35220(01 12 10)

Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros

Proceso n.º 35220

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA N°. 396

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diez

(2010).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la

demanda de casación presentada por el defensor de

ANTONIO PALOMINO GUIZA contra la sentencia

proferida el 18 de diciembre de 2009 por la Sala de

Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, que

confirmó la condena impartida el 27 de julio del mismo

año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez, al

hallarlo penalmente responsable en calidad de autor del

1


concurso heterogéneo de delitos de interés indebido en la

celebración de contratos y peculado por apropiación.

Por este último punible y en la misma calidad fueron

sentenciados REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS

JAIME RAMÍREZ VANEGAS y ELIZABETH MORENO.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

RELEVANTE

1. En diciembre de 2003, al finalizar el período como

alcalde del municipio de Vélez, ANTONIO PALOMINO

GUIZA utilizó el mecanismo de contratación directa para

suscribir tres contratos por esta vía con REYNALDO

JIMÉNEZ ACEVEDO, ELIZABETH MORENO PINZÓN y

CARLOS JAIME RAMÍREZ en cuantías de $5.370.000,

$7.415.000 y $7.994.000, respectivamente, los cuales

tenían el mismo objeto, esto es el suministro de

elementos tales como mangueras, extintores, balas y

máscaras de oxígeno, botas y boquillas con destino al

Cuerpo de Bomberos de la localidad.

Se verificó que además que dichos objetos fueron

adquiridos con sobre costo de $11.529.907.38, no eran

nuevos y exhibían deficiencias de calidad, utilidad y

pertinencia frente a la función que iban a prestar.

2


2. Sobre estos hechos dio cuenta a la Fiscalía General de

la Nación el informe del 17 de abril de 2004 suscrito por el

Procurador Municipal de Vélez1.

3. El 22 de abril de ese año, la Fiscalía Cuarta de Vélez,

abrió la investigación y dispuso la vinculación mediante

indagatoria de ANTONIO PALOMINO GUIZA, REYNALDO

JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME RAMÍREZ VANEGAS y

ELIZABETH MORENO2.

4. Mediante resolución del 21 de enero de 20053, se

definió la situación jurídica de ANTONIO PALOMINO GUIZA

con medida de aseguramiento de detención preventiva

por el delito de peculado por apropiación en concurso con

contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Por el primero de los punibles a REYNALDO JIMÉNEZ

ACEVEDO, CARLOS JAIME RAMÍREZ VANEGAS y ELIZABETH

MORENO se les impuso igual medida de aseguramiento.

A todos los sindicados la Fiscalía les concedió la detención

domiciliaria.

5. La decisión fue recurrida pero el 10 de febrero de 2005

el ente instructor resolvió no reponerla4 y el 31 de marzo

1 Ver folios 1-3 del cuaderno 1 del expediente.2 Ver folios 60-61 ibídem.3 Ver folios 249-273 ibídem.4 Ver folios 330-341 del cuaderno 2 del expediente

3


siguiente la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal

Superior de San Gil la confirmó5.

6. El ciclo instructivo fue clausurado el 15 de abril de

20036 y el mérito del sumario se calificó con resolución de

acusación del 1º de junio de 20057 en contra de i)

ANTONIO PALOMINO GUIZA en calidad de coautor del

concurso de delitos de peculado por apropiación y autor

del delito de interés indebido en la celebración de

contratos, descritos en los artículos 397 y 409 del Código

Penal y ii) REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME

RAMÍREZ VARGAS y ELIZABETH MORENO PINZÓN en

calidad de coautores del punible de peculado por

apropiación.

7. Recurrida la providencia calificatoria, mediante

resolución del 29 de agosto de 2005 la Fiscalía Tercera

Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil, la confirmó

pero la modificó en el sentido de establecer que los

delitos por los que procede el enjuiciamiento de

PALOMINO GUIZA son interés indebido en la celebración

de contratos y peculado culposo.8

5 Ver folios 376-382 ibídem.6 Ver folio 385 ibídem.7 Ver folios 413-437 ibídem.8 Ver folios 532-539 ibídem.

4


8. El juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal del

Circuito de Vélez, despacho que avocó el conocimiento del

asunto el 22 de septiembre de 20059.

9. La audiencia preparatoria se surtió el 3 de noviembre

del mismo año10 y la pública de juzgamiento, se llevó a

cabo en varias sesiones -14 de febrero11, 9 de marzo12, 27

de abril13, 11 de mayo14 y 22 de junio15 de 2006-, pero en

la celebrada el 9 de marzo16, al tenor de lo previsto en el

artículo 404 de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía invocó la

existencia de prueba sobreviniente y varió la calificación

jurídica respecto del delito de peculado culposo, para

imputarle en su lugar, el de peculado por apropiación,

dejando intacta la imputación por el otro delito

concursante.

10. Mediante fallo del 27 de julio de 200917 el juez

condenó a ANTONIO PALOMINO GUIZA, a la pena de siete

(7) años de prisión, multa en cuantía de 84 salarios

mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para

el ejercicio de derechos y funciones públicas por el

término de 91 meses, en calidad de autor de los delitos de

9 Ver folio 4 del cuaderno 3 del expediente.10 Ver folios 72-76 ibídem.11 Ver folios 229-29012 Ver folios 305-331 ibídem.13 Ver folios 21-35 del cuaderno 4 del expediente.14 Ver folios 66-85 ibídem.15 Ver folios 103-115 ibídem.16 Ver folio 308 y siguientes ibídem.17 Ver folios 131-203 del cuaderno 5 del expediente.

5


interés indebido en la celebración de contratos y peculado

por apropiación.

Así mismo, sentenció a REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO,

CARLOS JAIME RAMÍREZ VANEGAS y ELIZABETH MORENO

PINZÓN a la pena de cinco (5) años de prisión, multa de

$11.529.907.38 e inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas por el término de la sanción

principal.

Del mismo modo, les negó la suspensión condicional de la

ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

11. Inconforme con el fallo de primera instancia, el

defensor de ANTONIO PALOMINO GUIZA interpuso recurso

de apelación contra aquél, pero el 18 de diciembre de

2009 fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal

Superior de San Gil18.

12. La defensa técnica de ANTONIO PALOMINO GUIZA

interpuso y sustentó el recurso extraordinario de

casación.

13. El asunto fue remitido a la Corte.

LA DEMANDA

18 Ver folios 5-20 del cuaderno del Tribunal.

6


Primer cargo.

Al amparo de la causal segunda prevista en el artículo 207

de la Ley 600 de 2000, el censor acusó la sentencia de

segunda instancia de no estar en consonancia con los

cargos formulados en la resolución de acusación.

Con el propósito de desarrollar la censura, luego de que el

libelista recordó la imputación fáctica y jurídica realizada

contra su prohijado en las resoluciones de acusación de

primer y segundo nivel –peculado por apropiación y

peculado culposo (sic), respectivamente19- y en la

variación de la calificación jurídica efectuada en la sesión

de audiencia pública del 9 de marzo de 2006 –peculado

culposo-, así como los cargos por los que resultó

condenado en primera y segunda instancias –interés

indebido en la celebración de contratos y peculado por

apropiación-, afirma que se quebrantó el principio de

congruencia toda vez que la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la variación

de la calificación se puede hacer por error en la misma, lo

cual significa que “no solo procede con fundamento en prueba

sobreviniente sino también antecedente” y corresponde al fiscal

determinar si propone la aplicación de esta figura con

base en la existencia de prueba nueva o error en los

cargos, “lo que naturalmente implicará que su argumentación será

19 La imputación por el delito de interés indebido en la celebración de contratos se mantuvo en todas las fases procesales.

7


diferente, como también lo será la estrategia que la defensa confeccione

en un caso u otro”.

Adujo que el Fiscal invocó la “causal de prueba sobreviniente”;

sin embargo, lo expresado fue “su particular visión de las

pruebas practicadas en el sumario y de lo que consideró probado en la

resolución de acusación al momento de formular el cargo por el delito de

peculado culposo”.

Así, frente a los argumentos expresados por el Fiscal en la

audiencia pública para variar la calificación en punto de la

idoneidad profesional del procesado, destacó que desde la

indagatoria se conoció su profesión y el período como

alcalde.

De igual modo, cuestionó que el juez hubiera admitido las

copias de unos contratos de suministro celebrados por el

enjuiciado para acreditar la experiencia del procesado,

pues además de impertinentes, en el sumario estaba

probado que había celebrado “múltiples contratos”.

Para el censor tampoco son sobrevinientes los testimonios

de LEONARDO SILVA y REINALDO JIMÉNEZ y las órdenes

de cobro, las actas de entrega de los bienes y las facturas

de los productos porque las versiones de aquéllos y estos

documentos obraban desde el comienzo en la

investigación.

8


En el mismo sentido, los requerimientos enviados por la

Delegación Departamental de Bomberos de Santander y

la Contraloría Departamental, así como las declaraciones

rendidas ante la Procuraduría General de la Nación por los

mencionados testigos son documentos anexos al informe

del Procurador Provincial de Vélez que sirvió de base para

abrir la instrucción, máxime cuando como lo señaló el

ente acusador ellos “simplemente fueron a ratificar lo que estaba en

el expediente desde varios años atrás”.

Para afianzar su postura, el censor destaca que el

juzgador de primer grado no citó ninguna prueba

practicada en el juicio y cita el aparte pertinente.

Asegura, entonces que, los medios probatorios que

sirvieron al fallador para proferir sentencia por el delito de

“peculado doloso” fueron los mismos empleados por la

Fiscalía para calificar el sumario por el delito de peculado

culposo e interés indebido en la celebración de contratos.

A juicio del recurrente el Tribunal se equivocó al sostener

que el A quo podía admitir la variación de la calificación

porque ella se basó en prueba sobreviniente, cuando ello

no es cierto.

Remató afirmando que contrario a lo sugerido por el Ad

quem, la defensa no podía presentar en el recurso de

apelación “argumentos mediante los cuales pretenda controvertir las

9


pruebas sobrevinientes que sirvieron como fundamento para variar la

calificación jurídica provisional, toda vez que las mismas no existen”, ya

que está probado que la sentencia y la resolución de

acusación cuentan con idénticos medios probatorios.

En consecuencia, sostiene que la sentencia debió respetar

los cargos formulados en la resolución de acusación y

solicita casar la sentencia impugnada y dictar sentencia

de reemplazo congruente con dichos cargos.

Segundo cargo.

Con invocación de la causal primera, el libelista demandó

la violación directa de la ley sustancial por falta de

aplicación del artículo 38 del Código Penal.

La argumentación del defensor discurre asegurando que

la sentencia de primer grado “negó SIN RAZÓN” la detención

domiciliaria a su prohijado porque únicamente aludió en

términos abstractos a los requisitos previstos en la

mencionada norma, a los fines de la pena, citó algunas

jurisprudencias de la Sala de Casación Penal que se

pronunciaron frente a “situaciones fácticas que no tienen nada que

ver con los hechos materia de este proceso” y añadió que

“atendiendo las condiciones personales de los acusados, valorado a partir

de la conducta desplegada, la modalidad en que fue desarrollado el iter

criminis y la vulneración del bien jurídico contra la Administración Pública,

considera el Despacho que no resulta procedente conceder tal medida

sustitutiva de la prisión domiciliaria”.

10


Así mismo, una vez trajo los motivos de la decisión de

segundo nivel en punto del mencionado beneficio, adujo

que este fallo también se basó en jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia que negó en algunos casos la

prisión domiciliaria por el factor subjetivo pero que no

puede “servir como excusa para inaplicar una norma que según los

hechos, probados, tal como están en el proceso, puede ser aplicada sin

afectar alguna otra, mucho menos el artículo 4º de nuestro Código

Penal”.

El demandante formula una serie de cuestionamientos

tendientes a señalar que su defendido no representaría

ningún peligro para la comunidad y no evadiría el

cumplimiento de la pena pues compareció libre y

voluntariamente al proceso siempre que fue requerido y

permaneció en detención domiciliaria “sin ninguna dificultad”.

Agregó que los sentenciadores “dejaron a un lado la norma que

regula los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria” porque si

bien aludieron a la gravedad de la conducta e hicieron

mención del bien jurídico tutelado, éste no es el único

presupuesto que debe ser analizado.

Además, para el censor los contratos que generaron un

sobre costo de $12.000.000 no es una “conducta de extrema

gravedad” que exija la finalidad de la pena sólo se pueda

cumplir mediante reclusión en un establecimiento

11


carcelario, como si la prisión domiciliaria fuera “sinónimo de

impunidad o incumplimiento de los fines del derecho penal”. Como

parámetro de comparación recuerda que el presupuesto

del municipio de Vélez para el año 2003 fue de

$4.407.588.220, por lo que el daño causado equivalió al

0.30% del mismo.

Manifestó asimismo que es inaceptable considerar que los

funcionarios públicos condenados por delitos contra la

administración pública siempre deben ir a prisión pues

ello implicaría “crear una regla contraria a la ley y a la jurisprudencia

colombiana”, según la cual no sería procedente la prisión

domiciliaria en esos eventos.

Solicita casar parcialmente la sentencia recurrida y en su

lugar, reconocer que el procesado puede cumplir la pena

en prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES

De conformidad con el artículo 213 del Código de

Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo

porque no reúne los presupuestos, ni cumple las

exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo

Estatuto.

Primer cargo.

12


Por la ruta de la causal segunda prevista en el artículo

207 de la Ley 600 de 2000 el censor denuncia la

inconsonancia existente entre la sentencia que condenó a

su prohijado por el concurso de punibles de peculado

culposo e interés indebido en la celebración de contratos

y la resolución de acusación que imputó en su contra los

delitos de peculado por apropiación e interés indebido en

la celebración de contratos.

Aunque bajo esta hipótesis, a priori se podría afirmar que

el sendero escogido para postular el yerro es el correcto

en tanto ese tipo de defecto: la incongruencia entre el

fallo y la decisión que califica el mérito del sumario es el

que típicamente se adecua a dicha causal, lo

argumentado en el cargo es que el juzgador acogió la

variación de la calificación jurídica que se produjo en el

juicio pese a que para el recurrente no existió prueba

sobreviniente.

Y es que cuando se acude a esta figura –la prevista en el

artículo 404 de la Ley 600 de 2000- es claro que la

congruencia no se puede predicar exclusivamente entre la

sentencia y la resolución de acusación, sino que también

involucra a la variación de la calificación jurídica

provisional realizada conforme a las previsiones de ley en

la audiencia de juzgamiento, por cuanto el fallo puede

acoger cualquiera de las dos sin quebrantar el aludido

principio. Ello implica que sólo cuando en el ejercicio de

13


confrontar esas piezas procesales se advierta la aludida

inconsonancia será posible acudir a la causal segunda del

artículo 207 ibídem.

En este sentido, la Sala de Casación Penal ha sido enfática

en sostener que20:

“En vigencia del anterior estatuto procesal penal, la discusión se

circunscribía a comparar la sentencia y la resolución de

acusación, pero con la entrada en vigencia de la Ley 600 de

2000, por cuyo medio se admitió la variación de la calificación

jurídica provisional de la conducta punible, de acuerdo a la

forma prevista en el artículo 404, el espectro se ha ampliado,

pues la confrontación no se limita a las dos providencias en

mención, sino que, necesariamente, involucra las posibilidades

de variación concebidas en la referida norma, sobre lo cual se

ocupó esta Sala en los siguiente términos:

“3.11. La resolución de acusación, su mutación y la

manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se

excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia

puede armonizarse con cualquiera de ellas”21.

Así las cosas, sólo si el actor en la demanda realiza la

comparación entre la sentencia y los actos procesales que le

sirven de referente, se puede colegir que la propuesta responde

a la técnica del recurso. Por el contrario, si efectúa esa

comparación teniendo como base referentes distintos, no se

acompasa con los lineamientos técnicos que exige la causal,

situación que se verifica en este caso como a continuación se

explica.”

20 Cfr. auto del 11 de agosto de 2004, radicado 21.618.21 Radicación 18457, auto de fecha febrero 14 de 2002, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.

14


En el caso sometido a examen de admisión, tal como se

anunció desde el inicio se advierte que el censor realiza la

confrontación de la sentencia con la resolución de

acusación para concluir que la primera es incongruente

con la segunda, por cuanto aquélla se dictó por el delito

de peculado por apropiación, mientras que la segunda se

profirió por el de peculado culposo –ambos también por el

de interés indebido en la celebración de contratos- y es

por ello, que postula su disenso conforme a la causal

segunda de casación.

Sin embargo, dicha premisa parte de un supuesto

equivocado que le resta toda idoneidad sustancial porque

desconoce que en punto de congruencia el juzgador bien

podía acoger la variación de la calificación jurídica sin

quebrantar dicho postulado, como en efecto sucedió

cuando condenó por el punible de peculado por

apropiación tal como había sido solicitado por la Fiscalía al

variar la imputación en el juicio.

Así las cosas, es claro que el demandante equivocó la ruta

escogida para demostrar la presunta incongruencia de la

sentencia, como que no la confronta con el acto procesal

de variación de la calificación jurídica y no demuestra que

ellas fueran distintas.

15


Ahora, como del libelo se extrae que el verdadero motivo

de inconformidad del censor gira alrededor de la admisión

por el juzgador de la calificación expresada en sede de

juzgamiento por la fiscalía –peculado por apropiación-,

pese a que dijo fundarse en prueba sobreviniente pero

cotejada ella –por la defensa- no lo sería, es nítido que lo

que se impugna es el acto procesal de la variación de la

calificación jurídica.

En ese sentido, de forma pacífica y reiterada la Sala ha

sostenido que cuando de denunciar un yerro en la

mutación de la calificación jurídica se trata, se debe

acudir a las causales primera –por vía indirecta o directa-

o tercera según respectivamente corresponda a i) una

modificación que sea menos grave que la prevista en la

acusación pero respete el núcleo básico de la imputación

y no varíe la competencia -o en todo caso se pueda

prorrogar- o ii) una variación más gravosa que la descrita

en la acusación o incluso más benigna pero que altere

dicho núcleo básico o la competencia.

Sobre el particular en auto del 16 de septiembre de 2009,

radicado 30.780 se reiteró la postura de la Corporación en

el sentido recién sintetizado. Dijo en esa oportunidad:

“Pero además, tiene dicho la Corte que la causal tercera no es

de libre construcción en tanto que se debe a unos principios que

orientan su coherencia y lógica casacional, específicamente

entratándose del planteamiento de la modificación de la

16


calificación jurídica como error en casación. Ha señalado la

Corte22:

“8.En vigencia del Decreto 2700 de 1991, codificación que no

contemplaba un procedimiento de variación de la calificación

jurídica de la conducta en la etapa del juicio, expuso

reiteradamente la Sala que la propuesta en esta sede de un

yerro por errada calificación de la conducta, cuando ello

comprometía el nomen juris o implicaba la aplicación de un

dispositivo penal más gravoso, debía emprenderse a través de

la causal tercera de casación pero siguiendo los lineamientos de

la causal primera, es decir, acreditando que al yerro se había

llegado fruto de errores, bien de puro derecho en la selección

de la norma sustantiva, ora en la apreciación de las pruebas,

indicando en este último evento la naturaleza del mismo y su

trascendencia.

Posteriormente, proferida la Ley 600 de 2000 que contempló el

procedimiento de variación de la calificación jurídica de la

conducta en el juicio, ha señalado la Sala en diversas ocasiones

que para denunciar en esta sede la errada calificación de la

conducta punible, corresponde al libelista distinguir entre dos

hipótesis:

La primera referida a los eventos en los cuales la nueva

denominación jurídica del delito, con independencia de la

ubicación de la conducta punible en el estatuto penal, sea

menos grave que la contenida en la acusación, respete su

núcleo básico y no modifique la competencia o, de variar pueda

ésta prorrogarse por corresponder a un Juez de menor jerarquía,

caso en el cual el yerro debe formularse con apego a la causal

primera de casación, bien sea por violación directa de la ley

sustancial o por violación indirecta originada en errores de

hecho o derecho en la apreciación de las pruebas.

Y la segunda, cuando la nueva calificación resulta más gravosa

al procesado que la incluida en la acusación, o aun cuando

siendo más benéfica altera el núcleo fáctico del pliego

22 Decisión de 23 de noviembre de 2006 dentro del radicado 26091.

17


acusatorio o implica cambio de la competencia sin posibilidad

de que se aplique la cláusula de prórroga ya referida, casos en

los cuales el reproche debe fundamentarse en la causal

tercera de casación, pero atendiendo la metodología y

argumentación que demanda para su demostración la

causal primera.

De suerte que, como fácil se advierte, cualquiera sea el camino

que deba emprender el casacionista para plantear en esta sede

un yerro como el mencionado, bien por vía de la causal tercera

de casación o de la primera, es lo cierto que su

demostración exige del demandante exponer las razones

por las cuales considera que el tipo penal seleccionado no

fue el llamado a regular el caso, indicar con claridad la norma

que recoge típicamente la conducta investigada, expresar las

razones por las cuales la calificación correcta es la que se

propone y no la que se dio a la conducta e indicar, de manera

precisa, los errores de estimación jurídica o de apreciación

probatoria que interfirieron en el proceso de subsunción de la

conducta a la ley.”” Negrillas del texto original.

Conforme con esta reseña jurisprudencial, siendo claro

que en el caso concreto la variación de la calificación

jurídica se produjo para imputar en contra del procesado

una conducta punible mas grave que la consignada en el

pliego de cargos, es nítido que el sendero que se debía

escoger para demostrar algún yerro en dicho acto

procesal era el de la causal tercera.

Aunque lo dicho es suficiente para inadmitir el cargo

propuesto, con el único propósito de elaborar unas

precisiones conceptuales es del caso señalar que

contrario a lo dicho por el censor, actualmente no es

18


viable la variación de la calificación jurídica prevista en el

artículo 404 de la Ley 600 de 2000 con fundamento en

prueba antecedente, sino por error en la calificación

jurídica o por prueba sobreviniente, de acuerdo con la

posición sentada por la Corte en el auto del 23 de abril de

2008, radicado 29.339, oportunidad en la que se expresó:

“Desde la perspectiva de un control constitucional y de respeto

al principio de reserva o estricta legalidad postulado que

también es constitucional, debe decirse que se hace necesario

efectuar ajustes a los alcances de la concepción jurisprudencial

en cita, pues al haberse concebido a partir de la misma que las

variaciones de agravación de la calificación pueden efectuarse

tanto con prueba sobreviniente requisito de procedibilidad en

efecto instituido, como con “prueba antecedente”, de alguna

manera se desconoce el rigor de lo legal y procedimental

reglado en el artículo 404 ejusdem, normativa en la cual de se

impera sin espacio para efectuarle agregados, que las

variaciones de agravación diferentes a la errónea calificación

sólo son procedentes en la medida en que se dé el presupuesto

fáctico de “prueba sobreviniente”.

La variación de la calificación hace parte de los contenidos del

debido proceso penal y de correspondencia también obedece a

reglados y sujeta a requerimientos legales de procedibilidad.

En un sistema de tendencia acusatorio o acusatorio mixto como

el que corresponde al debido proceso de la Ley 600 de 2000, se

concibió a la acusación como un acto jurídico complejo pero

desde luego sujeto a presupuestos normativos que no se agota

con la calificación provisional dada en la resolución de

acusación, sino que además sus contenidos de imputación

19


fáctica y jurídica se delimitan de manera definitiva en la etapa

de juzgamiento, fase por excelencia de contradicción probatoria

en la cual también se aducen, producen e incorporan medios de

prueba, razón fundamental por la cual se entiende y explica la

existencia jurídica la variación de la calificación.

Al hallarse ubicada la variación de la calificación al interior de la

etapa del juicio, fase de características esenciales de

concentración y de contradicción probatoria, es como se

comprende de acuerdo a lo imperado por el artículo 404 que las

variaciones de la calificación distintas a los temas de errónea

calificación que dicen relación con nomen juris diferentes, sólo

son procedentes conforme a dicha normativa en la medida en

que hubiesen surgido “pruebas sobrevinientes” y que en su

contrario ante la inexistencia material y jurídica de éstas en la

etapa del juicio, por ausencia de ese requisito de procedibilidad

y postulado de necesidad de la prueba no es viable efectuar

ninguna variación agravante de calificación.

No obstante que en la Ley 600 de 2000 se consagró el instituto

de la variación de la calificación insístase como un “acto jurídico

complejo” pero desde luego regulado, limitado normativamente

y sujeto a presupuestos estructurales, debe recordarse que el

acto de calificación provisional empece ser susceptible de

modificaciones regladas de manera legal, obedece a ejecutoria

material y que de correspondencia sus contenidos de

imputación fáctica y jurídica sólo pueden ser objeto de

variaciones agravadas en la medida en que se presenten

pruebas sobrevinientes.

Al admitirse que la variación de la calificación pueda efectuarse

de igual con “pruebas antecedentes” requisito de procedibilidad

no consagrado de manera expresa en el artículo 404 de la Ley

600 de 2000, de alguna manera se permite sin fundamento legal

20


para el caso de debido proceso instrumental con incidencias

sustanciales que la Fiscalía en la etapa del juicio pueda llegar a

efectuar enmendaciones oficiosas a la calificación provisional

dada en la resolución de acusación, bajo el solo predicado de la

palabra de haber omitido valorar pruebas consideradas como

“antecedentes”, facultades oficiosas que por vía jurisprudencial

no son dables otorgar a un sujeto procesal no obstante que éste

se predique como el titular de la acusación y que como tal, sólo

puede proceder conforme a las “formas propias del juicio” a

variar la calificación, no bajo el argumento de la enmendación o

del olvido valorativo de una “prueba antecedente”, sino bajo el

presupuesto normativo y de debido proceso penal instrumental

de incidencia sustancial de la “prueba sobreviniente”.

Bajo la perspectiva de la casación penal como un control

constitucional y legal, visión en la cual se integran derechos y

garantías fundamentales como el de debido proceso penal y el

principio de reserva o estricta legalidad entre otros, los cuales a

su vez se complementan con el principio de las formas propias

del juicio mediante el cual se estatuye que todos los actos

procesales incluido el de la variación de la calificación en cita

están positivamente reglados, se puede considerar en orden a

los ajustes de los alcances jurisprudenciales de referencia que

las variaciones de agravación de la calificación solo pueden

efectuarse bajo el presupuesto de las pruebas sobrevinientes,

mas no de acuerdo a “pruebas antecedentes” en la medida que

dicho requisito de procedibilidad alterno no se halla

expresamente instituido.”

No obstante, es claro que respecto de aquellas

variaciones registradas antes de la providencia que varió

el criterio jurisprudencial que venía prevaleciendo desde

el auto del 14 de febrero de 2002, no es posible exigir que

21


dicho acto procesal tuviera como soporte prueba

sobreviniente, pues para la época regía la posibilidad de

apoyarse en prueba antecedente, como ocurre en este

caso donde se observa que la sesión de la audiencia

pública de juzgamiento en que se dio paso a la mutación

data del 9 de marzo de 2006.

Además, en todo caso, es nítido que si bien el

demandante se esfuerza en tratar de derruir la idea de

que la variación se basó en prueba sobreviniente, lo cierto

es que justamente son las transcripciones traídas en la

demanda de la intervención del fiscal que solicitó la

modificación de la calificación en el juicio, las que

clarifican que si bien aludió a prueba antecedente,

también lo hizo respecto de aquella practicada durante el

juzgamiento, distinta a la apreciada por el fiscal que

calificó el mérito del sumario, cuya fuerza persuasiva

conducía a establecer que el delito por el que se debía

proceder no era el de peculado culposo sino el de

peculado por apropiación.

Es de esta manera que contrario a lo aducido por el

recurrente, las copias de unos contratos de suministro

para el acueducto celebrados por el enjuiciado -distintos a

los objeto de investigación-, aportados a fin de acreditar

la experiencia del enjuiciado en materia de contratación,

así como la ampliación de las versiones de LEONARDO

SILVA, REINALDO JIMÉNEZ y la del mismo ANTONIO

22


PALOMINO GUIZA constituyeron prueba sobreviniente

admitida por el juzgador de primer grado en la vista

pública con entidad para probar de la mano con la de

carácter antecedente recaudada en la investigación, que

el elemento subjetivo realmente presente en el

comportamiento delictivo del incriminado fue el dolo y no

la culpa.

Nótese que aunque el recurrente procura desvirtuar la

calidad de prueba sobreviniente respecto de las

ampliaciones de las declaraciones de LEONARDO SILVA,

REINALDO JIMÉNEZ y la del mismo ANTONIO PALOMINO

GUIZA practicadas en el juicio por cuanto ellas

únicamente reiteraron lo manifestado en las versiones

iniciales, no se puede perder de vista que estos

testimonios sirvieron a los falladores para despejar

cualquier duda en punto de la responsabilidad dolosa del

acusado porque no sólo ratificaron su dicho anterior sino

ahondaron en el tema de prueba, lo cual no habría sido

posible de no haberse recaudado dicha prueba en la

audiencia pública de juzgamiento, escenario natural para

la práctica probatoria en tanto se da plena eficacia a los

principios de inmediación e imparcialidad.

Así mismo, el censor cuestiona que se haya admitido la

prueba documental consistente en la copia de unos

contratos de suministro para el acueducto municipal

23


aportados con el objeto de acreditar la experiencia que le

asistía al procesado en la gestión contractual.

Al respecto, además que la senda de reproche empleada –

causal segunda- para postular un error derivado de

permitir la incorporación a la actuación de un medio de

persuasión que carecería de uno de sus atributos:

pertinencia, es la de la violación indirecta de la ley

sustancial, el demandante no demostró la trascendencia

que dicha prueba habría tenido en el fallo, máxime

cuando verificadas las sentencias se advierte que estas

por parte alguna se soportaron en ella.

Por todo lo anterior, el cargo debe ser inadmitido.

Segundo cargo.

Con arreglo a la causal primera de casación, el recurrente

postula la violación directa de la ley sustancial en el

sentido de falta de aplicación del artículo 38 de la Ley 599

de 2000.

Bien sabido es, que el recurso extraordinario de casación

debe ser elaborado respetando las formalidades técnico

jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una

de las causales establecidas en el artículo 207 del Código

de Procedimiento Penal, pues lo pretendido con este

mecanismo extraordinario, es socavar la doble presunción

24


de acierto y legalidad que reposa sobre el fallo de

segundo grado.

Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta

de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe

hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y,

en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los

medios de convicción fijados por los sentenciadores, de

manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a

partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que

establezca la vulneración del precepto normativo en el

caso concreto, por medio de cualquiera de las tres

modalidades de error: falta de aplicación, aplicación

indebida o interpretación errónea y seguidamente,

demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la

decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el

juzgador deja de emplear el precepto que regula el

asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada

elección por el sentenciador de una disposición que no se

ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la

norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico.

La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada

selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero

conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que

le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su

contenido jurídico.

25


A juicio del censor el fallador dejó de aplicar el artículo 38

del Código Penal. Si el postulado fuera verdadero el

recurrente estaría habilitado para intentar su reproche por

la ruta de la falta de aplicación; sin embargo,

confrontadas las sentencias se observa que sí aplicaron

esta norma pero en sentido diverso al procurado por el

recurrente, lo cual indica que equivocó el sendero de

ataque pues el sentido de violación directa que habría

correspondido aducir habría sido el de la interpretación

errónea por cuanto se constata que el precepto legal fue

correctamente escogido para determinar los presupuestos

de la prisión domiciliaria y el reproche devendría como

consecuencia de haberle dado una disquisición alejada de

su contenido normativo.

Sobre la técnica que debe emplearse cuando de formular

un reproche en torno a la negación de la prisión

domiciliaria, la Sala ha señalado:

“En principio es conveniente afirmar que la ruta de ataque

cuando se realiza una censura para decretar la prisión

domiciliaria en casación es compleja y poco entendida por los

juristas, hasta el punto de llegar a solicitar la aplicación del

precepto 38 de marras –como en el caso en estudio- cuando él

mismo fue estudiado bajo ese rasero normativo, pero decidido

en contra de las expectativas de las partes –precisamente

porque no encaja en las causales allí previstas o en el criterio

expuesto claramente por la jurisprudencia- inverso a lo querido

26


por el libelista, lo cual hace que su argumentación sea de estirpe

contradictoria.” 23

A lo dicho se suma que ignorando las reglas de

argumentación propias de la infracción directa, el libelista

irrumpió en el campo de la valoración de la prueba

requerida para determinar la gravedad de la conducta

como uno de los presupuestos a estudiar tratándose de la

prisión domiciliaria, lo cual está proscrito cuando se acude

a esta vía, pues el recurrente aseguró que los contratos

que generaron un sobre costo de $12.000.000 no

representan una “conducta de extrema gravedad” porque el

presupuesto del municipio de Vélez para el año 2003 fue

de $4.407.588.220 y por consiguiente, el daño causado

sólo fue de 0.30% del mismo, postura que exigía la

proposición del presunto yerro por la ruta de la violación

indirecta.

En este punto, igualmente de trascendencia se advierte

que no explicó cómo la pérdida patrimonial para el Estado

ocasionada por la conducta punible del procesado,

independientemente del monto, hacía menos gravosa la

infracción.

Además, entonces, quebrantó el principio de autonomía

porque entremezcló reproches que debían proponerse por

23 Ver sentencia del 7 de octubre de 2009. Radicado 29.791.

27


rutas distintas, esto es, por las de la violación directa e

indirecta.

En otro orden, la extensa crítica realizada por el

demandante acerca de la escasa fundamentación de las

instancias para negar la prisión domiciliaria no es pasible

de ser intentada a manera de alegato de instancia.

Obsérvese que el censor desprecia que los juzgadores se

hayan apoyado en el precedente jurisprudencial que

alude a la necesidad de dar un tratamiento severo en

materia de prisión domiciliaria a las conductas punibles

que lesionan bienes jurídicos tales como la administración

pública y la justicia, y asume que por no brindar mayores

razonamientos adicionales las decisiones judiciales

quedaron huérfanas de argumentación.

No obstante, para la Sala es claro que siendo

perfectamente viable emplear entre las razones de la

decisión la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación

Penal, la constatación de los fallos permite afirmar que su

fundamento para negar la prisión domiciliaria no sólo lo

constituyeron las citas hermenéuticas cuestionadas, las

que en todo caso, fueron adecuadamente aplicadas al

caso concreto, sino también el análisis de los

presupuestos del elemento subjetivo descrito en el

artículo 38 del Código Penal.

28


En efecto, el Ad quem señaló sobre el particular:

“La calidad del acusado quien era el alcalde del municipio de

Vélez, le imponía la obligación de comportarse con absoluta

pulcritud en el manejo de los recursos, máxime si como en este

caso estaban destinados para el Cuerpo de Bomberos de la

localidad, que como se sabe es una entidad que cumple

funciones muy importantes para la comunidad y que por lo

mismo debe estar dotada de los implementos adecuados para el

desempeño de sus funciones, no según ocurrió en este caso,

donde bien consta en el proceso se adquirieron elementos

inapropiados que en una eventualidad no servirían de mucho

ante una tragedia e inclusive ponían en riesgo a los bomberos.

No se vería entonces con buenos ojos al interior de la

colectividad que se otorgara la prisión domiciliaria, se generaría

sin duda una sensación de impunidad, una idea de un

tratamiento preferencial para servidores públicos que

flagrantemente defraudaron la confianza que se les depositó al

ser elegidos como representantes de la misma a través del voto

popular, lo cual hace especialmente grave el comportamiento” 24.

Así las cosas, lo evidente es que el libelista pretende

imponer su particular pensamiento acerca de los

requisitos para conceder la prisión domiciliaria, lo cual es

improcedente en sede de casación.

Estos errores de postulación imposibilitan a la Corte de

admitir la censura.

24 Ver folios 17-18 del cuaderno del Tribunal.

29


3. Prescripción de la acción penal a favor de los

sujetos no recurrentes.

Siendo el recurso extraordinario de casación un control

constitucional y legal de las sentencias de segunda

instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los

derechos fundamentales de las partes en los procesos

penales. En vigencia de esa tarea debe velar por el

respeto irrestricto de las garantías esenciales del

ciudadano procesado, en aras de posibilitar la efectividad

de las mismas.

En aplicación de tal compromiso y en el marco del estado

social y democrático de derecho, cuando quiera que se

advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de

los derechos constitucional o legalmente reconocidos de

las partes o intervinientes, deberá remediarla

oficiosamente aunque no se advierta en el libelo.

En el caso examinado, es a favor de los sujetos no

recurrentes –REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS

JAIME RAMÍREZ y ELIZABETH MORENO- que la Sala

advierte la necesidad de restablecer las garantías

procesales conculcadas por las instancias, en tanto se

advierte que el fenómeno jurídico de la prescripción operó

durante el término de traslado para sustentar el recurso

de casación, por cuanto contrario a lo considerado

30


expresamente por el A quo y no rebatido por el Ad quem

los arriba mencionados no debían responder a título de

coautores en calidad de servidores públicos, sino de

intervinientes por cuanto siendo particulares suscribieron

con el Alcalde de Vélez contratos de suministro que por

esa razón no implican una transferencia de funciones y en

ese orden, concurrieron a la comisión de la conducta

punible de peculado por apropiación pero sin tener la

calidad especial exigida en el tipo penal tal como lo

establece el artículo 30, inciso final.

En efecto, dijo la juez de primera instancia que REYNALDO

JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME RAMÍREZ y ELIZABETH

MORENO ostentan la calidad de servidores públicos

porque pese a ser particulares, de conformidad con el

artículo 56 de la Ley 80 de 1993, “para efectos penales, el

contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran

particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la

celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las

entidades estatales”25.

Sin embargo, desconoció la juzgadora -y no corrigió el

cuerpo colegiado- que conforme a constante

jurisprudencia de esta Sala no se adquiere la calidad de

servidor público cuando el objeto del mismo corresponde

a una actividad material que no involucra la función

pública, por el sólo hecho de suscribir un contrato con el

25 Ver folio 165 del cuaderno 5 del expediente.

31


Estado. Sobre éste tópico, recientemente reiteró la

Corporación26:

“La Corte, en punto de las calidades especiales del particular a quien

se le transfieren funciones públicas por virtud de un contrato y, por

otro lado, quien no las adquiere por el solo hecho de signar un

convenio administrativo; viene enfatizando sobre tal temática, lo

siguiente:

“Tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de

Casación Penal que a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993,

para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor

en un proceso de contratación estatal, cumplen funciones públicas en

lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos

que celebren con entidades estatales, y les atribuyó la responsabilidad

que en esa materia le señala la ley a los servidores públicos.

No obstante, también la jurisprudencia ha comenzado a decantar el

punto, es decir, si los contratistas, como sujetos particulares, pierden

su calidad de tal por razón de su vinculación jurídica contractual

con la entidad estatal.

Frente a ello es indispensable destacar que para llegar a dicha conclusión,

se hace necesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe

prestar el particular por razón del acuerdo o de la contratación, consiste

en desarrollar funciones públicas o simplemente se limita a realizar un

acto material en el cual no se involucra la función pública propia del

Estado, pues esa situación define su calidad de servidor público a partir

del momento que suscriba el convenio.

Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad

transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la

ejecución práctica del objeto contractual, con el fin de realizar

materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir

que la investidura de servidor público no cobija al particular.

26 Ver sentencia del 24 de noviembre de 2010. Radicado 34.253.

32


En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en

un colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato

administrativo para la realización de actividades que propenden por la

utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus

funciones. Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particular

adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le

encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el

recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades éstas que

necesariamente llevan al traslado de la función pública y, por lo mismo, el

particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el caso, la

calidad de servidor público.

Ello tiene su razón de ser jurídica, en la medida en que la función pública

radica en cabeza del Estado. Sin embargo, como la Constitución y la ley

prevén que es posible delegar dicha función, lógico es concluir que el

particular, adquirente de la función pública, se convierta en servidor

público.

En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública,

asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la

investidura de servidor público. Por el contrario, cuando dicho particular

presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos

similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye

una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función

pública.

Sobre este puntual tema, la Jurisprudencia de la Sala ha dicho “el

particular que contrata con la administración pública se compromete a

ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y, en

virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123, inciso

3°, y 210, inciso 2°, de la Carta Política, en armonía con el inciso

2° del artículo 20 del Código Penal de 2000, -63 del estatuto

represor anterior- puede ejercer funciones públicas temporalmente o

en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que

permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor

público para efectos penales; ejemplo de tales eventualidades son las

concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos”

(se subrayó).27

27 Ver casación 19695 del 13 de julio de 2005.

33


En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas

adquiridas a través del vínculo contractual público, éste adquiere

automáticamente la investidura de servidor público y, por lo mismo,

asume las consecuencias que ella conlleva en los aspectos civiles,

penales y disciplinarios. Por su parte, cuando la naturaleza del

contrato no conlleva el transferimiento de una función pública al

contratista, el mismo continúa manteniendo la calidad de particular .

A la anterior conclusión también llegó la jurisprudencia de la Corte

Constitucional, Corporación que al estudiar la constitucionalidad del

artículo 56 de la Ley 80 de 1993, adujo sobre este específico tema:

“Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la

política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las

personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar

una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de

las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de

funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por

servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en

un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues

pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación

administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de

la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o

interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.

“En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos

particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial

implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de

interés público”.

Igualmente, explicó:

“Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales

porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una

investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de

realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con

autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no

conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

“Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal

no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales

conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en

34


aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo

tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es

receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no

jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente

estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede

predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros

objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de

bienes muebles, etc.).

“En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un

colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de

actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un

delegatario o depositario de sus funciones.

“Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede

constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a

un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se

agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas,

sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de

prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que

adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le

encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el

recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc..

“En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas,

correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas,

con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles

y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador.28

Por consiguiente, no cabe duda que la condición de particular no se

pierde cuando la naturaleza y finalidad de la contratación no

implica el transferimiento de funciones públicas propias de Estado,

salvo cuando el objeto del contrato delega una específica función

estatal, conclusión a la que también llegó la Procuraduría Delegada

en su concepto29”. Subrayas propias.

Así las cosas, verificado el objeto de los contratos

suscritos por ANTONIO PALOMINO GUIZA –Alcalde

Municipal de Vélez- con REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO,

28 Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998.29 Corte Suprema de Justicia, radicado 24.833 (13-3-06).

35


CARLOS JAIME RAMÍREZ y ELIZABETH MORENO se observa

que ninguno de ellos corresponde al cumplimiento de una

función pública sino al suministro de unos elementos para

el Cuerpo de Bomberos de la localidad, lo cual de forma

alguna podría transferir la calidad de servidores públicos a

estos procesados. En consecuencia, ellos deben responder

en calidad de intervinientes.

Ahora, para efecto de contabilizar el término de

prescripción no es posible efectuar el incremento de una

tercera parte previsto en el inciso 5º del artículo 83 de la

Ley 599 de 200030, justamente porque son particulares

que tienen la condición de intervinientes.

Superado este aspecto, la Sala procederá de oficio a

verificar si el fenómeno prescriptivo se encuentra

consolidado respecto de la conducta por la que fueron

acusados: peculado por apropiación.

De esta forma, se tiene que según lo prevén los artículos

83 y 86 del Código Penal, la acción penal prescribe en el

mismo término que el máximo punitivo establecido para

cada delito, salvo que el mérito del sumario haya sido

calificado con resolución de acusación, pues a partir del

momento en que ésta cobra ejecutoria, se interrumpe el

término prescriptivo y corre otro, por la mitad del inicial,

el cual en todo caso, no puede ser inferior a 5 años.

30 En este sentido, ver sentencia del 7 de octubre de 2009, radicado 29.791 y auto del 23 de enero de 2008, radicado 28.890.

36


Al tenor de lo dispuesto en inciso 3º del artículo 397 de la

Ley 599 de 2000, cuando el monto de lo apropiado no

supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos

legales mensuales vigentes, el delito de peculado por

apropiación, tiene prevista pena de prisión de cuatro (4) a

diez (10) años.

No obstante, como la imputación se realizó en calidad de

intervinientes, aplicada la reducción de una cuarta parte

conforme lo autoriza el inciso final del artículo 30 del

Código Penal y de acuerdo con la regla primera del

artículo 60 ibídem, se llega a los siguientes límites

punitivos: tres (3) a siete y medio (7 y 1/2) años de

prisión.

Lo anterior, significa que para REYNALDO JIMÉNEZ

ACEVEDO, CARLOS JAIME RAMÍREZ y ELIZABETH MORENO

la acción penal respecto de este punible, prescribía en la

fase del juicio en cinco (5) años, por cuanto tienen la

calidad de intervinientes.

Vistas así las cosas, como entre la ejecutoria de la

resolución de acusación -29 de agosto de 2005-31 y la

fecha transcurrieron más de cinco (5) años, es nítido que

este fenómeno se concretó el pasado 29 de agosto a favor

de los sujetos no recurrentes –VICENTE REYNALDO

JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME RAMÍREZ y ELIZABETH

31 Ver resolución de segunda instancia del 29 de agosto de 2005 que reposa a folios 532-539 del cuaderno 2 del expediente.

37


MORENO-, respecto del delito de peculado por apropiación

en calidad de intervinientes.

En este punto, oportuno se ofrece precisar que para el día

en que operó la prescripción -29 de agosto de 2010- el

proceso no había sido recibido en la Secretaría de esta

Corporación -22 de octubre siguiente-, a donde fue

enviado por el Tribunal Superior de San Gil el 20 de

octubre anterior, en virtud de la demanda de casación

interpuesta por la defensa de ANTONIO PALOMINO GUIZA,

sin que el Ad quem advirtiera, como le correspondía, la

necesidad de declarar el fenómeno jurídico prescriptivo en

ese estado de la actuación.

Así las cosas, la Sala declarará prescrita la acción penal

respecto de las aludidas infracciones penales, y, ordenará

cesar todo procedimiento por esas conductas.

De igual modo, teniendo en cuenta que la ejecutoria de la

resolución de acusación se produjo el 29 de agosto de

2005, el fallo de primera instancia se dictó el 27 de julio

de 2009 y el de segunda, el 18 de diciembre del mismo

año y, la Sala advierte la existencia de eventuales

dilaciones injustificadas, fundamentalmente durante la

fase del juicio, se dispondrá compulsar copias para que

las autoridades competentes establezcan la posible

comisión de falta disciplinaria y decidan lo pertinente.

38


Finalmente, como la revisión del expediente permite

inferir que no se ha incurrido en notorias causales de

nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos

fundamentales, distinta a la recién advertida, la

Corporación no puede penetrar de oficio al fondo del

asunto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Declarar prescrita la acción penal derivada

del delito de peculado por apropiación en el grado de

participación de interviniente, por los que fueron

procesados REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME

RAMÍREZ VANEGAS y ELIZABETH MORENO y, por

consiguiente, decretar en su favor la cesación de

procedimiento por esta infracción penal.

Segundo. Inadmitir la demanda de casación presentada

por el defensor de ANTONIO PALOMINO GUIZA, contra

la sentencia del 18 de diciembre de 2009, dictada por la

Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil.

Tercero. Compulsar ante los Consejos Seccional y

Superior de la Judicatura las copias ordenadas en la parte

motiva de esta providencia.

39


Cuarto. Contra esta providencia no procede recurso

alguno.

Notifíquese y cúmplase

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA

PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ

GUZMÁN

JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA

SALAMANCA

JAVIER ZAPATA ORTIZ

40


TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

41

35220(01 12 10)

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