ALGUNOS SUPUESTOS CONTROVERTIDOS DE OBJECIÓN DE

CONCIENCIA1

ISIDORO MARTÍN SÁNCHEZ

Universidad Autónoma de Madrid

SUMARIO: 1. Introducción: inexistencia de un reconocimiento general de la objeción de conciencia y posibles soluciones; 2. Objeción de conciencia y derecho a la educación; 2.1 La objeción de conciencia a cursar una asignatura; 2.2 La objeción de conciencia a la escolarización; 2.3 La objeción de conciencia a asistir a los centros de enseñanza sin el pañuelo islámico; 2.4 La objeción de conciencia a la Educación para la Ciudadanía; 3. La objeción de conciencia en el ámbito jurisdiccional; 3.1 La objeción de conciencia de los jueces; 3.2 La negativa de las partes a intervenir en un proceso por motivos de conciencia; 4. Conclusiones

1. Introducción: inexistencia de un reconocimiento general de la objeción de conciencia y posibles soluciones

Al abordar el estudio de la objeción de conciencia en el sistema jurídico español, es

preciso partir de la base de la inexistencia en el mismo de una legislación y una jurisprudencia coherentes sobre esta materia. Así –además de la objeción al cumplimiento del servicio militar2, hoy en día carente de aplicación práctica al haberse suprimido el carácter obligatorio de esta prestación3- sólo se encuentra expresamente reconocidos, por el Tribunal Constitucional y en la normativa de diversas Comunidades Autónomas, algunos supuestos de objeción de conciencia en materia sanitaria. Esta situación legislativa y jurisprudencial ha planteado el problema del reconocimiento de otros supuestos de objeción, cuestión íntimamente vinculada con la de la naturaleza de esta figura jurídica.

En relación con esta problemática, el Tribunal Constitucional ha mantenido dos

posiciones difícilmente conciliables. En un primer momento, sostuvo el criterio de considerar el objeción de conciencia como un derecho reconocido en nuestro ordenamiento no sólo explícitamente en el artículo 30,2 de la Constitución, sino también implícitamente con carácter general en cuanto especificación de las libertades garantizadas en el artículo 16,1 del mismo texto legal4. Asimismo, y en virtud de entender la objeción como una concreción de la libertad ideológica, el Tribunal

1 Artículo publicado en MARTÍN SÁNCHEZ, I., GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M. (Coords.), Algunas cuestiones controvertidas del ejercicio del derecho fundamental de libertad

religiosa en España, Fundación Universitaria Española, Madrid, 2009, pp. 233-273. (ISBN: 978-84-7392-737-6) 2 Artículo 30,2 de la Constitución. 3 Disposición adicional decimotercera de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de régimen del personal de las Fuerzas Armadas; Real Decreto 247/2001, de 9 de marzo, por el que se adelanta la suspensión de la prestación del servicio militar. 4 Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1982, de 23 de abril, FJ 6.

Constitucional al examinar la objeción de conciencia al aborto –no reconocida explícitamente en la Constitución- proclamó su naturaleza de derecho fundamental y por ello la posibilidad de su alegación directa sin necesidad de desarrollo legislativo5.

Sin embargo, posteriormente, el Tribunal Constitucional modificó del criterio

expuesto y pasó a mantener una postura profundamente diferente. Según esta nueva posición, el Tribunal Constitucional consideró, en primer lugar, la objeción de conciencia como un derecho autónomo, aunque relacionado con las libertades ideológica y religiosa6. En segundo lugar, entendió que no existe en nuestro Derecho un reconocimiento de la objeción de conciencia con carácter general7. Consecuencia lógica de esta afirmación es que no cabe admitir más objeciones que aquellas expresamente reconocidas en la Constitución o en una ley ordinaria8. Por último, en razón de toda esta argumentación, el Tribunal Constitucional calificó a la objeción de conciencia como un derecho constitucional, no fundamental, debido a su naturaleza excepcional9.

Ante esta jurisprudencia, diversos autores, negando la existencia de un derecho

general a la objeción de conciencia en nuestro ordenamiento, han tratado de buscar una explicación coherente a las dos posiciones mencionadas mantenidas por el Tribunal Constitucional.

Así, para algunos, la sentencia del Tribunal Constitucional 161/1987, de 27 de

octubre, constituiría la regla general y las restantes10 se referirían a específicas manifestaciones de la objeción de conciencia. Según este criterio, en el ordenamiento español no existe un derecho fundamental a la objeción de conciencia sino un reconocimiento del mismo –como derecho constitucional- a concretos deberes legales11.

A nuestro juicio, si se considera la objeción de conciencia como un derecho

constitucional autónomo –el cual requiere por tanto una ley específica para su ejercicio- resulta difícil admitir que, como ha afirmado el Tribunal Constitucional, algunas de sus manifestaciones sean una concreción de las libertades reconocidas en el artículo 16,1 de la Constitución y por ello, al tener la naturaleza de un derecho fundamental, sean alegables directamente12.

Desde un punto de vista similar, tras manifestar que la objeción de conciencia debe

ser expresamente reconocida por ley o por el Tribunal Constitucional, se ha entendido que este Tribunal –cuando ha declarado que “la objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el

5 Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, FJ 14. 6 Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1987, de 27 de octubre, FJ 3. 7 Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1987, de 27 de octubre, FJ 3. 8 Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1987, de 27 de octubre, FJ 3; 321/1994, de 28 de noviembre, FJ 4. 9 Sentencia del Tribunal Constitucional 160/1987, de 27 de octubre, FJ 3. 10 Sentencias del Tribunal Constitucional 15/1982, de 23 de abril; 53/1985, de 11 de abril. 11 En este sentido, cfr. Navarro-Valls, R., Martínez-Torrón, J., Las objeciones de conciencia en el

Derecho español y comparado, Madrid, 1997, p. 23. 12 Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1982, de 23 de abril, FJ 8; 53/1985, de 11 de abril, FJ 14.

artículo 16,1 de la Constitución”13- se estaba refiriendo sólo al caso del aborto y no a otros supuestos14.

En nuestra opinión, esta postura doctrinal tendría que aclarar satisfactoriamente la

razón por la cual, en el caso del aborto, la objeción forma parte del contenido del derecho garantizado en el artículo 16,1 de la Constitución y no en otros supuestos. Además, esta teoría olvida que el Tribunal Constitucional, en el caso concreto de la objeción al servicio militar, declaró que “puesto que la libertad de conciencia es una concreción de la libertad ideológica, que nuestra Constitución reconoce en el artículo 16, puede afirmarse que la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente en el ordenamiento constitucional español”15.

Finalmente, cabe mencionar la opinión que sostiene la existencia en nuestro

ordenamiento de diversos supuestos de objeción de naturaleza jurídica diferente y, por tanto, la imposibilidad de dar una única respuesta a todos ellos16. Para esta opinión, la objeción de conciencia al aborto, en cuanto que no se opone a ningún deber constitucional de carácter general, forma parte del contenido del derecho reconocido en el artículo 16,1 de la Constitución y por ello es alegable directamente17. Por el contrario, la objeción al servicio militar es, según el derecho positivo, una exención al cumplimiento de obligaciones constitucionales y por tanto no puede ser considerada como una esfera de libertad individual18.

Según nuestro criterio, del hecho de que la objeción de conciencia al aborto no pugne

con un deber constitucional general no se deduce necesariamente que, sólo en este caso, la objeción forme parte de las libertades garantizadas en el artículo 16,1 de la Constitución. Por otro lado, sostener que el derecho positivo ha condicionado el reconocimiento de la objeción al cumplimiento del servicio militar como exención de un deber y no como una libertad individual está en contradicción con la manifestación del Tribunal Constitucional, según la cual la interpositio legislatoris no significa que el derecho a la objeción “sea exigible tan sólo cuando el legislador lo haya desarrollado”19. Asimismo, se opone a la doctrina mantenida por este mismo Tribunal, el cual, refiriéndose a este supuesto de objeción, afirmó que “los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos (…) y son origen inmediato de derechos y obligaciones”20.

Desde un punto de vista diverso, otro sector de la doctrina, considerando inadecuada

la vía jurisprudencial para solventar el problema, ha propuesto diversas técnicas para solucionar la temática de la objeción de conciencia desde el ámbito legislativo.

13 Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, FJ 14. 14 En este sentido, cfr. Romeo Casabona, C.M., El Derecho y la Bioética ante los límites de la vida

humana, Madrid, 1994, pp. 131-132. 15 Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1982, de 23 de abril, FJ 6. 16 En este sentido, cfr. Gómez Sánchez, Y., “Reflexiones jurídico-constitucionales sobre la objeción de conciencia y los tratamientos médicos”, en Revista de Derecho Político, n. 42, 1996, pp. 68-69. 17 Cfr. Gómez Sánchez, Y., “Reflexiones jurídico-constitucionales sobre la objeción de conciencia y los tratamientos médicos”, cit., p. 70. 18 Cfr. Gómez Sánchez, Y., “Reflexiones jurídico-constitucionales sobre la objeción de conciencia y los tratamientos médicos”, cit., p. 70. 19 Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1982, de 23 de abril, FJ 8. 20 Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1982, de 23 de abril, FJ 8.

Esta corriente de opinión parte del presupuesto de que es necesario distinguir entre las opciones de conciencia y la objeción de conciencia21. Las opciones de conciencia se caracterizan por la previsión legal, ante la imposición de un deber jurídico contrario al propio juicio de moralidad, de varias conductas posibles compatibles con la norma. Estas opciones, al implicar una elección de la conciencia individual entre las diversas conductas que se admiten como posibles, presentan una escasa problemática jurídica22. Por el contrario, la objeción comporta la imposición de un deber jurídico de obligado cumplimiento, sin otras alternativas posibles, que la persona rechaza por considerarlo contrario a su conciencia. La objeción se configura, por tanto, para este sector como una variante específica de las opciones de conciencia en cuanto que ambas se caracterizan por la existencia de un deber legal, aunque con las diferencias señaladas23.

Teniendo en cuenta esta premisa, alguno de estos autores propugnan la

flexibilización del derecho en esta materia mediante la conversión de las objeciones previsibles en opciones de conciencia, legalmente tuteladas, en aquellos supuestos en los que resulta previsible un amplio rechazo social de una concreta normativa24. Los instrumentos idóneos para la consecución de esta flexibilización jurídica serían la inclusión de cláusulas de objeción en la normativa unilateral susceptible de ocasionar problemas de conciencia, el empleo para esta finalidad de los acuerdos con las confesiones, la utilización de los convenios colectivos en el ámbito laboral y el recurso a la mediación y el arbitraje en el campo familiar y personal25.

Para otros autores de este sector de la doctrina, se impone la necesidad de la

aprobación de una ley general que regule los aspectos básicos del ejercicio del derecho a la opción de conciencia. Aspectos, en los que incluyen la titularidad del derecho, los sujetos pasivos o destinatarios, los supuestos de opción de conciencia, los límites y las garantías del mismo26. Esta ley debería tener la naturaleza de orgánica cuando una

21 Cfr., entre otros, Combalía, Z., “La necesidad de flexibilización del Derecho y la objeción de conciencia en una sociedad plural. (Contraste entre el sistema continental y el angloamericano)”, en Roca, M.J. (Coord.), Opciones de conciencia. Propuestas para una ley, Valencia, 2008, pp. 81-82; Brage Camazano, J., “Breves reflexiones sobre una posible regulación global por ley de las <<opciones de conciencia>>. (En particular, de determinadas objeciones de conciencia)”, en ibidem, pp. 102 y ss.; Míguez Macho, L., “Límites a la regulación por ley de las opciones de conciencia, incluyendo en ellas los supuestos de objeción; González Moreno, B., “La regulación legal de las opciones de conciencia y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del

Estado, n. 19, enero 2009, en www.iustel.com, pp. 8 y ss. 22 En este sentido, cfr. Brage Camazano, J., “Breves reflexiones sobre una posible regulación global por ley de las <<opciones de conciencia>>. (En particular, de determinadas objeciones de conciencia)”, cit., p. 103, el cual distingue entre las opciones de conciencia lato sensu –constituidas por cualquier decisión basada en la conciencia- y en sentido estrecho, las cuales están integradas por la elección entre dos o más posibilidades previstas o admitidas por la ley como alternativa; en un sentido similar, cfr. González Moreno, B., “La regulación legal de las opciones de conciencia y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, cit., p. 9. 23 En este sentido, cfr. Brage Camazano, J., “Breves reflexiones sobre una posible regulación global por ley de las <<opciones de conciencia>>. (En particular, de determinadas objeciones de conciencia)”, cit., p. 104. 24 Cfr. Combalía, Z., “La necesidad de flexibilización del Derecho y la objeción de conciencia en una sociedad plural. (Contraste entre el sistema continental y el angloamericano)”, cit., p. 81, la cual pone el ejemplo de la Ley 13/2005, de 1 de julio, que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. 25 Cfr. Combalía, Z., “La necesidad de flexibilización del Derecho y la objeción de conciencia en una sociedad plural. (Contraste entre el sistema continental y el angloamericano)”, cit., pp. 82 y ss. 26 Cfr. Brage Camazano, J., “Breves reflexiones sobre una posible regulación global por ley de las <<opciones de conciencia>>. (En particular, de determinadas objeciones de conciencia)”, cit., pp. 111 y ss.; Míguez Macho, L., “Límites a la regulación por ley de las opciones de conciencia”, cit., pp. 136 y ss.

determinada objeción pueda ser considerada como un desarrollo directo de los aspectos básicos de las libertades garantizadas en el artículo 16,1 de la Constitución27.

En cuanto a la cuestión de la selección de los casos de opción de conciencia de

obligado reconocimiento, estos autores consideran que el sistema más adecuado para ello sería el del empleo de una cláusula general, complementada con una enumeración de los supuestos especialmente significativos28. Tales supuestos serían, básicamente, los siguientes.

En primer lugar, debería figurar, lógicamente, el deber constitucional de la defensa

de España. Sin embargo, las opciones de conciencia respecto de este deber tendrían –como señala Míguez- “una aplicación meramente residual, al existir ya un reconocimiento constitucional expreso de la objeción de conciencia al servicio militar y contar con una regulación específica”29.

Un segundo supuesto se proyectaría en el amplio campo de la biomedicina. En él se

incluirían, entre otras, las opciones de conciencia al aborto, reproducción humana asistida, trasplantes, esterilización de incapaces, prescripción y expedición de anticonceptivos, ensayos clínicos, investigación biomédica y cumplimiento de determinadas cláusulas contenidas en los documentos de instrucciones previas30.

Un tercer ámbito estaría constituido por el de la enseñanza, especialmente en

relación con la salvaguarda del derecho de los padres a que sus hijos sean educados conforme a las propias convicciones religiosas y morales31.

Un cuarto supuesto específico debería versar sobre el ejercicio de las opciones de

conciencia respecto de la actividad jurídica ejecutiva en el plano jurisdiccional, así como en el administrativo32.

Finalmente, la enumeración de supuestos no podría olvidar las opciones de

conciencia relativas a las relaciones jurídico-laborales y otras similares, especialmente la funcionarial, siempre que ésta no se encuentre ya incluida en la actividad jurídica ejecutiva33. 27 Cfr. Brage Camazano, J., “Breves reflexiones sobre una posible regulación global por ley de las <<opciones de conciencia>>. (En particular, de determinadas objeciones de conciencia)”, cit., p. 108; González Moreno, B., “La regulación legal de las opciones de conciencia y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, cit., p. 18. 28 Cfr. Míguez Macho, L., “Límites a la regulación por ley de las opciones de conciencia”, cit., p. 129; González Moreno, B., “La regulación legal de las opciones de conciencia y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, cit., pp. 20-21. 29 Míguez Macho, L., “Límites a la regulación por ley de las opciones de conciencia”, cit, p. 133. 30 Cfr. Míguez Macho, L., “Límites a la regulación por ley de las opciones de conciencia”, cit., p. 134; González Moreno, B., “La regulación legal de las opciones de conciencia y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, cit., pp. 21-22. 31 Cfr. Míguez Macho, L., “Límites a la regulación por ley de las opciones de conciencia”, cit., p. 134; González Moreno, B., “La regulación legal de las opciones de conciencia y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, cit., pp. 23-24. 32 Cfr. Míguez Macho, L., “Límites a la regulación por ley de las opciones de conciencia”, cit., pp. 134-135; González Moreno, B., “La regulación legal de las opciones de conciencia y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, cit., pp. 24-25. 33 Cfr. Míguez Macho, L., “Límites a la regulación por ley de las opciones de conciencia”, cit., p. 135; González Moreno, B., “La regulación legal de las opciones de conciencia y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa” cit., p. 25.

En nuestra opinión, la técnica de flexibilización del derecho mediante la conversión

de las objeciones en opciones de conciencia a través de los instrumentos jurídicos mencionados anteriormente puede considerarse una solución aceptable. Sin embargo, no cabe decir lo mismo de la propuesta de una ley general sobre los aspectos básicos del ejercicio del derecho a las opciones de conciencia. Así, es difícil sostener la necesidad de desarrollo por ley orgánica cuando la objeción derive directamente del artículo 16,1 de la Constitución y no en otros supuestos, porque la objeción por su propia naturaleza –al estar basada en motivos de conciencia- siempre tiene que derivar de las libertades garantizadas por este artículo. Por otro lado, la regulación por ley de una serie de supuestos de opción de conciencia olvida que el Tribunal Constitucional ha manifestado –en los casos de la objeción al servicio militar y al aborto- que la objeción de conciencia puede ejercitarse directamente sin necesidad de la interpositio legislatoris.

En contra de este criterio de una ley general sobre los aspectos del ejercicio del

derecho a las opciones de conciencia y desde una perspectiva doctrinal distinta, cabe mencionar simplemente aquí, sin entrar ahora en su examen, la propuesta formulada por algún autor sobre una ley de objeción de conciencia del personal sanitario34.

Si del ámbito doctrinal pasamos al campo político y legislativo, nos encontramos con

la existencia o proposiciones de leyes solamente sobre aspectos sectoriales del ejercicio del derecho a la objeción de conciencia.

Así, desde el punto de vista legislativo, es preciso recordar las leyes autonómicas que

reconocen la objeción de conciencia al cumplimiento de las instrucciones previas35 y la del personal farmacéutico36.

Asimismo, es necesario mencionar la Proposición de Ley de objeción de conciencia

en materia científica, elaborada hace algunos años por el Departamento Confederal de Medio Ambiente de Comisiones Obreras37.

Por su parte, el Comité de Bioética de España, creado por la Ley 14/2007, de 3 de

julio38, tiene entre los asuntos sobre los que debe debatir el de la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios39.

34 Cfr. Beltrán Aguirre, J.L., “Una propuesta de regulación de la objeción de conciencia en el ámbito de la asistencia sanitaria”, en Derecho y Salud, volumen 16, número 1, enero-junio 2008, pp. 135 y ss. 35 Artículo 5,3 del Derecho 168/2004, de 10 de septiembre, del Consell de la Generalitat de Valencia; artículo 3,3 de la Ley 3/2005, de 23 de mayo, de la Comunidad de Madrid; artículo 5 del Decreto 80/2005, de 8 de julio, de la Comunidad Autónoma de Murcia; artículo 20,2 de la Ley 3/2005, de 8 de julio, de la Comunidad Autónoma de Extremadura; artículo 7,4 de la Ley 9/2005, de 30 de septiembre, de la Comunidad Autónoma de La Rioja; artículo 6 de la Ley 1/2006, de 3 de marzo, de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. 36 Artículo 5,10 de la Ley 8/1998, de 16 de junio de ordenación farmacéutica, de La Rioja; artículo 6 de la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, de Galicia; artículo 17,1 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, de ordenación del servicio farmacéutico, de Castilla-La Mancha. 37 Puede verse en www.istas.ccoo.es; sobre esta Proposición de Ley, cfr. González Moreno, B., “El personal sanitario ante las nuevas técnicas de reproducción humana asistida y la investigación biomédica”, en Roca, M.J. (Coord.), Opciones de conciencia. Propuestas para una ley, cit., pp. 268 y ss. 38 Artículos 77 a 81. 39 Cfr. el diario ABC, del 3 de marzo de 2009, p. 63.

Finalmente, no puede olvidarse el Proyecto de Ley sobre la interrupción voluntaria

del embarazo, que está preparando el Ministerio de Igualdad. En él, es muy posible que se incluya el tema de la objeción de conciencia del personal sanitario al cual le corresponde intervenir en esta prestación sanitaria.

A nuestro juicio, en contra de las opiniones doctrinales mencionadas y del último

criterio mantenido por el Tribunal Constitucional, se debe seguir sosteniendo la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de un derecho general a la objeción de conciencia. Derecho que tiene la naturaleza jurídica de fundamental, en cuanto forma parte de las libertades garantizadas por el artículo 16,1 de la Constitución.

En efecto, el rechazo de un derecho general a la objeción de conciencia y el

mantener que sólo es factible su ejercicio cuando esté reconocido por una ley, hace muy difícil la comprensión de su reconocimiento por el Tribunal Constitucional a los profesionales sanitarios en el supuesto del aborto, en virtud de su consideración como un derecho fundamental. De acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en este supuesto, si se niega la naturaleza de derecho fundamental a la objeción, no se concibe cual es la razón en virtud de la cual cabe admitir la misma en este caso, que no está expresamente reconocido en norma alguna, y no en otros.

Por ello, debe mantenerse el reconocimiento en nuestro sistema jurídico de un

derecho general, de carácter fundamental, a la objeción de conciencia implícito en el artículo 16,1 de la Constitución. Este reconocimiento no comporta que la libertad de conciencia deba prevalecer siempre sobre el deber objetado ni, por tanto, admitir la posibilidad de eludir el cumplimiento de los deberes jurídicos de acuerdo con el libre arbitrio individual. Supone simplemente que, en el supuesto de la negativa a cumplir un deber jurídico por motivos de conciencia, el problema planteado deberá resolverse –mediante un adecuado juicio de ponderación- como un caso de colisión entre la norma que reconoce el derecho y aquella que prescribe el deber. Es decir, como un caso de límites al ejercicio de un derecho fundamental40.

Sentado esto, vamos a examinar algunos supuestos específicos de objeción de

conciencia que son especialmente controvertidos o, por la problemática inherente al ámbito de su ejercicio, o porque se han planteado con mayor frecuencia.

2. Objeción de conciencia y derecho a la educación

2.1 La objeción de conciencia a cursar una asignatura El Tribunal Constitucional contempló el curioso supuesto de una persona que

solicitó la exención de cursar la asignatura de Derecho Canónico, por entender que su exigencia obligatoria vulneraba su derecho a la libertad ideológica y religiosa41.

40 Como señalan Gascón Abellán, M., Obediencia al Derecho y objeción de conciencia, Madrid, 1990, pp. 300 y ss.; Prieto Sanchís, L., “El derecho fundamental de libertad religiosa”, en Ibán, I.C., Prieto Sanchís, L., Motilla, A., Manual de Derecho Eclesiástico, Madrid, 2004, p. 81. 41 Auto del Tribunal Constitucional 359/1985, de 29 de mayo; un comentario a este Auto puede verse en Navarro Valls, R., “La enseñanza universitaria del derecho canónico en la jurisprudencia española”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, I., 1985, pp. 51 y ss.

Denegada su solicitud de exención por la Dirección General de Enseñanza Universitaria –y tras haber recurrido en alzada ante el Ministerio de Educación, que no resolvió el recurso expresamente- la interesada interpuso un recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional. Esta inadmitió el recurso, declarando que la obligación de cursar dicha asignatura para obtener la licenciatura en Derecho no era contraria a ningún principio ni precepto constitucional. La apelación, interpuesta ante el Tribunal Supremo, fue asimismo desestimada.

En su recurso de amparo, la recurrente alegó que la negativa a eximirla de cursar la

asignatura de Derecho Canónico era contraria a los artículos 14, 16 y 27,3 de la Constitución42.

El Tribunal Constitucional inadmitió el recurso de amparo, afirmando “que la

imposición estatal del estudio del Derecho Canónico para obtener un título académico público no merma en modo alguno la libertad de profesión y expresión, pública y privada, de las propias convicciones religiosas, filosóficas o morales, ni obliga a nadie a declarar su ideología o sus creencias; (...) ni implica <<violencia para creencias de cada persona>> como apunta la Sentencia de la Audiencia Nacional impugnada”43.

Además, el Tribunal Constitucional manifestó que el “Derecho Canónico en cuanto

asignatura basada en la explicación e interpretación de un corpus iuris, como es el Código de Derecho Canónico, no es por su misma naturaleza una disciplina de contenido ideológico, con independencia que se basa en un sustrato dogmático o confesional, cual es la doctrina de la iglesia Católica. De hecho, muchas disciplinas jurídicas se centran en el estudio de textos legales y teorías jurídicas cuyo sustrato ideológico es identificable”44.

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria examinó el recurso

presentado por el padre de una alumna de un colegio público, la cual se negó a recibir las enseñanzas de educación sexual –materia integrante de la asignatura Ciencias Naturales- por considerarlas contrarias a sus creencias religiosas y a las de sus padres. La inasistencia de la alumna a clase supuso que no superara la evaluación de los conocimientos de dicha asignatura45.

El Tribunal Superior desestimó el recurso, alegando la obligatoriedad para todos los

integrantes de la comunidad escolar, del proyecto educativo del centro y de la programación general anual46, la inexistencia de un derecho de la alumna a imponer a los demás las propias convicciones ya exigir un trato diferente en razón de ellas47, así como la posibilidad de elegir un colegio privado con un ideario adecuado a sus creencias48.

42 Antecedente 4. 43 Fundamento jurídico 2. 44 Fundamento jurídico 3. 45 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sentencia de 23 de marzo de 1998. 46 Fundamento jurídico 5. 47 Fundamento jurídico 11. 48 Fundamento jurídico 12; sobre esta sentencia, cfr. Rodrigo Lara, M.B, “La objeción de conciencia a la educación sexual. Comentario a una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 23 de marzo de 1998”, en Castro Jover, A. (Ed.), Derecho de familia y libertad de conciencia en los países de

la Unión Europea y el Derecho comparado. Actas del IX Congreso Internacional de Derecho

Eclesiástico del Estado, Bilbao, 2001, pp. 761 y ss.; Martí Sánchez, J.M., “Objeciones de conciencia y

Una vez agotados los recursos de derecho interno, el padre y su hija presentaron una

demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual la declaró inadmisible49. En su argumentación, el órgano jurisdiccional de Estrasburgo, tras señalar que el establecimiento de los programas de estudios es competencia del Estado, manifestó que éste no puede perseguir una finalidad de adoctrinamiento en la enseñanza. Partiendo de este principio, consideró que, en el caso examinado, no podría hablarse de esta finalidad porque la educación sexual impartida se dirigía a proporcionar a los alumnos una información objetiva y científica sobre la vida sexual del ser humano, las enfermedades venéreas y el sida. Por otro lado, comprobó que no se había impedido a los padres la elección de un centro docente privado donde su hija podría haber recibido una educación religiosa y moral acorde con sus convicciones. Debido a ello, el Tribunal concluyó afirmando que la obligación de respeto a las creencias de los padres, dada la elección por éstos de un centro docente público, no les confiere el derecho a un trato diferenciado, de acuerdo con sus convicciones, respecto de la enseñanza impartida a su hija.

2.2 La objeción de conciencia a la escolarización Uno de los supuestos examinados por los órganos jurisdiccionales de Estrasburgo en

materia educativa es el de si el derecho de los padres a educar a sus hijos según las propias convicciones religiosas y filosóficas –contemplado en el artículo 2 del Protocolo número 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos- comporta la facultad de ejercitarlo exclusivamente por sí mismos, prescindiendo de cualquier tipo de centro docente, público o privado.

La Comisión Europea de Derechos Humanos, en un primer momento, manifestó que

si los padres desean educar a sus hijos fuera del sistema estatal, bien sea en un centro privado o en la propia casa, son libres de hacerlo, siempre que en este último caso tengan la capacidad adecuada para llevarlo a cabo. El Estado, sin embargo, conserva el derecho de controlar el desarrollo educativo básico de los niños que reciben enseñanza en el propio hogar y de adoptar las medidas adecuadas para que alcancen los niveles apropiados50.

Sin embargo, posteriormente, afirmó que el derecho de los padres a educar a sus

hijos según las propias convicciones religiosas y filosóficas no puede limitar, hasta excluirlo, el derecho del menor a la educación y enseñanza impartidas por el Estado51.

escuela”, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, Bilbao, 2001, pp. 761 y ss.; Martí Sánchez, J.M., “Objeciones de conciencia y escuela”, en Revista General de Derecho

Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, n. 15, octubre 2007, en www.iustel.com; Roca, M.J., “Deberes de los Poderes Públicos para garantizar el respeto al pluralismo cultural, ideológico y religioso en el ámbito escolar”, en ibidem, n. 17, mayo 2008. 49 Decisión 51189/99, de 25 de mayo de 2000, en el caso Jiménez Alonso y Jiménez Merino contra España. 50 Decisión 10233/83, en el caso Family H. contra el Reino Unido; sobre este punto, cfr. Evans, M.D., Religious Liberty and International Law in Europe, Cambridge, 1997, p. 359. 51 Decisión de 9 de julio de 1992, en el caso Leufflen contra Alemania.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de examinar un supuesto similar52. El caso contemplado fue el de unos menores de edad, que fueron declarados en situación de desamparo por diversas resoluciones de la Dirección General de Atención a la Infancia del Departamento de Bienestar Social de la Generalidad de Cataluña. Estas resoluciones se basaban en el riesgo que podría suponer para la salud de los menores su permanencia en la secta “Niño de Dios” –considerada como destructiva y contra la que se estaba tramitando un proceso penal- así como en el hecho de que los padres impedían su escolarización en centros homologados.

Tras la desestimación por el Juzgado de Primera Instancia del recurso de los padres

contra las mencionadas resoluciones, éstos recurrieron en apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual estimó sus pretensiones y revocó la declaración de la situación de desamparo.

Contra los autos dictados por la Audiencia, la Generalidad de Cataluña –como

institución tutelante de los menores- interpuso siete recursos de amparo acumulados. En ellos, alegaba la vulneración por dichos autos del artículo 27 de la Constitución, “en la medida en que los padres de los menores impedían su escolarización en centros homologados, privándoles del derecho a una formación integral”53. Además, afirmaba que, teniendo en cuenta los artículos 16,1 y 15 de la Constitución y lo dispuesto en el artículo 2 del Protocolo Adicional número 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, era preciso “concluir que el derecho a la libertad religiosa de los padres tiene como límite el derecho de los menores a recibir una educación integral”54.

El Tribunal Constitucional desestimó los recursos de amparo, sobre la base de

entender que la privación a la Generalidad de la tutela no significaba que ésta no pudiera ejercer sus facultades para asegurar la educación de los menores, ni que éstos no tuvieran derecho a ser escolarizados. En relación con esta cuestión, el Tribunal afirmó que “los Autos recurridos se limitan a dejar sin efecto la declaración de desamparo y la asunción de la tutela, sin que en modo alguno se desprenda de sus partes dispositivas que la Generalidad no pueda servirse de los instrumentos de los que legalmente está dotada para hacer efectiva la escolarización a la que todo menor tiene derecho y a cuya verificación vienen obligados quienes de ellos son responsables. Sólo en el caso de que efectivamente se impidiera el ejercicio de aquel derecho habría que entender vulnerado el derecho invocado por la autora, lo que se deduce de los supuestos de autos”55.

52 Sentencia del Tribunal Constitucional 260/1994, de 3 de octubre; una crítica a esta sentencia puede verse en Moreno Botella, G., “Libertad religiosa y derecho a la educación. En torno a la STC 260/1994, de 3 de octubre”, en Martínez-Torrón, J. (ed.), La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia

constitucional. Actas del VIII Congreso Internacional de Derecho Eclesiástico del Estado. Granada, 13-

16 de mayo de 1997, Granada, 1998, pp. 687 y ss. 53 Fundamento jurídico 1. 54 Fundamento jurídico 1. 55 Fundamento jurídico 2. La sentencia fue objeto de un voto particular, formulado por el Magistrado Don José Vicente Gimeno Sendra. En él, afirma el Magistrado que el recurso de amparo interpuesto plantea el “novedoso problema de determinar si el derecho a la educación consiste en la <<total libertad para orientar (a los hijos) hacia las convicciones morales, religiosas o filosóficas que crean más adecuadas a su formación intelectual y somática>> (...) –en cuyo caso dicho derecho se confundiría con la <<libertad ideológica y religiosa>> del art. 16, reconduciéndose al derecho contemplado en el art. 27,3- o, si dicho derecho consiste esencialmente en el derecho del niño a ser escolarizado, con la consiguiente obligación de los poderes públicos de procurar dicha escolarización, incluso obligatoriamente, si ello fuera del todo punto necesario. A mi parecer, el art. 27,1 contempla el segundo de los citados derechos, cuyo único

Del contenido de la sentencia resulta claro, en nuestra opinión, que el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a las propias convicciones no ampara el de privar a éstos de la escolarización para que reciban, al menos, las enseñanzas básicas. En apoyo de esta opinión, basta recordar que el artículo 27,4 de la Constitución dispone que “la enseñanza básica es obligatoria y gratuita”.

2.3 La objeción de conciencia a asistir a los centros de enseñanza sin el pañuelo

islámico. El problema de la presencia de vestidos con significado religioso en edificios

públicos se ha suscitado en España en relación con el uso del pañuelo islámico en los centros de enseñanza. Sin embargo, a diferencia de otros países, esta problemática no se ha planteado ante los tribunales por lo que ha sido afrontada y resuelta mediante resoluciones administrativas56.

Sin entrar ahora a examinar las diversas opiniones doctrinales vertidas sobre esta

cuestión57, creemos que para solucionar los problemas planteados por ella es preciso distinguir entre los centros docentes públicos y los privados.

Los centros docentes públicos se caracterizan por su neutralidad ideológica, la cual

es una proyección del principio de laicidad en este concreto ámbito docente58. Sin embargo, esta neutralidad –que está especialmente relacionada con la libertad de cátedra- no puede extenderse a los alumnos. En primer lugar porque, de no ser así, la laicidad en vez de ser garantizadora de la libertad religiosa de éstos se transformaría en

titular originario son los niños, aún cuando, en circunstancias normales, los padres hayan de ejercitarlo a través de la representación”.

El Magistrado concluye su voto, afirmando que “la libertad religiosa no ampara un supuesto derecho de los padres a la no escolarización de los hijos bajo el pretexto de que sólo ellos han de impartir la educación que estimen conveniente”. 56 Entre los supuestos planteados en la práctica, cabe mencionar el de una niña marroquí cuyos padres, en 2002, se negaron a que asistiera a un centro docente de San Lorenzo de El Escorial (Madrid) sin el pañuelo islámico. Después de una serie de incidencias, la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Madrid obligó al centro a admitir a la menor portando el pañuelo, basándose en el derecho de ésta a la escolarización; sobre este supuesto, cfr. Cañamares Arribas, S., “El empleo de la simbología religiosa en España”, en Osservatorio delle libertà di istituzioni religiose (OLIR), abril de 2005, en www.olir.it.

Asimismo, debemos señalar el caso de una menor, de siete años de edad, la cual, en 2007, no fue admitida en un centro docente público de Gerona por considerar que el uso del pañuelo islámico era contrario al reglamento escolar, cuyas disposiciones prohibían las diferencias entre los alumnos por razones, entre otras, religiosas. Los Servicios Territoriales del Departamento de Educación de la Generalidad dictaron una resolución obligando al centro a admitir a la menor con su pañuelo, fundándose en la tolerancia y en la prioridad del derecho a la escolarización; sobre este supuesto, cfr. los diarios ABC, de 2 de octubre de 2007, p. 27 y El País, de 4 de octubre de 2007, p. 40.

Finalmente, es preciso hacer mención del supuesto de dos niñas, de 12 y 13 años de edad, a las que la dirección de un colegio público de Ceuta no les autorizó, en 2007, el ingreso porque, al llevar el pañuelo islámico, no se adecuaban al uniforme reglamentario. La Dirección Provincial del Ministerio de Educación emitió un informe, en el que se afirmaba que ambas podían asistir a clase con el pañuelo porque el derecho a la educación es prioritario; sobre este caso, cfr. los diarios ABC, de 11 de octubre de 2007, p. 27 y El País, de 11 de octubre de 2007, p. 49. 57 Un examen de las diferentes opiniones puede verse en Alenda Salinas, M., “La presencia de símbolos religiosos en las aulas públicas, con especial referencia a la cuestión del velo islámico”, en Revista

General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado”, n. 9, octubre de 2005, www.iustel.com. 58 Cfr. la sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981, de 13 de febrero, FJ 9.

una restricción de la misma59. En segundo término, si el hecho de llevar el pañuelo es una manifestación de la libertad religiosa –y por tanto su uso no es impuesto por los padres de la menor- sólo puede estar limitado por el orden público, según lo dispuesto en el artículo 16,1 de la Constitución60. En virtud de ello, si examinamos los elementos constitutivos del orden público –los cuales aparecen delimitados en el artículo 3,1 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa- tan sólo cabría pensar que el uso de esta prenda podría afectar a la libertad religiosa de los demás. Ahora bien, tal conclusión sería por completo ilógica pues el uso del pañuelo no impide el ejercicio de la libertad religiosa de los alumnos con otras creencias, ni puede considerarse razonablemente, en sí mismo, un acto de proselitismo. Por todo ello, su uso debe ser permitido en este tipo de centros61.

La neutralidad de los centros públicos impone a los docentes en el ejercicio de su

libertad de cátedra –como ha señalado el Tribunal Constitucional- “una obligación de renuncia a cualquier forma de adoctrinamiento ideológico, que es la única actitud compatible con el respeto a la libertad de las familias que, por decisión libre o forzadas por las circunstancias, no han elegido para sus hijos centros docentes con una orientación ideológica determinada y explícita”62. Para algunos autores, dicha neutralidad y la prohibición de realizar propaganda religiosa o ideológica por los profesores conllevan la inadmisibilidad de que éstos porten cualquier símbolo religioso y, en concreto, el pañuelo islámico63.

En nuestra opinión, el uso del pañuelo islámico por las profesoras en los centros

públicos no atenta contra la neutralidad de éstos ni supone una propaganda religiosa. De aquí, que no deba prohibirse.

En efecto, la neutralidad del Estado no puede entenderse como un principio que sólo

permita las manifestaciones religiosas en el ámbito estrictamente privado64. Por otra parte, resulta difícil de entender que un símbolo de esta naturaleza u otros similares –por ejemplo, llevar una cruz en la solapa de la chaqueta, o el hecho de que un profesor imparta la enseñanza de su materia no religiosa vertido con clergyman por ser sacerdote- puedan ser considerados como una manifestación de propaganda en el sentido genuino de ésta. Es decir, como la difusión de una doctrina con el fin de conseguir prosélitos. Finalmente, resulta evidente a nuestro juicio que –de acuerdo con el artículo 16,2 de la Constitución interpretado en sentido contrario- un profesor de un centro docente público tiene derecho a manifestar la propia religión en el ejercicio de su

59 Como señala Moreno Antón, M., Multiculturalidad y libertad religiosa del menor de edad, Madrid, 2007, p. 160. 60 En este sentido, cfr. Alenda Salinas, M., “La presencia de símbolos religiosos en las aulas públicas, con especial referencia a la cuestión del velo islámico”, cit. 61 En este sentido, cfr. Moreno Antón, M., Multiculturalidad y libertad religiosa del menor de edad, cit., p. 160; Alenda Salinas, M., “La presencia de símbolos religiosos en las aulas públicas, con especial referencia a la cuestión del velo islámico”, cit., Rodríguez de Santiago, J.M., “El Estado aconfesional o neutro como sujeto <<religiosamente incapaz>>. Un modelo explicativo del artículo 16,3 CE”, en Estado

y religión en la Europa del siglo XXI. Actas de las XIII Jornadas de la Asociación de Letrados del

Tribunal Constitucional, Madrid, 2008, pp. 142-143. 62 Sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981, de 13 de febrero, FJ 9. 63 Cfr. Alenda Salinas, M., “La presencia de símbolos religiosos en las aulas públicas, con especial referencia a la cuestión del velo islámico”, cit., Moreno Antón, M., Multiculturalidad y libertad religiosa

del menor de edad, cit., p. 163. 64 Como señala Rodríguez de Santiago, J.M., “El Estado aconfesional o neutro como sujeto <<religiosamente incapaz>>. Un modelo explicativo del artículo 16,3 CE”, cit., pp. 141-142.

enseñanza, sin que esta declaración pueda ser considerada contraria a la neutralidad de aquél, ni una actividad de adoctrinamiento65.

Los centros privados –en sentido estricto o concertados- pueden ser, a diferencia de

los públicos, ideológicamente caracterizados. Es decir, los titulares de los mismos tienen derecho a establecer un ideario educativo. Derecho que forma parte de la libertad de creación de este tipo de centros66.

El uso del pañuelo islámico por las alumnas de estos centros debe permitirse porque

no constituye, en cuanto tal, un ataque al ideario sino un ejercicio del derecho de libertad religiosa67. Además, como dijimos al hablar de este supuesto en relación con los centros docentes públicos, difícilmente puede sostenerse convincentemente que el uso de esta prenda por las alumnas atente contra el límite del orden público.

Distinto es el caso del uso del pañuelo islámico por profesoras en los centros

privados dotados de ideario. El carácter ideológico propio de estos centros prohíbe a los docentes realizar ataques abiertos o solapados contra el ideario, debiendo los profesores realizar su actividad en términos que no resulten contrarios a éste68. Los profesores están, por tanto, obligados a mantener una actitud de respeto y de no ataque al ideario del centro69.

De acuerdo con estas premisas, es evidente que –en concretos supuestos- el hecho de

portar la citada indumentaria por las profesoras puede ser considerado contrario a algún elemento del ideario y dar lugar, por ello, a la prohibición de su uso por el director del centro70.

2.4 La objeción de conciencia a la Educación para la Ciudadanía Una de las principales novedades de la Ley Orgánica 2/2206, de 3 de mayo, de

Educación, ha sido la introducción de una nueva materia denominada Educación para la Ciudadanía que, con diferentes denominaciones, se impartirá con carácter obligatorio en algunos cursos de la Educación Primaria, la Educación Secundaria Obligatoria y el

65 En contra de este criterio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Dahlab contra Suiza, de 15 de febrero de 2001, ratificó las sanciones disciplinarias impuestas a una profesora de enseñanza primaria por negarse a dar clase sin el pañuelo islámico, alegando que esta prohibición constituía una medida necesaria en una sociedad democrática, entre otras razones, para proteger la libertad de conciencia de los alumnos. 66 Cfr. la sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981, de 13 de febrero, FJ 8. 67 En este sentido, cfr. Moreno Antón, M., Multiculturalidad y libertad religiosa del menor de edad, cit., p. 160; Rodríguez de Santiago, J.M., “El Estado aconfesional o neutro como sujeto <<religiosamente incapaz>>. Un modelo explicativo del artículo 16,3 CE”, cit., pp. 142-143, el cual, tras afirmar la prevalencia en todo caso del derecho a la libertad religiosa de la menor, manifiesta que “El perjuicio que causaría a cualquier ideario (...) el hecho de que unas cuantas niñas (...) asistan con pañuelo a clase sería irrelevante o mínimo y no justificaría el sacrificio del derecho de éstas a la vertiente externa del mencionado derecho fundamental”. 68 Cfr. la sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981, de 13 de febrero, FJ 10. 69 Cfr. la sentencia del Tribunal Constitucional 77/1985, de 27 de junio, FJ 9. 70 En este sentido, cfr. Moreno Antón, M., Multiculturalidad y libertad religiosa del menor de edad, cit., pp. 163-164; Rodríguez de Santiago, J.M., “El Estado aconfesional o neutro como sujeto <<religiosamente incapaz>>. Un modelo explicativo del artículo 16,3 CE”, cit., p. 142.

Bachillerato71. Esta materia no podrá considerarse como alternativa o sustitutoria de la enseñanza de la religión72.

La Educación para la Ciudadanía tiene como precedentes diversas iniciativas

llevadas a cabo en materia educativa por diferentes organismos supranacionales europeos desde finales de los años noventa del siglo pasado, así como concretas propuestas elaboradas en España desde instancias políticas y culturales73. Esta materia, cuya finalidad viene enunciada en el Preámbulo de la Ley Orgánica de Educación74, ha sido desarrollada por varios Reales Decretos de enseñanzas mínimas, que tienen un carácter de normativa básica75, correspondiendo a las Comunidades Autónomas concretar los contenidos y decidir los cursos en los que se impartirá la misma en sus diferentes modalidades76.

La implantación de la Educación para la Ciudadanía con carácter obligatorio ha

suscitado una intensa y amplia polémica en diversos sectores sociales. Así, son miles las objeciones de conciencia presentadas por los padres para que sus

hijos sean declarados exentos de cursar esta materia77. Por su parte, la Conferencia Episcopal Española ha manifestado, en numerosos

documentos, sus críticas a la nueva disciplina78. A su juicio, el Estado no puede imponer

71 En relación con la Educación Primaria, el artículo 18,3 de la Ley Orgánica de Educación dispone: “En uno de los cursos del tercer ciclo de la etapa, a las áreas incluidas en el apartado anterior se añadirá la de educación para la ciudadanía y los derechos humanos, en la que se prestará especial atención a la igualdad entre hombres y mujeres”; respecto de la Educación Secundaria Obligatoria, el artículo 24,3 de esta Ley establece: “En uno de los tres primeros cursos todos los alumnos cursarán la materia de educación para la ciudadanía y los derechos humanos en la que se prestará especial atención a la igualdad entre hombres y mujeres; asimismo, en esta etapa de la educación, según el artículo 25,1 de esta normativa, “Todos los alumnos deberán cursar en el cuarto curso las materias siguientes: (...) Educación ético-cívica”; finalmente, el artículo 34,6 del mismo texto legal afirma: “Las materias comunes del bachillerato serán las siguientes: (...) Filosofía y ciudadanía”. 72 Ver el Preámbulo de la Ley Orgánica de Educación. 73 Sobre este punto, cfr. Ruano Espina, L., “Objeción de conciencia a la Educación para la Ciudadanía”, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, n. 17, mayo 2008, pp. 5 y ss., en www.iustel.com. 74 Según el Preámbulo, esta finalidad “consiste en ofrecer a todos los estudiantes un espacio de reflexión, análisis y estudio acerca de las características fundamentales y el funcionamiento de un régimen democrático, de los principios y derechos establecidos en la Constitución española y en los tratados y las declaraciones universales de los derechos humanos, así como de los valores comunes que constituyen el sustrato de la ciudadanía democrática en un contexto global (...). La nueva materia permitirá profundizar en algunos aspectos relativos a nuestra vida en común, contribuyendo a formar a los nuevos ciudadanos”. 75 Real Decreto 1513/2006, de 7 de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas de la Educación Primaria; Real Decreto 1631/2006, de 29 de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas correspondientes a la Educación Secundaria Obligatoria; Real Decreto 1467/2007, de 2 de noviembre, por el que se establece la estructura del Bachillerato y se fijan las enseñanzas mínimas; sobre estos Reales Decretos, cfr. Martí Sánchez, J.M., “La <<Educación para la Ciudadanía>>, en Anuario de

Derecho Eclesiástico del Estado, XXIII, 2007, pp. 225 y ss.; Ruano Espina, L., “Objeción de conciencia a la Educación para la Ciudadanía”, cit., pp. 14 y ss. 76 Sobre este punto, cfr. el trabajo elaborado por el Área de Estudios de Profesionales por la Ética, titulado Educación para la Ciudadanía en las Comunidades Autónomas. Análisis comparado del desarrollo

curricular de la asignatura (Etapa ESO), de 1 de junio de 2007, en www.profesionalesetica.com. 77 Según el portal www.objetores.org, las objeciones presentadas hasta el 10 de septiembre de 2008 son 52.047. 78 Entre ellos, cabe mencionar los siguientes: Comité Ejecutivo de la Conferencia Episcopal Española, Nota sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de Educación (LOE), de 31 de marzo de 2005; Comité

una moral a todos los ciudadanos, ni una pretendidamente mayoritaria ni cualquier otra79. Esto es lo que, en su opinión, sucede con la Educación para la Ciudadanía cuyo objetivo, tal como resulta de los Reales Decretos que la desarrollan, es la formación de la conciencia moral de los alumnos80 en los valores propios del relativismo y de la denominada ideología de género81. Para los obispos, el Estado, al establecer la enseñanza obligatoria de esta materia, lesiona gravemente el derecho de los padres a decidir la educación moral que desean para sus hijos82. Por ello, exhortan a los padres a utilizar todos los medios legítimos que el derecho les proporcione para oponerse a la enseñanza de una asignatura que consideran inaceptable, tanto en la forma como en el fondo83.

Igualmente, son numerosas las entidades de diverso tipo –Profesionales por la

Ética84, Foro Español de la Familia85, Fundación Universitaria San Pablo-Ceu86, Confederación Española de Centros de Enseñanza87 y Confederación Católica Nacional de Padres de Familia y Padres de Alumnos88, entre otras –que han expresado su oposición a la Educación para la Ciudadanía.

Ejecutivo de la Conferencia Episcopal Española, Nota sobre la grave preocupación por la Ley Orgánica

de Educación (LOE) enmendada, de 15 de diciembre de 2005; 301 Reunión del Comité Ejecutivo de la Conferencia Episcopal Española, La Ley Orgánica de Educación no cumple los acuerdos con la Santa

Sede, de 10 de marzo de 2006; CCIV Reunión de la Comisión Permanente de la Conferencia Episcopal Española, La Ley Orgánica de Educación (LOE), los Reales Decretos que la desarrollan y los derechos

fundamentales de padres y escuelas, de 28 de febrero de 2007; CCV Comisión Permanente de la Conferencia Episcopal Española, Nueva declaración sobre la Ley Orgánica de Educación (LOE) y sus

desarrollos: profesores de religión y “Ciudadanía”, de 20 de junio de 2007; CCVII Reunión de la Comisión Permanente de la Conferencia Episcopal Española, Nota ante las elecciones generales de 2008, de 30 de enero de 2008; cfr. una crítica a estos documentos, a nuestro juicio exagerada y empleando argumentaciones ideológicas, en Llamazares Fernández, D., Educación para la ciudadanía democrática y

objeción de conciencia, Madrid, 2008, pp. 22 y ss. 79 Cfr. La Ley Orgánica de Educación (LOE), los Reales Decretos que la desarrollan y los derechos

fundamentales de padres y escuelas, cit. apartado 10. 80 Cfr. Nueva declaración sobre la Ley Orgánica de Educación (LOE) y sus desarrollos: profesores de

religión y “Ciudadanía”, cit., apartado 11. 81 Cfr. La Ley Orgánica de Educación (LOE), los Reales Decretos que la desarrollan y los derechos

fundamentales de padres y escuelas, cit., apartado 11. 82 Cfr. La Ley Orgánica de Educación (LOE), los Reales Decretos que la desarrollan y los derechos

fundamentales de padres y escuelas, cit., apartado 12. 83 Cfr. La Ley Orgánica de Educación (LOE), los Reales Decretos que la desarrollan y los derechos

fundamentales de padres y escuelas, cit., apartado 13; Nueva declaración sobre la Ley Orgánica de

Educación (LOE) y sus desarrollos: profesores de religión y “Ciudadanía”, cit., apartado 13. 84 En las Conclusiones del trabajo citado en la nota 75 se afirma que la división en bloques ideológicos y los contenidos de los currículos autonómicos ponen “de manifiesto que la orientación y los contenidos de la asignatura superan los límites de los valores constitucionales aceptados por todos y se prestan a su instrumentación según los diferentes colores ideológicos y políticos de los gobiernos autonómicos”. 85 Este Foro ha creado el Observatorio para la Objeción de Conciencia, el cual tiene como misión el seguimiento de la Educación para la Ciudadanía, su desarrollo y contenido. En su portal se afirma que “El Observatorio anima a los padres a ejercer el Derecho a la Objeción de conciencia frente a aquellos contenidos de la asignatura que atenten contra el derecho constitucional de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones morales y religiosas. Además ofrece asesoría jurídica gratuita a los padres que quieran ejercer este derecho”, www.objetamos.com. 86 Cfr. el Manifiesto contra la Educación para la Ciudadanía y la Declaración titulada En ninguno de

nuestros centros se impartirá una asignatura cuyos contenidos infrinjan nuestro ideario fundacional, de 21 de septiembre de 2007, en www.ceu.es. 87 Cfr. www.cece.es. 88 Cfr. www.concapa.org.

En el ámbito doctrinal, como no podía ser de otra forma, la Educación para la Ciudadanía ha dado lugar a opiniones encontradas.

Algunos autores defienden la implantación de esta nueva materia, bien de una

manera decidida y entusiasta89, bien de una forma más moderada, alertando sobre sus necesarios límites90 o respecto de los conflictos que su obligatoriedad podría ocasionar91.

En contra de este criterio, para otros autores la Educación para la Ciudadanía

pretende la construcción de una conciencia moral y cívica basada en una concreta ética92, lo cual implica un adoctrinamiento estatal. Como muestra de esta finalidad adoctrinadora, ponen de relieve la priorización de una educación afectiva-emocional no mencionada en la Resolución 12 (2002) del Comité de Ministros del Consejo de Europa93 y la inclusión de una ideología de género, que suponen una intromisión en ámbitos de la vida de la persona en los cuales el Estado no puede entrar94. La consecuencia de estos contenidos y del carácter obligatorio de la materia es la vulneración de la neutralidad del Estado y de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 16,1 y 27,3 de la Constitución95.

89 Tal es el caso de Llamazares Fernández, D., Educación para la ciudadanía democrática y objeción de

conciencia, cit., p. 79, el cual afirma que “lo sorprendente no es que se piense ahora en crear esta materia curricular, sino en que no se haya hecho antes ya que esta materia es la fundamental del currículo a cuyo servicio tienen que estar todas las demás”. 90 Cfr. Fernández-Miranda Campoamor, A., “Educación para la Ciudadanía. Una perspectiva constitucional”, en López Castillo, A. (ed.), Educación en valores. Ideología y religión en la escuela

pública, Madrid, 2007, p. 153, quien considera que “La asignatura debería recoger todos aquellos valores y principios cuyo alcance se desprende pacíficamente de la interpretación doctrinal o jurisprudencial, y debería eludir todas aquellas cuestiones que en una Constitución abierta no pasarán nunca de ser opciones legítimas de partido, posibilidades del legislador democrático, pero que al poder ser combatidas o rechazadas con idéntica legitimidad constitucional, el Estado no podría imponerlas como opciones éticas de obligada transmisión”. 91 Cfr. Advierte sobre estos posibles conflictos Ruiz Miguel, A., “Educación, escuela y ciudadanía”, en López Castillo, A. (ed.), Educación en valores. Ideología y religión en la escuela pública, cit., pp. 31 y ss.; cfr., también, Prieto Sanchís, L., “La escuela (como espacio) de tolerancia: multiculturalismo y neutralidad”, en ibidem, pp. 68-69, el cual, tras manifestar que aún es prematuro para enjuiciar el significado y alcance de la Educación para la Ciudadanía, considera que “cabría pensar que una disciplina así generase conflictos con la libertad de cátedra de los profesores o con el derecho de los padres a elegir la formación moral de sus hijos; pero eso ya se resolvería luego mediante ponderación”. 92 Cfr. Martí Sánchez, J.M., “La <<Educación para la Ciudadanía>>, cit., pp. 253-254, quien opina que “todo el armazón conceptual de la Educación para la ciudadanía ha reposado en una postura ideológica, la que aflora en el Manifiesto del Partido Socialista Obrero Español con motivo del XXVIII aniversario de la Constitución. Las consecuencias para la nueva asignatura, con contenidos transversales, es la transformación de los objetivos y elementos propuestos por el Consejo de Europa, con vocación abierta y plural, en adoctrinamiento incapaz de responder a las necesidades educativas de la población española”; en el mismo sentido de denuncia del adoctrinamiento, cfr. Ruano Espina, L., “Objeción de conciencia a la Educación para la Ciudadanía”, cit., p. 24. 93 Cfr. Vega Gutiérrez, A.M., “Objeciones de conciencia y libertades educativas: los conflictos de conciencia ocasionados por determinados contenidos curriculares”, en Roca, M.J. (Coord.), Opciones de

conciencia. Propuestas para una ley, cit., p. 372; Martí Sánchez, J.M., “Objeciones de conciencia y escuela”, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, n. 15, octubre 2007, p. 36 en www.iustel.com; Ruano Espina, L., “Objeción de conciencia a la Educación para la Ciudadanía”, cit., pp. 29-30. 94 Cfr. Martí Sánchez, J.M., “La <<Educación para la Ciudadanía>>, cit., p. 254; Ruano Espina, L., “Objeción de conciencia a la Educación para la Ciudadanía”, cit., p. 29. 95 Cfr. Ruano Espina, L., “Objeción de conciencia a la Educación para la Ciudadanía, cit., p. 30.

Desde el punto de vista jurisprudencial, son numerosas las resoluciones de los tribunales de instancia recaídas sobre los recursos presentados por los padres, los cuales han alegado el derecho a la objeción de conciencia para solicitar que sus hijos menores de edad fueran declarados exentos de cursar la Educación para la Ciudadanía96. Los criterios empleados por estos tribunales para la resolución de los recursos examinados, así como para fundamentar sus decisiones, distan de ser unánimes.

Una serie de resoluciones versan sobre la petición de la suspensión cautelar de la

obligación de asistir a las clases de esta materia, en tanto no se resuelva el recurso plantado.

Alguna resolución ha rechazado esta petición97. Sin embargo, otras la han admitido

argumentando la inexistencia de un perjuicio para terceros y manifestando además que, de no acordarse la suspensión, se recibirían unas enseñanzas que harían superflua la petición contenida en el recurso98.

Un segundo bloque de resoluciones ha denegado las peticiones de los recurrentes,

por entender que no cabe la objeción de conciencia contra la Educación para la Ciudadanía y que esta materia no lesiona ningún derecho fundamental.

Así, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña inadmitió el recurso presentado por

unos padres, los cuales alegaron que la obligatoriedad de cursar por sus hijos la Educación para la Ciudadanía vulneraba los artículos 16,1 –el cual incluye el derecho a la objeción de conciencia- y 27,3 de la Constitución99. En su argumentación denegatoria, el Tribunal manifestó que –según los instrumentos internacionales de derechos humanos y la Constitución- no cabe admitir un derecho a la objeción de conciencia “para imponer a la Administración educativa la exención de asignaturas obligatorias para sus hijos”100.

En un supuesto similar, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias –sin entrar a

examinar la existencia de un derecho a la objeción de conciencia en nuestro ordenamiento- consideró que la cuestión básica objeto del recurso consistía en determinar si esta materia es inconstitucional por infringir el artículo 16,1 de la Constitución101. Así fijada la controversia, el Tribunal manifestó la imposibilidad de impugnar genéricamente las asignaturas relativas a la Educación para la Ciudadanía y la inexistencia por tanto de lesión de ningún derecho fundamental, así como la improcedencia de plantear una cuestión de inconstitucionalidad102.

96 Sobre estas resoluciones, cfr. López-Sidro López, A., “La objeción de conciencia a la Educación para la Ciudadanía ante los Tribunales Superiores de Justicia”, en Revista General de Derecho Canónico y

Derecho Eclesiástico del Estado, n. 17, mayo 2008, pp. 10 y ss., en www.iustel.com; Ruano Espina, L., “Objeción de conciencia a la Educación para la Ciudadanía”, cit., pp. 30-31. 97 Cfr. el Auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 14 de febrero de 2008. 98 Auto del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 3 de diciembre de 2007; Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 3 de marzo de 2008. 99 Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de noviembre de 2007, sobre este auto, cfr. López-Sidro López, A., “La objeción de conciencia a la Educación para la ciudadanía ante los Tribunales Superiores de Justicia”, cit., pp. 12-13. 100 Cfr. el FJ4. 101 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 11 de febrero de 2008, FJ quinto; sobre esta sentencia, cfr. López-Sidro López, A., “La objeción de conciencia a la Educación para la Ciudadanía ante los Tribunales Superiores de Justicia”, cit., pp. 13 y ss. 102 Cfr. el FJ sexto.

En idéntico sentido a esta sentencia, se pronunció el mismo Tribunal Superior en una

resolución posterior103. Finalmente, hay un conjunto de resoluciones que reconocen el derecho a la objeción

de conciencia y declaran la exención de cursar la Educación para la Ciudadanía. Todas ellas parten del mismo supuesto. Es decir, la alegación por los padres de la vulneración de sus derechos fundamentales garantizados en los artículos 16,1 y 27,3 de la Constitución por el hecho de que sus hijos menores de edad tengan que cursar obligatoriamente dicha asignatura. El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha examinado, en la resolución de diversos recursos, el tema que ahora nos ocupa.

En la sentencia de 4 de marzo de 2008, este Tribunal Superior manifestó que en los

Reales Decretos de enseñanzas mínimas se utilizan conceptos de indudable trascendencia ideológica y religiosa, tales como “ética, conciencia moral y cívica, valoración ética, valores o conflictos sociales y morales”104. Ante esta situación, el Tribunal consideró que “es razonable que los demandantes, por razones filosóficas o religiosas, (...) puedan estar en desacuerdo con parte de la asignatura, y lógico que soliciten se excluya de ella a su hijo, a falta de otras previsiones normativas que permitan salvaguardar su libertad ideológica o religiosa”105. Finalmente, el Tribunal afirmó que la salvaguarda de los derechos garantizados en los artículos 16,1 y 27,3 de la Constitución “mediante la objeción de conciencia, no pone en peligro el ordenamiento jurídico democrático, simplemente refleja su funcionamiento. En último caso, corresponde al Legislador crear instrumentos para hacer compatibles esos derechos con que la enseñanza básica sea obligatoria y gratuita (arto. 27,4 CE)”106.

La sentencia de 9 de abril de 2008 contempló el interesante supuesto de unos padres

que alegaron la objeción de conciencia respecto de la Educación para la Ciudadanía antes de que sus hijos tuvieran que cursarla. Por ello, el Tribunal tuvo que decidir sobre la excepción de legitimación activa presentada por la Administración educativa andaluza. El Tribunal Superior inadmitió esta excepción, manifestando que “no es preciso que los padres de escolares menores de edad se enfrenten a la realidad actual de cursar la disciplina que objetan en conciencia, para que puedan efectivamente plantear la objeción. Muy al contrario, resulta sumamente razonable permitir a los interesados la posibilidad de anticiparse a las consecuencias en absoluto querida ni deseada (sic) del hecho consumado”107. Por último, el Tribunal afirmó que existía vulneración de los derechos garantizados en los artículos 16,1 y 27,3 de la Constitución108.

En la sentencia de 30 de abril de 2008 se examinó la impugnación por un padre de

determinadas normas de la Administración educativa de Andalucía, por considerarlas contrarias a su libertad religiosa e ideológica y al derecho garantizado por el artículo 27,3 de la Constitución. A juicio del Tribunal Superior, de la lectura de esta normativa se deduce “una construcción ideológica de la persona más o menos acabada pero sí 103 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 22 de febrero de 2008. 104 Cfr. el FJ cuarto. 105 Cfr. el FJ cuarto. 106 Cfr. el FJ cuarto; sobre esta sentencia, cfr. López-Sidro López, A., “La objeción de conciencia a la Educación para la Ciudadanía ante los Tribunales Superiores de Justicia”, cit., pp. 17 y ss. 107 Cfr. el FJ dos. 108 Cfr. el FJ sexto; sobre esta sentencia, cfr. López-Sidro López, A., “La objeción de conciencia a la Educación para la Ciudadanía ante los Tribunales Superiores de Justicia”, cit., pp. 20-21.

global o integral (desde lo más personal) en la programación de una enseñanza por parte de las Administraciones Públicas que es obligatoria para todos los escolares, dirigida explícitamente a la formación moral de los alumnos, lo cual violenta la libertad ideológica y religiosa de las personas y el mismo principio del pluralismo político”109. Asimismo, afirmó que “sostener que el pleno desarrollo de la personalidad faculta a los poderes públicos a tomar partido definiendo cuestiones morales o evaluando a los niños y jóvenes de su adhesión personal a tales postulados, constituye una ilícita invasión que hace la norma jurídica a campos o disciplinas que le son extraños”110. El Tribunal concluyó declarando la nulidad de ciertas expresiones contenidas en la normativa impugnada111.

Finalmente, la sentencia de 24 de julio de 2008 resolvió el recurso contencioso-

administrativo, interpuesto por un padre contra una resolución de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, que no había reconocido a su hijo menor de edad el derecho a la objeción de conciencia respecto de la asignatura Educación para la Ciudadanía. El Tribunal Superior declaró la nulidad del acto impugnado, por considerar que vulneraba los derechos fundamentales garantizados en los artículos 16,1 y 27,3 de la Constitución, empleando los mismos argumentos utilizados en la citada sentencia de 4 de marzo de 2008.

En este examen jurisprudencial es necesario, por último, analizar la posición del

Tribunal Supremo, el cual se ha pronunciado recientemente sobre esta cuestión en cinco sentencias. En ellas, ha considerado que la Educación para la Ciudadanía es ajustada a Derecho y ha rechazado las objeciones de conciencia presentadas por los interesados con el fin de ser declarados exentos de cursarla112.

Las cuestiones y los argumentos contenidos en estas sentencias pueden sintetizarse

de la siguiente forma. Una primera cuestión abordada por el Tribunal es la del papel del Estado en materia

educativa y su relación con los artículos 16,1 y 27,3 de la Constitución. Para el Tribunal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 27,5 de la Constitución, el

Estado está obligado a intervenir en la educación, la cual tiene por objeto el señalado por el artículo 27,2 del texto constitucional. Estos dos preceptos comportan, entre otras consecuencias, que la intervención del Estado en materia educativa tiene como fin no sólo asegurar el conocimiento de su estructura institucional sino, además, ofrecer una información sobre los valores necesarios para el adecuado funcionamiento del sistema democrático.

En la actividad educativa del Estado, es preciso diferenciar entre los valores que

constituyen el sustrato moral del sistema constitucional –contenidos en normas jurídicas

109 Cfr. el FJ décimo. 110 Cfr. el FJ décimo. 111 Cfr. el FJ decimotercero; sobre esta sentencia, cfr. López-Sidro López, A., “La objeción de conciencia a la Educación para la Ciudadanía ante los Tribunales Superiores de Justicia”, cit., pp. 21 y ss. 112 Sentencias de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 948/2008; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 949/2008; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 1013/2008; 11 de marzo de 2009, Recurso n. 4668/2008.

vinculantes y representados sobre todo por los derechos fundamentales- y la explicación del pluralismo existente en la sociedad en sus diversas manifestaciones. En relación con los primeros, es constitucionalmente lícita su promoción para suscitar la adhesión a ellos, por lo que no cabe hablar aquí de adoctrinamiento. Respecto del segundo, los poderes públicos deben exponerlo de una manera rigurosamente objetiva, pues la neutralidad estatal permite en este punto informar pero no adoctrinar.

Partiendo de estas premisas, el Tribunal señala que la enseñanza del pluralismo

existente en la sociedad no es incompatible con el derecho a al libertad ideológica y religiosa, garantizado en el artículo 16,1 de la Constitución, siempre que su exposición se haga con neutralidad y sin adoctrinamiento. Tampoco esta enseñanza de la diversidad plural –cultural, moral o ideológica- existente en la sociedad se opone al derecho de los padres a elegir la orientación moral y religiosa que desean para sus hijos –proclamado en el artículo 27,3 de la Constitución- si se realiza sin el fin de adoctrinar.

Por tanto, los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 16,1 y 27,3 de la

Constitución constituyen un límite a la actividad educativa del Estado. Así, los poderes públicos tienen el deber de impartir los principios y la moral común subyacentes en los derechos fundamentales y, además pueden promocionarlos. Por el contrario –respecto de planteamientos ideológicos, religiosos y morales individuales sobre los que existan debates sociales- sólo pueden exponerlos con neutralidad y sin ningún tipo de adoctrinamiento113.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo examina la adecuación al Derecho de la

Educación para la Ciudadanía. Para el Tribunal, los argumentos que acabamos de mencionar serían suficientes para

considerar ajustada a Derecho la Educación para la Ciudadanía. Respecto de esta cuestión, considera incorrecto sostener “que el Estado no tenga nada que decir sobre la educación de los menores, ni quepa ninguna transmisión de valores a través del sistema educativo”114.

Por otra parte –debido a lo manifestado por algunos recurrentes, los cuales atribuyen

a diversos contenidos de la Educación para la Ciudadanía un intento de adoctrinamiento ideológico en el relativismo, el positivismo y la ideología de género, que vulnera a su juicio los derechos garantizados en los artículos 16,1 y 27,3 de la Constitución- el Tribunal entra a examinar las concretas normas impugnadas. Una vez realizado este examen, afirma que ninguna de ellas infringe estos derechos fundamentales115.

113 Sentencias de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FJ sexto; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 948/2008, FJ sexto; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 949/2008, FJ sexto; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 1013/2008, FJ sexto; 11 de marzo de 2009, Recurso n. 4668, FJ quinto. 114 Sentencias de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FJ séptimo; 11 de marzo de 2009, Recurso n. 4668, FJ sexto. 115 Sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 948/2008, FJ noveno o decimoquinto; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 949/2008, FJ noveno a decimoquinto; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 1013/2008, FJ noveno a decimoquinto.

Por ello, concluye manifestando que la Educación para la Ciudadanía es ajustada a Derecho y el deber de los alumnos de cursarla es jurídicamente válido116.

En tercer término, el Tribunal Supremo se refiere a la cuestión de si existe o no un

derecho a la objeción de conciencia frente a la Educación para la Ciudadanía. Según el criterio del Tribunal, la Constitución no proclama un derecho a la objeción

de conciencia con un alcance general. Sin embargo, ello no es óbice para que el legislador ordinario pueda reconocer la posibilidad de dispensar del cumplimiento de determinados deberes jurídico por razones de conciencia117.

Asimismo, el Tribunal manifiesta que la jurisprudencia española no ofrece una base

suficiente para poder afirmar la existencia de un derecho a la objeción de conciencia con carácter general. En apoyo de esta interpretación, cita varias sentencias del Tribunal Constitucional entre las que se encuentra la 53/1985, de 11 de abril. Aunque en esta sentencia, el Tribunal Constitucional manifestó que el personal sanitario puede oponerse por razones de conciencia a la práctica del aborto, para el Tribunal Supremo sería muy difícil poder deducir de esto un principio general porque el aborto es un supuesto límite118.

Tampoco en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en la

jurisprudencia referente a ellos cabe hallar, en opinión del Tribunal, fundamentos para un derecho a la objeción de conciencia con alcance general119. Sin embargo, el Tribunal Supremo “no excluye de raíz que, en circunstancias verdaderamente excepcionales, no pueda entenderse que de la Constitución surge tácitamente un derecho a quedar eximido de algún deber jurídico válido. Pero (añade) esas circunstancias verdaderamente excepcionales no han quedado acreditadas en el presente caso”120.

Descartada la existencia de un derecho general a la objeción de conciencia, el

Tribunal entiende que tampoco cabe sostener la existencia de un derecho de esta naturaleza en el concreto ámbito educativo, basándose en el artículo 27,3 de la Constitución. Según el Tribunal, este precepto “permite pedir que se anulen las normas reguladoras de una asignatura obligatoria en tanto en cuanto invadan el derecho de los padres a decidir la enseñanza que deben recibir sus hijos en materia religiosa o moral; pero no permite pedir dispensas o exenciones”121.

116 Sentencias de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FJ séptimo; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 948/2008, FJ decimoquinto; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 949/2008, FJ decimoquinto; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 1013/2008, FJ decimoquinto; 11 de marzo de 2009, Recurso n. 4668/2008, FJ sexto. 117 Sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FJ octavo; 11 de marzo de 2009, Recurso n. 4668, FJ séptimo. 118 Sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FJ octavo. 119 Sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FJ octavo. 120 Sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FJ octavo. 121 Sentencias de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FJ noveno; 11 de marzo de 2009, Recurso n. 4668/2008, FJ octavo. En el FJ noveno del recurso 905/2008, el Tribunal Supremo menciona las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Folgero contra Noruega, de 20 de junio de 2007 y en el caso Hasan Zengin contra Turquía, de 9 de octubre de 2007. En ellas, este Tribunal consideró que la enseñanza de la religión con carácter obligatorio, sin posibilidad de dispensa, vulneraba el artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo, el Tribunal Supremo rechazó que estas sentencias pudieran tener incidencia en relación con el supuesto de la Educación para la

En cuanto y último lugar, las sentencias contienen unas admoniciones que no son

propiamente obiter dicta. En ellas, el Tribunal advierte que cuando los textos o explicaciones de la Educación para la Ciudadanía excedan el objeto señalado a la educación por el artículo 27,2 de la Constitución, los padres tienen derecho –en virtud del artículo 27,3 de la misma norma- a la tutela judicial efectiva, preferente y sumaria de la jurisdicción contencioso-administrativa122. Además, insiste en que, aunque la Educación para la Ciudadanía sea ajustada a Derecho y el deber jurídico de cursarla sea válido, ello “no autoriza a la Administración educativa –ni tampoco a los centros docentes, ni a los concretos profesores- a imponer o inculcar, ni siquiera de manera indirecta, puntos de vista determinados sobre cuestiones morales que en la sociedad española son controvertidas”123.

Las sentencias han sido objeto de numerosos votos particulares, la mayoría de los

cuales defienden el derecho a la objeción de conciencia frente a dicha materia y la posibilidad de una exención parcial respecto de los contenidos de la misma que versan sobre cuestiones morales discutidas.

En nuestra opinión debe sostenerse, como dijimos anteriormente124, la posibilidad de

un derecho general a la objeción de conciencia basado en el artículo 16,1 de la Constitución.

No cabe por tanto mantener, en nuestro criterio, como lo hace el Tribunal Supremo,

que la Constitución no permite afirmar la existencia de un derecho a la objeción de conciencia con carácter general, debiendo ser reconocido para su ejercicio por el legislador en supuestos concretos125. El mismo Tribunal reconoce en la sentencia en la que hace esta afirmación la posibilidad de que, en circunstancias excepcionales, surja tácitamente de la Constitución un derecho a quedar eximido de un deber jurídico válido126. Surgimiento que, lógicamente, habrá de entenderse factible sin necesidad de estar condicionado a la interpositio legislatoris

127. Dicho reconocimiento no deja de resultar contradictorio con lo anteriormente manifestado.

Asimismo, no resulta aceptable a nuestro juicio sostener, como mantiene el Tribunal

Supremo, que la jurisprudencia –concretamente, la sentencia del Tribunal

Ciudadanía, porque se refieren a la enseñanza de la religión y no imponen al Estado el deber de reconocer la objeción de conciencia, sino la obligación de otorgar la dispensa. 122 Sentencias de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FJ décimo; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 948/2008, FJ decimoquinto; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 949/2008, FJ decimoquinto; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 1013/2008, FJ decimoquinto; 11 de marzo de 2009, Recurso n. 4668/2008, FJ noveno; en estos fundamentos se añade que los Tribunales de lo Contencioso Administrativo “habrán de utilizar, cuando proceda, las medidas cautelares previstas en la Ley de la Jurisdicción para asegurar que no pierdan su finalidad legítima los recursos que se interpongan”. 123 Sentencias de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FJ décimo; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 948/2008, FJ decimoquinto; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 949/2008; FJ decimoquinto; 11 de febrero de 2009, Recurso 1013/2008, FJ decimoquinto; 11 de marzo de 2009, Recurso n. 4668/2008, FJ noveno. 124 Cfr. el Epígrafe I. 125 Sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FJ octavo. 126 Sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FJ octavo. 127 Cfr. en este sentido, el voto particular del Magistrado Don Juan José González Rivas a la sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, n. VII.

Constitucional 53/1985, de 11 de abril- no ofrece base suficiente para afirmar la existencia de un derecho a la objeción de conciencia con alcance general, porque esta sentencia se refiere al supuesto límite del aborto128. En contra de este criterio, es preciso recordar que el Tribunal Constitucional dejó claramente sentado en la mencionada sentencia que la objeción de conciencia –en cuanto tal y no sólo en el caso del aborto- “forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16,1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales”129.

Por otra parte, es necesario tener presente que el Tribunal Supremo ha considerado,

en el supuesto del personal farmacéutico, que la objeción de conciencia “forma parte de la libertad ideológica reconocida en el artículo 16,1 de la Constitución“ y por ello permite el ejercicio de una acción en garantía de este derecho por parte de estos profesionales sanitarios130.

En nuestro criterio, resulta por tanto factible el ejercicio del derecho a la objeción de

conciencia frente a los concretos contenidos de la Educación para la Ciudadanía, que los padres consideren contrarios a sus convicciones, en cuanto resulta la manera idónea de asegurar la garantía ofrecida por el artículo 27,3 de la Constitución131. Si la educación tiene marcado su objeto por el artículo 27,2 de la Constitución, en el cual se incluye “el pleno desarrollo de la personalidad humana”, es claro que éste por su propia naturaleza no puede ser competencia exclusiva del Estado, ni siquiera en el concreto ámbito escolar, en cuanto deben respetar el derecho garantizado a los padres por el artículo 27,3 del mismo texto legal. Entre otras razones, porque los fines de la educación están al servicio de la persona y no al contrario.

El Tribunal Supremo sostiene que no puede haber adoctrinamiento sobre las

cuestiones morales controvertidas en la sociedad132 concluyendo, después de examinar los concretos contenidos impugnados en la normativa reguladora de la Educación para la Ciudadanía, que no se aprecia la existencia de esta actividad prohibida133. Sin embargo, parece razonable pensar, como señalan algunos votos particulares, que determinados contenidos de esta materia y su forma de evaluación puede comportar 128 Sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FJ octavo. 129 Sentencia 53/1985, de 11 de abril, FJ 14; sobre este punto, cfr. el voto particular del Magistrado Don Manuel Campos Sánchez-Bordona a la sentencia de 11 de febrero de 2009 sobre el Recurso n. 905/2009; en su n. primero, el Magistrado manifiesta: “Es cierto que parte de la doctrina sentada en las ulteriores sentencias constitucionales 160 y 161/1987 (...) puede interpretarse en la línea de que sólo el explícito reconocimiento legislativo permitiría el ejercicio singular de la objeción de conciencia (...). Ahora bien aquellas sentencias no han llegado a considerar superada la tesis plasmada en la sentencia constitucional 53/1985 (y en la 154/2002) ni creo que a partir de ellas pueda afirmarse que la admisión extralegislativa de la objeción de conciencia reconocida en 1985 deba estimarse errónea o sobrepasada”. 130 Sentencia de 23 de abril de 2005, FJ5. 131 Cfr. el voto particular del Magistrado Don José Manuel Sieira Míguez, al que se adhieren los Magistrados Don José Díaz Delgado y Doña Celsa Pico Lorenzo, a la sentencia de 11 de febrero de 2009 sobre el Recurso n. 905/2008, n. segundo, en el que se afirma que “si, como la propia sentencia mayoritaria admite en el fundamento noveno, el derecho a la objeción de conciencia en el ámbito educativo consiste en el derecho de ser eximido de cursar una materia del currículo escolar que provoca repulsa por razones religiosas e ideológicas (...), forzoso es reconocer que lo que se está admitiendo es que el derecho a la obtención de esa dispensa es la forma en que se concreta el derecho a la objeción de conciencia en materia educativa”. 132 Sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FJ sexto. 133 Cfr. las sentencias citadas en la nota 114.

para algunos padres una forma de adoctrinamiento134. En todo caso, da la impresión de que el Tribunal Supremo, a pesar de su negativa en este punto, considera bastante probable la posibilidad de un adoctrinamiento y por ello se ve en la obligación de hacer reiteradamente determinadas admoniciones que, en otro caso, estarían fuera de lugar135.

Tampoco nos resulta convincente la afirmación del Tribunal Supremo de que el

artículo 27,3 de la Constitución permite a los padres pedir la anulación de las normas obligatorias, pero no la dispensa o exención de cursarlas. En realidad, si se admite la objeción sin necesidad de interpositio legislatoris, como defendemos, su ejercicio debe llevar aparejada dicha dispensa. A estos efectos, es preciso recordar que quien objeta no busca obtener la nulidad de la norma, sino la exoneración del deber de cumplirla. Además, si se permite pedir la anulación de la normativa cuestionada cuando invada el derecho de los padres proclamado en el citado artículo 27,3, se está reconociendo implícitamente un supuesto de objeción porque las razones esgrimidas por éstos tienen, lógicamente, que estar fundadas en motivos de conciencia.

Desde otro punto de vista, no debe olvidarse que el recurso a la anulación no

constituye en este caso un medio de defensa adecuado, porque no detiene necesariamente la obligación de cursar la Educción para la Ciudadanía mientras se tramita el proceso. De forma que si los interesados se han visto obligados a cursar esta materia durante la sustanciación del recurso, aunque la sentencia acogiese sus pretensiones, el perjuicio causado sería ya irreparable. Por otro lado, el establecimiento de la anulación como única posibilidad de eludir el carácter obligatorio de esta materia no resulta justo pues, de tener éxito la pretensión procesal de los que la solicitan, vulneraría el derecho de los padres que están de acuerdo con la impartición de la misma a sus hijos136.

Por todo ello, creemos que el reconocimiento del ejercicio de la objeción es la vía

más razonable para solucionar adecuadamente el conflicto de intereses existente entre el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral de sus hijos y la imposición de la Educación para la Ciudadanía como materia obligatoria.

3. La objeción de conciencia en el ámbito jurisdiccional 3.1 La objeción de conciencia de los jueces

134 Cfr. el voto particular del Magistrado Don Juan José González Rivas a la sentencia de 11 de febrero de 2009 sobre el Recurso n. 905/2008, n. X; voto particular del Magistrado Don Jesús Ernesto Peces Morate, al que se adhieren los Magistrados Don Mariano de Oro-Pulido López y Don Pedro José Yagüe Gil, a las sentencias de 11 de febrero de 2009 sobre el Recurso 905/2008, n. noveno; Recurso n. 948/2008, n. séptimo; Recurso n. 949/2008, n. séptimo; Recurso n. 1013/2008, n. séptimo; voto particular del Magistrado Don Emilio Frías Ponce, al que se adhiere el Magistrado Don Juan Gonzalo Martínez Micó, a la sentencia de 11 de febrero de 2009, sobre el Recurso n. 905/2008, n. IV. 135 Cfr. las sentencias citadas en las notas 121 y 122; una crítica a estas admoniciones puede verse en el voto particular del Magistrado Don Jesús Ernesto Peces Morate, al que se adhieren los Magistrados Don Mariano de Oro-Pulido López y Don Pedro José Yagüe Gil, a la sentencia de 11 de febrero de 2009 sobre el Recurso 905/2008, n. cuarto, el cual advierte que “el cometido de los jueces y tribunales no es aconsejar a las instituciones públicas o privadas el comportamiento que deben adoptar en el tratamiento de cuestiones morales controvertidas sino dirimir los conflictos concretos sometidos a su jurisdicción, dándoles la solución que, a su juicio, sea justa en evitación también de posibles litigios”. 136 En este sentido, cfr. el visto particular del Magistrado Don José Manuel Sieira Míguez, al que se adhieren los Magistrados Don José Díaz Delgado y Doña Celsa Pico Lorenzo, a la sentencia de 11 de febrero de 2009 sobre el Recurso 905/2008, n. segundo.

La objeción de conciencia judicial, que en la actualidad cuenta con diversos motivos

para su ejercicio137, plantea el problema de su fundamentación jurídica. Una postura usual es negar la posibilidad del ejercicio del derecho a la objeción de

conciencia por los jueces. En apoyo de ella, se alega que la objeción no se encuentra mencionada en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Asimismo, se aduce la sujeción de los jueces únicamente a la Constitución y al imperio de la ley138, así como su deber inexcusable de resolver los asuntos que conozcan139. De aquí, se deduce la imposibilidad para el juez de anteponer su conciencia a una ley que considere inmoral y, por tanto, su deber de aplicarla140.

A todo lo anterior, se añade que el juez es un órgano del Derecho, en cuanto ejerce

un poder del Estado, y por ello su estatuto jurídico no es asimilable al de otro tipo de funcionarios141. La conclusión es la imposibilidad de plantear la objeción de conciencia por ser contraria a la potestad jurisdiccional, en cuanto al ejercicio de ésta “no es un deber ciudadano (...) sino que se trata de una potestad genuina del Estado que se ejerce a través de unos servidores que voluntariamente asumen un cometido profesional”142. Para que los jueces pudieran ejercitar la objeción sería, por tanto, precisa una modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, reconociendo este derecho143.

En contra de esta postura –y a nuestro juicio con mejor fundamento- algunos autores

han defendido el derecho de los jueces a ejercitar la objeción de conciencia. Dejando ahora aparte determinadas soluciones propuestas para evitar el conflicto de

conciencia en este caso –como es el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad144, que no puede calificarse en sentido estricto de objeción de conciencia- una de las cuestiones básicas en este punto es la del significado y alcance del sometimiento del juez al imperio exclusivo de la ley. Esta mención de la ley debe interpretarse en el sentido de sujeción no sólo a la ley formal, sino a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico145 en cuanto objeto de una resolución judicial justa146.

137 Entre otros, cabe citar la oposición del juez al divorcio, a los matrimonios entre personas del mismo sexo, a la esterilización de los incapaces, a la suplencia del consentimiento en el caso de la petición de la interrupción voluntaria del embarazo por mujeres menores de edad, etc. 138 Cfr. el artículo 117,1 de la Constitución y el artículo 1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. 139 Cfr. el artículo 117,1 de la Constitución y el artículo 1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. 140 Como señala del Moral García, A., “La objeción de conciencia de los miembros del Ministerio Fiscal”, en Sancho Gargallo, I. (Director), Objeción de conciencia y Función pública, Estudios de Derecho

Judicial, n. 89, 2006, p. 264. 141 Cfr. Requero Ibáñez, J.L., “La objeción de conciencia por los jueces”, en Roca, M.J. (Coord.), Opciones de conciencia. Propuestas para una ley, cit., pp. 172 y ss. 142 Como afirma Requero Ibáñez, J.L., “La objeción de conciencia por los jueces”, cit., p. 177. 143 En este sentido, cfr. Requero Ibáñez, J.L., “La objeción de conciencia por los jueces”, cit., pp. 201-202. 144 Como propone Navarro-Valls, R., “La objeción de conciencia a los matrimonios entre personas del mismo sexo”, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado; n. 9, septiembre 2005, en www.iustel.com. 145 En este sentido, cfr. Navarro-Valls, R., “La objeción de conciencia a los matrimonios entre personas del mismo sexo”, cit. 146 Como afirma Pérez del Valle, C., “Prevaricación judicial y objeción de conciencia”, en Sancho Gargallo, I. (Director), Objeción de conciencia y función pública, cit., pp. 290-291.

Partiendo de esta premisa, es necesario ponderar el deber constitucional de

sometimiento del juez a la ley147 con su derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa, de cuyo contenido forma parte la objeción de conciencia148. En esta ponderación debe tenerse en cuenta que la posibilidad del ejercicio de la objeción por el juez no implica su apartamiento del sometimiento a la ley, sino más bien el reforzamiento de este deber149.

Tampoco cabe entender la objeción como un privilegio sino como un derecho

fundamental cuyo ejercicio comportaría el apartamiento del juez de un proceso como garantía de la imparcialidad judicial150.

Asimismo, el reconocimiento de la objeción no desvirtúa el derecho al juez ordinario

predeterminado por la ley151. En efecto, como ha sido puesto de relieve, el “juez predeterminado por la ley cuando concurre una causa de abstención no es el juez al que apuntan las normas de competencia, sino el juez que resulta de esa regla de competencia con las que disciplinan la abstención y recusación”152.

En virtud de estos argumentos, es posible defender razonablemente el ejercicio del

derecho a la objeción de conciencia por los jueces. Derecho que, si se admite la eficacia directa del mismo153, no puede conllevar una falta de acatamiento a la Constitución154.

Evidentemente, la objeción de conciencia no es un derecho ilimitado. Por ello, no

resulta factible aceptar una objeción general e indeterminada, formulada por el juez con anterioridad al conocimiento de cualquier causa155. Por el contrario, es preciso ejercitarla en relación con cada supuesto concreto.

Igualmente, debe quedar siempre a salvo el derecho de las personas a obtener una

tutela efectiva de los jueces y tribunales156. De aquí, que no sea posible admitir la

147 Cfr. el artículo 117,1 de la Constitución. 148 Cfr. la sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, FJ 14. 149 Cfr. del Moral García, A., “La objeción de conciencia de los miembros del Ministerio Fiscal”, cit., p. 268, el cual señala que “Es preferible que un Juez contrario por motivos de conciencia a una ley se abstenga, a la situación inversa: imponerle su aplicación provocando, bien que abdique de su conciencia, bien que sitúe de una manera subrepticia sus postulados de conciencia por encima de la ley emanada del Parlamento”. 150 Cfr. Pérez del Valle, C. “Prevaricación judicial y objeción de conciencia”, cit., pp. 311-312, quien pone de relieve, en la p. 310, que “El juez que entiende que su convicción ha de afectar a su decisión de una forma relevante, y que el conflicto de conciencia que implica le impide adoptar una decisión adecuada al derecho vigente, se encuentra afectado en su imparcialidad”. 151 Cfr. el artículo 24,2 de la Constitución. 152 Como señala del Moral García, A., “La objeción de conciencia de los miembros del Ministerio Fiscal”, cit., p. 275. 153 Como lo ha hecho la sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, FJ 14. 154 Cfr., en este sentido, Pérez del Valle, C., “Prevaricación judicial y objeción de conciencia”, cit., pp. 309-310. 155 Cfr. del Moral García, A., “La objeción de conciencia de los miembros del Ministerio Fiscal”, cit., p. 265, el cual hace notar que “no sería admisible un juez que asumiese un destino en el orden jurisdiccional penal y que alegase que su conciencia no le permite imponer penas privativas de libertad por repeler a sus más íntimas convicciones”. 156 Cfr. el artículo 24,1 de la Constitución.

objeción cuando no sea factible la sustitución del juez objetor157. Esta inadmisibilidad resulta acorde con la imposición, a las libertades garantizadas en el artículo 16,1 de la Constitución, del límite del orden público entre cuyos elementos constitutivos figura “la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicos y derechos fundamentales”158.

Sin embargo, no parece factible ampara la objeción de conciencia del juez en las

causas de abstención, tendentes a garantizar la imparcialidad del ejercicio de la función judicial, entre las que figura la de “tener interés directo o indirecto en el pleito o causa”159. En efecto, como señala Requero, este interés “se refiere a la causa –a lo que es objeto del litigio- y no al desacuerdo con la norma aplicada”160, que es el presupuesto básico de la objeción de conciencia.

Igualmente, creemos –en contra de la opinión de algún autor161- que no puede

fundamentarse la objeción en la abstención del juez por la pérdida de su imparcialidad subjetiva, a la cual se refiere el Auto del Tribunal Constitucional 17/2005, de 9 de mayo. Este Auto considera que la imparcialidad subjetiva del juez –entendida, de acuerdo con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como la convicción personal de éste- se presume, salvo prueba en contrario. Sobre la base de este presupuesto, dicho Auto afirma que “sólo en los supuestos en los que existan circunstancias que puedan hacer surgir el legítimo temor de que la amistad íntima o enemistad manifiesta del Juez con otros sujetos que intervienen en el proceso pueda conllevar que el criterio de juicio no sea la imparcial aplicación del ordenamiento jurídico -circunstancias que deberán ser examinadas en cada caso concreto- podrá considerarse que el Juez no reúne las condiciones de idoneidad subjetiva y que, por tanto, el derecho de la parte al juez imparcial le impide conocer el asunto”.

De acuerdo con este texto, resulta evidente que sólo “la amistad íntima o enemistad

manifiesta del Juez con otros sujetos que intervienen en el proceso” es considerada como causa de abstención y no la incompatibilidad subjetiva del juez con la ley por razones de conciencia que es lo que constituye, como hemos dicho, el requisito sine qua

non de la objeción. Los supuestos de objeción de conciencia judicial, que se han presentado en la

práctica, han sido escasos y todos ellos referentes a la legislación matrimonial. Entre otros, pueden mencionarse lo siguientes.

En 1982, el juez de Pozoblanco (Córdoba) desestimó una demanda de divorcio

debido a sus creencias religiosas. Ello dio lugar a una investigación del Consejo General del Poder Judicial y a diversas opiniones contrarias a esta actuación162.

157 En este sentido, cfr. del Moral García, A., “La objeción de conciencia de los miembros del Ministerio Fiscal”, cit., p. 275. 158 Como dispone el artículo 3,1 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa. 159 Cfr. el art. 219,10 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de febrero, del Poder Judicial. 160 Requero Ibáñez, J.L., “La objeción de conciencia por los jueces”, cit., p. 197. 161 Cfr. Pérez del Valle, C., “Prevaricación judicial y objeción de conciencia”, cit., p. 312. 162 Tomado de Requero Ibáñez, J.L., “La objeción de conciencia por los jueces”, cit., p. 183.

Más frecuentes han sido las actuaciones judiciales por motivos de conciencia relacionadas con la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modificó el Código Civil en materia del derecho a contraer matrimonio163.

Así, varios jueces encargados del Registro Civil plantearon diversas cuestiones de

inconstitucionalidad contra la Ley 13/2005, la cual autoriza el matrimonio entre personas del mismo sexo164, por entender que en este punto era contraria el artículo 32,1 de la Constitución.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional –en los Autos 505/2005 y 508/2005, ambos

de fecha de 13 de diciembre- inadmitió dichas cuestiones de inconstitucionalidad por entender que los jueces encargados del Registro Civil carecen en estos casos de legitimación activa, pues su planteamiento está reservado a los órganos judiciales cuando ejercen jurisdicción en el ámbito de un proceso y no en los supuestos del ejercicio de la jurisdicción voluntaria165.

Asimismo, es preciso mencionar el supuesto de un juez encargado del Registro Civil,

el cual se negó por motivos de conciencia a tramitar el expediente matrimonial de dos personas del mismo sexo.

Este supuesto fue resuelto por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, el

cual, en su Acuerdo de 22 de noviembre de 2006, desestimó el recurso de alzada interpuesto por el mencionado juez en el que alegaba el derecho a ejercitar la objeción de conciencia. En su argumentación, el Acuerdo señala que el juez encargado del Registro Civil sigue siendo juez y perteneciendo al Poder Judicial, estando por tanto sometido a su normativa. Igualmente, pone de manifiesto la inexistencia en nuestro ordenamiento de un derecho general a la objeción de conciencia derivado del artículo 16 de la Constitución y alegable, por tanto, frente a cualquier deber legalmente establecido. Por ello, confluye que “Sólo el previo reconocimiento constitucional o legal de ésta (la

objeción de conciencia) hace legítimo su ejercicio. Reconocimiento de un eventual derecho de los jueces encargados del Registro Civil que no se contempla en nuestro ordenamiento”166.

163 La mención de estos supuestos puede verse en Requero Ibáñez, J.L., “La objeción de conciencia por los jueces”, cit., p. 183, notas 30 y 31. 164 Cfr. el artículo 44 del Código Civil, según la redacción dada por la Ley 13/2005, de 1 de julio. 165 El Auto 505/2005, de 13 de diciembre, manifiesta en su FJ5 que “en nuestro ordenamiento, so riesgo de desfigurar radicalmente el instituto creado por el art. 163 CE, la cuestión de inconstitucionalidad sólo puede ser promovida por órganos judiciales cuando ejercen jurisdicción (art. 117,3 y 4 CE), investidos, por tanto, de las garantías propias y ocupando la posición institucional que para el ejercicio de dicha función la misma Constitución determina (art. 117, apartados 1 y 2 CE)”. Tras de esta manifestación, afirma, en el FJ6, que “en su condición de encargado del Registro Civil, el Juez, en el ejercicio de las funciones que al respecto le han sido encomendadas (...) no ejerce jurisdicción ni, por consiguiente, su actuación puede ser calificada como jurisdiccional. Cualidad que, como es lógico, tampoco revisten las decisiones o resoluciones que pueda dictar en el ejercicio de sus funciones como encargado del Registro Civil”. Por su parte, el Auto 508/2005, de 13 de diciembre, repite literalmente las anteriores argumentaciones en sus FJ 5 y 6; sobre estos Autos, cfr. Iglesias Cande, I.C., “El juez ante la obligación de asistir a matrimonios de dos personas del mismo sexo”, en Roca, M.J. (Coord.), Opciones de conciencia.

Propuestas para una ley, cit., pp. 208 y ss. 166 Sobre este Acuerdo, y en sentido conforme con el mismo, cfr. Iglesias Sande, I.C., “El juez ante la obligación de asistir a matrimonios de dos personas del mismo sexo”, cit., pp. 214 y ss.; el Acuerdo fue objeto de un voto particular emitido por el Magistrado Don J.L. Requero Ibáñez, al que se adhirió el Magistrado Don J.P. González González. En él, los Magistrados, partiendo de la distinción entre la

3.2 La negativa de las partes a intervenir en un proceso por motivos de

conciencia. Este tipo de objeción se ha planteado en relación con el reconocimiento de efectos

civiles a las sentencias canónicas de nulidad matrimonial, dictadas en rebeldía de una de las partes por motivos de conciencia.

El Tribunal Supremo ha mantenido ante esta cuestión dos posiciones divergentes. Así, la sentencia de 27 de junio de 2002 contemplo el recurso contra una sentencia

que denegó la eficacia civil a una sentencia canónica de nulidad matrimonial a causa de la rebeldía de la esposa demandada.

El Tribunal Supremo desestimó el recurso, considerando que no cabe el

otorgamiento de la eficacia civil porque la sentencia canónica incumplió lo dispuesto en el artículo 954,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es decir, que la sentencia extranjera –a la cual se equipara la dictada por los tribunales eclesiásticos- que pretende obtener efectos civiles en el ordenamiento español “no haya sido dictada en rebeldía”.

A juicio del Tribunal Supremo, la existencia de cualquier tipo de rebeldía –

involuntaria o voluntaria- impide otorgar efectos civiles a la sentencia canónica de nulidad matrimonial. La razón es porque “en el primer caso –no voluntariedad- le debe amparar (a la parte) el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española; y en el segundo –voluntariedad- le ampara el principio (...) de la libertad religiosa establecida en el artículo 16 de dicho Texto, y sobre todo el de aconfesionalidad del Estado. Ya que (...) no se puede obligar a nadie (...) a que se atenga a las consecuencias de una resolución canónica, cuando voluntariamente no quiere someterse al proceso canónico matrimonial de la que la misma es consecuencia, ya sea por sus convicciones o, incluso, por su interés”167.

Por su parte, la sentencia de 24 de octubre de 2007 resolvió un recurso de casación

interpuesto por el Ministerio Fiscal y confirmó los efectos civiles otorgados a la sentencia matrimonial canónica, dictada en rebeldía voluntaria de la parte demandada no justificada por el principio de libertad religiosa e ideológica.

Para llegar a esta conclusión –contraria a la de la sentencia anteriormente citada- el

Tribunal Supremo se basó en el Reglamento 2201/2003 de la Comunidad Europea, referente a las cuestiones civiles en materia de divorcio, separación y nulidad matrimonial. Este Reglamento –aplicable al Acuerdo de 3 de enero de 1979, entre el Estado español y la Santa Sede, sobre Asuntos Jurídicos- dispone que las sentencias sobre estas materias no podrán reconocerse en los casos de rebeldía involuntaria del demandado168. Por ello, el Tribunal Supremo distinguió entre la rebeldía involuntaria –la única que impide el reconocimiento civil de una sentencia matrimonial canónica- y la

función jurisdiccional y la registral –y de la equiparación de esta última a la ejercitada por el resto de los funcionarios- propugnan la aplicación directa del artículo 16,1 de la Constitución y, por tanto, el apartamiento del juez del expediente en cuestión. 167 Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de junio de 2002, FJ primero. 168 Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de octubre de 2007, FJ tercero A).

voluntaria, que no obstaculiza la concesión de efectos civiles169. En virtud, entre otros, de estos argumentos, el Tribunal Supremo desestimó el recurso y ratificó la eficacia civil concedida a la sentencia canónica de nulidad matrimonial170.

4. Conclusiones Del examen efectuado, se deduce –frente a la existencia mayoritaria, doctrinal y

jurisprudencial, de una interpretación restrictiva de la objeción de conciencia- una tímida apertura hacia el reconocimiento de algunos supuestos de ejercicio de este derecho. No obstante, no parece posible en las actuales circunstancias políticas y jurídicas la aprobación de una ley general sobre los aspectos básicos del ejercicio de las opciones de conciencia, como propugnan algunos autores. Entre otras razones, por la decidida negativa del Tribunal Constitucional, desde 1987, a reconocer la existencia de un derecho general a la objeción de conciencia deducible de la Constitución.

Por el contrario, parece más factible el reconocimiento legal de supuestos concretos

de objeción, tal y como se ha llevado a cabo en materia sanitaria. Sin embargo, difícilmente se aprobará una ley de objeción de conciencia sobre la

Educación para la Ciudadanía. Máxime, cuando el actual Gobierno considera la imposición obligatoria de esta materia como uno de sus logros políticos importantes en el ámbito de la enseñanza y, por su parte, el principal partido de la oposición ha anunciado la supresión de la misma si alcanza la mayoría parlamentaria.

Asimismo, creemos que debe descartarse el reconocimiento legal de la objeción de

conciencia de los jueces. Básicamente, por los pocos supuestos que se han presentado en la práctica.

Resulta más probable la aprobación de una ley de objeción de conciencia para los

profesionales sanitarios, debido a la reciente multiplicación de supuestos susceptibles de originar conflictos de conciencia en el ámbito de la salud y al rechazo del aborto por un amplio sector social.

Tal vez, la reforma de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, recientemente

anunciada, contribuya a arrojar más luz sobre este controvertido tema.

169 Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de octubre de 2007, FJ tercero B). 170 Sobre esta sentencia, cfr. el comentario de Fiorentino, S., “L’efficaia civile delle sentenze ecclesiastiche contumaciali in materia matrimoniale nell’ordinamento spagnolo: spunti microcomparativi”, en Stato, chiese e pluralismo confessionale, marzo 2009, www.statoechiese.it, pp. 1 y ss.