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Cristóbal Carmona DOCUMENTO DE TRABAJO REVISIÓN DE JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL, COMPARADA Y NACIONAL Criterio material de procedencia de la consulta: la susceptibilidad de afectación directa * Universidad Católica de Temuco Derecho Indígena Profesor Cristóbal Carmona Caldera 201 4 El art. 6.1.a del Convenio 169 de la OIT, establece la procedencia de la consulta siempre que una medida administrativa sea susceptible de afectar directamente a los pueblos interesados. Asimismo, en su art. 15.2, señala uno de los fines de la consulta, al expresar que “los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida”. Sin embargo, ni en el Convenio ni en otros instrumentos internacionales se explica con mayor precisión qué se ha de entender por esta “susceptibilidad de afectación directa”. Por lo mismo, a continuación se presentan definiciones, explicaciones y aplicaciones que al respecto han hecho distintos tribunales, para poder avanzar en la comprensión de este criterio material de procedencia del derecho a Consulta. Así, a partir de la revisión jurisprudencial realizada, en (I) se identifican tres principios o directrices respecto del tema de la susceptibilidad de afectación directa, sobre los cuales ha avanzado la jurisprudencia internacional y comparada, para luego, en (II) distinguir los componentes fundamentales de las principales sentencias que ha dictado la Corte Suprema, en torno al tópico bajo análisis. De lo anterior, se concluye que existe una “distancia” entre la comprensión de la afectación que tiene parte de la jurisprudencia internacional y comparada, con respecto de la desarrollada por la jurisprudencia nacional –específicamente,

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Cristóbal Carmona

DOCUMENTO DE TRABAJOREVISIÓN DE JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL, COMPARADA Y NACIONALCriterio material de procedencia de la consulta: la susceptibilidad de afectación directa*

Universidad Católica de TemucoDerecho Indígena

Profesor Cristóbal Carmona Caldera2014

El art. 6.1.a del Convenio 169 de la OIT, establece la procedencia de la consulta siempre que una medida administrativa sea susceptible de afectar directamente a los pueblos interesados. Asimismo, en su art. 15.2, señala uno de los fines de la consulta, al expresar que “los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida”.

Sin embargo, ni en el Convenio ni en otros instrumentos internacionales se explica con mayor precisión qué se ha de entender por esta “susceptibilidad de afectación directa”. Por lo mismo, a continuación se presentan definiciones, explicaciones y aplicaciones que al respecto han hecho distintos tribunales, para poder avanzar en la comprensión de este criterio material de procedencia del derecho a Consulta.

Así, a partir de la revisión jurisprudencial realizada, en (I) se identifican tres principios o directrices respecto del tema de la susceptibilidad de afectación directa, sobre los cuales ha avanzado la jurisprudencia internacional y comparada, para luego, en (II) distinguir los componentes fundamentales de las principales sentencias que ha dictado la Corte Suprema, en torno al tópico bajo análisis.

De lo anterior, se concluye que existe una “distancia” entre la comprensión de la afectación que tiene parte de la jurisprudencia internacional y comparada, con respecto de la desarrollada por la jurisprudencia nacional –específicamente, de la Corte Suprema-, por cuanto ésta es más “restringida” que aquella, en el sentido de que requiere –por lo general- una afectación ya demostrada –sea durante la tramitación ambiental o en juicio- para hacer procedente la consulta.

I. Jurisprudencia internacional y comparada

De un examen de la jurisprudencia tanto de los órganos de derechos humanos como de tribunales superiores y constitucionales de América Latina, se pueden señalar con claridad al menos tres principios o directrices que guían la determinación de si un proyecto o medida es “susceptible de afectar directamente” a los pueblos indígenas, a saber, (i) que su determinación debe realizarse respecto del “territorio” del pueblo indígena; (ii) que no se requiere una afectación ya determinada para hacer procedente la consulta, sino que basta con que ésta sea

* Documento de trabajo para uso del curso Derecho Indígena, de la Facultad de Ciencias Jurídicas de laUniversidad Católica de Temuco.

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“potencial” o “eventual”; y (iii) que uno de los fines de la consulta sería determinar si es que el pueblo sería perjudicado por el proyecto o medida y qué forma.

Se debe acotar que estas tres directrices se encuentran íntimamente relacionadas y que si acá se presentan de manera desagregada, es con la finalidad de facilitar su comprensión.

I.I. Análisis

i. La determinación de la susceptibilidad de afectación directa debe hacerse respecto del “territorio” del pueblo indígena, independiente de los derechos sustantivos que formalmente tenga reconocidos en el ordenamiento interno.

Tal como dispone el art. 13 del C169, el concepto “territorio” cubre “la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”, independiente de la propiedad inscrita que puedan tener sobre dicho terreno.

Pues bien, la jurisprudencia internacional y comparada ha señalado que es precisamente dicho concepto el que debe ser considerado por la autoridad pública al momento de determinar si una medida es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas. Esto implica que, si un proyecto es susceptible de afectar un área utilizada de alguna otra manera por un pueblo indígena (territorio), éste deberá ser consultado, independientemente de si dicha área se encuentra o no formalmente titulada como “tierra indígena”.

a. Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH).

En diferentes informes, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha dispuesto que se debe consultar a los pueblos indígenas ante “cualquier medida que afecte sus territorios”1, tomando en consideración “la especial relación entre los pueblos indígenas y tribales y la tierra y los recursos naturales”2. Asimismo, la Comisión ha entendido que “[l]a consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indígenas, sino que también son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indígenas”3.

Por su parte, la Corte IDH, en el caso Saramaka V. Surinam, dictaminó la procedencia de la Consulta Previa ante una serie de concesiones vinculadas a la extracción de los recursos naturales (madereras y mineras) presentes en el territorio “que ocupan tradicionalmente” los Saramaka, aun cuando dicho pueblo no tenía título inscrito sobre la tierra4.

1 CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, párr. 1058.2 Íd., párr. 1071.3 CIDH, Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia delSistema Interamericano de Derechos Humanos, 2010, párr. 321. El énfasis es nuestro.4 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 124 y ss.

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b. Ecuador

Aun antes de la vigencia de la actual Constitución del Ecuador (2008), la que reconoce su carácter de “Estado plurinacional” (art. 1) y consagra amplios derechos a los pueblos indígenas, el Tribunal Constitucional Ecuatoriano se pronunció, en el año 2002, de manera clara sobre la procedencia de la Consulta Previa, previo a concesiones susceptibles de afectar el territorio indígena, determinando que el impacto a las comunidades podía ocurrir, independientemente de si tenían o no propiedad indígena titulada.

Dicha decisión se produjo a propósito de una concesión otorgada por Ministerio de Energía y Minas, para explorar y explotar minerales que se encontraban dentro de un bloque en donde habitaban comunidades indígenas y afrodescendientes, en el Noroccidente de la Provincia de Esmeraldas. Si bien no todas las comunidades poseían título sobre su territorio, sí basaban su subsistencia, tanto a nivel económico como social y cultural, en el Río Cayapas. El amparo fue concedido en primera instancia, y confirmado por el Tribunal Constitucional, suspendiendo la concesión minera otorgada, argumentando que ésta ponía en riesgo no solo el derecho a un medio ambiente sano, sino a su vez todos los demás derechos colectivos de los pueblos indígenas, negros y afroecuatorianos vinculados al territorio:

Que, la concesión minera, a no dudarlo, afectará ambientalmente a los centros chachis y pueblos negros que habitan en la zona de concesión, en posesión ancestral de esas tierras o cuya propiedad ha sido ya legalmente reconocida, en algunos casos, tierras que se encuentran bañadas por el Río Cayapas, que constituye vía de comunicación e integración de tales pueblos, recurso indispensable para el desarrollo de su vida diaria, del que dependen para la alimentación, mediante la pesca, y para la higiene con el uso de sus aguas, por lo que, procedía la consulta previa a la concesión (…)5.

c. Colombia

La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre el principio que se revisa en este apartado, como se expone a continuación.

- Sentencia T-547 de 2010, en la que la Corte revisó los fallos de instancia dictados dentro de la acción de tutela interpuesta por pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta contra los ministerios de Interior y Ambiente y otras autoridades, con ocasión del inicio de las obras de Puerto Brisa.

La Corte precisó que los actos administrativos que preceden el desarrollo de un proyecto de infraestructura deben ser consultados previamente a las comunidades étnicas, no solamente cuando el proyecto se ubica dentro de los resguardos de las comunidades, sino también cuando se planea realizarlos en territorios de usos ancestrales y donde las comunidades desarrollan prácticas tradicionales.

Acá, no obstante que la Dirección de Etnias certificó en su oportunidad que en el área del proyecto no existía presencia de comunidades indígenas y que la misma no se

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5 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ECUATORIANO, Sentencia N° 170-2002-RA, Claudio Mueckay Arcos v. Dirección Regional de Minería de Pichincha: Director Regional, sentencia de 13 de agosto de 2002.

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superponía con lugares sagrados o de pagamento –por lo que, consideraron estos órganos, que no era procedente la consulta-, de la sola lectura de algunos antecedentes que obraban en el proceso, la Corte estimó que era “claro que el proyecto puede afectar de manera directa a las comunidades indígenas porque incide sobre su entorno territorial y sobre lugares en los cuales realizan prácticas culturales”.

- Sentencia T-693-2011. La Corte otorgó el amparo a la consulta previa en virtud de la solicitud elevada por una comunidad indígena sobre la afectación que la instalación de un tramo de oleoducto suponía para la comunidad indígena de Achagua, porque atravesaba un lugar de importancia cultural, el que, sin embargo, no hacía parte de su resguardo indígena.

En esta sentencia, la Corte expresa la importancia de “ampliar el concepto de territorio de las comunidades étnicas a nivel jurídico, para que comprenda no sólo las áreas tituladas, habitadas y explotadas por una comunidad –por ejemplo bajo la figura del resguardo-, sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas”; consecuentemente:

(…) los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a ser consultados respecto de las medidas que les conciernen directamente, en especial si se trata de la explotación de recursos naturales ubicados dentro de sus territorios, entendiendo por éstos aquellas áreas no sólo tituladas a una comunidad, por ejemplo bajo la figura del resguardo, sino también aquellas ocupadas ancestralmente y que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas, religiosas y espirituales.

- Sentencia T-698-11. En este caso, la Corte consideró procedente la consulta, previa la instalación de una antena de telefonía celular, en un lugar cuya propiedad, si bien se encontraba inscrita a nombre de un particular no indígena, la comunidad declaraba hacer uso tradicional de la misma. Así, sobre el tópico particular de este apartado, la Corte señaló:

Las conclusiones a las que ha llegado la jurisprudencia constitucional en relación con el contenido del concepto de territorio de una comunidad étnica conducen a anticipar que un título de propiedad [no indígena] no descarta, de suyo, la realización de la consulta.

El criterio de que deben consultarse las medidas susceptibles de provocar efectos apreciables en áreas que hacen parte del hábitat natural de las comunidades indígenas, aunque no hayan sido delimitadas formalmente como territorios ancestrales ni asignadas como propiedad colectiva, avala esa conclusión de modo suficiente.

- Sentencia T-376 de 2012. En este caso, ante una concesión otorgada por la Dirección Marítima a una empresa privada, para el uso exclusivo de la playa del sector de Cielo Mar, corregimiento de La Boquilla, la Corte estimó que era procedente la consulta, por cuanto afectaba a la Comunidad Negra de La Boquilla en tanto, a pesar de ser la playa un bien de dominio público, aquella hacía un uso tradicional de ésta; por lo mismo, al haber otorgado la concesión sin consulta: “se pasaron por alto los intereses de una comunidad que posee una cultura construida en torno a la pesca, y que

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viene utilizando tradicionalmente la playa para el ejercicio de actividades asociadas a sus tradiciones ancestrales, como grupo afrocolombiano.”

ii. No se requiere afectación demostrada para hacer procedente la consulta y, en los casos de industrias extractivas, bastaría que éstas se desarrollaran en “territorio indígena”.

Para la jurisprudencia internacional y comparada, no es necesario que exista una afectación directa detectada o específicamente prevista, sino que basta que ésta sea “potencial” o “eventual”, en el entendido –que se examinará en (iii)- que precisamente la consulta servirá para determinar con certeza la existencia y nivel de tal afectación.

Esta comprensión también ha llevado a que, en aplicación del art. 15.2 del C169, se haga procedente la consulta de manera previa al otorgamiento de concesiones de explotación o exploración de RRNN que se encuentren en territorios indígenas, a partir de la constatación de que la concesión se emplaza en territorio indígena.

a. SIDH

Aun cuando a la Corte IDH llegan los casos de una afectación de mayor gravedad, la verdad es que un examen de sus resoluciones permite encontrar que su razonamiento para hacer procedente la consulta, se hace en gran parte sobre la “probable” o “posible” afectación.

En efecto, tal como se mencionó Supra, en Saramaka V. Surinam, la Corte IDH decidió la procedencia de la Consulta por la afectación que podrían generar las concesiones mineras y madereras sobre los recursos naturales del territorio que poseían tradicionalmente los Saramaka. En este sentido, el examen de afectación directa que realizó la Corte, fue en base la “probable afectación” de los recursos naturales a partir de las concesiones otorgadas por el Estado.

Así, respecto al recurso hídrico, la Corte observa que:

(…) este recurso natural se verá probablemente afectado por actividades de extracción relacionadas con otros recursos naturales [i.e., minerales] que no son tradicionalmente utilizados o esenciales para la subsistencia del pueblo Saramaka y, por lo tanto, de sus miembros.

De igual forma:

(…) los bosques dentro del territorio Saramaka proporcionan hogar para los distintos animales que cazan para sobrevivir, y es allí donde recogen frutas y otros recursos esenciales para vivir (…). En este sentido, las actividades de las compañías madereras en el bosque también podrían afectar dichos recursos de subsistencia. Es decir, la extracción de un recurso natural es muy probable que afecte el uso y el goce de otros recursos naturales necesarios para la supervivencia de los Saramakas6.

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6 Corte IDH. Saramaka v. Surinam, párr. 126.

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En Sarayaku v. Ecuador, en tanto, la Corte IDH razonó la procedencia de la consulta en virtud de que el espacio territorial que el Estado ecuatoriano había otorgado para explotación petrolera, comprendía el territorio ancestral y legal de los Sarayaku (alrededor de un 65% de los territorios comprendidos en el Bloque 23), y si bien en este caso la afectación es mucho más clara, el razonamiento de la Corte de que el Proyecto iba a afectar “sustancialmente” al pueblo Sarayaku, se hace sobre la base de los “impactos inherentes y probables de un proyecto petrolero en la selva” y de los “precedentes sobre el impacto de la explotación petrolera en el Ecuador”:

En este caso, según el proyecto de explotación del Bloque 23, la concesión petrolera implicaba el trabajo sísmico en un área significativa del territorio Sarayaku, lo cual iba a afectarlo sustancialmente, dados los impactos inherentes y probables de un proyecto petrolero en la selva. El área total que sería afectada por el proyecto en el territorio Sarayaku comprendía bosque primario, sitios sagrados, zonas de cacería, pesca y recolección, plantas y árboles medicinales y lugares de ritos culturales. Por ende, si a esto se suman precedentes sobre el impacto que la explotación petrolera en Ecuador ha tenido en la vida de otros pueblos indígenas y de habitantes de la región, es comprensible que el Pueblo Sarayaku razonablemente percibiera que el desarrollo de un proyecto de esa magnitud iba a afectar seriamente su territorio y modo de vida7.

De nuevo, aun cuando en este caso es bastante más evidente la afectación, el razonamiento de la Corte se hace no sobre un impacto delimitado y certero, sino sobre la probabilidad de que éste se realizará.

b. Colombia

La jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana ha dictaminado en diversas ocasiones que la afectación referida por el art. 6 como “gatillante” de la consulta, dice relación con impactos “potenciales” o “eventuales”; asimismo, ha señalado que el solo desarrollo de determinados proyectos en territorio indígena, hace procedente la consulta, por existir susceptibilidad de afectación directa a esos pueblos.

- Sentencia T-679 de 2009. Conociendo de un caso en donde se impugnaba una concesión de exploración y explotación minera, porque la consulta efectuada por el Ministerio del Interior no había contemplado a todas las comunidades indígenas susceptibles de ser afectadas, la Corte consideró que la consulta no se había realizado en toda la cobertura debida, en el sentido que debía realizarse “con cada una de las comunidades que se encuentran asentadas en el entorno que puede sufrir repercusiones con la exploración y explotación minera objeto de la concesión”.

En este orden de ideas, la Corte señaló que estas comunidades se encontraban en el ámbito de afectación directa del proyecto, por el solo hecho de haber habitado ancestralmente los sectores concedidos a la empresa:

7 Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones, Sentencia de 27 de junio de2012. Serie C No. 245, párr. 174.

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Las comunidades y los resguardos que ocupan la región del Río Jiguamiandó, (Nueva Esperanza, Pueblo Nuevo, Bella Flor Remacho, Uradá); del Resguardo del Río Murindó (Guagua, Isla, Ñaragué, Rancho Quemado, Coredó, Chageradó – Turriquitadó, Turriquitadó Alto y Llano); y del Resguardo de Uradá Jiguamiandó (Coredocito-Alto Guayabal, Nueva Cañaveral y Uradá), están en un ámbito de afectación directa por el proyecto minero Mandé Norte, pues han habitado ancestralmente los sectores concedidos a la empresa Muriel Mining Corporation para la exploración minera, territorios que así presentan especial significación cultural, material y espiritual.

Como se aprecia, la Corte decidió que existía susceptibilidad de afectación sin tener en cuenta algún tipo de afectación detectada o prevista, sino simplemente el hecho de que las comunidades tenían su territorio en los sectores otorgados en concesión.

- Sentencia T-698 de 2011. En este caso ya mencionado supra, la Corte estimó que debió haber procedido una consulta previa a la instalación de una antena de telefonía celular, en un lugar cuya propiedad se encontraba en disputa por la comunidad indígena.

Al referirse a la susceptibilidad de afectación directa, señala que, independiente que la mayoría de las sentencias de la Corte en casos de consulta se hayan referido a licencias ambientales y de exploración minera, de igual forma una licencia para construir una estación de comunicaciones, puede “eventualmente” afectar los derechos de los pueblos indígenas, cuestión que será finalmente determinada a través de la consulta:

No ve la Sala razones para considerar que una licencia para la construcción de una estación de comunicaciones sea distinta [a las licencias ambientales y de exploración minera], cuando es claro que dicha construcción podría, eventualmente, afectar el derecho al medio ambiente, a la salud y la cosmovisión de la comunidad del resguardo Cañamomo-Lomaprieta, como de hecho lo insinuaron los accionantes en el escrito de tutela.

No entrará la Sala a calificar ese grado de posible afectación, porque no le corresponde. Como se explicará más adelante, esa es una de las cuestiones que debe abordarse en el proceso de consulta. Lo dicho en líneas anteriores es un motivo suficiente para considerar que la licencia que permite construir estaciones de comunicaciones genera una intervención estatal que debe ser consultada con las autoridades indígenas.

De igual forma que en la sentencia anterior reseñada, la Corte basó su dictamen sobre una “eventual” afectación –sustentada principalmente en las alegaciones de las comunidades recurrentes-, la que se terminaría determinando por medio de la consulta.

c. Perú

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La jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú, si bien no ha alcanzado el grado de detalle que la de su par Colombiana, sí ha señalado que la consulta no sólo debe llevarse a cabo en relación a aquellos pueblos en cuyo territorio se realizarán las actividades, sino además con las comunidades adyacentes a dicho lugar.

Así, en su sentencia de noviembre de 2009, pronunciándose sobre la constitucionalidad de unos Contratos de Licencia de Exploración y Explotación de hidrocarburos, al explicar específicamente el tenor del art. 6 del Convenio cuando se refiere a “pueblos interesados”, estimó que este concepto abarcaba, además de las comunidades en cuyos territorios se desarrollarían las actividades de explotación –lo que, por lo demás, significaba que bastaría la existencia de un territorio indígena en el área de concesión para hacer procedente la consulta-, a las comunidades colindantes:

En el marco de sus competencias y con efectos para nuestro derecho interno, este Tribunal estima pertinente puntualizar que cuando el Convenio se refiere a los “pueblos interesados”, tal categoría comprende no sólo a las comunidades directamente afectadas o establecidas en los territorios objeto de explotación y/o exploración, sino que también involucra a las comunidades colindantes, a sus organizaciones, y desde luego, a sus autoridades más representativas8.

De manera similar se pronunció en su sentencia de junio de 2010, sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 1089, que regula el Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios Rurales, al referirse ahora al art. 15 del Convenio. Acá estableció que serían sujetos de consulta no solo aquellas comunidades en cuyos territorios se desarrollen las actividades de exploración y explotación de RRNN y que “puedan” ser perjudicadas con dichas actividades, sino que también las comunidades “adyacentes”, que sean susceptibles de ser afectadas:

Respecto al artículo 15 del Convenio, es de precisar que tal supuesto se centra específicamente en el caso en que los intereses de los pueblos indígenas puedan perjudicarse en virtud de la exploración o explotación de recursos naturales existentes en sus tierras. Dicho mandato está directamente relacionado a la explotación de recursos naturales ubicados dentro del territorio indígena. Cuando ello ocurra se tendrá que proceder a consultar a las comunidades nativas que puedan perjudicarse con tales actividades. Debe comprenderse que no solo serán consultados aquellos pueblos indígenas en cuyo territorio se llevarán a cabo las actividades, sino por ejemplo, también los pueblos indígenas inmediatamente adyacentes a dicho lugar y que sean susceptibles de ser afectados9.

iii. La consulta sirve para determinar de manera participativa si es que hay afectación y cuál es la naturaleza y grado de ésta

Este principio refuerza la idea anterior (ii), en el sentido de que no es necesario que existan impactos demostrados o evidentes para hacer procedente la consulta, sino que basta la posibilidad de estos, ya finalmente ellos serán identificados a través de la consulta, por

8 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, EXP. N.° 06316-2008-PA/TC, fundamento 17.9 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú EXP. N.° 0022-2009-PI/TC, fundamento 23.

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cuanto ésta justamente busca determinar si es que y de qué forma, un pueblo puede ser perjudicado por un proyecto.

En este sentido, podemos destacar tres sentencias de la Corte Constitucional de Colombia:

- Sentencia T-880 de 2006. En referencia a una licencia ambiental que permitía la ejecución del proyecto de exploración y explotación del Pozo Alamo I, en donde existía una certificación de organismos estatales que negaba la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia del proyecto, ante el reclamo de comunidades que decían que su territorio se encontraba dentro del área de influencia del Proyecto, la Corte ordenó al Ministerio del Interior el consultar “al Pueblo Indígena Motilón Barí, con miras a certificar sobre la influencia del Pozo Alamo 1” en su hábitat o territorio.

En este caso, la Corte llegó a señalar que dentro del objeto de la Consulta, se incluye el determinar, con participación de los pueblos indígenas, primero, “su presencia en la zona” de influencia, para de ahí en más proceder a identificar la influencia del proyecto en su territorio:

Tercero.- ORDENAR a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia consultar a las autoridades del Pueblo Indígena Motilón Barí (…) su presencia en la zona, con el propósito i) de concertar la influencia del Pozo Alamo 1 en la integridad cultural, social y económica de dicho Pueblo.

Así, finalmente, en lo referente al proceso de consulta, la Corte precisa que:

(…) el Estado debe garantizar a las autoridades de los grupos étnicos y comunidades respectivas, directamente la participación y el acceso a la información sobre un programa o plan que se pretenda realizar en su territorio, buscando que colectivamente sean identificados los impactos positivos o negativos del proyecto o programa respectivo, con el objeto que la participación sea activa y efectiva para las comunidades y se salvaguarde la idiosincrasia de los pueblos nativos, para que las decisiones sean adoptadas previa concertación y acuerdo, en la medida de lo posible.

- Sentencia T-547 de 2010. En esta sentencia ya mencionada Supra, en donde organismos ambientales habían determinado que en el área del proyecto no existían comunidades indígenas –por lo que no procedía la consulta-, la Corte determinó con claridad –y en consonancia con el art. 15.2 del Convenio- que la Consulta sirve también para determinar si es que el proyecto los afecta, para luego, una vez establecido que ésta era necesaria, proceder a consultar sobre los impactos:

(…) de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en principio, debía haberse surtido un proceso de consulta, para establecer, en primer lugar, las razones por las cuales la misma se consideraba procedente, así como los términos y las condiciones en que debía realizarse, para, luego, establecido que la consulta era necesaria, proceder a consultar formalmente con las comunidades el impacto que para las mismas podría derivarse de la ejecución del proyecto.

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- Sentencia T-698 de 2011. En este fallo -ya ha sido citado en apartados anteriores-, la Corte decidió que existían elementos que hacían que “eventualmente” la licencia ambiental otorgada a una antena de telefonía, pudiese afectar al territorio de una comunidad indígena.

Al respecto, es interesante citar el razonamiento de la Corte para no proceder a anular la licencia ambiental, el que se basa en que será precisamente la comunidad indígena, por medio de la consulta, la que señale la afectación del proyecto sobre sus derechos:

6. No se anulará la licencia para la construcción de la estación base de telefonía celular ni se ordenará el derrumbamiento de la misma, porque dichas órdenes conducirían a desconocer los objetivos del proceso de consulta. De lo que se trata este procedimiento es de que sea la comunidad étnica la que, en un ámbito de interlocución con las autoridades y con los responsables de los proyectos, valore la afectación que cierta medida puede causar sobre sus territorios, sobre su integridad cultural o sobre cualquier aspecto de su cosmovisión.

Mal haría la Sala en obviar dicho trámite, adoptando decisiones sobre la base de lo discutido en la tutela, cuando, lo pertinente, es que las ventajas y desventajas de la instalación de la antena de comunicaciones se debatan en el marco de la consulta.

Es en ese escenario donde deberán evaluarse el impacto de la estación de comunicaciones y los posibles efectos que sus radiaciones podrían tener sobre el medio ambiente y la salud de los habitantes del resguardo Cañamomo-Lomaprieta. Dicho examen deberá ponderar la protección de la integridad étnica de los accionantes y los intereses de los usuarios de los servicios de comunicaciones que podrían verse involucrados en este caso.

5. Se concederá, entonces, el amparo solicitado, para que la Alcaldía de Riosucio realice un proceso de consulta con los representantes de la comunidad indígena que habita el resguardo Cañamomo-Lomaprieta, orientado a determinar el impacto que puede causarles la operación de la estación Base CAD Riosucio-2.

I.II. Conclusión

De lo expuesto en párrafos anteriores, se puede concluir que en la jurisprudencia tanto internacional como comparada, existe una comprensión “amplia” de la naturaleza o grado de afectación que requiere generar un proyecto o medida, para hacer procedente la consulta. Este entendimiento, se caracteriza porque no es necesaria la afectación ya demostrada y determinada, sino que bastaría que esta fuese “posible”, lo que por regla general se predicaría de situaciones en las que los proyectos se emplacen o desarrollen en territorio indígena; ello, finalmente, haría procedente la consulta, para que a través de ésta se determinase si es que y de qué manera el proyecto o medida los puede afectar.

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II. Jurisprudencia nacional

A diferencia de lo señalado por tribunales internacionales y de otros países de América Latina, en Chile, si bien algunas cortes de apelaciones han fallado la obligatoriedad de Consulta en base en base al concepto “territorio” y sin la necesidad de que existiese una afectación o impacto cierto, documentado y determinado, lo cierto es que en su gran mayoría la jurisprudencia de la Corte Suprema ha usado un estándar de afectación directa basado en la existencia determinada -sea en el expediente ambiental o en juicio-, de algún tipo de impacto o efecto a las comunidades indígenas.

II.I. Análisis

La conclusión anterior se desprende de un análisis de las principales sentencias dictadas en este sentido por la Corte Suprema, las que se dividen para su mejor comprensión entre (i) aquellas que aplican un concepción amplia de “susceptibilidad de afectación”, guiándose principalmente por la afectación que puede sufrir el territorio de una comunidad y, en algunos casos, sin la necesidad de contar con una afectación demostrada; y (ii) las sentencias que constituyen la gran mayoría de la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, que operan bajo una noción más restringida de afectación, en donde el territorio o es un factor relevante para determinarla y se requiere que existan antecedentes que la acrediten.

i. Concepción amplia de la susceptibilidad de afectación directa

a. Caso San Pedro (2011)10. La Corte Suprema revoca una sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, que había desestimado en primera instancia una acción del Consejo de Pueblos Atacameños, en contra de la Actualización de Plan Regulador de la comuna de San Pedro, por, entre otras ilegalidades, haberse dictado sin consulta.

Al resolver, la Corte Suprema amplía la noción de afectación respecto a lo decidido por el a-quo, razonando que, si se consideraba que el objeto principal del Proyecto tenía que ver con la forma de vida del pueblo atacameño, era evidente que el Proyecto era susceptible de afectarlos y, por ende, que era necesaria la procedencia de la consulta:

(…) pese a que el objetivo primordial del nuevo instrumento de planificación territorial que se pretende implementar en la comuna de San Pedro de Atacama pareciera ser - como se indicó en el motivo anterior- el desarrollo sustentable de esa localidad y la preservación de la cultura indígena allí existente, no se ejecutó el proceso de consulta que previene el numeral 1° del artículo 6 del Convenio N°169 de la OIT.

10 SCS de 13 de julio de 2011, Rol 258-2011, caratulados “Asociación Indígena Consejo De Pueblos Atacameños Con Comisión Regional Del Medio Ambiente Región Antofagasta”, que revoca la SCA de Antofagasta de 21 de diciembre de 2010, Rol 782-2010.

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En este orden de ideas, es evidente que la Corte Suprema utiliza una noción más amplia de afectación, incluyendo argumentativamente el concepto territorio y no restringiéndola a alguno de los literales del art. 11.

b. Caso Sondaje de Prospección Paguanta (2012)11. Este caso, junto al ya revisado de San Pedro, es uno de los principales en donde la Corte utiliza una noción amplia de afectación para hacer procedente la Consulta, basado principalmente en el concepto de territorio.

Acá, los recurrentes sostenían que el Proyecto Sondaje de Prospección Paguanta debió haber sido por EIA y no por DIA, ya que se localizaría próximo a poblaciones protegidas (art. 11.d), haciéndose por tanto obligatoria la consulta; ello, por cuanto estaría emplazado en el ADI Jiwasi Orage y cercana a la Comunidad Indígena Aymara de Cultane

Para entender a cabalidad la relevancia de esta sentencia, es menester tener en cuenta que, entre otros argumentos, la Corte de Apelaciones de Iquique había desestimado la procedencia de la Consulta bajo el fundamento de que no se daba la afectación requerida para ello, ya que la población estaba asentada a 10 km y se trata sólo de una prospección y no de un proyecto de explotación.

No obstante lo anterior, la Corte Suprema revocó dicha sentencia, principalmente bajo los argumentos de que sí había susceptibilidad de afectación, porque, precisamente, el proyecto estaba “cerca a” una comunidad indígena y se asentaba en un ADI (la ADI “Jiwasa Orage” de la Región de Tarapacá).

c. Caso Parque Eólico Chiloé (2012)12. Esta causa la agrupamos bajo este acápite pues, aun cuando al Corte Suprema considera la afectación a partir de impactos determinados y significativos, utiliza el concepto “territorio”.

La Corte Suprema revocó la sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, invalidando la RCA favorable a la DIA del proyecto, y ordenando un EIA en donde la Participación Ciudadana se rigiera por “los estándares del Convenio 169”, por emplazarse el proyecto directamente en un área en donde se encontraban 18 hallazgos arqueológicos –mayoritariamente conchales-, los que, aun cuando no se ubicaban en terrenos habitados por las comunidades, sí tenían una vinculación con la cultura huilliche y un valor patrimonial actual para las comunidades:

Se debe considerar, además, lo indicado en el estudio antropológico realizado en mayo de2011, que se adjunta a la citada ADENDA N°2, donde se reconoce el valor patrimonial y la significación simbólica que las comunidades le otorgan a los sitios arqueológicosidentificados, relacionados con sus prácticas ancestrales, identificando la zona de

11 SCS de 30 de marzo de 2012, en causa Rol 11.040-2011, caratulados “Marcelo Condore Vilca Consejero Territorial Alto Tarapacá y otros contra Directora Servicio de Evaluación Ambiental Primera Región de Tarapacá”, que revoca la SCA de Iquique de 8 de noviembre de 2011, en causa Rol 472-2011.12 SCS de 22 de marzo de 2012, Rol 10.090-2011, caratulados “Comunidad Indígena Antu Lafquen de Huentetique contra Comisión Regional del Medio Ambiente Región de los Lagos”, que revoca la SCA de Puerto Montt de 11 de octubre de 2011, en causa Rol 239-2011. Considerando 8º.

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Playa Mar Brava -lugar de asentamiento del proyecto- como territorio Huilliche, destacándose el Puente Quilo como un lugar vinculado a ceremonias rituales fúnebres (Considerando 8º).

Así, si bien se trata de una afectación determinada y significativa, lo cierto es que se debe relevar que acá utilizó el concepto “territorio indígena” para considerar la afectación a los pueblos indígenas.

ii. Concepción restringida de susceptibilidad de afectación directa

a. Caso Palguín (2010)13. La Corte Suprema revocó la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, que había acogido un recurso interpuesto por comunidades mapuche contra una RCA favorable al Proyecto Piscicultura Palguín, alegando, entre otras ilegalidades, la falta de Consulta del Convenio 169.

En lo que respecta al análisis de la “susceptibilidad de afectación directa”, es interesante notar el contraste entre lo fallado por la Corte de Apelaciones y lo dispuesto por la Corte Suprema.

El tribunal a-quo, al determinar a la susceptibilidad de afectación directa, lo hizo en una línea semejante a la jurisprudencia internacional y comparada –supra, (I.I.i) y (I.I.ii)- utilizando el concepto “territorio” y estimando que bastaba la existencia de un “fundamento plausible” referente a la afectación que les podría producir el Proyecto, para estar en la hipótesis requerida por el art. 6.1.a:

Como se aprecia no se trata de un verbo que señale que para que la consulta proceda deben verse afectados inmediatamente por la medida sino que sean susceptibles de afectarles directamente. Ahora bien, en este caso y de acuerdo a la sana crítica y según documentación acompañada obviamente que existe un fundamente plausible que producto de la instalación de la piscicultura sus derechos constitucionales se vean amenazados y su costumbre y su vida diaria son susceptibles de ser afectados directamente; ya que viven en el sector donde se pretende realizar el proyecto14.

La Corte Suprema, en cambio, revocó la sentencia bajo la base precisamente, de que el Proyecto no era susceptible de afectar a las comunidades. En su razonamiento homologó la “susceptibilidad de afectación directa” del Convenio, al efecto del art.11.c de la Ley 19.300, para concluir que, dado que durante la evaluación ambiental no se identificaron por los órganos técnicos competentes los efectos, características ocircunstancias (ECC) del art. 11 de la Ley 19.300, específicamente los referentes a laletra c) de dicho artículo, entonces el Proyecto, y la RCA en consecuencia, no era susceptible de afectar a las comunidades, por lo que no procedía la Consulta.

Como se observa, en este caso la Corte Suprema utilizó un estándar estricto o restringido de afectación, especialmente porque, a diferencia de los literales d) y f) del art. 11, el literal c) se refiere a “reasentamiento” o a una “alteración significativa” de

13 SCS de 17 de mayo de 2010, Rol 1525-2010, caratulados “Puelman Ñanco, Mariano y otro con Comisión

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Regional del Medio Ambiente”, que revoca la SCA de Temuco de 21 de enero de 2010, en causa Rol 1705-2009.14 Considerando Noveno.

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los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos, esto es, una afectacióncertera y determinada respecto de los pueblos indígenas.

b. Caso Comunidad Pepiukelen (2010)15. En esta causa, el recurrente sostenía, inter alia, que a 3 mts. de su predio y 50 mts. del lugar donde realizaba actividades culturales (etnoturismo), en el predio colindante de la empresa recurrida, ésta había realizado trabajos para hacer una piscina que almacenaba aguas lluvia contaminadas, lo que estimaba ilegal y que le producía perjuicio a su territorio.

Por más de que en este caso la Corte Suprema no se pronunció directamente sobre la susceptibilidad de afectación directa, sino que eliminó derechamente los considerandos referidos a la Consulta y al territorio indígena, es interesante tener en consideración dos aspectos del mismo.

La primera, es que la Corte de Apelaciones de Puerto Montt había estimado procedente la consulta, usando como referencia para el tema de la afectación el concepto de “territorio”. Así, en el considerando 10º, el a-quo razonó que: “no sólo podemos considerar el lugar que está siendo intervenido por la empresa como tierra indígena, porque así ha sido reconocido y certificado por la Corporación Nacional de Derecho Indígena, sino porque del mérito de autos aparece que dicho terreno forma parte del hábitat de una comunidad indígena”.

La segunda razón es que, aun cuando la Corte Suprema, al confirmar el fallo, eliminó los considerandos referentes a consulta y territorio, esta decisión se tomó con el voto disidente del Ministro Sergio Muñoz, quien estuvo por conservar los mentados considerandos.

c. Caso Lanco16. En este caso también se puede volver a encontrar que la Corte Suprema restringió la noción de afectación que hacía procedente la consulta, respecto de lo fallado en primera instancia.

La causaba trataba de una impugnación de una RCA favorable a una Estación de Transferencia de Residuos Sólidos, en donde los recurrentes afirmaban que el proyecto era susceptible de afectarlos dado que se ubicaba en un Lof ancestral mapuche (el Lof Kilche) y que en sectores aledaños vivían 8 comunidades indígenas, por lo que, además de proceder un EIA, era necesaria la consulta.

La ICA de Valdivia, teniendo en vista la existencia de población protegida en las cercanías del sector y reconociendo el vínculo de las comunidades indígenas del sector de emplazamiento del Proyecto con su ambiente (cita la definición de territorio de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas), resolvió conceder el recurso, indicando además –aunque de

15 SCS de 15 de septiembre de 2010, Rol 5757-2010, caratulados “Manuel Vera Millaquén c/ pesquera los fiordos”, que confirma la SCA de Puerto Montt de 27 de julio de 2010, en causa Rol 36-2010.16 SCS de 4 de enero de 2011, Rol 6062-2010, caratulados “Faumelisa Manquepillán y otros C/ COREMA XIV Región”, que confirma la SCA de Valdivia de 10 de agosto de 2010, en causa Rol 243-2010.

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forma imprecisa, por cuanto, junto al art. 6 del C169 cita también el art. 34 de la Ley19.253- la procedencia de la consulta.

La Corte Suprema, si bien confirma la sentencia, enmarca la afectación en los términos del art. 11.a, “riesgo para la salud de la población”, pero manteniendo la procedencia de la Consulta, en los términos que luego –con mayor o menor variación- se reproducirán en distintas sentencias del máximo tribunal17.

Además de la ya referida “restricción” a la noción de afectación –del “territorio” a uno de los literales del art. 11-, hay otra arista que debe ser destacada. El hecho de que se haya encuadrado la afectación en el literal a) del art. 11, y que de igual forma la Corte haya decretado la necesidad de consulta, implica que cuando un proyecto genere los efectos del art. 11.a y estos impacten a grupos humanos pertenecientes a los pueblos indígenas, se supone que habrá una afectación a estos que hace necesaria la consulta; por lo demás, tal razonamiento se encuentra ya consagrado de manera explícita en el inciso final del art. 5 del DS 40/2012 del MMA, respecto de la “susceptibilidad de afectación” del art. 8 del mismo cuerpo normativo.

d. Caso El Morro (2012)18. La Corte Suprema confirma lo señalado por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, invalidando la RCA del proyecto minero El Morro, en tanto no se corrija y complemente en el apartado referido a los efectos contemplados en el art. 11.c, debiéndose realizarse además, la Consulta del C169.

En este caso, es claro que la afectación que hace procedente la Consulta era significativa y estaba ya determinada en la propia RCA, -i.e., la referente al art.11.c, especialmente la pérdida de vegas y senderos–. Sin embargo, es importanterelevar que la Corte de Apelaciones consideró que, dado que el Proyecto se emplazaba en terrenos de la CADHA, a la que le eran aplicables los derechos del Convenio 169, la mentada afectación era de carácter colectivo y no se restringía a las familias de crianceros que utilizaban dichos espacios. En igual sentido, no es baladí que mientras la Corte de Antofagasta restringía la “complementación y corrección” a lo relativo a los efectos, características y circunstancias señaladas en la letra c) del artículo11 de la Ley 19.300, la Corte Suprema la haya ampliado a la letra d) del art. 11.

De esta forma, si bien la afectación directa que hizo procedente la Consulta era significativa y ya estaba determinada en la RCA, es relevante destacar el carácter colectivo que le dio tanto la Corte Suprema, como la respectiva Corte de Apelaciones.

e. Caso Línea de Transmisión Freire-Melipeuco (2012). En este caso se presenta nuevamente la circunstancia de que una Corte de Apelaciones (la de Temuco en este caso) invalida una RCA Proyecto, teniendo en consideración para hacer procedente la consulta la afectación que se produciría al “territorio indígena”, la Corte Suprema

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17 “TERCERO: Que lo anterior importa que en este caso la autoridad administrativa debió considerar el procedimiento de participación ciudadana de los artículos 26 a 31 de la Ley N° 19.300, contemplando además los estándares del Convenio N°169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales”.18 SCS de 27 de abril de 2012, Rol Nº 2211-2012,caratulados Comunidad Agricola Los Huasco Altinos con Comision de Evaluacion III Region de Atacama, que confirma la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de 17 de febrero de 2012, Rol Nº 618-2011.

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realiza un examen de “susceptibilidad de afectación directa” más restringido, que la lleva a decidir que, en el caso concreto, no se dio la hipótesis de afectación requerida por el Convenio.

En efecto, la Corte de Temuco, considerando que era una Línea de Transmisión que atravesaba 11 comunidades indígenas y colindaba con otras 21, ubicándose incluso a 20 metros de un sitio de significación cultural mapuche –lugar en donde se reciben los caballos en el Nguilletún-, estimó no sólo que se daban los efectos y circunstancias del art. 11, letras c) y d), sino que además correspondía “efectuar la consulta pertinente a las personas que conforman las culturas a las cuales se refieren estas disposiciones” (C. 3º);

La Corte Suprema, en cambio, analizando con un criterio más restringido de afectación los antecedentes del proceso y señalando que “la alegación de proximidad a población protegida tampoco es un criterio suficiente por sí mismo si no se ha justificado algún grado de afectación a aquella”, determinó que no procedía la consulta, pues “los recurrentes no han explicitado razonablemente cómo los afectaría el proyecto”19.

Vale destacar que sentencias recientes de la Corte de Apelaciones de Temuco, en los casos de la Central Pangui20 y de la Tala de Araucarias21, ésta ha seguido un criterio similar al desarrollado por la Corte Suprema en este caso; ambas causas se encuentran en apelación ante la Corte Suprema.

f. Concesiones de exploración de Energía Geotérmica (2013). A diferencia de los casos anteriores, éste se trata de tres recursos interpuestos por comunidades indígenas - tanto mapuche como atacameñas-, que buscaban invalidar diversos decretos del Ministerio de Energía en los que se otorgaban concesiones de exploración de energía geotérmica, por haberse omitido la consulta del C169.

La Corte Suprema procedió a confirmar las respectivas sentencias de la Corte deApelaciones de Santiago, por las cuales se rechazaban todos los recursos

19 SCS de 8 de junio de 2012, en causa rol 1602-2012, caratulados “Asociacion Indigena Tragun Mapu Maile Allipen contra Comision Evaluadora Ambiental, Region de la Araucania”, que revoca la SCA de Temuco de 20 de enero de 2012, en causa Rol 349-2011.20 “12°: Que en cuanto a la procedencia de la consulta que prevé el Convenio 169, de la OrganizaciónInternacional del Trabajo, resulta pertinente tener presente que el artículo 6, N°1, letra a) de ese instrumento, dispone que ésta procede respecto de los pueblos interesados, tratándose de la adopción de medidas susceptibles de afectarles directamente y según ya se ha dicho, los recurrentes no han explicitado razonablemente cómo les afectaría el proyecto calificado favorablemente por la autoridad ambiental recurrida, ni tampoco se vislumbra delos antecedentes de autos cuál sería esa afectación y sus alcances”. SCA de Temuco de 16 de septiembre de 2013, en causa rol 1377-2013, caratulados Comunidad Indígena Juan De Dios Ancamil III contra Comisión Evaluadora Ambiental.21 “4º: Que, así las cosas, contrastando la información emanada de la Corporación Nacional de DesarrolloIndígena con los términos y exigencias de la norma referida del Convenio citado, no se advierte y tampoco se señala en el recurso, como es que se violenta la exigencia de afectación directa, si la recurrente no habita en ellugar de impacto del proyecto y no existe antecedentes que de cuenta que se trata de tierras indígenas, motivo que por si mismo es suficiente para rechazar el recurso de protección interpuesto”. SCA de Temuco de 25 de octubre

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de 2013, en causa rol 6758-2013. Caratulados “Comunidad Indigena Manuel Marillanca y otras contra ComisiónEvaluadora Ambiental, Región De La Araucanía”.

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enfatizando el hecho de que para la procedencia de la consulta se requería que la medida administrativa fuese susceptible de afectarlos, lo que no pasaba en el caso de las concesiones de exploración:

10°.- Que, por lo demás es necesario señalar que en la presente etapa de concesión de la exploración geotérmica, esto es, reconocer, registrar, inquirir o averiguar la existencia de energía contenida en el subsuelo-en el área concesionada de un máximo teórico de cien mil hectáreas de extensión, es imposible determinar si se afectarán determinadas comunidades indígenas o personas, lo cual de producirse será en una etapa posterior del proyecto en que será necesario realizar la evaluación medioambiental del proyecto22.

Estas sentencias confirmadas por la Corte Suprema, aun cuando no de manera tan específica como las anteriores, reafirman el sentido que para la gran parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema, es menester que se haya acreditado algún tipo de afectación para hacer procedente la Consulta, cuestión que, se observó supra, no sucede en la jurisprudencia internacional y comparada.

g. Caso Central Pangui (2013)23. La Corte Suprema confirma un fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco, en donde se había denegado la acción cautelar interpuesta por comunidades mapuche contra la aprobación de una central hidroeléctrica de pasada en el río Pangui; entre las afectaciones señaladas por los recurrentes, se encontraba la alteración del valor antropológico y arqueológico de los monumentos pertenecientes al patrimonio cultural, como son los fortines mapuches ubicados en Huitraco.

Luego de desechar las alegaciones referentes a que se habrían producido los efectos del art. 11, la Corte de Temuco procede a descartar la procedencia de la consulta, dado que no se habría demostrado ni constaría en los antecedentes algún tipo de afectación:

“12°: Que en cuanto a la procedencia de la consulta que prevé el Convenio 169, de la Organización Internacional del Trabajo, resulta pertinente tener presente que el artículo 6, N°1, letra a) de ese instrumento, dispone que ésta procede respecto de los pueblos interesados, tratándose de la adopción de medidas susceptibles de afectarles directamente y según ya se ha dicho, los recurrentes no han explicitado razonablemente cómo les afectaría el proyecto calificado favorablemente por la autoridad ambiental recurrida, ni tampoco se vislumbra de los antecedentes de autos cuál sería esa afectación y sus alcances.

Es importante el recalcar que la Corte de Apelaciones descansa su argumentación en el ya citado Freire-Melipeuco, lo que implica, por un lado, solicitar que razonablemente se haya explicado la afectación y, por otro, que no es necesario que los órganos del Estado lo hayan declarado así en la evaluación ambiental, ni que la afectación se

22 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 16 de noviembre de 2012, en causa rol 9431-2012, caratulados “Comunidad Indìgena Huenchullan/ Ministerio de Energía”, confirmada por la Corte Suprema con fecha 17 de enero de 2013, rol de ingreso a Corte 9526-2012.23 SCS de 23 de octubre de 2013, caratulados Comunidad Indígena Juan De Dios Ancamil III contra Comisión Evaluadora Ambiental, rol de ingreso 8616-2013, que confirma la SCA de Temuco de 16 de septiembre de 2013, en causa rol 1377-2013.

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deba encuadrar en las hipótesis del art. 11; sin embargo, el que se deba justificar la afectación, sigue siendo conditio sine qua non para la procedencia de la consulta.

h. Caso Central Huenteleufu (2013)24. Nuevamente, la Corte Suprema confirma sin modificar la sentencia del a-quo, una decisión de la Corte de Apelaciones –en este caso, la de Valdivia-, en donde se denegaba el recurso de comunidades mapuche en contra la RCA favorable a la Central de Pasada Huenteluefu.

Los recurrentes, que viven unos kilómetros más debajo de la Central de Paso y cuyos predios se encuentran a unos 10 km en la parte norte con el río Huenteleufu, señalan que el Proyecto los afectará porque pretenden destinar su predio a un proyecto eco turístico el que utilizará como principal atracción al río y por lo tanto, manifiestan un fundado temor que en temporada estival éste sufra una disminución de su caudal a causa de la Central, por lo que procedía la consulta.

De un examen de los antecedentes, el Tribunal –citando también al fallo de la Corte Suprema en Freire-Melipeuco- estima que “si no está claro cuál será el impacto o la forma en que el proyecto afecta, la consulta no es procedente”, agregando además que la consulta no procede puesto que la afectación señalada –proyecto ecoturísitico- no sería “propiamente indígena”. Como se mencionó, esta sentencia fue ratificada íntegramente por la Corte Suprema.

Esta sentencia, aun cuando coincide con la línea –que en general- ha mantenido la Corte Suprema en el tema de la afectación, en el sentido de que se requiere que haya algún antecedente que la justifique, debe señalarse que es más estricta que las revisadas en los literales (e) y (g), en tanto mira como estándares para determinar la afectación que se dé alguna de las hipótesis del art. 11 de la Ley 19.300.

II.II Conclusión

En virtud de lo anterior, se puede concluir que, aun cuando en cortes de apelaciones se puedan encontrar fallados que sustenten una comprensión más amplia de susceptibilidad de afectación25, e incluso a nivel de Corte Suprema hayan existido pronunciamientos en aquella dirección, lo cierto es que la comprensión que predomina en esta Corte es una de carácter restringido.

De manera similar, según se ha explicado a lo largo de esta minuta, se puede a su vez señalar la existencia de una cierta “distancia” o diferencia, entre lo comprendido en el ámbito internacional y latinoamericano, y el entendimiento que tiene la Corte Suprema de qué tipo de afectación hace procedente la consulta.

24 SCS de 27 de noviembre de 2013, caratulados Maria I. Quechuyao Vasquez c/ Intendente Región de Los Ríos, rol de ingreso 10.945-2013, que confirma la sentencia de la ICA de Valdivia, en causa rol 1944-2013.25 A los que se podría –con matices- añadir los pronunciamientos recientes de la ICA Arica y la ICA deAntofagasta en los casos Los Pumas y de la ampliación de la Planta de Secado y Compactado de Cloruro dePotasio, respectivamente.