidad o inexistencia, de la inscripción, trd.erá b consecuencia que corresponda al rol cs· pecífico de la inscripción de que se trat e (por ej., si se trataba de la inscripción de l embargo de un inmueble, la nulidad O

e fIJ110¡;I"L JUR IDICA Dl.C111 1t .-

Los hienes - ------.::=~----

inexiste nc ia d e la in:;cripdún traen:Í como consec uencia la in opon ibilidacl <kl cmbar-

.. go respeclO d e wrceros) (por c ierto, e l PUIl

[ O se relacio n a Con el de la natura leza de la' fu n ción registral, pá ra lo cua l v, sup ra, NU 124; v, tam b ién slIp r,-l , NI' J33),

En de fini ti~'a" l a fi na l cunsecuen cia (ele li\ nulidad o inex isten c ia d e la imcri pcic'lI1) d e penderá d e l ro l que e n cada caso l'IlI n ple la inscripc ión (en este punto debe Il' lI<.:rse e n c u enta lo dispuesto e n el :11 lo 696 d el Cód igo; v, su pra, N!.! 128 a),

142. Reconsti tución de inscripciones. l· 11 (01"'0 de d estrucción to ta l o parc ial de lo ... Ikgi'i l l'US d el Consen'ad or, tiene luK, II 1. 1 ch.:nom in acla "reconstitución dc in s'1 ¡['ciones", El p roced imien lo para la rc'tltl s tiLUc ió n está señalado e n Ulla le)' "'p<:cia l (ley 16. 665, 0 .0. d e 8 d e seprie mbre de 1967; es apli cab le tambié n a 1:1 reco nst itució n d e escritu ras p úblicas; "1'1.< . . 18 de la ley)' 436 a 439 del COl'. ) .

143 . Saneamiento de títulos , A t ra\'c:'s dI' bt vigc n cia de l ~istelll;1 regis lral se ha \ clmr:II; Ic!o la situación d e n umerosos il t

lll1H'hll's (m iles) cuyos antccecle n tesj uríd iI t 1 ... 11\1 l'st;ln claros, por d efec los e n el título propiamente, o en la inscripción, Paré l ,11 dt'ld l la so lución ele estas situaciones se 11, III ( 1 jClado n umerosa'i "Ie"es de saneallliel l- I ro dI,..' títulos" , que fuan p ;~occc1il11ientos especiales para insc ri bir en el Registro, r 01>-1l' I IC r así "tí tu lo sanead o", La sll(f>sióll /Jor mI/3rt de muerte y la subdivisión dI' inlllll('blr~\' p l lCclc ll m e n cio n arse C0 l11 0 dos ca usas de itl1 ponancia e n la configuración del prohlt,;Il1 <1. Por Otra parte, la d iclaci(l!1 de le)'C's de s~lI1camiento es u na d emostración m~ls d t.! las debil idades de nuestro sistema regis[1 ~ tI , Actualmellle, los textos fu ndallle m a-ks a los q ue se pued e acudi r para obtener el saneamien to son el DL. 2,695, sob re S(l

II('fl llliento de titlllos de la pequeli a p ropiedad ra íz, ru ral )' urbana y la ley 16.74 1. sob re {J0blaciones en sitllación im'gIlICl/:

E l p rim e ro de esos texLQs se h a apliC; Ic!O m asivamel1le, con una gran can t jd.le! d e predios be n ef'ic iados; pero tambi L': 11 h a o rig i llado numerosos conflicto:;.

~ ItlI IORI\l ¡URIOICA DI (1111' 128

•

sobre todo por su iodebido empico, incluyendo la con trm'ersia sobre s us e\'en-• l:la,les: inconstituc iónalíd ad )' derogac ión tac ita (o sobré'e n id a) (por la Cons ti tu-, ción, di ctada posteriormente),

En síl1lcsis, el p rocedimien to es e l siguiente: quien se co nsid era dUCJio d e u n predio, con avalú o n o supclio]- a l lím ite q ue se ind ica, q ue lo h aya poseído m aterialmen te pacífi ca e in in te r rum pidalllente por ~ in co ai10s a lo m enos y que carezca de título inscril o a su n om b re e n e l Registro, p uede so l i~i la r e l saneamiento a l l\ l in ister io de Bie n es Nac io nales ( Oi\'isión d e cons ti tuc ión d e la p ropiedad raíz). Con la solicitud, d ecb ración ju rada de posesión ma teria l por el mencionad o la pso y an tecede ntes que p rese n ta el solici tan te, se p roct;d e por expe rtos a la identificac ió n precisa d el p red io r a la e laboració n d e un p lan o, Se p ubl ica la solic itu d. Si transcu rrido el p lazo legal nadie se o pon e, s~ ordena p ract icar la inscri pció n d e l pred~o, ,a nomb re d el solicita n le. Si ha)' OposlclOn, los antecedentes se en\,Í;1n a l juez ord inario para q ue, en j uicio su m ario, d irima la con trm'c rsia, Si se obtiene in scripción , sea porq ue n adie se opuso o porquc la oposici ó n se rech a zó, d sol icitante q ucd a com o poseedor regular r a l cab~ c!t: un alí.o Se le t iene por c1 ue Jio, habiendo adq u irido el d omi n io por p rescripción ad<l uisiti\'~\. De n tro del aúo t ie n e proh ibición lcgal de em~j e l1 ar y g r a\'(I ]- y, d entro de ese mismo lapso. q u ien Se es tirne c1uel-lO p l1ed e e jercer en su co n tra la acci ó n d e dom in io 'quc es time asisti rle; e l juel resuelve si se m antien e el sanc~\lllicn to o debe res t ituirse el inlllueb le al ac tor, T ran scurrido el a ]io se ext inguen para los terceros las acciones de do m inio (en prescri p~ióll extintiva, v, infra , I'\ \) 268), pero perSlstc para e llos, por e l lapso de c inco alios, la acci61\ pa ra q ue. si ac redita n dom inio sobre el p red io, el sa neame les compense e n di nero e l valo r de esos de rechos, Se d ispone tamb ié n q ue las inscripciones at,1teriores que p udiere haber sobre (->1 p reeho saneado quedan cancelaebs por el solo ministerio (k la le)' (sin que Sea necesa rio, p u es, cancela rl as m a teri"IIl1(,]l l(: llll:'dian-

•

• -

, La propkel;td y la jJus\:s iúll

te su binsc ripc ión)'. También se tipifica un delito par-a san cionar a q u ie n con este proced im iento h a obtenido maliciosamente la calidad de poseedor regula r,

144. Calificación. La descripc ión qu e se ha fo rmulado de la organización )' fun cionam ienLO d e n uest ro sis terna perm ile cotej a rlo con las p rinc ipales a lternativas y p r in cipios registr ales que se enunciaron al com ienzo (supra, N'2 125) ,

a) Es u n registro d e carácter personal, n o real. Las insc ripc io n es no se agrupan en torno a una fich a , carpeta u o tro meca nismo q ue re p resente a cada inmueble, sino q ue se yan efecLUa ndo, sin orden preestablec ido, a med ida que llegan los títulos a l Regis t ro; las m u tac io n es )' es ta d o actua l d e un p redio se averiguan median te los índices d e person as q ue h an in terve nido e n los rcspeni\'os actos,

b ) Es de " inscripciones" (extractos) )' n o d e " transc r ipciones" d e títulos.

c) La califi cación d e la natu ra leza d e la inscripción com o declarativa o consl iw ti\'a requierc d e u ll a expl icació n, Para los m odos de adquirir dist intos d e la trad ic ión, es decl a rati\ ';., ( la inscripc ió n no es la que proroca la mutación real; sólo la publica ; la a d q uisic ión se ha p roducido fue ra de l Regist ro) , Cuando es p racticad a CO Il u n títu lo traslaLic io de d omin io, es decir, cuando clesclllpclia e l rol d e t rad ición, e l cambio de t itu laridad es p ro d uc ido p or ella y, entonces, es constituti\'a ; pe ro n o se le ha conferi do e l e rccto d e p robar dom in io; a l n o estar di sp ues to ese e fectO (y con las caractcrist icas de nu es tro sistema no podría illlpünérsele), como n ad ie p uede t ransfe ril- 111 ,15 derech os que los que ti e ne, e l ti tlll ar insc r iLO q lIed a sometid o a la in tc r rogan le de si su anteceso r h ab rá sido e fecti\'ame n te d uc li o (s i hab rá tenid o el d e recho que apa rece tran sfi riéndole), con lo cual la p rueba d e su d omin io ha de encontra rla rec ién e n la prescripc ión (la inscripción lo deja e n posesión - incluso, como se dirá más ad ela nte, d iscutib lemen te- y con ella com ie n za a prescribir, pudie ndo acogerse a la agl'egac ión ele posesiones, como tam bién se \'cr.í), Miemras, esrá somc Li-

I Ij, \

do a la cont ingencia d e una re ivi n di':1 ción por e l vc rdadero d ue ]io, En 011'0 '"

té rm inos, cuand o la inscripc ión e s trad i c ió n (cuando es practicada en virt ud d i ' u n t ítulu t raslat ic io d e d om i n io). es ( 1" 1'" ti tu tiva e ll su funció n , pero no l'!l Sil ... dI ', tos (esta calificación es t ~í. í]lI illl :l llWI)II ' 1, bcionada con lo s caraClen' ''¡ (jlw ... i¡\lH' l¡)

el ) O stenta una escas:1 "lq.:. did ,lIl " .... ( h a \'iSlO q ue, conforlllt.: :11 1 ~t').:. I., l. ", ,111 d 111

ciones de l Conser\'ac!lI] ;-oC )! I 1;1111 1. 1< 1.", • 11

cuan to al examen de 10:-' t t!ld l ' ''' 'jl lt' , . ' 1I presentan a inscr iIKi{ll\ (\" 'oll pl .1, N'! I :n ), y frec.uentemente hay d('S, ~jll "'((' " (' ]1[1 (' I!I '" dalOS d e l predio cO llsig llad l)'i 1'1] 1:1 ill ... cripción y sus car:l C lcrc~ m ;IIl,]i:¡](: ;-o ( p' !l las ya mencio nadas f ~d L" d e alrihlll iOlll· ... d e contrul preve llti\'o y dc exigclll ¡, ¡ d i ' un plano; y, sup ra N°~ 13 1 )' 1 3~),

e) La insc ri pción es bastallle \'1¡J1U ' I,1 b le, b ien suscept.ible d e se r alter(l(l: l ti dej ,. da si n efectO; por tantO, su 1 q.~ il ; I I I,I ( i"11 , su fe pública reg istra1es SOII fh"I,i ln , 1''' 1 u na parte, por la recié' n :t!lld id,1 , ..... ,' '', 1 11 galid ad; por Oll'a, por la fel :\( il ')11 , . \11 ... ,11 , "1 \ el lítulo, Lainscripciúll( 's 1. II' )lll 1.lll, ,1,. tuar la tra d ición d e l o~ illll llwl,ln \ " ,I!!" se d ijo- el Código impl1~o 1.1 11 ,1( lro l' '11 , 111

sacia, estrechamen te \'i II( I tI,1( 1.1 .11 1111 11 .. l' supra, NQ 104 bis), en té nl1 il1t ,,,, I jlH 1.1 '> 11t 1

le de la trad ición (y por 1.111 H 1 I 11' l., 111 '0, 1 q I c ión) depende en gran l\1cdid,1 I lc ' 1.1 ,Ir I título,), así, 1 .. 1 ineficac ia del [Illllo ( Iu '1 1111 lid ad , resolución, ctc, que ;U,k llLI '" "1 WI ,111 con re troanh'idad) repe rcllu.: CII Lt ill"( 1; 1' ción; ind ica/o el título, ine fi caz ti It '; Hlic illll (1<\ inscri pción) (esa inefi cacia p ucde dI' bc rse principalmente a la nulidad )' 1:1 I t'~( I

lución ; v, los arts, 674 y sgts_, espcc ial llll'IlI" arL 675; arL'i. 1687, 1689, 1491; \', lo dit 11 0 en sup ra Nos 104 b is, 124)' 125),

145, Crítica y p royecto d e reforma_ 11.1 podido notarse q ue el grado de invu hl (·I.\ bilidad d e la inscripció n es, en gr<tll ll lt' d i da, el q ue deter m ina la estructu ra eh' 1111 Regislru )' el responsable d e su fU IICio1 1.1 mi l'ntu, La escasa seglllidad (ya aquí lILIIII resrad: l) ha constituid o el cen tro d e a 1).:,1 I llas deficicllcias de 11llCSIl 'O SiSI(']11.1 (!\ ':-'l illlt1l1iado, (II[]\O ~c ha d icho, p\lr \ .1 l i,I ... I, ')"", dc o.;,\!]l',llllÍeIlLO) y, por ta ll lll , dI'

Los biclH':s

1 1 ¡Iieas q ue se le han fonllulado. En ténn i-110:0; Ill ~ís c:o;pecíficos, aparecen como objecür 111' \ (que C JI p¡.írrafos an teJio res se han ido 1II.I II ift:SClIldo): la falta de un catastro que dl ' II 'lllIil1c con certeza la ubicación, cabida y dl · ... l¡lIdl's de los inm u ebles y de un p lano 11<11 ('aela pn..:d io (v. sup ra, Nº 131); la falta .1(' llhlig:;lloricd¡:ld de la inclusión en el Reg i ... 1111; b ausencia de un organismo cen tral qlll' , <: III I'C Otras \'el1t~as , pueda uniformar 1" I Iccdil1lienlOS; su carácter de foli o persoII,d , que como consecuencia inmediata pro\'(lCI su lentitud. Esas d eficiencias se con faIH dan con lextos más esp ecíficos, pa ra gl' llc I-a r olros efeclos pe rniciosos en el funI iIJI I,lIllit: nlO práctico: las inscripciones por 11 11 11111. 1-,; b s llamadas "inscripciones de pa-11/ 1" (qlll' 110 obedece n a una posesión mal! 11. .1 111'1 111 1111 It'hle); las rcinscripcioncs; las I 1, .! ,l. ' ''¡ 111 "'( t i I H'i t "les (o inscri pciones para-1. 1" ... ), 1.1 ' ¡II ... t. 1 ipcioncs parcialmente superpll n l,l" ( ... q~líll la inscripción de un inmuc-1,ft' , c·1 líll liH .. .: del predio está más allá de dillH!c comienza el predio del yecino, seg lil l la suya) .

En este en torno, que sea difícil rc(¡lI lst iluir la h istoria jurídica de un inII lIu: blc con la d ebida exacti tud no es una ... illl:\ci6n d e rara ocurrencia, y es explicahle I;¡ co nsecuencia de in numerables litig ios, :1 ,"eces dilatados en el tiempo por . . gt.' 11t.' raCloncs y, en ocasIOnes, con consc-(ll\' ll ei :ls lame ntables.

E:-. I:I s it tl :lción se agrava por o bra de n l! .... tll ~ s f:lclon.:s: a) porque, como se irá \ 11 ' lldl) , l.. in"nipc ió ll regislral cum ple, 1 111 11' 1It, ,,,I)II,)S (a parte de otras) , dos fun' 11111 ..... ... ill lld t:it Lf,: as, d e tradición y (a lo 1111 ' 111) '" 1 ' 11 Pl illC ipio) de posesión de in-1llllI' l, k s, du p lic idad que o bliga a relacio-11.'1 lo ... 1t.·" loS lega les , y e n esa ¡'e1ación e l 1'1 1."' . 11 11 I)!c CS fl'ccuenterne nte impe rfecto; 11) porqlle ill lc rn a mente los textos legales, panicularmcnte los posesorios, son I 1 ... ('\ I ros y hasta contra dictorios (pronto, ll1:l ll do se traten la posesión y la presn ipción, se tendrán m ás e lementos de juicio pa ra evaluar es tas apreciaciones) .

Ante csL-'1S objeciones, es convcniente \lila importante refonna del sistema (se han prcscn1.ado algunas proposicioncs de mc-

11)I IOI<IAI ¡UR!D1CA ni CHJlI

-

130

joramiento -i n c1u )'endo la h erram ienta compuracio nal-, y un estudio integral con p ro posiciones d e reforma más profunda).

Es sorprende nte que, no obstante la imporL.:'lll c ia y valor económico de los inmuebles, so n muc hos los países que no cue ntan con un satisfactorio sistema regis tral; para p aliar algunos inconvenientes, se ha ll egado a desarrollar un "seguro d e t ítulos".

146. Tradic ión de derechos reales sobre inmue bles. Co mo ya se dij o , la tradición del dominio)' demás derechos reales so bre inmueb les se efectúa por inscripció n (art. 686), con las excepciones que tamb ién se h an mencio nado (v. supra, NQ 123).

Aquí se es tá en p resencia de la insC1;pción d esempeiiando e l rol de trad ición. Rig ie ndo e n tre nosotros el régimen de la dua lid ad títul o-modo pa ra la lransfe re n cia de l dominio por actos entre vi\'os, mient ras la inscripción de un título traslat icio de d omi nio sobre un inmueble no se efectú<l" el dominio no se ha tra nsferido. As í, en e l caso de compraven la de inmuebles, perfeccionada la escritura pública, mie n tras la inscr ipción n o se efeclúa e l vendedor mantie ne e l inmue ble e n su dominio y e l comprador n o lo ha adquirido.

Ent.rega maletial. Como la inscripci ón no es más que una trad ición simbólica, cuando e l derecho lransfer ido se ejerce directamen te sobre u na cosa corporal, a la in scripción debe seguir la entrega mate ria l Ü' la obligación contenida en e l útuJo no queda íntegramenle cumplida mie ntras esa e n trega no se efectúe; así, si se lrata d e un a compraventa, el vend edor no cumple ínteg ramente su obligació n - de d a r- mien tras no e ntrega mater ialmente la cosa vendida).

Como e n otra ocasión se ha dicho que el domin io se puede adquirir por un solo m od o, cuando opera uno distinto de la tradición la inscripción es innecesalia para el fin de transferir el dom inio, aunque será útil para otros roles que lambién cumple. Así se ha fallado respecto de la cxpro p ia-


ción, en la cua l el ex propiante adquiere el do minio por e l títu lo y modo ley.

147. Tradición de cuotas. Los tex tos nacionales no disponen la forma de efectuar la tradició n de la cuota de un obj eto.

a ) Si se tr.na de una cuota e n cosa singular (expresada en fracciones O po rcentajes, según se ha dich o al examina r la comunidad), doctrina y jurisprudencia entie nden que la cuota participa del carcicter mueble o in mueble d e la cosa. Entonces, si se tra ta de la tradición de una cuOla de un mueble, e lla se e fectuad po r cualquiera de las formas establecidas para éstos (an . 684). y si se trata de la tradición d e una cuo ta de un inmueble, ha ele efectuarse po r inscripció n (a rt. 686) (como regla fundamental, cobra aplicación aquí el art. 580; v. sup ra, Nº 69 a . fin a l).

Esta es la ocasión de h acer una refere ncia a la discutida y frecuente , "en;~enació n de cuot..'l d e una universal idad, referida a un bien dete rminado". Durante el esmdo de indivisión (en comunidad hereditaria o ele otro origen ) el comunero de una universalidad suele dispo n e r de su cuota, pero m!m'da a un bien d e los que integran la comunidad (gene ralmente un inmueble, que es el que más interesará al adquirente), d ispone usualme nte m ediante una venta. En cuanto al título , no es materia que corresponda tratar aquí; e n todo caso, puede ad elantarse que los e fectos defini tivos se eS lablecerán al te rminar la indivisión , sea por partición o por la re un ión de todas las CUOLaS en un solo slue to (comunero o extraño). Desde lue.,go, si se tra ta de \'enta y se lIeg'"d. a la partición , habrá ql~e d istinguir si se le adjudica o no al enajenante la cosa cuya cuota em~enó (la situación es la misma sea que enajene una cu o ta e n cosa determinada o una cosa determinada en su in tegridad). También puede ach 'ertirse que, si no se le adjudica, habrá yema de cosa ajena (art. 1344). qu e es válida (an . 18 15). Po r eSlOS precarios efectos, en suspenso hasta el término de la comu nidad, la negociación no es acons~jable .

En Olro se ntido puede observarse que, en teoría , esta disposi ción de CU OLa en

131

cosa determinada de u na unive rsali(bd a rmoniza mejor con la doclrina qu e S I) O¡

tiene la com un icación de la CllOla ron

los bienes específicos, que con la qu t.· 1.1 rechaza (v. sup ra, Nº 69) .

En fin , lo que aquí corresponde es de jar establecido que la forma de efeclual 1.1 lradición de esta ruo/a es la misma. ('.\'¡'gh/fI ¡Ja ra la tradición de cuota en cosa s;lIglIl"" recién mencionada, distinguiéndose ~t'g \lll

la cosa sea m ueble o inmueble. En sum:1. , cuando se trans lic rc " 11 1(11

de cosa singular, aunque ésta pe rtc lw / l ,l ,) una universa lidad, la tradició n se f' fCCl n .,

rá por e l art. 684 o por el a rt. 686 (ill .... c ripción co nse rva toria), según la cosa S(',I mueble o inmueble.

En la p l-.íc tica, podrá apreciarse (jllt' e l adqu irente p osiblem ente tendr~í dili( I d lades para ejercitar actos de com une l 111'11 la cosa y también para efeclUar la insfI ir> c ió n conservato r ia, que pudie re Ohjl·I.\I t'I Conservador; todo lo cual red lln rJ:¡ en lo poco co nveniente de estos aclOS, COIIIO ... 1' ha d icho. Más todavía, si se U-ala de 1111. 1 cosa singular que pertenece a lIn ~1 CO II III n idad h eredi ta ria, el an .688 exige PI N '

sió n efectiva, inscripción de ella e insCl i p~ ción de l inmueble a nombre de lOdos los he rede ros (especial de herencia) pa r<l q\l(,.'

se pueda dispone r de un inmueble (o d e una cuota de un inmue ble) determill :Hl{) ; y la ley 16.271 (de impuesto a las herell cias, asignacion es y donaciones) ex ig-l' I ~I 1

sesión efectiva y su inscripción pa ra d i"po n er incluso de muebles (es tas ex igt'll( ¡. Io.¡ se verán pronto).

b ) Si se trata d e una cuo ta e n (1/ \(/

universa.l, la respuesta es de conlrovers ia , En p r imer lugar, deben tenerse pre

sente una vez más las varias dif-i cultadl' ~ doctrinarias q ue han d e sonearse para 1I c.;gar a la etapa d e la tradició n de la cuo !:) de una un ive rsalidad. Hay discus ió n sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad j urídica y de hecho (v. supra, N°s 36 y sgls.). Luego aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros h aya comunidad sobre un iversa lidad jurídica (v. supra, NQ 69). Y, finalmente, surge el p roblema de la comu-

tl)ll"O llIAI JlJR ID1CA I)ftlt lll

Los bienes

ni cación de la cllota e n cosa un ive rsa l con los b ie nes conten idos e n e lla (v. supra, NU 69). Las respuestas que se ha,n ofrecido a eSlOs d os últimos problemas influye ll d irCCla men te e n el tema, d e m odo q ue deben se r consideradas para concluir cómo se cf<':ctüa la tra d ición d e u na cuOla en ('o sa u nive rsal ( pal~a continuar, puede te~

l1ersc: presente la tradició n de u na CUOta e n IIlIa com u nidad quedada al disolverse IU 1:\ sociedad con yuga l, que, corno se ha <lid io, según algunos, es un ej emplo de 4 1Jl11 11nidad en universalidad j uríd ica , Il lÍt ·lIlr:l .. st,:g lin o tros es comu nidad en lI n i ~

\ 1'1" d id :ld de hecho. Se excluye la si lUa~ I IPII ti c 1.1 COlllllllidad h e reditaria, que se \ 1' 1.1 I II :í .. adela n te; v, infra. , N2 152).

El1 Cllanto a la trad ición d e cuota de 1111 ,1 ulli ve rsalidadjurídica, según se ha re· It' l ido, u n seClOr d e la d OCltina co nc ibe perrcctamente la com unidad en universa~ lidadjlLrídica r, n ega ndo la com u nicació n ck b cuota )' los bie n es d e que se compo-11(' (por lo que la un iversalidad no tie ne la 1I:lltll :dl'/Ck d e esos bienes) , e lll ie nde n que 1.1 I t :tdir i(ltl sc ha d e efectuar po r cualtl"¡l 'l 101111:1 simbólica d e las di sp ucstas en tI ,111. ( i~H, Y no requiere de insc ripc ión 4 t )11 ... , '1 v; ll t)ria aunque haya inmucbles e n '1 11 I tJIII( '" ido; se estim a q ue se est,í en p re'i( ' llt ;' 1 de utla abstracción, unive rsal idad 11111(11<;1, (Iue escapa a la clas ificac ión d e hl t' n e~ e n m uebles e inmu ebles y, por ta ll ItI , para su tradición ha de segui rse la rc¡.; la general en mate ri a d e formas d e tracliriÚll, que son -según esta opi nió n- las d c l ,1Il. 684 , sie ndo la inscri pción una rOl'l n<l cxcepcio nal d e tradición" Esta se ría la solució n , según este p ostulado, para e fecluar la trad ición , por ej", d e u na cuota e n la comunidad q ue d ada al diso lvcrse una sociedad conyugal,

Pe ro, como igualmen te se h a dicho, el planteamicnto anterior h a sido o bje tado. Se ha rechazado que haya comunidad en nniversalidadjul'ídica y se estima que sólo la ha)' en uni\'e rsaliclades eh; hecho, y, afi rmando la comun icación en tre la Cuota y los b ienes, se concluye que la tradición d e u na cuota en cosa unive rsal se e fec túa sig-ui enclo Lt n<lwraleza de los bienes ele que

132

se compone; por el art. 684' para los muebles y por 'insc ripción para los in m u e bles (s i los ha)' e n la uni\"ersalidad ) , De este l"!l0do, siguiendo el ejemplo que se ha u tiIizado, aquella com u n idad quedada a¡' disolverse la sociedad conyugal es una unive rsa lidad d e hecho (no tiene pasi\"o común; está dividido, con fo rme a l a re 1354) y la tradicjón de la cuota se efectuará como se imponga según los bienes que la integren en concreto,

Respecto de un ive rsalidades que sin duda pue den ser <!al ificadas d e unive rsalidades de hech o (colecciones, explotaciones), cobra ru e rza la solución recién ap Ul1tada, Y la trad ic ió n d e una c uota, como de s u to ta lidad , habr .. í d e efectuarse siguiendo la natural eza mueble o inmueble d e los b ienes que la constituyan (d ebe recordarse u na vez más e l arto 580; e l establecim ienlo d e comercio, s i se le cali fi ca de u niversal idad de hecho, q ue· daría incluido en esta situación).

148, Tradición de muebles registrabies_ Los vehículos m otorizados, Muchas legislac iones. elllre ellas la nues tra , con* ti e n e n norlTlas espec ia les respecto d e al· gUllos bienes Illue bles que , por n ecesida* d es de o rganizac ió n )' con tro l d e l tráfico, se som e ten a l siste ma d e reg istro, en condiciones similares a los inmueb les" Así ocurre , po r ej ", co n las naves, las aeronaves, los vehículos mOLOrizados te rres tres. Al exig irse Sll inscripción en u n Regis tro espec ia l y d ejarse consta ncia e n dic ho Regis t ro d e cada tra nsfe ren cia de su domin io , ante textos in s ufici entes se hJ discutido si la inscri pción registral desempe ll a o no la func ió n d e u'adición (la condi ció n juríd ica de las naves y ae rona\"es corresponde a disciplinas d is tintas) ,

En cuanto a los \ 'e hículos motor izados te rres tres, la legislación especial som ete la co nstitució n de su d o m inio, trans* misió n , transrerencia y gravámenes, a las n o rmas que el De recho común es tab lece para los bi e n es muebles. Por ta nto, el título respcc ti\'o !lO eSlá somc tido a form as espec ia les (s i es cornprave lH'1 es consensual, SJJ1 p etj u ic io de 1:1 lilllit :lc ión

•

,

probato ria) )' la tr ad ició n se rige por el arL 684 del Ce.

Pero existe un Registro d e vehícu los motorizados, que es llevado po r e l Se n 'icio d e Registro ehi.l e Identi ficació n, Allí se insc ribe el vehículo, con la individualización d e su p["opie tario )' las mu taciones d e l d o minio , Para es ta inscripció n se exigen sí c ie rtas formas al t ítulo, r odr.) requerirse también la inscripción de g rad.menes, prohibiciones, emba rgos)' rncdidas p recauto rias q ue le afecten:

Estas inscripcil)nes no so n requisito de los respectivos actos" Pero se p,.,mlllle IJJvjJit'tn ria d e un \ 'c hículo m otorizado a la p e rso na a cuyo nombre flgu re inscrito en e l Reg i~ tro , salvo prue ba en con trario,

149. lnscl-ipciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte_ La inscripción conservatoria cum ple básicamente la fun* c ió n d e t ra d ición d e inmuebles (y d e d e rechos reales lim itados sobre ellos); pero adcrnás cumple a lTas, como el mantenim ientO de la h istoria d e la p ro p iedad raíz r d e publicidad d e los actos sobre inm uebles, Para atender a estas ot ras fí na lidades se ha exigido también la inscripción e n mutaciones del d o m inio que se producen po r o tros modos; así ocu rre con las inscripciones q ue se exige ll cuando se adquie re por los modos d e ad qllili r sucesión por G1Usa d e muerte y presCt"ipción adquisitiva.

Dc var ios preceptos del Código se d esp rende que la sucesió n por causa d e mue rte es un m odo d e adquirir e l dominio, el c ual o pe ra por e l solo fa llecimien to d el causante (arts , 588, 722 , 955, 956, 1344),

Para la orde n ac ión de la transmisión pa t rimonial )' su renej o en <:1 Registro se establece un procedimie nto cuyo trá mite bás ico es la den o minada "posesión efectira", que es una resolución que d eclara a u na pe rsona h e rede ra de o tra que ha rallecido.

Esta materia h a sido objeto d e um\ reforma al Código y a Otros textos legales m ediante ley 19,903 " Hasta e nton ces, la p osesión e fec tiva se obte nía lnedian te u n proced imie n to j lldic ia l , n o contencioso: d esde enton ces, e l pro c edimi ento es, por

------- . ,

regla general, administratl\·o; se ~.1t'\ ·il :1 cabo an te e l Servicio de Rcgistro ei\'il (' Iden tificación; excepc ionalmenH: COlll i núa siendo judic ia l (para las sllces ioll n tes tadas y las abie rtas e n e l extranjcI () ,

"Las p osesiotles efccti\'as ele he n' ll l i." originadas e n sucesiones intestad ;\..., ,lhit ' l tas e n Chile , serán trami tadas anle (.! ..... 1·1 \'icio de Reg is t ro Ci \"il t' Identil l l ,11 1" 11 , d e co n fo rmidad a Lo dispul':-. Io ( ' 11 1.1 l tll sc nte \ey, Las Cklllás sc r:\Il ("I )lItH ¡tLI '> 1"1 1

• e l trib u nal compe ten te de ;lI ll t' ll lt, .1 1,1 di spuesto en e l Códig"o ck Il lol ('dllllll ' ll to Civil" (are 1\1, ille. IV (!t..:: b k ~ ! ~l. t)(l 'q

Ento nces, con el texto \'ig t.'1I1(' , 1.1 p t, sesión efec tiva e s Ulla resol uci6 n ;l tlll lill i, t rati va, y excepcionalm ell le jud ici,ll , 11 11t ' d ecla ra a una p ersona hered era d e 1111 ,1 que ha fall ecid o, El proced ill1 ielll tl 1),11 .1 solicitarla, obte nerla e inscribirl ~, )" b ..., I h ligencias pa ra e l pago elel impul'sto :1 1.1 '> h e rencias, están d ispuestos e n la cil:lda It '\ (d eben considera rse tam bién , eSI)('(" i, I! I I H '11 te para las poses io nes efecü,";\s jlldi( i.d t·',

" los arts" 866)" sgts" d el ere. y 1:1 11 '\ !II :' ", 1 sobre irnpuesto a las he rcllc i:I..." ,1 "1)', II.lt )' I

nes y donaciones, ambus \(· :-.. It " \l1"tllll t I

" d o s por la ley menc ionada)"

1 ,\., . .'

La n:fonn a crea UlI "Rvgi,> II" ~ ,,, 1"

na l de Posesiones Efect i\";l '¡" \ 1111 ' I\ t )',1 tro Nacio nal d e Testam entos", IJlII '" 1\, \',H) en la base central de dato.., cll '! ",,> 11 111 1 a u tomatizado del Scni cio de R("gi ... ll t II 1 \"il e Id e ntifica ción; ambos so n p,'r! ¡li, t"

Del l1ue\"o procedim ien to (;l\lI l1illl ..., tral ivo) cOl1\'ie lle d estacar lo s sig uil" IIII " caracte res:

a ) Se soli c ita p or cualqu ie r:., ( !lI t.· i lt voque la ca lidad de h e rule ro d e 1111 :1 PI'! sona rall ecida , a n le cualq u lcr o licin:1 d t'! Registro e i\"i l d el pa ís, aCOmp<lll;il1 dll '>(' e l inve ntario de los b ienes (en 1"01'11 1111 ,1 rios dispo n ibles );

b ) La olOrg a , m e diante reS()!ucll ll1

run d ad a , el D irector Regio nal dc l'se SI ' I "ido, para todos los que , según k,..., d, II" ... del Ser vic io , son lo s he rede ros de! Ldlt ' ci ri o (a lll1 c uando no h ayan sidu illt hll dos (,'\1 la ~o !i c ilUd);

l ) l ,a t"csolllción es public <L e!a \Htl j,l St'l \ il ¡". t' n ex tracto , e n Ull d iario rq.;it, 11. d:

11111'>11111 11 11\ 11)1 ( . /\ 1'1 llt,I t

"

Los bie nes

d ) Luego la resolución e s insc rita en el I' l'g islro Nacio na l de Posesio nes Efe cti " " "; ( anl es d e la refo rma, la resoluci ó n P Id i< i:d q lLc co ncedía la posesión efe ctiva 1'1.1 il ls{Tit:l en e l Regis tro de Pro p ied ad d l·1 ( :I)lIsc rv;¡d o r de Bienes Ra íces; para 1.1 " III ,scsioIH's efectivas qu e excepcion a l' 11t ' llt l' son o to rgadas por el tribunal se Jll . lIl1i \,· l H": e l régimen d e inscribirl as e n !l idlu Co nse r\'ador, conforme al a rt. 688, 01\.1 I d e l CC. en su nueva redacción ).

Si e l he rede ro quiere d ispo ner de un /lll/f U l' /¡em lilario, para é~ l\ s tarse a la ley de ¡III1 H1CSIO de he rencias de be obtene r po,,<, ... i4·11I ('fcn i"a e inscribirla (art. 25); por "'1 I •. 1 1 11'. (,1 crc. con tcm pla el u'ám i te auriq41" 11< ,1 1. 1)':1 irllllllcbl es (a rt. 883).

1',11 .1 di "' IJI )IItT d e un inmueble heredila' /1', ( '", 114' 4 (· ... . tI io flI IC obtenga la posesión • t/ , 11\ ,1 tic l.. he re nci a y q ue practique 11'\ 111',' 1 '1 " 14 111 ('S tt llC sei1ala el art. 688 del I " tlt F." h t"i .n l. :-,5 d el Regl.). So n :

1) I 1/ 111 111 1/1( iÓII de la resolución de pose-1/0 / / //111111(/ . I)ic t;\c!a la resolu ción admi-111 'o! 1 d I iv. l, t) t:j<" ( lI toriada la reso lució n jutlli I. d . q l l l' (ullccde la posesión e fectiva y I )I .I ( t il': \das o u-as di ligencias (especialmen· le..' I I ihll la rias ) q ue disponen los textos qu e 1. 1 I (,-'g' III ;¡ n , el Director Regiona l de l Re~i"tro C i\'il, o c1 juez en su caso, o rde n a ill ;-.('r ib ir dicha resoluc ión , resp ectivamen-1t .. l' l\ t..:I Registro Naciona l d e Posesio nes I,' t;' ·( li": l"'; (1 c..: n c l Conservad or d e Bien es It lll n (1' 11 es ta t'tltima situac ión, un a coJlI .1 .tll lOI i/ :ld :I de e ll a es presen tada a l l ', " 1"" \'.u l( Ir pid iénd ose su in scripción ; ', 1 1. 1 ... 1 j( " ... i O Il l'''; testada , se inscribe a l 11 1 1"1 11141 Ilt' IIIJ )() ('1 [esta m ento; esta (s) 111"' .1 '1 >' 1< 111( / ';-') se p ractica(n ) e n el Re· ~1. I ·d 1 4' li t' 1'1 411 li('dad de l Con se rvad or d e 1. 1 1" 1111 111. 1 () :Igru pación de comunas e n \ l' 1l' 1. 1 1 ti '''ni,')! } efectiva fu e confe rida) .

'.!) ' (/ il/ \(r¡/Já óJ/. denominada "especial ,It' II t ' /I '(/ 1 ¡ti ", fili e se prac tica con e l mérito d t· l. . i ll . ..;n ipCión an te rior. Consiste en ins-11111 ;1 , ':lC la in mueble heredi tario a nom-11It' dl'l hen..: dero o, si hay dos o m ás, a 11 41J 1Ihrl' d e todos ellos; de este m odo, los illll luebles, q ue antes a parecían en e l Regi ... lI'O :1 Ilorn bre elel causante, quedan aho-1.1 itl.$ n itos: a nombre de l he redero , o de

lit 11'1'1\1 JUR IDfCA I)lUllH

- - ---

134

los herederos en com u nidad . Se p rac llcan tan tas inscr ipciones d e esta clase co m o in m ue bl es h aya (una po r cad a uno), y se practica rán en el Regis tro de la co mu na o agru pació n d e comun as en que los inm uebles se en cu en tren ub icad os (cu and o la posesió n e fectiva, como ha de ser regla gen era l, se in scribe en el Registro Nacion al de Posesion es Efectivas, para practicar esta inscr ipción especia l de herencia se lleva rá a l Conservad or un cert.ificado d el Registro Civil que ac red ita la inscripción de la posesión cfec~

tiva en aquel Registro Nacional , con forme a l a rt. 82 de la ley; cu ando, exce pcionalmen te, se trata de p osesió n efec tiva oLO rgada por e l j uez, com o es ta se de be inscr ibi r -según se d ij o recié n- en e l Regis tro del Co nse rvad or d e la comun a en q ue se haya pron u nciado , si a ll í mism o es tá ub icado e l inmueble, "co n e l mérito d e la inscripció n d e la posesión efectiva" se p rac li ca esta segu nda insc ripció n ; si e l in mueble está u bicad o e n otra co m una, a este Conservado r ha d e llevarse un a copia auto ri zada d e la inscripción d e la posesió n efec tiva) .

Co n es ta inscripció n pued en los herede ros d isponer de ca nsu no d e los inm ueb les he redit.arios (y -con los in convenientes que se han advenido- podría un co munero dispo ne r de su cuota referida a un inm ueble dete rminad o ).

Debe record arse que si el fa ll eci do esta ba casado en sociedad co nyu gal y en e ll a ha bía in muebles, éstos h an de inscribirse a nombre de l cón yu ge so brevivien te y de los he rederos (a rt. 30 de la ley de impuesto de herencias) (y aqu í habrá una co munidad d e gan anc iales, junto a la comunidad hered itaria) .

Si sólo hay un he redero, aquí con cl uyen las actuaciones registrales.

3) l nscripáón de la adju dicación. Por últi mo, habiendo dos O m ás hered e ros, cu ando se efectúa la pa rtic ió n d e la comun idad heredi ta ria , co n e l in strume nto e n que co nsta la partició n (segú n la fo rma como se efectúe) se practica la inscri pción de la í.\ clj udicació n, por la cual cad a inmueb le , q ue h as ta e ntonces eSla-

, •

• La propi edad)' la posesión

ba inscrito a n ombre de los herede ros, qu ed a ah o ra in scrito a nombre de l respectivo heredero .a quien se le adjudicó en dich a pa rtición. Y desde ahora puede ese h e red ero disp on er po r sí solo de ese in mueble .

Co n las in scr ipc ion es an te rio res, se pued e seguir en el Registro la h istor ia ele u n inmue b le, que antes per teneció a una p e rso n a y luego a su h ered e ro; o, si h ay d os o más, luego a sus herede ros y, por ú ltim o , a u no de e ll os (esto sin pClj ui cio d e la e naj en ació n d e h erencia o cuo ta h e redita ria, C0l110 se d irá pro nto) .

Se ha resuelto q ue corn o e l texto exige las in scr ipcion es para "dispone r" de inmue bles, ento n ces, sin prac ticarlas e ntre e ll os, los comun eros pueden 3cljud icarse inmuebles en pago d e sus cu otas, desd e que esas adj udicacion es no implican "disp osició n", sino solam e J1le ra dicación d e los d e rech os cuotativos en bien es d e te rrnin ad os.

150. Sanción por infracción . La sa n· ción a plicable a la enajen ación de inmu eb le que se e fectúa sin cumpli r con las insc ripcio nes que exige e l a rt. 688 ha sido extensam e n te d iscu tida.

H abiendo d ispuesto e l heredero d e u n inmue ble h ereditatio sin practicar esas inscripcion es, en u na ocasión se resol\'ió que el acto o ú tulo respectivo es nulo absolutam ente, sobre todo porque se infringen normas d e organización del Registro, q ue son d e orden públi co. Luego se extendi ó esa sanció n incluso a las enajenaciones fo rzadas e fectuadas en.un j u icio ejecutivo, 10 cu al p ron to se enmendó, advirtiéndose que en tales situaciones no son los "herederos" los que d isponen del inmueble. Posteriormente , advirtiendo que e l Código exige esas inscripciones pa ra que se pueda "disponer" , lo que equivale a "enajenar" , y reco rd ando que la cosa se hace ajena al opera r el modo, se resolvió que es válido el con t.ra to por el cual el heredero vende el inmue ble sin efectuar esas inscripciones, ya que con él aú n no "dispone" (sin embargo , aqu í podría recordarse también el a re 1810 del Código; ademoís, debe agre-

ga rse que si "dispon er" se estima equiva* lente a "en~enar" , hay q ue en tend e r por en~jenar no sólo transferir el dominio, sino tamb ién constitui r cualquier otro derecho real , como si el herede ro p retende hipot.ecar un inmueble heredi tario) . Desp ués, o tro fa llo relac io nó el arto 688 con e l 696, e l cual prescr ibe que m ientras las i n sc rip~ cio nes indicadas en los textos q ue le prc~ ceden no se efectúen, los títulos cuya inscripción se prescribe "no d arán o tr:nI ~rl'rir;:l n la posesión efec tiva de l respecuvlI d erecho", lo que implica afirm ar que :-; j

d espués se erec túan, se tran sfie re e l respecIÍ\'o derech o; y esa solución d estie rra la posib il idad de nulidad absolu ta de l tíl"· lo, que no puede sanearse por volun tad d e las pa rtes. Más tarde se ha co n til111 :ld o insist.iendo que la sanción por d ispo ne rs!' de un in mueble sin esas insc ri pciones 114 )

es la nulidad , ni de l título (po r ~j .. CO II I

pra\'enta), ni de la tradición , sino q ll l' t ·~ la que seli ala e l a rto 696; mien tras 11 0 ... ( .

e fectúan, no se da o transfie re e l re :-; I)( '\ l i vo derecho. Ante riormente se había 11( ')..;.1 d o también a esa solución.

135

Pe ro la d iscusión ha continuado. Sc (CH mulan dos observaciones a esa soluci ó n j \l~ risp n.ldencial. Pli mero, que al negar la t.r:Ul ,·

fere ncia del respectivo derech o al terCe ro mientras la inscripción no se efeCLlIa, el ar t. 696 no se refiere al art. 688; se está n: fi · liendo sólo a las inscripciones que I.r:ans fi ('~ ren el dominio, a las que son u·adici{¡ II . y éstas no tienen por finalidad la U: \J1 SrC H'1I cia del dom inio (cumplen otras funcio lll''¡ de l Registro) . Y, segundo, que aque lla soln ción asegura que m ien tras las inscri pcio nes no se efectúen queda en suspenso 1. 1 transferencia del derecho; en otras p:1b~ bras, que al comprar e l in mueble el t e rcl"~ ro sin que el h eredero practique las i n~ cl-ipciones, el título y la inscripción scrbll v'á lidos pero ineficaces, con lo que el te rcc.,"ro no ad quiIiría el dornin io ni la posesió n; sin embargo -se agreg-a- el art. 696 d ispon e que no se dará o transferi rá "la pose~

sió n e fectiw del respectivo derecho ... ". es deci l~ del derecho de dominio, pero no excluye la posibilidad de que se adquiera la posesión de la cosa; se co ncluye que bien

InI10IU,\1 IUR IDICA I) I. C. IIIII

)

. -, , "

Los bienes ,

I)od ría SOstenerse q ue la inscli pción no es del lOclo ineficaz, pues conferiría la po.se... h'Jl l del inmueble, con lo que podría ' así I1 q;ar a ulquirir el domini o por prescri¡> (¡6 n si (J"lnscurre el tiempo y no se practi~ 1';1I( hts inscripciones. Como otra solución 1:lll1bién se proponc "quc confolme él las Ii.'glas de la nulidad se puede llegar a la ~'Olldl lsión de que la sanción sería la nulid:ld re lativa de la enajenación, 10 que trae lo "> n.:rncclios de saneamiento por presClip(; ( 111 y raLificación de 1<.1S partes; se trataría

" j ' h:l ~()slenido- de la omisión de requisilo '! l",;t: d>lcciclos en consideración a la "calid .u l" d e hcredero (art. 1682). Pero e l sa-1Il ' , ltl d(, lll () ele la nulidad por prescripción "'1 ' 10111.1, a su vez, en crítica, porque así el I t ' t(To podría lleg-dr a adquilir sin las insti tpciorlcs, con transgresión del tenor de l :0 lo GHS, ya que, según él, "mientras" no se dt'Clllc n, no se puede disponer (trauindoSI ' de legados de inmuebles, la obl igación dl.' insClibirlos preyiamente para que el 1cg, lIario pueda dispon er, y el proccd im ienIn para efectuar la inscripción, se verán m ,-ts :llkbnl.c; v. infra, Nº 152 bis),

15 1. La inscripción en la prescripción . 1 H .. . u IS. 689 y 2513 del Cód igo y el ano 52 ,I t, \ Ikgl. requieren que la sen tencia que d"1 1. ' 1';' la prescripción adquisitiva re lati\. 1 :1 illllluebles se inscr iba en e l Regist ro ,k l Co nservador. Siendo la prescripción 11I1 modo d e adquiri r, es evidente que la i ll ~c ripc i ón no desempeña e l rol de tradi c ió n ; funciona aquí pa ra man te ner la hisIO ria de la propiedad raíz, dar public id ;,d y así hacer opon ibl e a te rceros los e!'cC lOs del fallo y, en genera l, obten e r las \ l' lll'-tiaS d e la posesión inscri ta ,

152. C) La tradición del del'ech o real de herencia, Se ha dicho e n otra OpOrtun idad que, fallecido el causante, e l hered e ro puede disponer de la herencia O d e 1' 11 cuota h ereditaria (no antes d el fallecim ie nto, pues los pactos sobre sucesión IllI u ra están proscriLOs de Il uestro Derech o, adolecen de nulidad absoluta por ;1 ;C ;lUd del obj eto: arlS. 1463, 1466, 1204 Y 1(;82).

1 1 1 11(\!~ I\1 JURI DICA [)~C!lI lr

De ntro d e·1 lítulo " De la cesión de derechos", e l CPd igo. desLina uIT pá rrafo a la cesión d é l dere c h o d e h e rencia (ans. 1909 y 1910). Emplea el equívoco

'térm ino cesió n que, por el conten ido de los preceptós indicados, debe entende rse equiva lente a .tradición. Se ñala allí solamen te algunos efectos de esta cesión (en

. lo no previsl.0 rige n las estipulaciones de las partes)' las n ormas que regulan el título de la lransfe ren cia: compraventa, donación, ete.) , mas no la forma como ha d e efec tuarse la tr;1diciól1. Pero como en nuestro De recho la transfere ncia por aeLO e ntre vi\·os se efectúa por la C011-c urrcnf ia de un título)' el modo, e llos deben también aquí configurarse; tratándose del título, el más rrecuente será la comp,-avema (la ve nta de una sucesión heredi tar ia requ iere de escr itu ra públ ica co nforme al art. 1801).

136

A contin uac ión procede e fectuar la tradi ción y, ante la ausencia de textos sufic ie ntes, aquí a pa rece entre nosOlros otro notabl e probh.:ma: có mo se e fectúa la trad ic ión d el derecho re~d d e h e ren cia. Son también con ocidas dos alternativas ele solución (cada u na aco m pañada del nombre ele un insigne sos tenedor).

Se ha soste nido , co n fundam e nto prin ci palmenle en el art_ 580 , que la herencia es clasi fi cab lc com o mueble o inmueble , segú n los bien es que la integran. As í, si la he ren cia de que se trata se compOll e sólo de muehles, su tradición se som eterá a las reglas de éstos (a rt. 684 ); si se compo ne de muebles e inmue bles, se r .. l mixta, }' si sólo d e inmuebles será bien inmueble, y, corno consecu encia, en eslas dos úlLimas si tuacion es su lradi ció n se somete rá a las reglas ele los inmue bles requiriéndose, por tanto, d e inscripción conse rval.oria (arL. 686), En contra, se ha postulado que la h e rencia es una universalidad jurídica, dist inta de los bienes específicos que la integran (vien e a concebirse corno entidad abstracta), ella escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles, y siendo la insc ripción una mane ra excepcional de efcc tll<t r b tradición, establecida tan sólo par~1 los inmue-

•

La prop i<:dad y la pmesiún ,

bies, y la regla gene ral las formas del arL. 684, la tradi ción del derecho de he

. re ncía no requ iere de inscripción (aunque en su conten ido haya in m uebles), y para efcctuarla basta cualquier man ifestació n en q ue conste la intención de U-dIlS

fc¡;ir e l dominio (como se ha visto, es la solució n es la m isma q ue se ha dad u p ara la tradición de cuota de otras univc rsali · d ades que se estiman u ni\"ersal idades j uríd icas; V. supra, N 2 47).

La jurisp rude ncia se ha incli nado mayor itariamen te por es ta (¡ Itima solución. Fa llos a ntig uos se han pron u nciad o por la contraria. La adopción de esta postura se ha tradu cido Illuchas \'cces, en la prácti ca, eu qu c se entiende efectuada la tradición por un a d eclaración o C\ ;.lusula agregada a l final del título (escritura pública d e compnwenta, por ej.), en q ue se deja constancia que en ese acto se e fe ctúa la tradi ción , y. por tanto, es tran sferida la heren cia. La fa lla ele in scripción, ex isti e ndo inmuebles, puede ocasionar illconve ni e ntes e n el o!:elen del Registro respeclO d e los Bi e nes Raíces incl uidos e n la h e ren cia, y so rpresas a los te rce ros. Sie ndo p osible efectuar la inscripción , pa rece conveniente p ract ica rl a.

Pe ro tlue\'ame n te surge aq uí aquel planteamie nto (ya mencionado) que para la generalidad de las comunidades t:1l cosa unive rsal sos ti e ne la c.:o ll1un ic<lción ent re la L1ni \·c rsa lidacl (o cuo ta d e e lla) y las cosas que la integran, que en eSle lema específico adopta l<\1llbi én parti cular posid ón. Desde luego, re procha (a la últ ima de las opiniones recién allldidas, el<; la abstracci ón) una confusión e n q ue incu rriría entre el d erecho d e herencia y e l d e do m in io, y a con LÍ n uación rormu la una distinción que provoca un ::l solución diferenc iad a. Se advie rte que para el Código hay d os d e rech os reales distintos, e l d e dominio }' e l de herencia (a rt. 577),)' que, p or otra parte, la sucesión por causa de muert e es un m odo de adquirir el dom inio (de cosas) (art. 588), Ahora bien, f~\ Ilecid o un sujeto, sus herederos tiene n e l d e recho real de here ncia, relació n del h e redero con e l patrimonio d el causante

que, por ta nto, recae sobre la uni\"ers<lli d ad jurídica que es la herencia; y, ac!<.: · más, al operar la sucesión C0l110 l11odo de adqu irir e l domin io, el hereden) :1(1 quie re e l dom inio de las cosas d e prnpi (, d ad del causante y, sie ndo \·a rios, S I ' 11 11 gina entre ellos Llna comun ieLHI "P I11' · cosa unive rsal (que sería u n in :r:-.a lid ,ld di hecho; v, supra, N Q 69 ). Así, St· 11'1 111111 .1 concluyendo que si lo cedid o P'" I'l 111 rede ro es el derecho d e lH'rCllI i. 1 ( ,1 1/ , q ue se esta ría rdirien do el ;1 11. I ~ H)q ). 11/ 01

recaer éste sobre la lll!i \"(.: r:-.: d id .ld ¡lll ld l ca here ncia (que es (lbSlr: l l l;¡ r, 11/11 1'1 mismo , ni mueble ni inmucbk), Sil II ,HII ción se efec w ará por las n l..>I'1I1 :,'" d c l art. 684, acep tando ahí la solu c i(jn p lll pues ta por la doctrina precedeJlle ; lH'11I si lo cedido es (por el único hen.: (\e ro ) , ·1 conjunto de bien es o (si son \"~lr i() s) 1. \ cuOta en la comunidad d e domillio qlll' se originó sobre los bienes del (;1 11 ";1 111 1', tenie ndo presente la C0 Il111lli C: ICil '1I1 1' 11 tre la uni\'ersalidad y los hil'lw :-, 'lll l' 1.1 in teg ran (con los argUllll'l1 111 ... \" 1I" IH" 1, gales que se nll.: ncinll :l rHII 1' \1 "11 1'1.1 N1l69), se debe exallLill :1I 1.1 11 .11111 ,d, J 1 de los bienes, neccSit;;l l1 ll' '''¡ ' Lll ~ ' 111" I 'HI

consen·alO ria si ha\" illll l11 t' 111, · .. . \ '" l .lH ,

1~7

los términos de l títu lo - pO! , '1 , 1.1 '. '111 pra\"enta de 1,1 h erencia t) di ' 1111.1 I tlll l.1 de ella- los qlle d Clllostradll nl ,tI 11.1 "1' 1" la in ten<.:Íón de los COllll'(\{;l111t· .. , ('11 I H

den a si lo cedido ha sido e l dVln h/ ~ d I ' h ere ncia o la cuota en la COIllU lli(\;¡d d ,· dominio. Pe ro es e\"idente que 10 q\1 l' gt'

ne ralme lllc in te resan.i al adqui re nt e SCI.í

el conjunt.u d e bienes incluidos en ht l \{'re ncia (es di fícil concebir a un potenci . .! adq\lirent.e interesado sólo en "el ele 1 (' cho real ele heren cia", con p resc inck ll t' i:l de los bienes d(:;j ados por e l O IU S<lI\ 1l.' ).

Compartimos la pro posición . Por último, según se dispo n e en el pn,

pio art. 1909, se puede transfer ir no súl" el derecho a una here ncia , sino tal1lh i(' 11 el d erecho a u n legado (por ej., e l l q.~,II.1 río vende su "derecho a un legado"); \ , entonces, debe responde rse tambié n i\ 1.\ pregunta cómo se efectúa la tradició ll riel derecho a u n legado. Según una eloc lrill :',

,

7\l ' ~-

I.os bkllt:s

.11 p;Ln:nT Ill íl)'o r ita ¡-ia, al [ 1lIecimiento del t , 11l~;llllc el legatario de especie o cuerpo • k ilO adq uie re el domin io de la cosa leg,Hb pllr sucesión por causa de muerte, y . '1 (k; género adquiere por ese modo u n I Il 'clilO contra los herederos. Con esa dislin( i{JI) se puede concluir q ue tratándose dI' tU 1 "'godo de esj}('óP o cuerpo cierto, cuandu e l legat.ario pretende transrerir su "deIl'cho al It:gado" está transfiriendo el do-11Iillio de la cosa legada, q u e ya h a ,l(j'¡rli rido, por lo que la tradición no tielit' Il on.'cbd; se efectuará como 10 impong: \ la ll :lur ralez3 mueble o inmueble de la (O~: I (an .... 684 y 686) " Si es "'gafario de géllt!-1/1, ..¡ ~ í ¡ielle y, por lo tanto, puede trans· t, 1 H , ' " "" t' rccho a l legado"" Y para detcrIII III ,U (1)1111) ,{' cJ'cctúa la tradición, hay ' lIt ' It 1111111 ' t' ,1 L IS r('glas d e tradición de I,, ~ ,l . It. h .. , IWl son:l1 es o crédiLOs (que se \ ' IUl llltg' I),

I ti ' Id 'l. I ,:1" ill~cl-ipciones para dispoti •• d., ¡UHlllt'hll-s heredi tarios, en rela. 1.,11 t HU l:I di:-;posición de los derechos dt ' It.·) ( ' I H ' ja y legado_ Ahora se (~s tá en I IlIHl il iOllcs d e abordar la siguie11le imeIlOg ,III1 l': si en la heren cia existen Bienes I{"í, eS, cllando el heredero pretende ena-1"II.,r ':> lI he rcncia, ¿deben pra cticarse pre-_ \ i,II IICllU.; hs inscripciones se l; aJadas en d :111. t;R8? Si e l legado es de in mue ble, I n:III <!O l"llcgat:l.rio pretende en~ena r su dt 'H'( ho :1I legado, ¿deben p r,Ktica rse pre\1, (111( "111 (' :H¡rIt'lIas inscripcion es?

1, ":/1 II/f/I/lo 1/ la /¡nnu:ia. Una "ez más 1, 111 1: .' .Up ll I. t (olllrm'crsia relatada al tra], 11 1.1 lt .ulit ¡, 'III dd derecho de herencia,

1',11,1 I. t lni ... dc la abstracció n , que ve 1 11 1.1 11t ' 11 ' IH i, 1 súlo una universa lidadju• IdH ,l. dl ' lIlll.l d e los bienes que la inte¡: 1,0 1, 1 H)( {ic I 1(1 . (.'1 heredero puede ena-1. 11.11 '" lH ' It..' llc ia (o cuo ta)_sin esas

" " " 111 "t t 11)( IOII CS, prec isamente porqlle es tan I \ lgld,I' p :n";) disponer de u n inm1U>bIe he-1 1'1 111.11 io y aqué lla escapa a la clasificat ¡I JlI de hienes en muebles e inmuebles, j~ (I es Illllcble ni inmueble,

Fn Gunbio, con el {)tro p lanteamienIt 1, lamhié n ya mencionado, q ue d istingue ("IIIIl' 1..'1 de recho real de herencia y la co·

~ l,lI 1IWI\1 IUIUDICA ,lI U I'I) 138

munidad universal de dominio que se for-1~1a entre los herederos, hay que examinar qué es lo que se pretende enajenar. Si lo que se transfiere es sólo e l derecho real de herencia, se concuerda con la opinión precedente; no son nccesal;as esas insClipciones. Pero si lo enajenado es la cuota en la comunid ad de dominio y en ella hay inrl'luebles, por el art, 688 y su postulado de la comunicación emre la cuota y los bien es, es necesaria posesión efectiva y su inscri pció n , Incluso, por su plan teamiento de la comunicació n, aunque en la h erencia no existan in muebles, con fo rme a esta tesis es necesari a la posesión efectiva y su inscripción (por el art. 25 de la ley de impuesto a las h e rencias),

Aunque ya pued a deducirse de lo dicho, con vien e expresar que si existe sólo UIl h e redero, e l cual pretende disponer del LO tal de la herencia O de una Cllota de ella, igualmente su rge la divergencia e nt re ambas tes is; se a plica lo d icho, en los mismos términos,

Respecto a la ju risp rudencia, al igual q ue en el te rn a de.la forma de erectuar la tradición , preva lece aq uí la primera posición, que pa¡-a en~enar la heren cia o C1.l0-

l~ hereditaria no exige inscri pciones prevIas.

Po r otra parte, ahora puede ap reci a rse mejor la si tuación en que la primera o pinión deja a los inmue bl es en e l Regis tro, Si el heredero en~jena su here n cia, es tima que no requiere practicar p reviame n te las insc ripciones del ano 688, y la tradición al adquirente la e rec túa, as imismo, sin necesidad de insc ribir e l títu lo, Entonces, posteriormente, en alg una etapa de las actuacio n es futuras su rg irá e l que para e l Registro se rá un extrai1o, el adqui re nte de la heren cia, d isponiendo del inmucble , o adjudicá ndose en la partició n u n inmue~ bIe, sin apa rece r previamente e n el Regis tro, provocándose una ru p tura en la con ti nuidad d e las inscripciones, Podría sa lvarse el d efecto co n la posesión efectiva : en la resolución qu e la o to rga se dej a constancia de que é l es partícipe de la herencia, e n calidad de adquiren~

______ ______ " _ " __ :::L>::.J' p. ropicdad y la posesión

te (cesionario), conforme a l con trato celebrado con e l heredero origin ario (con trato q ue ro lará en e l expediente), y luego se siguen practicando las in scripciones res ta n tes, Si la enajenación se efectt¡a cua ndo ya ex is te posesió n e fectiva inscrita, a l no m ed iar inscripción como mo do de e fectuar la traclició n de la herencia, la ruptura es más difíc il de salva r. Tendría que se r el Conservad or quien , para que e n las inscripcio nes posteriore s quede justificada la inclusión d e l cesionario, en la sig uiente inscripc ión habría de aludir a l contraLO en que e l ces io nario adquirió la herencia, d e l heredero o r igin a rio (co ntrato que, h abi tu al m en te, es una compraventa de derechos h e red ita rios) (por esto es que se reitera la co nve n ie nc ia d e inscri bir esa tra nsfe rencia),

JI. En cu.anto al legado. Como regla general puede afi rmarse q u e el legata ri o p ued e disponer de su derecho al legado o de la cosa legad a (según el caso), prescindiendo d e las inscri pciones del a rl, 688, pues ellas están exigidas para que e l "heredero" pueda d isponer de inmuebles hercdi tarios,

Pe ro conviene u n aná lisis más detenido para conocer algunas implicancias regislrales que en esta mate ria pueden p resentarse ,

Se acudirá una vez más a la distinción en tre legatario d e gén e ro y de especie, adoptando e l criterio -ya enunciado- que en tiende que e l de género Lienc un crédito con tra los herederos y e l de especie es duelio ~e la cosa, por sucesión por causa de muerte,

Debe ad"ertirse, asim ismo, que es concebible un legatario de género, de inmueble (puede tener lugar, por ejem plo. cuando el causante asigna un lote de terren o, de los va rios que tiene en una subdivisión predial, sin precisar uno de terminado; un de partamento de habitación, de los varios que tiene en u n ed ific io, ete.).

a) El legatario de gé nero puede dispo n e r dc su crédito (de su "derecho al legado" en las expresio nes e1 el art. 1909) sin espe ra r a que se e fectúe inscripción

algun a; aunque lo legad o sca un inmu eble indeterrnin ado y, por tanto, conforme al a rt, 580 sea un crédito inmueble . Com o se ha dicho, las inscripciones- d e l a r t, 688 se exigen al heredero.

Cuando esté d e terminado quiénes son los hered e ros y exigible que sea e l créd ito (conforme a los té rminos d e l testamento )' reglas de pago de los legados) , d legatario, o el adqui rente de su d ('n;~ cho (si lo había ced ido), podrá exigi r :1

los herede ros (o a l que fue gravado COl l esa ca rga) que lo cumplan , es decir, qllt'

se le entregue, en tradición, una cosa del género respecti vo" Si es un inmueble, par:'1 los he rederos será necesario obten e r l;¡

posesión efectiva, inscribirla y practica r la insc ripción especial de heren cia, ESla última corresponde practicarla porqll( ', hasta ah o ra, e llos son los due¡;os de l ill ~ m ueble (o lote), sólo que están oblig.1 dos a transferi rlo al legatar io_ Como l''''~ 1 entrega al legatario (o a su cesiollal itl) co nstituye tradi ción, deberá t:fCCI II : II ' ( '

por inscripción. Y para practicarla, de he rá exh ibirse a l Conse rvador un t íHl I" trasla ticio de dom inio (como es ncro:' · r io para toda tradició n ),

139

Remo tamente puede estimarse que el título es e l testamento, Pero all í nu SI;'

se ¡; a ló un inmueble determin ado, En ton ces, en términos inmediaLOs, el <1111(:

ced en te de esa tradición será el acuc rdo entre h eredero y legatario en qu e aq\ld , en cu mplimiento d e la obligación c!t: ( ' 11

tregar un inmueble, que asumió ('\1 : 1('(']1

ta r la h ere n cia, propone a l lega l:\( itl (acreedor) la entrega de determ inado in mueble (lote) y és te acepta, Ese t.ítu lo 110

tiene solem n id ad exigida por la ley, Pero como conduce a la transferencia de 1111

in mue ble. a una tradición que debe c('tctuarse por inscripción, y como el Regi .... -tro no admite a inscripción sino tílUl o \¡ en instrum entos p úblicos (arts, 13, 57 )' 62 d e l RegJ.), deberá constar e n escritura pública, y queda así confi gurada un:.) escritura que suele llamarse "escritu ra de e ntrega de legado". Si el acuerdo no sC

p rodujere, porque e l heredero es renuente, porque el legata rio no acepta el in-

wrh)lu .. ü IURIDICA 1>1 (1 11 11

•

mueble preciso q ue ofrece el herede ro o por cualqu_ier o tra causa , e l t ribunal rc~ solverá. En tal caso, con la sentencia se p roced en;Í.. a la insc ripci6n ( \l. arLS. 155~ del CC. y 532 del CPG.). ¿

Aunque el punto n o pertenece exaclamen te al tema que aquí se está examinando, puede agregarse que si se trata d e u n legado de género de cosa mueble , se aplica también lo dicho, con la d ifcrencia de q ue en é l la trad ición se creeIllar,í por alguna de las formas se Jialad ~1s e ll c::1 arlo 684 y, por lo mismo , no es lIe(n,ari; I una escritu ra p ública de cmrcgél IIl ' Icg-ado.

h) El legatario de especie (ya se d Uo) .Idql licrc el dominio d e la cosa po r SlKC"¡ "n por causa de muerte.

Si la especie legada es inmueble, par,l [t;tlar el tema con re lació n a l a rt. 688 COI Ivie ne distinguir e ntre la insc ri pción :1

lIo mbre del legatario y la disposic ión a E, vo r ele un tercero.

I º. Para adq uirir el dominio. este k g';'lario no requiere inscripción. Pero le conviene inscribir, por los be n e ficios q ue k re portan las d emás fu nciones que Clllll

pk la inscripción: pasa a se r p oseedor i ll -:(T i [o; mantiene la histOria jurídica d e ''' ' illlllllcble; queda expedito e l camino P,II:I que u n fururo adq ui rente insc riba a ' " "l'I., según se venllll ás adcbnte; }' por'l ile, según una opinión, que también se IlH; llcionará, necesita in scribir para dispone r del in m ueble .

¿Cómo procede a insc r ib ir el inmu eble legado a su n om bre ? Está d iscutido.

Se ha sostenido que el legata ri o pw.'de requerir la inscripción comprobando e l f~ll lccimiento del testador y el pago ch.' 1 impuesto que grava su asig nación , y exhibiendo cop ia del testamen to judicia lmenle reconocido. La exigencia ele q ue t:l tesla me n to esté j ud icialme n te recOllOcido se explica, según esta posición, porque ese reconocimiento confiere \'erosi lll ilitud a las pre tensiones d el legatario, teniendo preSe ll te que está ac tuando con presci nden cia de los hered eros. Po r OlCd parte, los arts. 866 y sgts. del epe. fa cullan allegatario para solic itar esas d ilige ncias. Se agrl"-

4. 1Il llOfI,.IAI JURIDJCA IHC t! lI~ \ ·10

. -, ,

ga que no hay texto expreso que exUa que . para inscribir el su nombre el inmueble legado esté primero inscrito el testame nto ; pero que es má'i concordan te con el espíritu ele l Registro conservatorio inscribir pre\i a mente el tesmÍllento. Y se aliade q ue si bien es cierto que la ley d e impuesto a las herencias obliga al heredero o albacea a deducir pre\iamente la sum a que corresponda por impuesto an tes d e proced e r a entrega r la cosa legada (a rt. 59), la ley no exige que esa entrega deba efectua rse por escriwl'a p¡lblica.

Otra opi ni6n estima que para inscrib ir es necesar io exhibir a l Conse rvador una escritura p ú blica en que los h erederos o el albacea en treguen a l legata r io el in mueble legado (escritura d e entrega del legado). Ese acto de e n trega lo j ustifi can porque: a) es frecuente que e l testamenlO no contenga las necesa r ias p rec isiones respecto de l inm ueble, corno para practicar la inscripción (por ej. , d ispone q u e se lega a Ped ro la casa en la que e l testador "i"e, sin ind icar deslindes, datos de su inscripci6n, etc); b) el testamen to no es para e l legatario título in disculib le de su d erechu p o rq ue es tá sometid o a diversas C\Tllllla lic1acles (por ej ., seglin e l arl. 1119 las e d ificaciones no siempre se incluyen en el legado y pu ede llegarse a deber só lo el valor del predio; tambié n puede sa crifica rse el legado en favor de b s leg íti mas, mejoras y d e llc\¡.¡s hered ilaria s, conforme al ano l 362); c) los arts. 1 ~74 y 959 vien cll a con firmar qu e el legado no es inmediatame nle exig ibl e; el ) t'n e l m ism o sentido, los ans. 1290 y 1292 Se" re fie ren al "pago" de los legados, como un ac to que d ebe efectuar e l albacea: e) fina lmen te, la le)' de im puesto a las heren cias (an.54 ) dispone que los conser"aclores no podrán inscr ibir acljuc1icacio n es d e bi enes h ereditarios sin que se hubiere pagado el im puesto o asegurado su pago. En cuanto a la for ma de escritura pública, que esta segunda pos ic ión ex ige para ese ano de entrega del legadl) . se justifica -agregan- po r la circu nstancia de q ue el Consen'aclor inscri be sólo in strum e ntos auténticos.

•

.... La propiedad }' la poscsi ,')!I

Si se sigue e7ta segunda postu ra , para otorgar esa escri tu ra' d e e n treg<l'd c legado bastaría la inscripción de la reso l u~

ció n de posesión efectiva (qne declara , . quiénes 56n los h e rederos) y del testamento (e n-e l cual consta e l legado); y no se j usti fi ca practicar la inscripción especial de he rencia, porque ese bien n o pertenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre. Por lo m ismo, no están "disponi e ndo" juríd icamente de éL Sólo son sus te n edores (segó n u n fa llo , el heredero podría \legar a ser poseedor, pero irregular, por lo que , p ara ga narlo po r p rescripción , requi e re ele la prescr ipción ex traordi naria).

2!!. En c llanto a las exige ncias para q ue e l legata ri o pucela disponer de la especie inmueble legada , tam bi é n ha surgid o d iscre pancia,

Se ha sostenido q ue el título del legado es el testamento y la obligación d e inscribi r e l legado co mo requisi to pre\'io para disponer de la esp ecie, está implícita e n la sigu ie n te re lac ión de disposiciones: scgÍln los arls. 688 del CC. y 55 d el Regl. , debe inscrib irse la posesión efec ti\'a, }' si la suces ió n es testada, se inscribirá al m ismo li empo el testamcnto; y, con~

forme a los arlS. 69 1 del Ce. )' 79 del Regl. , la inscripción ele l testamen to d e be incluir la fecha d e otorgam ie nto, in di\"i du alización elel testado r y ele los herederos ü

legatar ios q ue so lic it;:lITn la inscr ipción , expresando sus cuotas O los respeniyos legados.

En COntra , se es tima que no es necesaria la inscripción ; no la exige el arlo 68R (el cual se refi e re sólo a l herede ro ) ni algún otro precepto. Por otra parte, el ano 691 - que es citado por la opinió lI anterior- sólo dispone qué m en cion es tend rá la inscri pc ión del tes tamento, pe ro no exige que el legatario tenga que inscribir pa ra disponer d e la cosa legada , Por lo demás, los textos son claros en orde n a que la inscri p ció n d e l testamento sólo se prac tica en e l Registro donde se inscribe la posesión efectiva (an. 688), la c ual se efeclúa en el Regis tro de la comuna e n que fu e concedida (esto es ,

1-11

en el ú ltimo domicilio de l c<!usa ntl") ~ no, además, en la com una en.: q ue (" S I l:

silUado el inmueble ; ele este modo. la in , cripc ión del inmueble legado, COnH) re quisito previo para disponer eh: ( 1, n i 0.,1

quiera sirve para mantener la h'i";"ll i:, d, '1 predio cuando e l inmueble lcg:Hlo I "U "

situado en lugar distinto del d01 11 il illl ' 01 1 I tes tado!".

En la pní.ctica, c uando \·l l q~,lI. lI ll' 11.

la especie inmue ble qui l'l'l' "di ' JlI" II"I ", e naj e nar, ten drá que cJt-C111 : 11 1: , 11,111'1 , •• 11 .

Y tendrá qu e hace rlo llwdi :lIl1l ' 111 ' 1 1 '! 1

ción . Si ya se ha d ic ho qul' - (" 11 "I"IIIHII más fundada- no requie re iuse ! ipI iOIl 111 1'

via a su n o mbre, puede Ilolar"<" fJlW .....

está practicand o inscripción a nondll C' ¡J I '

otro sin que el traclente tenga i!lsn ilJl ion a nombre suyo. Enton ces, c1 cspLH~" d, ' 10d .1 aquell a discusión , y no Obstlntl' b 1)1111

dad d e la a rgumen tación pa ra ~() 'i \('lln que no rcquiere inscripció11 prn'i;I, ~ ( ' 1 1 11

pieza co n u n obs táculo rc.:g- i'i¡ r;d ;11 (!l11 0., .,

mar la enajenación; el C(III~( ' I \,ltl'lI 11 111"

de negarse a insc rih it , con lo .1 "'1''' ,-0., 1' 1

en el an o 14 elel Rq~1. ; ~l' It,II.II1 ,1 tll 11 1', c ribir un tí tulo qlll" 110 1' 111.1 11 ,1 d. IJl IIo ti

apa rece - en el Rl'gi' lll\ ¡ . III1I, Iltl lllll '1

actual poseed or. N/)[(''iC 1 1'11' t 11 t .. " • 1111

el legata r io es, SUhSl.llIli \,II IWI II • .1 ,1 . 1\11 (po r suces ión por (: 111":1 11 1' 111111'111 ) lit 1 1.

reg istralmcnte, no :-lp;II \'1I ' 1 1111'" l , tI 111

como poseedor. Así plll' S, el ( i 1.111. 1,111 I I

del Regl., precepto im po t ¡.I,,1( ' ( . " 1.1 organización d el Registro !>or(1'1(" t 0111 11

buye a l11:-tn te ner el e ncadCllalllil'll[ 1l d (' las inscr ipciones, yiene a constilllir tlll :n g UI1lC])ro Ill u r contu nclen te para CO IH luit e n la necesiclad de inscripci ón pn,:\'i;,; l' ~,t inscripci6n p re\'ia no se justiliGI l'll l:t substancia del d erecho (él es d u <.:il o ]lw sucesión por causa el e muene). sino , ' 11

el factor formal de la organ iza<.:i6n (1 (' 1

Registro.

153. D) Tradición de los derechos pe'" sonales. Ya se ha dicho que en la sistl'llI ,1 li ca d el Có digo los derechos person¡¡] c s 11

créditos son bie nes incorporales; )' S il 'll

clo b ienes, puede n transfer irse por ;I ct ' 1"

entn; \']YUS y lransll1itirse por C<lUS;i d I"

Ij)IIPIU\1 jlJlUI)ICi\ 1'1' 11111 . -

Los bienes

IlllllTIC, S u transferencia por actos enIll' \ 'i\'os requiere, como es nuest ro régi-111('11, d e un tÍlul o y la subsecuente tradi-1 i ~ 'ltl. Pocld trata rse de una \'enta del créd ilo. 'di d o nación, su permuLa, etc., y a \ (IIH i'11l:1c ;ó n tendrá lugar la aplicación 11 1' 1 1110<10, Para efect\lar la tradici ón d e ~ · ... H 1 ... \lt.-n.:c hos perso nales, el Códi go re... , '1 \1') !In precepto especial: pl 01".699; ..... 1.1 11:ldición se efectúa IJor la entrega del (1 /11/0 hec ha por el cede nte a l cesiona-1 ;~J . Aquí ha de enten d erse po r título e l i llslrumento en que e l créd ito co nsta , tlnnclt! se e n cu entra escriturado (nótese q\lc el an , 190] , que en gene ral repite lo dispucsto e n el 699, emplea la expre... I~ ·lt l tílll lo en dos acepciones d isrintas: ~ 111 110 .lI l1 c cedentcjl1rídico, quej l1stifi ca 11 11 , H li, i{'JlI , Y luego como instrumento ' I ~ j ' l 111 .11 el c réd ito cons ta). Lo s ~II 'I I'H)I \' ... g' I .... regulan los efe ctos de I Ii ~ ' · ... 11 ' " ( 1.11 como ya se ha dich o rcs-1'. 1 t;, d ,, 1 de rec ho de herencia, la ex-1"" "' 11 111 "1 n il')[I" pllede inducir a equ í\ 1" 1' .... 11111 lu que para mayor claridad 11 >1L \ H'Lll' Il.' f'cr irse al título y a la lradi-111111 ; la ju risprudencia ha debido preci.... 11' qlte por cesión hay que entender la ! L . 1 11 ~ r~' .. e n cia p ropiamen te ta l, es decir, 1.1 lradi ción , y no es que la cesión sea un IOll[l':ltO).

Para que la transferenci a produzca I'Il 'C'!OS respecto del de udor y de terce ros 1'<; IlI'cl'sa r io notificar de la transferencia .1 .HJlII' 1. (J r¡lH": é l acepte (a rts. 1902 y sgLS.). 1\ 1111"1 f[ILe aCeple o le sea notificada la 11 ,111 '" Ii' 1 ('IlCi: l . le es inopo nible; el d eudo r l 'I'1 1t1.1 11 . , ~ . l r : 11 p rilllili\'o acreedor y pa-1:,111.111 11' 11.

.... , 11 ,1 11 · ... 11 .... 110 que la entrega del títul., 1 " 11'1( ' el Cl'l-d ito consta, exigida en ,, ' .. 111 ~ . , 1'1)\( 'S 1ll (' 11Cionados, puede ser real . , 'dl1lhll lit :l, lo que es posible respecto d i ' 1. 1 ... I () 'i ;L S corpora les muebles (y as í, se 11. 1( 1)])( Il lido que la tradición de un créd ll!> qlle cu nsta en una escritura pública dI' 1I1111t10 se pued e efectuar por otra es-1 lilloa t: 1l que e l due Ílo de l crédito ex-111(':-;: 1 su v(Jlu ntad de transferirlo y el ce... io n:lr io ,icepta tal trJllsferencia; co n esa I"I ( I ill lra quedaría efectuada la trad ici ón

,

11'111'1-1\1 IUR1 0 ICA 1'1 ( 101' 142

y no necesariamente con la e ntrega d e una copia de la escritura de mutuo) ,

La afi rmación de que la entrega d el títu lo en c¡ ue el créd ito consta puede ser no sólo real sino también simbólica, es discu tible , porque esta fo rma de tradición po r e ntrega del título se consignó e n u n precepto especial, distin to de las normas d ispuestas para las cosas corporales muebles, de modo que su com prensión debe ser estli cta; pero más discuLible es la amplitud con que aquí se ha admitido la no~ ció n de tradición simbólica , e n la cual se ha aceptado una sim ple descripción d e l líwlo transferido, e feclUacla e n la escri1Ura en que se transfi ere (as í c n a lbTtIl10s de los fall os indicados), Para aceptar es ta generosa acepción d e lo que es entrega (d el título) se ha ofrecido e l siguiente argumento: no es necesaria la en lrega rea l puesto que , C01110 se verá luego, puede n transfe¡irse los créditos que no est.:ín escriturados y, e n tal es casos, es evidente que no podní exigirse la entrega d el título (documen~ to ) po rque no existe; ele este modo -se ha dicho- así como cn ta les situaciones la tradició n se cfectuara sin e ntrega material , asimismo puede efectua rse acá, Pero podría con tes tarse que la exigencia de la entrega materia l o lim itadam ente simbólica se pide en lOdo caso e n q ue el c réditO conste por escrito, y la exe nció n de esa e n trega se reserva sólo para los casos d e créd itos no escr iturad os,

En cuan to a los créd itos que no co nslan por eSClito, bien podría concluirse que no pueden transferi rse porque no habría ma ne ra de cumpli r a su respeclo con e l ' ar t. 190 1. Pero en la doctrina parece p reva lecer la solución de que pueden transferirse considerando que si se m a ntiene a todo trance la exigencia de la e nu'ega del títu lo, al no ser posible e n e llos esa entrega, quedarían como in tra nsfe ribles, conclusió n que, por su trascende ncia (dejar un bien e n es tado de in comercia bl e), requeriría de norma expresa. La jurisprudencia- ha resuelto o tro tanto. Admitido q ue son cesibles, como e n lales ocasiones. ' no es posible ,cumpl ir con la exigencia d t la entrega del ' títu lo, habrá que entender .' . '

, ,

• La propiedad }' la posesió n

e fecmada su u-adición por una esp ecial d eclaració n en el sentido de que se transfiere e l dominio, d el respectivo crédito, declaració n que podrá consignarse e n el mismo acto o contralQ (por ej., ven ta de l crédito; esa actitud implica, como e n otras situaciones de tradición efectuada e n sim ilares té rminos, p rácticamente conferi r un efecto real a l contrato) (para los créditos documentados a la orden y al p ortadOI~ cuya tradición se efectúa, respectivamente, por endoso y por la sola entrega, v. a rt. 164 del C. de C.).

154. Tradición de derechos litigiosos. Al igu a l qu e e n los dos te rnas anteriores, aquí se es tá trata ndo sólo la fo rma d e e fectua r la tradición , quedando pe ndie ntcs ma te rias como la natu ral eza j u rídica de estas transferencias, y sus efectos, con las vdrias in te rrogantes que plantean (las cuales corresponden a l capítulo d el De rec ho d e los con tra tos ).

El Código d estina también un párrafo especial a la cesión de los de rech os litigiosos (arts. 19 11 a 19 14 ) dentro d e l título "De la cesión de d erech os" (como se ha dicho, p or cesión hemos de e ntender "tradició n "). Ta l como en la cesió n d e l derech o de h erencia, en estas reglas se establece n e fec tos d e la transfe rencia , mas n o se precisa la forma co mo ha de e fectuarse la tradició n .

En un conce pto bastan le discu tido, e l Código declara que "se ced e u n derecho litig ioso cuando el obj e to directo de la cesió n es el evento incie r t.o de la li tis, del que no se h ace responsable e l ceden-te" (art. 1911 ) . •

El traspaso de l d erecho litig ioso no escap a a la regla d e nuestro sistem a, que impon e la concurrencia d el título y e l m odo (así lo pone de manifiesto ade m ás e l a rto 19 12, que d emueslra también que por "cesión" ha d e e nten d e rse p recisamente "tradición" ), Por ~j., el demand an te vende a un te rcero su d e recho litig ioso; procede que , a con tinuación, le efe c tú e la tradici ón ; en qué form a la realiza es lo , que d ebe examin arse aquí. Y está di scutido.

143

a) Se h a propuesto que la cirCUnSI:111 cia de se r litigioso el de recho no im pi<k cali fi carlo de d e recho real o p c rsú n:d. Entonces, ha de a tende rse a esa di ~ t i ll

ción para tene r la respuesta , Si e l d ('· 1 C

cho litigioso es real, se a plican las 1 (" ¡.:t 1. ' 'i tratadas para e llos; si es mue ble, r ige l1 1. 1 ... Fo rmas ind icadas en e l art. 684, y I' i ( .... inmue ble, scnÍ necesaria la insc ri p{ iPII conservatoria. Si el derecho litigio:-. o l· ... p e rsona l, se a pl ican las reglas vis las P:II .1 la tradición de los derechos persoll ;dn, las que es tarían dadas para tod a clasc (le derechos de es ta categoría, sin qu e St: Ilayan excl uido expresamente los li li g io:-,o ... (es d ecir, a rts, 190 1, 1902, 1903); COlll0 estos preceptos exigen entrega clc lt ílldo, s iguiendo a la jurisp ruden cia se adl11 it e que la actuación en e l litigio, po r P;1I H'

del cesio nario, e n reemplazo de l ( ' ( 'dl' l1

te, con su conse ntimie n to exp rt:so (1 1.1( I

to, podría cons tituir tradición (k l d r l (' ch o li tigioso, equivalente a las simbo!11 .1'1 del ano 684.

b) Se ha objetado ese planlc:lI lli" IIII' Se o bserva que trat.,"Índose de los d Cll'( I H1'l

reales la tradición sed a d ifícil d e cI<.: t 111.11 cuando e l cedente no tiene la cosa 1l 11IChk

e n su poder o no tie ne inscri to a Sil l1VIIIbre el in mueble. Se postula que aun CII : 1I 1

do en términos mediatos lo cedido plldiere ser un derecho real o persona l, e ll [(- ]' minos in mediatos lo cedido es sie rnpn.; "...1 evento incierto de la litis" (art. 19 11 ), )1 sil' 11

do siempre esa pre tensión lo ced ido. b '1 >1

rna de efectuar la tradición ha dt: SI ' I' (, 1111

bién una sola; como la ley no lo St'il :d.I, tendrá que estar constilUida por una 111:11 11 [estación de voluntad en tal sentido, n 1l1 cre tamente \l ila ac tuación realizada (..' n c l litig io por el cesio nario, con consenti miento expreso o tácito del ceden te y conocimie nto de las demás partes de l j uicio, pOI'

la que el cesionario substi tuye al cedenle e n la posición que éste te nía en la co nu'OverSla.

154 bis . Síntesis de funciones. Con lo dicho puede resumirse q ue la inscripción conse rva to ria cumple las siguientes funCIOnes:

Ul II(IIUAl JURIDICA nl (111I1 @

Los bicnes

a) Es la forlll~ d e efec tuar la tradició n d e l domi nio)' d e ot ros derech os reales sobre inmuebles;

b ) D éj a constancia de la historiajurídica de los in muebles;

c) CO nStilU}'e u n med io de publicidad para dar a conoce r a los' terceros la situación juríd ica en q ue se e ncuen tran los Bienes Raíces, de mod o q ue con e ll a tienen la posibi lidad de ente ra rse d e su estado antes ele entrar en relaciones jurídiG IS respecto de ellos;

d) Para u n sector de la d octrina, es !'('qu isito, prueba y garantía d e la pose" ¡(11l d e inmuebles, Para o tro no tien e ese lId ; nllÍ,s aun, ninguno de esos específi( os, Y para un te rcero , lo cumple só lo en ciertas circunstancias, Pronto , al tratar la :\dquisición de la posesió n de inmuebles se co m p renderá el alcance de es ta controversia (\', infra, N'x 189 r 192 )' sgts. , especial mente 195 y 195 bis),

PÁIUMFO V

L\ POSESiÓN y LA P RESCR IPCIÓ?\

Secció n Primera

La !Josesión

155. Apreciaciones generales. Den tro del conj unto ele matc rias integran tes del Derecho c ivil pat ri monial, la p osesión es u na de las <l ue m .ís con tron.: rsias d octrinarias ha suscitado c¡tle lI cO'a n hasta la , ~

ese n cia m isma del conccpto, con implica ndas r consecuenc ias, aun más a ll ,1 de las puramente ju rídicas, d e na tu raleza económica, so ciológica , política.

En tre los prin ci pales temas de di scordia, po r cien o LOdos ellos conec tados, pueden m enc io narse: a) la concepción de la posesión fundame nta lmente o bj etiY<1 o su bjeti\cl. (y, infra, N l.! 156); b) su autonomía o dependencia d e la propiedad (\', in fra, 1\111 J57); c) su naturaleza juríd ica corno un hec ho o un d e rccho (y, in fra, N!il: J57); d) ct fundamento d e la protección posesoria (v, illrra, N Il 27 1),

1I)I I'tlIU\L IUR I OI CA I H llI ll1

•

,

En d desarro llo doctri nal, las con tribucion es de Sa\'ign)' }' lhe ring ha n llegado a constituir lo clásico; pero los aportes han sido in numera bles (por ejemplo, con Polh ic r antes, )' d espués con ,Olivart, Sale iHes, Perozzi ) . Y su d esarrollo p roced e de la an udac ió n de elem entos d e Derecho romano, ge rmánico y aun can6n ico,

En e l ámbito positivo, a lo d icho en nuestro Derech o debe agregarse una reglamen tación complicada tanto en la pose* sión propiamente como en sus n ecesarias relaciones con la pr~scripción adquisitiva, y un fu ncionam ien to del sistema registral en el que const.a [a denominada posesión inscrita ele inmuebles. que han posibilitado situaciones ele riii.a entre poseedores. Así, la posesión entre nosotros se ha erigido co mo uno de los sím bolos de complejidad j uríd ica en la leoría, y una fuente il1lporlante de lit ig ios apasionados en el d e\'cni r de la pr~íctica.

El Código la reglamenta fundam ental mente en los ans . 700 y sgts. Se insp ira d e mane ra especial e n Pothie r y. e n menOl" med ida , en las Partidas)' aun e n 110 1'-

, "

mas JllsUnJl\n eas.

156. Definición y elem entos (estructura). Como el d e bate es profllndo , llegando hasta el conce p to, la exposición debe incorpora r d esde el comi enzo las cl i\'er.sas posiciones,

1. La conrf /)('ión Sll~jdiv(l , Con base en las fuen tes romanas, desde Savigny la posesión ha sido concebid a con la concurre llcia copulati\'a d e dos e lementos: la te nencia d e la cosa ( coljJllS) )1 e l <lnimo de dueño (animus).

a) La tenencia (el C01jJllS) es el elem ento material ; la apreh en sió n o con tacto físico con la cosa , e n cu)'a vi rtud se dispone maleria lm e llle d e ella, La na turaleza de cie rtos bien es, especial men te de los inmuebles, en re lación con la capacidad física del hombre, ha conducido siemp re a estimar esta aprehensión o contac· tú en términos no muy ma terial izados. Y se ha llegado a adm itir que p u ed e co nsistir en la sola !JOsibilidac!. de dispone r d e la cosa (en tenerla a merced, d ispos ición o

,

"

•

, La propicdad }' la posl'sión

gobiern o ), aunq uc no se tenga el contaclo directo, corpóreo, aunque no se ejerci le sobre la cosa u n podelvrnan ual (com o cu ando la cosa está en la resid encia del S l~j cLO , que es tá ausente), Esta Oexib ilidad se re lac iona con la aceptac ión de las llamadas formas simbólicas de t rdo d ición , q ue siempre han sido necesa rias, po r la misma razón (las restricciones hum anas e n la apre he nsión física d e cosas) . En la doct rina se han propuesto algullas di ferencias d e dirección o matices en la COI1* fi g uración del corpus: un poder de do· minación mate ri al inm ediato y directo con exclusión de los d CI1l<.ís; un poder exte ri orizado como el domini o, que per· mi le al poseedor co nducirse como lo ha* ría e l d ucilÚ (un poder eminentemen te j urídico); un poder que revele una apropiac ión económ ica (que de p ende de la n a tu raleza de la cosa}' d el medio e n que los ac LOS se c;.:je rcen).

b) El án imo de dueño (l'l animus) es un el em e n to in telectual , psíq uico. que consis te e n tener la cosa como due li o, como p ropieta rio de ciJa; pe ro convie ne precisar q ue n o se trata d e la convicc ión d e titula ridad, es d ecir, de se r c ICctivamente el duelio (comicción q ue más bic..: n cOllst ituye la buena fe), sillo simplt:menle d e compo rtarse corno d ll CÚU.

Co ncebic!<t así, queda es tablt:cida una d efin ida distinc ió n en tre poses ión)' simp le detentac ión (me ra tenenc ia) ,

11 , La rollajJr iólI objetiv(l, LUl.:gO ele aq uel planteamien to, surgió el d e l hering. En esta concepción se conside ra sufic ie nte para la posesión el corpus; y el co rpus sie rn pre Il C\ '<l consigo cic lta in te nción (d e poseer); admite la p resenc ia d e un e lemenlo in te ncional, pero no con la exige n cia d e la concepción p reced e nte (ánimo de dueño); h ay posesión cuando exiSle la relación d e hech o unida a la voluntad d e querer conservar esa relación, porque su propósito es servirse de la cosa; así, ese e le mento intenciona l no es clis* ti nto e indepe ndiente del corpora l; está in sepa rablem ente unido él é l; el tlni/lllls no es más q ue el propósito, la voluntad, ele sen'irse d e la cosa, y el cor!Jlls su extc-

,

I .. 1;)

riorizaóúll , ( :nlno consecuencia in mediata puede pt' rcibirse que, e n esos términos, una disti nción entre posesión y detent<!c i6n queda muy difum inada; m ás bie n , la gc n t.;; ra lidad de los que e n la noción anterior son m eros detentadores, aqu í so n poseedores; en principio, el hecho de de ten tar significa posee r; la prcci* sa calificación la da rá no el ánimo (ani'mus domini) sino la expresa declaracióll del legislador por la cual fij a situacion es en que la re lación con la cosa es mera detentación ,

Aquella impo rtante diferencia, centra· da en el elemen to intencional, trae cli\'crsas consecue nci as (por ej" en la capacid ad para p oseer, en la prue ba ele Ll posesió n; en este último p u n lO, p or ~j, . conforme a la concep ción o bj e ti \'a , pa ra logra r p rotecció n al d ema ndante le basta probar el cmjJliS, }' el demandado debe r;í proba r, si es d e l caso, q ue aquella d e tentaci6n ha sido p rivada po r le)' d e la protección d e los interdictos; e n otro sellti · do, distinguiend o la posesión d e la mer;l ten encia, en la concepción subjetiva rl'" sulta q ue cuando son agredidos en la h '

ncncia, tenedores como el arrenela taric ), el cO!lloda tario, d eben aClldi r al titul:lI , al clUClio o poseedor, en lanto con ill. Conce pción obje tiva, en la que son considerados poseed ores, disfrutan e llos m ismos d e la respecti \'a protecció n ),

En los Ctlcligos de l siglo XX - C011l0

es espcrab!t:- no se encuentran pron u 1Iciamientos sobre terna eloClr inar ia!ll e ll" te tan con tro"ert ido; los tex tos tan s610 inducen a la primacía d e lll lO d e los elementos (q ue los au to res locales p ro nt o discuten) sin que p ucd a obte n e rse UIl ;l conclusión categórica; en tod u caso, 110

pa rece haberse impues to Ulla de las COI1 -

cepClones, El Código chileno la d efine en los tl' l'

minos de l are 700: "es la te n en cia de u n :l cnsa d ete rmi nada con <í.nimo de se Ji o l' (1

dU i..' I; O, sea que e l due ll o o el que se d .1 por ta l tenga la cosa po r sr mismo, O P()I otra pt.: rso na que la tenga en lugar )' ;1

Ilolnhn.: de é l" (inc, 1 º) . Co n es te COl l

I'\ ' ]>I\) , }' consideran do el conjunto d e re

mlrOiU\1 IURIDICA I~I (11111 L

Los bil·IH'S

g las posesorias . en la doc trina nacional p redomina la conclusión d e que entre . . ~ ~

nosotros se sigu e una co ncepciOll mas bien subj etiva (la p lanteada por Savigny). En este mismo sen tido debe agregarse el a rto 714, que distingue clarame nte a la posesión de la mera tene ncia.

Adop tada aque ll a noción subje tiva , cOIl\·i ene insistir en que e l ánimo de due-110 consiste en la voluntad d e tener la cosa para sí, de comportarse como dueiio, de t.:jc rcer los atributos d e l d om inio; de que quiera hacer con la cosa lo mismo que ]¡ ;Ice un propietario; n o es la conc ie ncia o ("()II\·icción de serlo , lo cual -como se dUaI I fll <; tituye la buena fe; ambos son posee\ 1\ )1 ("s, de buena O de rna la fe, porque am-11\ " :Iclúan C0l110 duelio, sólo que e l de IIIIC ·II :I re cree ser due iio y e l de mala fe , .11 1(" '1 \ lC no lo es.

1!i7 . La naturaleza de la posesión (hecho o derecho) y su relación con e l dominio. O tra de las controversias secu la res n.' fsa sobre el d il e ma de si la posesión es 111 1 hedw o un derecho, que viene d esde Roma (co n diversos textos que los autores posteriores han aducido según sus pl;¡ Il tca 111 ien tos).

Se ha sosteni do que es un hecho; se hasa e n circunstan cias materiales; por co nIc: rírscJc protección)' detivarse de e lla Olras l ()lIsl'cuenciasjurídicas n o se convi en e en 1111 derecho, protección que, por lo de-111 :í .... sc confiere exista o no el derecho . 11"1 CII: I1 es apariencia. Con el concepto lit · (11 ·1 c(·ho como interés j urídicamente l'l.fl q.:,i d() , se ha sostenido que es un dl-··reI !tO. 1 I Ill sidc rando que siempre la ley la ha 1'1 ('I I·gido; más recienlem e n te , suele aiiad i l Sl: que se trata de un derecho a seguir pn:-.t:}'enuo, de carácte r provisional (en ( lI :lIlto p uede decaer a nte el derech o defi11itivo, de un verdade ro titular).

Luego de exam inados los fu ndamenlOS d e las ra rias posiciones queda la perc("pción de q ue en la decisión influyen otros conceptos re lacionad os, como e l co ncepto qe de rech o subjetivo.

El específico tema de la transmisión d e la posesión añade com plicación al de-

IlflI!HII'\l IUB-IOICA 1lI.t:l1111 146

bate . En princ ipio. es una consecuencia de la concepción que se adopte (si se la tiene por un hecho, no se transm ite; si por un derecho, es admisible su transmisión ) . Pe ro en algunos Códigos Civiles se contienen textos que im ponen una solución expresa al respecto (que se transm ite, o que no se transmite) o, al menos, que induce n a una; entonces, an te una indefinición d e l respectivo Código sobre la naturale7..a d e la posesión, esos textos son usados como arg umentos en e l debale que se d esata.

Por cieno, los Cód igos de l siglo XX no adoptan posición, al menos cl a ra y directamente; pero es no table la conStatación respecto a la transmisión: much os disponen expresamente que la posesión se transmite a los he rederos.

Entre nosotros predomina ampliam ente la conclusió n de que, al menos en el Código, es tá concebida como un h echo . No la define n i califica como derecho; 11 0 se observan d isposicion es que condu zcan a t:sa concl usión; el ar t. 700, más coherente Gon una concepción fáctica , directamente apu n ta a la tenencia con ánimo. Si bien los arts. 91 9 Y 2500 ine. 2º induce n a la transmisibilidad (lo que podría llevar, a su \·ez, a una supuesta cal ificación de derecho), pueden ser expli cados en o tra dirección: el prim ero se refie re precisa mente a la protecció n posesoria , cuya admisió n no está discutida y no su po n e, al menos no necesariamente, una calificación de d erecho; e l segu ndo es más in duc tor a la transmisi ón, pe ro su vigor puede ser neu tralizado por las también terminantes expresiones del a rto 717 y, además, pued e ser comprendido e n el sentido de que no es que imponga una transmisión de la posesión, sino un a conti nuidad, pa ra evitar un vacío entre el causante y el heredero cuando ace pta. En la actualid ad e l deba te parece dism inuir, con la conform idad d e que es una situación de hecho de la que surgen consecuencias ju rídicas y a la que el Derecho protege (v. también infra, N" 176).

Su est recha vincu lación con el dominio siempre ha conducido a formular ob-

La propiedad }' la posesió n

selvaciones sob re esta relación. El dominio otorga al propie tario un conjunto de facultades sobre Ja cosa, y para que pueda hace rlas efectivas necesi tará tener la cosa a su disposición, b¡~o su depende ncia O seii.orío. De este modo, e l d ominio trae como consecu enc ia necesaria el "derecho a poseer" (jus jJossidendi), que viene a ser el ejercicio m ism o del dominio (o, puede decirse , una manifes tación de la titularidad d el d e recho). Pero, por o tra parte, es wmbién frecu ente que una pe rsona tenga una cosa con el ánimo de se¡ior sin que sea su vcrdadero du cño; aquí aparece la posesión como una fig ura autónoma , independi en te ele la propiedad, configurándose co rno una situación de hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de vent.1jas (frutos, habili tación y pro tección para segu ir poseyendo, acceso a l dominio mediante la prescripció n ) (que conforma n el llamado jus jJOssessionis), como se irá perci biendo más adelan te. En la primera situació n se está ante u n poseedo r con d erecho a poseer; y en la segunda , an te un poseedo r simplemente, o si n de rech o a posee r (por cierto, este último se en contrará gen e ra lmente e n vías de ganar e l d o minio mediante la prescripció n). Esta última si tuaci ó n implica además admitir la exis tencia de duelios que no tienen la posesión. Y así se llega a l frecuen te juego de situaciones de un p oseedor no dueÍio y un dueiio no p oseedor. No obst.ante. 10 norma1 es que arn bos, j lLS possidendi y jus jJosSeSSiol1is, vayan unidos; es d ecir, generalm e nte el propietario tiene Ja posesió n; el que tiene derecho a poseer, posee. Y de ahí lo justificado de la presunción de que el poseedor se reputa du e tlo (art. 700, ine. 2º) (sobre la regla de que en materia de bienes mu ebles la posesió n equivale a tí~ tul o, v. infra,"Nº 264, nota).

158. Mera tenencia. Constituye la ú lti~ ma d e las tres situaciones en que se puede encontrar un sl~eto ante la cosa; es c1uelio , poseedor o m ero tenedor. La defin e el arto 714 (más adelante se ofrecerán más antecedentes sobre ella; v. infra, N!! 174) .

159. Precedencia. Ha sido discut id :I la precedencia, en los ámbitos lógico (.. histó rico, entre posesi ó n y prop k d :td . Conside ra ndo que primero tiene lu g~lI' 11 11 seliorío efecLÍvo o actuación de hecho di ' los hombres sobre las cosas, y que resld l:I esencial para la exis tencia humana , se 11 :1 sos te nido que de la posesión se ha Ikg:1 do a la propiedad, y si se aboliera la pi ( 1

piedad , subs istiría aquélla. En los C(,d; gos Civiles y en la doctrina se o h:-. r l va amplia va riedad , incluso denlro dl· I tU·' pos de una m isrna é poca o simi la r 01;( '1' tación . Como puede observarse, "1ll'~ 1 11' Código trata pri mero d el domi n io y : ¡J ~ 11 nos modos de adquirirlo y luego dc 1., posesión , separada de la prescripció n. Fil · cuentemente los auto res nacio llaks 11 .,11 tratado la posesión despu és eh; (k st I ¡ I H I

las bases del dom inio, a l expoll l'r lo .. 11111

dos de adquirirlo, como Utl r(·<I,,; ,; lo di ' la prescripción adquisitiva, :1lI11q\lI" ,,111 mamente se aprecia la 1 CI1«("1 11 i. 1 , 1 , .'o{"

minada separadam en te, p l' rtl ~ i("I1'I )I I · 111 "1 pués d e la propiedad.

147

160. Ventajas. Aparte lid Pf()\,( ·t li t) mate rial que u n poseedor obtierH': dt· l., cosa que posee, e n Derecho la pos"'· ";' ·'1I confiere varias vent.qjas. Entre ellas:

a) Habilita para llegar a :Idqllil j , 1"1 dominio d e la cosa por prescripci(')II . hU" go de cierto tiempo (arts . 683, 2·19H)' 'g" .)

b) Otorga una presu nció n Iq1,.1I d t' dominio (art. 700, inc, 2!! ).

c) Está protegida con las aCC i(III( ·" I'() sesorias (arts. 916 y sgts.) )', e n dCI!.' >! \ 1

waciones, con la rei\"indicatoria, 11 :1 11 1:111.1

aquí "acción publiciana" (a rl. 8~H ). d) En ciertas situaciones puedl' 11 :1( (' .

suyos Jos fruLOs de la cosa poseída (<lrI.IJ07, ine. 3°) (sobre la regla de que en rHil l{·1 i. . de bienes muebles la posesión eql.1 iv:1 11 · ,. LÍLU lo, v. infra, NIl 264, nota).

161. Cosas susceptibles de poscsib Jl . Tal como acontece con el dom inio. por su naturaleza y según queda claro de l p ropio art. 700 , la posesión ha de reGle ,". :-.\.}w

bre cosas determinadas. No es conceblhk la posesión sobre cosas inciertas, o illdi ~

!J)11 0Il.J,\1 j UR IDICA 111 (Hltl ~

Los bil'IlC.~

r;.[cl;.¡ s sólo por su género. Pe ro esa ex igol' ocia no impide la posibi lidad de que dos o más personas posean en común 1111 ,\ cosa si n9"ula r, tell iendo cada COIllU

ne ro entonces la posesión de su Cuota, ,v

I ,a exigen cia cl,e que la cosa sea dcterIllinaeb no parece im p edir q ue se pued :ltl poseer cosas universa le.s;,]á universalid:ld de hecho, conjunto de cosas ",¡." g ulares (\', supra, NI.!' 37). es u na cosa 411' 11 '1 In inada; se en tie nde q ue los elemenI q ... d(' la posesió n deben recaer sob re e l IIHIIUIl!O ( la panicular posesión de la he-11 ' 111 b , ... ,' vcd pronto, infra, NíJ 166),

I ¡¡~. Cosas no s usceptibles de pose... 1011 , La posesión de los derechos

,1) I la)' algunas cosas corporales no "' 11 "' ( (: ]>1 ilJ lcs d e posesión: las que no puedt ' lI :I pl"opiarse (como las cosas comu nes .• Illdl)" los hombres, los bienes nac ionaIt · ... ele uso público , etc.; pero los arts, 948 , ~) 19 ('ollccde n ¡¡ estos bienes una es pe(H' de protección posesoria) , Tampoco (401110 se dUo) las cosas inciertas o ind l-4 .1 41.. <; s(í lo por su género,

h ) Pani cular interés re\iste el proble-111.' di' la posesión en relación con el ca-1 . 1/ 1( ' 1 corpo ra l de las cosas, sohre lodo I II ,IIHII) t..:I Código ch ileno -como se ha tll! 1111 <: 11 o tra ocasión- califica de bie nes, r II ~ , , '" ill co rporales, a los derechos,

(;tImo es comprensible, históricamente 1.1 posesión tiene su o rigen)' se ha clesen\ 11<'110 en re lación Con las cosas corporaI t.'~ , que son las efecti\'amentc aprehcnsd ¡les: pcro los propios rolllanos llegaron :1 :q) licar ulla especie de posesión a los d(,l'<:cll05 (reales, m ediante la llamada "cua... il'osc:sión"); desde e nlOnces, con una forIllLllación frecu e ntemente gené rica (refeI ida a 1<:1:; cosas incorporales) pero siempre dirigid:\ especialmente a los cle n:chos 1'(':1-

le:; , se...: mantm'o en el Derecho Illcdic\·:d \ :I ... illlisI110 fue recibida en los Cúdiglls (11 :1 sil-{Io XIX.

En la aClualidad , la posibi lid :L d de po M'sión de d erech os (entre nOS01H, ... ", () 5: 1'" in corpora les") se manti ctH' di ... 4 Inid ... II:II'I .. 'C(O predorninar la cOllclll :-. illll dt , ,I d 11Iili r! a. Aceptada, prcdOlltitl .l ' 11 .1]1111 ,1

InIHII!!\ 1 IUIU n¡CA 11)' 11111 I ·IX

Clon sólo a los d e rechos rea les; y la contrm"ersia se ex ti e nde incluso a la naturaleza, u ni taria o d ual, et e la posesión, a te ndid a la d ife renc ia de los objetos, poseídos (corporales e in corpora les). .

Anre las vicisitudes histór,kas y la contrO\·ersia doctrinaria, los Códigos d e l si-, g lo XX tieriden a evitar una formal declaración sobre la posesión d e derech os, pero in cl uye n tex tos con los cuales puede de rivarse su aplicación a los reales.

Entre n osotros, con e l art. 715 que d a claro que se ad mite l<f posesi6n sobre bienes incorporales, Pero e l texto no precisó en qué ha de consistir esa posesión (p rec i;;ión q ue hace fa lta considerando la naturaleza in materia l o purdmCn te abstracta d e los d e rechos, que los aleja de la exigencia de l corpus), Se ha estimado que co nsiste en e l goce o disfrute d e l derec h o respecti, 'O, También permanece aquí la duda de s i es t<:\ admi tida la posesión de a m bas categor ías de derechos. Los términos amplios del art. 715 inducen a concluir que pueden posee rse tanto los derechos real es como los pe rsonales, pues ambos so n cosas incorporales e n la n om enclatura de l Cód igo (ans, 565 r 576) ; puede ailadi rse el art. 565 en re lación con el art. 700; también así qu eda confirmado por el an.2456 ( in e. 3") )' por e l an, 1576 (inc. 2Q

, que a lude precisamente al "poseedor de l crédito"). Pero parece p redomi na r la con clusió n de que se aplica sólo a los derech os reales; se est ima que el arL 1576 se está refiriendo no prop iamente a la poses ió n sino a un "!.itillar" aparente del crédito; e l ~ { ens(~ie, en b sección respecli\'a, fonalece la afirmación, La sol uc ió n impona para diyer;jOS e fec tos; por ej., para resoh·er si procecle respecto de dercchos pe rsonales la acción rei\'indicatoria, la presc ripc ión adquisili,"a (la doctrina d e los títulos de crédito, t."n los que e l d erecho se encuentra in corporado en el documento, ofrece parliclllar idades propias, que ~c tratan en el Derecho mercanti l),

En cuanto él los de rechos reales, en n uestros textos surge ade más una duela

:-;obl'e una exclusión, Luego ele la O'e ll era'"

•

- ------ ----

La propinb d }" la po,>e.sión

•

lidad del arLo 7! 5, el arL 882 impide ganar por prescripción las servidu mbres discontinuas y f'as conti nuas in apare ntes, d e donde podría concluirse que eso es deb ido a que n o p ue d en poseerse (pero p uede concebirse un objeto pose íble mas no uSllcapible); en el títu lo de las acciones posesorias, después que el art, 9] ti las concecle e n general a los derechos reales sobre inmuebles, el · ano 917 excluye ele la protecció n p osesoria a los q ue exclu}'c el art. 882 )', posteriormente, el art. 922 parece li mitar esa protección al usu fructuario , al usuario y al habitador,

Por último, no d ebe conrundirse la dualidad de situaciones q ue pueden producirse po r la conc ur re ncia dd de rech o de dominio con un derecho real limita~ do en determinada cosa: se es poseedor d e l d e recho real , pero mero tenedor de la cosa sobre la que se ej e rce (se es poseedor del d erecho d e usurructo, pero sólo mero tenedo r d e la cosa fructuar ia).

163. Clases de posesión. Siguie ndo la nomencla tura m¡:Ís dirundicla , se distingue n: posesió n regular o irregular; posesión vic iosa)' no yic iosa (úti l e in útil ).

Con los textos positiyos, posesión regular es la definida e n el art. 702 }' posesión irregular la d efin ida en e l arL 70S. Cua ndo el p oseedor carece del dom in io, ambas lo conducen a él me dian te la pres-

. . . cn pclon,

Posesión viciosa es la que adolece de un vicio de \'iolenc ia o cland es tinidad ; no viciosa, la exenta de ta les d efectos, E.l Código conoce la clasificación, aunque n o de fine cad a categoría. Si mpl e me nte prescribe que son posesiones vic iosas, la \·iolenta)' la clandest ina (an. 709), )' define cada una (arts, 710 y 7 13), Con frecuencia se ha llam ado posesión útil a la 110

vic iosa e inú ti l a la viciosa, para significar que la primera p resta la utilidad de COI1-

duci r a la prescri pción }' no la segunda ; pronto se ,"e rá que esta equiva lencia estc.1 discutida (Y. infra , Nº 173).

164. A) Posesión regular. Como se ha d icho, está d efinida en el an, 702. Cons-

149

tituyc la síntesis del elel11ClltO técnico (el títu lo) cun el e lemen to.: ético (la buena re). Del texto queda claro que son su", elem elltos: el j usto título, la buena fe. \' la tradició n cuando el dad o es traslatic i(') de dominio. A medida que se avance en los conceptos podrá obse r\'arse que e10s e lementos,justo título y bue na fe, aparecen íntimamente relaci ona dos y con frecucncia pueden cOllstilllir \lna sola si tuación,

165. 1) Justo título. El Código no d e fine lo que es título j usto; ni siquiera lo que es títu lo.

En mate ria posesoria puede entenderse po r "títu lo " el hecho o acto e n el qu c se funda la posesi ón. Su antecedente justificante. Es la respuesta que ha d e dar el poseedor cllando se le pregunta porqu é afirma ser du elio.

Sobre lodo ate ndidos nuestros te:xro .... , p uede entenderse por "título justO" el qlH ' por su nn.lum{nn. es apto para atribuir el dominio, siendo (1l! lé nti co, real y \"LÍ.lido,

Es ta defin ición merece dos (omenl:lnos:

a) Está orie n tada al dominio. Yeso se explica po rqu e la posesió n importa un ;¡ cO ll\'i cció n de dominio. El poseedor no sc considera poseedor; Se considera o, ¡d mcnos, se comporta con10 dueúo. D e ahí que el t ítu lo en que funda su posesión, el antecedente con que la justifica, con d que respollde a la pregunta porqué tienC' esa cosa como un dueilo (porqué posee ) , sea un títu lo cuya función (;s atri buir dominio" Por eso queda expliC<lclo también que luego , como se c1 iní., el Código los di\"ide en dos g rupos, que llama "títulos

.constituti,·os d e dom inio" )' "lraslaticios de dominio", El rol natural ele ellos e,,,, co nreri r dominio; e ntonces, al operar. provocan en e l adquircncc la cOllvicción ele c1uc llo (lo dejan e n p osesió n) . En e l caso concreto conferirán , adem¡h, cfec ti\"3m enle el do minio, si se reúnen los reqnisilO" correspondi e ntes (por <:j.. si es ocupación, da dominio si la cosa carecía de dllet-w: si es comprm'e nta , seguida ele tradici ón , da dominio si el \'encledor era (!tle llo; s i

-" II)llnRI \l j LJR I01 CA 1))'1"11:11 .-"

LOs l)lClH.:S

110, sim ple mente dejan al ocupante, al com prador adquiren te, en posesión). Así pues, tratándose de los traslaticios, para qll e sea justo no es necesario que el tÍtu· lo e mane del verdade ro dueil o.

h ) En la definición se dice que es jus· lo ('lIando es auténtico, real y válido. Es· 1:1 "; ca racterísticas se agregan teniendo pre· Se l\l e las que según el a rt. 704 convier ten :1 lus tíllll os en injustos: la falsificación, la lIulidad , etc. Entonces, el jusLO ha ele oSw ¡CIlla r las cal~acterísticas opuestas.

166. Subclasificación. Según el arL 703, "el jllslO título es constitutiyo o traslatic io d( ' dominio". Doctrinarialllentc se agrega d lindo declarativo (el precepto aplica la Ili .... liIlC i()Il;¡ los títulosjuslOs, pero es apli· t .dJ i(.; I:unbié n a los injustos; una venta nula l' ~ ¡í¡lIlo i¡~ill s l.O y trasla tici o de dominio).

a ) Titlllos constitutivos de dominio. El C{,d igo ILuna así a los modos originarios de adquirir el d o mi nio. Los enumera: oCUw p:lció ll , accesión y prescripción (art. 703). En otros térm inos, a cie rtos modos de ,ldc JI¡i¡ ·ir el d o minio el Código les atr ibuyc d rol d e títulos para poseer. Normalw lll en le, cuando opera n permiten adqui-1 ir el dominio y, por lo mismo, la pose~ iC 'lI l , pero puede ocurri r que no otorguen e l dOlllillio , e n cuyo caso sólo actuarán CO IllO tíu¡]us constitutivos de posesión (por ej., si se ocupa u n bien que tiene d ta: úo, la ocupación no funcionará como lllodo, pero co nslituirá títu lo pa ra poseer 1;1 (' O S: I).

Re:-. pcclu a la ocupación como título p""esol'io, hay confirmación en el art. 726. 1':' 1. \ decis ió n legal d e tener a la o cupal it ; ll cu mo título para p oseer provoca re· Ih·x iollcs que conducen a enjuiciarla. Ya . ..;(' ha dicho que e l título posesorio cons· [i [ll )'e la explicació n o justificación de por:.. q ll é se posee. Entonces, admit ir a la OC ll-

1':lción como títu lo significa aceptar como ex pl icaci?n: poseo porque ocupo; lo que eqnivale a responder : poseo porque sí; O, .'

pusco porque poseo. En defin itiva, tener a la ocupación como título constituye una formalidad terminol ógica; en el fondo, se es tá admiti e ndo prescindir del título.

I nl l\.Jl\.I '\J. JVRI Or CA Dl. C I1 111 150

y así está reconocido en los a r ts. 726 y 729. Y en cuamo a la crítica que puede provocar el admiLir o rech aza r a la ocupación corno títu lo, conduce a evaluar las mismas ventajas y oqjeciones que pre· senta la prescripció n y optar e ntre los m is· mos valo res que es tá n en juego en e lla.

La doctrina generalmente objeta que se inclu ya a la prl'sm'jJción d e n tro de los títul os constitutivos, puesto que ella mis· ma supone poses ión ( no fi gura ba en e l Proyecto de 1853 n i en e l inédi to); lo q ue es efecto no puede consLiwir causa. Aunque se ha intentado justifi car su in· c1usión e n cuanto leg itima la situ ac ión futura d e l p oseedo r irregu lar que ganó e l dominio po r prescripción.

En lo que respecta a la acceslO11J

la posesión de lo prin cipal se extiende a las accesion es de e lla (la regla sufre parti cula r idades e n e l art. 652 y en la accesión de mueble a mueble).

b) Títulos tras{oúcios de dominio. Son "los que por su naturaleza s irven para transrerirlo" (an.703, inc. 3Q

) co m o la venta, pe rmu ta, donación entre vi\'os, aporte e n propiedad a una sociedad. El inc, 6Q de l arto 703 precisa la situación d e la transacción , la cua l es también de esta clase d e títulos, cuan do se refi e re a un objeto no discmid o (es disputado un pred io; a cambio de su eventua l d erech o, uno de los con tendores recibe del o tro u n automóvil ).

Puede yerse q ue estos títu los, a l mismo tiempo que inicia n e l proceso d e transferencia del d ominio, son títulos para poseer.

Nótese que e l títu lo es traslaticio de dominio cu ando sin 'e para transfe rirlo a tendida su naturaleza (examinad o e n abstracto), aun c ua ndo en e l caso concreto de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece tra nsfi rié ndo lo carece de é l. Así, la comprave nta es tíLUlo tras· laticio porq ue, por su na turaleza, es e l acto idón eo para co nducir al tras lado del domi nio , a un cuando e n un caso espccí· fico e l \'endedor no sea e l dueiio. En tonces, e l compl"ador, al reci bir en tra dición, quedaní como poseed or; y es poseedor

La IlIopi(·dad y la posesión •

en \irtud de un título traslaticio ele dOlni· n io, la compraventa. Incluso, si esa COll1w p raventa no presen ta ninguno de los de· fectos aludidos e l1" e l art. 704, será título justo, con lo que se tend rá ya uno de los requisitos para la posesión regular (recuérdese que la venta de cosa ajena es válida -según el a r t. 18 15-, de modo que esa venta no queda incluida en el N2 3 del art. 704, como pudiera pretende rse).

c) Títulos declamtivos de dominio. A tlll w

que el Código no identi fi ca expresame n· te esta te rcera categoría, e l art.. 703 }' otros p receptos demuestran que está n contem· piados. En tod o caso, la doctrina los recon oce )' d istingue de los an teriores.

Son los que se limitan a reconocer (declara r O aclarar ) u na situación de dow

m 111 10 preex istente. De modo que cuando al poseedor se le interroga por qué afi rma se r clueIio, no est¡i respondiendo cuando aduce alguno de estos títulos; ellos no fo rman lluevo títu lo para justificar po· sesión. Como sólo declaran o aclaran una situación preexistente, para averigu a r cuá n legítima es la situación de l poseedor, es necesa r io retroceder h as ta donde se encuentre el h echo o aeLO en virtud del cual entró a posee r.

Por otra parte, como estos títu los nada crean, esta caracterís tica puede resul tar favo rable o ad \'e rsa para el ti tular, para quien tiene y aduce un título declara tivo. Si el d erecho ex ist ía entre quie nes celebraron el ac to declarativo, en cuanto a la antigüedad le favorece, pues él ac to celebrado nada interrumpe o inicia, y tendrá la posesión en todo e l tiempo intermedio (e ntre el atito origi nario y e l aparec imiento de es te título d eclarativo) . Ad emás, la tendrá con la calidad o rigin aria , regular, irregular, viciosa. Y si nada había e ntre ellos (en tre los autores del título) y el derecho perte necía a un te rcero, por ser declarativo, con ese título nada obtie· ne e l titular.

El art. 703 conce n tra a varios de estos títulos declarativos.

A continuació n se formularán algu· nos comentarios e n torno a los q ue men· ciona, advirtiendo que los dos que a pare-

cen pnmero presentan un problc n' :1 ti C' calificación.

1) Las sentencias d e adj udicación CI .

juicios divisor ios y los actos legales ele P,II tición.

15 1

Con "sentencia de adjudicación l' n ¡lit cios divisorios" se alude a la sen te nci :1 (PU

dicta el juez par tidor en la parLici6n dt " tuada por él; y con "actos legales de 1',11 tición" se hace referencia a la COII \"t'n ción en la cua l los comuneros p :11 1nl l., comunidad p or acuerdo e n1 re dio .. (\' su pra, N° 69).

Ahora b ien, como el inciso ;1111( ' , It 11

al que se comenta está regulando lo .. I!

tu los traslaticios d e d ominio , cllando l' ... 11 · inc. 4º dispone que "pertenecell :t ,' ... 1.1 clase" está manifestando <¡lIe c~lO" ,H "1 '" recién mencionados PCrl Cl1l'C( ' ll :1 b ( I,t se de los lraslaficios. Pe ro, por (1[1,' JI ,! ' H .

ya se h a dicho (v. supr:\, N\l l i~) ) IItll ' .'1 Código chi leno - a pan,í lltlml..· eh' l., dHI trina romana que cOfls idl'l :,J ):t ,t 1.1 ,ti !j" d icación un títu lo tr{\~ I ; II i<' i (} y (IHI 'l II1II1 ,I, por tanto, un acLO el e l; 11 ~ lil· I ) : ti. ¡III. t"I I,. bleció para la adjudic:lci l) lI \ U I , ' 1(' , 111 d,

clamtivo (arts. 1344 y 71 H). Para aislar el problema Cl III Vk,lt· 11I1

cisar que respecto del do minio el :111. 1 :\·1 1 no tie n e contradictor. Re~pl'('1O cid I t, ) minio la adjudicación tien e sin dltd ,1 Ilt l

efecto dec1arJ. tivo (el (lcljudi c:l1 :n io ( 's ( e H e

siderado d ueii.o de lo que rer irH' ( ' 11 ,ldi'l dicación d esde el d ía e n que M ' CJ " H II I"

la comun idad y no desd e.:: ... 1 d í:! 1' 11 f¡tlt ' ','

le adj u dicó). Pe ro respec10 dc l. , 1")'11 sión la calificación de j,:~ I (¡S :1( ItI" cJlu 'd " como u n problema, al 1t1,· tI ( ' S ,q1d' I'Hlt ', al enfrentarse el citado il1c . 'IV <1, '1 011 1, '10 ' \ con e l a rt. 7 ] 8. Segllll el 7(n , nao" 1111111) '1 perten ecen a los Irasl(/litio ~, y 1'(' ).1, 1111 t' l 7 ] 8 son d eclararivos. En c1d;lli1i v~ " , t' O¡ p ecto de la posesión , la (l(ljllclic:u ¡( III ( '1 1' ••

proven ient.e de la sen teneja del 1':\1 1 id, 11

o del acue rdo d e los com une ros) .: li('11t' un e fecto traslaticio o dccb nuivo?

Se ha sostenido que si bien rI'Spl'( 1 ..

de l dominio el efecto d ecla rativo es cI :n c, (po r e l art. 1344) . en materia post.:sOI j,t se le considera título traslatic io. y l'~ ;1\ ' por el ten o r de l 703, que sil1l p i e 111 l' 11 t I..' 1. 1

I Dl fOR I,\t IURIDICA 11. I Imt

Los bi enes

asi mila a los trasla ticios. Y e n cuanto al 718, por los e rectos que serlala se estaría refir iendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio.

En co ntra se h a sostenido que en materia posesoria, igual que en el dominio, la acljudicación tiene efe cto declara tivo (es título declarativo); es así por el tenor del arto 718. Y cuando el arl. 703 la considera título trasla ticio se estaría refiriendo a las "acljudicaciones" efectuadas e n el proceso pa rticional a extraiios. Esta últi ma afirmació n requ iere una aclaració n. En la práctica -y a veces en los textos legales- en e l proceso particional sue le emplearse impropiamente el término "adj udicación" para designar a transfe rencias de bienes comunes a terceros (po r ejemplo, por remate). Auténtica adjudicación existe sólo entre comuneros. Entonces, como e l término suele usarse en ese sentido impropio, se estima que ese sería e l sentido empIcado en el 703 y se aplicaría, por tanto, sólo a esas "adjudicacio-

" -nes a extranos. Por cierto, di rimi r la d isyuntiva trae

consecuencias prácticas. Puede verse en el siguiente ejemplo: en 1980 A, B Y C COl11-

pran un mueble en común y lo reciben en tradición . En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien . O culTe que la cosa no e ra del yendedor y, en 1984, el dueilo la reivindica. El reivindicante sostiene que la adjudicació n es titulo traslaticio para poseer; de modo que el acijudicatario sólo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda sólo un mio de posesión. El demandado A sostiene que la adjudicación es título declaratiyo para poseer y, por L:1.J1-

to, él es poseedo r exclusivo desde 1980 y que , por reunir los demás requisitos de la posesión regulal~ ya ha ganado la cosa por prescripción, de dos años, que cumpl ió en 1982.

2) Las sentencias judiciales sobre derech os litigiosos.

Se trata de sen tencias que resuelven un conflicto en tre partes que disputan un derecho .

Estas sen tencias son , sin duda, t ítulos declarativos. Lo exp resa el ine. 5\1 : "no

• EDITORIAL JUR.IDICA I1EClll l~

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fo rman nuevo título para legitimar pose-. , " SlOn .

Que es tas sentencias sean d eclarativas significa que se limi tan a establecer que una situación, discutida o dudosa, es o exis te en ciertos términos, desde antes, desd e que se originó.

Ejemplo: en 1990 A vende a B un predio. El mismo ailo A lo vende también a C. Más tarde, e n 1993, B Y e litigan por el p redio. Se dicta sentencia favorable a C. En 1999 X, sosten ie ndo que el predio es suyo y que A ve nd~ó Cosa aj ena, enlabia acción reivindicatoria contra C. C alega la prescripción o rdinaria; aduce como títul o la sentencia, estimando que d esde ese fallo ha poseído por más de 5 años, d e modo q ue ha ganado por presc ripció n ordinaria. X le responderá, en primer lugar, que ese fallo no le empece , por el arl. 3' del Cc.; y, en segundo lugar, que las sen tencias sobre derechos litigiosos no forman nuevo títu lo para legitimar posesió n (art. 703, inc. 52), de modo que para conocer el título de C h ay que re troceder, y aparece su compra a A. Si esa compra es válida y reúne los tres requisitos de la posesión regular, entonces e habrá ganado por p rescripció n ordina ria de cinco años, contados desde 1990, Y la reivindicatoria sería rechazada. Pe ro si esa compra adoleciere de a lgún vicio de nulidad o por alguna otra causa ese t ítulo fue re injusto o, en ge neral, le faltare un o cualquiera de los tres requisitos d e la posesión regular (como la buena fe al entrar e n ese tiem po a poseer), en to nces su posesión será irregular y, po r tanto, sólo puede pretender la p rescripción extraordi nar ia (10 años), que e n 1999 aún no se cumple, yen tal situación la acció n reivind icatoria sería acogida.

Es justifi cado que la sentencia no constituya nuevo título, porque lo normal es que las sentencias no creen de rechos o situaciones; sól o declaran derechos preexistentes, aclaran situaciones conflictiva.s. Adem ás, privándoseles de esa virtud d e formar nuevo título, se evi ta que se fragiien li tigios (con una contraparte coludida) por quienes carecen de título, o lo

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, .'

L" propiedad y la posesión

tienen inJusto, para conqu istar con el fa,110 uno irreprochable,

3) La transacción. Está defi n ida e n el ar t. 2446 (para una

comprensión más completa de este acto, debe agregarse que ella ha de con tener concesiones recíprocas).

Para calificarla en cuanto título posesorio debe d isti nguirse, como ya lo hace el a r t. 703 (inc. fin al), entre el acuerdo transaccio nal que decide la suerte de lo disputado, y el que crea··efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fi n a la con trove rsia) . Respecto ele la cosa d isputada, la tra nsacción es tindo declarativo; respecto de las no disputadas, es títul o trasla ticio.

Ej emplo e n cuan to título declarativo: A y B disputan un predi o. Transige n. Se acue rda que el predio q ueda para A (y se acordó así porque por su parle A d io a B un cam ión ). Como el título es declarativo, se entiende que el predio es de A no desde ahora,. sino desde antes , desde la fe cha que él mencionaba cuando lo discutían , y con base en el aclO que él me ncio naba cuando lo d iscutían. Por 10 m ismo, si se quie re exam inar su posesión, no nos de tendre mos.en la transacción ; seguire m os retroced Iendo hasta aqu el tie mpo qu e él f~ a y se examinará el título que é l aducía en la d iscu:s ión: Por 10 mismo, si a parece un te rce ro y dem uestra que e l predio era de él, q uiere decir que nada tenían los contrincantes, y co mo la transacción no forma nu evo título, A nada logra co n aducirla para justi ficar su posesió n ante este te rcero q ue ahora le d isputa el pred io (mientras se celebraba la transacción en tre A y B el derecho en ma nos del terce ro se mantenía incólum e).

Ejemplo en cuan to título traslaticio: cuando se acordó que el predio quedaba para A, éste dio a B un camió n (prestación que co ndlUo a B a acceder que el predio quedare para A). Respecto de este objeto (que n o estaba en disp uta) la transacción es títu lo tras laticio; es nuevo título; justifica posesión. Así, si el camión no era de A, cuando más tarde el duello

.. , pretenda reivind icarlo, B ppede aducir la transacció n como· títu lo y •. a partir de e ll a , reunidos los requisitos .. :.de la posesión regular, puede contar los dos a¡i.os para gana r esa cosa mueble p'or prescripción ord inaria. Si falta uno o'J!lás de esos requisitos, a parti r de ella pl~ede contar los 10 años para ganarla por prescripció n extraordinaria. Po r Q[ra parte, no desde antes (sin pelju icio de la posibilidad de la agregación de posesiones) .

La su.cesión por causa de muerte como título

Qué posee el heredero y d esd e cuándo, son in te rrogan tes sumarriente discutidas en la doctrina, con dilatada historia y normas legales frecu enteme nte con ~rovertibles. Entre nuestros textos (que CIertamente no hace n excepción a aquel carácter) puede n mencionarse los a rts. 688, 704,717 , 71 8, 722, 1264 Y sgt,., 2500, 2512. Ade más, en las conclusiones influyen conceptos posesorios y heredi tarios, al~U110.S generalmen te aceptados}' otrOS chscutldos o de significado difuso. Para nosotros, co nviene tener presen te las siguientes circunstancias: el Cód igo implan ta un de recho de herencia como derecho real (distinto del dominio); la sucesión p or causa de muerte es un modo de adquiri r e l dominio de cosas; la posesión es concebida (gene ralizadamente) como un hech o; y, derivada de esa calificació n, pre\;alece también la conclusión de que no se transmite (no obstante lo dispuesto en el citado art. 2500; sobre la transmisión y explicacio nes de es te precepto, v, lo dicho e n su pra, N I/ 157 y notas).

Con estos an teceden tes, en nuestro Derech o pueden formularse ~preciaciones dife renciadas. para la herencia y para los bienes que tra nsmite el causan te.

a) En cuanto a la jJosesió1l de la herencia. 1<1 . Por la sola circunstancia de serlo,

a l heredero se le tiene por poseedo r legal de la u niversalidad herencia (arts. 688 y 722); así, la posesión "legal" ele la he¡"en cia es la que se co nfiere al h ered ero por el solo ministe rio de la ley (aunque el h eredero 10 ignore) .

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Lo.~ bienes

22 . Se im planLó también la noció n de posesión "efectiva" de la herencia, con!'isren tc (como ya se dijo) en una declaración -judicial o administra tiva- por la que a cierta persona se le tiene por heredero de otra (para certeza de los terceros en .el cobro de deudas y, en gene ral , en el, ejercido de sus derechos; para la continuidad del Registro inlllobiliario; para bcilitar la aplicación de la prescripción como medio de dirimir dudas entre el <1ue por derecho es heredero yel que se C1'ee tal) (a rt. 688).

3º. Conforme a precedcn tesjucliciales, a esas clases de posesión se agrega la posesión "real" (o "material ") de la herencia, que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en calidad de heredero (que puede ser o no el \'e rdadero heredero). Se ha entendido que se posee una herencia (en este sent ido de posesión real) poseyendo los bienes del causante (o, al menos, los fundamentales) en calidad de heredero.

Ciertamente, el yerdadero he redero puede te ner las tres clases de posesió n. Si un fa lso heredero entra a posee r la herencia, en posesión real (poseyendo bienes en calid<1d de heredero), el ve rdadero puede inte ntar la acción de petición de herencia (arts. 1264 y sgts.); si no la interpone, el falso puede terminar ganándola por prescripción de d iez aii.os; y aun el e cinco, si ha obten ido la posesión efectiva (y está de buena fe) . En esa situación, estrictamente carece de títu lo, pero si existe una apariencia de él el Cód igo lo considera "títu lo putativo" y una especie . de los títulos injustos (art. 704, N2 4); Y si logra posesión efectiva, ah í tendrá título justO.

b) E;n cuanto ft la jJosesión de los bienes. Al fallecer, el causante pudo haber

ten ido bienes en d iversas situaciones juríd icas: en dom inio, sólo en posesión 0,

aun, en ·mera tenencia. Cualquiera puede entrar a poseer un

bien de,~ esos y, siendo poseedOl~ podrá llegar él ;'ganarlo por prescri pción, todo confon~e a las reglas generales. Podrá aducir cp mo tílU lo cualquiera de los que

5 ' - ml"roRI\1 j'URI OICA PI CIIIII 154

seúala el arl . 703, según sea su si tuación (por cieno, si es inmueble , se planteará el problema de la insc ripción conservatoria , como se verá p ronto).

Si el que posee un bien lo posee en calidad de heredero, aqu í aparece la sucesión por causa de muerte C0 l11 0 títul o. y e nto nces procede examinar si es o no heredero.

- Si es verdaderamente heredelO y el call. sall[e e ra due i'io de la cosa, él tiene el dominio (adquirido por el modo sucesión por causa de muerte) y, por lo mismo, el derecho a poseerla. Aquí puede recordarse el a rt. 7 17, con fo rme al cual e l heredero inicia la posesión y no le ha sido transmitida por el causan te (texto que constituye un argumenro para co ncluir que en Ch ile la posesión no se transmite )' que, a su vez, eso se debe a que entre Ilosotros se le concibe como un hecho, no corno un derecho). Como tiene el dominio, en el título de la acción de petición de hereqcia el Códi go dispone que, además de esa acción, tie ne también la reivindicatoria (para perseguir los bienes esp ecíficos) (arl. 1268).

Si el causante poseía la cosa sin ser d uelio, al entnlr e l he redero en posesión (si la tiene con ánimo de duei'io), posee con el título del causante, unido a su condición de heredero que lo deja como continuador de aquél (ese título del causante tendrá importancia para calificar esta posesión).

Por últ imo, si el causante e ra sólo tenedor, la aplicación de este título sucesión por causa de muerte para justificar la posesión del heredero (ten iendo la cosa

'con ánimo de dueño) , ha sido controvertida; ac tualm ente en la doctrina parece predomi nar que la sola circunstancia de ser heredero no basta; es necesario un elemento (nuevo) que expliq ue este cambio (porque el causante era mero tenedor),

Así, pues, con esta discu tible potencia según las situaciones, actÍla la sucesión por causa de muerte como títu lo posesorio, como j ustificación del hered e ro de por qué posee (por qué se co nsidera

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duelio: porque he redó; pro herede, como heredero) ,

- Si no es heredero, sea que el causante haya tenido el dominio, o sólo la posesión, o nada más que la mera tenencia, la posesión que pueda lograr en los bienes carecerá de título (al igual que carece de título su posesión sobre la herencia, conforme se dijo antes); al menos no tendrá el título sucesión por causa de muerte. Si acude a él es porque creerá que es heredero y, por tanto, dirá que el título de su posesión (su justificación de por qué posee cierto bien) es la suc~sión por causa de muerte (dirá: soy dueii.o -poseo- porque heredé) . Como objetivamente no es heredero, estrictamente carece de título. Pero -tal como se dijo respecto de la posesión de la herencia- si hay una apariencia, un ves tigio, podrá tenérseJe como título putativo sucesión por causa de muerte; así, poseer-á e l bien con ese lílUlo pUlali\'o (art. 704 NQ 4 primera parte).

167. T¡tulos injustos. Se ha d icho que el Código no ha definido el tÍlUlo, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a enumerar Jos títulos que no son j ustos. enumeración que, por su naturaleza, es taxativa (a rt. 704; se ha resuelto que calificar un título de justo o injusto es una cuestión de Derecho, no de hecho).

Sobre esLOS títulos pueden form ularse las siguien tes observaciones (en el orden en que están consignados):

PI. Por los té rminos de esta primera situació n , no se ctnnprende aquí la falta de veracidad , de modo que si el título fue real mente o to rgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas es siempre justo.

La adulteración puede referirse a las personas que aparecen inten'iniendo, al func ionario autorizan te, él la substancia del acto. Literalmente la norma limita la fals ificación a los sujetos, pero parece natural, y tambi én más armónico con el art. 17, entende rla con· la selialada amplitud.

En cada caso tendrá que apreciarse la envergadura y su consecuente influen-

cia en el conjunto. Po rque puede haber algunos cambios q ue se efec túen con inte nció n de corregir un defecto ortográfico o terminológico que en ex trem o rigor constituye falsificación, pero que no afecta la autenticidad del acto en su sen tido y en sus caracteres fundamentale s.

Cuando un instrumento incluye ,·,u; os actos jurídicos independientes, la falsificación de uno no justifica, necesariamente, dar por falsificados todos. Recuérdese gue aquí se está tratando la fa lsi fi cación del título posesorio, es decir, del antecedente (substantivo) que expl ica o j us tifi ca la posesión; por tanto, si ese antecedente consta junto a otros ac tos en el mismo instrumento y la falsifi cación se refi ere a alguno de esos otros, puede concluirse que aquél no est.á falsificado y, por ende, que el título es justo. Incluso, así como existe la nulidad parcial pa ra actos que pueden descomponerse en secciones independient.es, en los que una parte puede adolecer de un vicio y no el resto (como el testamento), así también podría ocurrir respecto de la falsificación. Pero habrá situaciones en las que cierta falsificación dejará a todos los actos con título falsificado (como cuando se refiere a la presencia, exigida por ley, del funcionmio público amOlizan te).

Por otra parte, en ocasiones una falsificación de apariencia intrascendente puede pro\'ocar un efecto decisivo, que altere la naturaleza del antecedent.e posesorio; entonces, el tílulo es fal sificado y, por tanto, II1JUSlO.

Deberá examinarse, pues, cada caso en particular.

29 , Se ha entendido que se incluye tambi én aquí el títu lo emanado de un representante, pero que actúa ex tralimitándose en sus facultades . En otro sentido no distingue la ley, de modo que el título es injusLO sea que el qu e pasa por representante sepa que no Jo es o crea serlo cuando realmente no lo es, es decir, esté de buena O de mala fe. Sí a lguien ve nde una cosa ajena, pero co~no propia, actuando por sí, el títu lo es JUsto (n o est,í inclui d o en e l N9 2 del art. 704; ni rampoco en el N'J 3, porque

155 e

1011\)11.1;\1 JUR II)ICA P I C II II I ,.....

Los bicno.::s

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e l arto 181 5 dispo ne expresamen te que la ve n ta d e cosa <~ena es yálida), en tanto que si la vend e como ajena, dicié ndose representante de l ducilo, e l título es injusto. La diferencia parece justifi carse porque en esta última situac ión el a dquirente d ebió examina r suficie ntemen te el poder que aduce quien le ha manifestado se r representante, Esta observación demuestra la ín tima relación (ya anunciada) en tre el anteceden te jurídico aducido y la conducta del slU e to ; entre e l títu lo y la fe.

Por último, si el título emana de un representante que verdaderame nte lo es, para c; naJ enar un a cosa que no pertenece al p oderdante, es un título justo; no se encuentra comprendido en el Nº 2; si el acto celebrado es una venta, simplemente se trata d e Ulla venta de cosa aj ena,

32• Si el título es nulo, es como si no hubiese títu lo , segün las expresiones d e Pothie r. Es injusto, bien que la nulidad d e que adolece sea absoluta o re lativa; no se disting ue; y si es relatiya, puede tener aplicación la confirm ación (art. 705),

U n pun to interesante aqu í es determinar si es necesaria la declarClción judicial d e nulidad para considera r injusto e l título. La respuesta afirmativa se ve apoyada por e l prin cipio (entre nosotros consagrado e n reglas, como los an s . 1687 y 1689) d e que la nulidad sólo p roduce efectos una vez q ue ha sido declarada judicia lmen te; miemras ello no ocurre, e l ac to produce sus efectos, teniéndose por vál ido, Sin e mbargo, esa postu ra tro pieza con la nulidad relativa, Como ella no puede ser alegada sino por aque ll os en cuyo be n efi cio la han establecido las leyes, podría darse e l caso q ue e l interesado en que se tenga por iruusto el título no tuviere la acció n de n ulidad relativa (A compra a u n rela tivamente incapaz un o bjeto perte neciente a B; B reivindica; A le opone prescripción ordin aria fund ado en posesión regular; B obsen1a que e l títu lo es nulo relativamen te y, por tan to injusto, lo que excluye la posesión regular y por e nde la prescripción ordinaria; pero esta nulidad está es tablecida en fayor d e l con-

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tratante incapaz y nu e n (;lVor d c B, por lo que no podría obte ner la decla ración de nulidad de l ÚlUl a), Pa ra sa n ear la dificultad se ha propuesto que se d ebe permi tir a q uien tenga inte rés e n q ue el título sea injusto, que invoque la nulidad rela tiva para el solo e recto d e te ne rse por injusto, manteniéndose el ac to respectivo como válido para los demás efectos legales, los cuales se exting u irían sólo cuan do se anule a petició n de quie n tenga la acción de nulidad. Aunque algo a rtificiosa, la solución patece funcional.

Una relación con el arto 1815, el cual d eclara q ue la venta de cosa aj ena vale (no es nula) permite la siguiente observación, Es fre cuente la aparic ión d e situaciones en las cuales surge un conflicto entre dos in te reses contrapuestos, a mbos dignos de protecció n . La ven ta de cosa ajena es destacadamente una e n la cual los in tereses en confli cto son e l d e recho d e dominio y la seguridad d el tráfico, Se trata d e proteger al dueño o a los terceros, que d iariamente adqu ie ren cosas, especialmente muebles, sin que se les pued a exigir u n exa me n acucioso d e la titularidad d el enajena n te, so pena de e ntorpecer la ci rculació n de bienes, Relacionando el arL, 18 15 co n es te 704 N° 3, la conclusión es que e l codificado r optó po r e l de recho de d o m inio con atenuación a favor de l tráfico, Protegió e l dominio po rque en el art. 1815 d ispone que la validez de la ven ta es sin pe lju icio de los derechos del due lio m ien tras no prescriban; y protegió al te rce ro po rque a l declarar válida la venta lo cl(~ja co n título justo y, por tanto, ya con e l primero de los requisi tos para la posesió n regular, la cnal le pcrm ite adquirir e l dominio po r la presc ripción más breve (la ordinaria),

4º . El Código no ha d e fll1ido lo que es título pu tativo, La doctrina suele conformarse con e ntender por título putativo el que se invoca sin existir r ealmente. Pero d ebemos añadir alguna mayor concreción, De la circunstancia d e tratarse de un "título" y de los ejemplos que e l texto ofrece, desprendemos que es un título apare nte; es decir, como todo título,

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L" propiedad)' la po~c~iól~

es un antecedcn tt: jurídico que por su na tural eza j ustifica posesió n , pe ro q~I C adolece d e alglll1 dcrccto que lo ha d eJad o e n el solo estado d e apa riencia. Como no es "realmente" un título, podría p retenderse que en la nada hay también un título putativo (el suje to d ice que posee po rque es h e redero de X, si n agregar ni ngún ves tigio de an teced en te que COn,dllZca a esa conclusión; ni paren tesco, 111 testamento ni algo semejaj1tc a tes tamento . C uando se le reprocha esa ausencia d e antecedentes, responde : precisamente, como no soy realmente heredero, tengo título putativo) , No es así. Debe existir un efe ctivo an tecedente q ue configure apariencia; y e ntonces, por otros elementos d e juicio, resulta que ese antecede ntc es nada más que apariencia.

Generalm ente, el poseedor tend rá el erró neo convencim iento de que tiene títu lo, así se observa en los ejemplos que e l Código señala; y aquí se aprecia nuevam ente la íntima relación en tre es te elemento, e l título, y el sig.ui ente , la fe .

En cuanto a los ejemplos, hay re lación con lo prescrito en el arto 1269. ,Además d e tales ejemplos, se han menCionad o como títul os pu ta tivos los actos simulados (pero como en tre nosotroS la simulación es conducida a la nulidad, qued aría e n el N° 3), los resucItas,

Si e ljusto título es el acto testamcn(ario "legalmen te ejecu tado", se ha concluid o (pero Clntes d e la reforma por ley 19.903, cuando la expresión era 'J udicialmente reconocido") que se aplica sólo al legatario d e especie o cuerpo cier to, no al de género, ya que éste sólo tiene un crédito contra la sucesión o contra el heredero g ravado , El punto parece encontra r su decisión en la solución d e otra duda: si es posibl e la posesión d e derech os personales, a la que ya se ha h echo referencia (v. supra, N2 162) .

Tratándose d e la posesión efectiva, se ha d iscutido el in icio del cómpu to d e l plazo para la prescripc j?~ (desde que, se d icta, desde que se notlhca); pa rece IlTI

ponerse la d ecisión d e que se cuen ta d esde q ue se dicta la resolución. Respecto

del acto tes l;lIllCI1 tario, se cuenta d esde que se n.:conuce j udic ia lme n te., Y sin retroactividad; no es del caso aplicar el a rt. 705,

Con la noción d e título puta tivo que sc ha dado )1 teniendo p resente la fun ción (ya consignada) q ue cumple el título, en definitiva el título injusto es una apariencia de título (para noso tros eso queda demostrado con las situaciones específicas que rncnciona). Por esto: a) pO~I:ía ser substi tuido por u n concepto genenco redactado en torno a la noción de antecedente que aparenta ser título: b) la ,tax~tivi dad, que habitualmente ha Sido ~tnbUlda al texto, con el NQ 4 queda d eSVirtuad a y viene a dejar en cierto grado p rescindibles a las situaciones an teriores (de los otros numerales) ; y c) esa tipificación legal de situaciones todavía puede justificar· se por la frecuencia y nitidez con .que suelen presentarse y la trascendenCIa d e las instituciones de donde emergen.

168. 2) Buena fe. Es uno de los conceptos fu ndamentales en el ámbi~o)urídico y, ciertamen te , en el Derecho CIVIL Pued e entenderse por buena fe la cOIl\;cción de actuar lícitamente (rec tamente) ; tal es la noción corri ente y tradicio nalmente aceptada por el Derecho, y que ha llegCldo a cal ificarse como acepción subjetiya. Paralelamente, se ha de'sarrollado una noción objeti\'a, en la que se tiene po r buena fe el compon amiento conforme a la conducta n1edia de un slDeto corriente y que es socialmente exigible a los particulares, Considerada como convicción subj etiva, sicológica, se ha ele averiguar en cada caso particular, examinándose "en concreto"; ~n tanto que la segunda im plica su apreciación "en abstracto", comparando lo que normalmente se tiene por actuació n d e buena fe con las actuaciones d el sl~e lO; esta úl tima noción ha cobra do d esarrollo pri ncipalmente en mate ria contractual.

No compartimos la decisió n d e escindir, dividir la noción d e buena fe ; e lla es sólo una, la d enominada buena fe subjetiva; la llamada acepción o bjetiva alude más bien a un método para d e te rminarla,

157 I.P¡ ¡O'-¡AL JURID1 CA nF nua

Los hiclH:s

para evaluar la conducta de \lll slueto en una situación delerminada. Ante la imposibilidad o extrema dificultad de deteClar la fe de un individuo (v no es facti-, ble guiarse por su sola pal a bra) , hay que acudir a elementos o~ietiyos que conduzcan a un resultado fiable; ese camino ha conducido al método de definir lln comportamiento que se estirna el propio de quien actúa de buena fe y luego se procede a comparar ese comportamiento con el adoptado por el sl~eto cuya conducta se esUi juzganclo; de esa comparación surgirá la conclusión respecto ele su f~ (buena o mala).

Por cierto, en cada materia en la qu'e la buena fe incide, adopta caracteres parliCldares. En apreciación genérica, se ha estimado que en el campo de los derechos reales la buena fe se manifiesta más bien como conviaión o atenúa (por ~j., el comprador cree adquirir de quien es due íi.o), en tanto que en el de las obligaciones es m,ls bien un modo de collljJOrfa

miento. La afirmación puede aceptarse sólo como una generalización, porque dependerá de la situación específica de que se trate y, más aün, parecen sólo diferentes fisonomías. Siendo en el ámbito de las obligaciones en donde se regula el in tercambio de bienes y servicios, es natural que ahí su forma de cornportamiento sea más perceptible (por lo que all í se trala con más detenimiento, en matices y concreciones), especialmente en e tapas ele actividades que se despliegan en el tiempo (como en las tratativas preliminares al proyectarse un contrato y en la t~jecución de prestaciones duraderas).

Con fundamento subjetivo, y en la noción de buena fe creencia, el Código establece lo que en materia posesoria significa la buena fe (art. 706), precepto fácilmente explicable pOI-que el "proceso" de "adquisición" se inicia en el título. Y aquí, en la mate ria posesoria, nue,·amente puede apreciarse la vinculación estrecha entre el tíu¡]o y la fe (por ej emplo, un títul o, falsificl<Jo por quien lo hace va le r, aUlOlll,íliC<1lllcnte imp l ica mala re) .

!loIH'PI\1 ItiRI I )ICA 111111111

Es comprensible el precepto citado, e n cuanto estima compatible con la buena fe un error ele hecho que sea justo, es decir, excusable, en el que las apariencias justifiquen el error padecido (aunque la excusabilidad incide más propiamente en la prueba de la buena fe que en su existen-

_f cia). En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho (como si el título emana de un menor y se pretende aducir ignorancia de que los menores son incapaces) (los arts. 8º y 1459 se relacionan con esta presunción de mala fe).

L,S

Se ha sostenido que establecer la buena o mala fe en un caso concreto es cuestión de hecho.

En cuanto a la época en la que la fe tiene influencia en la posesión, siguiendo los precedentes del Derecho romano, el Código consagró la regla del art. 702, ¡ne. 2º (apartándose de la tradición canónica que exigía buena fe para la posesión regula r durante el curso de la posesión).

Pero entre 110sotros la pérdida de la buena fe, aunque mantiene al poseedor como regular, trae consecuencias de interés (arts. 906, 907, 913) .

Prueba. Siguiendo un criterio de normalidad, se ha establecido una presunción simplemente legal de buena fe (art. 707) . No obstante su ubicación en la materia posesoria, se tiene entendido que la presunción es de general aplicación. Por lo demás, la idea del art. 707 es también confirmada en otros preceptos (por ej., arts.94, N' 5; 25 10, Nº 2). Pothier concedía la presunción sólo cuando se esgrimía título justo. Hay sí presunciones contrarias (por ej., arts. 94 N Q 6; 706 ine. final; 2510 Nº 3). En cambio, se ha puntualizado que la presunción de mala fe para quien aduce error de Derecho es de aplicación exclusiva a la mate-. . na posesona.

Sin pe l:juicio de las presunciones (en cualquie r sentido que se impongan) al tener qu e probarse la fe (buena o mala) tendrá lugar la comparación que antes se ha aludido y, por tanto, tendrán que probarse los hechos de los que se pueda des-


prender la convicción o comportamiento (la buena o mala fe) del sl~eto, que en el caso concrew se .está sosteniendo.

169. 3) Tradición. Si se invoca un título constitutivo, no se exige tradición; esos títulos, que constituyen modos, dejan de inmediato al sujeto en posesión de la cosa; la tradición en tonces no se justitlca ni sería posible. Si se invoca título traslaticio de dominio, la exigencia de la tradición se explica; el solo título concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa; sólo cuando es entregada, el que la recibe puede dominar, gobernar, tener la cosa a su merced, comienza a poseer (art. 702, ine. 2º).

Existiendo distintas man eraS de efectuar la tradición de los muebles (v. supra, N°s 117 y 118), muchas "eces de difícil prueba, se ha establecido una presunción de tradición (art. 702, inc. 49). Dicha presunción es inaplicable a las situaciones en las que la tradición se efectúa por inscripción (puede agregarse que es también inaplicable a la tradición del derecho de servidumbre, que por ser igualmente solemne -se requiere escritura pública según el art. 698- no podrá probarse SInO

por esa solemnidad).

170. Ventajas. Ciertamente, es conveniente para el poseedor la calificación de regular; arribará al dominio mediante la prescripción ordinaria, que implica un plazo más breve (arts. 2507 y 250S); dispone de la acción publiciana (art. 894) (en cambio, la difer~ncia no influye en la presunción de dominio ni en la disposición de acciones posesorias).

171. B) Posesión irregular. Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular (art. 708).

El texto parece excesivamente generoso. No puede extremarse su lenor; podrá faltar uno o más requisitos de la posesión regular, pero han de concurrir los elementos indispensabl es que signifiquen tenencia y ánimo de seJl_o l" ; de no ser así, simplemente no hay poses ión. En cada

Lj9

caso, pues, habl";l que analizar el elemento o elementos que falten, para concluir lo que proceda (por ej., si se exhibe título traslaticio de dominio, la tradición será indispensable, pues sin ella no habr;i tenencia y si n ella no hay posesión posible; la buena fe sería allí la exigencia que podría fa ltar).

172. Posesiones viciosas. Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina (art. 709).

a) Posesión violenta. Es la que se adquiere por la fuerza (física o moral); el Código contiene algunas reglas que la caracterizan, con influencia de Pothier (arts. 710, 711, 712).

Los car?cteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la doctri na nac ional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor vÍolento respecto de aquel contra quien se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriorment.e disputaren la posesión (sería un vicio relativo); y que desde que cesa la violencia deja de serviciosa (sería un vicio temporal).

En la docu'ina extranjera tampoco existe acuerdo. Hay autores que, ante textos semejantes a los nuestros, sostienen que la posesión es violenta cuando se adquiere con violencia en las personas, no en las cosas, sal,"o que se tipifique un delito.

b) Posesión clandestina. Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713); nótese, pues, que es clandestina aunque sea pública respecto de la generalidad de las personas, si se oculta al interesado.

Aquí es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la· clandestinidad, ya que se la define como la que "se ejerce" ocultándola. Por lo mismo, no es decisiva la acti tud al momento ele la adquisición; se puede haber inici<l~ do la posesión sin ocultamiento y transformarse en clandestina y viceversa.

11\ ll(\IU .\1. ¡UR I [)1CA 1') t IIIIt

Los bienes

173. Utilidad de la posesión viciosa. Se ha difundido la si n o n im ia entre posesión viciosa e inútil de modo que se tiene entendido que las posesiones regular e irregular (titiles) co nduce n a la p rescripció n, en tanto que las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina, no (imhiles), Soportan esta conclusión fundamentos de Derecho romano, éticos y de textos legales (como los ans. 2510 regla 3' y 920).

Sin embargo, estas distinciones han sido discutidas, sosteniéndose q ue los vicios de la posesión son compatibles con su utilidad, y es posible concebir una posesión irregular, y aun regular, con clandestinidad y, en ciertos casos, con violencia. Un ejemplo: si se vende una cosa ajena, el comprador puede tener la posesión regular ( tendrá justo título, pues la venta de cosa ajena vale, p uede estar de b uena fe, y se supone que se le efectuó la tradición). Si luego de un tiempo llega a saber que la cosa es ajena, empieza a poseerla ocultándola al ve rdadero dueño; con ello será poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y respecto de ello nada importa que la haya iniciado ostensiblemente; y será poseedor regular porque, si bien ha terminado su buena fe, en este puntO lo decisivo es que haya estad o de buena fe al iniciar la posesión, y lo estuvo, Así, se 1I-atarÍa -se h a propuesto- ele una posesión regular (útil ) y clandestina.

174. La mera tenencia. Ya se ha dicho que son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encon u-arse frente a una cosa; la última es la d e mero tenedor (v. supra, N' 158). La define el arto 714, y de allí puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa (tiene el corpus), pero reco nociendo dominio ajeno, lo que la separa nítidamente de la posesión. No obsta nte, en casos concretos pued e no ser fáci l dete rminar si algu ien posee o es mero ten edor, Yes importante averiguarlo (po r ej., por lo que dispon en los arts. 895 y sgt'J.).

Además de la situación de mero tenedor se pueden mencionar algun os otros contactos con la cosa que ni siquiera Ile-

EDITORIAL JU RID ICA DI: t..~H ILf. 160

gan a co nstituir Ille ra tenc ncia por su carácter irrelevan te (COIllO el de l mcnsajero que lleva un objeLO de una pe¡-sona para entregarlo de inmediato a o tra, el del invitado que de tenla utensilios como huésped, o el caso ex tremo d el que m antiene pisada una moneda sin saberlo) .

Ordinariamente, el mero tenedor dete n tará la cosa ya porque tien e un derecho real sob re ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque ti ene un derecho personal respecto del dueño (como un arrendamiento o un comodato). Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor (de la cosa), pero poseedor del respectivo derecho reaL

A propósito de la procedencia de las acciones posesorias se ha sosten ido que la mera tenencia es un concepto absoluto: se es mero tenedor no sólo respecto del dueño, sino respecto de todos; de manera que si alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias. Es también inmutable (art. 716, confirmado por el art. 719, inc. 22 , e n criticable redacción). A esa inmutabilidad se le apuntan excepciones (las de los a rts. 716 parte final en relación con el arto 2510 regla 3a, y la d el a rt. 730, a los que se hará referencia m ás adelante; en mayor análisis, parece discutible su carácter de excepciones).

175. Algunas consecuencias jurídicas. Aparte de las relativas al derecho real O

personal en que puede fundarse la mera tenencia, de e lla se desprenden algun os efectos a través de normas d ispersas en e l Código (como las de los arts. 896, 1930, 928,2315).

176. Transmisión de la posesión. Cuando se hizo referencia a la sucesión por causa de muerte como uno de los títulos posesorios, se advirtie ron las dificultades doctrinarias que esta materia presen ta (v. su pra, Nº 166). En todo caso, en el Derecho nacional parece haber acuerdo en concluir que , según nuestros textos, la posesión no se transmite. Se trata -se afirma- de u n h echo, por lo que

•

La propiedad y la posesióll

no pasa del causante a su he redero. Pa ra tal conclusión se acude a varios preceptos del Código co m o el art. 688, según el cual el heredero obtiene la posesión no del causante sino por gracia de la ley: el art. 722, que implica la misma idea (en su redacción en el Proyecto de 1853 este precepto se refería a la transmisión de la posesión ; posteriormente fue alte rado); el art. 717, cuyos términos son bastante categóricos (y amplios, aplicables a la transferencia y a la transmisión) .

Pero no pued e dejar de mencionarse lo d ispuesto en los a rts. 2500 inc. 2º y 919, que inducen a la u-ansmisibi lidad (y, como se düo en otra ocasión, muchos Códigos de l siglo XX disponen expresamente que se transmite a los herederos; con todo, la denom inada transmisión debe ser entendida más bien con referencia al "derecho a poseer", al jus possiclendi, y aun a algunas vel1l<'Üas -jurídicas- de la p osesión, del jllS possessionis; V. supra, Nº 157 Y nota).

177. Transferencia de la posesión. Asimismo, se sostiene que la posesión no se transfiere por acto entre vivos; los arts. 717 y 2500 inc. ]!I conducen a esa conclusión,

En todo caso, debe precisarse q ue lo d icho no se opone a la transferencia o transmisión del derecho a la posesión (o jus possidendi); en los casos en que un tradente es d ueño de la cosa c ruregada, al transfel;r el domin io transíie re, por lo m ismo, el derecho a poseer (v. supra, NI.! 157).

Desde u n punto de \~SL.:l teórico, la posibilidad de transfe rencia y transmisión de la posesión depende, en gran medida, de la natumleza de la posesión concebida como hecho o derecho (que mencionamos como una de las cuestiones docuinarias básicas sobre la materia; V. supra, Nº 155).

Finalmente, la doctrina conside lCl que la negación de la u-ansm isión y u<'lIlsferencia de la posesión contribuye al mejoramiento de los títulos d e dominio, en cuanto evita que u n sucesor vea e nturbiada su posesión, que puede h aber adq ui rido legítimamente, con vicios existentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la SU}Cl la posesión cxen-

151

.. la de vidos de su antecesor se pueden lograr con la nlCu ltaLiva agregación de posesiones (que se verá a conunuación),

178. Agregación de la posesión. El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o antecesores, La posibilidad es conocida con distin tas d enominaciones ("un ión", "accesión", "adj unción", "conjunción" de posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen también referencia a esta si tuación.

La agregación aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor aplicación d e la p rescri pción para los poseedores que carecen del dominio y para el ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo mínimo de posesión (arl. 920 inc. 4') .

Como eslc:1. establecida tantO para el sucesor a título singular como para el sucesor a título un iversal, el tema se vincula también con e l problema de la transfe rencia y transmisión mortis causa de la posesión, al que ya se ha h echo referencia.

179. Posesiones contiguas. Para que proceda la agregación es necesario qu e la posesión d e l poseedor que agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, tódas ellas d eben ser contiguas, si n solución de co ntinu idad; así se desprende de los té rm inos del precepto (si tina cosa h a sido poseída sucesivamente por A, B, e y D, éste n o podrá pretender agregar a la suya la posesión d e e y la de A, excluyendo la d e B). Tam poco procederá la agregación si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupción de la posesión, ya natural, ya civil. Se sabe que la natural puede ocurrir por imposibi lidad d e ejecutar aclOS posesorios (art. 2[)02 Ni! 1) O por haber pasado la posesión a o tras manos (a rt. 2502 N2 2); en este úl ti mo caso p odrá tener lugar, no obstante, la agregación, si la posesión se recuperó por los medios legales (arts. 2502 inc. final y 731). Tratándose d e la inte rrupción civil, debe obse rvarse que podrá oponerse a la agregación tan sólo e l que procedió a in telTumpirla (art. 2503).

wrrOR1,\l JURIDICA DE CHIlf

. e

Los bit'lles

Por otra parte, como lo d ispone el precepto, la agregación se e rectlia con las calidades y \'ic ios. De modo que si a una posesió n d e buena calidad se agrega una defectuosa (por ~j., de mala fe) , ésta inficiona a aquélla; a la inversa, no por agregar u na posesión exenta de defectos, se va a purificar la defectuosa del posee· . d o r que la agrega.

Se ha llegado a admi tir q ue si alguien ti ene una posesión defectuosa (por ej., de mala fe) y observa que la de su antecesor era regular }' había completado el plazo de prescripció n ordinari a, puede "di sociar" su posesión de la del antec~so r y utilizar sólo la de és te, alegando pres· c .. ipción ordinaria basada en e lla . En de· fi nitiva, en esa actitud se está admi tiendo al sucesor alegar la prescripción que (ya) pod ía invocar el antecesor; el fu ndamen· to es que si bien (concebida como un hecho) la posesión no se transfi e re ni se transmite, sí pueden traspasarse las facullades o prerroga tivas que tenía el antecesor (e l jus posessiollis) (v. N°s precedentes y supra, N' 157).

Como la generalidad de los textos po· sitivos que contemplan la agregación se refieren a un sucesor que lo sea a cual· q ui er título respecto de un an teceso r (como ocurre co n nuestros a rts . 717 y 2500), se rechaza la posibilidad de que e l lad rón o e l usu rpador pudieren agregar posesiones; no son sucesores por algún título (la han obtenido por un mero he· cho) ; más aun, no son "sucesores".

180. La disolución del título. Cuando por sentencia judicia l un título es declarado n ulo O resuelto, se ha d iscutido la pertenencia de la agregación. Com o du· rante un lapso (que puede se r extenso), la cosa es tu\'o siendo poseída por el que la recibió debido al contrato nulo o resucIto, e incluso por terceros adquiren· tes, puede resultar convenien te cletermi· nar q ui én ha de be neficiarse con esa posesión media n te la agregación (A vende a B; luego de un aúo B ycnde a e, y lu ego de otro año A obtiene la nulidad o resolució n de su con trato con B; cuando

t() t IU!tI ,\ t rUR1D1CJ\ 11 1 t 11111 162

A intt:nta que e le res tituya la cosa, e l plazo de posesión de B puede p retender agregárselo e acudiendo al a rt. 717; y tam· biéll lo p retende A, no tanto por ese pre· ceplO, sino más bien por los a rts. 1687 y 1487, que establecen un efecto restituto· rio con re troactividad ). H ay varias o tras si tuaciones en que es igualmente discutida la procedencia de la agregación . Po r ejemplo , la del reivindicado r triunfante respecto del poseedor vencido, la del que obtiene en la acció n de petición de h e· rencia, y la del que I·ecoge la herencia po r repudiación de Otro.

Respecto de la situación producida luego de la división de una comun idad , nuestro Derecho contiene también un precepto panicular, que constituye un a consecuencia del efecto decla rativo y, i)or lo mismo, retroactivo de la partjción (art. 71 8). Puede obse rvarse que es fac u lta tivo para el adj udicatario agregar e l tiempo de la indi\~sión , en ci rcunstancias de que en términos estric tos e l efecto declarativo impone forzosamen te esa extensión (nótese que d urante la indivisión no poseyó un anteceso r de l adjudicatari o, sino é l junto a otros comune ros, por lo que no es del todo claro que estemos aquí ante una autén tica agregación de posesiones).

181. La interversión de la posesión. Es la transformación de la posesión en mera te nencia o de és ta en aquélla .

Por las im portantes consecuencias ju· rídicas que impl ica, es sorprendente la insuficiencia de los tex tos del Có<;ligo so· b re esta materia. Para la transformación de la posesión en mera tenencia, arts. 684 NQ 5 Y 2494; Y para la transfo rm ació n de la mera tenencia en posesión, a rts. 716, 2510 regla 3', 730, 719 inc. 22

.

La iIHerversión encuentra su explica· ción e n los cambi os que se producen en la ca usa o titu lo por e l cual e l sqjeto po· see o de te nta la cosa; de ahí que en lugar d e tra nsfo rm aciones de la posesión o mera len encia el tema podría tratarse como dI.; cambios en la causa o títul o, con el correspo ndiente efecto en la rela-

,.


ción fren te a la cosa (pero -como se ver~í:suele admitirse que un cambio de acti· tud junto a otros. e lementos puede . ~e r sufi ciente para e l cambio de esa rel aClo ~1, sin producirse objetivamente un cambiO en e l título),

182. Mutación de la mera tenencia en posesión. De los preceptos aplicables a esta situación (ya citados) , resul ta que el puro lapso de tiempo es insuficiente para la transformació n de la meíd. tenenCia en posesión. Suele n mencionarse como excepcion es a esta regla los arts. 730 y 25 10 regla 3a • No lo son; en ambos casos se o bserva que es necesaria la ocurrencia de otros antecede ntes que se sumen al trans-

o •• •

curso del tiempo. En la plllnera sltuaClon, es el que rec ibe del ten edor usurpador. el que adquiere posesión, siendo necesano, pues, el ac to de en~enación ; }' en el se· gundo, las exigencias de la regla terce ra demuestran un cambio eviden te de la conducta del p'ropie tario y, sobre todo, del que era mero tenedor (sobre esta norma del a rt. 25 10 regla 3a se voh·erá al tratar la prescripció n extraordin aria en infra , N' 210).

Desde otro pun to de vista puede sí o bservarse cierta con tradicción en tre los arts . 730, inc. 12 y 25 10: en términos absolutos, e l prim ero impide al mero tenedor transformarse en poseedor, mien tras e l art. 2510 se lo permite, p robando las circunstancias que indica su regla 3a

.

Fin almente, si e l ten-edor adquiere e l dominio de la cosa de parte de qui en se la había e ntregadQ;en mera tenencia (lradilio brevi ma11u), O de un terce ro (due-. . ~ . ño) , más que de Ill tervcrSlon se estan a en presencia de un a aclql1isici6n de pose· sión por tradición.

183. Mutación de la posesión en mera tenencia. En nuest ro De recho lal po~ibiJi· dad se contempla sel;a]¡.)c!all1c nte e n el denominado "const ituto posesorio" (art . 684 N2 5; v. su pra, N" 188). Se men· Clona también la situación t'n que e l poseedo r efectúa, exp resa o t;k il C\lllcnte, un reconocimiento de propie tario a l que ,·er·

daderamente lo es; en tal caso se transformaría en mero tenedor; los efectos serían los de una interrupción de la prescripción. Es imposible desca rt.ar. es ta posibilidad (con un tal reC?nOClllllento e l poseedor simplemente dej a de posee r; se yerá nuevamente el punto al t ratar la presCJ·¡ pción ).

Adquisición, collsellJaGÍón y Pérdida de la j)osesión

184. Observaciones generales. An tes de trata r las particularidades de este te.ma p rocede examinar dos capítulos .aplIcabies a la adquisición de la poseslon de toda clase de bienes: la capacidad )' la posibilidad de adquirirla por intermedio de o tro.

185, a) Capacidad para adquirir la posesión. Requ iriéndose tan sólo apre hensió n de una cosa unida a la volun tad de hacerla suya, las reglas de capacidad en esta m<-1lelia son algo menos exigentes que las generales. .

Del contenido del arto 723 se mfie re lo siguienle: la posesión de los muebles puede ser adquirida por toda persona, ~on la sola excepción de los dementes y los mfantes (carecen de ,'oluntad). Pero si bie n los incapaces pueden adquirir la posesió n de estos bienes, no pueden ejercer los dere· chos de poseedores (prestar la cosa, ?arla en aniendo) sino con la correspondIente autorización. La posesión de los inm uebles no está someLida a nonna particular, por lo que en su adquisición y ejercicio ~e regula po r las nonnas generales; los relauvamente incapaces podrán adquirirla y ejercerla sólo mediante sus representan tes legales o au· to rizados por ellos.

186. b) Adquisición de la posesión por intermedio de otro. Sin darse por satisfecho con el general precepto del arto 1448, en materia poseso ria el Código consagra no rmas especiales que permiten la adquisición de la posesión a través de o tro (a rts . 720 y 721), posibil idad que merece a lgun as observaciones. Para examina rlas,

163 tl)ll'OIUAI JURID1CJ\ !)fCtll lt ~

Los bienes

téngase en cuenta que el intermcd ia. r io .pued~ ser u n representante legal, un mandatano y au n u n agente oficioso.

- Si se adq uiere por rep rese ntante legalo m anda tario, el art. 72 1 regula la situación (si ese intermediario ac túa fue ra d e .la esfera de sus a tribuciones, quedará ubICad o en el ámbito de l agen te o fi cioso, a l q ue se hará referencia luego). Pued e apreciarse además que al regular cie rtos cap ítu los posesorios, el Cód iou hace una

. " parucular re ferencia a la intervención d e i~tennedi~lio, como es el caso de la incapaCldad d e m fa ntes o d ementes (a r t. 723) y d e la vi olencia en la adqu isición de la posesión (art. 712, inc. 22).

H ay c ie rtas si tuaciones en las q ue la posesión se puede adquiri r sólo a través d e o t ro . Así acontece - com o ya ha q uedado dicho- con los in fantes y deme ntes (a rt. 723, inc. 22) y, suele agregarse. co n las personas j urídicas, que han de adquir irla a través de quienes las represen ta n.

- En cuan to a la adquisic ión por aoente o fi cioso, la posibil idad se en cue~ tI<l permi tida expresamente, indicándose las exige ncias y e fec tos (art. 72 1 inc. 2\] ).

187. Principio básico. Se tra ta d e d eterm inar cómo se adq uiere la posesió n ; para ta l efecto es necesario rccordar u na regla fund amen tal que ha quedado consig nada con lo es tudiado hasta ahora: la posesión se adqu ie re cuando se reún en sus d os e lementos constitutivos: e l (01PUS

y e l animus; ti cne_ luga r cuando concurren la aprehensión o tenenc ia de la cosa, con e l ánimo d e ap ropiársela.

En cuan to a la posesión de las cosas incorporales, e l pun to in icial es su admisión o rechazo. En su oportunidad (sup ra, Nº 162) se d Uo que parece p redom ina r la ad misión en los de rechos reales. Pe ro e l texto q ue en tre nosot ros la adm ite (e l arto 71 5, y que p red omi nantem ente es rnterpre tado como aplicable a los d e rechos reales), no d etermina cómo se adq u ie re.

La posesión del usufructo"y ele l uso sobre Illue bl es se adq uiere al recibi rse la cosa a ese títu lo, luego de constitu irse

• •

f.Ol rolUAL J U R I D I CA O( e l 11 u : 164

esos derechos lo mismo es apl icable respecto del lISlI rrucLO sobre muebles a l cederse (si se est ima que el derecho de usufructo propiamente es cesible). En cuanto a la adquis ición de la posesión de esos m ismos derechos sobre inm uebles, al menos e ntre nosotros parece cla ro q ue, l u e~

go del título e n q ue se consti tuyen , es necesaria la inscripción , po r lo dispuesto en e l a rL 696 (s in ella la posesió n no se adqu iere aunque se entregue la cosa sobre la que recae e l derecho). Si se trata de u n usufructo sobr~ inmueble, que se cede (suponiendo que se adm ita la cesión propiamente del usufru cto), la posib ilidad de adqu irir la posesión d e tal d erecho, sup uesto el título y con la sola entrega d el inm ueble, si n inscripc ión , es discutible, conforme e l alca nce q ue se confiera al ar t. 696. En cuan to a la adquisición de la posesión del d e recho real de se rvidu mbre, d ebe te nerse e n cu enta (como se d irá) q ue e llas n o r eq uie ren . .. . . . lIlSCn pCIO Il para constl tllIrse (salvo la d e alcan ta rillado en pred ios u rbanos); la posesión de las continuas y aparentes se pued en ad q uirir por e l solo ej e rcicio d e su conte nido típ ico tolerado (aun sin título, pues se pueden adquiri r por p resc ripc ión, lo cual impl ica una actuación unilateral del fu turo prescribiente) (por ej. , construyen d o un acued ucto e n te rre no ajeno pa ra regar el p ropio); tra tándose d e las d iscon tinuas o inaparcntes, con u n título, la posesión se adq uier e ta m bién me~ d iante e l eje rcicio d e l conten ido típico to lerado por el d ueño del predio sirvienle (e l a rt. 696 no es ap licable porque la inscripción no es ex ig ida) (en lOdo caso, como se di rá, és tas no pued e n ganarse por p resc ripción); las se rvidum bres no son tra nsferi b les autónoma m e n te, de modo que e l adqui ren te de u n predio, al en trar a poseerlo , asim ismo posee la servidumbre que lo beneficia. En cuanto a la muy particular "posesió n d e la heren~ cia'~ , la legal es adqui rida (po r e l ve rdadero heredero) por e l solo ministerio d e la ley; la mate rial se adquie re poseyendo los bienes heredi tarios (o los p rin cipales, como se ha resuel to) en calid ad de here-

La p ropiedad}' la pO~C~ ; ÚII

d ero; la efectiva, rnediante h\ reso lución administrativa ojudicial (v. supra, Nº 166).

Se contin uará con la adqu isición d e la posesión d e las cosas corporales.

Es fáci l com p re nde r que en la dete rminación de cómo se adquiere , conserva y p ie rde la posesió n, influye d ecisivamente la naturaleza m ueble o in mueble d e la cosa de q ue se trate.

188. Bienes muebles A) Adquisición. La posesión de estas

cosas se adq uiere concu!Tiendo el corpus y el animus. El corlJlls se configurará ya por la aprehensión mate rial, ya por u n ac to q ue sign ifiq ue q ue de hecho el Sl~eto queda con la cosa a su d isposición; es decir, q ue qued a sometida a su potestad; estos ú ltimos actos se han aludido al tratar las formas de tradición de las cosas corporales m uebles.

B) Conservación. Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesión , ella se conserv-a mienudS se mantengan ambos. Pe ro de los preceptos apli cables (arlS. 725, 726, 727) se desprende que es el animus el elemento fundamen tal para conseITarla. Desde luego, con voluntad del poseedo r, un tercero puede deten tar la cosa por mucho tiempo, como mero tenedor, sin que se pierda la posesión (como en el arrendamiento, en el comodmo). Yaun ella, p uede tem poralmente perderse el corpus sin perd erse la posesió n .

No es necesaria la vigencia permanen-te de l áni mo para la conservación d e la posesió n (as í, po r caer el poseedo r en d emencia o d u rante su sueño, no se p ierde la posesión ). Más bien el ánimo se presume mientras no se man ifieste una. voluntad contraria. como cuando la vend e y la mantiene en su poder como ar renda tario, o la abandona para desp renderse d efi n itivamen te de ell a (se vo lve rá p ronto sob re estas situaciones).

Por otra parte, si se tiene la posesió n po r intermed io d e otro (que será m ero tened or), siguiendo varios postulados doctrina rios (formu lad os por Pothie r) se entie nde q ue si el mero tenedor cae en d em encia o fall ece, el poseedor no p ie rde

,

su poscsiún ; lampoco la pie rde si el mero tenedor tie ne la cosa a su vez po r otro (como ~n el subarriendo), y au nque este último ignore quién es el poseedor. Asim ismo, no se p ierde si e l m ero tenedor cambia d e propósito, co mo si la usu rpa }' se da por d uciloj a este respecto ya hemos refcrido nucs tra norma (e l art. 730 ¡nc. Jº), y obse rvamos su fricción con la del ar lo 2510 regla 3"; pe ro si e l me ro tenedo r usu rpador e naje na a su p ropio nom bre, es tá claro que se p ierde la posesión anterior (art. 730 inc. } 2).

C) Pérdida. Una vez más, siendo dos los e leme ntos consti tu tivos, la posesión se pierde al perderse cualquiera d e ellos o ambos, si n perjuicio de lo d ich o preced entemente .

- Se pierdcn el corpus y el animus cuand o el poseedor aband ona la cosa o cuand o la enaj ena.

Se pierde la posesión a l pe rderse el corpw. Así acon tece cuando o tro s l~eto se apodera de la cosa con áni l11 0 . d e hacerla suya (art. 726 ),.s ituación co n la cual se advie rte la íntima relación en tre la adq uisición, conse rvación y pérdida d e la posesión, que generalmen te resultan corre la tivas. Ocurre también cuando, sin en trar otro a poseer, se hace im posible la ejecución d e actos posesorios (como en las hipótesis de los arts. 619 y 608 ¡nc. 2º ·e n que, por ej., la cosa cae a u n lago, a l ma r, etc.); esta situación q ueda in cluida en b fó rm ula ge neral en unciad a a l p rin

. cipio, que pa ra los m uebles e ntre n osotros recibe consagrac io n legal no d irectamen te sino a contrario sensu (la cosa. se

-entiende perdida al no estar ya e n pode r d el poseedor, art. 727) .

- Se pie rde la posesión al perde rse e l . animus. No sení de ordinaria ocu rrencia, pero tiene lugar señaladamen te e n e l ll amado constituto posesorio (me ncionado en otra ocasión, art. 684 N2 5).

Con lo d icho conviene cotejar d os prc.: ceptes legales para d elim itar su ámbito ele aplicación: los arts . 726. )' 730 .

Si cOli áni mo de h acerlo suyo 13 se apodera de u n m ueble d e A, B adqu ie re posesión y A la pierde (ar t. 726).

165 [l)ITQRh\ 1. J U R lOICA D[ CHIL[

Lo.~ bienes

Si B e ntra a detentar un mueble d e A por un títu lo de mera tene ncia (por ej" ...\. se lo presta ), y e n un momenLO determin ado B lo usurpa, desconoce e l derecho de A y se tiene é l por dueilo, B no adqu iere la posesión ni la pierde A (art. 730 ine. 1 º, primera parte),

El distinto tratamiento puede'justifica rsc por el abuso de confianza o á nimo d e aprQ\'echamien to, que frecuentemente rc \'elará la segunda situación,

189. Bienes inmuebles. En los inmuebles este lema prescn ta diferencias respecto de los mu.ebles, por obra d e a lo menos estas dos circunstancias: .

a) Porque, por su naLUraleza, el corp us e n los inmuebles se to rna más fictic io ° simbólico que en los muebles. En muchos de éstos la aprehe n sió n o el abrazo posesorio es factible e n té rminos reales, autén ticos, lo que no es posible en esos trozos del plan e ta que son los 111-

muebles. b) Porque en la generalidad de los

países, como se ha dicho, la titularidad de los in'muebles se incorpora a un Regis tro }', frecuentemenle, esa incorpo ración se vincula no sólo con e l dominio, sino también con la posesión. Así ocurre en Chile. La vinculación con e l dominio se es ta blece principalmente cuando se dispone que el modo de adquirir tradición se efectúa por la inscripció n (a rt. 686); y la yinculación con la posesión surge con la "posesión inscrita" y, por tanto, al conside rarse (al menos en alg una medida) "p oseedor" a quien tiene el predio inscrito a su nombre (con disp osiciones como los "ns. 702, 724, 728, 730 Y 924).

Por o tra parte, en Chile esta materia es conflictiva debido, fundamentalmente , a estos dos factores:

a) La oscuridad y, a veces, contrad icción d e los textos, y

b) Las características del Registro conse rvatorio , que posibil ita n errores en las inscripciones, inscripcio nes paralelas, sup e rposición de inscripciones, falta de congruen c ia entre los deslindes descritos y los reales, ete. , defectos que influyen tan-

~ 11l11il1U\ 1 IUIUDI CJ\ ))1 (11111 166

10 en la titula ridad del d o minio como en la posesión de los inmue bles (al estar la inscripción vinculada a ambas materias).

Como siempre ocurre, la influencia e ntre las normas y la realidad es recíproca. Así, en este campo, los abundantes litigios que en materia de inmuebles se han desatado en el país encuentran dos de sus muchas causas en estos textos confusos y defectos del Registro; y, a su \'ez, esa abundancia de litig ios influye en e l fl orecimiento del debate interpretativo. En e-s te ambie nte, los pleitos ostentan mLlltitud de argu m e ntacio nes,

Finalmente, corresponde presenlar una constatación: con estos ingredientes el canre/llode posesión se ha difuminado cuando se aplica a los inmuebles. Entonces, los autores se han empeñado e n reconstituirlo, y en esa tarea se han llegado a confonnar dos concepciones. U nos se aferran al concepto originario. Otros le cambian su naturaleza. En extrema síntesis, las dos concepciones son éstas: en Chile la posesión de inmuebles, o es la de siempre (la que define el art. 700), o es la inscripción en el Regisu'o. O es tener a prehendido un inmueble como propio, o es tenerlo inscrito a nombre de uno en el Registro, O consiste en la efectiva tenencia con ánimo de dueii.o, o consiste en la inscl; pción conservatoria. Se expondrán más dilatadamente después de examinar cómo se discuten dive rsas situaciones relativamente específicas, debates que son expresion es de aquellas posturas generales (l'. infra, N' 195).

Para entrar a este ú ltimo tema debe recordarse que el Registro no cubre la 1.Ota lidad de los predios existe ntes en el país, lo cual obliga a dis tinguir entre inmu ebles inscritos y no inscritos. Y para que no se desprecie la cantidad de estos l'dtilll os debe tenerse en cuenta que si bie n so n muy p ocos los predios que n unG l se han incorpo rado a l Registro , a ellos de be n ag regarse aque llos q ue alguna vez lo es tu\"icron, pero q ue actualmente hay que Il'nc rlos también por no inscritos porqu e sus inscripciones son extremadamente confusas o inubicables (puede decirse " h:1I1 salido de l Registro ").

• La pro piedad y la posesiün

1. Inmuebles no inscritos

190. A) Adquisición. Para de terminar cómo se adquiere la posesión de estos inmuebles no regislrados, debe considerarse el antecedente que el poseedor invoca.

1 Q , Se invoca un título constitutivo de dominio

Recué rdese q ue son títu los de es ta ciase la ocupación , la accesión y la prescr ipción (art. 703).

a) Se invoca ocupación. En la d octrina se h a originado aquí una dife re ncia terminológica. Hay autores que [onnuIan una distinción e ntre ocupaci ó n y lo que d enominan "simple apoderamiento malerial". Descartan la ap licación de la ocupación para adquirir posesión de inmuebles por el arto 590 ya que, como todo in mue ble tiene dueiio, la ocupación queda restringida sólo a los muebles; y luego admiten que se puede adquirir la posesión d e inmuebles por simple apoderamiento mate ria l, sosteniendo que si e l inmueble no est.á inscrito, no es necesaria inscripción ; la inscripción no es necesar ia - añadcn- por los arLS. 726 y 729 (el art. 724 sería sólo aplicable a los in muebles inscritos).

No parece justificada la distinción. Se está en presencia de la situación e n que el sujeto simplemente "se instala" en e l inmueble, lo ocupa . Propiamente no invoca título (pero el Código 10 llama título ocupación ); como el inmueble tiene dueilo (por el arto 590) , la ocupac ión no funciona como modo de adquir ir e l dom inio, p ero sí C¡:)!l10 título para poseer; como se dijo, pro piam ente no invoca título alguno, pero el Cód igo concibe a la ocupaci ón como "tíwlo" para po~eer. y compartimos la conclusió n de que e n tal situ ación la posesión de eSlc inrnueble no inscrito se adquiere sin necesidad de inscr ipción , conforme a los textoS antes citados, Puede verse que en la realidad la situ ación es una sola; la del sujeto que ingresa al predio manifestand o <¡lI e es de él. No se justifica una c\isti nc i6 n d e términos (como para scpa r~,r e1 0s situaciones: apod e rami ento mate ri a l y ocupa-

ción); se trata de oc upación , que actúa como título posesQlio; el sl..Deto posee, con título ocupació n (y, tal como se ha resuelto , debe recordarse que respecto de los inmuebles que carecen de otro dueño el arl. 590 atribuye a l Fisco d e pleno De recho el dominio, pero no la posesión).

Hay opiniones que en esta situa~ión exigen inscripción; el solo apoderamIento ma te rial (ocupación) no bastaría; así por los .rLS. 686, 724, 696, reafirmados en los . rLS. 728)' 2505. Se ha llegado ta mbién a postular que el puro apo de ramiento pondría fin a la posesió n del que la tenía, pero no la adquiriría el usurpador.

En síntesis (sin o lvidar que está discutido), concluimos que tratándose de inmuebles no inscritos es posible adquirir posesió n por simple apoderamiento material (que bien puede de nomin a rse ocupación que confiere posesión mas n o dominio), no es necesaria inscr ipción y dicha posesión es irregula r, puesto que el poseed or estará de mala fe , ya que él sabe que el inmueble tiene dueií.o (por el art. 82 , se presume que con oce e l 590).

167

b) Si se invoca accesión corno título (constitutivo), igualmente no es necesaria inscripció n. Si se reconoce la posesión del b ien principal sin inscripción, no podría exigirse aquí la inscripción; a l posee rse e l bien principal se posee el accesorio sin un acto especial, éste sigue la suerte de aquél. Se entiende sí que para ten e r posesión sobre lo accesorio, los aclOS posesorios deben ejercitarse también sobre lo q ue ha accedido (por ej., sobre lo que llega por avulsión, segú n el ar t. 652).

c) Respecto de la prescripción (también calificada de títul o constitutivo), como antes se ha indicado, no podría invocarse C0l110 antecedente de posesión , ya que a e J10 se llega precisamente en virtud de posesión (sin perjuicio de la e xplicación que se ha dado para haberse incluido como título; v. supra, N° 166).

Si se invoca la sucesión por causa d e mue rte tampoco es necesaria la inscripción, suponiendo que el inmueble cuya posesión pretende el heredero aducien-

, HllTORIAl ¡URIDICA DI t 11111 ~

Los bienes

do que lo recibió de l causante era un inmueble no inscrito (debe tenerse p resente lo d icho sobre la sucesión por causa d e mue rte , como títu lo , en supra, N' 166).

2'1 . Se II1 voca u n título traslaticio de domin io

Po r el conte nido d e varios precep tos legales, entre los a u tores nacionales se ha discutido la n ecesidad de p racticar ins-. . . . cnpciOll conservatoria para que se pueda adq ui rir la posesión de inmuebles no inscritos invocando u n título traslatici o de domi nio.

- Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripción no hay posesión de inmuebles (arts. 702, 686, 696 Y 724). Estos p receptos exige n inscripción para poseer inmuebles -se p ostu la- sin distinción, estén o no inscritos. Si e l inmueble no está inscrito, se inscrib irá (con las normas de los a rts . 693 de l Cód igo y 58 del Regl. ) Por o tra parte, dichos preceptos tam poco d istinguen entre posesión regular e irregular, d e modo que aduciéndose título trasla ticio , si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesió n irregular. Y cuando se d ispo ne que la posesión irregular es aq uella a la que le falta uno o más requisitos de la regular, esa regla podrá ap licarse cuando es otro el título q ue se ad uce, no un o traslaticio, situació n en la que la inscripción (tradició n) es indispensable; o p udiera faltar la buena fe , pe ro no la inscripción (trad ició n). El arto 724 exige inscripció n cuando hay título tras laticio , sin alternativa posible. Se agrega que el esp íritu del sis tema parece más conforme co n tal solución , desde q ue así se p rogresa m ás segurarnente en la inclusió n de inmuebles e n el sistema registral impla ntado.

- Con o tros p receptos, se ha sosten ido q ue aun aduciendo título traslaticio de dom inio, tratándose de inm uebles no inscritos, para adquirir posesión (irregular) no es necesaria inscripción (el a rt. 724 se estaría refi rie ndo sólo a los inscritos, lo q ue se aprecia al re lacionarlo con los arts . 728 inc. 2' y 729) ; e l arto 730 co nduce a la misma co nclusión , pues se es taría

s - ED ITORIAL JU R I D ICA OE C I-I IIE 168

refir iendo p rimero a los muebles y a los in muebles no illsc ritos (jnc. PI) y luego (inc. 22) a los in muebles inscritos.

191. B) Conservación y pérdida. Tal como se dijo a p ropósi to de los muebl es, las situaciones dc adq uisición, conservación y pérd ida normalmente son correlativas (as í, ya n O se conse'rva la posesión cuan do se pi erde, y generalmente se perderá al adq uirirla o tro ) .

Se ha estimado que la si tuació n de los in rnuebles no inscritos es similar a la de los muebles y se "'Plica 10 dicho para e llos. Se p ie rde su posesión desde que fal ta alguno de los elem en tos constitutivos, car/n.ls, animus, o ambos. Los arts. 726 y 729 son aplicables a la mate ria. Si e l inmueble no inscrito se enaj ena, ciertamente tem1inará también la posesión para el enaj enan te.

Pero no puede dej ar de recordarse la posición de q uienes sos tienen que para adqu iri r la posesión de inmuebles, incluso no insc ritos, es necesaria inscripc ió n .

Ento nces, en síntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesión:

a) Cuando la abandona, si n impo rtar q ue o tro e ntre a poseer;

b ) Cuando enaj ena el inmueble; su contraparte la adquili rá previa inscripción o sin ella, segú n la posición que se ado pte confo rme a lo d icho an tes;

c) Cuando alguien llega y le usurpa el inm ueble no inscrito (art. 729), d ispone po r un al; o de las accion es posesorias, de modo que si la recupera legalme n te (po r med ios legales) se en tiende que nunca la ha perd ido (an . 731). También aquÍ tendrá interés la alte rnativa de exigir o n o inscripció n, que se refiri ó al tratar de la adquisición de la posesió n de inmuebles por apode ramien lO, porque si se sostiene q ue es n ecesaria inscripción, pod ría sostenerse que m ien tras el usurpador no inscriba , no adquiere posesió n (aunque al tenor del a rl. 729 la ha perd ido el poseedor; el a rt. 729 dispo ne que el poseedor p ierde la posesió n an te un usurpador violen to o clandestino y nada manifies ta para el usurpado r pacífico; hay que

,

La propiedad y la poscsion _

concl uir quc c n tal si lUació n con mayor razón la pe rde rá).

el ) Cuando e l me ro te nedo r de un inmueble no inscrito (el poseedo r entonces estaba poseyc ndo a u'avés de otro) la usurpa, se d a po r d ucii.9 y la enaj ena. Si simplemente se d a por dueño , el poseedo r no la pierd e (éU t. 730 ine. 1'1 , pri~ mera par te, aun qu e aqu í a parece el co nflicto co n el arto 25 10 regla 3i

) . Pero si luego de darse p o r d udio la enaje na, e l adquire n te adquie re la posesió n y pon e fin a la posesión a n terio r (art. 730, inc. 1 '1 , segunda parte ) . Si este adqui rente necesita o no inscripció n , a l menos para la irregula r, es discutido e n base a estos mismos preceptos.

e) Cuando alguien simplemente obtiene un título trasla ticio de do minio q ue emana de un suj e to distin to del que materialmente posee el inmueble no inscri to }' luego inscribe dicho t ítulo, ¿qué ocurre con la posesión del poseedor mate rial?, ¿cesa la posesión de éste y la adquiere el que inscribió? Los arts . 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solución negativa. Pero el p roblema de fondo aparece u na vez más en torno al valo r que en tre los autores se asigna a la inscripción conservato ria. Al pun to se hará una referencia al fi nal, a manera de conclusió n. Por ahora, debe sí recordarse que se podría estar aquí en presencia de una insClipción de las que han sido llamadas "inscripciones de papel", que antes se han mencionado (v. supra, NI! 145; para la conse rvación de la posesió n tienen im po rtancia las llamadas acciones posesorias, que se tratarán más adelan te).

Al igual que en los muebles, aquí también es oportun o co tej ar dos p receptos para trata r de precisar su campo de apl i ~ cación : los arts. 729 y 730.

Si B se apode ra de un inmueble no inscrito de A, ·B adquiere posesión y A la pierde (art. 729; el texto confie re ese efecto al apoderamie n to violen to o clandestino; con mayor razón se producirá si no hay violencia ni clandestinidad ; recuérdese que también se h a sostenido -aisladamente- que, p o r la redacción del pre-

cepto, A pc!'c!t:rí'l la posesión" pero no la adqui riría 13).

Si B entra a de tentar un inmueble n o insClito de A por un título de mera tene ncia (por ej. , A se lo presta), y en un momen to determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por d ueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A (art. 730 ¡ne. 12, primera parte).

Tal como se dUo respecto de los muebles, el distinto tra tamien to puede j usti ficarse por el abuso de confianza o ánimo de aprovecham iento que, generalmente, revelará la segunda si tuació n.

Las so luciones anotadas son las q ue fluyen de m anera más na tu ral o ele modo más a paren te al o bservar los dos prec~ptos citados, pero, co mo se trata d e 1l1-

muebles, en defi n itiva pueden d iscu ti rse con las tesis que dan predominio ya a la posesió n material, ya a la inscrita, que luego se resumirá n.

169

lI. Inmuebles insc~itos

192. Advertencia. Los auto res nacionales han de nominado "teoría de la posesión inscrita" a u n co njun to de p rincipios y textos diseminaclos él través del Código , q ue se refi eren a la adquisición, co nser,:'ación y pérd ida de la posesión de los 1I1-

muebles. Son preceptos fundamentales e n la materia los arts . 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505 Y 251 0. Ya pued e al>servarse que algunos de dichos textos son aplicables no sólo a los inmuebles insc ritos sino también a los no inscritos, o, por lo menos, la apl icació n de algunos de ellos a los no inscritos es discutida, según se ha \'isto (de ahí que no sea del todo p ro pio referir esta llamada teoría de la posesión inscri ta sólo respecto de los inmuebles inscritos, co mo pudiera desprenderse de la circunstancia de ser siempre mencionada, en los estudios de doctIina, en el capítulo relativo a és tos).

193. A) Adquisición. a) Si para adqu irir la posesión de inmuebles inscriw s s~ invoca un título no trasla ticio de dom¡-

f !'lITORI. ... t J U R. I DrC ¡\ DE ClI I l. ..

Los bi l'! lCS

nío, es a pl icable lo dicho respecto de los inmuebles no inscri LOs.

Tra téindo se d e la ocupación, además de lo expresad o e n <l q ue lla ocasió n de be ten e rse prese nte que al gunos comentari stas es timan que en ta l caso es posible adquirir por a podera mie n to la posesión, incl uso de inmuebles inscritos; el art. 724 no r~giría esta si tuación , porque se estar ía re firi e ndo solame n te a los casos en q ue se aduce un título trasla ticio (debido a su p <1 rticul a r y dilatad a red acción, que si se estuviere refiriendo en genera l a los inmue bles habría expresado, b reve y directa me nte: "si la cosa es in mue ble" o algo semejante; en cambio, exp resó "si la cosa es ele aquellas cu ya trad ic ión se efectúa po r inscripció n ", lo que eswría re"elando la inte nció n de re fe ri rse sólo a las situacio nes e n que se aduce títu lo u'as laticio, q ue es cu ando se e xi ge tradición , po r in sc ripción); por otra parte, los ans. 925 , 926 Y 2502 pe rmi tiría n es ta posibilidad.

Los sostenedores d e esta ú lti ma posició n llega n - como se , 'e- h asta los tex tos, p e ro está n m ás bie n es timulad os por un a con ce pció n realis ta u o bje tiva de la poses ió n , e n la cua l e l ele m e n to ru ndamental es la te ne n cia material , e l ap rovechamiento econ ó mico d el bi e n d e que se trata , de rn odo que debe prolegene a quien realmen te lo labora, aun e n pe ljuicio de quien pudiera alinear sus p retensiones en e l solo Regis tro, el cua l se d e bilita cuando n o es reflej o de una situación real.

b) Si se invoca un ·títu lo traslaticio de dominio, para adquit;r la posesión regular del inmueble inscri to la n ecesidad de in scripció n conservatoria parece evidente (an s. 702,686,724 dest<l cacla mcnte, ete.).

¿Es posible adquirir al m enos posesión ir regula r sin necesidad d e inscri pción? Nuevame llle aquí surge el antagonismo, y e n tod o su ,·igor. Algunos aUlores, valo.-ando inte nsamente la inscripción, defend iendo la seguridad d el Registro, esLÍman q ue no es posible; en estos casos, sin inscripción sim ple me nte no se adquiere posesió n ; los art<;. 724, 728, 729 a contrario Sf'l1SH , 730, 2!105, conducen a t.al conclu-

I I 1IH\I'J\1 IlJRJI1IC,\ PI I 1111 1 170

sión ; e l Me nsaje en el capítulo pertinente y e l sistema reg isu-al creado por el Código ratificaría n la m isma solución ; si un inm u ebl e ya se ha incorporado al Registro n o resulta propio e n tender que el sistema hubiera dejado la posibilidad d e que luego sa lie ra de él mediante la pura posesión ma terial; con ello se e n to rpecería el progreso e1el régime n r egistra!. Pe ro quienes co nced e n mayor valor a las situaciones reales, aun e n d etrimento d e lo que conste en las inscripciones, estiman que no obsra.n te las pretensio nes e1e l siste ma de llegar con el tiempo a identificar dominio, posesión e inscripción, n o pudo evitar la fue rza de los hechos y habría dejado abie r-ta e n los p ropios text.os la vía pa ra que en d e te rminadas circu nsta ncias triun fara la posesión matel;al; sin inscripción se alcanza r ía a adquirir posesión , al menos irregula r; los a rts. 702, 708, 729 Y 730 así lo demostrarían (participan tes en es tas discusio nes serán luego me ncionados; v. infra, N' 195 ).

194. B) Conservación y pérdida. Una "ez m ás d ebe tenerse presen te la conelació n existente entre adq uisición , conservació n y p é rdida.

Aq u í debe m e ncion arse d es tacadam ente e l arto 728: "Para que cese la posesió n inscrita, es n ecesario que la inscripción se cancele", y se precisan las fuente s de la cancelación.

a ) Por volunta.d de las jJarles. Puede acontece r cua n do dos con tratantes entre los cuales se . ha transferido e l dominio (compra\'e n ra. co n la q ue e l inmue ble se ha in scr ito a nomb re d e l comprador) acuerd a n dejar sin efec to la transferenci<l ( resc ilia n el contrato ). Ha brá de exhi birse a l Conservador un instrumento a uté n ti co e n que conste la voluntad de d eja .· sin efecto la inscripció n existente a norn b l·c de lino de ellos (comprador), con lo q ue cobrará vigen cia la p recedente (d el "e ndedor): basta rá u na subinsc ripció n al ma rge n e n que se exprese que se can cel" (<1rt. 91 d el Reg1. ) y así el inmuebl e vo l vc l"~í a quedar some tido a la inscri pc i(JII :uucrior (v. supra, NQ 139) .

• La propi edad y la posesión

Dicha can celación debe, pues, efectu arse mate ri a lrn e nte e n e l Regis tro (como se dijo, ~lediante la subinscri pció n ) .

b) Por decreto j udicial. Una sen tencia pued e tambi é n disponer que se cancele una inscripción, cesando así la posesió n inscrita ex istente a nombre de una d e las partes litigantes. El juicio reivindicator io puede concluir con ese resultado. Exhibiéndose le copia d el fallo , e l Conse rvad or can celará la inscripción, y lo hará ma· terialmente, m ediante una subinscripción (a rt. 91 d e l Regl.) y así cobrará vigen cia la preced e nte, si la había ; sin pe ljuicio de que el mismo fallo orde ne p rac ticar una nueva insc r ipció n a n o m bre d el otro litigante (puede ocurrir también en j uicios sobre nulidad o resolución d e contrato) . Como princ ipio gen e ral, se ha resueIto que esta can celaci ón requie re d e un juicio, con emplazamiento d e qui e-nes serían afectados.

c) Por u.na nueva insClipción en que el poseedor inscrito lm nsfiere su derecho a. olm .. .Es la situación de más frecue llle aplicación (quien tiene inscri to el inmueble a su nombre lo vende; e l comprador exhibe e l título al Conse rvador, con el q ue éste inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador) ; la sola inscripción ca ncela de pleno Derecho (auto máticamente) la a nte rior (por lo que se le ha deno minado "cancelación vi rtual") , sin que para que se le te nga por cancelada sea necesaria una subinsClipción e n la anteJ;or (v. supra, N" 139) . En esta última inscripción debe hace rse refere ncia a la aniel;Or, pa ra reconstitu ir la historia de las mutaciones del domin io (arts. 692 d el CC. y 80 d e l Reg!.; d ebe insistirse en la conve niencia ele que en estos casos se dé amplia a plicación al a rl. 92 de l Regl., que evita nuevas transferencias q ue a su vez motivan litig ios po r inscripciones paralelas) .

Cancelación en virtud de tílulo injusto. El punto h a sido discutido. Supó ngase u n título injusto (cualqu ie ra d e los qlle indica · el arto 704), e n base al cual se inscri bió un inmue ble a n ombre de qu ie n co rrespo ndía según d icho título; postt; ri u lTllcn te se

establece que el título es inj usto; la inscripción que é l mOll\'Ó ¿tuvo e l méri to d e cance lar a la precedente? Algunos fa llos h an resue lto que no, pues este título no "transfiri ó el derecho", corno lo dispone el arto 728. Pero también se h a ace ptado, po rque los ar ts . 728 y 2505 no disLinguen la j u stic ia o injusticia del título y po rque el 730 da por cancelada la inscr ipci ó!1 basada e n un título particularme lHc injusto, como es e l del usu rpador.

Cancelación de una inscripción por 11 /UL nlll'Va¡ desrolIrctada de la anleri01: Ya se ha dicho que si el mero tenedor de una cosa simple m en te se da por dueilo, n o adquiere posesión ni cesa la ante rio r; pe ro si dándose por due ii.o la enajena , cesa aquéll a y e l adq u ire n te e ntra en posesión (art. 730 inc . PI); y se sabe ta mbi é n que d icha regla se aplica a los mu eb les y a los inmu ebles n o inscritos (sobre todo por e l te n o r d e l in c. 2'2 ) .

Si el bien del que se da po r dueii.o y enaj ena es un inmueble inscrito, el arto 730 ine. 2" pre ten d e resolver el pun to ; pa ra que cese la posesión de l poseed o r inscrito

.-y el adquirente enU"e e n poseslOn , es ne-

." . .. . " cesana co mpetente lJ1scnpclOn . Qué se e ntiende por com.petente insclip

ción es o tra pe rsistente discre pa n cia en esta mate n a .

Se h a e n tendido que "compe tente inscripción" es la que emana del poseed<;> r insCl; to; se está refiriendo el texto a la mlSm a q ue ya menciona el arto 728; sólo ~í queda protegida la continuidad d el RegtsLrO. La exigencia de que aun e n el caso del usurpador se exija que la inscripció n. e mane de l poseedor insCl;to pued e apltcarse en valias hipótesis: cuando el poseedor inscrito ratifica la venL:1. hecha por el usurpador (art. 18 18) ; cuando el usurpador después adquiere (art. 1819). Se acepta incluso como compe tente inscripción la que emana aparen teme nte del poseed or inscrito , como acontece e n títulos injustos (como e l nulo o el owrgado por un mandatario que no lo es) ; e n tal es casos al menos se obser:.. varía una co ntinuidad registra !.

En co ntra, se ha propuesto que es aque lla q u e se ha practicado obse rvando

171 Z

f ll lTOItJ,\ 1 ¡URIDICA 1' 1 C H1 LJ -

___________________________________ ~L~o~,~b~ie~n~e~' ________ __ -- -

forma lmente la ri tualidad (respetando las normas formal es) de las inscripcion es COI1-

forme al Regl. (y que, por tanto, puede estar desconectada de la anterior); los ans. 2505 y 2513 apoyarían este significado y e l art. 683 haría otro tanLO; no puede concluirse que sea la que emana d el poseedor inscli to porque a esa situación ya se habría referido el arto 728. De seg uirse esta solución esta ríamos aquí en u.na situación en que u na inscripción desnllculada comple tamente de la anterior la can celaría; por otra par te, esta sería una cuarta forma de cancelación, agregada a las tres que consig na e l art. 728.

La jurispludcncia se ha inclinado ya por una ya por otra alterna tiva, y el punto permanece en discusión.

195. El fondo de la controversia. Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualqui era de las posibilidades de adqui rir posesión de inmuebles (o de ?U coo.sen·ación o pérdida) y su rgen de ll1medlato contradictores para exigir o no la inscripción conservatoria, d istinguié n~~se e ntre inscri tos y no inscritos, pose-510n regular o irregular, título que se invoca, etc. Los argumentos giran en to rno a los mismos preceptos, que se armon iza~ o contrapone n con variados razonamIen tos.

Desde luego, el esfuerzo y la d iscrepancia constituyen demostración de una insuficie ncia de los textos legales pertinentes, q ue han posibili tado tanto an tagonismo. También ha influido aquella prete nsión del codificador, expuesta en e l "Mensaje. de que en materia de inmuebles co n e l tiempo se llegarbn a identificar e n la real idad los conceptos de dominio, in sc ri pción y posesión, la cLLal con tinúa postergada no sólo por la falta de obli~atoriedad de incorporación al Registro SinO, entre otras causas, por un sistern~ con escasa legalidad registral y, por lo Ilusmo, poco seguro.

Pe ro del examen de las distin tas discusiones se observan unas posiciones constantes, que permiten del inear dos tendencias centrales (ya resumidas; v. supra,

t"DnOR.lAl J U R lOICA [)( el mI- 172

Ni:! 189): O se co ncede pre ponderancia fundamenta l a la illsc ripción, O se atiende más bien a la posesión material; los autores aelop l;!!l 1II1 0 de estos extremos o lo acepta n CO Il prevenciones.

a) J)orlrúw dI' 1ft inscrijJCiónficción. En los innlllcb1cs, la inscripción es una fi cción legal que representa la concurrencia el e los dos elementos que integran la posesión (tent:ncia y ánimo de señor); es e l símbolo de la tradición y de la posesión. Tal fi cc i(1I1 es invulnerable, si la inscripción ha du rado un año completo (por el ano 924); y, por lo luismo, en nuestro De recho, sin inscripción no hay posesión d e inmuebles.

b) Doctrina de la inscripción-garantía. La calidad ele inmueble del objeto no altera la naturaleza de la posesión, que es la tenencia con áni mo de dueño; n o se concibe posesión ele inmuebles sin la concurrencia de estos dos eleme ntos. La inscripción no es más que garan tía de este hecho posesión, que debe existir en la rea lidad; la inscripción solemni za ese hecho, de modo que si éste no existe, queda transformada en forma vacía; los bendicios de prueba y garantía d e posesión que con cede la inscr ipción sólo los alcanza el que tiene la posesión material del inmueble.

La jurisprudencia. Los fa llos han osc ilado entre las posiciones me ncionadas, y en ocasiones parece más bien que si n pretender sentar precedentes inte rpre tativos sobre materia tan fácil men te con trovenible, han sentenciado en favor de quien exh ibía más razonabl es antecedentes para sus pretension es (numerosas sentencias pueden encontrarse e n las obras de Ciara Vial)' Herrera Silva y en el Repert. de L. yJ CC., arts. pertine n tes).

No es fácil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinación en favor de la inscripción; pero una posesión material muy prolongada ha llegado a prevalecer. Y, e n todo caso, sin ll egarse al extremo de proteger "inscripciones de papel", en las que injust ifi cad amente no hay in d icios de posesión material.

•

La propiedad y la posc~i,í!l •

Por cieno. en sil Il aciones de hecho extremas, cada tcsis se t.:llcucntra en mejor o peor posición. Así, cuando lo poseído es un inm ueble no inscr ilO, en el que se aduce títu lo conSlil.lIli \'o dc domi nio y se pretende solo poscsión irregular (porque se tiene posesión por nds de diez aI10s), la tesis que privi legia la poscsión material se encuentra en su mejor situación )' con e lla se tiene la más al la prohabilidad de obtener que el j uez res\ \clva que se adquirió . . .... . poseslOn aun SLll InscnpClon y, por tanto, que se ha adquirido por prescripción. En el otro extremo, cuando lo poseído es un inmueble inscrito (inscrito a nombre de otro, por cierto), se aduce título traslaticio y se pretende posesión regular, la tesis que privilegia a la insClipción se encuentra en su mejor situación y se Li ene la más alta probabilidad de obtener que el juez resuelva que al no tenerse inscripción por el que se pretende poseedor, no se tiene posesión y, por tanto, que no puede ganar .. por preSCnpClOtl.

195 bis_ Desde otro puntO de vista, ahora pued e comprenderse cuán discutidos han sido aquellos roles qu e se han atribuido a la inscripción, de ser "requisito, p rueba y garantía de posesión de inmuebles" (v. supra, NIl 154 bis). Pronto, d esp ués de haberse postulado, esa afirmación fue recogida para negarla. En fin, la expresión, entre signos interrogativos, ha term inado por constitu ir o tra forma - abreviada- de exponer la discordia, que permite, al mismo tiempo, p ercatarse de su profundidad (Y. también las noms del número anterior).

196. Prueba. Con lo expuesto, la prueba de la posesión de muebles se reduce a la demostración de los dos elementos: tenencia y áni mo de dueíio. Probar el primero implica demostrar que al obje to respectivo se lo tien,e aprehendido físicamente o, al menos, que se le gobierna, controla o se lo tiene a disposición. El segundo, por su naturaleza sicológica, es de imposible pl-ueba directa; pero ha)' hechos que permite n deducirlo; son los que normal-

173

mente cUldúnnan la conducta de un dueño: se lo utiliza, se lo mantiene, se lo mejora, se lo transforma o refacciona, e te., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se comporta, respecto de la cosa, como se comporta un dueño.

Por cieno, el que alega posesión debe probarla. Pero el Código establece algunas presunciones (art.719) y hasta una fi cc ión (art. 73 1, en relación con el arto 2502).

Como se tra ta de la prueba de h echos, están admitidos todos los medios de pmeba de admisión general (arts. 1698 del CC. y 341 del CPC.; no hay inadmisibilidad probatoria específica).

Respecto de los muebles registrables, recuérdese que la inscripción de un vehículo motorizado te rres tre consti tuye presunción de dominio, pero no d e posesión (v. supra, N2 148 Y ley del tránsito ); de ahí que se haya resuelto que para probar posesión no basta la sola prueba documental.

La prueba de la posesión de inmuebles se tra tará al examinar las acciones posesorias (v. infra, NIl 278).

Sección Segunda

La prescripción adquisitiva

197. Noción general; s is temática; jllS· tificación. Como se sabe, en el tratami ento doctrinario habi tualmente se distinguen dos clases de prescripción: la adquisiti\'a (o usucapión) )' la eXlintiva (o liberatoria), que el Código chileno define COI1-

juntamente (art. 2492). Se ha disc utido ampliamente la con

veniencia de un tratamiento conjunto o separado. Por una parte, contienen los mismos elementos fundamentales (lapso de tiempo e inactividad del titular del derecho) , y se les aplican -en cierta medida por eso- algunas reglas comunes. Por otra, al menos d irectamente, cumple n distintas fun ciones (modo de adquili r el dominio)' modo de extinguir acciones, res-

lornlll,IAl JURI DICA mCHIIF.

Los bicnc.~

pect ivamente); además, si b ie n existe e n ambas la inactividad (del acreedor y del duei10), en la adquisitiva hay otro elemento muy influyente: la act ividad del poseedor, que explota la cosa man teniéndo la inco rporada al proceso eco nómico. En la dirección de la distinción se aconsej a qu e la adquisiti va sea reglamentada en tre los modos de adqui rir el dominio y la extin tiva e ntre los modos de ex tinguir las obligacio nes. Códigos del siglo XX , e uropeos (corn o el alem,"iI1, e l suizo, el ital iano) y lati noamericanos (como el bolivia nu, el peruano, el paraguayo, e l brasile li o), la tratan sepa radamente; el CG. de Québec las trata en COI~j untO. Pero la contig üidad (una jun to a la o tra, gen era lmente a l fin al de un Código) o separac ió n (respectivamente en los lib ros de derechos reales y de obligacio nes) no parece ser lo más importante; existiendo ele~ mentos comunes y distintos, de lo que se trata es del grado e n que las normas los re f1 e:ja n. Suele ocurrir que en un trat.:'1-miento separado los textos repi ten reglas o acude n a la remisión (así, por ej., en las materias de suspensión e interrupción); la decisión prefe rible es la de exten der e l traLamiento uni ficado en todo cuanto sea posible, reduciendo las normas dife re nciadas al mínim o indispensable (a llí donde inevitablemente sejustifica); aparte de la repetición o remisión , que c iertamente así son evitadas, de este moclo disminuyen las posib ilidades de inco he rencias y co n tliclOS que, no teniendo que produci rse necesariamen te, la experiencia ha demostrado que se producen en las legislaciones que las tratan separadamente.

En cuanto a la ubicación del tema al final de l ·.Código, los autores nacionales tienen dado como exp licación el carácte r consolidador de derechos que ex hibe la prescripción , como para concluir la o b l-a cod ificadora (a lo que suele agregarse la circunstancia de haberse seguido el modelo francés).

No obstante que siempre se termina impon iendo, su justijicación nunca ha sido completam ente pacífica. Ha sido repudia-

:s -.. 1011"UIII..\1 JUR IDICA DI ~ ltl l( 174

da po r consideraciones mo rales y, especí~ ficame n te, e n cuanto re fre nda (la adqu i~ sitiva) las usurpaciones y (la extintiva) la indebida liberación de comprom isos con~ traídos, sobre todo con prestaciones pre~ viamel1le recibidas. Desde lu ego, debe re~ pararse en que, tocante a reservas mora~

les, eSL:in di rigidas a la institució n , porque en las situaciones concre tas los involucra~ dos es tán advenidos de su vigencia (con la p resunción de conocimien to de la ley) de modo que unos han podido tomar las precauciones y otros aducen lo que e l o rdenamiento les ofrece, con lo cual en los suj etos específicos e l reproche de in~ moralidad en tra al menos a dilu irse. Por otra parte, en su fun cio nami e n to prácti~ co frecuen temenLe no se presenta como fl agran te usurpación o desa prensiva es~ capada al curnplim ienlo, si no como diri~ mida ra de dudas ante disc repancias fun~ dadas en elementos contrapuestos (contratos controve rtibl es, autorizacion es o pagos insu fi cienteme nte de mostrados, e tc.). Posi tivamente, su universal implantación descansa en fundamentos de dive rsa naturaleza, que han conducido a agruparlos en subjetivos y objetivos.

Los ptimems giran en torno a la calificación de la conducta de los sujetos involucrados. Se destaca la inactividad del titular en el ej ercicio del derecho, por mera desidi~ o negligencia, que conducen a presumIr un abandono o renuncia tácita, y a una sanción por esa aClitud. Pero tener por abandono o renuncia la falta de ejercicio de un derecho es una general ización excesiva; si así se presume (legalmente), entonces una prueba en contralio permitiría excluir la presqipción, lo que no parece estar en el ánimo de quienes postulan este género de fundamentos; y si la p resunción es de Derecho, ya implicada reconocer la debilidad de la explicación y admitir que puede haber fundamentos más cOI1\~ncen tes de o u-a na turaleza (objetivos). También se aprecia la debilidad de es tos fundame ntos si se recuerdan los plazos breves de prescripción (adquisitiva o extintiva), en los que los supuestos abandono O renuncia resultan explicaciones aruficiosas. En diversas

•• '.

••


h ipótesis la pre tendida negl igencia u'lmbién fracasa C0 l11 0 explicación satisfactoJia. Desde luego, hay una incoherencia cuando se sanciona a un negligente que no reclama por su derecho, y se es complaciente (en la adquisitiva) con un poseedor que (de mala fe) sabe que la cosa es ajena o (en la extintiva) persiste en incumplir. Por oll-a parte, se dan situaciones en las que hay prescripción sin negligencia (como cuando el d ueño o acreedor está impedido de actuar, o en que la demanda fue imperfectamen te notificada) y negligencia sin prescripción (si el poseedor reconoce dominio ajeno o abandona la fin ca o el deudor reconoce la deuda).

L os segundos prescinden de las co nductas de los sujetos y se radican en la noción de o rden público. Hay un inte rés público, socioeconómico y jurídico, en que se consoliden situaciones inciertas o pendi entes; ellas obstaculizan la fluid ez y seguridad de l tráfico, que influye en el mejor aprovechamiento de los recursos (bienes y servicios) yen la paz social. Tam~ bién e n benefi cio de la certeza es aduci~

da una presunción (de domi n io en la adquisitiva, de pago en la extintiva) fundada en el tra nscurso del tiempo sin aparecer el eje rcicio del derecho respectivo, cuya conveniencia se ve reforzada por la ostensible circunstancia de que, con e l tiempo, los diversos medios probatorios se van diluyendo y exti nguiendo; más aun, los sujetos también desaparecen y los suce· sores estarán e n más d ifíc il si tuació n de defenderse adecuadamente por el desconocim iento de lo~ hechos que origina~

ron la situació n controvertida; así, la prescripción funcio na como un respaldo a una prueba que se ha to rnado difícil O imposible por la lej anía de la siLuaci ón en la que d ebería incid ir. En este mismo sen tido surge también la protecció n a la aparien cia, en cuanto (la cornun idad) los terceros deben ser protegidos cuando ac túan de buena fe fi án dose de lo que observan, y la situación ostensible (e l poseedor que aparece como dueii.o, el deudor que aparece liberado) es, precisame nt e, la que termina siendo consolidada por la pl-es-

175

cripc¡ón; aquí -como e n la generalidad d e las situaciones en q ue aC l(la este principio protecto r el e la aparicnc ia- se produce el notable resu ltado de que el Derecho termina adecuándose a los hechos .

Lajurisprudencia chilena ha acud ido a muchas de estas explicaciones indiscriminadameI1le, según la situ (lción de r¡ue se u-ate, aunque pal-ecen predo minar las llamadas obje tivas (y deben ser empicadas con cuidado porque en ocasiones pueden en trar ·en con flicto ).

197 bis. La relación con la propiedad; el conflicto constitucional. Al re lacionar la prescripción con e l derecho de propiedad, puede llegar a plantearse un conflic to, en cuanto la primera afe cta a la segunda; se pierde el domin io de la cosa corporal o del crédi w , aunque con la dife rencia de que en la adquisit iva el dominio es adquirido por otro (que es precisamen t.e por lo que el anterior lo pierde), lo que no acontece en la li beratoria; por otra parte, en la extintiva est rictamente lo perd ido es la acción , el derecho permanece (sin la acción de cobro), pero esta es una constatación sólo teórica (la ca rencia de la eficacia que sign ifica la acción , en la práctica equivale a la pérdi~ da). Consagrada en el texto, en es tado inminente constituye una amen(lza de privación y, cU(ln do se cumple n las exigencias, la privación se consurna. El confli cto se agudiza teni endo prese nte, sobre todo en tre nosotros, la protección constitucional de que d isfruta la pro piedad (debiendo des tacarse para es tos efec tos los ya tratados textos del art. 19, NI:! 24 de la Constitución , que consig na a la expropiación como único modo de privación del dominio y del Nº 26, q ue impide a las leyes afectar en su ese ncia los derechos que la Constitución gal-antiza). Y la dificultad se in tensifi ca cuando a l regu lar la prescripción e l legislador adopta u na actitud de ext re ma facilidad de aplicación, especialmente a través de una excesiva abreviación del plazo (decisió n que se ha ven ido denunciando respecto del DL. 2.695 sobre saneamiento de títul os).

é. I lJIH)RIAlJUR IOICA nf<11I1I -

.. •

Los bienes

El problema fu e acl\'c rtido en la Comisi ón d e Estudios (ses ión 148) pero no se definió sol ución , y en fre n tados aquellos textos pro tectores con la indiscutible necesidad de la prescripción, el tratam iento constitucio nal aparece inconcluso .

En definitiva, la confrontación es más bien fo nnal , sobre todo si se tiene en cuenta la justificación de la prescripción . La Constitució n impide la pura y simple pr i- . \'ación (a cuya gestación el ti tular no ha con tribuido y, sobre todo, sin considerar incertidumbres de titu laridad), y la p resCJi.pció n es aplicada en situación distinta; aquí (a veces con la contribución de un litula r, que abandona el ejercicio de Stl

derecho) se es tá en p resencia de u na situación de incertidumbre de penenencia (en la adquisitiva) o de existencia (del créd ito, en la extintiva) que el interés social -al que la Constitución también atiende- requiere dirimi r. En cuanto a la aplicación extremadamen te expedita y, específicamente, en la abreviación desmedida del plazo, no es más que una fal ta de prudencia o el ocultamiento de una improcedente privación del de recho con el rop~ e de la institución, que corresponderá resolver al tribunal (incluyéndose aquí a los mecanismos de control de la constitucionalidad) con elementos de juicio como los que aquí se han expuesto; por cierto, el elemento nuevo ahí será la cali ficación de la m esu ra de la no rma legal (cuán desproporcionada es la abreviación del plazo como para concl uir que se trata de una verdadera privación) (por ej., así como por un lado en la ac tualidad extender el plazo de prescripción adquisi tiva a cientos de años puede equivaler a exclu irla de su vigencia práctica, por o tro, abreviarlo a meses o días puede equivale r en la real idad a una efectiva privación; lo que se dice de la dictación de leyes que fij an plazos, se relaciona con el tema de los pactos en tre particulares sobre plazos de prescri pción, que son tratados en la prescripción extin tiva).

198. Las llamadas reglas comunes a toda prescripción. Tres reglas son bien conocidas con esa denominación por se r

• fD!TORJAl IURI DICA nECHJ JF. 176

aplicables tanto a la prescripción adqu isitiva como a la extintiva.

199. a) Debe ser alegada (a rt. 2493). Se trata de un bcncli cio que, por tan to, es renunciable (actitud que pudiere adoptarse particularmente aquí, donde el beneficio suele se r agobiado CQ.f1 insid ias sobre su licitud, aunque es ta espe ranza envuelva una dosis de ingenuidad); po r otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o eleme ntos que e n el caso concreto la configuran. Queda así justi ficada la exigencia ·de su alegación y, por lo mismo, la veda al j uez para declararla de oficio.

Dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos que produce, se tiene entendido que dicha alegación no pod ría pla ntearse sino en un 'Juicio", y seguido contra legítimo contradic tor, que en la prescripción adquisitiva sería el dueño contra quien se prescribe (yen la extintiva, el acreedor contra el que se prescribe).

Entre nosotros hay situaciones excepcionales (que no se refieren a la adquisición de l dominio) en que el juez debe declararla de oficio (como las de la p rescripción de la acción penal y de la p rescri pción de la pena, conforme a los arts . 93 y sgts. del CP.; y de la prescrip· ción d el carácter ejecutivo de una acción, según e l art. 442 d el CPC.). Pero se ha discutido el carácter de prescripción o de caducidad que revisten esas situacion es (sobre todo la última).

La alegación de la p rescri pción adquisitiva ha suscitado varias in te rrogantes.

Substan tivamente, no existen términ os sacramentales para alegarla; bas ta una manifestación de voluntad inequívoca en tal sentido. No basta una vaga referencia; debe alegarse en té rminos concretos; aunque puede aceptarse una alegación táci ta, si se deduce claramente de los argumentos de los planteamientos del p rescribiente. En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (como ocurre con el inicio de la posesión, que determina el in icio del plazo, definición necesaria para saber si está cumplido).

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, •

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En el ámbito procesal se ha planteado una contrüyersia de evidente interés práctico, acerca de la forma de alegarla (que aquí se verá respecto de la adquisitiva).

Se ha sosten ido que sólo procede alegarla como acción ; es necesario obtener una declaración posit iva del tribunal en orden a que habiéndose cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribien tc, de modo que u na pura excepción opuesta en base a la prescripción se ría insuficien te. Como el ar t. 310 del CPC. se refiere a la "excepción de prescripción", y dispon e que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es sólo apli cable a la prescripción ex tintiva (por lo demás la adquisi tiva, por su n aturaleza, vinculada indisolublemente al dominio y, en la prác· tica, a una d isputa sobre é l, exige un juicio de lato conocimie nto, lo que no sería posible si se pe rmi tiera oponerla como excepción en cualquier estado del juicio). De es ta manera, si e l prescribiente es demandante, en su de manda accionará de prescripción, en tanto que si es demandado, al con tes tar deberá alegarla -como acción- mediante u na reconvención.

También se ha sos te nido que puede alegarse tanto en forma de acción como de excepción, advirtiendo que la acción y la excepció n no so n sino simples med ios o posiciones procesales que adoptan los derechos O in tereses contrm'crtidos; en ambas hay un de recho o in te rés que se hace valer y se rá la sentencia la que declarará cuál merece la garantía legal. Y se ha llegado a obj etar que sea correcto procesal mente penn itir al de mandado reconvenir, estimándose aceptable en tal caso sólo la vía de la excepción.

y se ha postulado que tratándose de la p rescripción adquisi tiva del dominio, no existe la acción de prescripción, po rque ésta es sólo un modo de adquiri rlo. Así, lo que el prescribiente puede hacer es, sosteniendo que es dueño, eje rcer una acción que derive de su dominio (como la reivindicatoria) , mencionando la prescripción como causa de pedir; se dirá cluelio porque adquirió el dominio por pres-

cripe ión (de biendo en tO ll c~~ probar dicha p rescr ipción). Y si se le{lemanda, sí pod ría exce pcionarse rned i ~nte la prescripción, excepción que, se afirma, reconoce el art. 3 10 del cpe., t(!xto q ue no di stingue entre prescripción adquisitiva y extin tiva. Sólo existe , pues, l_a excepción de prescripci ón.

Estimamos que la solución emerge de la afirmació n d e que la prescripción (adquisitiva) es sólo un modo de adquirir el dom inio; así, no procede postular ni una acción ni una exce pción de prescripción (como no hay acción ni excepción de tradición, de ocupación , etc.; son modos de adquirir); la base sustantiva es e l dominio, que ha sido adquirido por este modo. Cualquiera sea su posición procesal, la afi rmación del invocante será que es dueño; y la prescripción el modo como adqui rió el dominio (debiendo p robar los elementos que constituyen la prescripción ): a) Puede ser demandante. Por ej., demanda inte rponie ndo acción re ivindicatoria; o in tenta una acción declarati\·a de dominio (contra alguien a quien te n ~ ga po r legítimo contradictor) para perfeccio nar su ti tul aridad, que no aparece bien definida y pretende co nsolidarla (como si tra tándose de un inm ueble carece de inscripción); b) Puede ser demandado. Po r ej. , se le demanda de acción reivi ndicatoria con tes tará dic iendo que el d ueño es él (ahí está su excepción), y que el domi nio lo adq uir ió por prescripci ón (este planteamien to debe tenerse prese nte más adela n te, cuando se trate la sentencia en que se reco noce la prescripción y se formula una o bse rvación respecto de su inscripción si se trata de un inmueble, en jnfra, NI! 2 13, especialmente la nota al fin al). Lo que sí parece necesario es que la invocación se efectúe al inicio del debate: en la d emanda o e n la con tes tación , según el caso, para evitar la sorpresa al ach'ersario, que pudiere quedar en la indefensión y para el acopio y escrutinio ele la pru eba respectiva (de los elementos que configu ran la prescripción) , en la e tap a procesal cu rrespondiente .

177 m ITOR1AL JURIDIC/\ nF CI\1U

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Lus bie nes

La jurisprude ncia nacional no ha sido uniforme, aunque parece inclinarse por la necesidad de q lIC se accione de pres~

cdpción. Tam bién se ha resucito quc puc~ de ser alegada como acción o excepción. Se ha admitido asim ismo la excepción de prescri pción, sin resolver si es o no posi~

ble alegarla como acción (se ha resuelto que e l actor no puede, en segu nda ins~ taneia, pedir que se declare a su favor la p rescripción adq uisitiva; deb ió solicitarlo e n su demanda; y al mismo tiempo se con cl uyó que el demandado, por su par~ te, 110 puede oponer en segunda instancia la excepción de prescripción adquisiti~ va, porque se trata d e una materia de JaLO conocimiento, a la cl.lal no puede estarse refi riendo e l a r t. 310 del CPG, que cuan do pe rmi te oponer la excepción de prescripción en cualquie r estado del jui~ cio sólo se refiere a la extintiva).

Se ha plan teado también la posibi li ~ dad de que u n acreed or, inre resado en en riquecerlo, alegue (oblicuamente) la prescripción que favorece a su deudo r (un fa llo la ha rechazado).

200. b) No puede renuncial"se anticipadamente (art. 2494): Siendo un beneficio, en cada caso particula r en que eslán cumplidas las exigencias para que opere, puede re nullciarse (además, es principio el que a nadie se le pueden incorporar derechos sin su voluntad). El precepto mismo indica que la renuncia puede ser expresa o táci ta.

Pero como en la ap licación de la insLitución hay un interés general comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente (ar t. 12); de pe rm iti rse , se a Jiade, al celebrarse actos y contratos frecuentemente se inlentaría ob tener de la con traparte la renuncia, con lo que su vigencia práctica se ir ía inhibiendo (es regla de adopción muy generalizada en los Códigos Civiles, antiguos y recientes) .

Del examen del precepto fluye, co mo_ idea repe tida en su inc. 2~ , q ue antes d e cum plirse las condiciones exigidas para que opere, no puede renun cia rse . Pero e n prescripción adquisitiva la fuerza d e

178

los aconteci mie n tos obliga a u na precisió n. Ate ndi do el texto, antes de inici ar~ se (que en es ta prescripción equivale a antes de comenzar a posee r) no podría ren u nciarse; p ero en la prescripción adquisitiva esta eventua l renuncia es poco concebible, porque es contradictori o imagin ar a un futuro poseedor de la cosa declarar que renuncia a ganarla por prescripción , para p re tender luego posee rla, tenerla con ánimo de due lio; con esa acti tud estaría d eclarando que no la va a poseer. Y por otra parte, ya iniciad a, es decir, cuando ya se es tá poseyendo, es imposible impedir a l poseedor que, luego de posee r una parte del lapso , d eje de poseer; c ie rta mente, en cualquie r instante podrá reconocer a l dueño como talo sim p lemente alejarse de la cosa, dejando de poseer (v. su pra , N' 188). As í, tenida ge neralmente la irrenunciabilidad anticipada C0 l110 u na regla com ún, en la prescripción adquisitiva resul ta muy poco consislente. Pod r ía ten e r aplicación e n situaciones inusuales -que podrían calificarse d e r ebuscadas-, como la siguiente: A entrega a B un mueble en comodato po r seis m eses; estip ula n que B renuncia a la presc ripción; transcurren doce aiios )' B no restituye; A demanda I"estitución; B opon e la prescripción adquisitiva fundado e n el a r t. 25 10, regla 3ª (sosten iendo que p revalece sobre el art. 730) ; A aduce e l pacto de re nu ncia ; B contesta con la nu lidad del pacto, en virtud del a r t. 2494.

En suma, lo que con la regla queda repudiado es e l pacto en que se estipu le la renuncia, e l cual , como ha quedado dicho, es muy poco fa ctible en la prescripción adquisiliva.

La estipulació n de renuncia anticipada es nula absolutamente. Se estaría infiingiendo una ley pro hibitiva (el are 2494) yentonces el acto carece de objelO, con lo que sería inexistente o, al menos, nulo absolutamente, con folllle a los arts. 1461, ine. final, 1444, 1445 Y 1682. Se llega wlllbién a la conclusión , esta vez sólo de nulidad absoluta, estim ando que tiene objeto pero ilícito, con los arts. 1466 parte fin al, y 1682.

- La propiedad)' la posesión

El texto dispone un concepto de renuncia tácita (inc. 2<:!).

Cumplidos los requisitos de la presc ripción adquisi tiva, pa ra que sea posible renunciar a e lla se exige poder de d isposición del derecho d e que se tra ta (a rt. 2495); como se estad. actuando juríd icamente, parece claro que se ha ele exigir. además, plena capacid ad de ejerci~ cio. Si se tra ta de dejar de poseer, segú n antes se ha d icho, en este p unto es e\idente que son aplicables las reglas de capacidad para poseer, ya examinadas. El precepto cobra importancia tratándose de la renuncia efe ctuada por representantes (legales o yolunu'lrios) por cuanto si ciertos bienes (por ej., inmuebles) pueden ser enajenados por el represen tan te sólo p revias ciertas formalidade s. podría estimarse que ellas serían necesarias también para renuncia r la prescripción adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de bienes.

201. e) Las reglas son iguales para todas las personas (art. 2497). El precepto se explica en cuanto terminó con reglas de privi legio a favol" de ciertas entidad?s (como la Iglesia y el Fisco). en mate na de prescripción.

Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "acción rescisoria del d ominio", conforme a la cual el dueño al que le habían ganado la cosa por prescripción , podía ped ir que se rescind iera e l domin io (conforme a la expresión en uso) ganado po r e l prescribiente, probando que había et;tado imposibilitado de impedir esa prescripc ión. Pero sí existe e l ben efi cio de la "suspe nsión" de la prescripción a favor de cie rtas personas, como ya lo insinúa e l propio art. 2497 al fi n a l (y que se trata rá más aclebnte) .

202. Algunas características. Se d estacarán algunas de la prcscripriú n adq u isitiva, va rias de las cuales so n llI;í s bicn derivadas de la posesión , d e la qu e se o n gllla.

F . Predomina la caliri c lci(l1l de un moclo de adquirir origimlri o. AUIl cuando

el objeto tenía un propietario an terior, el prescribiente no lo recibe de aquél; lo adquiere indepe ndientemente (pero t~lmbién se ha sos tenido que es derivaliyo).

2~ . Penni le adqui rir toda clase de bienes que puedan poseerse.

Pe rm ite adquirir el dominio i [os demás derechos ludes, con excepción de las se rvidumbres discontinuas}' continu as inaparentes. No será frecuente la adquisición d e los demás d e rechos rea les (que son más estrechos que e l dominio) por prescripción po rque lo habitual será que si un slDeto entra a poseer una cosa, la posea como integral dueÍ10 de ella y no con un án imo de adqui rirla parcialmente o d e adqu iri r sólo alguno de los a tributos del dominio . Pero es fac tible (como se irá viendo) e n hipótesi s de derechos reales consLituidos por quien no es duetio o constituidos imperfectamente (v. también infra, N~ 211 ).

En cuanto a la posibil idad d e adquiri r por prescripció n derechos fJerson~les, la interrogante depende en gran medIda de otra: si hay posesión sobre es ta clase d e d erechos. Ya se ha dicho que es pun to discutido (v. supra, N2 162). Esa con U-oycrsia es básica porque si se rechaza la posesió n de derechos personales, s~ tendrá que rechazar, en consecuenCia, su prescripción adquisitiva (otro tanto ocurre con la reivindicación de d erech os pe rsonales, como se dirá en su oportunid ad). Si se admilc la posesión de esos derechos,-Ia conclusión normal será la d e que pueden ganarse por prescripción ~ l o ex~ presamos as í porque también pocIna P OSM

tularse que au nque se admi ta su pose-. .-

179

sión, no pueden ganarse por prescn pCJOn , siendo entonces u na de las siwacio nes de cosa poseíble , pero no prescriptible, que luego se tratarán ) .

En el CC. ch ileno h ay dos precept.os que, en lo concerniente al objeto que se . prescribe, aparecen dirigidos sólo a los derechos reales (a r ts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos constituyen argumcntos para el rechazo d e la prescripción ~e derechos personales, sea que se. repu~:he o se adm ita su posesión. En cambiO, qUl <:n

W I IOKIAL JURIDICA 1'1 (11 111

Los bienes

insista en q ue es posibk: gana d os po r prescripción, dirá q ue esas reglas n o excluyen expresamente la p resc ripc ió n de los d e rech os p ersonales (que la circunstancia d e dirigirse a los reales n o implica necesariamen te exclui r a los p e rsonales).

Esta es ocasión de ten e r en cue n ta un a importante regla d el Código, conforme a la cual "toda acc ión por la cual se reclama un de recho se ex ting ue p o r la prescripción adquisitiva d el mismo derech o" (3rt. 25 17); e lla es a plicabl e, sin duda, a los derechos y accion es reales, por lo cual se mencionará nuevamente al tratar la acción re ivindicatoria (v. infra, N° 268). Pues bien , si se es tima que los d erechos p ersonales no pued en ganarse por prescripción , entonces esa regla se está entend iendo como red ucida sólo a los d e rech os y acciones reales; en cam bio, si se admite la prescripción adquisitiva de e llos, se le está considerando aplicable a toda clase de derechos y accion es, ta nto reales como personales.

3º. Suele decirse que es un modo d e adquiri r a títu lo singular, con la excepción d e su apl icación a la here ncia. Pe ro estimamos que aquí, una vez m <Ís, la decisión está impuest...l por la aplicación de la posesió n ; y en su oportun idad (supra, NQ 161) dijimos que es con cebible la posesión de universalidades de hecho. Por tanto, aq uí concluimos que la prescripción es un m o d o de adquirir cosas si ngulares y universalidades de hecho; y tam bién la h el-en cia (con sus normas especiales, que se n: rá n p ron to) .

4º . Es un modo de adquirir a título g ratu ito y por aClO entre vivos.

203. Elementos. De la propia defin ició n (art. 2492) puede ya observarse que h lndamentalmen te consiste en posesión duran te ci e rto ti empo. En tonces, los e lem entos son: a) posesión y b) plazo. Puede verse que en d efinitiva el e lemenlo co nstiluyente es la posesión (posesió n d ul-a nle cierto lapso) .

A la posesión y plazo se su ele agrega r, co mo otra exigencia , e l que se trate de una cosa susceptible de prescripción .

• - IDII ORI,\1 JU RIDICA m O l ll f 180

Se tra ta m~is b ien de un supuesto para qu e la prescripció n opere.

Si la cosa no es susceptible de posesión, no podrá adquirirse por prescripción, y la regla general es que todas las cosas que p ueden poseerse, pueden ganarse por prescripción. La duda surge si se pretende tener ésta com o regla absoluta; ¿es co ncebible la posesión, con la imposibilidad de ganar por prescripció n?

En otros términos, ¿pued e habe r posesión sin prescripción?, ¿cosa poseíble que no pueda ganarse por prescripción ?

Lógicamente, no se ve obstáculo. Y una ley puede disponer que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible . La interrogante surgirá con especial intensidad cuando, guardando sil encio sobre la p osibilidad de ser p oseída, u na norma disponga que cierta cosa es imprescriptible. Esta posibi lid ad ha sido vista en varias situaciones. Por ejem plo, en la posesión viciosa, según gen e ralmen te se es Lima (con la opinión discrepan te de Belmar, citada; supra, . N Q 173), q ue tendría aplicación específi ca en e l arto 729. También en la posesió n irregular de in muebles inscri tos, q ue podrían -se ha sostcn ido- poseerse sin inscripción , pe ro que no podrían adquilirse por prescripción sin inscribirse, debi do a lo dispuesto e n e l art. 2505. Asimismo en las servi d umbres discontinuas y conLÍnuas inaparentes, las cuales no pueden adq uirirse por presc ripción confomle al a rt. 882, pero bien podría concluirse que sí puede n poseerse. En los de rechos pe rsonales, como se ha vistO, es discutible si pued en poseerse (prevaleciendo la nega tiva) y, supuesto que pueden poseerse, todavía podría sostenerse que n o pueden adquirirse por p resClipción (supra, N2 202).

204. Prescripción entre comlUleros. Se U-ata de un problem a. Consiste e n determ in ar si es posible que un comunero pueda llegar a co nvertirse e n d ueilo exclus ivo median te la prescripción adquisitiva.

La controversia es anTigua y la insuficiencia de n ues tros textos la mant ien e vige llt e ta mbié n en tre n osotros.

• La p rop iedad )" la posesión

Se ha n egado la prescripció n entre comuneros, plincipalmente con estos fundame ntos: la im prescriptibi lidad d e la acció n de partición (art. 1317), la cua} puede "sie mpre" pedirse; la falta de excJusi\·idad de la posesión, ya que cada uno posee toda la cosa; anteceden tes histólicos, ya que en algunos proyectos se pe rmitía exp resamen te la posibilidad, que en d e fin itiva n o p e rman eció; el principio que fluye d el art. 730 es contnuio a la p resCli pció n en tre comuneros. En contra, se h a sosten ido que es posible: el art. ] 3 17 p e lm ite pedir la pa rtición siempre que exista comunidad , lo que no imped iría es ta soluc ión ; sobre todo porque no h ay p o r qué rechazar el evento de que u n comu nero, cambiando las circunstancias y con un cambio de ac titud, comience a p oseer exclusivamente, que es el principio q ue fluye d el 3rt. 2510 regla 3'; y se debe proteger al comunero que efectiyamente labora po r la l-go liempo la cosa común mientras los otros se h an desentendido d e ella . Sue le añadirse que ese "cambio de ac titud" pued e ser d emostrado por h echos inequívocos que lo demuestren (pun to que se reduce a un problema de prueba) .

Se h a concebido una alte rn atiya inte rm ed ia: es rech azada en pri ncipio (como regla general); pero es admisib le co n un cambio en e l título; n o sería sufi cien te u n cambio de actitud (o de sola vo lun tad , en ord en a d ecidir q ue desde c ie rto instante, desconociend o e l de rec ho d e los demás, se e rige en exclus ivo); sería necesario un a nteced ent e objetivo justiflc<:tote , que explique esa I1l1 eya actitu d d e cons iderarse desd e ahora ún ico d u e ii.o, que justifique su poses ión exclusiva (sería el caso de un comune ro qu e vende co m o ú nico dllelio; el adqu ire nte adq u irirá sólo la cu ola d e l e n fl: jenante, pasando a se r comunero -en e l dominio- co n los demás, pe ro co m ienza su p osesión exclusi\·a respeclo de to d a la cosa y adquirirá por p rescripci6 n las cuotas d e los otros; o el d e l comunero que compra las cuo tas de los otros ( 1 quien no e ra efectivo m andatario de ell os).

La j urisp rudencia nac iorial frcCllentemen te ha negado lugar a Ja presc ripc ión entre co muneros (pero hay fallos que la han admi tido; y de su exame n se desprende que habitualm e nte se u-ata d e situacion es, precisamente , con un título que juslifica posesión exclusiva ) (de aceptarse, sobre todo si se admite sin un cambio en el ü tu lo, generalmente se requerirá sí d e p resc ripción extraordinaria , ya que generalmente e l comu nero estará ele mala fe y su posesió n se rá , por tan to, irregular) .

205. a) Posesión. Com o se ha t ratado autónomamen te, rige lo que ya se h a dicho. Además, el Código d isp o n e cie rtas reglas posesorias a l trata l· la prescripción, que también ya se h an refe rido. Sólo resta men cionar la que destin a a los llamados actos de "mera facultad " y de "mera tole rancia" (arlo 2499). En cie rtos casos puede resul ta r dudosa la cali ficació n d e un acto co mo ele mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestión de hecho que h abrá de examinarse en el co ntexto de la siwación, considerando las conductas d el d ueño y de su contrin can te, la magni tud objetiva d e tales actos, su frecuencia, su exclusiYidad, su publicidad, e tc.

18 1

206. b) Plazo. Para ll egar a ganar por prescripción deh e poseerse duran te u n d e lerminado lapso, que depende d e la n aturaleza de la cosa y de la clase d e prescripción d e que se trate (pronto se ind ica rá ese tiempo) . Por c ie rto, la regla es que el plazo se cuenta d esde que se comenzó a poseer (s in pe ljuicio de la agregación d e posesion es; Y. supra, N° 178). 1~1l1lb i én deben tenerse presente aquí las normas sobre cómputo de los p lazos (arlS. '18)' sglS.).

207. Interrupción de la prescripción. Es la pé rdida d el tiempo corrido pa ra ganar po r presc ripción , e n virtud d e un h ech o al fI lie la ley le a tribuye ese m é ri to, acaecido antes que e l lapso p a ra prescribi r se Cl ullpla .

HllrO RI. ... \. JUR1D1 CA {)[ C Hl l. f ª

Los bi t"lles

El Código d isti ngue la inte rrupció n natura l y la civil (an s. 2502 y sgts.) .

a) l uter11lpción natural (art. 2502) . Es d e es ta clase si e l hecho interrupLOr, por su na tura leza mate rial, impide seguir poseyendo. Están d ispuestas las situaciones y sus efectos.

La prim era: debe relacionarse con lo prescrito en la accesión (a rt. 653) . Se ha d iscutido e l problema de si tiene aplicació n tra tándose d e los in m uebles inscritos; una vez m ,-ls aqu í la solución es decidida p o r la p osic ión que se a dopte respec to d e l \'alo r d e la in sc ripció n como símbolo de }Joses ión.

La segunda: debe re laci o narse con la recuperación de la posesión (a re 731 y título d e las acciones posesorias). Y para resoh'er si e n u n caso de te rminado se está ante esta clase de in te rru pció n, tratándose de inmuebl es, el tcma se re laciona con las co ntroversias sobre ad quisición y pé rdida d e la posesió n y los p receptos pe rtinentes.

b ) In terrupción civil (art. 2503). Está definida y sign ifica la cesación de la pasividad d e l sujeto en contra de quien se prescribe.

Los tribL1 n~l l es han ido p recisando algunas carac te rísticas. Se trata de! ejercicio de una acción , d e un j u icio, y no produce e! e recto d e inte rrumpir una pura gesti ó n no co ntc nci osa o extrajudicial. Ningún e recto produce una demanda inten tada d espués que el p lazo de prescripció n ya se ha cumplido . Si los demandados son vario s, deberá notifi carse a todos. Inte rru mpe la prescripción la d emanda in tentada an te tribunal incompeten te. La id ea más persiste nte en estas decisiones pa rece se r la d e que la inte rrupción impli ca una actiwd del due l10, man ifestada con evid e ncia , de p rotestar en contra del prescrib ien te pa ra e l ma lllen imie nto de su d e rech o.

Po r o tra parte, pod rá no tarse una diferencia te rmino lógica entre dos concep-. tos d e interru pción civil. Mientras el art. 25 J8, regulando la prescripción extintiva , d ecla ra que la imerrupción civil es una "d emanda", e l a rt. 2503, reguian-

s ..... ¡n n(l r~ I ,\ 1 JUR ! [)! CA P I UH I I J82

d o ];., adquisitiva , ex presa q ue la inte rr upc ió n civil es un "recurso". Pero pued e ad"c rt irse que el texto co ntin úa so brc el sup uesto de que se tra ta igualm e nte d e un a d emanda; así se ha resuelto . Pel'o se h a sosten ido q ue aun que se e n t ie nda C0 111 0 demanda, este té rmino d ebe comprenderse en u n sen tido más ampli o CJ lle e l técn ico procesal, que incluye cualqu ier p.etición, solic itud O reclamación (jud iCia l), para lo cual se des taca q ue el Código empl ea el término "todo" recurso jll~ dic ial , equivalente a "cualquier" recurso.

Aqu í su rge una c\is,repancia (común a am bas prescripciones) sobre la época en qu e d ebe notificarse. Para que la in te· lTupció n p rod uzca efectos es cla ¡'o que la dem anda debe se r notificada; la du da es si para inte rrumpi r basta p resentar la demanda ante el tribunal dentro d e l plazo o, ad cmás, es necesario notifica rla denlro d e él. La primera solución se fu nda en que las resoluciones j udicia les sólo producen efecto u na vez notificadas' v sobre . " to d o , en que conforme al arto 2503 no hay interrupción si no hay notificació n ; pued e añadirse también que lo que queda in terru mpida efectivame n te es la posesión, la cual con la sola presentació n de la dema nda no es aún agredida. La segunda se apoya en que la ley cxige solam ente "recursüjudici a l" (o "demandajudi cial" si se trata de la extin tiva, seg ún el art. 2518). idea reafirmad a en el art. 2503, al que basta que se haya "intentado" el recu rso j ud ic ial. A esos argu men tos pue~ de agregarse otro de efecto práctico: si se exige que también la no tificación se practiq ue dentro de l plazo , en la realid ad a l q ue quíere inte rru mpir (d ueño o ac reed or, seglll1 el caso) se le esta ría restando plazo; más aún , a a lgu nos se les es taría confiriendo me nos p lazo que a o tros; es así porque, como tiene que preocuparse de no tifi ca r, tendría que sal ir d e su inac tividad u n tiempo antes de vence rse e l plazo, y si el d emandado es de difícil ubicación , e l respectivo actor tendría me nos plazo que otro cuyo d emand ad o es de muy fác il notificación (a lo que p uede agregarse la posibilidad de que

La pl !lpi\'(bd )' la posesión ----------------~.

el demandado d espliegue maniobras pa ra evadir o poste rgar la notificación) ; t..:sa d esigualdad no es aceptable y se evita co n esta alte rnativa . Pe ro sobre estos argume ntos específi cos, e l confl icto puede d irilll irse e n base a u nas apreciaciones instit llcio nales. Po r un a parte , es (¡ ti l t.e ne r presente una disti nción entre los efectos substantivos y p rocesales de la denun cia. Substantivall1ente, constituye la protesta an te e l tribunal po r custodi ar el derecho; procesalmente, inicia el juicio respectivo; con la no tificació n queda trabado e l j uicio y cob ra eficacia al acto interrupti\"o , pero que ya quedó configurado al prese nta rse la demanda. Esta distinci ón fo rtalece la conclusión de que bas ta q ue la demand a sea p resen tada dentro del plazo, aunque la notificación se practique después. Por o tra parte , se tra ta de ca lifi ~ ca l' como recep ticio o no recepticio e l ac to interruptivo ; e n prescripción adquisitiva, e l efecto interrupti\"o asignado a la demanda se funda en la ac ti tud, exigible al d ueii.o de la cosa poseída por ot ro que, saliendo d e su inactividad (por desidia , abando no o acep tación q ue otro explote la cosa) , d emuestre su interés en mantener su d e recho b~jo consecuencia de pe r· de rlo; pues bi en , esa actitud se ha manifesta do a l acudir a l trib una l con su p ro tes ta; pedir e l conocimiento d el poseed o r es a liadir una exigencia que, desd e luego, nuestros textos no piden (en tod o caso, no con claridad ); as í, preferi~ mos es timarla no recepticia.

La j u risprudencia nacional (sin enlra r en estas últimas consideraciones) no ha sido unifo rme, aunque parece prevalece r la pri mera alte rnativa.

Final me n te, nótese que el Código restr ingió la in te rrupción a las mencio nad as situaciones (natural de dos clases, y c ivil ), pero debe agregarse una que es imposible d e excluir, con cualquier nombre que se le asigne, que ha de produci r efect.os sem ej antes (de pérdida del tiempo transcurrido) : la del reconocimien to de d o minio aj e no por parte d el poseed o r; se tra ta de la ac titud q ue siempre podrá é l adop ta r, de dej ar d e poseer (recono-

cie nd o el dominio en otro 0, simpleme nte , abandonando la cosa) . Es cierto sí que , a di fe rencia de las situaciones calificadas de interrupüvas, aquí hay volun md d e l poseedor; po r otra pa l:te , adoptand,? esa acLitud ya no hay propiamen te una m terrupción" (que implica la posibilidad d e reanudación ) sino la extinción d e u n proceso e n curso (v., además, supra, N2 183).

Efectos. Tal como ha quedado dic1~o en e l co nce pto, por la interrupción se p ie rde lodo e l tiempo que se llevaba poseyendo, CO Il la notable excepción del art. 2502, NQ 1 (art. 2502). Se recuerda una "ez m ás que en la situación del art. 2502, NQ 2 pued e lener aplicación el arto 731.

Respecto de la interrupción ch.ri l de? e tenerse p resente que en cie r tas SituaCiO

nes, aun cuando se actuó j udicia lmente , . .-no queda in te rrumpida la p resc npcJOn (a rt. 2503) .

Debe considerarse también la especia l regla d el arto 2504 para los comun eros.

En cuanto al campo de aplicació n de la inte rrupción , no hay d uda de q~e .t~ene vigencia no sólo para la prescnpclo? o rdinar ia sino también para la extraO rdl· naria; la ubicación d e estas reglas, a ~1 teS de la d istinción entre ambas, enunCiad a e n e l art. 2506, y la misma no rm a d el ar t. 2510, llevan a esa conclusió n ; pe ro, po r sobre todas esas consideracio.n e~ no rmativas , no hay razón para restnngl rl a a la prescripción ordinaria; más aun, con refe rencia a la interrupció n civil sería absurdo im ped ir que e l eventual pe ljudi ca· d o con la prescripción (dueño o acreedor ) actúe para mantener su d e recho.

Po r úl timo, luego de examinar las re· glas citadas , puede apreciarse que más pro piamente que interrupción d e la presc ripción , la que queda inte rrumpida es la posesión.

208. Distinción. Con base en las ca~ racterísticas de la posesión, se distingue entre p rescripción adquisitiva ordina ria y extraordina ri a . Con posesión regu lar se llega al dominio por la prescripción ordinaria, que impo ne al prescribiente un pla-

l83 z:

¡ ¡)¡¡\111. ... \l )U R!D1CA ! ) [ C H I .. [ -

Los bienes

,

zo de posesión infe rior al necesa rio para prescribir si se tie ne posesió n irregular (art. 2506).

209. 1) Prescripción adquisitiva ordinaria. Exige posesión regular durante dos años para los muebles y cinco años para los Bienes Raíces (arlS. 2507 y 2508) (la ley 16.952, de l' de octub re de 1968, derogó las reglas po r las cuales si la persona contra la cual se prescribía residía en e l exu'anjero, cada dos días se contaban po r uno).

Suspensión de la presc1ipción. Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentran en determinada si tuación , consistente en la detención del cómputo del plazo para ganarles una cosa po r prescripción.

En substancia, es la detención del curso de la presClipción, en té rminos ta les que, cesando la ca usa, se inicia, o continúa corriendo, sin perderse e l tiempo transcurrido antes del aparecimiento de aquell a circunstancia. La especial preocupación de la ley por esas pe rsonas implica que no le es suficie nte la posible diligencia de los representantes legales, que podrían actuar en contra del prescrib iente.

Si n defmir la suspen sión, el Código se ñala las personas a cuyo favor opera y los efectos que p roduce (a rt. 2509).

.Conviene formu lar algu nas puntualizaCio nes:

a) La suspensió n se aplica sólo a la presc,;pción o rdinaria (am. 2509 y 2511 ).

b ) En cuanto a los men ores, nada importa que es tén emancipados.

c) Respecto a los d ementes y sordomudos, no se exige declaración de inte rdicción.

d) Puede verse que lo más p robable es que estos sl~ e tos te ngan representan te legal; no importa, aun aSÍ, para mayor seg uridad (por si el representante no es sufici entemen te diligente en inte rrumpi r la p rescripción) e l texto opla por suspender el cómpu to d el plazo .

e) Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas perso nas, menciona la

~ ... mITOI';Ii\l }URIDICA DE C III L~ 184

herencia yacente (arls. 1240 y SgLS., con lo que se ha pretendido sos tene r que la herencia yace nte se ría persona jurídica; no hay base suficienle para esa calificación. V. el a rt. 2346, q ue las disLingue).

f) Aunque actuahn cnte la ll1luer casada e n sociedad co nyugal es plenam ente capaz, se j ustifica mante nerla suspensión a su favor (N° 2) porq ue e lla no administra sus llamados "bienes propios" (sus b ienes, as í com o los sociales, son admin istrados po r e l marido).

La suspensión entre.cónyuges (ar t. 2509 inc. final) . Varias explicacion es han conducido a dispo ner la suspensión de la prescripción entre cónyuges (es no r ma generalizada en las codificaciones civiles) : mante ner la armonía en el matrimoni o, el títu lo de mera tenen cia que sig nifica para el marido el usufructo legal que ti ene sobre los bienes de la ffiluer, evitar que se celebren donaciones irrevocabl es encubiertas entre los cónyuges, y, en general , velar por el adecuado funcion amien to de la sociedad conyugal.

Polémica persistente ha llegado a ser entre nosotros la de si esta suspe nsión tiene lugar sólo en la prescripción o rdinaria o también en la extraordinaria. Se ha sostenido lo p rimero: a) e l precepto está ubicado al tratar el Código la prescripción ordinaria; b ) el a rt. 2511 está insistiendo en q ue la p resclipció n extraord inaria no se suspende a favor de las personas enum eradas en el art. 2509, y se en tienden no sólo las "enumeradas" (con números) sino todas las "mencionadas" all í; c) la suspe nsión es un beneficio excepcional cuyos textos obligan a un a interprcr..,1.ción resuictiva, y d ) en fin , cuando se dispone que la prescripción se suspende "siempre" en tre cónyuges, no se refiere la ley a que la sus· pensión rige en la ordinalia y en la extraordinaria, si no a que - regulando la ordinaria- se suspende entre cónyuges sin importar el régimen de bienes en que vi\'an, tema al que se estaba recién refirie ndo en el inciso anterior. En cambio, se afirma la vigencia de la suspensión para toda prescripció n , ordinaria o extraordinaria, teniendo presente que: a) las razo-

•

La propied ad y la posesi(¡n ., •

nes para la suspt:ns ió ll se presentan en ambas situacio nes; b) cuando el arto 2509 concluye que se suspende "siempre" entre cónyuges, se entiende la expresión precisamente referi da ( 1 que se suspende sea o rdinaria o extrao rdinaria la prescripció n; y c) cuando e l a rt. 25 I J, regulando la prescripció n extraordillaria, dispo ne que esta prescripción no se suspende a favor de las personas enumeradas e n el art. 2509 se entiende la expresión "enumel'adas" li teralmente, comprensiva sólo de las mencionadas en los N"·~ I Y 2.

Fuera de estas argum entaciones de texto y más bien lite rales, permanece muy vigorosa la razón de fondo de la suspensió n entre los có nyuges: la cOlllunidad de vida que implica la un ión maLri monial, fundame n to que vale pal'a toda clase de prescripció n. Por estas consideraciones, la úl tima alternativa parece ser la mayormente segu ida.

Por su carácter excepcional, e l precepto que mencion a las personas a cuyo favor se suspende la prescripción es taxativo.

210.2) Prescripción adquisitiva extraordinaria. Basta para ella la posesión irregular y se exige posesión por diez años (arrs. 25 10 y 2511) (el lapso era p,imitivamente de tre inta a lias; se abrevió a quince por ley 6.162 y, poslerionnente, a diez, por ley 16.952). Corre contra lada persona y no se suspende (an. 2511 , reco rdándose la duda sob re la suspensión e n tre cónyuges) .

Aqu í interviene un debate ya expuesto: el de la supuesta utilidad de las posesiones viciosas (v. supra, N2 173). También debe recordarse (ya se dijo) que conforme al texto, posesión irregular es aquella a la que fa lta uno o más de los requisitos de la regu la r (art. 708» pe ro (también se advi rtió) esta regla no pueele extremarse, pues faltando cierto requis ito (la tradición cuando se invoca título trasla ticio) , menos que posesió n irregular puede ocurrir que simplemente no haya posesión (v. supra, Nt! 171).

Por ú ltimo, es tá presente aquí la comentada regla d el a rt. 2510 NII 3, referi-

, . -

da ya ell otra oGlsió n (v. supra;, NQ 182). La doctrin a y los tex tos (art. 7) 6) establecen que la tn era tenencia es inmutable en e l sen tido ele que el simple lapso no la muda en posesión; y no obstante que el precepto ciLado pareciera anunciar una excepción en el art. 2-!? 10 regla 3<1 pu ede observarse que no lo es propiamente, pues para llegar a calificar al sl~ eto de poseedor aquí se exige que concurran otras (dos) circunslan cias (ahí precisadas), ade más del puro lapso. Pe ro desde otro pun to de vista, también resulta que es ta misma regla viene a debilitar el rigor del principio de que el me ro tenedor n unca podría transform arse en poseedor (art. 730 inc. ¡O, primera parte) ; co nforme a la regla 3a , con los requisitos que enu ncia sí puede conveni rse en poseedo r.

185

211. Prescripción adquisitiva de otros derechos reales. Para otros derechos reales (como los de hipoteca, usufructo) que es posible ganar por presclipción (art. 2498 ¡ne. 2°), se aplican las reglas de l dominio, con algunas excepciones (art. 2512). Tal como se dirá al tratar pronto algunos derechos reales, la siwación es factible cuando el constituyen te no es el d ue ño . Tratándose del derecho real de herencia, aparte de los textos citados debe tenerse en cuen ta que también puede ganarse por prescripción de cinco alias (arts.704 y 1269) (re lacionada con este punto se ved. pronto, además, la llamada usucapión liberatoria).

Aunque el tema se trata con la debida extensión en Derecho sucesorio, hay un extremo que es útil refer ir aquÍ, po r su vinculación con el destacable art. 2517. La prescripción que es posible en el d erecho de herencia es la adq uisiti\'a. Regulando la acció n de pe tic ión de herencia, son los términos del art. 1269 -cuando expresa que esta acción "expira" e n diez años- los que han conducido a algu nos intentos prácticos de prescripción extintiva. Pero la precisión técnica obliga a cali fi car esa expresión nada más que como una redacció n que pudo ser más c1arifi-

fOlTORlt\t JURIDICA N CHILF.

Los bienes

cadora. Recuérdese que se trata de un derecho rea l (art. 577) , de modo que la acción protectora pertenece a las llamadas accion es propietarias. y, por lo mismo, participa de aquella vocación de etern idad q ue t iene e l d omi ni o. D ich o directamente, n o se extin gue por su no

. u so o no ejercicio; sólo se extingue cuando alguien posee la herencia h as ta ganarla por prescr ipción adquisi tiva, resultando aplicado así el art. 2517. La doctrina nacional es ampliamente predominallle en es te sentido. Esta conclusión importa dive rsas consecuencias prácticas; así, a l trararse de prescripción adquisitiva, deben recordarse las normas legales y discusiones doctrinarias d e esta clase de presc ripción pa ra temas com o su forma de a legarla, la oportunidad en que se puede h acer valer en juicio, etc.

212. La adquisición d el dominio por la prescripción. Como se h a dicho, por la p rescIipción adqu isitiva se adquiere el dominio (y otros derech os reales).

Los tex tos genera lmente n o contienen reglas sobre la adquisició n del dominio que, C0 l110 se irá vie ndo, sería n útiles. Pe ro en la doctrina se obsenra u n predominio en las dos siguientes afirm aCiones.

El dominio es adquirido de pleno Derecho al cumplirse el plazo (se ha llegado a emplear e l adverbio "au to máticamente", lo que sign ifica, a l m e nos e n tre nosotros, a la medianoch e del último día de l plazo); así - como se dirá pronto- , la sente ncia que la declara sólo aparece como req uisito de eficacia.

No obstante algunas objecion es, predomina la conclusión de que la adquisición opera reln>activamente, al día e n que se in ició (se expresa generalmente) la prescripción o (nos pa rece mejor d icho) la posesión. Se han ofrecido varios fundamentos a esta retroactividad , como la presunción d e que el anterior propietario abdicó de su dominio a n tes de iniciarse la posesió n, que debe protegerse a terceros que ya durante la posesió n contrataban con e l p oseedor te nié ndolo por

IDI I ORI,\I JURI D1CA Of("!!It.[ 186

d ueño, etc. Entre nosotros esa retroactividad no está expresam ente d ispuesta, pero hay un precepto que armoniza ostensiblemente con ella (el arto 1736). Esta re troactividad o rigi na va r ias consecuencias. Por ej ., e l p oseedo r queda dueño de los fr\ltos producidos durante la posesión, aunque haya estado de mala fe (el art. 907 es aplicable sólo al poseedor ven cido); queda n firmes los g ravámenes o cargas que haya con stituid o e n ese tiempo; y, es trictamente, le han d e ser inoponibles los que haya constituido el propietario en la m isma é poca. En la p ráctica, sí, es difícil que tengan lugar re laciones jurídicas eI1 lre e l dueño y te rceros, por cuan to el tercero ex igiría entrar e n contacto con la cosa en cumplimiento de d ichas ¡"elaciones, y qu edará patente la existen cia de u n poseedor de ell a. Po r o tra parte, es natural que la in ac tividad del dueIio cesará , antes que contrate con te rceros, med ian te un acto de interrupción al poseedor.

En estas relaciones e n tre poseedor prescribi ente y anterior propietario puede observarse que la prescripción adqu isitiva lleva en correla tividad e l e fec to ext.inti\'o respecto d el d e recho del d uei"lo COntra e l que se ganó por prescripción (de ahí los preceptos d e los a rL'l. 251 7 y 18 15) (e l tema de la prescripción de la acción re ivi ndi cato ria , re lacionado con és te, se tra la r á m ás ade lan te; infra , N" 268) .

212 bis. Efecto liberatorio (la usucapión libe ratoria). Es conocido el prin cipio "cuanta posesión, tanta prescripción" (Iantwn praescliptum, quantum f)ossessU11l); la extensión de los e fectos de la prescripc ión está determinada no por los derechos del anterior dueii. o (d el que el prescr ibiente no es sucesor) sino por 10 que é l poseyó. Con esta base (ya en Roma, y actua lmen te con el apoyo de tex tos en algu nos o rdenamientos) se ha planteado que la prescripción adquisitiva provoca un erec to ex tintivo de las cargas o derec hos reales constitu idos sobre la cosa (por e l ante rior dueii.o, antes de e ntrar a po-

-La propiedad r la posesión

see rla el que ahora la adquirió por p rescripción) . Se le concibe con diversos métodos. Al poseerse la cosa -se ha sostenido- se poseían asimism o esos derechos reales, de modo que al adqui rirla, los adquirió también y, simul táneamente con la adquisición, quedaron extinguidos, porque esos derech os reales sólo se conciben en cosa ~ena; aquí se extinguieron por confund irse con el d om inio e n un solo titular. O bien : a l poseerse la cosa, se le poseyó como libre (de cargas) por lo que e n esos misl110s términ os se termina adquiriéndosela . A tal efecto sue le n llamarlo "usucapión liberatoria" , expresió n que estimam os prefer ible r eem plazar por la de "efecto liberatorio d e la usucapión". Siendo frecuen temente aceptada, su \"igencia es restrin gida o tiende a serlo, por diversos facto res: el contenido del título (que la torna difíci l en la ord inar ia), la publicidad que os ten ten los gravám enes de los que se pretende quedar libre; la posibilidad (cuan posible es) de poseer la cosa con prescindencia de los gravámenes. La situación es concebible cuando u n tercero posee la cosa (es más controvertibl e cuando pre tende aduci rla el d u eño para el esp ecífi co propósito de liberarla d el derecho real limitado).

Con aquellas prevencio nes, que habrán de examin arse e n el caso concreto, no se ve obstáculo para aplicarla entre nosotros. Nuestro (con trovenido) DL. 2.695 , sobre saneamiento de lÍtulos de la pequeña propiedad raíz, contiene una regia (el arlo 16) que evoca este efecto liberato rio cuan do s~ sanean los títulos de es tos predios mediante la prescr ipción adq uisitiva de un alio q ue d icho texto d ispone.

213. La sentencia. Co nfo rm e a 10 dicho recién (su pra, Nº 2 12) una sentencia n o es requisito para adq uirir el d ominio por prescripció n . Y así, extraj ud icialmente podría e l p rcsc r ibic ll te se r tenido por dueño sin n eccsicJ¡:¡d de un fa llo. Pero en la práctica le se ní nccesario, porque sin e lla su dorninio le se rá fáci lmente controvenible. De ahí que los

textos suponen que se dictará una se nte ncia, la que, si se re fi e re a inm u ebles, debe inscribirse para que produzca e fectos contra terce ros. Entonces, si e l dominio es controve rtido , o, si e l prescrib iente qui e re desde luego preparar su reconocimi e n to, surge la necesidad d e la se nten cia. Ahora bien, ya se ha dicho q ue (por diversas justificaciones) es regia universal ( tamb ién entre noso~ros) la de que debe ser alegada (o d e be lIWO

carse com o m odo de adquirir el d o minio cuya declaración se persigue); y pa ra obtener la declaració n no sólo basta alegarla, s in o h ay que p robar la concurre ncia de sus elementos (atribución de carga que es fáci l de demostra r confo rme a cualq uie ra de los va ri os cri te rios que se han formulado para distribuir e l peso de la prueba) . Así se llega a la secuencia: ha de a legarse, deberán probarse los supuestos y se obtendrá la sentencia.

Así queda ex pl icada la afirm ació n , aeneralizadamente compartida, de que

187

o . . • la sen tencia que d ecl ara la prescnpclOn adquisi tiva (o que decl ara e l d omi?io fundado e n e lla , según se dirá) constItuye requisito d e e ficacia d e la prescripción (con su in scripción si se trata de inmuebles, conforme a lo dispuesto en el arlo 25 13). H abiendo operad o el modo y, por tanto , habiéndose producido ya la adquis ición , los efectos se producen desde en to n ces a l punto que si se celebra n ac tos de dueilo antes del fallo, esos actos j urídicame nte son válidos y eficaces; pero si esa validez y e fi cacia son con trovertidas (más bien será con trovertida la calidad de dueño) , e sos actos y e l d ominio h abrá n de ser respetados siempre que, fo rmulada la o bjeción, un fa llo poste rior d eclare el d o m in io mediante la prescripción ; por lo d e m ás, con la ~·e tI .. oac tividad ya referida se mantendran mcluso los ac tos celebrados antes de CUI11-

p li rse el plazo , d esde e l in icio de la . -posesIOno

Pe ro aquí convien e obse rvar una expresión . Ge n eralmente se manifiesta que deberá existi r "una sentencia que declare la prescripción" (y así lo expresa el

fDlTORl.o\l ¡URID1CA IH( 11111 ~

Los bienes

ci tad o 25 13). La fó rmula es obj c table (sobre tod o con for m e a lo q ue d ijim os e n cuan to a la alegació n ) . Las se n ten cias ge n e ralmen te declara n "derech os"; y la p rescr ipción n o es u n derecho , es u n m od o d e adqui r ir un o (nótese, por ej., lo extraño q ue resulta exp resar q u e "u na sente ncia d eclare la ocupación" o "decl a re un a sucesión p o r causa d e muerte") . Lo que el fallo fundamenta lm e n te d eclara no es la prescripció n, es el domin io , adquirido por prescripció n (es cie rto que allí e l fa llo, dan d o p or p ro b ad os los e lem entos, d ecla ra rá que h a o perado la p resc r ipción, p e ro substan ti\'am e n te lo d ecla rado es el de recho de d om in io, adquirido po r ese mod o) ; y q u e fu e adq uirido a llá, a l cumplirse e l plazo, y co n re troac tividad al in icio d e la posesió n . En este sentido es claro e l a r t. 689, que se refi e re precisam e nte a la se nte nci a que recon ozca "el dom inio" co rno adqu irido por prescripción.

Si se re fi e re a in m uebl es (o d e rechos rea les constitllid os e n e ll os), la se nte n c ia (como se ha d icho e n o tra o casió n ) d e b e insc ri b irse (arts. 689 y 25 13 d e l CC. y 52, Nº 1 d e l Regl. ) (e l "d e b e" in scribirse ha d e e ntend e rse : pa ra logra r e fi cacia contra te rceros). Corno e l mod o es la p resc r ipció n, la in scripci ón n o co nstituye trad ición ; está dispu esta (como p u blicidad ) para la o p o nibi lidad a t e r ceros, y sirve, si mul tá n eame n te , p a ra o b ten e r los ben e fi ci os d e la posesi ó n in scrita y m an te n e r la histo ria d e la p ropiedad in m ueble.

214. Prescripción contra título inscrito. E l tema está regulad o en e l a rt o 2505. En contra d e quien tien e inscrito a su n o mbre u n p redio se puede p rescrib ir, p e ro e l prescri bientc debe tam bién é l ten e r insc ripción a nom bre suyo. La circu nstancia de que sea posible que, estan d o in scri to el pred io a nombre d e alguien, otro (el p rescribiente) logre tamb ién insc r ibi r e l mism o pred io es -co mo ya se ha d icho- m anifestación de im perfecciones d e l Registro (v. supra, NlI 139 b is, inscripcio n es pa rale las) .

~ - EDITORIAL JURIDICA 1J1. CHIIF 188

El precepto da lu~ar a dos importantes problcm<ls , a mbos )'a re fe rid os a l trata r la posesión.

El primero es e l c!t..: s i es O no necesa r io que e l título insc r ito cid prcscribicnte es té vin culado al d el poseed o r inscrilO a nter io r. Es te punto se an al izó a l exam inar la cance lació n de la p osesi6 n insc rita y en q ue se comentó lo q ue se ha de en tender por "compete n te inscripc ió n" (y, por lo mismo, en este as pecto e l precepto es tá relacio nado con los an s. 728 y 730; v. su-p ra, N' 194). •

El segundo con siste en d eterminar si el p recepLO es a plicab le a toda prescri pción o solamente a la ordi natia. Esta materia fue exami nad a a l t ra ta r la adquisición y pérdida d e la p osesión de inmue bles insc ri tos; y allí ha d e e n co n trarse la solució n; po rque si se acep ta que es posi ble adqu irir posesión d e inmuebles inscritos si n inscripció n (ir reg u lar ), se en tiende que e l art. 2505 no es a p licable a la presc ripción ex traord ina ria y, a la inversa , si para adqui rir posesión d e inmue bles inscritos se exige sie mp re inscripción , se e ntiende qu e e l prece p to es apl icable a toda clase d e prescdpció n .

Po r lo dicho p u ed e ap recia rse que también aqu í vale la posición bás ica que se adopte, ya en favor de la inscr ipción registral, ya de la posesión ma terial (v. supra N"' 193, 194 Y 195).

Una vez m ás se h ace presen te que los tribunales se incl inan m ayorm en te po r p ro teger la inscr ipción , d e m odo que resu lta muy difícil logra r p resc ripc ión co ntra un título in scrito sin os te ntar inscripción . Tal es la tende n cia , p e ro co m o h abi tualmen te se han consid e rado los elem en tos del caso, no es p osible efectuar afirmaciones pe rentorias, y no d eb e o l\'i ~ d arse tampoco qu e los tribunales frecuentemente han res tado m é rito a las inscripciones ("de p apel") que n o exhiben un antecedente d e p osesi ón m a terial (v. supra, N!l 195). Y recuérdese qu e por la legislación de saneam ie n to d e títulos (DL. 2.695) es posible insc ribi r inmuebles antes inscri tos, con consecuencias m uy controvertidas (v. su pra, N2 143).

•

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La propiedad y la posl·~i') ll ,"

l 'iÍ lUul FQ VI

TiTU LOS DE nO~'Il N I O

215. Noción general. Cuando se pretende adquir ir u na cosa de manos de o tro O q ue se cons ti tuya por él un derecho real. resul ta necesario exami nar sus d e rech os (si es o no d ue il o d el objeto), siguiendo e l princip io d e q ue nadie ~lIcde traspasa r más d erechos que los q ue llene.

Nuestro sistema de transrere ncia d e b ie n es, que ex ige la concu lTe ncia de d os ac tos, e l título y e l modo, un id o a la escasa lega lidad de l régimen regislr~ l , .e n que la inscripción n o prueba d0111111 10, . son factores q ue contr ibuyen a la necesid ad d e ta l exame n e inciden en q ue la ta rea frecue nte rne nte no sea simple.

Al tene r e l lem a u na inte nsa a plicació n e n la transferencia d e in m uebles, la p ráctica p rofesional ha desarro llad~ bastan te algunos aspectos d e este cap itulo . En otro sen tido, se trata d e una consecu en cia d e lo que has ta aquÍ se h a ex-p u esto. . _

Se h a d ich o e n o tra ocas Ion que la expresió n "títu lo" tiene una dob~e a~epc ió n: antecedente j uríd ico q ue Justifica u n d e recho, y docu mento en q u e ese anteced ente consta (v. supra, N2 103) . En esta m a te r ia se empIca en ambos sen tidos; cuand o se req uie ren los "títulos" d e un bie n , se a lude a los d ocu m entos respectivos, pe ro prese ntados ~sl.os, se exam ina all í no sólo e l aspecto I1lstru m e ntal o for mal, sin o también la juridicidad d e l acto de l que dan cu enta. Por otra p a rte, en el len O'uqje j u ríd ico habi tua l d e esta m a te r ia , :n el té rm ino "título" se incluye n o sólo el acto que recibe técnicam ente ese n omb re , sino también lo que en Derech o se de nomina modo (as í, al exigirse los títulos d e tal inmueble, se está p id iend o tan to la exhibición de la escritu ra de co mpra, corn o la constancia d~ la inscripción con servatOria co rrespon dien te) .

Con las observaciones formuladas, )' para el solo e fecto de este párrafo, pueden entenderse por títulos de d om inio los antecedentes jurídicos que j uslifican o [un-

.'

d an el den .:cho de do minio que ;~!ene U ll~\ pe rsona sobre d ctermi,n ado ? bj e.lo . .

Pa ra sabe r en qu e consisten )' con ti nuar en e l análisis fo rmal, es ·m enes ter disti ngu ir en tre bi enes mueb..l e ~ e ~ n m uebles. La d istin ción es neces~na pn ncipal mente porque m ientras los ac tos sob re muebles son con sensuales, respecto de inmuebles so n gen e ralmente solemn es (así, po r ej. , ocurre con la com praventa, la perm uta, la donación); y P? r.l,as dis tintas fo rmas de efe ctuar la tradlClo n (la de los m uebles por alguna d e las formas indicadas en el ar t. 684, y la d e los inmuebles por inscripción conse rva toria).

216. a) Títulos de dominio sobre bienes muebles. Al ser, po r regla gen e ral, consensuales los actos sobre b ie nes m uebles, documen talmen te o n o. ex is ten o consisten en instrumentos pnvados (un inst rumen to p rivado fi rm ad o por los co ntra tantes, a ,·eces con testigos, en que se escritura e l co n tra to, po r ej ., la compraventa ; u o tros i n ~t~llmentoS qu e pu~d en co nsti tuir pri n CipiO d e p rue ba escnta de l contrato, com o bole tas, fac turas) .. Debe reco rdarse que en cuan to a la trad Ición , las va rias formas en que p u ede efectua rse (según el art. 684), no exi&en constancia documenta l. Si se adqU ie re por sucesión por causa d e Illue rte , p ued e h abe r constancia en u n tes tame n to o e n un inven tario.

189

Respecto de los veh ícu los 1l1.0to rizados (terrestres) es a plicable lo dI ch o ; ya se h a consignado en otra ocasión 9l~e en cuan to a la transferen cia d e d o rn llllo su si tuac ión es la de los mue bles (v. su pra, N12 148) . Es claro q u e si se h a cum plido con las exigencias tributarias y ll1 u~icipales, se d ispo nd rá a lo m e nos d e .Instrum entO privado fll"ln ad~ an te notan ? y de inscripció n en el Registro de ve hI cu los m otorizados.

Esta fa lta de instn lmentos o rigina dificultades, sobre tod o teniendo presen te la~ limi taciones de prueba para los ac tos que no constan por escri to (arts . 17?8 y sgts.); en la práctica, entre oUa S si tuaCiOnes, esas dificu ltades se aprecian en los em bargos

1 1)IWI~I r\1 JURIDICA nfCH ILf .m

Los biclws

de bienes muebles que, supuestamente, no pertenecen a l deudor (para interponer tercerías: de dominio, de posesión) .

217. b) Títulos de domirúo sobre inmuebles. Desde un punto de vista documental, gene ralmente co n sis ten en instrumentos públicos. Como los actos·correspondientes consLan en matrices que constitu)'en los protocolos }' registros, que permanecen en las oficinas respectivas, para e l examen lo que circulan son co-, pias, autorizadas o simples, de aquéllas (po r ej., copia de la escritura pública de compraycnta y copia de la inscripción en el Registro). .

Cuáles son los instrumentos que consti tu)"en los títulos de un illmueble, dependerá también del modo por el cual se le ha adquirido. Si se ha adqui rido por u·adición, estarán constituid os por copias de la escritura pública del con trato (compraventa, permuta, donación) y copia de la inscripción. Si ha operado la sucesión por causa de muerte, estarán constituidos por ull a copia de l testamento, si la sucesión fue testada; copia de la resolu~ ción q ue concedió la posesión efectiva, y copia de las inscripciones exigidas por el art. 688. Si se adquirió po r prescripción, existirá una copia de la sentencia que la acoge y de su inscripción en el Registro. En la cadena de transferencias pueden surgir an tecedentes que justifiquen la presencia de otrOS instrumentos; por ej., si hay sociedades o pe rsonas jurídicas no lucrativas, sus instrumen tos de constitución y acuerdos pertinentes; si hay titulares casados, los instrumen tos relativos al régimen económico matrimonial; si hay aculaciones por representantes, voluntarios o legales, los instrumentos del apoderamiento (mandatos, discernimiento de guardas, etc.).

:i - 1111101'1 1\ ' JURIOICA n i llilll 190

Es usua l tambié n que se req u ieran ce rtificados de dominio vigente, de hipote cas y gravámenes y de inlerdiccio~ nes }' p rohib icio nes d e e naj e nar, expedidos por el respectivo Conservador (v. su pra, NQ 127 c.; téngase present.e ta m bién lo di spuesto en e l a rt. 439 d el COT).

218. El estudio de títulos. Es el an álisis de los antecedentes jurídicos que se han mencionado, para determinar si están o no ajustados a Derecho .

Pa ra estimarlos o no conformes, habrá que eS ta rse a l modo por e l que se adqu irió , a la cl ase de acto o título que causó e l modo y al estado de las panes que intervinieron. Yen cua nto ayeriguación , habitualme nte e l examen tiend e a detectar causales de nulidad , inoponibilidad o reso lución (es to ú ltimo debido a obligaciones pendientes, como saldos de precios), y a comprobar el cumpl imien to de obligaciones tribu tan as .

El examen aborda los aspectos formales de los respectivos inslnlmcntos y los substantivos del acto de que se tra ta. Retrospectivamente, se efectúa teniendo en cuenta el más largo plazo de prescripción, que en nuestl"O régimen patrimo nial aparece como el antecedente más seguro.

El resultado del estudio de los títu los puede consignarse en un l11Jonne. El con· tenido del informe depende de las exigencias y del criterio del informante. Usualmente se inicia con una sección ex· positiva en que se desc ri ben los antecedentes, luego se form ulan o bservaciones, si es del caso, y se termina con una conclusión, en que se tienen o no po r apro· bados, agregándose, si procede, alguna suge re ncia (para el saneamiento de títulos, v. supra, N° 143).

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T ERCERA PARTE

DERECHOS REALES LIMITADOS

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WltO"IALJURIDICA 1)1 C Hll l ª

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Capítulo I

GENERALIDADES

219. Relación con el dominio. Al examinar las clasifi caciones de los bienes, en un acápite especial se trató la noción de derecho real, su concepto y los principales problemas en torno a tal materia (supra, N°' 16y 17).

Estudiado ya el más completo de los derechos reales (el dominio), corresponde referirse a algunos menos completos, limitados en relación a aquél. Se tratarán la propiedad fiduciaria o fideicomiso, el usufructo, el uso y habitación, las servidumbres. Es el orden que emplea el Código (arts. 732, y sgts.; siguiendo la didáctica más usual, el estudio de l derecho real de herencia 'queda entregado al capítulo del Derecho sucesorio, y los derechos de censo, prenda e hipoteca, al de los contratos).

Las diferentes conce pciones elel dominio (v. supra, N 2 52) provocan consecuencias (especialmente una técnica) al enfrentarlo a los derechos reales limitados. Concebido el dominio como una suma de facultades separables: uso, goce, disposición (noción que ha sido calificada de clásica), se entiende que los demás derechos reales no son más que fracciones que surgen como desmembraciones de aquél; por tanto, se "transfieren" (por tradición) a otra persona. En cambio, si se concibe como un poder o señorío (el máximo) único, monolítico, sin que puedan precisarse Íntimos fraccion am ientos de facultades, esos otros derechos no emanan como desmembraciones del dominio, ni existían, configurados, dentro del dominio, sino que se "constituyen" fuera de él (sin perjuicio de que luego de constituidos se puedan -algunos- transferir) (la

. ,

noción ensambla con la llamada "elasticidad", a la que también se ha hecho referencia) .

En los arts. 698 y 1337, regla 6' el Código contiene normas que suponen más bien el primer criterio (que se confirma también en la sección pertinente del Mensaje); en cambio, el Reglamento del Registro conservatorio supone la ide a contraria cuando distingue entre la tradición de un derecho real (ya constituido) y la constitución (efectuada por el propietario) del mismo (art.52, Nos 1 Y 2, respectivamen te).

En cuanto a denominacion es, están influidas por las aludidas concepciones . Se utilizan las expresiones, más o menos convenientes, de desmembraciones del dominio, limitaciones a l dominio,

. derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados. Aquí se emplea esta úl tima (haciendo presente que la propiedad fiduciaria, que se tratará en esta

' parte, no constituye un derecho real esp.ecial; se considera una modalidad del dominio, un dominio especialmente li m itado , y resoluble) (la clasificación de los derechos reales lim itados, en derechos de goce y de garantía, ya fue referida; supra, N' 17 a).

193

219 bis. El título y su importancia. Ya se ha dicho que en la adquisición de d erechos reales el elemento título es materia que se examina en otro capítulo (obligaciones y contratos). Pero aquí conviene formular una referencia porque en la práctica jurfdica, cuando se constituyen d e rechos reales limitados suele desatenderse o, al menos, no se le presta la cui-

o WI rOlUAl ]URl [)ICA D [ C H IL f ....

Los bienes

dadosa a te nció n que se le d edica cuando se tra ta de la adquis ició n del dom in io propiamente (y con esa acti tud en ocasiones se incu rre en defec tos que podrían conduci r a la n ul idad ).

Para estos efectos, es úti l te ne r p resente dos premisas (q ue aquí ya han sido tratadas): a) que n uestro sistema de transfe- ' renda de bienes por acto entre vivos requi e re d e la d ua lid ad ú tul o y modo ; b) q ue, entre nosotros, los derechos (reales y personales) son cosas (inco rpo rales).

Cuando se regula cada derecho real limitado, los textos se ocu pan p rincipalmen te de los efectos (derech os y obligaciones) y modos de extingui rse; en cuanto a l tí tu lo, a lo más es a ludido para impo ner la forma p recisa de constitu irse. Pero su naturaleza debe ser descrita y califi cada, particu larmen te en cuan to acto -g ratuito u oneroso (con las importan tes consecuencias que se de rivan de esa clasi fi cación ) . Frecuen temen te se constitu- -}'e un fideicomiso , un uso, un usufructo, una servidumbre, po r ac to entre vivos, y

•

1I · l rOIUA I J U~I DICA ni t 11111 194

nada se expresa respecto de si el constituyente, cuya pres tació n consiste en conferir a l adquirente el respectivo derecho rea l, recibirá O no a lgu na prestación e n contrapart ida. Debe adye n irse q ue el usufructuario , e l usuario, el dueiio del p redio d omi nan te, adq u ie ren "cosas" (i ncorporales) . Pues bien, si al adquirirlas a nada se obligan en cambio, ento nces es tán recibiendo esas cosas gratuitamente, lo más p robable que en donació n; y si esas cosas tienen un valo r su pe rior al m ínimo exento de la insi n uació n , esa do nación debe ser insin uada bajo consecuen cia de nulidad absoluta (art. 1401) (y deberá pagarse el impuesto a las do naciones). Tratándose del fi deicomiso , la situación es más evidente (si es posib le) : el pro pie tario fi duciario recibe e l dominio (por lo que si simplemente recibe y a n ada se obliga a cambio, es tará recibiendo la cosa en donación ); y lo m ismo acontece co n el fi deicomisano si se cumple la condición (se volve rá sobre e l punto al u'atar cada derecho real lim itado).

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• Capítulo II

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

220. Definición y origen . "Se llama pro p iedad fiduciaria la que está slue ta al grava men de pasar a otra perso na, .P?~' e,~ h ec h o d e yc rific arse una co ndlclon (a r l. 733, ine. 1' ) .

Está regulada en e l T it. VIII del Lib ro 11 (am. 732 a 763).

Se gestó en el Derecho romano, principalmente para sortear impedi~entos ?e los que padecían algunas categon as de CIU

dadanos en la adquisición y goce de ciertos derechos. En la Edad Media es u tilizado, p rincipalmente en la sucesión mortis causa, para la conservació n de fortun as, a través de sus modalidades de fi de icom isos perpetuos y sucesivos, integrando el cuad ro de instrumentos que organizaban el régim en feudal. Los postu lados l i be ra~es de fi nes del siglo XVIll vuelven a modifica r su odentación , impidiendo quc sus caracte rísticas en lrabe n la denominada libre circulación de la riqueza. Acogiendo el Código chileno esa orientación (c0t;I0 ya se ha d icho a propósito de otras matcrias ), en el Mensaje es precisamente menci o nado a propósito de ese principio, que es trad ucido en d is(Xls iciones específicas de su regulación (entre ellas las de los a r ts . 739, 745, 747); pe ro con esas limi tacio nes de aquella inspiración la institución es manten ida, y suele ocuparse, con la eficacia limitada que permite gobernar el destin o de una for'fulla (o cierto bien) a l men os en u na pri me ra lra ns fe re ncia o transmisión (en una ge neració n , si se despliega en tre parient es).

22 1. Constitución del I1deicomiso . La co nstitución del fide ico l11 iso es solemne. La solemnidad específica depende del ori-

gen de la constiLUclon: si se constituye po r acto en tre vivos. requiere in s trum~nto público; si po r testamento, queda 111-

cl uido en la solem nidad del ac to tes tamenta rio (ar t. 735 , in e. 12

) . Además, todo fid eicomiso que afecte a in muebles debe inscribi rse (a rts . 735 del CC. Y 52 N' 2 del Regl. ; pron to se di rá en qué Registro). Pero el rol de la inscripción es tá discutido .

195

Cuando se constituye por lestamento, es claro que la inscripció n no significa tradición de la pro piedad fidu cia ria , po rque el modo de adquisició n es allí la sucesió n po r causa de m uerte. Pero entonces, para algunos autores la inscripción es en este caso so lemn idad de la constitució n del fid eico miso ; para otros, tiene po r fi nalidad mantener la continu idad de las inscripcion es (pues e l inmueble, de estar inscrito a nom bre d el causante, term inará, probablemente, inscrito a nomb re del fide ico misario ) y para conferir publicidad a las mutaciones del dominio . Cuando se consti tuye po r acto entre vivos, la inscripción ti ene rol de tradición de la propiedad fiducia ria , d el cons litu~ente al p ropietario fi duciado. Se ha sostemdo que es el ún ico rol; en contra, que es, además, segunda so lemnidad del acto constitutivo, acto que no esta ría pe rfecto en tanto dicha in scripc ión no se efectúe. En términos prácticos, es ta última posición implica afirmar que no se podría exigir el cumplimiento de las o bligacio nes derivadas del acto, entre otras la e ntrega del inm ueble de que se trata, mienLras no se inscriba; sin la inscripción el fideico miso no estaría constituido (no habría fideicomiso ).

tDll'OHrAI. JURI DICA rH ( 1111 1. m

Los bienes

•

En todo caso, conviene precisar la situación registral : la propiedad fidu ciari a (el inmueble fidu cia rio) debe inscribirse (a no mbre del propietario fidu ciario) en e l Registro de propiedad (am. 686 )' 735 del Ce., )' a r15 . 32 inc. l ' y 52 N' 2 del Regl. ); la condición (de la cual pende la restitución) puede inscribirse en el Registro de hipo tecas y gravámenes (arts. 32 inc. 2' y 53 N' 1 del Regl. ).

La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción es también discutida. Se ha rechazado, sosteniéndose que no es concebible que alguien posea un bien determinado con la in tenció n de restitu irlo a un tercero si se cumple una condición; por lo demás, no se menciona en el arto 735. Pero se ha estimado posible, con fundamento principalmente en los ar15. 2498 y 2512, que no lo excluyen; no se ve inconvenien te -se agrega-, ente ndiendo que la adquisición de la propiedad fiduciaria por p rescripción te ndrá lugar e n casos en que hay un antecedente d e la institución en base al cual se recibe la propiedad, que implica acepta r la cosa con el gravamen que significa el fide icom iso (de pasarla a otro si sc cumple un a condición), y en esas condiciones es poseída (por ej., si se ha constituido sobre u na cosa ajena, por un instrumento público defectuoso, etc.) .

222. Elementos. Son tres: 1Q

• Una cosa suscep tible de darse e n fid e icomiso;

211• Concurre nci a de tres personas:

constituyente, propi e tario fidu ciario y fide icomisad o;

32. Una cond ición en virtud de la cual

ha de pasar la propiedad del propie tario fiduc iario al fid eicomisario.

223. P. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso. La norma fundamental es el art. 734, que es bastante amplia, ya que pe rmite constitu irlo sobre muebles e inmuebles. La naturaleza de la institución , sí, obliga a excluir los bienes consum ibles; podrían incluirse cosas consumibles cuando forman parte de la totalidad de una

l ... EDlT<1 R1A l lURIDICA OE C HI U 196

herencia o de una cuota de e ll a (v. la ley 4.827 sobre com isiones ele confianza de los Bancos, incorporada a la Le)' General de Bancos).

224. 22• Concurrencia de tres perso

nas. 1. Constituyenl!'. Es el ·propi e tario del

bie n, que po r teslame nto O por acto entre vivos declara transferirlo a o tro, con una cond ición.

1 l. Pro/Ú(!lf/,,.io fiduciario. Es quien recibe el bie n dado e n fideicomiso sujeto al . ' " gravamen de traspasarlo a otro si se veri-fi et) la cond ición. Si lo recibe por ac to e ntre vivos, puede serlo a título gra tuito u oneroso (lo que debe tenerse presente porque puede configurarse u na donación , la que de be ser insinuada y por la que debe paga rse el respec tivo impuesto; v. supra, NII 219 bis). Puede el constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios (art. 742). Ellos pueden ser de llamado simultáneo o en forma de substitu tos. El Código no dispone expresamente que puedan nombrarse substi tu tos del propietario fiduci ario, pero con los arts. 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay substi tutos, debe tenerse presente el arl. 745 (v. también el arl. 10).

Si el constituyente no designó propietario fiduciario, el silencio está suplicio po r el arl. 748.

Si el propietario fiduciario falta (habiendo sido designado), se producen las consecuencias que siguen:

a) Si falta antes que sc le defiera el fid eicomiso, se distingue si e l constituyente ha nombrado substituto(s) , la propiedad fiduciaria pasa a és te (os). Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimien to, lo que supone la designación de varios propietarios fiduciarios (art. 750). Esta posibilidad del acrecimiento debe contemplarse teniendo a la vist.:'1 las reglas del derecho de acrecer (am. 1147 y sg15.).

Si no hay substituto(s) nombrado (s) ni tiene lugar el derecho de acrecer (debido a cualquier causa, espccialmente porque se designó la cuota de cada uno de

•

Derechos reales Iimilado'

los fidu ciarios designados), el constÍluye n: te pasa a ser propi etario nduciario si vive; . si ha fallecido, qu edarán en tal calidad

sus herederos (a rL. 748) (nótese que el a rto 748 d e,,:ja C0l110 fidu ciario al constituyente o sus herede ros, sea que no haya sido designado O que habiendo sido designado, después falte).

b) Si e l propie ta¡·¡o fi duciario falta ya deferido e l fideicomiso, la p ropiedad fiduciaria se tra nsmite a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario si se cumple la cond ición (art.751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible .

Uf. Fideicomisado. Es la persona que tiene la expectativa de ser dueii.o absoluto del bien, si se cumple la cond ición. Es un acreedor condicional, bajo condición que para é l es suspensiva.

No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de consti tu irse el fideicomiso; bas ta con que se espere que exista (art. 737). Pero se requiere que exista al m omen to de la restitución . V, precisamente, la existencia del fidei comisario a la época de la restitución es una condición que siempre se entiende en el fideicomiso (art. 738) .

Los fideicomisarios nombrados pueden se r varios (como los propieta rios fiduciarios) (art. 742); que existan o se espera que existan (art. 746). Pueden ser de llamado simultáneo (art. 742) o en forma d e subst itutos (a rt. 74 3) . Si h ay substi tutos, debe tenerse p resen te e l ar t. 745 (v. también el art. 10; tal como se a nu ncia en el Mensaje, en el a rlo 745 se han prohibido los fideic omisos sucesivos, p ues en traban la libre ci rculación de la riqueza) .

No se soluciona expresamente la falta de designación del fideicomisario. Se ha sosten ido la nulidad del fideicomiso; pero podría aplicarse, por analogía , el art. 748 (siendo probable que se configure la causal de extin ción del arto 763 Nº 6) .

Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe d istinguirse según falte an tes de cumpli rse la condición o después de cumplida:

197

, .

a) Si ralta antes de cumplirse la condición }' ~e ha designado sus'titu to, la expcclaliva pasa a és te; es el substituto quien pasa a ser d ficlcicomisario. Si no hay substituto, el propietario fidu~iario se con· vi erte ell propietario absoluto; al fa llecer, e l fid cicomisario nada transmite a sus herederos (art. 762; tal como suele decirse, la mera expectativa es in transmisible). Los arts. 743 y 744 dan no':.mas para el caso de que haya substitutos p ombrados.

b) Si falta una vez cumplida la condición, no se produce mayor problema; en realidad, operando la cond ición d e plen o Derecho, técnicamente ya no hay fide icomisario, pues al cumplirse la condición él adquirió ipso j ure el derecho al dominio de la cosa dada en fid eicom iso, dejando de ser fideicomisario; pero conviene abordar la situación para destacar que con el cu mplimiento de la condición sólo adquirió el derecho a la cosa y no el domini o de la cosa; en base al fidei com iso que existía puede ex igir su en trega en ,tradición. En efecto, el acto jurídico que o riginó el fid eicom iso constituye aquí un

. titulo que requiere del modo de adquirir ., subsecue nte; al cumplirse la cond ición , el fideicomisario tiene su título y su de re.cho, y pucde exigi ¡- la tradición; con ésta adquirirá el dominio ele manos del propie ta¡;o fiduciario; el título es el acto cons

,ti tutivo , unido a la constancia de que la condición se cumplió; si el fidu ciario no consiente en la tradición, tendrá que acud Írse al tribunal; si se lrata de un inmueble, la tradición deberá efeclUa rse med iante inscripción.

Con lo expuesto, si el fideicom isario falta después de cumplirse la condición, pero an tes de obtener la tradición de la

. cosa, transmite a sus herederos el derecho a exigir que le transfieran el dom inio.

225. 32 Una condición. Es otro elemento esencial y, se pued e deci r, el característico de esta institución (arts, 733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condición, de si e l propietario fiduci ario restitui rá o no al fid eicomisario la cosa que ttene e n propiedad fi duciaria,

~ nrrO I!. IA t I'UR I DICA OEC H l lI" Qg

Los bienes

lo que da configuración p ropia a este instituto (y que lo distingue del usufructo , en e l cual e l goce de la cosa por el usufructuario habrá de tener necesariamente fin).

Recordando la di st in ción entre "cond ició n suspensiva" y "cond ición resolutoria" (distinción que no agrupa dos categorías de condiciones sino sólo se refiere a los efectos de una condició n para los distintos sujetos a los que relaciona la obligación condicional), la condic ión impuesta en el fideicomi so produce un efecto resolutorio para el propietario fiduc iario y uno suspensiyo para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve e l derecho de aquél y nace e l de éste, el cual estaba en suspenso mientras la condición pendía.

El art. 738 d ispone que a la condición q ue siempre supone (de existencia del fide icom isario al tie mpo de la res titución), pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente (de manera a lternativa a la an te r ior ) .

Tiempo en que debe cumpline la condición. El art. 739 (modificado por la ley 16.952) soporta como máximo cinco aii.os que la condición esté pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, de pleno Derecho se entiende fallida (antes de la ci tada ley el plazo era de quince aii.os; entonces, se estimaba que era de general aplicación para tener por caducada toda condición, cualquiera fuese el acto en el que se estableciera; ahora ya no se entiende así, tanto por la historia de la ley C0l110 porque en Otras materias se establece un plazo distin to).

Aquí puede haber conflic to entre los arlS. 739 y 962; ha de prevalecer el art. 739 por ser una disposición especial. El mismo precepto contiene una excepción. A propósito de ella, recuérdese que la muerte (del fiduciario en es te caso) es un plazo, cierto e indeterminado; pero como se exige. s.egltn se ha dic ho, que a la época de la re~ti tución (en este caso al morir el fiduciar:io) exista el fidcicom isario, dicho plazo se conviene en condición.

IlJITOI: IAL J U ~ I D I CA m ( li 11 F 198

226. Efectos del fideicomiso A) Derechos y obligaciones del fiducimio.

La afirmación básica es que el fiduciario es un p ropietario, aunque st~eto a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio. Por otra parte, se le conceden los derechos del usufructua.rio, salvo algunas modificaciones (an. 754).

- Por esto es que el propietario fiduciario puede:

12. Enajenar la cosa por acto entre

vivos y transmi tirla por causa de Illuerte, manten iéndose siempre indiyisa y con el gravamen de eventual restitución; salvo las situaciones que detalla el arto 75 l.

22• Gravar la propiedad fiduciaIia, con

hipoteca, servidumbre u otras cargas. en la forma y cond iciones que establece el art. 757, bajo la sanción de inoponibilidad que ahí mismo se dispone.

32• Ad ministra r el bien de que fidu

ciariamente es dueii.o, como lo dispone el arto 758, sien do sí responsable en esta adm inistración de su hecho o culpa, que ha de ente nderse leve (art. 44). Como propietario que es, está premunido de la acción reivindicatoria (art. 893); Y el objeto es inembargable en esa situación (arts. 1618 N' 8 del CC. y 445 N' 14 del cpe.). Se ha resuelto que los fru tos sí son embargables.

42• Gozar de los frutos, como que es

c1uet1o (además, arlS. 754, 781 Y 790). - Pero a su vez, como consecuencia

de la situación en que el fiduc iario se e ncuentra, de restituir even tualmente la cosa, se le imponen ciertas obligaciones. Como norma básica, se le imponen las ca rgas del usufructuario, salvo algu nas modificaciones (art. 754). Con esto:

12• Corno tiene las cargas del usufruc

tuario, se entiende que debe confeccionar ilwe ntario solemne de lo que recibe (el arto 775 lo establece para el usufructuario); es úti l también para apreciar e l cumpli miento de su obligación de resti* tui r. Pero puede observarse que se le im-

1 "" I ponen as cargas y no es e aro que el invent;ll"io lo sea (v. arto 1251). Tambi én puede verse obligado a rendir caución (am. 7~" y 76 1) .

..

,

• Derechos reales limitados

2'1 . Debe asim ismo conservar la cosa para poder así restituirla si se cumple la condición , respondiendo en dicha conse rvación, como se ha dicho, de la culpa leve (art. 758). Como du ran te el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, e l Código consigna varias reglas sobre el abono de ellas, dis* tinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias), útiles }' voluptuarias (arts. 754, 756, 759, 795, 796, 798,909 Y 9 11 ), reglas que tendrán apl icación si llega a producirse el eventO de la restitución. Tiene también derecho de retención (arlS. 754 y 800).

32 • Por último, si la condición impuesta se cumple. nace para el fiduciario la obligación de restituir al fideicomisario (art. 733), obligación que cumplirá, como se ha explicado, efecmándole la tradic ió n.

Excepciones. Los arts. 749 }' 760 es tablecen tres situaciones que hacen excepción a las obligacio nes antes enunciadas: el art. 749 se refiere al llamado "tenedor fiducia rio". que está obligado a restituir también los frutos; el arto 760, inc. 12 permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por lOdo deterioro, y el ¡nc. 22 hace refe rencia al que se ha denominado "fide icomiso de residuo".

B) Derechos y obliga.ciones del fidei comisano

_ Con la constitución del fideicom iso el fideicomisario adquiere la sim ple expectativa de ~Iega r a obtener la cosa de que se trata. Este es para él el efectO bási* ca que se produce con la constitución de la propiedad flduc iaria (art. 76 1) . Conse-

•

cuencia de ello so n las prerrogativas que la ley le confiere:

PI. Puede sol icitar medidas conservativas (arts. 761 y 1492). Entre otras, puede exigir caución de conservación y restitución (art. 755). Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del f,deicomisario no puede se r embargada.

22 . Se ha sost.enido que podría transfer ir su expectativa (por ej ., venderla, por el art. 1813) .

32 • Puede pedir al fiduciario indemnización por los perjuicios de la cosa, derivados de su hecho o culpa (art. 758).

4Q• Si la condición se cumple , desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario la entrega de la cosa dada en fid eicomiso.

Cumplida la condición, e l fideicomisario puede verse obligado a reembolsar al fid uciario las mejoras introducidas por éste a la cosa}' que, según disposiciones que antes se mencionaron, son reembolsables. Para el pago de deudas debe tenerse en cuenta también el arto 1372.

227. Extinción. Las varias causas por las que se extingue el fid eicomiso están mencionadas e n el arto 763. Además, las leyes de expropiación generalmente destinan un precepto a la extinción de gravámenes sobre el predio expropiado, con excepción de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obtene r alguna compensación sobre el valor de .Ia indemnización que se paga al expropiado (así, por ej., DL. 2.186, de 9 de junio de 1978, art. 20.)

199 Z

ft)l "It) IUo\l IUR IDICA Ol l ll l l l. ,.

•

,

Capítulo lJl

EL USUFRUCTO

228. La concesión del uso y goce; defmición y textos. Son varias las posibilidades de que el dueño confiera a otro las facultades de uso y goce del objeto de su dominio, aunque con diferencias . Una destacada característica (la creación de derecho real) conduce a distinguir dos grandes grupos de relaciones que incluyen estas facultades; uno genera derecho real (el usufructo, el uso); otro sólo genera derecho personal (el arrendamiento, el comodato).

Está regulado en el Tít. IX del Libro II (ar<s. 764 a 810); lo qefine el arl. 764.

229. Características. Pueden señalarse las siguientes principales:

l º . 1:..5 un derecho real. Está enumerado en el art. 577, y le da contenido, de uso y goce, el mencionado arto 764. Siendo propietario de su derecho real (art. 583) para protegerlo el titular está premunido ele la acción reivindicatoria (art. 891) y -si recae sobre inmueble- de las posesorias que correspondan (art. 916). Puede verse así la diferencia con el derecho personal de goce, que no puede reclamarse sino del correlativamente obligado (por ej., el que tiene e l arrendatario).

Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el de dominio, que queda reducido a la facultad de disposición (art. 765). Y para el dueño (el nudo propietario) constituye un gravamen (como aeon teee en la generalidad de los derechos reales limitados, que provocan esta situación correlativa).

A diferencia de otros enumerados en el art. 577, es un derecho real principal; su finalidad se encuentra en su contenido

201

y no en asegurar el cumplimiento de una obligación (como ocurre, por ej., con los derechos reales de prenda y de hipoteca) .

Por último, es un derecho real que puede ser mueble o inmueble, según lo sea el bien sobre el que recaiga (art. 580) .

2º. El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa ftuctuaria; el usu.fructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio ajeno (art. 714) (pero es propietario de su derecho de usufructo).

3º. Es temporal. Su duración la f~a generalmente un plazo; puede ser también una condición, y, en todo caso dura, a lo más, por toda la vida del usufructuario (ar<s. 765, 770, 771 Y 804; luego se volverá sobre este punto; v. in rra, Nº 235).

4º. En estrecha relación con la carac. terÍstica anterior, es un derecho intransmisi. ble por causa de muerte (art. 773), aunque negociable po r acto entre vivos, salvo que lo prohíba el constituyente.

S!.! . En principio, es divisible; examinada la utilidad que se puede obtener de las cosas, se puede desprender que el pro\"echo puede dividirse. Esa división puede concebirse referida a partes de la cosa o a partes de la utilidad misma (y sin perjuicio de la alternancia temporal en el aprovechamiento entre dos o más sujetos). Pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada por la naturaleza de cada cosa y la utilidad que ella provea.

230. Elementos. Son los siguientes:

231. 1 º. Bien susceptible de usufruc-to. El Código no ha establecido normas a

EDITO RiAL jURIDICA DECH IU: ª

Los bit:nes

es te respecto, por Jo que se concluye en lIna a m plia posibilidad de constituir usufru cto: sobre una uni\·e rsalidad (como la herenc ia) ° sobre una cuota de e lla; sobre una especie o cuerpo cierto o una CUO la de él; sobre bien es muebles o inmuebles; fungibles o no fungibles, y sobre d e rech os pe rsonales,

232. Usufructo y cuasiusufructo. Al definir el usufructo, el Código permite al" usufructuario restituü~ segú n la naturale- .. za de la cosa fructuaria , ya la m isma o ig ual cantidad y calidad de l mismo género o su valor. Sin mencionarlo, contempla ahí las fi guras del usufructo propiamente, e n el primer caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo.

Los términos que el Código ha empleado para denominar una y o tra clase de bienes han dado lugar a discrepancias. En base al tenor del art. 764 se ha entendido que hay usufructo cuando la cosa es no fungible y cuasiusufructo cuando es fu ngible. En cambio, se ha sostenido que el Código ha empleado aquí el término fungible en el . sentido de consumible y que (tal como fue . con cebido en Roma) hay usuflucto si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es consumible. Esto último parece 10 más . razonable pues tratándose de cosas fungi- . b Ies no consumibles, que las hay, bien puede establecerse la obligación de resti tuir la ., m isma aunque haya otras con igual poder liberatOl;o; y es en las consumibles donde e llo es imposible y necesariamente ha de restituirse otra de igual cantidad y calidad del mismo género o su valor (el antecedente del redactor en este punto, el Código francés, lo dispone así).

Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo. Las principales son:

a) Respecto de la cosa fructuaria, el usufruct6 es un lítulo de mera tenencia (el u su fnic w aJ;o reconoce dominio ajeno) mientras que el cuasiusufructo es un título tra~laticio de dorninio (e l cuasiusufruclUario se hace dueño del bien qu e recibe) (an.789). .-b) De ·10 anterior resulta que llegada la época ~e la restitución e l nudo propie-

! 1 '1 r01\1 "'-1. J U..R ! DI CA Dr e lllil' , >

,>

202

L'lrio puede ejercer la acción real de dominio (rei \indicatoria, si e l que e ra USl1-

f n lctuario retuviere la cosa considerándose ahora duelio, poseyese) para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo e l stüeto que tiene derecho a la res titución sólo tiene nn crédito y, por tanto, una acción personal, en contra de l cuasiusufructua l;o pa ra exigir la entrega de la cantidad debida o del valor.

c) Otra consecuencia de la diferencia básica consignada a l comienzo aparece e n la pé rdida fortuita de la cosa, que libera a l usufructuario, lo que no tien e lugar en el cU;:lSiusufructo, donde se debe una especie indeterm inada d e cierto género; en principio, e l género no perece y, por tanto, habrá al alcance una espeCie para restitu ir.

233. Cuasiusufructo y mutuo. Las semejanzas en materias subs tancia les so n eviden tes entre estas dos instituciones y pueden fácilmente con statarse. Títulos traslaticios de dominio ambos, confiere n el dominio de lo que se entrega a qui en recibe, con la obligac ión de res titui r o tro tan to de igual calidad y del mismo género. En teoría se observan a lgunas diferencias: el cuasiusufructo puede tener su origen e n la ley, lo que nunca ocurre con el m utuo; el mutuo es un contrato real mien tras e l cuasiusufructo, cuando se constituye po r ac to entre vivos, es consensual; la caución y e l inventario son exigidos en el cuasi usufruc tuario y no en el mutuo; las causales de extinción son también d iferentes (pero puede notarse que estas diferencias no logrAn confi gurar una distinción substancial).

234. 2º. Concurrencia d e tres sujetos a ) Constituyente. Es quie n crea e l de·

recho de usufructo (m ás precisiones sobre e l carácter de este constilUyen te se verán pronto, al examinar la constitución de l llsufructo).

b) Nlldo proPietario. Es quie n tiene la propiedad de la cosa fructuaria (sin e l uso y goce) . Pued e ser el mismo constituye nte, en cuyo caso conse rva la p ro-

,

• DCft:chos reales limilados

piedad nucla, o un tercero , a quien se le atribuye.

c) Usufructuario. Es el titular de l derecho rea l.

No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada calegoría de estos slBetos: puede n ser constituyentes dos o más copropie tarios; puede atribuirse la nuda p ropiedad a dos o más personas que la adquiere n en COl11llll ; y puede habe r dos o más usufructuarios (arts. 772 y 780, que dispone el acrecimiento). En esta última si tuación los usufructuarios han de ser llamados simultánearnen te o como substitutos, pues a l igual que en el. fideico m iso y por las m ismas razones est.ln pro h ibidos los u sufructos sucesivos o alternativos (art. 769) (v. supra, N' 224 Y nota).

Los sucesivos consisten en e l traspaso d e l d e recho de u n usufructuario a o tro al cabo de un tiempo, luego a otro y así sucesivamente, como lo indica su nomb re. El alternativo consiste en la adqu isición d el de recho por u n usufructuario, que al cabo de un tiempo lo traspasa a otro, al final del plazo de éste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisición de manera a lterna e infinita. El art. 769, que dispone la prohibición, sei1aJa los efectos que se p roducen si de hecho se constituyen (v. también el arto 10).

Ha de notarse que entre e l usufructuario y el nudo propietario no existe una comun idad, j ustame nte debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el m ismo objeto, son de dis tinta naturaleza; el de uso y goce para uno y el de dominio sin esos a.tributos para e l Otro.

235.32 • El p lazo. La disposición básica q ue consagra este elemento es el arto 770: "El usufructo pod rá constituirse por tiempo dete rminado o por toda la vida del u5ufnlctuari~ (ine. Pi) . Sin embargo, aparece cierta confusión cuando luego e l Código permi te que se es tab lezca una condición de cuyo evento dependerá la extinción del usufructo. Los a rL"i. 770, 77 1, 773 Y 804 han de e ntende rse as í:

a) El usufructo dur,l , a lo m ás, toda la vida del usufructua r io; si .se es tipula un

plazo o una condición que estén pendientes a la muerte del usufructua rio, estas modalidades no producen efectos, pues con e l fallecimi ento se extingue e l usufructo; igualmente, si no se establece duración, dura toda la \ida de l usufructual;o.

b) Si se establece un plazo de d uración , habrá que atenerse a él, con la limitación de la muerle del usufructuario.

c) Si se establece una condición, habrá que atenerse a e lla, y expirará el usufructo cuando se cumpla, pero con la limitación de la muerte d e l usufruc tua rio.

Asimismo, se puede agregar una condición al plazo que se establezca (por ej., el usufructo se extingu irá al cabo de diez ailos O antes si ocurre tal evento). En suma, la condi ción en el usufructo tiene el efecto de adelantar, eventualme nte, su extinción.

De otra parte, el a rt. 768 impide la suspensión condicion al de l usufructo, por la posibilidad de encubrir tal si tuación u sufructos sucesivos, ya que, pendien te la condición, podría u sufructua r la cosa un tercero, restituyendo el usuf ructo al cumplirse, etc. (en su inc 22 la d isposición se relaciona con los arts. 1072 y 1082, e n la sucesión por causa de muerte).

El usufructo a una corporación o fu ndación no podrá pasar de treinta a ños (art. 770 ¡nc. fina l) .

236. Constitución del usufructo. El art. 766 seii.ala va rias fuentes. Habitualmente se agrupan los N°s 2 Y 3 de esa enumeración y se agrega la senten cia, n o contemplada allí, con lo que puede concluirse que se constituye por:

1' . ley; 2°. volu ntad del p ropietario; 32 . prescripción; 4!J. sen tenciajudicial. 12 . Por le;'. A este origen se refiere el

arto 810. A estos derech os se les denomina generalmente derechos de usufructo, pero difieren bastante de esta institución (estos "derechos legales de goce", del padre sobre los bienes del hijo y del marido sobre los bienes de su rnuje r, son examinados en el estudio del Derecho de familia).

203 6

H)ITORI,\L JUR,IDICA I) f CHIl 1 -.

Los bi enes

También se ha sostenido que los poseedores proviso rios d e los bienes d e l desaparecido tendrían sobre esos bienes u n derecho d e usufructo d e origen legal, en base al art. 89 (y que se regula ría por las normas d e los arts. 764 y sgts.); pero la na turaleza de este derecho ha sido discutida (por ej., se ha sostenido que tienen no un usufruc to sino la propiedad sl0eta a condición ).

2'. Por voluntad delfJrOpietario. El propietario puede dar origen al usufructo por testamento o con un cocontratante por acto entre vivos. Si se constituye por testamento, el usufructo se someterá a las fonnalidad es del tes tamento. Si por acto entre vivos, la form alidad depende d e la naturaleza de la cosa fructuaria. Si recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento público inscrito (art. 767).

El rol d e la inscripción ha sido discutido. Se ha soste nido que cumple e l doble rol de solemnidad de l acto constitutivo y de tradición d el derecho real d e usufru cto; en con tra , que sólo desempeña esta última [unción, quedando perfec to el acto constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento público (agregándose que ni siquie ra hay un plazo para proceder a tal inscripción ) . La d ecisión tiene importancia pues si se entiende perfeccio nado e l usufructo con el solo instrumento públi co, habrá nacido d esde entonces al usufructuario el derecho personal d e exigi r el cumplimiento d e l acto y, concretamente, el derecho a que se le efectúe la tradición d e l derecho real; si se entiende que la inscripción es solemnidad del acto , no ten d ría tal derech o, pu es justamen te con la insc ripció n recién estaría perfeccionado el título; en la práctica, la discusión puede susci tarse cuando la inscripción no se ha efectuado o la efectuada es nula, y hay dificul tad (entre otras, la negativa d el t,"adente) para practica rla o enmendarla.

Pe ro h ay otro planteamie nto , que compartimos. Se r eco rd ará (s upra, NQ 21 9, n ota) q ue, rechazándose la idea de transfe rencia por d esp rendimie nlo de

• EDITORIAL JURIDICA In CH I Lf 204

facultades, se insistc en que al crca¡"se el derecho real se está e n prese ncia d e una "constitució n", e n cste caso, del usufructo (no d e su transferencia, que tie ne lugar cuando d es pués d e co nstituido e l usufructuario lo traslada a otro). Por tan~ to, aquí no hay tradición. Versando el usufructo sobre un inm ueble, la;norma exige inscripció n; esta inscripción es exigida en función constitutiva, no en fu nció n traslatic ia (tradic ión) (se admite que el Código supone tradición y el Mensaje lo dice d irec tamente, pero es considerado error; en cambio el Reg!. d e l kegistro distingue en tre constitución y tradición en el a rt. 52 N~ 1 Y 2).

En todo caso, la inscripción debe efectuarse en el Registro d e hi potecas y gravámenes del Conservador d e donde esté ubicado el inmueble (ar ts. 686 del Código y 52, N22 del Regl.). Ad emás de la inscripción, d eberá ponerse el predio a disposición del usufnlctuario para e l ejercicio d e su derecho (y puede utilizarse aquí lo dispuesto en e l art. 702, inc. fi~

nal, aunque esté dispuesto directamen te como presunción de tradición).

Si se trata de la "constitución" de usufru cto sobre mueble, como se dijo, no hay tradic ió n; pero deberá entregarse materialmente la cosa, o d ejarla a disposición del usufruc tuario, para q ue é l pued a eje rcer su derecho (usufructuar, y puede utilizarse la regla de l 702 inc. Hnal, aunque esté destinada d irec tamente a una p resu nción de tradición).

Si se mantien e la noción de tradición (en es ta creación del derecho real), cuand o versa sobre cosa muebl e tendrá que efec tuarse en tregando la cosa fructuaria (e ntrega que debido a l títu lo se entenderá que es para efe ctuar la tradición d el derecho de usufructo), cobrand o aplicación también el art. 702, in c. final.

Si se trata de una t ransferencia d el usufructo ya constitu ido, es necesario previamente dar cuenta d e que, como se dirá p ron to, está discutido si lo cedido es efectivamente el usufructo o sólo el ejercicio d e l derecho (emolumento del usufruc~ to) (infra, N' 238). Supuesto que lo trans-

•

. Derechos reales lilll il;\ill)s

feri do es efec ti vamen te el derecho real d e usufructo, aquí sí, indudablemen te, hay tradición . Si Se trala de un inmuebl e, se efectúa por insc ripción. Pero adem ás d e la inscripción , por cierto, deberá entregarse materialmente el predio o po~ n e rlo a dis posició n del adqui rente (cobrando aplicación también el citado 702 inc. final). Si se trala de un mueble, se aplica lo d icho an teliormente.

Si el usufructo se constituye po r testamento (y recae sobre inmuebles), no es necesaria la inscri pción (del usufructo), tanto porque ella se exige para el constituido po r ac to entre vivos (arts. 767 d el Código y 52 N' 2 d el Regl. ) como po rque en esta situación e l derecho rea l d e usu fructo se adquiere po r el modo d e adquirir sucesión por causa de muerte. Pe ro habrá constancia de él en e l Registro porque el testamento en que está contenido habrá de inscribirse (art. 688 N' 1); además, al inscribirse el inmueble (la nuda propiedad) a nombre del nudo prop ie ta rio (heredero o legatario) , e n esa inscripció n quedará constancia de la limitación -usufructo- a la que el inmueb le está sometido .

Dentro de esta forma de constitució n , los ti tula res de los de rechos que nacen a l originarse el usufructo pueden ser diferen tes. Así, e l dueño de la cosa fructuaria puede reservarse e l usufructo dando a otro la nuda propiedad (retención), O

mante ner la nuda propiedad conced iendo a otro e l usufructo (YÍa directa) o, por últi mo , dispersar los derechos concedie nd o a un St~elO el usufructo y a otfO la nuda pro piedad (desprendimiento). Si por aclO testamenta rio se concede a a lguien e l usufructo d e una cosa sin des ig~ nació n de n ud o propie tario , la nuda propiedad corresponderá a los he rederos del testador (se ha resue lto que es posible la si mple venta de la nuda p rop iedad ; siendo así, hay que concluir q ue e l vendedor queda como usufructuario sin más requisitos).

32 . Por prescripción. Esta posibilidad (contemplada expresamente en e l a rt. 766 NU 4) no será muy frecuente, ya que lo

. . , usual es que qUIen posee una C9sa lo hace con e l ,ínimo de señor sobre el bien en su integridad. Sin embargo, pued~ tener aplicación en siw<lc iones en que SG ejercita el de recho con un título d e usufructo, pe ro que h¡:¡, resultado ineficaz para ·adquitir el derecho propiamente; por ej. , cuando se constituye el USUflucto sobre cosa ajena, se entregó la cosa fructuaria para el ejercicio de l derecho y, desde entonces, e l usufructuario comenzó a poseer el de recho, que no obtuvo porque e l cons ti tuyente no era el dueño (en la concepción del derecho real limitado como d esmembramiento del domin io, en que aun al constituirse - por primera vez- se concibe que hay tradición del derecho real , se dirá: al efectuarse la tradición d el d e recho real d e usufructo, esta trad ició n no producirá su efecto normal, porque e l tradente no tenía el derecho; la tradición, entonces, dtjará al adquirente en posesió n del respectivo derecho de usufructo); así, poseyendo el derecho po r el lapso exigido, se term inará ganándolo por prescripció n (podría también cobra r aplicación cuando el título de constitución resulta nulo).

205

Las reglas y plazos para es ta adquisición son las de l d om inio (art. 2512).

4Q• Por sentencia judicial. Suele c itarse como ejemplo la disposición de l art. 1337 N2 6, en la partición de bienes, pero debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo "con el legíti mo consentimiento de los interesados", lo que más bien Jios \leva a un usu[nlCto o riginado por voluntad de las pa rtes, que sólo formalmente se consignaría en el fallo arbitral. Más precisa es la situaci ó n contenida en la ley 14.908 (llamada d e Abandono d e familia y pago de pensiones alimenticias): "El juez podrá ruar también como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos n i gravarlos sin autorización de l juez. Si se Uatare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los d erechos reales y la p rohibición de enajenar o gravar en los Regislros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces". (art. 9 inc. 2Q

) (puede

EDITORIA L JURID1CA DI: C H IH

o Z

Los bienes

verse también el art. 65 de la Ley de matrimonio civil, que permite al juez constituir usufructo, uso o habitación como forma de conferir indemnización compensatoria).

237. Efectos. El usufructo produce efectos -derechos y obligacioncs- para el usufl1Ictuario (los más importantes y de mayor contenido) y para el nudo propietario.

238. a) Derechos del usufructuario 1 Q . Derecho a usar la cosa fructuaria

(arls. 787,782 Y 785). 2º. Derecho a gozar la cosa f ructua

ria, con lo cual adquie re los frutos que produzca, tanto naturales como civiles (arts. 781 y 790; porque tiene derecho a los frutos civi les es que el usufructuario de una casa, por ej., puede darla en arriendo; además, arts. 793 y 794, Y también arts. 644 y sgts.).

Conviene precisar que el usufructuario tiene derecho a los frutos (es decir, a lo que la cosa fructuaria produce periódicamente sin detrimento de su substancia), pero no a los productos (salvo algunos que detallan los arts. 783, 784 Y 788).

Para la extensión de estas atribuciones será determinante el acto constitutivo (como lo se iiala el art. 791); las reglas del Cód igo son sólo supletorias (además, la extensión de ese derecho se vincula, correlativamente, con la obligación de conservar la forma y substancia, que se verá pronto).

Los dos derechos enunciados en los números anteriores son los que configuran básicamente la institución. Pero el usufructuario tiene todavía otros.

32• Derecho de administrar la cosa frllctllaria (art. 777); es ésta la facultad que le permite de man era expedita ejercitar los derechos ante riores (para cuando un Banco ~dmjnis tra bienes gravados con usufructo, v. e l a rL 58 de la Ley General de Bancos).

4º. Derecho a hipotecar el usufructo (art. 2418)".

5Y• De l·ccho de entregar en arriendo

y cede )- cl,:surr ll cl.O (a rt. 793).

, 1 1J 11I1I\ 1.'I 1 IURJ I ) I( 'A 11 1. ( 11111 206

Esta facultad ha motivado una discusión en orden al objeto precisq del arriendo o cesión (transferencia). El punto se plantea con trascendencia en esta última: puede entenderse que es posible ceder el usufructo mismo o sólo su ejercicio (que ha sido llamado "emolumento del derecho de usufructo"). Si lo cedido es el derecho, el cesionario quedará como nuevo usufi:uctuario; pasa a ocupar la posición jurídica del cedente, teniendo el mismo derecho y, por tanto, con las mismas auibuciones y sometido a las mismas restricciones y extinción (si se concluye que lo transferido es e l derecho, y se trata de un inmueble, e l cesionario puede, por ej., hipotecarlo -conforme al art. 2418-, 10 que no podría hacer si lo cedido es sólo el emolumento o ejercicio del derecho de usufructo; en esta última posibilidad sería e l cedente quien conservaría el derecho pudiendo él , aun después de la cesión, hipotecarlo) (con el inc. 2º del a rto 793, que luego de la cesión mantiene directamente responsable al cedente, y lo dispuesto en el inc. 2º del art. 794, entre nosotros un fallo (antiguo) resohió que 10 cedido son sólo los fru tos; por otra parte, se ha resueIto que la entrega del usufruc to en arrendamiento al nudo propietario no lo transforma en usufructuario, y por tanto no opera la consolidación).

Se ha discutido la sanción si se infringe la prohibición de cederlo o arrendarlo (art. 793); qué ha de e ntenderse cuando la ley dispone que e l usufructuario perderá su derecho de usufruc to. Generalmente se estima que e l acto sería nulo absolutamente, por inrrin g irse una prohibición del constituyente , que la ley haría suya (art. 1464 Nº 2; adem ás, arts. 1466 y 1682), con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infracción, volviendo el d e recho cedido al usufructuario, y entonces te rminaría allí el usufructo.

6º. Si se trata de un cuasiusufructo , suele mencionarse la facultad que tiene de disponer de la cosa fructuaria; es evidente, pues, como se ha dicho, ha adquirido e l dominio.

Derechos re~les limitados

Finalmente, para la protección de su derecho dispone de la acción reivindicatoria (art. 891), y si recae sobre inll1lle~ bIes, de las acciones posesorias (arts. 916 y 922). Incluso, se ha resuelto que puede entablar la acción de precario (de l art. 2195), y aun contra el nudo propietario, porque es dueiio de su derecho de usufructo.

Es embargable, ca racterística que se traduce, en la realidad , en el embargo de los frulOs (ans. 803 y 2466).

239. b) Obligaciones del usufructuario. Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce de la cosa, durante e l ejercicio del usufructo y después de su extinc ión.

1 º. Obligaciones previas al ~jercido del usufructo. Fundamentalmente, las obligacio· nes son las de practicar inventario y rendir caución . Más bien se trata de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la cosa fructuaria (art. 775).

Respecto del inven talio, debe ser solenme (art. 858 del CPC.) y no se exige tratándose de los llamados usufmctos legales; en el usufructo que contempla, la ley 14.908 exige solani.ente invent'lrio simple.

Frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la caución, se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al usufructuario de la obligación de confeccionar inventario. Predomina la opinión de que es posible, en ba~ a la autonomía dc la voluntad, con la salvedad d e sit.uaciones excepcionales como aquella a la que se refiere el art. 1407; si se conf-igura un usufructo con las características qu e esa norma sClia la, e~nventario sería un requisito de l título mismo y no podría evita rse (v. también art. 379) (para efectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario).

En cuanto a la caución, la lL:y no ha dado mayores especificaciones ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a ~ ll monto, por lo que quedará e mregaeb a las particularidades del caso (art. 46). Cene-

207

ralmente se convendrá entre usufructuario y nudo propietario, regulándola el juez en desacuerdo. Puede ser liberado de la caución (art. 775, ine. 22) y la ley establece esta liberación en ciertos casos (como los contemplados en el art. 775, inc. 3º, en los usufnlctos legales, en la ley 14.908, en la Ley General de Bancos).

Los arts. 776 y 777 señalan los efecros que se producen si no se cumple con estas exigencias (en su ine. 5º, la última disposición hace referencia a la llamada "caución juratoria").

Desde otro punto de vista estas d ispo· siciones permiten insisti r en que las exige ncias de caución e inventario no forman parte de la constitución misma del dere· cho de usufructo, sino que son posteriores y só lo previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa fructuaria.

Limitaciones para el usufructuario. Antes de precisar las obligaciones mientras ejercita su derecho, conviene tener en cuenta las li mitaciones a que queda so· metido el usufructuario:

a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (art. 792) y otras cargas personales (art. 796), quedando desde luego sometido a las cargas reales, por la naturaleza de éstas (como por ej. , las hipotecas que graven la cosa fructuaria). Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pública (el art. 792 es especial en relación al arto 1962).

b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delación de su derecho de usufructo (art. 774).

22 . Obligaciones durante el qercicio del derecho de usufructo.

a) Debe mantener la cosa fructuaria , conservando su forma y substanci a (art. 764).

Es la obligación fundamental (resumida en la antigua expresión salva nru1!t substantia).

La doctrina ha debatido el contenido de esta obligación, teniendo presente la gran variedad de las cosas y de las ca-

¿ [DIIO IUA I ) UR1D1 CA IlI l1 lll L -

Los bienes

racterÍsticas que pueden incidir en su apreciación. Más que posiciones adoptadas, co nviene observar caracteres que, según el caso concreto, pueden resultar decisivos para identificar ese contenido: la estructura física, su aspecto externo, su función o destino. Este último ha sido siempre justificadamente destacado. El término substancia de la cosa no debe entenderse referido tanto a la materialidad como a la "substancia jurídica", que es lo que da existencia a cierto ser, designado con cierto nombre, con cierta forma apropiada para cierta destinación; en este sentido, cuando el Código agrega "forma" no añade algo nuevo; forma y substancia se unen indisolublemente para constituir la cosa (se trata de una "forma substancial"). El desti no de una cosa depende, en primer término, de su naturaleza. Algunas no admiten sino u no determinado, pero lo m ás frecuente es que sirvan para fines diversos. Entonces, puede ocurrir que al tiempo de constituirse el u sufructo tenga un o definido impuesto por el propietario. Pues b ien, a falta de precisiones en el título, un cambio de destino por el usufructuario ha sido bie n controvenido. Compartimos la preferencia -al parecer domi nante- de partir del principio de que debe ser mantenido el destin o impuesto por e l dueii.o, pero admitiendo excepcionalmente la modificación o cambio, si se justifica para obtener un mejor aprovechamiento de la cosa atendidas las circunsta ncias imperantes, obje tivamente consideradas. Por otra parte , la admisión de un cambio de destino está vinculada también a la especificidad; es más fácil admit ir un cambio de un destino a o tro semejante (de un huerto frural a otro) que a uno muy diferente; las posi bilidades d e retornar al primitivo destino serán as im ismo in fluyentes.

El valo r, principalmente económico, es un factor que siempre estará presente; y se justifica una mención separada para derivar de é l dos adverte ncias: 1) que en él debe considerarse el potencial de la cosa con sus posibilidades de agotamiento, y 2) que en ocasion es puede llegar a

) .. EOI ToRIAL IURIDICAmcHll E 208

- - - - - - - - ----~ - - -- --

justificar un cambio en algunos carac teres -aun importantcs- de la cosa; tal puede o currir, por ejemplo, cuando se observa que mantener el actual destino del obje to signi ficará desde luego o pronto una pérdida cie rta de su aprovechamiento o utilización.

En lugar de optar en4:c los diversos caracteres señalados parece preferible conside rarlos todos y, aun, otros, de modo que en cada caso dependerá de la cosa y de l títu lo , cuál o cuáles serán los que deban ser atendidos y que el usufructuario ha de respe tar, con la 'tonstan te genérica de que es deber del usufructuario manten er la identidad fundamental de la cosa.

Para juzgar la conducta del usufructua rio habrán de considerarse también las posibi lidades q ue ha tenido de consultar al nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgue su título, el tiempo que le resta en su derecho.

Finalmente, en la decisión de casos debe asumirse que este deber (de conservar la forma y substancia) se asienta en una lensión entre el derecho actual de disfrute de la cosa por el usufructuario y el derecho del nudo propietario a su futu ra resti tución.

En los Códigos del siglo XX sigue predominando la actitud de abstenerse de introducir precisiones.

El Código chileno contie ne expresiones y ejemplos que penniten acoger aquel se ntido flex ible en la comprensión ele la obligación, adaptándola al caso. En especial, lo demuestran los arts . 764 ("forma y substancia") , 783 ("conservarlos en un ser"), 784, 787 ("según su naturaleza y destino").

b) Debe pagar expensas y mejoras (arts. 795, 796, 797, 798).

c) Si es consti tu ido por testamento, puede quedar obligado al pago de deudas hered italias y testamentarias (ar t. 1368).

En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve (arts. 787, 802, 44). .

3º. Obligaciones una vez extinguido el usufruclo. Normalmente es una: restituir la cosa fru ctuaria (arlS. 764 y 787) . El nudo

•

, . .. Derechos reales lilllitad o.~

propietario puede interpone r la acción contemplada en el al'l. 915 !ji no se le restituye espontáneamente.

Se recue rda tambié n que si se trata de un cuasiusufrucLO, 10 que debe restituir es otro tantO d e igual can tidad y calidad o su valor ("rts. 764 y 789), correspondiendo al c ua siu surructuario la elección.

y al usufructuario pucde corresponderle un derecho legal elc retención sobre la cosa fructua¡'ia (ar t. 800) .

240. e) Derechos del nudo propietario. 12 . Tiene el dominio sobre la cosa fruc

tuaria; la importante particularidad del nudo propietario es que su derecho de dominio está despojado, temporalmeme, de los a tributos de uso y goce, en poder delusufluctuario. Pero como dueño de la cosa, puede en'!ienarla (arL 773), hipotecarIa (arL 2416), transmitirla (arL 773), por cierto siempre respetándose el usufructo (derecho real) ~ Como dueño, el nudo pr~ pietario está premunido también de la respectiva acción real, protectora de su derecho, la reivindicatoria (art. 893); y si se trata de inmuebles, dispondrá asimismo de las acciones posesorias (art. 916). Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al término del uSUrrucLO (si se le pudiere llegar a calificar de poseedor de la cosa, contra el usufructuario; de no ser así, puede intentarse, como se dUo, la del art. 915 o, aun, la innominada de dorninio, según se dirá al tratar las acciones protectoras).

2Q• Tiene derecho a los frutos pen

dientes al momento de la res titución de la cosa fructuaria (art. 78 1).

3º. Tiene derecho a la indemnización por pérdida o de terioro de la cosa fructuaria (arts. 787, 788, 802).

42 , Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en cie rtas inversiones (arL 797).

5Q• Tiene derecho al tesoro que se

descub re en suelo dado e n usufructo (arl. 786) ~

62 • En determinadas si tuacion es tiene derecho a pedir anticipadamente la terminación del usufructo (an. 809).

209

7'1 . Ti ene <.lt:rccho a pedir: la restitución d e la cosa r rucllIar ia.

Se dij o anterio rmente qué el nudo propietario d ispone de acción reivindicatoria (ti otra, seg{¡ n la calificación que pueda atribu irse al renuen te a restituir ) y, si se trata de inmuebles, de l.as posesorias que procedan. Pero en contra del usufructuario tiene además la acción personal que le nace al constituirse el usufructo y que puede in tentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria. Se dice - discutiblemente- q ue esta acción personal presenta para el nudo propietario la vent~a de que mientras en la acción reivindicatoria debe probar su dominio , en aquélla sólo le sería necesario exhibir el acto constitutivo.

241. d) Obligaciones del nudo propietario. Se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (arts. 797 y 798, teniendo presente, además, lo que dispone el arto 801; se ha discutido si el usuflu ctuario puede obligar al nudo propie tario a efectuar esas expensas extraordinarias mayores). Para e l pago de deudas deben tenerse en cuenta también los arts. 1368 a l 37 \.

242. Extinción. El usufructo se extingue:

] 2. Por la llegada del día o el cumplinl iento de la condición establecidos. Al tratar de los e lementos del usufructo, e ntre los que está el plazo, se refirieron las particularidades de este punto; sólo recuérdese que cualquiera que sea e l plazo o co ndición no puede contin uar después de la muerte del usufructuario (tarnbién d icen relación con es ta causal los arlS. 804 yS05).

22 . Por muerte del usufructuari o (arL 806) .

32 . Por resolució n del derecho del constituyente (arL 806).

Siendo un derecho real, el usufructo puede perseguirse de manos de quien se encuentre la cosa fructua¡ia, de modo que -como se dijo- si el nudo p ropietario enajena la cosa , el usufructo pe rsiste; así, en-

EOITORJAL JURIDICA DECl lll[

-z.

¿

,

Los bienes

t.Onces , esta ca usal debe entenderse aplicable a una causa de reso lución del derecho del constituyen te que ya exis tía a l constituirse el usufruc to (como lo ilus tra e l ejemplo que ofrece el precepto ).

4°. Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad (a rlo 806). El Código suele emplear es ta expresión en un sentido am plio, equivalente a LOda reunión de los derechos (nuda propiedad y usufructo) en un solo sujeto (así, por ej., en los a rts. 765 y 77]). Pero aqu í la em plea más res tr ingidamente; aquí se está refiri endo a la m ás específica situación en la que e l usufructo se extingue po r la reu ni ón de los atr ibutos en el usufructuá~

rio ; es d ecir, en que e l usufnlCtuario llega a tener la propiedad plen a (en que -en expresiones del prof. Claro Solare l derecho de l usufructuario se robus tece o completa) (por ej. , e l usufructuario co mpra la cosa o he reda al nudo propietario). Sólo en cieno sentido el usufructo se extingue, en e l sentido de que usu fru cto ya no hay más; en otro sent ido, el d e recho se mantiene, pe ro se ha tra nsform ado (produciéndose - se ha dicho- una m etamorfosis) desarro llándose, ll egando a la integridad d e l domin io, con los demás ca racteres de és te. Este sentido queda demostrado en el mismo texto cuando consign a aparte la ren uncia d e l usufructu ario (aq uí también se reúnen en un solo sl~eto todos los atributos -en sentido am plio, también hay consolidación-, pe ro esta vez en e l nudo propietario; en sentido es tricto no h ay consolidación, de ahí que se mencionó separadamente).

5º . Po r prescripción (art. 806) . Esta forma d e extinción ha dado luga r a discusiones. Es claro q ue si un terce ro poSee e l d e recho de usufructo, puede llegar a ganarlo po r prescri pción (al tralar la constitución d e l usufructo se dijo q ue podía originarse por prescripción) y, e nton ces, para el p rimer usufruc tuar io se h abrá extin guido por la presc ripción , adquis itiva del terce ro (art. 25 17). d "tro tanto puede o currir si e l tercero a'Clc¡uiere po r p rescripció n la

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cosa misma sobre la que había usufructo (acudiendo al d en o minado efecto li · beratorio de la usucapión , que ya se mencionó) . Pero e l problema consiste en decidir si podría te rminar por pres· cripción extintiva, es decir, po r e l simp le no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal e\·entualidad se iría a consolidar co n la nuda propiedad (e l Código francés lo pe rmite ex presamcn· te; art. 617 Nº 4). En tre noso tros hay discrepancia. Se ha aceptado esta posibilidad ; siendo un a graye limitación a l dominio p leno, si e l usufru cto no se ejercita, aparece como inútil y es justi · ficable su extinción ; en esto , el usufructo y d emás derec hos reales difieren del dominio, que es pe rpetuo; además, si se tratara sólo de adquisitiva, baslaría el a rt. 2517. Pero se ha negado la aplicación d e la prescripción extintiva; la acción por la que se reclama un derech o solamente se extingue por la prescrip· ción adquisi tiva d e l m ism o derecho (art. 25 17, aunqu.c debe nota rse que e l ad verbio n o está contenido en la regla; además, el tex to se es tá refiriendo a la acción, no a l derecho); por otra parte, como en e l esq ue ma del Cód ig o el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre su usufructo, debe aplicársele la regla correspondiente, y el dominiO no se extin g ue por e l so lo no . .. eJ ercICIO.

62• Por renuncia del usufructuario

(arts . 806 y ] 2); es ta renuncia debe inscribirse en el Registro (art.52 Nº 3 del Regl).

7º. Por destrucción completa ·de la cosa fructuaria (art. 807); el art. 808 soluciona la situación especial de la heredad que se in\lnda (por lo mismo, rige incluso cuando se aplica e l art. 653) .

89. Por sentencia judicia l, en los ca

sos y con los requi sitos seña lados en e l art. 800. C uand o se impon e e n un a sc n tt:l1c ia de alime11los, a la que antes se ha hecho refe rencia (ley 14.908), su e.xtin ción lambi én podría d ar lugar a la dictaci ó ll dc Otra resolución judicial que así lo ckdarc (para tal efecto habrá que te-

,

Derechos rcal es li mi tados

ner en cuen ta las normas d el de recho de alimentos) .

Además, debe considerarse la extinción por expropiación , mencionada en la extinción del fid e icom iso.

243. Usufructo y fideicomiso. En varias ocasiones lajurisprudencia ha debido

•

dirimir controycrsias sobre la calificación de un acto como fideicomi so o usufructo. Sin pe lju icio d e que es posible constitllir una misma cosa e n usufructo a [ayor de una pe rsona y en fideicomiso en favor de otra (art. 736). El arl. 738 y las reglas?e los arts . 1070 )' sgts . y 1080 Y sgts. tamblen debe n tenerse en cuen ta.

211 l

jDITOH).\L JUR rDI C A ni (!l! )) .-.

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Capítulo IV •

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EL USO O HABITACION

244. Advertencia. La reglamentació n constituye el Til. X del Libro 11 (arts. 81 I a 819). La denominación del título anuncia d os derechos)' las reglas es tán redacta das tamb ié n con refere ncia a dos derechos. Corrientemente, asimismo, se me ncio na a ambos. Se trata de un o solo, e l derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de h abitación; la definición lo dej a es tablecido .

"El de recho de uso es un derecho real que consis te, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y produclOs de una cosa.

Si se refiere a una casa, y a la util idad de morar en ella, se llama derecho d e habitació n" (are 811).

Es no table que en la defi nició n no se incluye expresamente la fa cultad de "uso"; pero es evidente q ue no sólo está incluida, sino que es la fundamenta l (por el nombre, su historia y también un texto, e l arto 8 18). Por otra parte, conforme a los p receptos, también se incluyen los frutos, sólo que de una parte limiü'1da de los que la cosa produce: para sus necesidades pe rso nales y con moderación (arts. 811,815, 816,817,818 Y 81 9).

245. Síntesis. Las normas más impor~ ta n tes pueden sintetizarse así:

•

1) Es un derecho real (arts.577 y 811 ) .

2) Es personalisimo (art. 819) ; en él , pues, no puede haber tradició n (hay una impropiedad en el art. 686 ¡nc. 2º cuando alude a su tradición ; elebe entenderse la constitución); pero puede ganarse por prescripción (art. 2498).

3) Es inembargable (ar ts . 2466 y 1618 NO 9 del CC. y 455 N' 15 d el CPC.).

4) Se constituye}' exti ngue según las reglas del usufru clo (art. 812) , con la limitación sí del origen legal; en cuanto al origen judicial, la ley 14.908 permite lambién al juez constituir, e n la sentenci a de alimentos, un derecho de uso o habita-.. ClOno

5) Por regla general e l titular no tiene las obligacio nes de caució n e in\'e n ta-60 (art. 813) .

6) Básicamente, el uso o habitación se limi ta a las necesidades personales d el usuario o habitador, necesidades pe rsonales que compre nden las de la respectiva familia (art. 815 ), pero, en definitiva, la extensión del derecho se de term ina, en primer lugar, po r el lÍtulo que lo constituye (are 814).

7) ELusuario o habitador debe eje rcitar su derecho con la moderación )' cuidado de un bu e n p ad re de fam ili a (art. 818).

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213 !: [)rr~)IU ,\t JUR1DICA OfCH Ilf. ~

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Capítulo V

LAS SERVIDUMBRES

246. Concepto. Es o u'o derecho rea l limi tado, enumerado e n el a rt. 577, desde el punto de vista del pred io dominante; es una limi tación al d o minio, desde e l punto de vista del predio sirviente. Esta doble faceta, que aparece e n lOclo derecho real limitado, o rigina e n esta institució n las calif"icaciones de servidumbre activa y pasiva.

El Tít. Xl del Libro [[ (am. 820 a 888) está dedicado a la malcria, pe ro, además, son muchos los textos legales que tratan de sClvidumbres especiales (por ej. , O. de A., C. de M.).

"Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de d istinto dueüo" (art. 820).

La expresión "servidum bre predial, o si mpl e me nte servidumbre". tiene un a expli cación históri ca; en cierta época del Derecho romano se agruparon a lgunos derechos real es en dos categorías llamadas se rvidumbres, siendo "servidumbres personales" algu nos derechos que se establecían e n beneficio de dete rminada persona, .como el usufructo, e l uso , y "se rvidumbres prediales" las establ ec idas e n beneficio de determinado p redio. Recog iendo p rincipios de la Revolución, e l Código f'-a ncés eliminó la denomin ac i9:¡l "s<..:rvi dumbres personales" que, au n'4ue sólo de nombre. evocaba ideas que la Revolución abolía (y se fue optando por rc fc ri¡-:.;e a aquellos de rechos simpl emente po r sus denominacio nes específi cas).

247. Elementos. Los cl cnlclll os fundamentales de toda servidumbre (y que

215

se desprenden de la propia definición legal) son:

a) Dos predios de distinto dueiio. En doctrina se ha discutido la posibilidad de constituir servid umbres sobre objetos adheridos al suelo y sobre pertenencias. Parece prevalecer la noció n de "fundo" , en e l sentido de suelo, como central de la institución; así, se concluye en la imposibi lidad de co nstituir servidumbre sobre o~jetos adhel;dos o pertenencias considerados autóno mame n te (a isladarn ente); aunque pueden resul tar directamente beneficiados o gravados en cuan to forman parte del "fundo" que es e l dominante O si rvie nte. Entre nosotros, con base en n uestras categorías de inmuebles, se ha discrepado sobre la clase de inmuebles que quedan comprendidos en e l concepto de predios. Se ha resuelto que se tra ta no sólo de inmuebles por naturaleza, sino también de inmuebles por adherencia o por destino; en contra, que sólo es posible constituir servidumbre respecto de los primeros, pues la expresión está defin ida en el art.568, que llama predios a las casas y heredades.

En cuanto a la diferencia de dueño, es una característica fundam ental e n la insti tución porque -como se ha d ichono se puede ser a la vez suje to activo y pasí,·o de una re lación jurídica.

b) Un gravamen, que pesa sobre uno de los predios para favorece r al otro, y que origina e n el uno la denomi nación de predio sirvie nte y en el otro la de predio dominante. El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio (no para el dueño del predio ).

Puede obse rvarse que no obstante la insistencia e n la idea de pred ialidad de

111110RI,\¡ IURIOICA [)fClill[

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Los bi enes

la servidumbre, que hace girar toda su estructura en base a la utilidad y carga de los predios de que se trata, en defi nitiva la relación jurídica se produce entre suje LOs, p recisamen te entre los propietarios, y si bien en ci ertos casos, como \'c remos, la voluntad de algun o de ellos puede resultar poco rel evante, en últi mo té rmino, estando los bienes al servicio de las personas, en ellos va a redundar e l beneficio o pesar e l g ravamen.

En cuan to a los d ueños, hay situaciones - como en la se rvidumbre de tránsitO- en que el duei10 del predio sirviente recibe la indemnizació n correspond iente , lo cual puede llegar a e liminar para él la idea de carga (pero ese carácter se mantiene en cuanto e l predio perm anece siempre gravado).

Desde o tro punto d e vista , el gravamen puede consistir en un tolerar (los ac tos del dueño d el predio dominante) o en un no hacer (ac tos que obstacul icen el ejercicio del derecho de servidumbre y que, sin ell a, podría ejecu tar como dueño) o en ambos. Pero no en hacer algo, q ue implicaría una carga a la persona del propie tario y se opo ndría al carácter de derecho real de la servidumbre.

248. Características. La naturaleza de la institución obliga a setialar. separadamente, características d esde el pun to de vista de uno y de otro predio:

1) Para el predio sirviente la servidumbre significa un g ravamen, que es de carácte r real. porque real es e l derecho que es su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario no produce n, pues, a lteracio nes en dicha carga.

2) Para el predio dominante, es decir, en cuanto servidumbre activa:

a) Es un derecho real (art. 577). b) Es un de recho inmueble (art. 580) . c) Es un derecho accesorio; esta caracte

nstica de la servidumbre activa es de especial importancia y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre. Desde luego, conviene observar que la accesoriedad no está tomada aquí en la acepción empleada para las obligaciones (contenida en el art. 1442);

EDITORIAL JURI DI CA DF. C llI lt. 2 16

no tiene por fillal idad ~l;;egu rar el cumplimiento de ninguna obligación pIincipal; es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae (art. 825) y también en el sen tido de complementaria (en cuanto complementa la dotación del predio do minante). Dc ahí que, a diferencia de lo q ue ocurre en oU'os derechos reales (como el usufi1.IClO o el uso) , el sujeto tiene un derecho real de sel\~dLlmbre como consecuencia de ser propietaIio de un predio (el dominante) y no directamente, como el usufrucnlario, el usuaIio, el habitador. Consecuencia, a su vez, es que el derecho de selvidumbre no puede ser cedido, embargado, hipotecado, independiememente del predio dominame, y, por otra parte, llega a integrar el goce de la propiedad a que accede (arts. 782, 1120, 1125, ete.).

d) Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras obj e tivamente existan los predios a que se refiere y la n ecesidad o justificación del g ravam en ; pero puede extinguirse por el no uso (art. 885, N' 5). Esta perpe tuid ad tiene también un sentido de exigencia; el interés que satisface ha de ser p ermanente, debe tratarse de una utilidad q ue el predio sirviente pueda conslan temente prestar (aunque e n los hechos no la pres te efectivamente siempre, que es p u nto del ejercicio) (asÍ, no constituye base de . servidumbre una utilidad q ue po r su naturaleza sea esporádica, provision al o temporal). En estos lérminos, la antiguamente llamada perpe tuidad es hoy preferiblemente denomi nada perm anencia, y debe entenderse referida a la utilidad. Además, no hay impedimento para que se establezca po r las partes con duració n limitada (art. 885, N' 2).

e ) Es un derecho ind ivisible, lo que signi fica que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente, por panes (lo que tiene importancia en el caso de pluralidad de propietarios); esta cardcterística explica las normas con tenidas en los arts. 826, 827 Y 886.

249. Clasificación. H a sido principalmente la variada naturaleza de los g ravá-

,

Derechos reales limil,ldl>s ,

menes lo que ha originado otras tantas clases de servidumbres que, para mayor claridad, desde antiguo se han agrupado en base a difere ntes factores:

1) Según su origen : naturales, legales y voluntarias (art. 831).

2) Seglin las se ilales de su existencia: aparentes e in aparentes (art. 824). A esta clasifi cación generalmente se le objeta su débil consiste ncia, pues depende sólo de ciertas circunstancias mate riales más o menos accidentales. De ah. que haya muchas servidumbres que pueden ser aparentes o in aparen tes (tránsito, acueducto ); hay sí otras qu e siemp re serán aparentes, como ocurre con las que consislen en un no hacer en el predio sirviente. En todo caso, importa para las posibi lidades que ha d e ten er e l d ueño de un predio de oponerse al ejercicio de actos propios de servidumbre que pod rían conducir a su adquisición por p rescripción (como se verá) .

3) Según su ejercicio: continuas y di scontinuas (art. 822). La continuidad o dis~ conti nuidad es una característica que debe ser apreciada de manera obje tiva y universal, en relación a la naturaleza del gravamen que constituye la servidumbre, lo que implica prescindir del ej ercicio real que en un caso d eterminado pueda observarse. Así, una servidumbre de acueducto será siempre continua porque siempre estará allí el canal o cañ ería apto para el paso del fluido, a un cuando rea lmente és te sea transportado tan sólo esporádicamente. Cuando el texto d ispone q ue es la que se ejerce "o se puede ~j ercer" , se reitera la o bjetividad , con prescindencia de la modalidad que en un caso concreto adopte el ej e rcicio (así, si en una servidumbre de acueducto se añade una llave - al comienzo o al final del d uctocon la que se necesita rá de un hecho del hombre para permitir o impedir el curso del fluido, persiste como continua porque "se puede ejercer" sin necesidad de un hecho actual del hombre; se puede ejercer-sin necesidad de la llave).

4) Según el carácter del gravamen: posi tivas y negativas (art. 823) .

Como ocurre en toda serié de clasifi cacio nes, una servidumbre detérminada puede ser calificada an te todas (así, una se rvidumbre de tránsito convenida entre dos propietarios y que corre por una senda visibl e, es una servidumbre voluntaria, aparente. d iscontinua y positiva).

250. Ejercicio del derecho de servidumbre. Para determinar la extensió n y fó rma de ejercicio del derecho de una servidumbre, los derechos del duei10 del predio dominante, las obligaciones del dueño d el predio sirviente. debe atenderse a la fue nte que le dio origen; si la servidumbre es natural o legal, habrá que atender a las normas que da la ley, y si es volun tariá , al con trato o a su forma de poseerla (art. 884). En tocio caso , deben conside rarse las reglas que seÍlala e l Códlgo en los arlS. 828, 829 Y 830. Esta última disposición , y otras (como, por eJe mplo , el art. 833), se encuentran inspiradas en el principio romano denominado compo rtamiento civiliter, por el cual, en el ejercicio de su derecho, e l dueño del predio dominante debe procurar e l mínimo de perj uicio, evitando toda molestia o em\jarazo i11 necesario en el predio sirviente . Es la contraparte de la conducta q ue se pide al dueño del predio sirviente: debe abstenerse de efectuar obras o actos que perturben el ejercicio de la servidu mbre . Pero en cuanto no perturban, puede ejecptarlos po rque sigue siendo due rlO.

217

251. De las diversas clases de servidumbres según su origen. Siendo la fuente originaria la que seilala fundamen talme nte las nonnas por las que se rige e l ejercicio del derecho de se rvldumbl~e, . sigtliendo antiguos p receden tes el Codlgo empleó esta clasi fi cación para precisar al~nas disposiciones.

. 252. 1) Servidumbres naturales (art. 833). Actualmente, el Código con templa sólo u na servidumbre natural, la denominada de "libre descenso o escurrimiento de las aguas"; proviniendo de la natural situació n de los pred ios, por tal gravame n

fOITOK1.\1 JUR lDICA I)E CH IU

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Los bIenes

el dueño del predio siryiente no tiene derecho a indemni zación alguna, y deberá siempre soportarlo (arlS. 831 y 833) .

253. 2) Servidumbres legales (a rlS. 839 a 879). Son las impuestas por la ley (a rI. 831). El art.839 las subclasifica en servidumbres rela tivas al uso público o a . la utilidad de los particulares.

a) Servidumbres de utilidad pública. El ano 839 hace una referencia especial a una de es tas seJ ..... idumbres, la del uso de riberas para menesteres de navegación o flote, y se remite en su regulación al C. de A. El mismo texto agrega que hay otras de estas seryidumbres, para cu}'a regulación se remite, asim ismo, a los reglamentos u ordenanzas respectivas (pueden citarse, por ~j . , las contempladas en la ley sobre organ ización y atribuciones de las Municipalidades) .

En cuanto carecen de predio dominan te , en ligor conceptual no debieran ser llamadas servidumbres; según la situación de que se trate constituyen resu'icciones o privaciones del dominio, por utilid a d pública ; y de esa ca lificación depende su indemnizabilidad (conforme a lo d ispuestO en la Constitución, art. 19 N° 24, incs. 2° y 32 ; v. lo dicho en supra , N° 57 bis). Se regulan generalmente en textos orgánicos de una institución o servicio público y Jos principios de éstos alcanzan también a su reglamentación. Con el progreso mate rial, tan to urbano C0O10

rura l, especialmente a través del desalTO-110 industrial y del transporte, paralelo al incremento de la actividad del Estado, el número e importancia de estas servidumbres ha aumentado enormemen te (su estudio parricular corresponde a otras disciplinas, como el Derecho administrativo).

b) Servidumbres de utilidad jnivada. Como seidesprende de su nombre, el gravamen e:~t1 esta especie de servidumbres reporta ~na (directa) utilidad al particular prop'ie ta rio del predio do minante. También. se determinan por las ordenanzas de p~licía rural (art. 841), limitándose e l Có~igo a regular las de demarcación, cerramiento, tránsito , medianería,

. ' .. 11"lITOI; I ",- Jt;JRIOICA D I CH m 218

acueducto, luz y vista. El texto se remite a las "ordenanzas de policía rural", lo que debe en lenderse como reminiscencia histórica cuyos precedentes comienzan en Roma. Desde enton ces, las sen~dumbres siempre se han asociado al medio rústico; pero esa expresión no es suficiente para deducir una eliminación de servidumbres legales urbanas (por lo demás, aunque así se desprendiere, leyes especiales siempre podrían es tablece rlas ); incluso algunas de las reguladas por el Código son de aplicación preferentemente urbana, como las de luz y vista; y el desarrollo industr ial y urbanístico ha traído consigo un incremento de eStas servidumbres (como se hizo notar respecto de las d e u ti lidad pública).

Como (~jempl0 de se l"vidumbres legales de utilidad privada suelen mencionarse las contenidas en el Código de Aguas; las del DFL. 4 de 1962, denom inado Ley General de Servicios Eléctricos; las del Código Aeronáulico; las de la Ley General de Ferrocarriles. Conviene obsen'ar que en la mayoría de estos casos, como e n otros, se trata de cuerpos legislativos que, si bien lratan de gravámenes sobre un predio particular a favor de otro particular (muchas veces para poder éste ejer .. citar una concesión del Estado), regulan actividades que por su importancia para la comunidad -transporte, electricidad, navegación aérea, etc.- tienen el carácter de sen ricjo público, con lo cual podría discuti rse el carácter privado de las servidumbres allí e.stablecidas (por las prevenciones anter~ores, los cuerpos legales a ludidos y otros, .y las servidumbres establecidas e n ellos, son también estudiados po r otras disciplinas y, en todo caso, escapan al Derecho privado, como ocurre con las servidumbres legales de utilidad pública, según se seli aló).

Como se dijo, el Código reglamenta las servidumbres (legales de utilidad pri"ada) de demarcación, cerramien to , tránsit.o, median ería, acueducto, luz y vista. El Código les dedica normas bastante específicas (arts. 842 al 878), muchas de las cuales se vienen transmitiendo desde el

• De rechos reales liml lados

Derecho romano (las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo para ellas las contenidas e n e l C. de A.) ..

Debe adverti rse que la circunstancia de que sean calificadas de servidumbres "legales" significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun con tra la voluntad del duelio del predio sirviente, pero no que operen de pleno derecho (por e l solo ministe rio de la ley). Según la situación, será neces31io acudir al juez. Así, si se pretende que están configurados los supuestos para imponer servidumbre de lránsi to , se tendrá que concurrir al tribunal para q ue C011Slate que existen esos supuestos, para que a falta de acuerdo fIje las características del sendero, determine la indemnización (que habrá de ser p reviamente pagada; arLS. 847 y sgts.); incluso se ha resuelto que posteliormente el juez puede, fundadam ente, in troducir refomlas (y es as í aun en la situación del are 850, en la cual la novedad es que no hay indemnización).

b.l. Dema?"Cación. Es el acto de fijación de la línea de separación entre dos predios colindantes, de distintos duelios.

Se desarroll a en dos etapas: una in telectual, de fijaci ón de la línea imaginaria (si no hay acuerdo será trazada por e l juez), y ou"a material, de im plantación de hitos o se ñales físicas que indiquen el curso de la línea.

En un país con un sistema registral como el nuestro, que no exige la confección de p lanos de 1.os predios para inscribirlos (salvo excepciones, como en los sometidos a la cop ropiedad inmobi liaria) n i se inspecciona previamente por funcionario estatal la coincidencia de los títulos con la realid~ del suelo, es ta operación de demarcaCIón adquiere dest.acada importancia y, por cierto, es motivo de frecuentes y enconados li tigios (que parecen disminuir a medida que se va imponiendo la subdivisión predial planificada).

El Código la califica de se rvi dumbre, pero puede observarse c1aramentc (lue no concurren los e lementos para esa cal ifi -

cación. Se trata sólo de una facultad derivada del dom inio, por la cual e l dueii.o puede desplcgar actividades tendientes a precisar el objeto de su derecho.

Por lo mismo, no se está en presencia de un derecho rea l aparte (distinto de los enumerados en el arlo 577). Aunque sí es posible estimar que existe una acción de demarcación, la que puede ser calificada de real, porque es indiferente quien sea e l propietario vecino contra el cual se ejerce; se ejerce contra el que sea e l titular al tiempo de interponerla; y tal acción real nace de l derecho rea l de dominio (art. 577, inc. 2º, parte fina l).

En el aspectO pash'o, la demarcación constituye un deber jurídico, derivado d.e las relaciones de vecindad, de concurnr con e l vecino a la precisión de los límites de los obj etos de su respectivo dominio.

La demarcación puede efectuarse de común acuerdo por los vecinos o, a falta de acuerdo, por el tribunal.

Si se efectúa por acu erdo, junto con la implantación de seliales conviene estamparlo por escrito, para efectos proba~ torios; aún más, es prefeIible consignarlo e n escritura pública complementada con un plano o croquis (protocolizad?), q~e será subinscrita al margen de la m scnpción. Así, el acuerdo queda incorporado a los títulos, y con la constancia en e l Registro quedarán advertidos los futl1l?s adquirentes. Si ellos adquieren el pre~IO , lo adquieren con esos límites (el solo mstrumento privado basta, pero es más fácilmente impugnable y carece de fecha cierta respecto de terceros).

Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la in iciativa, acudiendo al tribu nal; ejercitará, entonces, la acción de demarcación. Incluso, es concebible que ambos colindantes quieran füar los deslindes, pero, no logrando acuerdo, decidan acudir al tribunal para que él los fIje (no se ve inconvenien te para que se presenten conjuntame n te). ~

La circunstancia de existir una 11l1ea divisoria, con señales o cerco, no parece ser obstáculo para accionar de demarcación. Puede acon tecer que la delimita-

219 1J

fOlTO ItM I jURIOICA D [CJl llf ........

,

,

Los bienes

ción existente haya sido dise ñada y con struida unilateralm ente por uno de los vecinos; esa circunstancia no puede impedir la reclamación de l otro (pero la acción podría ser desechada si se demuest ra por el demandado que la existen te provi ene del común acuerdo de los que a la sazón eran los vecinos).

En otro sentido, la petición d e dem arcar procede sea que el confl icto se d eba a la realidad o a los títulos; es decir, tanto por discrepancias relativas a las marcas en el terreno como po r oscuridad de los títulos en cuanto a la descripción de los deslindes.

Nótese que esta acción tiene por objeto pedir al j uez que demarq ue, pe ro no recuperar terreno poseído por otro, aunque, en el proceso, cada parte allegará antecedentes para demostrar que la línea debe ser trazada por donde a él le interesa.

Se llega así a una conjetura de frecuente ocurrencia en la práctica: suele resultar d udoso si 10 procedente es la demarcación o la reivindicatoria. Ocurre especialmente cuando el sector de desli nde confuso es de apreciable superficie y uno de los vecinos pretende alterar un estado de hecho, existente por largo tiempo. Por cierto, cada una tiene su propio objetivo: f~ar límites una y obtener la restitución de la cosa poseída por otro, la segunda. Pero en la prác tica, frecuentem ente la línea que se trace implicará alte rar la situación existente, a l menos en ciertos tramos. Entonces surge la duda; se deberá reivindicar (el sector que se disputa) o se debe pedir demarcación , con lo que quedará defin ida la distribución del terreno. En la decisión se tendrán en cuen ta, en primer té rmin o, las características del caso. Y considerando varios fallos, pueden formularse estas advertencias orientadoras:

a) De los planteamienLOs del ac to r d ebe intentarse detectar si el principal fin perseguido es la restitución de un sector de terreno o la f~ación de la línea ele deslinde.

b) Nos parece lo más razonable (y así se ha resuelto): si la zona conflictiva no

11)I TQR1A l JURID ICA m CHll E 220

es poseída efectivame nte (mediante actos posesorios materiales, ostensibles) por n inguno de los contendores, procede la demarcación; por el contrario, si ese territorio está siendo poseído por otro (el vecin o). y se pretende la restitución , lo procedente es la reivindicatoria.

En todo caso, puede entablarse la acción de demarcación como subsidiaria de la reivindica toria.

Por o tra parte, en el examen del conflicto aparecerán como elementos fundamentales de la decisión ; la revisión de los títulos de cada uno d e los vecinos y la obser .... ación de la zona conflictiva, en sus características, acciden tes geográficos y obras artificiales y su antigüedad. Por este último factor, el informe de peritos y la inspección personal del juez constituirán medios probatorios de particular u ti lidad.

La demarcación pro piamen te ta l se efectuará e n el terreno m ediante hi tos o mojones (en los términos q ue indican los arlS. 842 y 843).

Se tiene e'ntendido que la contigü idad de los predios es requisito de la acción; parece eviden te, pero se expresa para adverti r que si los predios están separados por un río , lago, camino u otro bien nacional de uso público, no procede (con todo, no es fácil descartar la posibilidad respecto de un camino público; es admisible la d uda e n orden a intentar demarcar con el Fisco ).

Sujeto activo. Por cierto, la tiene el dueño. Y corno no se está discutiendo el dominio, bien puede aplicarse la presunción del art. 700, de modo que basta probar que se es poseedor.

El art. 842 concede la acción a "todo propietario". Siguiendo doctrina extranj era, entre nosotros se ha concluido que también puede pedir la demarcación lOdo el que tenga sobre el inmueble un derecho real limitado (como usufructo, uso). En todo caso, terminado el derecho real, si el d ue li o se considera perjudicado, parece razonable permitirle volver a disculir el deslinde (porque podría existir colusión entre el vecino y e l titular del derecho real). Con esto, si demanda de

,

•

Derechos reilles limitados

demarcación sólo uno (el nudo propietario o el usufructuario), conviene al demandado citar al juicio también al otro, para que la sentencia afecte a ambos. Pero un fallo ha resuelto que la acción la tiene el dueño.

Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcación al vecino, sin que sea necesario que concurran todos los comuneros (con los arts. 2305, 2078 Y 2132; el rallo parece aplicar la d octrina de que en la comunidad habría e ntre los comuneros un mandato tácito y recíproco, que permitiría a cualquiera pedir la demarcación como acto administrativo o de conservació n). Aplicando este postulado puede surgir el siguiente debate: cuando más tarde el vecino pretenda que otro comunero cumpla mmbién la sente ncia respetando la demarcación definida por el juez, éste podría defenderse sosteniendo que él no fue parte e n el litigio y las sen tencias tienen efectos relativos (art. 3Q del ce.); entonces se replicará que el fallo le afecta (y -se dirá- afecta a todos los comuneros) por la existencia del mandato tácito y recíproco contenido en los textos citados; y entonces se vislumbra el peligro siempre presente en las concepciones de mandato tácito y recíproco: un comunero podría coludirse con el vecino y perjudicar a los otros.

Sujeto pasivo: Todos los que pueden demandar, pueden ser demandados. De modo que se aplica 10 dicho. Pero se ha resuelto que si el predio vecino pertenece a una comu,pidad, para que ' el fall o afecte a todos, todos deben ser incluidos e n la demanda (por cierto, esta decisión no es coherente con la re la tada al tratar e l st~eto activo).

Se tiene en tendido también que no obstante lof ténninos que se empleen (demandante y demandado) la acción de demarcación es de las llamadas dobles: ambas partes están en una misma posición procesal ante el juez; no exactam ente la de uno como demandante y el otro como demandado.

Por otra parte, la sentencia es declarativa; constata una situación, clarificándo-

22 1

la. Una característica destacable (y fácilmente explicable) es la impreicriptibilidad de esta acción. Como emana del dominio (y no es una verdadera servidumbre) , se tiene mienlras exista la calidad de dueño del bien. Por cierto, eso no impide que si un vecino entra a posee r un sector del predio y cumple el plazo de prescripción, gane el dominio de esa zona; entonces, siempre se podrá pedir demarcación, pero será la línea la que, si e l juez declara esa prescripción, habrá de modificarse conforme a la nueva situación.

En todo caso, no se extingue por el no uso (ar l. 2499).

En cuan LO al valor de los hi tos y gastos de instalación , no puede sino concluirse que deben ser de cargo de ambos vecinos por iguales partes.

Provenga del común acuerdo o de sentencia elel juez la demarcación queda definitiva, de modo que los sucesores de los p redios los reciben con esa línea de deslinde, incluso en orde n a costear, también por iguales partes, los gastos de con-

"-servaclOn. Por último, la remoción intencional

de los hilOS puede dar lugar a respo nsabilidad civi l y penal (am. 843 y 2314 Y sglS. del CC. y 462 del cr.). Sin perjuicio de la posibi lidad de inte ntar acciones posesonas.

b.2. Cerramiento. Consiste en el derecho de todo propietario d e cerrar su pred io y de obtener que co ntribuyan a esa actividad los dueños de los predios colindantes.

Al igual que la demarcación, emana del dominio y, por lo m ismo, la acció n respectiva es real e imprescriptible (correspondiendo, por lo tanto, las citas de los mismos preceptos). Tampoco es, pues, una se rvidumbre .

Es claro que la demarcación es prc- , via a e lla.

El CC. establece las reglas para proceder a la operación y sobre el dom in io de los cierros (arlS. 844 a 846)_

b. 3. Tránsito. El dueño de un predio des tituido de toda comunicación con el camino público por la interposició n de

F1)110Rl ,\ 1. ]URIDICA PI' (" 11111

Los bi enes

otrO(5) predio(5), tiene derecho para exig ir paso a su través en cuanto fue re in dispensabl e para el uso y beneficio de su predio, previo pago de la justa indemn ización (art. 847).

La reg ulan los a r ts. 847 a 850. El procedim iento es el sumario (conforme al a rt. 680 N' 2 Y sgt.,. del crc.). y para la correcta comprensión del arto 84H del Ce. (que da a entender que son los peritos quienes resuelven sobre el JllO n lO de la indemnizació n y el ejercicio de la ser\'idumbre) debe tenerse presente lo cli spuesto en el art .410 del C PC.: e l juez resuelve en él procedimien to qu e correspon da (el sumario), sólo que dentro de éste debe tener lugar e l informe de peritos.

Esta, que sí es una auténtica servidum- . bre, conforme las diversas categorías puede ser calificada de posi tiva, discon tinua, aparen te o inapare nte (aunque generalme n te es de la primera clase).

Por cierto, corresponde al j uez (como ya se dijo) determinar la d irección y las caracterís ticas de la se nda que constimirá la servidumbre, conforme a las particularidades del caso, co n el auxilio de expertos si es necesario. Asimismo - y esta si tuación puede ser co nflictiva- , é l tend rá que resolver cuál es el acceso a la vía pública que puede estimarse como pertinente cuando hay dos o más predios que se interponen y que, por lo mismo, se presentan como potenciales silVientes. En es laS d iscordias te ndrá que orien tarse por el o bjetivo de lograr la mayor eficiencia posible para el dominante con el menor peljuicio posibl e para el sirviente.

Si no se re únen las exigencias legales para constit u irl a forzadam ente, puede co nstituirse como voluntaria si hay acuerdo: en tre los du eños de los predios (por ej. , si el pred io tiene acceso a la vía públi ca~ pero es en algún sentido inconve niente).

254. 3) Servidumbres voluntarias. El arto 880. dispone la no rma general para esta clase de servidum bres, confiriendo margen:. a la aULOnomía de la voluntad

6 --- EDl l"OIU,\L;.¡URIDJ CA IH {IIII ! 222 ,

p:lI'a que se pacte cualqu ier gravamell , cu n las limi taciones del orden público y la ley; y puede n constituirse co mo vo lu n(arias las se rvidumbres denominadas lega les cuando no se cumplen, par:.l imponerse en ese carácter, todos los req uisitos q ue la ley ha dispuesto. Es claro que par~1 que se pueda calificar de servidum bre debe rán aparecer los elemerftos y caracteres fundam entales d e la institución.

255. Constitución. Estas servidumbres pueden constitu irse por título, por sente ncia j ud icial, por pn;scripción o por la forma llamada "destinación del padre de familia" .

a) Por título. Cuando la ley hace refere nc ia a la co n stitu c ió n por títul o (ans. 882,883,884) , debe emenderse el término en el sentido de acto jurídico que da origen a la servidumbre (no en su sentido de instrumento material).

Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es e l útulo justamente la fuen te más importan te; la de mayor aplicación .

Este título puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gra tuito 1I o neroso; y, en fin , por título se puede constitu ir lOda clase de servid umbres (art. 882, inc. 1 ' ).

En cuan to a las formas del acto, se ha entendido que la regla general es que no está some tido a solem nidades especiales; pero examinando el acto específico por el que se constituye, la aplicación de aquella pretendida regla general puede resultar discutible:' Así, si se constiw}'e por acto entre vivos a ·título oneroso, generalmente se configurará una com praven ta, para cuyo e\'ento una disposició n expresa exige escritu ra pública (art. 1801); si se constituye por acto e n tre vivos a título gratuito, pudiera ll egar a configurarse una clo nación, en cuyo caso debe recordarse q ue en e l siste ma de l Código los dere~ eh os reales (y personales) son cosas, y si recaen sobre inmuebles, son cosas inmuebles (v. su pra, Nos ]6 al 20); ahora bien , según el arto 1400, la donación de inmuebl es requiere escritu ra pública; en fin , si

•

l)e l ech o~ I (':des limitados

se constituye por teSlamento, ci c rt:ullcnte se cumplirán las solemnidades de é Sle .

El título puede ser suplido por un reconocimiento ex preso del dueil o de l predio sirvien te (art. 883).

TI'adición del derecho real de servidmll"'-". Concibiendo la consti tución del derec ho real como un "desprendimiento" de racultades del dominio, en el art. 698 el C6d igo se refiere a la "tradición" del de recho d e servidumbre, disponiendo -<omo 1'0 .-· ma excepcional- que se efectúe por escri tura pública, que puede ser la misma del acto o contrato. Para cumpli r co n la regla, en la escritura en que se acuerda la servidumbre se incorporaní una estipulación destinada a efectuar esa llamada tradición, con las declaraciones que sei1ala el citado arto 698. Consecuen te con esa forma (aunque refirién dose a la "cons· tilUción"), el Regl. del Registro incluye la constitución de la servidumbre e ntre los tÍlUlos que pueden (y no que debe n) inscribirse (ar t. 52, N° 2).

Para la concepción que distingue entre constitución del derecho real y posterior transferencia (cuando es posible) a un tercer adqui rente una vez constituido (en que sí hay tradición) , e l arto 698 incu rre en una im pro piedad; simplemente la se rvidumbre se "constituye" por escritura públ ica (si - mediante reforma legalse exigiere inscripción, esa inscripción sería o tra ex igencia para con stituirla , no tradició n) .

y cualquiera sea la concepción que se adopte, después de consti tu ida ya no habrá tradición; no hay enajenación autónoma; se u'ansfiere junto a los predios, comO accesoria de ellos.

En todo caso, una vez consti tuido el derecho real de servidumbre (o, en los términos del 698, efectuada su "tradición" ), debe permi tirse el ejercicio efectivo del derecho (pudiendo acudirse, con la debida adaptación, al arto 702).

La ley 6.977 (de 16 de julio de 194 1) presc ribe que la senidumbre de alcantarillado en predios urbanos sólo puede adqui rirse por escritura pública inscrita en el Conservado r de Bienes Raíces; debe

además dejarse constancia de la obra en un plano aprobado por la autoridad compe tente, que debe rá protoc~ li za rse. al tiempo de otorgarse la respectiva escntu~

r;;l pública. . . Es evidente la conveniencia de eXIgir

la inscripción para la constitución de ~a se rvidumbre. Al no quedar la constanCIa ce ntral izada en el Registro (del lugar en que está ubicado el predio sirvien te), los tcrceros potenciales adquirentes pueden ignora r la existencia de la se rvid~m ~:)I~e ; as í, pueden encontrarse con la peIJUdlCl~1 sorpresa de que el inmueble qu.e adqUIrieron está gravado con una sen'ldumbre no obstante haber sido diligentes en examinar el Regis trO antes de adquirir (por cierto, debe procederse a la reforma).

b) Por sentencia judicial (art. 880 ) . En general, las leyes no contemplan simaciones de servidumbre a establecerse por sentencia judicial, desde que és tas son declara tivas y no atribu tivas de derechos; por otra parte, en tal situación no po?r ía calificarse de servidum bre \'olun tana, pues se impondría po r el sentenciador. En el Código se encuentra un caso de se rvidull1~ bre establecida por sentencia, tratándose del fallo que recae en la partició n de b ienes (art. 1337, regla 5).

c) Por prescri/JCión. Sólo pueden adqui. rirse por prescripción las servidumbres continuas y aparentes; las discon tinuas y las continuas inapare ntes no pueden adquirirse por es te modo y ni aun el goce inmemorial es suficien te (art. 882). La re· rerencia al goce inmemorial, propio de la an tigua legislación espaii.ola y estimado generalmente en posesión de cien ai1os, se consignó en el Código para desterrarlo defini tivamen te. Como justificación de la imposibilidad de prescripció n se tiene en consideración que tratándose de las servidurnbres discontinuas, Jos actos que las constituyen pueden ser ~on~iderados por el pro pietario del predIO sl.rviente como de su si mple toleranCia (art. 2499), y tra tá ndose de las inapare ntes, se explica en la falta de poses~ón pública (que so rprendería al propletanO; como los actos de ejercicio no son osten-

223 lIlltO ltlAI. ¡URJ OJeA DE C H IIt

Los bienes

sibles, no habría tenido la oportunidad de impedirlos).

El plazo ele posesión para prescribir es de cinco años (art. 882). El art.2512 seii.ala a la prescripción de las servidum· bres corno una situación de excepción a las normas generales que esa disposición establece. La excepción consiste en que no se distingue entre posesión regular e irregular; indistintamente, con cualquie· ra de ellas se adquiere a los cinco años.

Debe considerarse tambié n la aplica· ción de la prescripción al modo de ejer· cer la servidumbre (para adquirirlo y per· derlo) .

d ) Por destinación del padre de familia. Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueño de dos pre· dios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la servi· dumbre posteriormen te y de ple no Dere· cho al enajenarse u no de ellos, o ambos a propietarios distin tos (art. 881).

Nótese que puede tratarse de dos pre· dios contiguos o de uno que mantiene un gravamen en una sección del inmue· ble a favor de otra parte de l mismo y que posteriormente es d ividido.

Objetivamente, sobre todo cuando se trata de dos predios contiguos, puede de· cirse que existe servidumbre desde que se constituye el gravamen, pero como la institución exige que los predios pertenezcan a distintos d ueños, ésta se configura al producirse la d ife rencia de propietarios, y mie ntras ello no ocurre, el establecimie nto del gravamen permanecerá como un simple acto de ejercicio de su de recho de propiedad o, como dice el precedente romano que le d io nombre, como un acto de padre de familia que administra su prop iedad.

Es aplicable también esta forma de constitución en el caso de que, existiendo la servidumbre, ambos predios se reúnen en un solo propietario y continúa éste manteniendo el gravamen, ahora como un simple servicio dentro de los bienes de su dominio y, poste riormente, al ena· jenar uno de ellos, vuelve a aparecer la

~ WITORIAL IURIDICA nECHILE 224

diferencia de du eños. La servidumbre re· aparece, co nstituida ahora por la destinación que mantuvo el propietario mientras era due ii o de ambos.

El servicio que originará la servidumbre debe ser continuo y aparente (art. 881) .

Además, co nviene observar que e l art. 883 ¡ne. 2!J no recono~ expresamen· te es ta forma de constitución como una espec ial, sino que atribuye a esta forma la virtud de 'reemplaza-r al título, como tam· bién puede reemplazarlo el reconocimiento expreso del dueño del predio si r· viente (la ley 6.977, -que también contempla expresame n te esta forma de constitución respecto de la servidumbre de alca ntarillado, dispone que si alguien establece u n servicio de esta naturaleza entre dos predios que le pertenece n , e n todo caso debe otorgar escritura pública en que conste la instalación, e inscribirla en el Conservador; y si posteriormente pasan los predios a ser de d istin· tos dueilos, subsiste el servicio -ahora como servidu mbre-, a menos que se es· tipul e 10 contrario, también por escritura inscriLa).

256. Derech os y obligaciones de los dueños de los predios. Para determinar los derechos y obligaciones, ya del dueño del predio dominante, ya del dueño del predio sirviente, hay que remi tirse al origen de la servidumbre: al títu lo, a la forma en que se poseyó si se adquirió por prescripción, a la forma en que se usó el servicio en el caso de destinación del padre de familia (art. 884; también debe tenerse en cuenta lo prescrito en el art. 888).

257. Extinción. En principio, por cons· tituir servicios d e predio a predio, so n -como se dijo- perpetuas. Sin embargo, hay factores que pueden producir su ex· tinción. Están consignados en los arGo 885 (que incluye la prescripción extintiva), 886 y 887 del Código. Además, debe considerarse la extinción por expropiación, roen· cionada en la extinción del fideicomiso.

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CUARTA PARTE

ACCIONES PROTECTORAS

11)1 ¡OIUAI jURIDICA Di' C H I LL

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• Capítulo 1

, DIVERSAS FORMAS DE PROTECCION

258. Advertencia. El dominio y los demás derechos reales necesiLan de protección jurídica para cuan do un tercero pretende vulnerarl os o efectivamente los nllnera.

El o rdenamiento jurídico contiene variados instrum entos de los que el titula r dispone para la preservació n de su de recho. La variedad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la legislación . Los más importantes se mencionan a continuación .

259. A) Medidas generales de protección al dominio. a) Quizás la primera form a d e protección qu e el titu lar d e l dominio tiene, implant.:1.da en la generalidad de las legislaciones, pero que consagra una atribución más bien natural , es la denominada legitima defensa, que cubre, como se sabe, no sólo a la persona, sino también a los bienes. Esta personal protección queda establecida en form a de eximente de responsabilidad penal, por la que el ind ividuo no responde si obra en defensa de su persona o derech os, ante una agresión injuSKa y no provocada, cumpliéndose otros requisitos que establece la ley penal (art. 10 N" 4 d el cr.).

b) Constituye ta mbién protección la garantía constitucional de inviolabilidad de la fJropiedad;rivada, asimismo conte n ida generalme nte en las can as fu ndamenta les. Ad mitido que cienos bie nes son suscep tibles d e do minio particul ar, el cOllstit.uye nte d e clara q ue esa prop iedad es inviolable. Por una pa rle, se prOlcgc así al propietario de una cvc nll.m] agresión legislativa y, por otra , obli ga a l legislador a dicta r la no rmativa que haga operable

esa pro tección , y a la autoridad admi nisu-ativa q uc la mantenga en vigencia p ráctica. En la propia Constitució n se regul a, además, en sus bases, la gran excepción a esa inviolabili dad , cual es la expropiación po r causa de u tilidad púb lica; a esas bases deben someterse las leyes expropiatarias; al lí se intenta resguardar tanto e l inte rés genera l, que justifica la expropi ación , como los derechos del particular que ha de ser privado de su d ominio (en nuestra C. PoI. art. 19 N2 24; v. supra, N' 57 bis) .

Esa proclamación general de inviolabilidad ha ganado en la misma Constitución u na vía de concreta eficacia en e l recurso de jJrolección, qu e significa un acceso expedito a los tribunales, ante ataques al d e recho d e propiedad (como a otros derechos de las personas constitucionalmente reconocidos) (art. 20 de la C. Pol.) . y su uti lidad ha quedado de manifiesto e n la nutrida ju rispruden cia que se ha ido acumulando, abonada por un criterio amplio en su aplicación (v. lo dicho sobre las cosas incorpo ra les, supra, NQ 14, Y sobre la protección constitucional, supra, N' 57 bis).

c) Como otra de las medidas que co ncr etan aquell a inviolabilidad, y para lograr e l orden social elemental , la legislación pe nal tip ifica un conjun to de deli ~

los que, agrupados bajo e l ru bro delitos contra la jJfOjJ1l'dad, constituyen o tras formas de pro tecció n a l dominio (del itos de huno, robo, usurpación , ctc.; arts . 432 y sgLS. del CP.) .

260. B) Protección en el De recho privado. Dentro de la técnica de los dere-

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227 UJ ITOH1,\ljURIDICA D I ellll l ~

Los biene~

chos p a tri monia les, se ha n confi gu rado cie rtas acciones lendientes a la p ro ::ección d e l d o m in io y d emás derech os reales, que se pued e n denomina r gen é ri cam e n te acciones p rotectoras .

La d octr ina las ha clasi fi cado: a ) Un p rimer grupo es tá con stituido

por las acciones de l dominio p ropiame nte ta les, que lo p rotegen directamente.

A su vez, a lgunas d e ellas es tán d estin ad as a elim inar pe rturbaciones a l d o min io ya consu m adas, d e las c ua les e l ej e m p lo típico es la acción ·reivindicatoria. En d octrina se agregan la acción confesoria. p o r la que se prete nde que se declare a favor del dem a ndante la existen cia d e u n d e recho real limitado sobre u na cosa d e pro p ied ad del demandad o; y la acción negatoria, con la q ue se p re tende obte n e r un a declarac ió n d e que una cosa no es tá gravad a con un d e recho real qu e el d em andado pre tende (es decir, que está lib re d e esa ca rga) o q ue esa carga tien e otra (i nfe rior) e ntidad qu e la q ue se pretende. E l Código no las men ciona; la confesaría puede entenderse incluida en e l a r t. 891 (que consagra la reivind icación d e los d emás d erech os reales, como se dirá) (a l trata r la reivind ica toria se ve rá n otras. con base e n nuestros textos; ill fra. Nº 267; a llí, e n la d eno mi nada d eclarativa d e d o mini o , p uede quedar incluida la negator ia) . O tras d e estas accio nes e stá n d estinad as a p reveni r un d añ o q u e se tem e, evitando q ue se consume. como las llamadas accion es p osesorias (o in terdictos posesorios) de obra nueva y obra. ruinosa. que a unqu e por su ubicación aparecen e n nuestms texLOS inclu idas en las pro~ tectoras de la posesió n, se e ntien de q ue no tie n e n en realidad ese alcance. Las acciones d e demanación y cerramiento, tratadas p o r el Cód igo e n las se rvidumbres, ta m bié n so n p ro tec toras del domin io; evitan co nflictos respecto d e la de te rm inación d e l obje to d el domi nio e n los pred ios colinda n tes. sin p erjuicio de solucionar

~ I Ol f OItI,,¡ JUR l DleA Df. CHI Lf 228

otras d ificultades entre los veci n os, y tie nd en en defi ni tiva asimismo a la co nservac ión de la cosa (puede me n cio n arse tam bién la tercería d e domi n io, a1'ts. 518 y sgts. del CPC.).

b) Un segundo gn lpo de acciones protegen e l dominio e n fo rma sólo indirecta, ya que están normalmente d es tinadas a otros objetivos; pertenecen a és tas las acciones posesorias y la acción publiciana. En n ues tro Derecho estas acciones están desti nadas a p roteger la posesión, pero cuand o e l poseed or lo es como consecuencia d e ser dueño (lo cual ocurre ge n eralmente, p or lo que se justifi ca -como se ha d icho- la p resu nción d el arlo 700) al protegerse la posesión se está p rotegiendo e l d omin io (p uede me ncionarse también la tercer ía d e posesión . a r ts. 518 y sgts. de l C PC.; ade más, v. infra, N2 267, fin a l).

261. C) Acciones p ersonales. Po r último. si la turbación del dominio resu lta ser u na derivación de una relación contractual, tambié n puede protegerse med iante una acción personal 'e manad a d e l resp ectivo contrato; as í, si al term inar u n contrato de comodalO el comodalario n o res tituye la cosa al comodante (d ueñ o), como es su obligación (art. 21 80), éste p uede ejercitar la acción personal correspo ndiente (derivada de l contrato de comodato) para lograr judicialmente la resti tución (situación similar p uede producirse e n e l contrato de arrendamiento, etc.) (y ta l vez este camino resulte más expedito. pues la prueba del co n trato respectivo puede ser m e nos complicada para el pe~ lIdicado que la pnleba del domin io, la cual, com o vere mos, es necesaria para re ivindicar; es posible que encuen tre también por esta vía un procedim ie nto más rápido) .

Si el contrato es d ecla rado nulo, las reglas de la nulidad conceden acció n restitutoria (a r ts. 1687 y 1689); Y si resuelto, acontece Otro tanto (a rts. 1487, ]490 Y 1491; v. además infra, N2 267, fin al).

- C apítulo II

-ACCrON REIVINDICATORIA

262. Concepto. "La reivi nd icación O

acción de do m inio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que n o está e n p osesión, para que el poseedor de ella sea co n d e n ado a resti tuírsela" (art. 889).

Está regulada e n el T ít. XII del Libro II (ans.889 a 915; hay algunas n ormas especia les en la Ley de Quiebras).

Es la g ran acción protecto ra. con d ila tada h is to r ia y u niversal p rese ncia; sin e mbargo, al m enos ent re n oso tros. y com o se irá vien do, su e fi cacia sue le p rese ntarse d ebil itad a, al punto qu e e fe ctivos d ueños inte nta n evi ta rla y ll ega n a em pl ea rla con aprensión . Estas p reve nciones son d e b id as, prin cipalmen te, a la regul ación de la p osesión, a las caracterís ti cas d e l Regis t ro, a la p rueba d e l d o min io}' a la restr icción d e l suj e to pasivo. En otro se nti do -como se irá perci b ie ndo-, varios d e los conflic tos qu e se h a n d escrito e n los á mbi tos d e la posesió n y d e la prescrip ción adquisitiva asumen aq u í mani fes taciones concre tas y co nfluye ndo a este esce n a rio co nocen e l d ese n lace.

• 263. R equisitos. De la defin ición se

desp rende que para re ivindicar es necesano :

a ) Que se trate de una cosa suscep tib le d e ser re iv;nelicada;

b ) Quettl reivi nd ican te sea d ue ñ o ele ella;

c) Q u e e l re ivi nct icante esté privado de su p osesión.

264. A) Que se trate de una cosa susceptible de ser r eivindicada. Cosas reivindicables. SinguJarid ad e individualización.

229

Otros derechos reales. Re ivindicación d e cuota.

Cosas reivindicables. Aunq u e e ntre n oso tros - ya muy h abi tuados a la irrestr icta protecc ión al domi nio- pued a parecer extraño, son m uchos los o rden am ie n tos (inicialmente e uropeos, pe ro ac tua lme nte también latinoa me ricanos) que -sig uie ndo a ntiguas reglas germá n icas- n iegan la reivindicato ria para todo un género de cosas: los muebles, en d e te rm inadas ci rcunstancias (generalmente ad q u iridos de buena fe de manos de q u ie n aparecía como dueño y que los ten ía p o r un título de mera tene ncia em itido p o r e l dueño; "en materia ele bienes mue bles la pose~ sión equivale a tí lu lo"). Es uno de los resultados de la lucha entre e l derech o d e d ominio y la segu ridad d e l trá tico fu nd ad o en 1a apariencia, q ue ellos e n este pun to dirime n a favor de és ta (los textos a veces niegan la rei \~ndicac ión , lo que eq uivale a la pérd ida d el dom inio d el p ropietario, y otras d irecLamen te declaran esta ex cin ción).

El señ or Bello - tiel a l p reced e n te romano- impuso la otra opción. Pued en reivi nd icarse todas las cosas corporales, sean muebles o in muebles. Sólo algunas (restringidas) excepcio nes y condiciones h an sido introd ucidas por el mismo redactor y por textos posteriores, que e n a lgo aten úan e l rigor del p ri nci pio (y que imporla n cons ideración del adversa rio). En ciertas siluaciones no es posible re ivindicar (am. 2303, 1739 ine. 42 ); e n Ot"'S se pued e reivindicar sólo reembolsando e l valor d e la cosa (arl. 890 ine. 2').

El último precep to ha o rig inad o u n conllicto con el arto 11 5 d e l CPP. cuan do

EDITORIAl. ¡URIDICA DfCllllJ ~

Los hil'lln.

la especie ha sido hurtada, robada o es tarada. Se ha sostenido que hay contradicción e ntre ambas disposiciones por cuanto e l CPP. manda devolverla a l dueiio sin e l req uis ito de ree mbolsar lo que se gastó en adquirirla, y que prima es te prece p to por se r especial. En contra, se estima que no hay con tradicción y que el C Pi>. sólo sei'iala la oportunidad de res ti lUción de la cosa al elueiio, permaneciendb e l derec ho de reembolso que e l arto 890 del ce. oLOrga al adq uirente (parece lo más aceptable). Por otra parte, el texto (art. 890, in cs. 2' y 3') ha sido aplicado a es tablecimien tos no mencionados, porque es ejempl ificati\'o y genérico (téJ'lgase presente además lo que se ha dicho sobre negación de la re iündicatoria en cie rtas des trucciones del títu lo traslaticio, para proteger el tráfico; supra, No~ 104 bisy144).

Singularidad, La cosa a reivindicarse ha de se r si ngular. Como se ha d icho (su pra , Nos 35)' sgts.), una de las clasificac iones de los bienes distingue e n tre universales y sin gul ares (también se dijo que esta clasificación no es tá formulada en e l Código, aunque algunos preceptos a lud en a ella). El arlo 889 destina la acción a las cosas singulares; m ás aún . a propósi to de la reivin dicación de cllota el arto 892 vueh'e a em plear el a~j etivo . Ent.onces, literalmente, quedarÍ<ln excluidas las universalidades , sean j uríd icas o de hec ho; as í se ha resucIto. Pero es timamos que esa afi rm ació n d ebe se r matizada d ebido a las unive rsalidades de hech o; si se estima que ellas pueden poseerse (v. sup r;), NIl 161), entonces lo p ropi o es conferir acción reivind icatoria a l dueil0; si se considera e l texto (que exige singularidad) como obstáculo infranqueable, entonces ha d e adm itirse que e l dueño entable una acción res titutoria e n base a su derecho de dominio (co n el art. 582) (a la que p ron to se hará referencia) ; de no ser as í, e l poseed o r podría llega r a gan ar por pres· cripción si n que el ducilo pudiera in te· rrump ir, lo que es inacep table (la otra alternativa es repudiar la posesión so-

) .. w ! ro "l \ 1 Il!R1DICA 111 (HU t

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230

brc universalidades de hecho, con lo que e l peligro de la prescripción desaparece ; pe ro aunque no exista ese pl'li g ro, si ,dguien tie ne materi a lmente una ull i"e rsa lidad de hecho, de todos modos dcbe admitirse una acción de l dueiiu para recuperar e l objeto de su <lumi· I~l i o) (se volverá sobre este..l)1.lI1l0 en inIra, NQ 267). Pero (la] com~ parecen en ~

tenderlo algunas se ntenc ias) la singllbridad parece estar más dirigida a exclu ir a las universal idades ju rídicas (por la d iIicultad poseso ria ) y, sobre lodo, a b individualización de 1. cosa, de modo que, no o bstante e l término empleado, no parece justifi cado excl uir a las uni"ersalidades de hecho (u n rebaii.o , ull a biblioteca), es tando suficien temen te ind i\'idualizado e l conjunto (sobre tod o si es admi tida su posesión ) .

El arto 891 anun cia una acción especial para una particular universalidad jurídica, ]a herencia; tal es la acción de petició n de h e rencia, regulada en los ans. 1264 y sglS.

Individualización. Com o se dUo, la singularidad exigida elebe comprenderse particularmen te en un significado de dcterIII inación en sus con tornos; la cosa ha de esta r claramente individuali zada. En el mismo sen tido, el dominio (en el q ue el actor funda su acció n) recae sobre cosas determ inadas (a lo que puede a liaelirse, en el ámbito liligioso, que -si la acción tiene éxilO- sólo as í puede más tarde hacerse cumplir lo l-esuelto).

En los muebles, los defin idos contornos físicos qu e gen e ralmente tienen faci li tan la tarea (aunque puede presentarse en líqu idos, gases y otros fl uidos; también en bienes inmateriales). En los inmue bles la determinación suele prese ntar dificultades. Desde luego, aunque a veces la individual ización es bien posible, la fa lta de cu idado en la presentación de los hechos conduce al resultado adverso; el tribunal o bse rva e l defec to, rechazando la demanda (con O sin la protesta del demandado). En cuanto a objetiva difi cultad, es expli cable principalmen te por:

¡\cciOlles protectoras

a) defectos de descripción en los títulos, posibi lidad que, a su vez, es (;¡ci lit:,da por algunas inconvenientes carac te rísticas del registro, que ya se han mencio nado (sobre todo la ausencia de un plano por cada predio) y por la fo rma sin uosa )' caplichosa, habitualmente muy d istinta de todas las figuras geométricas típicas, qll e adoptan los predios, producto de la li beral fo rmación de la propiedad tcrr ito l' i~d , que torna muy difícil su descripció n e n e l le nguaje escrito de los títulos;

b ) la continuidad natural del suelo (la su perficie aproximadam ente esférica del planeta es una, ininterrum pid(\) que impone que la d ivis ión en porciones para la p ro piedad privada se establezca en la realidad sólo median te el a rtificio de hitos, cercos y otras marcas, frecuentemente imperfectas , movibles y extinguibles. '

De ntro de los inmuebles esta singularidad, en su sentido de determinación, prese nta especial dificultad (y por 10 mismo, en ella el reivindicante debe tomar apropiada precaución) cuando lo reivindicado es una sección de un predio (no nos referimos a una cuota, que se yerá pronto, sino a una parte física de un predio); se trata de que -segú n el actor- el dem andado posee sólo una zona de su predio (esa zona o porción está emplazada, a veces, en uno de los costados - pero po r dentro, por supuesto- del predio mayor, y otras com ple tamen te en su interior, fo rmando una "isla" den tro de él).

Puede notarse que cuando el poseedor no marca el perímetro de lo que considera suyo, la dificultad aumenta , Y se trata de procurar coincidencia en tre la descripción (de la zona poseída) consignada en la demanda, y la zon a q ue la prueba rendida dej e como efectivamente poseída.

El último grado de estas advertencias se refiere a la coincidencia integral, entre lo descrito en los títulos y la realidad. Suele acon tecer (como se advi rtió escuetamente al tratar las características de nuestro Registro) que al conducir la descripción documental -en escrituras e inscripciones- al predio, quede duda sobre

la identidad del inmueble; no queda ciara si el predio que se reivindica (y que se individualiza en la demanda, en base a los títulos) es el mismo que el actor muestra en la realidad . Esta posib ilidad es l1l~'S factible en el medio ru ral y, de nt ro de es te ámbitO, en aquel supuesto en q ue se reivi ndica una parte de un predio mayor (las explicaciones por las que se produ ce esta duda son las mismas que se mencionaron al comienzo de este párrafo). Po r cierto, si es al tr ibunal a quien le te rmin a asis tiendo una duda como ésa, lo más probable es que el resultado será adverso a l demandan te (v. adem ás, lo dicho respecla de la extensión material en supra, Nº 63 Y nota; también supra, NQ 25).

La j urisprudencia ha insistido siempre en la necesidad de individualizar la cosa de que se lra ta. Aparte de la expre~ sión "singular" em pleada en el arto 889, los fundamen tos j urídicos que frecuentemente se aducen para la exigencia en los rallos, se relacionan con la circunstancia de que la reivindicatoria emerge del dominio y el derecho de propiedad recae sobre cosa determinada; y con la constatación de que sólo así -estando individualizada la cosa- podrá más tarde ejecutarse el fallo que la acoge. A este respecto, no como medio probatorio (que no podría serlo), sino co mo manifesta· ción gráfica de las expresiones descripti· vas de la demanda, es recomendable (ya veces será imprescindible) acompañar un croquis que indhidualice el seCLOr reivindicado (para las relaciones con las acción de demarcación , V. supra, N!l253).

231

Otros derechos reales_ Pueden reivindi~ carse también los demás derechos reales (3rt. 891); el Código dispone que pueden reivindicarse como el do minio (la expresión "como el dominio" demuestra una vez más que el codificador identifica e l derecho de dominio con la cosa sobre la qlle recae; porqu e se notará que hasta este precepto siempre se refería a la cosa; identificando cosa con derecho y, en consecuencia, aludién dolos indistintamente, ahora se rdiere al derecho. al dominio). Debe entenderse que los demás derechos

.. llITOIU .\1 IURIDICA DE CE-II I.F.

Los bienes

reales se puedcn reivind icar según las mismas reglas aquí tratadas para cuando el que reivi ndica es dueiio de la cosa.

Dentro de las cosas incorporales, la ley se refiere expresamente a los derechos reales (por ej., el usufructuario re ivindicará su usufructo) para concederles acc ión reivindicatoria, mas nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo teniendo presente que en el art. 583 ya dispuso que sobre las cosas incorporales -genéricamente- hay también una especie de propiedad ). Para estos efectos debe recordarse lo d icho respecto de la posesión sobre cosas incorporales (supra, NQ 162); allí se advirtió que en la doc trina (extranjera, y nac ional debido a nues tros textos) es ampliamente discu tido si es concebible la posesión de cosas incorporales y, sobre todo, la de d erechos personales. Pues bien, para resolver esta interrogante estimamos que aquel debate es decis ivo; si se admite la posesión de d erechos personales, entonces debe admi tirse la acción reivindicatoria; porque podría presentarse la situación del d ueño de un crédito que se percata que otro lo está poseyendo, y sería inaceptable que por una parte se permita que se le posea y por otra se impida que el dueño lo reivindique; si se permite que otro lo posea, entonces debe admitirse que el d ueño pueda reivindicarlo (así, e l slDeto entra a poseer el crédito; por lo mismo podría llegar a adquirirlo por prescripción, que no obstante ser discutible, según se dijo en su oportun idad parece ser la consecuencia normal; y entretanto e l dueño puede reivindicarlo) .

En todo caso, se ha resuelto que el título o instrumento en q ue consta un derecho personal es reivindicable.

Reivindicación de cuota. Por el art. 892, "se p uede reivindicar una cuota dete rminada p roindiviso, de u na cosa singular".

a) La cuota ha de estar determinada. Expresada en fracción o porcent~e, debe consignarse en la d emanda a cuánto asc i<; nde.

b) La cosa (sobre la que recae la cuola) ha d e ser singular. Tra tándose ele II na CUOla (como lc rc io o qu into) ele u n bien

~ l lIltOltlAI JURIDICA 1) ( Cllll r 232

que, aisladamente, se tenga en copropiedad, no hay d ificultad para aplicar e l texto. Si la reivindicación se estima aplicable también a la universal idad de hecho -conforme a lo dicho- entonces será admisible la reivindicación de una cuota de esa u niversal idad y de una cuota de cada cosa perteneciente a esa universalidad. Pero se ha discutido la situación en q ue el bien cuya cuota se re ivindica pertenece a una universalidad jurídica (como cuando se reivindica e l tercio de una cosa singular que forma parte de u na herencia). Aquí tiene incidencia la discusión doctrinaria referente a la naturalezajuríd ica de la comunidad y, concretamente, al pun to de si en la comunidad sobre cosa universal los derechos de cada comune ro se comuni can cuotativamente a cada uno de los objetos que la componen o, por el co ntrari o, permanecen como cuota abstracta, sin que el comunero pueda p retender derecho sobre cada objeto. De aceptarse la primera postura, debe conce~erse la posibilidad de que el comunero pueda reivindicar su cuota en una cosa singular de la comunidad universal; de ~ceptarse la segunda, la conclusión ha de ser negativa. La jurisprudencia se ha p ronu nciado en ambos sentidos. El arto 1268, regulando la acción de petición de her encia, concede también al heredero la acción reivindicatoria para perseguir un obj eto de la h erencia; pero no afirma que puede re ivindicar una cuota del objeto.

Se ha plan teado la duda de si un com un ero p uede, él solo, reivindicar toda la cosa para todos los comuneros. Está discutido.

La respuesta afi rmativa tiene el siguiente fu ndame nto: cuando en la sociedad no se ha conferido la administración a uno de los socios, se entiende que entre los socios existe un mandato tácito y recíproco para administrar (art. 2081) ; se ailade que al adminis trador corresponde c~lÍdar de la conservación del objeto soCial (art. 2078); por otra parte, corresponde al administrador -entre otras actividades- "internlm pir las prescripcio nes" (la

I

I

• Acciones protcClOl'aS

re ivindicación es un típico modo de interru mpir la prescripción en con tra del poseedor) (art. 2132); y, finalm ente, se dispone que e l de recho de cada comunero sobre la cosa común es el mismo que e l de los socios en el haber social (art. 2305).

Para negar la posibilidad también h ay fundamento. Desde luego, es bien discutible la aplicación a la comunidad de la doctrina del manda to t~1.cito y recíproco establecida para la sociedad (tal como aquÍ ya se expuso al tratar la copropiedad, supra, N2 67); por otra parte, la aplicación de ese mandato es especialmente reprobable para esta actuación, de reivindicar, ya que esos textos se refie ren más bien a la ejecución de actos de administración (como los del art. 2 132), en los que no parece apropiado incluir a esta acción tan trascendental (la reivindicatoria), que difícilmente puede considerarse una medida conservativa; por definición (ar t. 889), sólo compete al dueño, y en el arto 893 -en que se permi te reivindicar a d iversas clases de propietarios- era la ocasión para aclarar que puede también un comunero, pero, lejos de eso, siempre se parte del supuesto de dueño Ílnico; lo natural es que cualquier comunero con inic iativa incite a todos a actuar, y si no lo logra porque no puede conectarse con todos o porque otros no quieren ac tuar, puede entonces reivind icar su cuota (como le permite el citado art. 892). Preferimos esta soluc ión. La jurisprudencia parece inclinarse en el mismo sentido.

265. B) Que er reivindican te sea dueño de ella. La prueba del dominio. La acción publiciana. Puede ser propietario p leno o nudo, absoluto o fiduc iario (art. 893). Pero debe probar su dominio, pues al reivi~icar -por la propia definic ión de la acción que en tabla- reconoce en el demandado la calidad de poseedor, co n lo que le está concediendo la presunción de dom inio (del art.700) que, entonces, el reivindicante queda obligado a destruir. Por otra parte, Sll situación es peligrosa po rque, reconociendo al demandado como poseedor, queda a mer-

cec! de la posibil idad de que é~·te dem uestre el cumplim ie n to del respc.ctivo p lazo de prescripción. Es distinto :cuando se ejercitan otras acciones q ue tiene el duei10 (que luego se mencionarán). Por ej., la d e precario (d e l art. 2195); la tiene el dueño, pero como al ejercitarla no está reconociendo al demandado como poseedor, no le está confi riendo la presunción de d ominio (d el ar l. 700) , a la cual puede é l (el actor) acudi r, afirmando que a l menos es poseedor y, siéndolo , se le ha de tener por dueii.o; tendrá sí q ue probar esa posesión que afi rma tener; entonces, si se trata de un inmueble, le bastará con acredi tar q ue tiene títu lo insc rito a su nom bre (y, convenien temen te, a lgunos hechos posesorios para evitar q ue se le considere como una mera inscripción de papel, a la que ya se ha hecho referencia) .

En ot ro sentido, la prueba de su dominio debe estar referida al tiempo de la no tificación de la demanda; debe d emostrar que a ese tiempo es dueño, porque la acción la tie ne e l dueño, no el que

. podía llegar a serlo (s i h ubiere conserva-do la posesión).

La situación se a ltera cuando el que reivindica es el Fisco, por el arto 590. Como por ese texto (por ley) el Fisco es propietario de los inmuebles que carecen de otro dueño, si se mantuviere para él la regla de que debe probar su dominio se le estaría im poniendo la carga de la prueba de una negación indeterminada -que el inmueble no tiene otro dueño- y conforme a los principios de Derecho probatorio, las negaciones indeterminadas son de prueba imposible, de modo que quien proponga la afirmación contraria debe probarla (que a lguien es el due ño); as í, aquel a quien el Fisco demanda de reivindicación tendría quc proba r que é l (o un tercero d istinto del Fisco) es el dueño.

Aquí apa,·ece una importante dificultad de la acción reivi ndicatoria: la prueba del dominio (para cuya referencia desd e antiguo se ha rese rvado la tenebrosa ex presi6 n fnobatio diabolica). Para acredila rlo, li e ne importancia determinar si e l

233 1j

EDlTO IUAl. jUR1D1CA I)ECHILl --

Los bienes

reivin dicante adquirió la cosa por un modo originario o derivativo. En la primera si tuación, le bastará probar los hechos que con sti tuyeron ese modo originario. Pero si adqui rió por un modo derivatiyo, como la tradición (que será lo más [recuente). no bas ta con probar que ese modo se configuró a favor del que se pretende duello (si se trata de un muc~ ble, que se le entregó con ánimo de trans~ re rírsele e l dominio o, si se trata de un inmueble, que tiene inscripción a su nOI11~ bre), porque quedará la interrogante de si e l antecesor, a su vez, tenía o no el dominio (recordando que "nadie da lo que no tiene"; nemo dat quotl non habet). Si e l antecesor también adqu irió por modo derivativo, la duda persiste. A'ií, e l retroceso en e l examen debe llegar hasta una adquisición por modo originario; ge~

neralmente se rá la prescripció n adquis i~

tiva, con más seguridad la extraordinaria (y, por cierto, debe haberse cumplido an~ tes del día en que dejó de poseer). Y re~ cuérdese que puede scn:irse de la agre~ gación de posesiones (supra, N2 178),

Las presunciones judicia les y la prueba de tes tigos pueden adquirir aquÍ selialada importancia. La última es admisible en la medida en que se refie re a la prueba de hechos (d e hech os jurídicos que co nstituyan la adquisición del do~ minio, o la posesión como base de la adquis ición por prescripció n), de modo que no es aplicable la limitación de los ans. 1708 y sgts.

Tratándose de los inmuebles, el siste~ ma registra], qu e teóricamente tendría que conducir a fac il itar la prueba de do~ minio y. por ta nto, fortalecer la p rotección al duello, por los caraneres que adoptó en tt~e nosotros, no ha producido ese resulrado (como ya ha podido apreciarse en el re la to sobre su organ ización )' funcionamiento). Como escueto resume n de lo ma nifestado allí, dirigida ahora al conflicto 1~ivindicatorio, debe recordarse que la inscripción no prueba dominio (sólo posesión, y ni eso segú n algunos); con frecuepcia no hay coincidencia en~ tre la clescrÍpción del predio en el Regi s~

) .... Wll'OIWd JUR:~DJ CA)\I (111 11 234

tro y sus caracteres reales; suele ocu rrir que ambos litigantes (reivindican te y demallcbdo) presentan inscripción a su rcspecti\'o nombre (porque el sistema no logr:1 evitar las ll amadas inscripciones paralelas y "de papel"), lo que -al men os apa rentemente- deja a la controversia con dos poseedores (inscri'2s); y (tal vez. lo más sensible): cuando e'f' reivindican ~ te -en su afán de exhibir sus mayo res )' m ejores antecedentes- acompaJia inscrip~

ción a su nombre, se expone al congé nito debate del valor de la inscripción e n cuanto símbolo de pos~sión, que perllla~ nece con resu ltado impredecible, y que aquí se traduce en una capital disyu ntiva: si tiene posesión inscrita, enlOn ces ¿no será un d ue tlo o poseedor, cuya c1eman~ da, por tanto, debe ser rechazada? (v. su~ pra, Nos 189 a 195 bis)(sobre esta ú ltima situación se vol\'erá pronto).

Pero el art. 894 (consagrando lo que en el Derecho romano se denominó ac~ ción fJubliciana) pellllite interponer "la misma acción" al que, sin ser dueii.o, poseyendo regularmente estaba en vías de ganar por prescri pción. Está bien discutido si para disponer de la acció n es necesario tener cumplido el p lazo para ganar por prescripción ordi naria o basta con ten er sólo algún tiempo de posesión. Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupción natural de la prescripción del p rimero que hace perde r todo el tiem po anterio r, con lo que ya no queda "e n vías de ganar por prescripción". No parece necesario el cumplimien to del plazo; si ya está cumplido no es necesaria la acción publi ciana, pues bastaría alegar la prescripción , con lo que se podría re ivindicar como dueii.o; por lo demás, así lo denotan el texto y la historia de su establecimiento, según la cual fue tomado de la legislación ¡"aman a, que no exigía e l cum plimiento del plazo.

Debe en tenderse que está concedida tam bién . al que ha perdido la posesión regular de un derecho rea l y se encontraba en \'Ías de ganarlo por prescripción

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1\ \ \ ¡OIlt'S pl,~o~"",·,:",:,o,'.'a,!s _______________ _

(la reivindicatoria procede para Otros derechos reales; y esos derechos son , como se ha dicho, susceptibles de posesión) (se ha llegado a resolver q ue cuando el rci~ vind icante no ha logrado probar el dó~ minio, pero .s í ha demostrado mejor derecho que el dem andado, la denunda debe ser acogida sobre el supuesto de que implícitame nte e l actor ha eje rcido acción publ iciana).

266. C) Que el reivindicante esté pri~ vado de la posesión (de la posesión de la cosa). Como (según afirma) es dueño, tiene derecho a poseerla; por eso la rej~ vindica.

En los inmuebles surge el problema de si corresponde acción reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un predio, le es arrebatado mater ialmente. La so lución ha de buscarse en el tema de la adquisición , conservación y pérdida de la posesión, ya tra tado, y que plantea a su yez la polémica sobre el valor ele la inscripción (con las dos grandes posicion es que fueron expuestas; v. supra, Nº ] 95). Si se postula que la i ns~ cripción conservatoria es única y suficiente prueba de posesióq, no procedería h a~ blar en tal situaci ó n de pérdida de la posesión, por lo que no competería al peljudicado la acción reivindicatoria; ta l afirmación es consecuencia de la posición que atribuye a la posesión inscrita un valor absoluto y excluyente (con este predi~ camenm, al dueiio le quedarían posiblemente la acció n de precad o del art. 2195, ¡nc. 2°, y las accio nes criminales). Con la po.sición opuesta, que atribuye importancia fundamental a la posesión material, se sostendrá que en tal situación simplemen te se ha perdido la posesión y proce~ de, por tanto, la reivindicación. En una ac ti tud intermedia, se ha plan teado que no obstante tener posesión inscri ta, al privarse al dueño de la tenencia material, se lo ha privado de una parte integrante de la posesión , su fase rnate rial , y que en tal caso procede rei\';ndicar, al no ser integralmente poseedor; hay rallos que así lo han resuelto (en estos térll'linos se prote~

ge el dominio sin desconsiderar e l Registro; por otra parte, con este entendimiento tendría también acción posesoria, de

. . - - , -amparo o restttuClon, segun se vera mas ;ldelante; v. infra, NI! 282).

267. Contra quién se dirige la acción (otra'i acciones; la acción umominada de dominio). Como ha quedado dicho, ha de dirigirse contra el actual poseedor (are 895) . en lo cual debe tener especial cuielado el aClor, dado el efecto relativo de las senten~ cias judiciales. Esto principalmente porque en la práctica pueden presenL:"1rse dudas acerca de la iden tidad de la persona que realmente está poseyendo (de ahí también la disposición de los arts. 896 y 897).

Para e l caso que el poseedor fallezca, el art. 899 establece una norma especial, j unto a la cual ha de tenerse en cuen ta la del an: 1526, NI! 2 . . Mientras la acción para oblener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por panes), la de indemnizar es divisible (v. también e! a r to 1354).

235

Lo d icho sobre el sujeto pasi,·o de la acc ió n requiere de dos advertencias (e n las cuales -estando discutida la naturaleza de la respectiva acción , coma se Yer<Í.habría excepciones en cuanto al suje to pasivo si se las llegare a calificar de mo~ dalidades de la acción reivindicatoria):

a) Se puede dirigir la acción en contra del que dejó de posee r enajenando la cosa, para que res t.ituya lo que recibió po r ella (a rt. 898); Y de! que poseía de mala fe y po r hecho o culpa suya dejó de p osee r, par~ que restituya s ~ va l? r (art. 900). Notese que en estas s¡ tuacIO~

nes no se persigue la cosa sino un valo r (en la primera lo recibido, en la segunda lo que vale); el arto 900 (que ha sido Ila· mada "re ivindicatoria ficta") no lo dispo~ ne expresamente, pero no puede entenderse en otrO sentido. La d ificultad de la persecución de la cosa puede presen ta r~ se también en los in muebles, y e l precep~ tú es apl icable igualmen te a estos bie nes. segtÍ l1 se ha resuci to . En los textos son llamadas acciones "de dominio", pero COI1-

side rando su o l~ j e ti \'o , es muy d iscutib le

11) 11\11Ull l jUR1D1CA Dr CHILf

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Los bienes

su calificación como de acción rei\·;ndicatoria o, genéricamente, de acciones reales; se ha sostenido que se trata ría sólo de acciones personales.

b) "Las reglas de este título" se aplican también contra el que poseyendo a nombre aj eno retenga la cosa indebidamente (arl. 915).

Ha su rgido controversia en la calificación de es ta acción. Po r una parte se la ha estimado simplemente como la acción reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor. En contra, se la ha considerado como una acción distinta, co mo puramente restitutoria con tra e l mero tenedor, a la cual el Código h ace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre lodo en la importante materia de las prestaciones mutuas. H ay fallos que han restado importancia a los términos y, en gene ral, parecen incl inarse por llamarla reivindicatori a contra e l mero tenedor.

Particular relevanci a ofrece la precisión d e su alcance que, por la importancia que ha llegado a tene r, merece un examen d e tenido.

Podría es timarse que se trata de una acción que corresponde al que en tregó a otro la m era tenencia de una cosa, por un contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, e tc.) y que, al terminar la vigenc ia de esa relación , e l tened o r se niega a restituir. La tendría además de la acción personal que surge del respectivo contrato, a la que podría acudir cua ndo la personal no prospe ra ra por cualqui e r causa, o simplemente puede optar. El resultado, como se ve, es de una interpre tación bien restrictiva. Con este alcance, sería dudoso que pudiera inte ntarla e l adquirente del dueilo. por cuanto é l no es contratante del tenedor (salva la posibilidad de cesión de contrato). Y, en todo caso, tampoco podría intentarse contra el que detenta la cosa sin una relac ión jurídica inicial; es decir, contra el qu e d esd e un comienzo dete nta sin j usti ficación jurídica.

Una segunda altern a tiva es la de ente nderla precisamente pa ra la situ ació n

EDITORIAL }URIDICA DE CH IU 236

inversa: apl icable sólo a aqu ellos te nedores que no tienen , y nunca tuvieron, un título que justifique la detentació n. Ellos serían "injustos detentadores" y no aquellos que entraron a de te ntar la cosa justamente, con un antecedente habil itan te. aunque después se nieguen a restituir.

Pero también puede eftimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el d eten tador desd e u n comienzo carezca de antecedente que lo justifique o q ue haya empezado a de tentar con un tÍtulo j ustificante pe ro mientras dete ntaba quedó sin justificación (porque ese antecedente fue decl ara do nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos se r ían , a l tiempo de la d emanda, "inju stos deten tadores" (ésta parece ser la opin ión, aunq ue no terminante y claram e nte expresada , de varios antiguos comen taristas de l Código).

La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastan te amplitud a ambas categorías de tenedores.

Por o tra parte, la expresión "poseyendo a nombre aje no" pued e conducir a una restricción de su campo (s i se la entiende referida sólo a representantes legales, mandatarios y aun a otros que sin se rl o actúan como tales, co nforme al an.721).

El Código no ha consagrado, a l menos formalmente, una acción general restitutona. En la prácti ca resulta necesaria para muchas situaciones de detentadores en las que no se cumplen las exigencias de las diversas acciones protecto ras nominadas, reguladas po r la ley (re ivindicatoria, posesorias, las e manadas de los distin tos contratos que confieren te nencia y la respectiva acción restitutoria, como arriendo, comodato, ete.). Y el propie ta-1;0 puede verse impedido de actuar no obstante su decisión de hacerlo, por no poder encuadrarse en una acción tipificada. Así, por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa en las que se ha facultado al promitente comprador para entrar en' posesió n material, y posteriormente la promesa queda sin efecto;

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Accio nes protectoras •

de ocupan tes cuyos contratos emanan de un tercero, que no es el p ropie tario actual, ete. La reivindicatoria no procede , porque no son poseedores; tampoco la posesoria , sea porque está prescri~a (y prescribe en el breve plazo de un ano , y, aun , de seis meses), sea porque la cosa es mueble; tampoco la de algún contrato, porque fue otro e l contratante que confirió la tenencia (no el dueño) , o simplemente po rque n o ha habido contrato a lguno. ~

La necesidad advertida se torna mas impe riosa si se recuerda que el que aparece como te nedo r, un día puede llegar a aducir la prescripción , apoyado en e l arto 2510 regla 3 il , el cual, aunque es sabido que está en contradicción co n e l art. 730, como posibilidad es suficiente para inquie tar al dueño actual (pudie ra acontecer que el tribunal llamado a conocer del caso prefiriera el a rt. 2510 e n lugar del 730).

Si n perjuicio de mantener e l reclam o para que se consagre formalmente una acción res titutoria genérica (que cubra esas situaciones y cualquiera otra ), m ientras se procede a esa integración conviene desenvolver alguna de las existentes para que cumpla esa [malidad, i~l. teq~l~etanda (extensivamente) en esa dlrecclo n el respectiYo texto que la co?s~gre. U,:a es la del art. 2195; en la practlca (y Slll

expresa rse) , con frecuencia se ha venido acudiendo a esta acción, que ha sido llamada acción de precario, aun cuando por su ubicación y parquedad no parece haberse creado con tan trascenden tal des tino ; e l éxito que ha tenido, en cllanto a su generalizado empleo, se ha visto incrementado po r su tramitación en j uicio sumario (por el arto 680 del cr c.); con todo, por los requisitos que exige ante ci ~ rtas situaciones su aplicación ha ido enfrentando duros obstáculos; as í, supone ausencia de contrato, lo que la deja en dudosa aplicación en todos los casos de contratos nulos, resueltos , revocados, con plazo de duración ya cumplido, emanados de perso na distinta del dueño, ete., que han m erecido encontradas decisio-

nes de los tribunales. Otra pueq.c ser ésta, del arto 91 5, que suele lI amar~~ contra el injusto detentadoJ~' en ese cometído es convenien te conferi r al precepto un alcance extenso, como el de la tercera alternativa antes descrita; es decir, que sea aplicable a todo tenedor que a la época de la demanda no pueda justificar aceptablemente su insistencia en mantene r la cosa en su pode r.

Pero hay más. Puede sostenerse que el ordenamien to jurídico no exige encuadrar toda pretensión en una detenninada acción, nominada, regulada por la ley. Basta que tenga arraigo en un derecho del reclamante que merezca ser tutelado. De este modo, un dueño que injustamente está privado del objeto de su dominio, con base (entre nosotros) e n los arts. 19 N224 de la C. PoI. y 582 del CC., bien puede reclamarlo de quien lo tien e sin fundamento legítimo, y e l juez tendría que ordenar restitu irlo , si se demuestran esos supuestos. Es la que podría llamarse "acción innom inada de dominio". Incluso con aquellos mismos textos puede fundarse una "acción declarativa d e dominio", por la cual se persigue la declaraci~n b constatación de que e l actor es dueno de un objeto, sin añadir una pre te nsió n de ejecución y sin que sea necesario que e l demandado esté poseyendo (acallando a la demandada que discute o se atribuye el domi nio) ; y se le puede agregar la petición consecuencial del cese de cie rta perturbación que se perpetra. c<:m fundame nto en un supuesto dOlTIlmO proclamado por e l agresor. Tiene util idad en situaciones en las que (transcu rrido el breve plazo del recurso de protecció n ) se trata de cosas muebles, o e n in muebles

. en las que ha tra nscurrido el plazo para la respectiva acción posesoria, y la perturbación no llega a co nstituir privación de la posesión.

237

267 bis. Con lo dicho, las siguien tes son a lgunas de las ac titudes que p odría adopta.r el demandado de reivind!~ación, }' que dejarían la si tuación en remdo debate:

EDI'10lUAL JURI OleA ()~ CH l lF

Los bicne~

a) Podría sostener que el demandante no es el duello (simplemen te lo niega, o agrega que e l dueño es cieno tercero);

b) Que él (el demandado) no es el poseedor de la cosa (entonces, el actor tendría que intentar p robar que sí lo es; aquÍ debe recordarse el art. 915, con el cual e l actor puede ejercer esa acción en contra del injusto detentador en subsidio de la reivindicatoria, sin pe~juicio de que puede ser usada como única);

e) Que él (el demandado), es el dueilo. En esta situación el litigio pasa a constituir un 'Juicio de dominio", en el que ambas partes se disputan la propiedad del o~eto . .

268. Extinción por prescripción. La característica de la perpetuidad con que se concibe el dominio implica que no se extingue por el no uso (por no ejercer el tilUlar su derecho de dominio) (v. supra, Nos 59 y 65 bis). Pero aquÍ no se trata de la p rescripción extintiva del dominio; se trata de la prescripción extintiva de la acción protectora. Por cierto , extinguido el dominio se extingue la protección; por eso es que si quien privó de la posesión a otro logra usucapir, evidentemente junto con perder el dominio el primer titulal~ ve también extinguida su acción reivindicatoria; así está d icho claramente en nuestro ano 2517 (y no se trata de un supuesto , efecto extintivo de la usucapión; simplemente ya no se tiene la acción porque ya no se tiene el derecho, e l dominio); de ahí que el desposeído queda conminado a rei.vj~ldicar, antes que el otro gane el dOmll1lO por prescripción. ¿Es concebible la extinción por prescripción extintiva de la acción sola, autónomamente? Desde luego, parece evidente que mientras el dueilo no sea privado de la posesión no se extinga la acción, puesto que no se está en condiciones de ejercerla. Pero es admisible la duda de si la acción es prescriptible extintivamente cuando el dueño es privado de su posesión (y aún no logra el poseedor adquirir por usucapión); se trata, pues, de la prescripción extintiva de una acción por su falta de ejercicio .

2S ......... 1I"!IIOe:.I \ l JURIDICA nt· UlIll' 238

En la doctrina extranjera, con la perpetuidad del dominio, predomina la conclusión de que no se extingue en prescripción extintiva; en la misma dirección, varios Códigos del siglo XX han decidido disponerlo con regla expresa.

Entre nosotros, sin d istinguirse entre e! ,dom inio. y .la acción ni d,¡}imitar la situaClon confhctIva, se da por establecida la misma solución, con base e n el art.2517. Admisible la duda, que surge de aislar exactamente la situación antes descrita, nos plegamos sin embargo a la opinión dominante, por el [undament<t de la perpetuidad del dominio)' para evitar que se configure una extraña situación de dominio irreivindicable; más aún, considerada la reivindicabilidad de la esencia del domin io admi-, tir la extinción de la acción equivaldría a admitir la pérdida del dominio mismo por la prescripción extin tiva. Enfren tándonos a los text.os, en primer lugar debe admitirse que, regulando la presclipción extintiva, el arto 2514 se refiere sin restricciones a las "acciones y derechos ajenos". y -aléjese la sospecha de una predilección- debe reconocerse que, literalmente, el art. 2517 no excluye la posibilidad de que la acción se extinga por otro medio que el de la usucapión lograda por otro; pero puede entenderse que, precisamente, su sent.ido es que si del efecto del U·anscurso del tiempo se trata, la acción se extingue "solamente" por la presClipción adquisitiva (respecto de los demás derechos reales, en cuanto a la acción persecutoria, sola, la solución ha de ser la misma; pero, como se relaló en su oportunidad, algunos se extinguen -el derecho rnismo y por tan to la acción- por prescripción extintiva).

En la materia de saneamiento de títu los la ley ha impuesto una excepción (que viene a quedar entonces como otro argumento); la acción de dominio alJí c.on~erida prescribe (en prescripción exllntIva) en un año (DL. 2695, art. 16) (v. supra, N' 143).

269. Algunas normas procesales. Como quedó dicho al comienzo, por tratarse de una acción su funcionamiento implica tina

•

Acciones protectoras

aplicación simultánea de normas sustantivas, propias de ella y del dominio al que protege (ya mencionadas), junto con disposiciones procedimental es. Respecto de estas últimas algunas deben tenerse especialmente en cuenta, como las contenidas en los ar lS. 901, 902 Y 903 (en relación con los arlS. 290 y sgts. de l crc.).

Desde otro punto de vista, por la naturaleza del asunto debatido se trata de un litigio de detenido conocimiento, sometido al denominado juicio ordinario, que en la práctica inhibe en cierta medida su utilización. De ahí que en ocasiones pueda resultar más expedita la vía de la acción personal, si se reúnen los requisitos necesarios; p rincipalmente, tal acción se puede encauzar en un procedimiento menos lato (como es la situación del precario, el cual, en actitud discutible según se dijo en una nota anterior, es tramitado en juicio sumario conforme al art. 680 del cpe.; pero es cla ro que -como se h a resue1to- si se discute el dominio del bien de que se t rata, el procedimiento indicado será ineludiblemente el ordiñario).

Es ocasión de recordar la procedencia de la reivindicación en los litigios de nulidad de actos y contratos. Coherente con la retroactividad que se impone a la nulidad, el art. 1689 confiere acción reivindicatoria contra terceros poseedores; si es declarado nulo un acto o contrato por e l que ha operado la transferencia de un bien que, a su vez, el adquire nte h a transferido a un tercero, al tener que volver las cosas al estado anterior al acto declarado nulo, el primer enajenante podrá reivindicar en contra de ese tercero (en una decisión de nuestro Código que en su oportunidad objetamos por lesionar la seguridad del tráfico y que, por eso, no ha sido seguida por la mayoría de los Códigos del siglo XX; v. supra, NQ 104 bis). Y no hay inconveniente (con los beneficios ele la economía procesal) para ejercitarla contra el te rcero, conjuntamente con la acción de nulidad dirigida en contra del cocontratante; por cierto, e l éxito de la rei,'indicación dependerá

239

de la suerte de la acción de nulidad (y -manteniéndose la cosa en poder del cocontratante- se ha fallado que cuando se demanda al otro contratante de nulidad y se solicita que , en consecuencia, se restituya la cosa con sus frutos, se está intentando, a más de la nulidad, una verdadera acción reivindicatoria). Otro tanto ocurre con la acción resolutoria (teniendo presente en este caso las restricciones respecto de terceros de buena fe, según losam.149ü y 1491).

Por último, se ha resuelto que la re ivindicatoria es compatible con la acción posesoria de restitución, que tiene análogo fin jurídico.

270. Prestaciones mutuas. Consisten en las devoluciones e indem ni zaciones que recíprocamente se deben el reivin dicante y el poseedor cuando éste es vencido en la reivindicación.

El Código reglamen la estas prestaciones con detalle. Tienen aplicación también en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como en la acción de petición de herencia (art. 1266) y la acción de nulidad (art. 1687; este precepto se remite a las reglas generales, entendiéndose que son és tas las de los arlS. 904 y sglS.).

Los arts.904 y sgts. contienen estas reglas y pueden agruparse así: . .

A. Prestaciones del poseedor venado al rezvindicante:

P . Restitución de la cosa (arts. 904 y 905 );

2Q• Indemnización de los deterioros

sufridos por la cosa (art. 906); 3Q

• Restitución de los frutos (arts. 907 y 913);

4Q• Indemnización de gastos de custo

dia y conservación de la cosa durante el juicio reivindicatorio (a r t. 904).

B. Prestaciones del reivindican te al jJoseedar vencido:

"1 <1. Indemnización de los gastos ordinarios por la producción de los frutos (art. 907);

2'"'. Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa.

é I D rI(11UAL )URIDICA m e H !1 F -

Los bie nes

Se entiende por 'mejora toda obra ejecutada para la conservació n de una cosa, para aumentar su valor o para fines de or,:ato o recreo. Con este concepto, y sigUiendo al Código, se distinguen tres clases ~e mejoras: necesarias, útiles y voluptuanas, de las que la ley da también una noción. En base a esta distinción, a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:

- Mejoras necesarias (art. 908); - Mejoras útiles (arts. 909, 910, 912 Y

913) ; - Mejoras voluptuarias (art. 911). Para asegurar el pago de estas indem-

) ... EDITORIAL JUR I DICA mCHllF. 240

nizaciones, se confie re al poseedor vencido un derecho de retención (art. 914).

Se ha formu lado también una sistematización distin ta de estos conceptos, en b.ase a las reglas del párrafo de las prestaciones mutuas y a los a rts. 756, 759, 797:

Expensa (g:U;lO)

obras necesarias ,{t inmaleriales (ej.: dcfen~a de una finca )

obras materia.les o mejoras

•

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titiles

no nccesari:u; \'olllptuaria.~

I ord inarias

nece¡,arias extraord inarias

I ütiles

no necesari:u;

\'olllpwarias

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Capítulo III

ACCIONES POSESORIAS

271. Concepto; e l fundamento de la protección posesoria. Ya se ha advertido que el fundamento de la protección posesoria (por qué se p rotege la posesión) constituye una de las discusiones doctr inarias básicas sobre esta materia (v. sup ra , NI! 155). La in terrogan te resu lta particularmente justificada al conside rársele un hecho. El repudio a la violencia (con acento ya en las relaciones privadas, ya en el orden público) y la apariencia de propiedad que reviste, aparecen en tre las razones que generalmente se aducen para j ustificar la protección.

El Código regula estas acciones en los Títs. XlII y XIV del Libro 1I (ans. 916 a 950); deben tenerse presentes también las correspondientes norm as p rocesales (ar ts. 549 y sgts. del CPC.; aqu í se tra tarán sólo aspectos substantivos; como otra protección posesoria debe mencionarse la te rcería de posesión , contemplada en el CPC. , arts. 518 y sgts.) .

"Las acciones posesori as tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de Bienes Raíces o de derechos reales constituidos en ellos" (art. 916).

272. Algunas características a) Son acciones inmuebles (arts. 916

y 580) (pronto se referirá la crítica a esta restricción) .

b) Son acciones reales. Se ha contro~ vertido este carácter, sobre todo como consecuencia de la discusión relativa a la calificación de la posesió n como hecho o derecho, Se ha sostenido que siendo la posesión un hecho, no podrían tener la calificación n i de reales ni de personales. Generalmente se las califi ca de acciones

241

• ,

reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier persona, si turba o arrebata la posesión , sin que importe la existencia d e un vínculo preestablecido con e lla (v. art. 927).

c) En e l ámbito procesal puede men~

cionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes (art. 563 del CPC.; v. también el art. 576 del mismo Código).

En el caso de la quereHa de restablecimiento, cuyo carácter de acción posesoria está discutido (como luego se dirá), quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes (arts. 928 del CC. y 564 del CPC.).

273. Requisitos. Deben cumpli rse al-. . gunas eXigenCias,

273 bis. 1) Es necesario ser poseedor. La exigencia deriva de la na turaleza y fines de estas acciones, No se exige ser poseedor regular; la protección a lcanza tanto a la posesión regular como a la irregular. Debe sí reunir c ie r tas condiciones (art. 918): ha de se r tranquila, no interrumpida y por un año a lo menos (contado en la fo rma que indica el art. 920); pero es posible también la agregación de posesiones (conforme a los " n s. 717,920 Y 2500). Al exigirse posesión tranquila se niega protección a la posesión violenta. No se pide exp resamente que deba ser pública -con 10 qu e se privar ía de protección a la clandes tina y con e llo a toda posesión vic iosa-, pero se ha resuelto que sí.

Se ha resuelto también que la d isposición del ar l. 918 no se aplica a las accio-

Fl)!TOk(,I L )UR IOICA (lE CHll.E

, ,

-• -,

. ,

Los bienes

nes posesorias especia les (q ue luego serán mencio nadas),

Tocan te a l lapso de un año, se tiene corno tiempo suficien te de estabilidad poseso ri a,

Las acciones posesorias en la cojJosesión. Si dos o más perso nas poseen en común es claro q ue, concurriend o todas, pueden e ntabla r acción posesoria en co ntra de un te rcero . Es d iscu tido si uno solo (o a lgunos) podría (n) en tablar la acción para pro teger la cosa ca poseída; se ha resuelto la a fi rmativa. El pun to está re lacionado con la administración de la comunidad,

Si un comunero (coposeedor) puede en tabla r acción posesoria co ntra o tro, es bastante d iscutido . Como pudo observarse al trata r la p rescripció n enu'e comuneros (v. supra, N1l 204) , la discordia de fondo con sis te en de te rminar si un comunero puede. mediante ciertas acti lUdes y ci rcunstancias, llegar a erigi rse en poseedo r exclusivo ; si se ad mi te la posibilidad, se han de aceptar la p resClipción entre co muneros y la interposición de acciones posesorias en tre e llos (as í, los argumen tos planteados al tra ta r el punto de la prescripció n en tre comuneros son aplicables al presellle p roble ma, deb idamerHe adaptaclos; aquí debe tenerse presente además el art. 9 17; la jurisprudencia se ha incli nado mayo ritariamente por negar acción posesoria entre comuneros, como 10 ha hecho en materia de p rescri pción; pero un fallo parece en tender que es posible; Y otro, negándola en general, deja a salvo la de restablecimiento, aunque ésta no era la discu tida en la causa) .

Para .10s herederos del poseedor (y del suje to pasivo de la acció n ) hay también un precepto. especial (art. 91 9; se recuerda que esta d isposició n parece dar la idea de que la posesión se transmite , acompaí1a ndo al a rt. 2500 inc. 22; v. sup rd, NQ 176).

274. 2) El obj e to debe ser suscep tible de accióq. posesoria. Lo son los Bienes Raíces y los derechos reales conslitu idos en ellos (art. 9 16).

. I llll(lHI,, ¡ IL,nU D ICA D I {l l l l l 242

La p rotección a los inmuebles, obser\'ada en tantas otras materias, se refleja también aq uÍ. Como una especial justificació n de la restricción de estas acciones a los inmuebles se suele me ncionar la facilidad de la plu eba del domin io respecto de los muebles, q ue dej a expedita la vía de la reivind icación (explicación q ue no parece convince n te ) . Por cie n o , se ha postu lado la conven iencia de extender esl.r.'1S acciones (refo rmando el Código) a los bienes muebles. Co n todo, los Cód igos del siglo XX adopLan acti tudes diversa':i a este respecto.

No habi endo du da en cuan to a los inmuebles por naturaleza y por adherencia, se ha resuelto que la protecció n alcan ~:l también a los inmuebles por destinaClQn.

En la p rotecció n a los derechos reales co nstituidos en inmuebles (a r t. 9 16) d ebe n ten e rse en cuen ta la regla d el a r t. 922 y la excl usión de las servidu lllbres disconLinuas y con tinuas in aparenle s (ans . 9 17 y 882).

Se ha dicho recién que no correspo nde acció n posesod a a las cosas que no pueden ganarse por prescripció n (a rt. 917) . En otra ocasión se ha puntualizado q ue la circunstancia de que un precepto impida ganar una cosa por prescripción no implica au tomáticamellle que no pueda poseerse (v. supra, N2 203, fin al) . Ahora, la síntesis e s: u n o bj e to pue de ser poseíb le (porque ningún precep to io exciuye de la posesió n) , pero un texto expreso puede impedir su adquisición por prescripció n; y por es ta úl tima circu ns tancia, con el art 917 no tendría' protecció n posesOlia.

Respecto de los b ienes nacionales de uso públ ico , como no pueden ganarse por

. . . ... presc n pClo n y 111 slq llle ra puede n po-seerse, se ha concluido que no procede acción posesoria. Pero si un particula r adqu iere un derecho de uso y goce sobre e llos de parte de la autoridad, puede p roteger ese derecho (real) con la correspo nd iente acción poseso ria (el pun to está re lacio nado co n la teor ía de los derech os reales administrativos).

Al no le ner el derecho real de herencia el carácter de inm uebl e (no es m ue-

• Accio nes prolccloras

ble n i inmueble), se ti ene entendido que no p roceden a su respecto las acciones posesorias, pero 'que esto no obsta a que . , . el heredero en tab le aCC lO11 posesona en contra de quien efectúa a tentados en un inmueble h ereditado de terminado, Y que estaba poseyendo co mo heredero (el punto se relaciona con las doctrinas sobre la comuni cació n e ntre la cuota y los bi enes en la comun idad sobre un ive rsalidad).

275 . 3) Debe interponerse en tiempo oportlffio. Tras exigirse .un aúo de posesión para tene r acción posesoria, se concede e l mismo p lazo para ejercitarla. Así, en e l caso de privación de la posesió n , el prim e r pos e edor t ie ne un a ii. o pa.ra interpo ner acción y el nuc\'O aún no ll ene pro tección po rque no ha cum plido por su parte ese plazo; al cum pli rse e l alio , p ierde la protección el primitivo poseedor y la adquiere el n uevo.

El p lazo se cuen ta en la forma d ispuesta en e l a rt. 920; por se r plazo especial de prescripció n extintiva, no se suspende (art. 2524 ) . En caso de hechos re iterados de turbació n , si cada uno co nfigu ra una mo lestia de naturaleza distinta , el plazo se con tará individualmente para cada situació n . Si se trata de hechos re ite rados de u na misma tu rbación , se ha d iscu tido si ha de con tarse desde el último o desde el primero de tales actos.

276. Normas procesales . En sede p rocesal, es tos j uicios, "querellas" o "inte rd ictos" poseso rios, tie nen diseii.ada en los textos una tram ftació n rápida, para no frustra r su obje tivo.

A este p ropósito, merece al menos una mención el co nflicto acerca de si en fw estro Derecho se con templa o no la "acción poseso,f,ja o rd inaria" (consagrada e n la an tigua legislación espaii.ola), po r la cual se d iscu tía e l "de recho a la posesión", en un j u icio de lato conocimien to. De ad mitirse, tal acción se ría út il sobre todo para quien ha vi sto p l."escrita la acc.ión poseso ri a co rrespon di e nte (s um ana ). Doctrina y j u risprudencia en Ch ile parecen no reco noce rla. Una sentencia ha en-

tend ido que en tre nosotros la acción o r· dinada de posesión es la denominada publiciana, del ar 1. S94. Toda\'ía más, se h a dudado sobre la posibilidad de q ue las acciones posesorias reguladas en el Cód igo pudieren tramitarse en el procedi miento o rd in ario (el punto correspo nde al Derecho procesal).

277 . Prueba. Q uien entabl a una acción posesoria fundamentalmente debe p robar : 1) q ue es poseedo r tranqu ilo y no inte rrumpido, por un aúo a lo menos; 2) que se le ha arreba tado o tu rbado la posesió n.

278. 1) Prueba de la posesión. Este punto bien puede tra ta rse en e l ca pí.tul? de la posesión ; varios preceptos, p nnClpalmente re lativos a la adqu i sic~~n , ~o r:servació n y pérd ida de la poseslon , Il1Clden directa rnen te en el tema de la prueba y, po r lo mismo, deben ten erse p resente e n esta ocasión (v. supra, Nos 1S4 y sgts .) . Ha sido la ubi cación de dos textoS básicos, im plantados en e l título de las acciones posesorias, la que induce frecuen te· m en te a trata r aquí la prueba de la posesió n de in muebles: los arts. 924 y 925 (respecto de los muebles v. supra, N I! 196) .

El con tenido con trapuesto, a 10 me· nos aparen temen te, de esoS dos p re~eptoS, trad uce la materia en el planteamIento d e un p roblema: cóm.o se prueba la posesión de inmuebles. Mien tras e l a r t. 924 dispone que la posesión d~ los .d e ~·:chos inscritos se p rueba po r la IIlSCnpCIOJ1 , el arto 925 prescribe que la posesió n .del su~lo se prueba por hechos poseso n OS p'0s~tiyos. Tales normas, un idas a los co nf1tctlvos p rece ptos de la den ominada posesió n inscrita, han provocado otra de las . co~troversias notables en la doctri na y J UriS

prude ncia nacionales. .

243

Se ha sosten ido que el a rt. 924 es aplIcable a la p rueba de la posesió n de todos los derechos reales, a excepció n del domin io; este último , más fácil de ejerci tarse med ian te actoS materiales - de ahí q ue generalizadamen tc, incluso en los textoS, se identifi ca el derecho con la ( o sa- , debe

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l¡)I I ()RMI IUR IOICA mCH l lt ~

Los bienes

probarse en la forma dispuesta en el art. 925 (arlS. como el 700, 715, 9 16 mostrarían esa diferencia entre el dominio y los demás derechos reales). Con esta posición muestran también su actitud de no asignar a la inscripciúIl conservatoria un valor tan absoluto.

En contra, en primer lugar se rechaza aquella confusión entre el derecho y la cosa con preceptos como los arts. 686 y 687, en los que quedaría claro que siempre lo que se inscri be son derechos, sea el dom inio u otro derecho real , nunca los bienes mismos. Y se postula que el art. 924 se refi ere a la prueba de los derechos inscritos y el arto 925 a la prueba de los no inscritos (es decir, a la de los que no están incorporados e n el régimen registral). Los arlS. 686, 724, 728, 729 apoyarían es ta solución ; pero tras los textos se trata de quienes as ignan u n valor categórico a la inscripción como símbolo de posesión . Más bien por la fllena de las circunstancias esta posición admite también la prueba de hechos posesorios existi endo inscripción, en determinados confli ctos: en casos de insclipciones paralelas, cuando los deslindes del inm ueble no están claros e n la inscripción , cuando la posesión tiene menos de un año de duración, e tc.

Se ha propuesto todavía otra solución: que el art. 924 se aplica a la prueba de la posesión de los derechos reales inscritos distintos del d ominio, el 925 a la prueba de la posesión de inmuebles no inscritos y ambos p receptos se aplican para la prueba de la posesión de inmuebles inscritos (pOI" inscripción más actos posesorios positivos). Pero, como puede apreciarse, con este en tendido quedarían sin decisión aquellos casos en que un litigan te exhibe inscripción y el otro actos poseso rios.

Lajurisp rudencia se ha inclinado mayoritariam en te por la segunda alternativa (la doctrina y la nutrida jurisprudencia pued en consul ta rse en las obras citadas al tratar la posesión y en el Repert. de L. y J. , CC., arts. correspondientes; además, recuérd ese el rechazo de las inscripciones "de papel"; v. supra, Nº 195, final ).

ED1TO RI ," JURIDICA D ECHlLE 244

También ha mOlivado discusión el p unto conc reto de la prueba de la posesión de inm uebles illscritos que se han adquirido por un título no tras laticio de d orninio (como la accesión, y la sucesión por causa de muerte que en ClIanto título posesorio es, según se ha dicho, de calificación discutible)(supra, NQ 166) . Se ha afirmado que en es tos c os, como es posible sostener que se puede adquirir posesión sin necesidad de inscripción, la prueba se regiría por el arto 925.

Por o tra parte, se ha resuelto que la apl icación del art. 924 ren cuan to ordena que es la inscripción el medio para probar la posesión de derech os inscritosse limita a las silllaciones en que la inscri pción es exigida como modo de efectuar la tradición, ya que en tales ocasiones la posesión se adquie re a través d e la inscripción (arlS. 724, 728); Y no se aplica a las situaciones en que la inscripción se practica voluntariamente (como ocurre con las servidumbres, en que la tradición se efectúa por escritura pública, pero puede inscribirse el títu lo respectivo). La conclusión es acertada, ya que de otro modo se estaría valorando una prueba preconstituida por el mism o sujeto a quien posteriormen te benefi ciaría.

Conviene aquí recordar lo dicho en otra ocasión (supra, N9 49, final) respecto a los inmuebles que el Fisco adquiere en virtud del art. 590: ' se ha resuelto que si bien al atribuirse1e los inmuebles que carecen de otro duei10 es tá amparado en la prueba del dominio (es quien le dispute ese dominio quien debe probar que el inmueble sí tiene dueño) , no hay disposición que le confiera de pleno De recho la posesión de tales bienes, por lo que, al en tablar acción posesoria sobre e llos debe, como cualquier particular, probarla.

Para este lema deben tene rse presentes también los arts. 719 y 731, e n relación con el 2502.

La prueba sobre todo el predio. Por último, conviene formul ar una observación respecto de la prueba de la posesión sobre la totalidad del in mueble. Podrá apreciarse que la discusión sobre el valo r jurí-

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Acóones pro tcc tOr;IS

dico de la poseslon material entre nosotros está discUlido debido a textos legales (posesorios unos y o rde nalorios del Registro, otros) d e insufici ente claridad , pero conce pwalrne nte la posesión es, en la base, tenencia efectiva (material) con ánimo de seii.or; por lo mismo, en la práctica e n el de bate posesorio casi siempre se presenta con interés (con influencia en el resultado) la definición de quién es el que efectivam ente posee. Pues bien, en los predios de gran (y aun mediana) extensión , surge la dificultad de la prueba de la posesión material sobre la totalidad del predio y frecuentemente esa pnleba se rá susce ptible de la objeción ele que sobre cierto sector del predio no ha)' prueba posesoria. Estimamos que el tribunal ha de concluir razonablemente. No se puede p re tender que el litigante pruebe actos posesorios palmo a palmo sobre toda la superficie del predio; probados los hechos de señorfo en distintos sectores específicos, que en conjunto cubran el perímetro, ha de presumirse (en presunción judicial) la posesión material sobre el p redio integralmente (y entonces qui~n pretenda que cierta zona precisa está en posesió n suya deberá así p robarlo).

279. 2) Prueba de la turbación o privación de la posesión. Evidentemente, si se interpone acción posesoria deberá probarse tambié n la molestia o p rivación de la posesión, según el caso, Más precisamente. deberán probarse los hechos en que consisten (art. 551 del CPC.) y su fecha, para dej ar claro asi que se in terpone en tiempo oportuno. Los medios de prueba son los comunes (algunas precisiones sobre la turbación se verán luego, en la querella de amparo, y sobre la privación de la posesión , en la de restitución).

280 . Diversas acciones posesorias. Como ha podido observarse, el CC. d istingue varias de estas acciones; el CPC. asigna denomin ación al procedimiento de cada una, bajo la expresión de '·querellas" o "in terdictos" (art. 549); son las querellas de amparo, de restitución , de res-

tablecillli t.: nlO. denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa e inte rdictos especial es.

El CC. trata las tres primeras en el T íL X III corno "acciones posesorias" y las siguie ntes en el Tít. XIV, bajo la d enominación genérica de "accion es posesorias especiales" ,

281. La querella de amparo. Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los Bienes Raíces)' de rechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 92 1 del CC. y 549 del CPC.). De tal concepto se desprende que el querellante aún no ha perdido la posesión y, precisamente, se querella de amparo pafa impedir o poner ténnino a la turbación o embarazo que, en ciertos casos, de continuar pudieren concluir en una privación o despojo de la posesi.ón; pue.de pedir conjuntamente que se le mdeml1lce el datio causado y se le den seguridades contra el que fundaclamente teme (art. 921 ; la aplicación de este precepto ha dado lugar a dudas procesales).

Turbación , embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto o h echo volun tario, ejecutado de buena o m ala fe que, sin despojar a o tro de su posesión, supone disputar o controve rtir el derecho de ejercerla que pretende tener el poseedor (tal como se desp rende de sentencias en que ha sido aplicada, los hechos son de variada naturaleza: ingresos al predio, corla de árboles, extracción o i~greso de materiales, remoción d e cercos, etc.) . Queda dicho, entOnces, qu e no toda agresión de hecho fun da una acción posesori a; debe importar discutir la posesión del agredido; una agresión que carezca ele esa di rección (C0 I11 0 el lan zamiento de una piedra a una ventana) no la justifica aunque de hecho perturbe a l poseedor (como al dueii.o, al mero ten edor, incluso al huésped); pero podrá ser reprimida con otros instrumentos (civiles)' penales).

245

La acción puede inte ntarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión como cuando en el hecho ya se ha turbado (art. 551 N' 2 del CPC.) .

WITORlr\ L ¡UR ID!CA DE CIIIL ~

Los bienes

Se ha resuelto tambié n que la turbación puede ser de hecho o de Der echo.

Ha dado lugar a nu merosos litigios la simación d el poseedor inscriLO que se opone a que Q(ro inscri ba un título sobre el m ismo in mueble; se ha con cl u ido reiteradamente que esa o posición configura una acción posesoria d e <l. mpal'o; e l que p retende inscribir pc nurba la posesión. Si logra inscribi r, también se ha aceptad o quere lla de amparo. Se ha estimado irrelevanle e l lugar desde donde procede la turbaci ón; asimismo lo es la existencia de dalia efectivo. Confo rme a a lgu nos fa llos, tratándose de lU rbaciones d eb idas a actos emanados de la autoridad pública es necesario examinar la naturaleza del aeLO

de autoridad, el ámbito en q ue se desarrolla y las a tribuciones que se están aduciendo; no está, pues, exclu ida categóricamente la posibilidad de entablar acción posesoria (luego se hará re ferencia al carácter de turbación o despojo q ue tiene el acto po r el que se priva d e posesión material al poseedor inscri to).

282. La querella de restitución . Es la que tie ne por objeto recuperar la posesión de Bienes Raíces o d erechos reales constituidos en ell os (arts. 916 y 926 del Ce. y 549 d e l CPe.). El querellallle ha sido ahora dcspqjado de su posesión y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir además indemnización por los dalios causados (art. 926, también con problemas procesales, C0 l110 se dijo respec to de la que re lla de amparo; supra, N2 281) . P reviéndose la posibilidad de traspasos, se permite di rigi r la acc ión contra todo el que deri\'e su posesión del que efectuó el despojo (art. 927). La p rivación puede ser total o parcial, y no importa si e l autor no tiene án imo de entrar é l en posesión. Se ha en tendido que si p rivado de la posesión , luego. e l poseedor puede entrar en ella libremen te, se está en presencia más bien de una turbació n.

La situación del poseedo r insCJito que es de~l)(~ja~o materialmente de su fi nca, exammada.7:!·cspecto de la procedencia de la acción re.~\'indicalOria (v. supra, Nº 266),

fn n ' l fU"- 1 JUldDICA PI { IIIII . 246

debe también ser recordada aquí. Como quedó d icho en aquella ocasión, la dificultad consiste en d e te rmin ar si se ha perdido o no la posesión. La resp uesta dep ende rá , e n (¡Itima in sta n c ia , d e la concepción q ue se tenga d e la insc';pción conservaroria (por lo que la d octrina y j ur isprudencia mencionadas .81 tra tar ese pu nto han de tenerse p resen te aqu í) . Si se concibe la inscripción como símbolo de posesión, en términos absolu tos )' excluyentes, se puede concluir que no hay privación , y ni siqui e ra turbación (entonces, e l afectado habría de recurrir a la quer:lJa de restablecimiento, si el despqjo fue Vio lento y acnla d entro de seis meses, como se verá pronto ; a una acción de precario, por el arto 2195; a alguna inno minada ord inaria en que se d iscutirían dominio y posesión ; a la crim inal d e usurpación; al recurso de protección ); en este exu'emo, sólo habría lUrbación si a lguien pretende inscribir e l mismo inmueble a su nombre , y privació n de posesió n si efeClivameme insCl-ibc (con efecto cancelatorio). Si se le tiene sólo como garantía de posesión, la cual siempre es tenencia con ánimo de duelio, en el caso propuesto habría si n duda turbación de la posesión, lo que daría fu ndamento él acción posesoria de amparo. Por último, bien puede entenderse que aun en los inmuebles inscritos la posesión mate rial es un e lemento fundamental , y al privarse de ella, se es ta ría privando d e l aspec to o fase material de la posesión , )' po r lo menos habría un despojo parc ial.

Como unos .i'n ismos hechos p ueden constituir tu rbació n d e posesión en un sector del in mueble y despojo en otro, pueden plantearse simu ltáneamen te amparo y resLÍtución (art. 17 del crc. ). y si no es tá claro si los hechos constituyen turbación O privació n d e posesión, bien pueden plantearse una en subsidio de la otra (art. 17 del CPC.). Tal sería la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la posesión material, en que podría intentarse acción posesoria de res titució n y, en subsidio, de amp<1ro.

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Acc iolles prOICCloras

Por otra parte, se ha resuelto que, persiguiendo análogo fin jurídico, son compatibles las accio nes reivindicatoria y posesoria de restitución , teniendo presen te que mien tras para re ivindicar no es n ecesario haber entrado en posesión , para tene r la posesoria de resti tución es preciso haber tenido la posesión que se intenta. recuperar (s in pe 'j uic io de la necesidad de probar dominio en la primera) .

283. La querella de restablecimiento. Es la que se concede a l que ha sido d espojado violentamente de la posesión o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido en e l estado existente antes d el acto de violencia (arts.928 del Ce. y 549 del CPC. ).

También denominada "querella de despojo violen to", por cierto tiende a evita r que los paniculares se hagan j us ticia -por SI mIsmos.

La d ocu;na (nacional y extral'tiera) discute la natu ra leza de esta acción, como . . . ~ poseson a propiamen te, o como aCClon perso nal d e carácter deli,ctual (la circunstancia d e concederse también al mero tenedor, y los textos de los a r ts . 928 del ce. y 564 del CPG, inducen a esta segunda calificación ) .

No es necesa rio, como quedó d icho , probar posesión; basta acreditar e l d espoj o. Tampoco es necesario que el actor carezca de acción posesoria de amparo o restitució n; puede recurrir a aquélla no obsta nte d ispo ner también de és tas (a rt. 564 del cpe.; la r edacc ió n de l a r to 928 pudiera sugeri r esa exige ncia, pe ro no se aprecia fu ndamento para esa limitación ).

Prescribe est.:'1 acción en seis meses, conlados d esde el aC(Q de despojo, plazo que no se suspende (conforme al an.2524).

247

Cumplida su runción, es deci r, res tablecida la situación al est..'1do antel; or al aClO de violencia, pueden ej ercitarse las acciones posesorias que correspondan.

Con el solo ano 928 d el ce. se disc utió la procedencia de la querell a d e restablecimiento respecto de bienes m uebles, duda que disipó el crc. en el a r t. 549 , con cuyo tenor queda claro que no e~ posible. Pero se ha aceptado respecto d e..: muebles que son inmuebles por destina-ción.

En cuanto a los caracteres, in min encia y origen de l acto de violencia, los tribunales han debido resolver variadas situaciones (sobre todo en e l punto de la fuerza emanada de la autoridad administrativa) .

Se ha resuelto que, por su fundamen to d e evitar la justicia por mano prop ia, procede cuando la vio le ncia se ejerce en COIllra de las personas o de las cosas, e incluso con tra e l duei'io de l inmueble. Pe ro C0l110 los h echos de violencia son pe rsonales, no p uede intenta rse contra el sucesor del au tor del ac to d e d espojo viol en to. Entre comuneros es igualmente aceptada .

284. Otras. Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los a rts . 930 a 950 del CC. y 565 a 583 del CPC.

Esquemáticamen te, estos textos regulan las que se denominan "d enuncia de obra nueva", "denuncia de obra ruinosa" y otras accio nes posesorias especiales. Tratan de su consistencia , sus requisitos, el tiempo e n e l cual presc riben y la co ncesión de acción popu lar e n ciertas situaciones. Son destacables aquí los ar ts. 937 y 948, particula rmente pa ra la protección ambiental.

1 1'1 JlWI.\1 JURIOICA IlI {11I11

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-BIBLIOGRAFIA ELEMENTAL

1. Los tratados y cursos generales de Derecho Civil destinan uno o más volúmen es al capítulo de derechos reales. Por ejemplo:

ALBALADEJO, MANUEL Derecho civil, 8' edic., Edil. Bosch , Barcelona, 1994, t. III (2 vals.), Derecho de bienes.

BAUDRY-LACANTINERIE, G. el C HAUVEAU, M.: "frailé théoriqlle el pratiqlle de Droit civil, trad . Ed. Libr. de la S. París, 1905, t. VI, Des biens.

BORDA, GUILLERMO: Tralado de Derecho civil, 21 edic. , Edit. Perral, Buenos Aires, 1978, Derechos 1'eales (2 va ls .).

CASTÁN TOBEÑAS, jOSÉ: D""cho Civil es!laño~ comlÍn y foral. 121 edic. Ed il. Re us, Madrid , 1982. t. Il (2 va ls.), Derecho de cosas.

CLARO SOLAR, L U IS: Expljcaciones de DerecllO Civil chileno y com/Jarado, ed ic. facsimilar, Edit.Jurídi ca de Chile, Santiago, 1979, t. III Y IV (t. 6, 7 , 8 Y 9 en ed ie. o riginal), De los bienes.

CORl'JU, GÉRARD: Derecho civil, trad. de J. Solís He rrera, Edit. J uricen tro, Cos ta Rica, 1996, t. 111, Los bienes.

DÍEZ·PICAZO, LUIS y GULLÓN, ANTOc-JIO: Sistema de Derecho civil, 3! edic. , EdiL Tecnos, Madrid , 1987, vol. III , Derecho de cosas y Derecho inmobiliario regislral.

ENNECCERUS, LUDWIG; KI PP, THEODOR y WOLFF, l\1ARTIN: Tratado de Derecho civil, trad. de Pérez y Alguer, 3 i edic., Edil. Bosch , Barcelo na, 1971, lo III (2 vals.), DerecitO de cosas (por Martín Wolff) .

LACRUZ BERDEjO , J OSÉ LU IS: Elemenlos de derecho civil, Edil. Dykinson, Madrid , 2000-2001, t. HI , Derechos reales (2 va ls.).

MAZÉAUD, H ENRI, LÉON y J EAN: Lecciones de Derecho civil. trad. de Luis Alca lá-Zamo-

249

ra , Edics. Ju rídicas Europa-América, Buenos Aires, 1969, Parte II , vo l. IV, y Parte IIl, vols . I y JI.

MESSINEO, FRANCESCO : M anual de Derecho Civil y comercial, trad. d e Sem ís Melcndo, Edics . J uríd icas Europa-Amé ri ca, Buenos Aires, 1971 , t. In (secc. 5~), Los derechos reales.

RIPERT, GEORGES y BOULANGER, JEAN: Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Plan io l), trad. de Delia Carda, Edil. La Ley. Bue nos Aires, 1987, lo VI Y VlJ , Los derechos reales. 1

11. Entre las monografías dedi cadas só lo al te ma, pero en tratamie nto integral, pued en mencionarse:

ALESSANDRI, ARTURO; SOMARRlVA, 1vIANUEL y VODANO VIC, ANTONIO : 1;-01a<lo de ws derechos 1"t!flles, 6~ edic. Edil. Tcmis S. A. y Ed it. J urídica de Chile, Samiago, 2001.

ALLENDE, GUILLER.t\·IO: Panorama de los deTedIOs reales, Edil. La Ley, Buenos Aires, 1967.

ALLARA, MARIO: Dei Beni, Ed. A. Giu[fré, Milano, 1984.

BARRAGÁN, ALFONSO: Dered/O.\· reales, 21

cdic., Edil. Te m is, Bogmá, 1979.

DÍEZ-PICAZO, L UIS: Fundamentos de Derecho Civil patrimonial. Edit. Civitas, 4~ ed ., Madrid, 1995 (vol. Tll ).

H EDEMA.NN , JUSTUS: Derechos "eales, trad. de D iez}' Gon zález, Edil. Re\". de Derecho Privado, Madrid, 1955.

1 Algunas de eSlas obras incluyen, en los volú· menes mencionados, las garan tías reales -prenda, hipoteca- que en los programas de Derecho Civil chileno son trat.:~das, se paradas del curso de derechos reales, en el capítulo de los comratos .

~ l) !TORIi\l 1 U R I OleA DF. CH I Lt

-

-•

Los bienes

:'lEDINA DE LEMUS, MANUEL: Derecho Ci· vil de bienes, Derechos Reales e Inmobiliario Regist ra l (2 lo ), EdiL Dykinson, S.L. , Madrid , 2003.

i'",lUSTO, NÉST ORJORGE: Derechos reales, Edit. As Lre¡l, Bue nos Aires, 2000.

ROGEL VIDE, CARLOS: Derecho de cosas, Ed it. Bosch , Ba rcelo na , 1999.

ROZAS, FERt"JAl'JDO: Derecho civil. Los biL'1u:s, Ed il. Dis lri b. Forense , Santiago, 1984.

Pa ra una síntesis del precedente histórico:

CO Ii\' G, HELMUT: Drfí'cho privado europeo, trad. de Pérez Martín , Fundación Cultural de l No ta riado, Madrid, 1996, t. 1 (de 1500 a 1800) y t. 11 (siglo XIX).

.' 1 DtTllltlAL IURIDICA III elllll

.1 '

" "

250

GUZMÁN BRITO, ALEJANDRO: Dererho PI;' vado roll1fl,7/0, EdiL. Jurídica de Chile, Sanfi ago, 1996, t. I.

TOPASIO , ALOa: Los bienes e n el Derecho Romano. Edit. Edeva!. Valparaíso, 1981.

Para un panorama (en textos recientes) d e l com plejo Lrata m ien lo de la propiedad e n el De recho a ng losajón :

LAWSON, F. 1-1 . "nd RUDD EN, BERNARD: Tlle low 01 pro/le,.,)" Oxford Uni\'ersity Press, 3' ed., Oxford, 2002.

MOYN I I-lAN, CO RNE LlU S and KURTZ , SHELOON: /nlroduction lo ¡he Lato 0111;01 IJroper')I, WeSl Group, 3¡ cd ., St. Paul (Mn.) , ~002.

•

1. 1 b is. 2. 3.

ÍNDICE

PRIMERA PARTE

CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

Capilulo (

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Referencia al plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DcnOllllnaClon ..... .. ..... ... . .. .. .. . ..... .... ..... .

Línlites . ............. ......• .. ....•••...•. . . . . .... ........... . . . . . . . . . . . . . F . , . . . . • • • • • • . . • . . . . . . . . . . • . . . . 'unclon ... ................. • ......•••.••. . ....

3 bis. Relació n con la Eco nomía .... ...................... ..... . .... . .. .. .. .. ...... . C b · . . . . . . . . . . . . • • • .. . . • . . • • . . . . . . . . . . . . . . . 4. =y,en

5. conlll1UaCIOI1 . .. ....................... . . . . ( . ..) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 bis. La patrimonialidad del concepto de cosa ..........• . ..•.......•..... . . . ..... ••. 5 ler. La individualidad de la cosa ..... . ......... . . . ' . .... ••.••. . •. • ....••• •.• .•• .•• . 6. Los derechos como cosas . ................ ....•• ...................•••...•.•. 7. Cosa y obje to de derecho .................... .. ... . .. ................. , ..•.....

. . . . . . . . . . . . . . . . . 8 B,'en .. .... ..... ..... . . . ... .. ... . . ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Expansión de los conceptos .... ...... .. . . .•••.. . . .... ........ .........•.••. . . l. cüntmuaCiOn ..... . ...... ... .. ...... .• .... .. O ( . ..) . . . • . . . . . . . . . . . . . • • • • • • . . . . . . . 10 bis. Textos legales .. ... . .. .. . .. . ... . ........ . . .. .. ... . .... . . ... ............. . .. .

11.

12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20.

21. 22. 23. 24.

Capítulo JI

CLA.SIFI C'.ACIONES

Advertenc ia .. .. .. ..............................• . ...• ' ...... .... ...... .. . 1) Bienes corp'orales e Incorporales ......•.. ... .. . . . . ..... .... .... ...• •• • • .... ...•. C • . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . • . . . . ollceptos .................................••••... ( . ..) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . contllluaClon .... ................... . .... •.••. •.. Aplicación ............•••.... . . ... ..... ......• .•..................•.•..••..

. ..) . . . . . . . . . . . .. -. . . . . . . . . . . (conunuaclon ..... ... .. . . .. . . . .. ...... ...•• . ... . . Bienes incorporales ... . ........................ ... . . . . ... ... . . . .. . ... ... .... . A) Deifchos reales .. ........ ... .. . ... ... ••••• .... . . . ... ...... . ..... . ... ..... B) Derechos pel'sonalcs ...... ..... . . . ..•• • . .. ......... .... ... . . . ... ....•• . .. . Las acciones ........... .. .. . . .. .•.... •.•... • ..... . . . ... . . . . . . .. . . . ......... Refe rencia a una clasificación .. ... . ... ••. ••.•... . .... .. .. ..... .. . . . ....... .. .. 2) Bienes muebles e inmuebles ... .... . ........... .. ...... .. . . . .... ... . . .. .. . . ... .

d . . . .. ... .... . ............. . A \'crtencla .. .. . ... . . .............••..... .. ... . . For,ncllae,·o· n .•• ••••• , •.•........ .. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Al'" , ............ . .•.•.•. , .....•. • . • •• ... .. . •• ... P IcaClon . . . . . . . . . . . . . . . • . •. . A) Bienes Inuebles .. ............. . . ...... ...... • •. . . , .. ..... . .... ..... ..... .

13 13 13 13 14 14 14 15 15 15 15 15 16 16 16

17 17 17 17 18 20 20 20 21 22 22 22 22 22 23 23

251 lDllORIAl )URIDICA nF.C II I If.

2-o. 26.

28.

29. 30. 31.

32. 33.

34.

35. 36. 37. 38. 39.

40.

4!.

42.

43. 44. 45 .

46.

47. 48. 49.

50. 5!. 52. 53. 54. 55. 56.

Índice

B) Bienes innl ucbles ................ . .. . .. . .... . ......... . . • ...... . . . . ••• • . . In m uebles (predios rústicos)' no 1l.1sticos; urbanos y rurales) ..... .• .. . ...... ••• . . .. 3) Bienes medios de produaiólI)' bienes de consumo . ..... . .... ......••. ... •. .. .••.•• . . Conceptos ...... ....... .. .. .. ........................... . • •..•..... •••••... 4) Bienes consumibles)' no consumibles ......... ...... . ... ... .. .••• . • •• • ••••... .. .. Conceptos ..... . . . ................. .. • • ...............•• •.••.••.•..• • • • .. .. 5) Bienes f!lngibles y 7/0 filngibles ........ . . •••... .. . . . ... •..•. .•• •...•• • • ••• •. ... Conceptos ..............................................•...• • •••.......... Consumibilidad y fungibilidad .....•• .. . .• • .. .. . ..... . ••••• . • .. • . • . • •.••.. .. F ·b·l·d d b· . ungl I I a su ~e tlva .......... .. . ....•• .. ... . . . . . . ..•. ••• • ! •••••• •• ••••••••

6) B · .. 1 . le1leS pnnClPa es )' acusonos . ... . ..•...•...•........... • ••.......•.....•... Conceptos . ...... .. ........... ... .. ..••.. .. . . ... . ..• • • ••• ff ••••••••••••• • •••

a) Pa rtes integ ran tes ...................•... ... ........ . .... . .. .... .••. • ..... b) Pertenencias .................... ... ...... .... .... ..... .. . ...... • .•...... c) Cosas accesorias en sen tido estricto .... , •... ... . ..... ••••.....•.....•. , ••. .. . 7 ) B· d·· -vi . d· . ·bl unes lVlSl es e tU 1lI¿S1 es ...... . .. .. • .. . . . .. ...... .. ....... . .... ....•.. . Conceptos ..... . ..... . . ..... ...... .. .. ................. . ... .. ....•......... 8) Bienes singulares y unjversales .... . ..• .• .• . •• . • • • . . .. .• . .•••• • • . . .• .••.. •• .. Conceptos . . . ... .. ....... . .........•.... . . . ... . .. .. .. .........•........... . L.as universalidades ..................•.......•................•.•........... Universalidades de hecho .. . . ..•......• • • .. .... .. . . .... . .• . •.••.• •• • • .•. .. . .. Universalidades de Derecho . . ... ' ... ..• • . . .... . ... .. . .. ....... . .. . ........... (contin uació n ) ...... ... . .. ... ..... .• ........ . ••.............. . ... .. ........ 9) B · . 1 unus st1np es y com.puestos .....• . . • •. . • • • . ••• . . .. .. ..••• •. •• . ... •••. • . . •• . . Conceptos ... . .. ...... . ... . ... .. .. •• ..... . ...... ........... . .•............. 10) Bienes presentes y futuros ................••........•..........• • ..... • .... Conceptos ......................... . •.. .. . • ...... . . ... . ... ... . ... . . .. .. . ... II ) B · ·bl· · bl ¡enes comercia es e Incomercla es .....•...•. . .... . . • ••. ... . ....• • ..... • • ... Concep tos ........................ .. ..... •• ••..••. .. ..... .. ............ .... 12) Bienes aproPiables e inaproPiables ..... .. . . .• • • . . ...•. • ••••• • • .•. ••••• .•••• .. Conceptos ... .. . .. . ... .. .............. .. . .. ....... . ................. ...... . 12. 1. Bienes apropiados e inapropiados ....................................... . 12. 2. Bienes susceptibles de apropiación po r los particula res y n o susceptibles d e apropiación por los particulares ...... .. . .. ..... ....... ....... . ....... .... .. .. . (continuac ión) ..... . ........ ...... . ...................... . ...... .. ........ . 13) Bienes privados )' públicos (o nacionales) .. . . .... .. ........ .. . . ... .. . . . . . ... . . . Noción general ......... . ... .. .... .... .. • . •.... . . .•. ................... •. .. A) Bienes nacionales de uso público .. ..... .• •• ...... •• •..... ................. . B) Bie nes fiscales .............. .. .. ... . . . ••..... . • .. . . .. .. . . ... ... . . ... ..• ..

SECUNDA PARTE

LA PRO PrEDAD y L>\ POSESIÓN

CapItulo I

LA PROPIEDAD. CONCE PTO, EVOLUCIÓN y CARACTERES

Advertenc ia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L . 1 . , egls acton .................•.•. , ... .. •.... .. .. ...... .• . •••.•....• • •. • .... . Concepto ...... .. .. .. . .. .. ...•... . .. .. ....... .. ...•• . ••... . . .. ....••.••.. . El· , va LICIO n ... .......... . ...••.•.• •....••.. . . ..... . . .•..••••. . . ....•••. •• . ..

vo uClon con tln uaclon ....... • .......•.................. • •••••. ~ •• •.•..... El·' ( . . ' ) Evolución; estructura ....... . . .•.... .. .. . •. .. .. ......... .. ..•.. . . . .• . ••••• . .. Evolución; fin al ........... . • ..•........... . . .. ... . ...•..• " •••....•.• lo • ••• • ,

~ EDII'ORII\1. JUR IDtCA OECi"lllf 252 ,

23 24 26 26 27 27 27 27 28 28 28 28 29 29 29 29 29 30 30 30 30 31 32 32 32 33 33 33 33 34 34 34

34 35 35 35 35 37

41 41 41 42 42 42 43

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Ind ice

57. Orientaciones actua les . El campo de aplicación y los principios rectores; equidad en el reparto y e n e l aprovechamiento ..... . ............... . .................. . .. .

57 bis. La base constitucional chilena; el campo d e aplicación; la protección; la fu nción social. la reserva legal, las restri cciones y privaciones y la afec tación de la esencia; la privación o afec tación sin indemnización y su consecuencia; la preservación natural y cullUra l . . .

57 ter. La planificació n te rri torial. el uso del suelo, la división pred ial y la edificación . .. .... . 58. Las llamadas formas de p ropiedad ........ .. ................ , ..... . ... . ....... . 59 . Caracteres .............. . .. .. .. ............ . .. .. .. .. .............. . ... .. .. . 60. Atributos (o facultades). Uso, goce (el e ntorno), disposición (las zonas fromeriza.<;) .... . 6 1. Estipulación limitativa de la facultad de disposición .. . .. ...... . ....... .... . . .. . . . 62. Algunas clasificaciones .. .. .. .. ... . ... . ..... .. .. .. ..... ..... . . ..... .. .. ... . . . 63. Extensión m aterial. El subsuelo .. .. ....... . .. ... . .. .. . ....... ..... •.. •. •••.... 64. Las relaciones de vecin.dad . .. .. .. . ... . . . . . . .•••• • ••..• • . . .. .. ... . .. ... •. •. . .. 65. La p rop iedad familiar ........ , .... . .....••••••.• , . T •••••••••••• • • ••• • •••••••

65 bis. La extinción d el do minio .. . . . .......... . .. . .• • ..... .. . ..•••.. ...... .. .. ..• . .

Capítulo 11

LA COPROPIEDAD

66. Descd pc ión gene ral ...... . ............. .. . .. ....... . . , .•... .•....... . . .. .. .. 67. (continuación) ........ ..•... . . .. . .... ..•• . . •.. •••.• . .... .. •• .. . . .. . . ....•.. 68. Las d os concepciones ... .. • ..........•• . • ~ .... . .......... . •..•• .... ... •• • •. . 69. Clases de indivisión .. ....... . ••• . . .. . .. . • ..... ...... .. . . ........••• . •. . •• ...

70 La cuota .......••.............. . .. . . . .........••• • . .. .. .... . . ..... ..... ... . 71 . La coposesión ................. .. .. ·· .. .. .. .. ........ , ... .. .... ......... .. . . 72. La copropiedad inmobiliaria ... . . . ... ... .. . .. .. .. .. .. .... . . . . ... . .. ... .... .. . 72 b is. Situaciones semejan tes (tiempo compartido; cementerios) ....•••. . ... .. ...... . . ..

Capítulo 1II

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMI;.JIO

PÁRRAFO 1 DESCR!PC!Ó:-< DEL SISTEMA

73. Conceptos y alternativas ...... , ........................ . . ... •..........•.... . 74. Clasificaciones . ... .. ....... ........ . . .... ' .... .. ...... . . .. .. .... ...•.•.. . . .. 75. Aplicac ión .. ................ . ...... . ............... . •••. . ... .. ... ....... •. . 76. Se puede adquiri r por un solo modo . .... . . .. . . " ... .. .. . .. ... . .. .. .... . ...... .. . 77. La exigencia del título en todos los modos de adqUIrir ......•...•••.•.. . . .. ...... .

78. 79.

Concepto Elementos

PÁMAFO' J[ LA OCUPACIÓN

. .. .. ...... ... . .. .. .... . ... . ......... . ............ . . .. ... . . ... .. .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d l· . , 79 bis. Campo e ap lcaClon .......... . ..... . . . ..... . ... . .......... . .. .. ...... . .. ... .

80. Reglas particulares .. .. . . . ...•• . . .. . . .• • .. ~ . .... . . . . . .. .. .......... • . ••• . . ...

4:, 51 5Y 59 6~ 63 65 65 67 68 7 1

73 7 3 74 76 79 79 80 8 1

85 87 87 88 8S

88 88 89 89

253 e

fOITüRI,u IURIDICA DE CIU LE ...

SI. S2. S3. 84. 85. 86. 87. 88. 89. 90. 9 1. 92.

93. 94. 95. 96.

97. 98. 99.

100. 10 1. 102. 103. 104. 104

105. 106.

10 7. 108. 109. I I O. I 1 1. 112. 113.

Indice

P,l RRAFO 11/

L.I,. ACCESlÓN

Concepto ..... . ... . ..... . .... ............. . ......... . ...•. . .••.... . •• . .... A) Accesión de frutos . . ...... ...• •.•. . . ...... . ... . ..,. . .. . . . .. .. ... . . .. . .. . .. f ru tos y productos ... . .. ... ... . •••.• . • .. ..• . • .. . ...••• .. . ... ... . •...... .... .. 1) Frutos naturales ....... ... . .....••.••.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2) Fl"lltos ci\'iles ..... .. .. . ..... .. . . . . •. • . . .. .. .. .... . . .. . ....... . .......... . El domin io de los frulos ...... .. . . .... . , . .. ... .. • .. .. . .. ........ ... .• ... .. . . , . Reglas especiales .. .. .. ..... .. ........... . . . . . .. . ... .. ... .. . .... . .. . .. .. .. . B) Accesión continua ............... . .. ........ . .. ... . . ... . ..... .. . .•..... :: 1) Accesión de inmueble a inmueble . ....

• , • • • • • • • • • • • • •• 4 • • • • • • • • • • • • • • • •• ••

2) Accesión de mueble a mueble . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ~) Accesión de mueble a inmueble .. . .. . . . . . ....... . .. ........ . . ... .. . ... . ... .. . . Indemnizaciones ..... . .. ... ...... . .• ~ •.• . . . . . . . . . . . . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PÁRfMFOIV L\ TRADIClÓN

l . Desrripción general

1) Concepto y textos . ... ....... ... ... . ....... .. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . 2) Caracteres .. .. ..... ...... ... . ....... . :\ ' . I ........ ... . .. . .. .. .. ..... .. .. .. . .. .

• ) A pilcaClon .......... . ... . .....••• .. > • • • • • •• • . ...... .... .. . .......... .. . . 4) En trega y tradi ción .... . ..... .. . . ...•• • ••. • •. . , .... . ....... . . . . . ••... . ....

•

11. Requisitos

¡) Presencia de dos personas tradente y adquirente ....•••..... . .. ...•.. . .. (conti nuación ) . . ......... . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .• . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 2) Consent imie nto de ambas panes . . ....... .... . . ... . .... . . .. . . . .. . .•. ~: : : : : : : Reglas sobre el error ................... . . ... •. .. .•....... . •.. .....• . ..... .. Tradición por represen tan tes .... . ... . .. . ...•. . . . .. . . . . ...... .. . . . . . . .•. .. . .. : La trad ición en las enajenaciones fOrlad as . .. .. ... . .. . .. .. ........... . . . . . ••.... 3) Título traslaticio de dominio El tí tulo debe ser válido ... ... .... ... ... . ... . ... .. , ... .. . .............. .. . , . . .

bis. La in fluencia en la tradición , 'd~ i~ f~I~~' ~ ~ i i~l'ad' d~i ~í·l~l i~.· '¡';a·di ~¡¿I~ ~~~~~d~'~ .. . abstracta .. .. ... ... ..... . .... . .... .. ... . .. . ... . . . . . . . ................ . El confl icto teórico co n la noción de contrato real . ... . 4 ........... . ...... . . ... .. ..... .

) En trega . ... . ... .. . .... .... . ...... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11I. Efectos

a) El efecto normal de la trad ición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b ) S.i ellradente no era duei10 y tenía otros derechos . ...• .. . ... . . ....••. . . ::::::: c) .SI el tradclltc no era dueño; el efecto posesorio ... .. .• •. . .... .. . . .. .. . . . ... . . , d ) Otras particularidades ....... . .. . ....... . ........ .. . ~e~roacti\'Ídad. . ... . ... . ... . . . .... .. ........... . •• • •.. : :: :: : ::::: ::: : ~ : : : : : : E~oca .~am ~xlgir la t.radición .......•••.•••.•••• . . . . . ... .. .. . . . • . . ... ••...... . T'1d iclOll Sl!Jcta a moda lidades .... .. . . .. ............ . .. .. • . . . ...... . .. . •.•.. .

" " .. , .',< ~; , .. ( :s ..

- 11)1t"q!¡IA I !URIDICA IJ I (111 11 254 " , ,

90 90 90 90 90 9 1 91 92 92 92 93 93

93 94 94 95

9S 96 96 96 97 97 97 98

98 100 100

100 101 101 101 101 102 102

Indice

IV. FonllOS de eJertllor la tradición

11 4. Distinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 5. Referencia a la evolución .. .. .. .. ...... . . , .. ..... .....•. ...... .•••.. .. . ... • . . 116. A) Tradición de derechos reales sobre mueb les . . .....• • •• .. .. .. . . . ..• • • . . . .. . . .. 11 7. 1) Tradición rea l . ... .. . , .. .... . .. ....... . .. ' ..... . . .. . •. . . .. .• •.. . . , ... .. •.. 11 8. 2) Trad ición ficta O simbólica .................................•••......... •. .. 11 9 1>· . . . nnclp lo ........ .. ... . ... . .. .. ...... .• . ... ...... . • • •• • . . ...• .• . . . .. . .• • ... 11 9 bis. Prueba . ......... .. ........ .... . . . . . . . . . .. .. . .•..••• .• • •• ........• . . ... 120. Trad ición de mue bles po r antici pació n . ...... . ...........••• .• • •• ... . ... . • ••• .. 12 1. Reserva legal de las formas fi ctas . .......... .. ..... . ...•• .. . . .. .••.. .... .• •.... 122. Valor comparativo ............... . ....................... . . . . . ... . ..••...... 123. B) Tradición de derechos reales sobre inmuebles .. . ... . .. .. ... ... ....... . . •..... 124. El Registro. Desc ripción teórica (la natu raleza de la función registral) ....... . . ••.... 125. (continuación ) ........... . ........ .... ... . .. . ... . ........... . .. ...•• .. . . ... 126. El sis tema registral chileno. El Registro Conse rvatorio de Bienes Raíces . . .. ••.• •..•. . ]27. (contin uación ) .. . ............. . ................ ... ..... ... ....... . • . .. . . ... 128. Títulos que deben inscribirse y títulos q ue pueden inscribirse . ..... . .... .. • ........ 128 bis . De l modo de p rocede r a las inscripc iones, de su forma y solemnidad .....•.• . .• . . . . 129. Comuna (o agrupación) en que debe practicarse , ... .. .. . ... ... ...... ... ..... . . . 130. Quién puede req uerir la inscri pció n . Necesidad de la petició n ... . .... : ............ . 131. Categoría de instrumentos con los que se requ ie re la inscripción. Refe renCia a las Inmutas 132. La anotación en el Re pertorio . . .. . . . .. . ... ... . . . . .. ... . .............. .. ..... . 133. Obligación de inscribir y causales d e negativa .... . ....... .. ......... ... .... .. .. . 133 bis. Plazo para inscribir ....... . .. .................. . .. .. .. . ... .•• .... .. .. . ... 134. Inscripción por avisos ........ . ................... . ... . ........ .•• . .. . ... .... 135. Inscripción de títulos anteriores a la vigenc ia del Reglamento . .... . . . '., .. ..... .. . . 136. Exi gencias de orden y forma en la co nfección de las inscripciones ....••..... . .. . . . . 137. Contenido d e la inscripción ........ . . . . .... . , .. . .... . .. ... . . ... ••• . . . . . . ... . . 137 bi s. Ausencia de menciones en el tí tulo .. .. .. ........................•.......•.•.. 138 S b · . . . u lnscn pclo nes ........... . .. . ...................... . .. . ............... . . . 139. Cancelaciones ... ... ...... . .. . . .. . .. . . < • •• ••• • ••• • •• •••••• •••••• ••• • •••••••

139 b is. La conexión de las insc ripciones)' la histor ia de la titulalidad de los inmuebles .. . .. . 139 ter. Las inscripciones paralelas. La insc ripción por minuta . . .. .... . ... .. . .......... . . 140. Reinscripciones (fusión de inscripciones) . ..................................... . 14 1. Consecuencias por defectos de la inscripción .. . .. . ... . ... •. .. .. • ....... .• • . . . .. . 142. Reconstitución de inscripciones ...... . .. .. ...... .. . ...•• .. • •.........• . • • . •. .. 143. Saneamiento d e títulos ........ . . . ..... " . . . . ... .. .. • .... .•••.. ....•. .••.•... -144. Calificación .. .. .. .. ...... .... ... . ... .. .. . ... . . . . •• . .••.. • •• .. ... .. •..... . .. 145. Crítica y proyecto de reforma ....... . ....... . .... . .....•••.........••.•..... ,. 146. Tradición de derechos I'eales sobre inmuebles .. , .. . . . . .. . . . . . ..• . . ... .•••••.•... 147. Tradició n d e cuptas ....... .. .. . .......... . ...................... .. •........ . 148. Tradición de muebles registrables. Los ve hículos motorizados . .. . ...... ..• • ..•• • . . . 149. Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte ... . • •. .. . . . .. . •...... 1- 0 S" . f '0'11 ". anClan por 111 raccI .............. . ....................... . ..••........... 151. La insc ri pción en la p rescripción .. ..... .. . ' .... . . . .... .................... . .. . 152. C) La tradición del derecho real de herencia .............................. '.' . . '.' 152 bis. Las ins,*pciones para disponer de inmuebles hereditarios en relación con la dispOSI-

ción de los derechos de herencia y le gado ................ . .. . ................. . 153. D) Trad ición de los de rechos personales ..... .. ..... .. ... ..... .. . ... . ....... . . . . 154. Tradición de derec hos litigiosos . . . . ........ . • .... .. . .... . ......•... . .......... 154 bis. Síntesis de funciones ....... . ......... . . .•.•• •• . ... , ..... . ... • ... . ... . .... . .

103 103 104 104 104 105 105 106 106 106 107 108 110 112 11 3 11 5 117 11 7 117 118 118 119 121 121 122 122 122 123 124 125 125 126 127 127 128 128 129 129 130 131 132 133 135 136 136

138 141 143 143

255 1()ITORtAI IURIDICA O(CHILE ª

155. 156. 157. 158. 159. 160. 16!. 162. 163. 164. 165. 166. 167. 168. 169. 170. 17!. In 173. 174. 175. 176. 177. 178. 179. 180. 18!. 182. 183.

184. 185. 186. 187. 188. 189.

190. 191.

índice

pAfmAFO V LA POSESIÓN Y tA PRESCRIPCIÓN

Sección primera

Úl posesión

Apreciaciones generales . ..... . .. . Definició n y e lementos (es tructura) ::::: : :: :: ::: ...... . ...................... .

LMa nalu ra l ez~ de la posesión (hecho o derecho) y su ;'~ I~~iól~ ~~~; ~i d' ~;n· ·,·n·i~· ... ..•.. . era tenenCIa .. ........ .

Precedencia . . . . . . .. , . . , ... , ... , ... . , , . , , , , . . , , , .. , ..................••..

V.nm·u . . , .. . ,.,.,." .,.", .. ... .. .. . 11 ' • , •• , ••• • • •• , •••• , • , , •• •••••• , , ,

, . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cosas susceptibles de posesió n .. . . . . , , . , , , . , ..... , ........... . , ........... .

C

CO

I

sas no susce~~ibles de posesión ,' i.~ '~~s~~ ió~ ~le' l~s'd~;~c'h~s': : :: ' , .. , ., ..... . . . . . ases deposeslon .. ",.. ........ . ... " .. ", .. " ..

a) Posesión regular .... ... . . . . ........ . .. , . . . .. .. . . . . .. .. . .. . . l ) ] usto título ,.,., . . . .......... ... ... ....... . ...... . , ..•..•• . . . , . .. " ..

. , . , , , . . . . . , ., . Subclasificación . . ....... . . , • . . . ..... .... .. . . .. . •... .. .. .... ", ... , ...... .. Títulos injustos . . . . . . , . , .. , , ........... .. . ... . . .....• •••••••• . , . . . , ,

2) •• . , . ,., ...• ' • . . .•• •••• •• • Buena fe . . . , . , . . • ..•.• . .. . . ... ... • ..... ... . . , .

3) Tradición • . . . . , , . , , , , . , .. , , . , ............. , , .. , • • •••.• ' •••. , . ... .

y,. . . . . . . . . , . . . . . . . . . . . . . .. . • . . . . • • . .

entaJas . , , . . .. . ..... . , . . . . . . . . . . •.•• . ... . . . . ..• • .••.. .... . , . B)Posesión irregular... ........ . ... . ... .. ......... " .. " • • • • . .•• • •••. . " .. Posesiones viciosas .. .....•.•.. . ..... . ... . . . . . .. . . • •• • ••.... . . . . Utilidad de la posesi ¿ ~ ~¡~ i~~~' : : : : : . . .. , ........... , .. , , ... .• • •••. , .• ' • •• . , La men!. tenencia . . ... ..... ..... . . . • . .. . . . . ...•••. • •••.• .. .. , Algunas consecuen~i;~ j~l:í~Ú~~s' ............ , . . . ... , , , .... . .•••••.•..•..•••.. , , Transtni sión de la posesión. ' . , , .. . ... . . . . ....... ... . . .. ...•••...•.•... . . , , Transferencia de la posesión : : . . . . . , ................ . ... .•.•• ••... .•. .• •• • •... Agre~ación de la posesión .,. : : : ::: : : ....... ... . .. .... . .. . .. ... , .• , . .. .... .. . Poseslones contiguas ,... . ... . .................••• . •.• ' , , . , . , . . . . ' . , . La d isolución del tí tulo .... . . ::: . .. .. . .. . . . . . . . . . .. . . . .. ..• •• .•. ,., . ,', .••... La interversión de la posesión ... ::: .. .. . .... ,., .. ".,', . ••• • .... , .......... . ,. Mutación de la mera tenencia en posesiÓ~"" . ..... .. .. . ..•• . . . , . ... . , .. , . , .. • . . Mutación de la posesión en mera tenencia :' .. , ....... , ..•• ••... . .. . ....• . ... • . ,

Adquisici?n. conservación y pérdida de la po~~~iÓ~' : : : : : : : : . : • ~ . . , . ......... , .... . ObservaClones generales ,.......... • ••. . , •. . . . .....• •... , a) Capacidad para adquirir la posesión ' ... ,. , .... . .....• • ... . .. ,."".,."",. b) .A~qu isición de la posesión por i nte~~d¡~ ~le' ~¡ ... .. , .... ...... ..... .. ...... . . PnnClpio básico .. ro . , . , ..• . . " . . . , . , , , , , , ... , , .. Bienes Inuebles . , .. , , ..... , .. , ... , , , , , , , . , . , .... .• . ... . .. , . . . . . . . . . . ... . .

. . . . . . . . .. . .. Bie nes inmuebles . . . ..... , .. . . . . ... , ....... , , ... ... . . ..... , .... . ., .. ... ... , ......... . .. , . . . . . " . . . , . . . . . , . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Inmuebles no inscritos

A) Adquisición ., .. "., .... . . .. . B) Conse rvación y pé rdida ... , . .. :::: . ... .. ......... , .• .... .. . , . . . •.• . .. . , .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , , . . . . . . . . . . . . . . . , . .

11. Inmuebles inscritos

192. Adve rtencia . 193. A) Adquisición' : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : . , , ' . . . , , . , . . .... . .. . . . . ...•..•• • •••..... 194. B) Consenración y pé rdida . . ,. . ., . . . , ............. , .. • • • •• .• ', .. . O " "

195. El fondo de la controversia . . . . , . . . , . . . . . .. . ... ......... .. . ••. . , , . , ..•. , . 195 b is. (con tinuación) . ' , , , ,. ,. , , , , , , ..................•••••. , , , . , , ' •.• ' ,.

196. P,·u. ba ..... ,." .. , . . .. . ....... . .... . ... ... ... . .. .. .. ... .. , ... . ' .. " .

. . ..... . , ... ,."" " ,.",., . , .. .. ,. . . . . .. . , ....... , , , . ... ...... ..

..... EDITOI~.I,\ l JU R. I DI CA OF.CHILF 256

•

144 144 146 147 147 147 147 148 149 149 149 150 155 157 159 159 159 159 160 160 160 160 161 161 161 162 162 163 163 163 163 163 163 164 165 166

167 168

169 169 170 172 l73 173

,

i

I I

I 1

, < I , I I I 1

1

Índice

Sección segunda

La prescripción adquisiliva

197. Noción ge ne ral; sistemática;justificació n .,., . .. , ... . . . , . . . " . .. . .... " . .. .. .. . . 197 b is, La relaci6n con la propiedad ; el conflicto consti tucional . . , .• . •••••...••. . . , .• .. , 198. Las llamadas reglas comunes a toda prescripción ... . . , , , .. , . • •• ' ' , . , .•• •.•••.... ' 199, a) Debe ser alegada . . .... ", ..... , .. . . ,. ,. , .. ,. "., ... . . . . . " . . . . "., . •. . . . . 200. b ) No puede renunciarse anticipadamente . . , .. , , , ' • .•• ' , . . . . . . .. , ' . , , . . ... . , .. . 20 l. c) Las reglas son iguales para todas las personas , . ... .. .. " ... ... •• •......... . . .. 202. Algunas características , . , .... . , , ' , , .. ' , , . ' , , . , . . , .. . ... .. •. ..•••• ' .... ..• • ' , . 203. Eleme ntos ... ... ... ".·····,·"··,·,,,·, · ,,··· · · · · ·· , ,··· · ··,·,· ·· · •... , , .. 204. Presc ripción entre co muneros .. . ,."" .. . , .• . . • • • • • • •. • . •... . . . . .. . . . , . .. ... . 205. a) Posesión . . . , ...... , .. . " ....•• .•. . . .. . "., ..•.• .. . " .. . . . .. . . , . . . . .. . .. . 206. b) Plazo .... . , , ' , , ' ..... , .... , . . ' • .• . , •• ' . . . . .. ......... . ..• ' . , •••. .. . . •.. , 207, Interrupció n de la presc ripción .. ""., .•••. . .. "" . . . .. , .• • . .....•..••••.•. ,. 208, Distinción., . ", . ".· · ··,·, ···,···,···,··· ·· . . . . . , ..•.. , • .. . . . ... . , . • •• •.. . 209, 1) Prescripción adquisitiva o rdinaria ...... ..... ' , ..... .. .0. . . . ....... ... ... ' •••••

210. 2) Prescripción adquisitiva extraordinaria .. ..... .. , , ., ..•.... ' . .. . .. . .... , . . ' .. , 211, Prescripción adquisitiva de otros derechos reales, .. , . ••... ' . . .. ... •.••••.... . . . .. 2 12, La adquisición del dominio po r la prescripción ... , ..... . . . . . ... •.......•..•••... 212 bis . Efecto liberatorio (la usucapión liberatoria) , .. , ..... . .. . ••.. , .. . . .. .......• , .. 213. La sentencia .. " , . . . . . ' , . ..... . , ..... ..... ... .. ... ••.... . . .. .... , .. .... .. ,. 2 14. Prescripción co n tra título inscrito .... , ... ···· ·· ····,···· ·· · · ······ · · · ·········

PARRMO VI

T ÍTU LOS DE DO:-'IlNIO

215, Noción general . ", .... , ... ,., ... , ... ....... , ... . .. . .. ..• , . ..... . . . , .. ••... 216. a) Títulos de dominio sobre bienes muebles , .......•... . . , ••• .••......... .•... . 217. b ) Títulos de dominio sobre inmuebles .... , . , . . ... , . ' ...•. •• ... , . . ....• ........ 218. El estudio de títulos ...... , .. . . . . ... . ... , , .. . ..•.. • • •.. , . . , .. . . . . ....... .. .. .

TERCERA PARTE

DERECHOS REALES LIMITADOS

Capítulo 1 GENERALI DADES

173 175 176 176 178 179 179 180 180 18 1 181 18! 183 184 185 185 186 186 187 188

189 189 190 190

219. Relación con el dominio , .. . ...... , .. ... . , . . , .. , . . , . . • . •. . . , . . " . . ... , . . ,"" 193 219 bis. El tí tu lo y su importancia " ... . . , ...... . . , . . .. " •.•• . " ... . . . . . , . , .,. ... . .. . 193

220. 221. 222. 223. 224. 225. 226. 227.

Capítulo 11

L>\ PROPIEDAD FIDUCIARlA

Definic ión y origen .. , . . .. , .,. " .... ,., . . , .. , . , . . . , .. ..... . . .. ...••• . . • .. , .. Constitución del fide icomiso " ......... " . ..... , .. , .. , . .. . ..•... . . .•• . ... , . . . Elementos ' . . , . , . .. , , ...... . ' , . , ' , , . , .... . , ' ... ' . . . . . ..• .. ' , ' • ... •• . ....... 111) U na cosa susceptible de darse en fideicomiso . . . .... . . .. •...• . . . ," , ..... .. .. . 211) Concurre ncia de tres personas , . ' .. ' . . . ... . , .....• , .••. .. . .. . , ... .. .. . . , , .. 3") Una condición , .. . . . , . ... ,., .... , . .. , ... . , ..... . .. . ....••.•..•..•• . ••. ,' Efectos del fidei<;om iso , ... . . , . . ... .. .. ", .. , . . • . .. ...... , .. •••.••. . ..••• • ...

195 195 196 196 196 197 198 199

Extinción " , . . ,." .. .. , . , ..... .. ..... " .. " .... . . . , . . . , .. , ............. . . .

WITORIAL JURJOICA D~ C H!lE ~ 257

228. 229. 230. 231. 232. 233. 234. 235. 236. 237. 238. 239. 240. 241. 242. 243.

244. 245.

246, 247. 248. 249. 250. 251. 252. 253. 254. 255. 256. 257.

258. 259. 260. 26 1.

Indi ce

Capítulo 1lI

EL USUFRUCTO

L, concesión del uso y goce; definición y textos. . Características . . .. ....... . ..••.••.. . . . . .... ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

El . . . . . . ~ .• . ••• • ••••.•• emen tos . . . ..... . . . ... .

1 ~. Bien stlS~~~~ibi~ ~ie' ~~~ir~~~~' : : : : : : :::: ........• ••..• •......... . ....•.••... Usufructo y cuasiusufructo .......... ... .. ::: .•. . .• . ..•... ••.•. .... .. . . . . . .... CuasiusufruclO y mutuo ....... . ... . . .... . . . . .• •......• ••. ...• .... . ij' .. .. . 22 • Concurrencia de tres sujetos . ... . . . . .... ::: .... • ~ ••.••• . .... ...... ... .....

3' EI I .. .... . ......•.. • ........ ... .... . P <IZO .•.• . .•.. ....... ••••• ConSliwción d el usufructo . . . ......... .... ..•.•. . • •.. .... . ... . ..... ...

l' ~ t . • • . • • •• . . . . . . . . . . . . . . • • • • . . .

E, .................... . .co............ . .. . . . . . a) Derechos del usufmclUario . • . . . .•.• • ...•...... . .....• . .. .

b) Obligacio nes del usufnlctuari~' : : : : : : .. ........ .. •..•••. • .•.... . ~ .......... . e) Derechos del nudo pl'Opicta rio ......... .. • • .. •• .... .... . ...... .. • , .. .

d) ?bl.i?aciones del nudo propie l a;i~ ' : ": : : : : : : ::: :: : ~~:: ::: : ::: : : : . . .... , . . . . .. . ExunclOll . . .... . ..... .. . Usufructo y fi(i¿c~'~¡s~' : : : : : : : : : : : : : : : ..............••••........... • .•••.•...

. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Capítulo IV

EL USO O HABITACiÓN

Advertencia Sin tesis . ... : .. ::::::::::::::: . ......................••... . ........ .... •.... . ......... ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Capítulo V

LAS SERVlDUM BRES

Concep to .. . . Elementos .... : : : : : : : : : : : : : : : ... ......... ............•.•• . • ... . . . . .... ..... Características ... . . .... ......... ... .................•••••...

• • • • • • • • . • • . • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • o· • ClasIficación .... ... . .......... . . .. .....• .. . . Ejercic io del derecho d~ 's~;~'i ~tU'I~lb~'~" ........ , .. .. ............ ... . ... . .. ... .. . De las diversas clases de servidumbre S~~(l~ 's~'~I:i~~;l' .. ...... .. . ... .. ............ . 1) Servid umbres naturales .... . .•................. .. ...

2) Sen ,jdumbres legales .. :::::::::::::::::::::::: ..• . , . ..••• ... .. ... . .. . . . .. 3) Sen'id umbres voluntarias . . .............. . .......... . Cons titución ...... ... . . .. . : : : : : : : : : : : : : : : . : ... .......... '. ' ........... . ... . .

~:;j~~;~l~ y obligaciones de los duet'ios de los pr~di~~ ' : : : : : : : : ~ ~.:: ::: : : : : : : : : : : : : : : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CUARTA PARTE

ACCIONES PROTECTORAS

Capítulo '

DIVERSAS FORl\L\S DE PROTECCiÓN

Ad\'er(enc ia 'A) Me~idas g~I~~I:a'I ~~ d~' ~;~t~'c~;61~ 'a'l 'd';I~¡r~i; ........ .... .... . .... . . .. . .. .. ... . B) Pr~~ección en el Derecho Privado .. . . .. .... : : : : : ~ .. ........... . .. .. ... , .... . C) Acs.i ones personales ......... . .......... . •. .......... ....... ...... .

.:'.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ~ I n rOIt I,\ 1. J U 1(101 CA Dl <. H IH

':: 258

• ..

201 201 201 201 202 202 202 203 203 206 206 207 209 209 209 211

213 213

215 215 216 216 217 217 217 218 222 222 224 224

227 227 227 228

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262. 263. 264.

lndice

C3pítl1l0 11

ACCIÓN REIVINDICATORIA

Concep to ........................ . .............. . ......... ..... ....... ... . Requi si tos ..................... ....................... ........ . .......... . . A) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada. Cosas reivindicables. Singula-ridad e indi\'idualización. Otros de rechos reales. Reivindicación d e cuo ta . ... .. ..... .

265. B) Que d reivindican te sea dueilo de ella. La prueba del dominio. La acción publiciana 266. C) Que el reivindicante esté privado de la posesión .. .. . .... , .... ... . ....... .. .. . . 267. Con tra quién se dirige la acción (otras acciones; la acción innominada de dominio) .. . 267 b is. (co ntinuación) ..... . ............. . .............. . ....... ........ ......... . 268. Extinción por prescripción ................... .. ........................... . . . 269. A.lgunas normas p rocesales ..... ... ......... ..... . ••• . • . •••...... . .. . ......... 270. Prestaciones nlutuaS . ..... ........ .............. . . ........ . .. . . ....••. .. . . ..

Capítul o 1Il

ACCIONES POSESORIAS

271. Concepto; el fundamento de la p rotecció n posesoria ... . ...••• .• • . . . . ...... .. . . .. 272. Algunas características . .......................... .. ... . .•• , •. .. ...•.. . .. .. ...

273. Requisitos ..... . . .. ... · · ······· · ·· ··· · ··· · ··· ·· · ··· • ····· ··· ·•·••• •••······ 273. bis 1) Es necesario se r poseedo r .... .. .. . ....... . ............. . .. . .••.... .... . .. 274. 2) El objeto debe ser susceptible de acción posesoria .......... . . . .. •........•. ... 275. 3) Debe interponerse en üempo oportuno . .............. .. ....•..... ... ........ 276. Nonnas procesales . . . ......... . . .... ........ ... . . ........ .• • •.. ....... . . . ... 277. Prueba ........ · · ···· ······· · ··· · ····· · ·· · ···· · ···· . •• •. . ......... ... . .... . 278. 1) Prueba de la posesión .... : ..... . ....... , . .. . .. . ..•..•........ . . . .. .. . . .... 279. 2) Prueba de la turbación o privación de la posesión .. .. ... • ... . . . .... ..• •• ...... . 280. Dive rsas acciones posesorias ...... ... ........... ... .. . .• .... . . . . •... " ..••• • ... 28 1. Ll querella de anlparo .............................. .. ......• • ... ... .... . .. .

282 La 11 d ... . quere a e reS(ltuClon ......... •• ......•.• ..•..... ...... •.......... . ... ... 283. La que rella de restablecimiento .... ••• •. o· o •• . ••• •• •• . • • • ••••• •• .• ••• ••• •••.••

284. Otras .. . ..... ···· · ········ ··· ·· · . . . , .. ...... . . .•• .••• ••... ... . ... . . ... . ...

Bibliografía elemental . ... o··· .•. . ......... . . .. • . . ..... . ...... o· • •. .. .•• . ••••• ••••. . .

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259 \ [)1l0IU¡\[ JUR IDICA m : ntlll.

73491438 daniel penailillo los bienes la propiedad y otros derechos reales

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