27109(05!05!10) legítima defensa putativa

CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Proceso n.° 27109

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 137

Bogotá D. C., cinco (5) de mayo de dos mil diez (2010).

VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto

por el defensor del procesado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA,

contra el fallo de 31 de octubre de 2006, proferido por el Tribunal

Superior de Quibdó, mediante el cual confirmó la sentencia de 8 de

septiembre del mismo año, del Juzgado Penal del Circuito de esa




ciudad que lo condenó como autor del delito de homicidio en la

modalidad de tentativa.

HECHOS

Así los relató el Tribunal:

“El 7 de febrero de 2004, en horas tempranas de la noche, el señor

FRANCISCO VALOYES (sic), en estado de alicoramiento, y en

compañía del señor JAKSON ARLEY RIOS, se dirigió a la

residencia ubicada en el barrio Huapango, sector La Paz, carrera

5 No. 34-66, de esta ciudad, donde preguntaron por la joven

DIANA a la empleada ROSA MARY HURTADO MARTÍNEZ, quien

les dijo que no se encontraba, ante lo cual el señor JAKSON se

retiró a una casa vecina donde habitan unos parientes, insistiendo

FRANCISCO en que si estaba DIANA, y en forma alterada

irrespetó a quien lo atendía, de lo que se percató el señor JAIRO

YURGAKY BENITEZ, quien se encontraba dentro de la residencia,

por lo que salió e igualmente le dijo que DIANA no estaba y que si

quería podía esperarla en la esquina, lo [que] no fue del agrado de

FRANCISCO, por lo que arremetió con palabras soeces y

desafiantes en contra del referido señor.

2




En [el] momento en que se presentaba el altercado entre estos dos

sujetos, llegó a la misma residencia en una moto, el señor

RICARDO MORENO, hijastro de JAIRO, e interviene en la

contienda verbal, la que rápidamente pasa a la física, ya que el

recién llegado empujó a FRANCISCO del andén de la casa hacia

la calle, lo que generó que éste estuviera a punto de caerse y ante

un supuesto ademán de llevarse la mano a la cintura en el mismo

momento en que está restableciendo el equilibrio perdido por el

empujón, RICARDO esgrime un revólver 38 largo y dispara en

contra de su humanidad, logrando herirlo en la región anterior del

cuello, abandonando de inmediato el lugar el agresor y

procediendo JAIRO y otras personas de las presentes, a trasladar

al lesionado al Hospital San Francisco de Asís de esta ciudad, en

donde a eso de las dos de la madrugada fue intervenido y salvada

su vida, habiendo sido necesaria su remisión posteriormente al

Hospital Universitario de Medellín.”

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Mediante resolución de 27 de mayo de 20051, la Fiscalía

acusó a RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, como autor del delito

de homicidio en la modalidad de tentativa.

1 Cuaderno No. 2, folio 339.

3




El defensor de RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, interpuso

el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el 23 de junio

de 2005 fue negado el primero y concedido el segundo; así, el 19 de

julio del mismo año, la decisión fue confirmada2.

2. Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, el 14

de septiembre de la anualidad que cursaba se llevó a cabo la

audiencia preparatoria3, momento cuando la defensa solicitó la

variación de la calificación jurídica de la acusación por la del punible

de lesiones personales, proposición que al ser considerada

improcedente el mismo actor la recurrió y el Tribunal Superior de

Quibdó, el 5 de octubre del mismo calendario, la confirmó4.

3. De este modo, el 16 de noviembre5 siguiente, se verificó la de

juzgamiento. Clausurado el debate probatorio, mediante sentencia de

8 de septiembre de 2006, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de

Quibdó condenó a RICARDO ISAAC MORENO CUESTA6, como autor

del delito de homicidio en la modalidad de tentativa a setenta y ocho

(78) meses de prisión; inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas por el mismo período; y le sustituyó la intramural

por la domiciliaria.

4. Esta determinación fue recurrida por el abogado de la parte

civil, el defensor y el procesado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA 2 Cuaderno No. 2, folio 402.3 Cuaderno No. 2, folio 441.4 Cuaderno del tribunal, folio 6.5 Cuaderno No. 2, folio 463.6 Cuaderno No. 2, folio 472.

4




y el Tribunal Superior de Quibdó, el 31 de octubre de 2006, la

modificó, en el sentido de condenar al implicado al pago de daños y

perjuicios por el valor de veinte (20) salarios mínimos legales

mensuales vigentes, en lo demás, la confirmó.

5. El abogado de RICARDO ISAAC MORENO CUESTA

interpuso contra esta decisión el recurso de casación y presentado el

libelo, mediante auto de 14 de octubre de 2008, fue admitido por esta

Corporación donde se dispuso correr traslado al señor Procurador

Delegado en lo Penal, para que emitiera concepto.

LA DEMANDA:

Se formulan dos censuras, soportadas en la causal primera del

artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por violación directa

de la ley sustancial.

Primer cargo (principal)

Se excluyó de manera evidente el artículo 32, numeral 10° del

Código Penal, al errar el Tribunal en el proceso de subsunción

normativa de los hechos declarados como probados.

Existe inconsonancia objetiva entre la parte considerativa y la

resolutiva de la sentencia, la que se presenta, cuando el fallador

5




reconoce dentro del contexto de los hechos reseñados, el ademán o

amago realizado por la víctima Francisco Arias Valoyes de extraer de

la pretina de su pantalón un cuchillo que portaba, instante en que el

acusado RICARDO ISAAC saca el revólver y le dispara.

Luego de realizar una exposición sobre las teorías del dolo, la

culpabilidad, estricta del dolo, conocimiento actual, conocimiento

potencial, limitada del dolo, limitada de la culpabilidad, estricta de la

culpabilidad, los errores de tipo y prohibición, precisa el recurrente,

que en el momento la posición dominante se ocupa de la teoría

limitada de la culpabilidad, según la cual la equivocación sobre los

presupuestos de las causales de justificación, no obstante

corresponder a un dislate de prohibición, se debe manejar como error

de tipo al influir en el dolo, al aparecer configurado de otra manera.

De esta forma dice, que el acusado RICARDO ISAAC MORENO

CUESTA incurrió en un error de prohibición indirecto, porque

reaccionó ante una agresión que sólo existió en su imaginación

(putativa), su equivocación recayó sobre los elementos que

estructuran la legítima defensa, el que encuentra regulación en la

norma denunciada como dejada de aplicar por el ad quem, conforme a

la que no habrá lugar a responsabilidad penal por el obrar del

procesado en error invencible de que en su actuar concurrían los

elementos objetivos de la causal que excluye su responsabilidad. Si el

error fuera vencible la conducta será punible sólo si la ley la hubiere

contemplado como culposa.

6




Al tomar los hechos declarados como probados por el Tribunal,

dice el demandante, se trata de un error invencible reflejado en la hora

del insuceso -10:30 de la noche-, la agresividad verbal del ahora víctima,

quien ejercía una actitud amenazante, su calidad de extraño para con

los moradores del lugar, la ubicación en la puerta de entrada de la

residencia de MORENO CUESTA, la condición de servidores públicos

del acusado y su padrastro agredido, circunstancias que influyeron

sobre el ánimo del procesado que le impidieron superar el error y lo

condujeron “…a reaccionar de manera inmediata para neutralizar la

agresión que razonablemente dio por existente.”

Por tanto, RICARDO ISAAC debió ser declarado no

responsable penalmente con fundamento en el numeral 10° del

artículo 32 del Código Penal, motivo por el que solicita se case el fallo

para en su lugar se proceda a absolverlo por el cargo de homicidio en

la modalidad de tentativa.

Agrega que en el caso de considerar esta Corporación que el

error era vencible, se proceda conforme a la parte final del precepto

antes citado, se disponga de manera subsidiaria a proferir sentencia

condenatoria pero por el delito de lesiones personales culposas, pues

el punible de homicidio en la modalidad de tentativa no admite esta

clase de forma de la culpabilidad.

Segundo cargo. (subsidiario).

7




Se violó de manera directa la ley sustancial por interpretación

errónea, derivada de la aplicación indebida de los artículos 27 (tentativa)

y 103 (homicidio) del Código Penal.

Los hechos declarados por el Tribunal fueron subsumidos como

constitutivos del delito de homicidio en la modalidad de tentativa, al

considerar se reunían todos los requisitos para el efecto.

En la sentencia se declaró como probado que se dio el principio

de ejecución de la conducta, se realizó un disparo con arma de fuego

sobre la humanidad de la víctima, el elemento era idóneo para matar;

se causó una lesión de naturaleza mortal dada la ubicación corporal

en la parte anterior de la nuca lo cual puso en peligro la vida del

afectado, quien de no haber sido trasladado oportunamente a las

autoridades médicas e intervenido quirúrgicamente, no habría

sobrevivido; además, no se consumó el hecho por la intervención de

los parientes del procesado, específicamente Jairo Yurgaky Benítez

funcionario del C.T.I.; pero no se hace ninguna mención sobre el dolo

que se requiere para la estructuración del delito de homicidio en la

modalidad tentada, lo que conduce a un error de interpretación al

convertir el comportamiento de una acción lesionadora en otra que no

corresponde, por el hecho de haber puesto en peligro la vida de

Francisco Arias Valoyes.

El yerro consiste en haber tomado como soportes suficientes

para la acción de homicidio, una que objetivamente ha creado un

8




peligro real para la vida del lesionado, actitud que fue equivocada

porque éste es un presupuesto necesario, pero no suficiente para

configurar la tentativa.

El fallador construye un tipo imperfecto de homicidio con base en

el dictamen médico legal, en lo referente al tipo de arma utilizada, la

ubicación de las lesiones, el riesgo para la vida de Francisco, pero

pierde de vista que tales factores son insuficientes para adecuar la

conducta como tentativa de homicidio al resultar desde esa base

imposible distinguir este punible al de unas lesiones personales, donde

para lograrlo se requiere de un criterio subjetivo diferenciador

representado en el dolo, como la intención del acusado en causar la

muerte.

Evoca una sentencia de esta Sala de 21 de agosto de 2003 sin

precisar el número de radicación y expone la tesis de la tentativa de

homicidio aún en el evento de resultar la víctima ilesa, pues lo que

cuenta es la intención del agente y la acción dirigida contra la vida

ajena.

Dice, que la circunstancia consistente en que otros familiares del

sumariado le impidieron continuar los disparos, hecho declarado como

probado por el Tribunal y tenido en cuenta como argumento para

soportar la tentativa, es una apreciación producto de una deficiente

hermenéutica del artículo 27 del Código Penal, al desconocer uno de

los presupuestos de este instituto y que corresponde a la no

9




consumación de la conducta punible por circunstancias ajenas a la

voluntad del agente, pues el evento así reconocido equivale al

desistimiento de la acción, la cual se encuentra implícita en el

amplificador del tipo, en la forma de “inconsumación” por

circunstancias inherentes a la intención del sujeto activo.

Define los conceptos de tentativa acabada e inacabada, para

afirmar que aunque el ad quem no hizo mención expresa a la

segunda, es ésta la que se le imputa a Ricardo Moreno Cuesta,

reflejada objetivamente en que no siguió disparando contra la

integridad del sujeto pasivo y subjetivamente en su intención de

renunciar a la decisión de producir el hecho, la cual no se encuentra

excluida por la intervención de terceros, al carecer de la calidad de

obstáculo insuperable para el acusado.

Destaca, que el efecto jurídico del desistimiento es la impunidad

de la tentativa en la forma de una causa de exclusión de pena sin

afectar la tipicidad, la antijuridicidad ni la culpabilidad, al tratarse de un

tema de compensación parcial, por tanto, el fallador debió declarar que

no se satisfacían los requisitos para estructurar la tentativa de

homicidio y revocar la sentencia apelada, para en su lugar, emitir

condena pero por el delito de lesiones personales en los términos del

artículo 111 del Código Penal.

10




Solicita se case el fallo y en su lugar se dicte uno de reemplazo

en el sentido antes descrito.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal luego de

reseñar la actuación procesal y la demanda, emite concepto donde

solicita a la Corte no casar la sentencia, bajo los siguientes argumentos:

Primer cargo

No le asiste razón al recurrente sobre su alegada falta de

aplicación del artículo 32, numeral 10 del Código Penal al soportar el

reproche sobre una base equivocada y afirmar, que acepta la

declaración de los hechos realizada por el Tribunal, con la salvedad en

torno a la circunstancia relativa al ademán que el ofendido realizó de

extraer algo de la pretina de su pantalón, aspecto catalogado por el

juzgador como “supuesto”, pero que el actor estima es un hecho

reconocido y declarado probado por el fallador.

De esta manera escogió en forma equivocada la causal de

casación, al constituir la salvedad fáctica realizada, el soporte sobre el

cual edifica el discurso de impugnación para alegar la configuración de

un error de prohibición.

11




Destaca que tampoco es cierto que se haya declarado como

hecho probado y conocido, el ademán, lo cual se verifica en el

contexto de la decisión recurrida –transcribe apartes del fallo en ese sentido-

cuando es calificado como “supuesto” y al concluir el análisis

valorativo, se descarta la configuración del error denunciado por la

defensa.

Rememora las apreciaciones del a quo a partir de las versiones

dadas por el acusado y el testigo Jairo Yurgaky, de las que dice,

desvirtúan por completo la tesis de la defensa referida a que el

comportamiento de disparar por parte del procesado fue consecuencia

de su reacción instintiva de defensa ante una potencial agresión de

parte de la víctima, pues el declarante expresó que en un primer

evento se presentó el ademán y luego Ricardo se bajó de la

motocicleta, se le acercó a la víctima, la empujó, para luego, sacar el

arma y percutirla.

Insiste en que la ocurrencia de tal hecho –el ademán de la víctima-

nunca fue reconocido por el Tribunal, como se corrobora en la

sentencia, cuando demerita la credibilidad de las personas que se

refirieron a ese suceso. De la parte transcrita por el demandante, dice,

corresponde al registro por parte del juzgador de las explicaciones

ofrecidas por el implicado para justificar el disparo, sin que en modo

alguno signifique, haberlo dado por cierto.

12




Solicita la improsperidad del reproche.

13




Segundo cargo:

Tampoco tiene razón el libelista sobre la acusación de la violación

directa de la ley sustancial “por aplicación indebida” de los artículos 27 y

103 del Código Penal, al considerar que la conducta corresponde al

delito de lesiones personales.

Para el Procurador en el presente caso se reúnen todos los

presupuestos que configuran el punible de homicidio en el grado de

tentativa, los cuales enumera y destaca, que lo determinante para la

adecuación típica de la conducta lo constituye el establecimiento del

elemento subjetivo de la acción, reflejado en el ánimo de matar o

solamente herir, labor compleja por tratarse de la voluntad del agente,

motivo por el que es obligado acudir al análisis de las manifestaciones

verbales, actos externos ejecutados en concordancia con las

circunstancias que rodearon el hecho.

14




Para este caso, el acusado actuó intemperante cuando llegó a su

casa y observó la discusión entre su padrastro Jairo Yurgaky y

Francisco Arias y sin procurar apaciguar los ánimos se bajó de la

motocicleta en la que se desplazaba y se involucró con un empujón

respecto de Arias y en seguida le disparó con la consecuente herida en

el cuello, lesión de carácter mortal que por la ubicación anatómica, de

no ser por la intervención inmediata de los familiares del procesado y

amigos de la víctima, de trasladarlo a un centro asistencial y la oportuna

intervención de los médicos, se habría consumado el homicidio.

Precisa, que en la sentencia el tribunal no realiza afirmaciones de

las que se pueda inferir el reconocimiento de la configuración de un

desistimiento en la conducta reprochada por parte del acusado, como

equivocadamente lo propone el censor, quien a partir de esta

afirmación plantea la interpretación deficiente del artículo 27 del Código

Penal, para lo cual cita apartes del fallo sobre el tópico.

15




Hace énfasis en que, la anterior norma, presupone como

elemento de la tentativa, la no consumación de la conducta por

circunstancias ajenas a la voluntad del agente y si se acepta que lo que

sucedió fue la mediación de la actitud de éste para desistir de la acción,

la tentativa no se configura. En este entendido reitera, el actor no

renunció al agotamiento del delito ejecutado, por el contrario, las

consecuencias no se verificaron pero por la oportuna interposición de

terceros que no compartían el absurdo homicida, tampoco, la forma

atenuada descrita en el inciso segundo del artículo 27 del Código Penal,

según la cual, el sujeto agente realiza todos los esfuerzos necesarios

para impedir que se consume el delito que él ha iniciado.

Efectivamente el resultado no se logró, pero por circunstancias

ajenas a su voluntad, pues Ricardo Moreno no desplegó conducta

alguna tendiente a impedir se consumara el homicidio por él ejecutado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Primer cargo

El censor ataca el fallo por la violación directa de la ley sustancial

soportado en la forma de la falta de aplicación por exclusión evidente

del contenido del cuerpo segundo del inciso primero del artículo 32,

numeral 10 del Código Penal que describe como eximente de

responsabilidad el obrar con error invencible que en su actuar “…

concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el

16




error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como

culposa.”, conocido en la doctrina como error de prohibición.

Precisa como motivo del yerro, que en las valoraciones

probatorias del fallo se reconoce dentro del contexto de los hechos

reseñados, el ademán o amago realizado por Francisco Arias Valoyes

de extraer de la pretina de su pantalón algo para violentar al acusado

o a su padrastro que discutía con aquel, que en la equivocación de

RICARDO ISAAC podría ser un arma, motivo por el cual reacciona,

saca el revólver y le dispara.

Decantada así la censura, se advierte que el demandante

encamina su ataque para que se reconozca que cuando RICARDO

MORENO CUESTA disparó contra la integridad de Francisco Arias

Valoyes lo hizo bajo el error de prohibición al pensar se encontraba

amparado de la “legitima defensa”, considerada como una causa

excluyente de la antijuridicidad porque la conducta de quien actúa en

defensa de un derecho propio o ajeno, contra una agresión que es

injusta, actual o inminente, se halla justificada.

Por tanto, quien obra bajo ese supuesto, como ya lo ha

precisado la Corte7, está soportado en el error de prohibición, también

denominado defensa putativa o presunta, porque quien procede lo

hace bajo el errado convencimiento de que ha sido objeto de un

indebido ataque, cuando en realidad no ha existido la embestida, real

o apremiante, luego el comportamiento del agente está determinado 7 Sentencia de casación de 14 de julio de 2008, radicación No. 29809.

17




por una deformación de la verdad que da lugar a excusar la

responsabilidad, pero siempre y cuando el error sea invencible, dado

que si fuere “vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere

previsto como culposa”.

En el caso en estudio, advierte la Sala, como de igual manera lo

destaca el señor Procurador Delegado, que el censor no se somete al

rigor lógico exigido para la violación directa de la ley sustancial en la

falta de aplicación por exclusión evidente, pues no acoge los hechos

determinados y la valoración probatoria realizada en las decisiones de

primero y segundo grado, las cuales al confirmar la segunda a la

primera, guardan identidad temática, se funden como una sola y por

ende constituyen unidad inescindible.

Por el contrario, antes de asumir las deducciones fácticas y

probatorias para erigir a partir de allí su disenso, en pleno desapego

con el verdadero contenido del fallo muestra aunque de manera

velada su desacuerdo, además de crear una nueva realidad procesal,

pues a la que se refiere, inexiste en las instancias, al presentar a la

Corte para soportar el motivo de censura, un acto instrumental

diferente, así, trae para la controversia hechos nuevos y disímiles a las

declaraciones que como premisas no fueron construidas en la decisión

atacada, aspecto que desconoce el principio de lealtad y además,

hace insustancial el cargo formulado y consecuentemente lo lleva por

esta senda a su improsperidad.

18




En efecto, para soportar la exclusión evidente del artículo 32,

numeral 10° del Código Penal y alegar que su poderdante obró en

legítima defensa putativa, el censor expresa que en la sentencia se

declaró como probado entre otros hechos “…el ademán que hiciera el

ofendido de extraer algo de la pretina de su pantalón y que el tribunal

cataloga de ‘supuesto’…, amago realizado por Francisco Arias Valoyes de

extraer algo de la pretina de su pantalón, es un hecho reconocido, aceptado y

declarado por el tribunal…”

Acorde con lo conceptuado por el Procurador Delegado,

encuentra la Sala que no le asiste razón al demandante, pues

diametralmente opuesto a la anterior aseveración, esto fue lo que

sobre el tema se dijo en las consideraciones de las dos instancias:

El a quo:

“El delito de homicidio propiamente dicho (común) o en su

modalidad de tentativa, exige que el sujeto quiera su realización

(animus necandi o animus occidendi); lo que significa que el

agente criminal ejecuta la conducta con la intención específica de

producir la muerte de la víctima.

El tópico comentado, está fechacientemente acreditado en

autos, con la declaración del ofendido quien de manera clara

indicó que estando él en la puerta de la casa del señor JAIRO,

preguntando por DIANA, llegó el hoy procesado y sin mediar

19




palabras le propinó un disparo en el cuerpo y que posteriormente

cuando se encontraba en el piso le propinó unas patadas y le iba

a hacer otro disparo pero que no pudo obtener su cometido ya

que JAIRO, se lo impidió.

También es importante tener en cuenta, que el arma

utilizada por el enjuiciado era idónea para causar la muerte, así

como el hecho de que el justiciable hubiera hecho ademanes para

intentar sacar algo de su cinto, este solamente atinó por lo que

RICARDO procedió a dispararle, nótese pues como la intención

del enjuiciado no era otra que quitarle la vida a su rival, pues un

(sic) el disparo dirigido al cuello, impone entender, que

efectivamente, el designio criminal del señor RICARDO

MORENO; no era otro distinto al que ya se ha dejado esbozado.

De lo anterior se colige, que el señor RICARDO MORENO,

en la noche de autos, inició la ejecución de la conducta punible

cuyo estudio nos ocupa mediante actos idóneos e

inequívocamente dirigidos a su consumación, no obstante, ésta no

se produjo, por circunstancias ajenas a su voluntad;

concretamente, por la oportuna intervención del señor JAIRO,

quien detuvo al agresor para que no continuara su cometido de lo

contrario hubiera logrado consumar su propósito criminal.

Corolario de lo expuesto es, que, ninguna duda queda

respecto de que, en el presente caso, el señor RICARDO

20




MORENO CUESTA, en la calenda conocida de autos realizó una

conducta típica de Homicidio en la modalidad de Tentativa en la

humanidad del señor FRANCISCO ARIAS VALOYES.

(…)

Manifiesta tanto el señor agente del ministerio público

como el defensor del procesado que no se encuentra plenamente

demostrada en el plenario la voluntad o designio de disparar con

el objeto de matar ya que el disparo fue fruto de un accidente por

lo tanto se condene por el delito de Lesiones Personales Culposas

ante la carencia de dolo.

Este razonamiento de la defensa no encuentra sustento en

las foliaturas puesto que las pruebas muestran que en el presente

caso el justiciable llegó a su casa y al ver al intruso en estado de

alicoramiento causando molestias, se enfurece y saca su arma

para agredirlo y en momento alguno se demostró que el arma se

activara de manera equivocada o errónea, como pretendió darlo

a entender, no se demostró que el accionar del arma fuera fruto

de un accidente, y por el contrario se evidencia que éste fue

consecuencia del incidente que protagonizara el ofendido

FRANCISCO ARIAS, en frente de la vivienda del justiciable,

queda claro pues que este último exteriorizó un comportamiento

inadecuado al llegar a vociferar frente a una vivienda ajena, lo

que contrarió a RICARDO quien al llegar a su morada encuentra

21




dicho espectáculo bochornoso, no en pero (sic), lo que se censura

al justiciable es tratar de solucionar el incidente de manera

violenta esgrimiendo un arma de fuego y tratando incluso de

cegarle la vida a un ciudadano. No puede entonces tipificarse el

delito de lesiones personales culposas por cuanto lo repetimos el

disparo no fue resultado de un error ya que se demostró la

voluntad de agredir al ofendido.

(…)

Colorario de lo anterior es, que, para el despacho no son

de recibo los argumentos de la defensa, cuando sostiene que, en el

presente caso se trata de un delito de lesiones personales y no de

Tentativa de Homicidio, pues como ya se anotó el ataque dirigido

a un órgano vital como lo es el cuello muestra esa intención; de

otra manera como bien lo anotó en los dictámenes médicos la

herida producida era idónea para producir la muerte si no

hubiese tratamiento médico de inmediato; no en pero (sic), pese a

verlo caído en el suelo, intentó ultimarlo lo cual no se produjo por

que fue detenido por su padrastro JAIRO impidiendo que siguiera

hasta alcanzar su cometido.”

Al analizar la antijuridicidad se precisó:

“Del acervo probatorio obrante en esta pesquisa, queda

plenamente establecido, que el señor RICARDO MORENO

22




CUESTA vulneró el interés jurídicamente tutelado por el

Legislador, en este caso, ‘La Vida y la Integridad Personal’, sin

que en su favor sea predicable alguna de las causales de

ausencia de responsabilidad previstas en el artículo 32 de la Ley

599 de 2000; por consiguiente su comportamiento también es

antijurídico.”

Con relación a la culpabilidad se destacó:

“En criterio del despacho en el procesado no se inhibió su

capacidad de comprender la ilicitud de su conducta ni de

determinarse voluntariamente de conformidad con esa

comprensión, que lo llevaron a la realización voluntaria e

inequívoca de atentar contra la vida de un semejante, asestándole

una lesión de naturaleza mortal, por tanto se concluye que su

comportamiento le es imputable a título de dolo.

Por último, bueno es anotar, que conforme al expediente no

se advierte la concurrencia a favor del procesado de ninguna de

las causales de ausencia de responsabilidad penal previstas en el

artículo 32 del Código Penal.”8

Al confirmar la anterior decisión el Tribunal expresó:

“Examinado el acervo probatorio encuentra la Sala que no

le asiste razón al señor defensor en cuanto a que lo ocurrido haya 8 Cuaderno No. 2, folio 475.

23




sido producto de una legítima defensa putativa, conocido en este

caso por la doctrina como error de prohibición, ni mucho menos

consecuencia de un accidente, pues las pruebas demuestran lo

contrario, y las que apuntan en tal sentido, especialmente las

testimoniales, y que le sirve de apoyo, no ofrecen credibilidad por

evidenciarse contradicciones insalvables en las mismas y faltas a

la verdad en aspectos esenciales y no meramente

circunstanciales.

(…)

Lo cierto es que el procesado disparó directamente a la

humanidad de la víctima, sin intermediación de persona alguna,

pues a más de que existe prueba testimonial al respecto, como lo

es el dicho de la propia víctima y el de JAKSON, ello se

desprende del mismo dicho del procesado en su versión libre

cuando afirma que cuando se manda la mano a la cintura como

con el propósito de sacar algo, no sabe qué iba a sacar, al ver eso

la única reacción que tuvo al mismo tiempo fue sacar su arma de

fuego y hacer el disparo, disparo que iba dirigido a al aire pero

con la corta distancia que tenían, al accionar el arma, ella

siempre tiende a bajar y desafortunadamente en ese momento

JAIRO mete las manos y el tiro sale y que lógicamente él creyó

que no le había caído a nadie.

24




No es cierto que cuando se dispara un arma de fuego ésta

tienda a bajar, todo lo contrario, es un hecho notorio, al menos

para quien haya disparado o haya visto disparar un arma de

fuego, que al disparar estas armas, las mismas tiendan a subir, y

JAIRO, de acuerdo a su testimonio, cuando metió la mano como

dice el procesado o cuando golpeó la mano de Ricardo como dice

éste, ya el disparo había salido, sólo que su intervención y de

seguro que el de otros parientes y amigos, evitó que siguiera

disparando en contra de quien yacía herido en el piso, amigos

entre los que se encontraban (sic) WISTON PEÑA, quien afirma

que cogió a RICARDO y lo metió a la casa del lado (284 ídem),

sin que esté realmente probado que lo haya pateado en el piso,

pero ello no cambia la situación puesto que para causarle la

muerte era suficiente un balazo, sin importar si quiso o no

propinarle otro u otros y los presentes se lo impidieron, o si no lo

hizo por el susto, pues lo determinante es la intención inicial y la

acción ejecutada.

Estima la Sala en conclusión, que efectivamente hubo

discusión entre el procesado y JAIRO por una parte y la víctima

por la otra, con expresiones soeces al menos de parte de éste

quien se encontraba en estado de alicoramiento, altercado verbal

del que se pasó a la agresión física cuando el procesado empujó a

FRANCISCO [afectado], lo que provocó desestabilización del

equilibrio de éste pero no cayó, lo que aprovechó el procesado

para desenfundar el arma de fuego de su propiedad y dispararle,

25




sin que pudiera impedírselo su padrastro quien solo se percató

cuando sonó el disparo, el que no fue producto de error alguno

ni de accidente, por lo que no es procedente acceder a la petición

de absolución por haber obrado bajo una causal de ausencia de

responsabilidad, ni adecuar la conducta a las lesiones personales

culposas como lo solicita el recurrente. (negrillas y subrayado fuera de

texto).

De lo anterior refulge con sobrada nitidez, que los juzgadores, en

la comprensión de la unidad inescindible del fallo, contrario a declarar

como probados los hechos denunciados por el casacionista, rechazan

tal devenir factual. De manera expresa descartan que la conducta del

acusado haya sido producto de cualquier posibilidad de error en su

volición.

En el texto y contexto de las sentencias, se carece del

reconocimiento probatorio del probable comportamiento de agresión

por parte de la víctima, consistente en llevar las manos a la cintura con

el ademán de sacar un arma –cuchillo- y con él agredir al acusado

RICARDO ISAAC MORENO CUESTA o a su padrastro Jairo Yurgaky

Benítez y que ante tal evento, aquel procedió a defenderse y disparar

un arma de fuego contra Francisco Arias Valoyes, al considerar –de

manera equivocada- estaba en ejercicio lícito de la defensa del derecho a

la vida o integridad personal, suya o de su pariente, por tanto,

erradamente pensaba, actuaba amparado en una causal de

justificación de esa conducta.

26




Luego de la revisión detallada del fallo, no encuentra la Sala, que

expresamente se declare como cierto el incidente alegado, tampoco

de su argumentación se deduce el reconocimiento del supuesto fáctico

que permita aplicar la consecuencia jurídica reclamada de la eximente

de responsabilidad descrita en el numeral 10° del artículo 32 del

Código Penal, en la modalidad del error de prohibición.

Por el contrario, de forma clara y precisa en las dos instancias,

se declara la inexistencia de causal de justificación alguna y el

Tribunal cristalinamente califica desde la descripción de los hechos, la

cual se transcribió en el acápite correspondiente de este proveído, el

“ademán” de la víctima, como un “supuesto” , sin que en el decurso de

la decisión, superara la categoría de constituir sólo un evento

hipotético, producto del ejercicio probatorio defensivo, al cual, con

sobradas razones, eliminó como un hecho cierto.

De manera contraria a la forma sofística como pretende

mostrarlo el recurrente en la demanda, el tema fue descartado por el

juzgador al realizar la valoración de los testimonios de Jhoan Arlet

Córdoba Cuesta, Ruperto Manuel Ojeda, Wiston Peña Mosquera,

Anuar Palacios y William Manuel Orejuela Vega, a quienes luego de

analizarlo en conjunto con los demás medios de conocimiento,

someterlos a la sana crítica, no les otorgó credibilidad en las

deposiciones rendidas respecto de tan especial circunstancia.

27




Este poder suasorio asignado a tales elementos de persuasión

en las instancias ahora lo comparte la Sala, pues contrario a lo por

ellos afirmado, se advierte que en la escena existió un testigo

excepcional y que corresponde a Jairo Yurgaky Benítez, padrastro del

acusado, servidor público integrante de la policía judicial del CTI de

Quibdó, a quien la víctima reclamaba la presencia de Diana, ubicado

para el instante del in suceso frente a éste, a una distancia no superior

a los 5 o 6 metros9 y en el mismo momento en que hizo presencia el

procesado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, para involucrarse en

la discusión, empujar al airoso y luego propinarle el disparo.

En la primera atestación -11 de mayo de 2004-, Jairo no da cuenta

de la existencia de la presunta arma blanca que posteriormente los

testigos de descargo antes relacionados insinúan, menos aún el

cuchillo descrito por Manuel Quejada Quejada y Wiston Peña

Mosquera10, como de cacha negra y hoja metálica, el cual dicen haber

visto, cuando Francisco realizó el ademán de llevarse las manos a la

cintura; y otros relatan, haber sido retirado de la pretina de Arias

Valoyes, cuando era conducido por el mismo Yurgaky Benítez hasta el

centro médico.

Tal percepción no la tuvo Jairo, máxime, al tratarse de la persona

que mantuvo la mayor proximidad física a Francisco; respecto de

quien se dirigía el hipotético ataque; y, el que por su preparación y

9 Declaración rendida vista al folio 43 del cuaderno No. 1.10 Cuaderno No. 1, folios 276 y 281.

28




ocupación, cuenta con la experiencia para verificar tales circunstancias

en sucesos de esta naturaleza.

Aún más, fue el encargado de asistir a Arias Valoyes desde el

momento en que en su presencia recibió el impacto de proyectil de

arma de fuego, trasladarlo, hasta cuando fue atendido en el hospital.

En forma disímil a todos los restantes testigos aducidos por la

defensa, relata que ante la llegada del acusado al lugar, Francisco “…

con la mano derecha se coge la cintura del pantalón, como tratando de sacar

algo, no se qué, y RICARDO, que está detrás de nosotros en el andén, se baja

de la moto y le pega un empujón, y posteriormente es que saca el arma y le

dispara, cuando yo escucho el disparo y veo que el muchacho cae al

suelo…”.

Para la Sala se hace evidente, que desde la fecha de ocurrencia

de los hechos, -8 de febrero de 2004-, hasta más de 90 días después,

cuando Yurgaky Benítez, miembro del Cuerpo Técnico de

Investigación declaró, aún no sabía qué portaba Francisco.

Es más, interrogado de manera específica sobre el tema, afirma,

no le observó ninguna clase de “instrumento, ni antes, ni durante, ni

después de ser herido”, lo cual refleja, que la víctima no portaba armas y

que el disparo realizado por RICARDO MORENO CUESTA, se

produjo, luego de reducir a la pendenciera víctima con el empujón que

29




éste le propinó, con el que lo dejó sin la posibilidad de reaccionar ante

su intempestiva presencia, pero sin que aquella ejerciera acto que

permitiera suponer un agresión necesaria de repeler con la fuerza de

la utilización de un revólver, como aquí es conocido.

A esta conclusión se arriba, además, si se tiene en cuenta, que

como miembro de la institución a la cual pertenecía, el manejo de la

escena fue suyo -de Jairo Yugarky Benítez- y luego, como él mismo lo

recalca, entregó el conocimiento del asunto a sus compañeros en

turno del ente investigador, quienes en las actuaciones surtidas y

noticiadas al expediente, tampoco revelan la ocurrencia de tal hecho.

Ante la ausencia probatoria de declaración procesal del obrar del

acusado bajo el error de estar actuando en la ejecución de la defensa

de un derecho propio o ajeno contra la injusta agresión actual o

inminente, presupuesto ineludible para la exclusión evidente del

precepto sustancial demandando en casación, no existe lugar a

reconocer la aplicación de la consecuencia jurídica solicitada.

Así, la censura no prospera.

Segundo cargo

En la forma de la interpretación errónea por la indebida

aplicación de los artículos 27 -tentativa- y 103 –homicidio- del Código

Penal, se demanda la violación directa de la ley, al considerar que el

30




Tribunal le dio al primer precepto el alcance que no tiene al declarar la

existencia de la intención de causar la muerte en la voluntad del

acusado sin hacer mención alguna sobre el dolo requerido para la

estructuración de esta clase de punible y por este camino convirtió una

conducta de lesiones personales en otra que no corresponde.

Del mismo modo, se le abigarra al reproche otro, consistente en

que se declaró que el procesado desistió de la acción y no se aplicó el

beneficio punitivo contenido en el inciso segundo de la norma.

La Sala de manera reiterada ha precisado, que esta clase de

dislate se presenta, cuando el juez selecciona bien y apropiadamente

la norma encargada de regular el caso en cuestión, efectivamente la

aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico del cual

carece, le asigna efectos distintos o contrarios a los que le

corresponden, o no causa.

Entonces el yerro sólo es de hermenéutica, pues en rigor lógico

se debe partir de la aceptación en la correcta aplicación de la norma,

donde el dislate se genera, al otorgarle un entendimiento jurídico

equivocado, en razón del cual se le hace producir por exceso o

defecto consecuencias distintas.

Necesario es aclarar que la aplicación indebida o la falta de

aplicación de una norma pueden ocurrir también con ocasión de la

errónea interpretación de la misma, al corresponder a una operación

31




mental anticipada del operador jurídico en la construcción de la

sentencia precedente a la de activación del precepto, pero en casos

como esos, el error se materializa cuando la norma queda excluida de

manera evidente o es seleccionada y aplicada la que no le atañe a la

situación fáctica. De otro modo, si una determinada norma sustancial

ha sido dejada de aplicar o aplicada sin corresponder al asunto, y ese

error obedece a una equivocada auscultación de su alcance, habrá

aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea

interpretación del precepto, pues para la estructuración de este último

sentido de la violación directa, la norma debe haber sido seleccionada

y corresponder a la llamada a regular el asunto.

En otras palabras, el concepto de interpretación errónea

siempre implica la selección y aplicación correcta del precepto

cuya vulneración se alega, pues el dislate ocurre, cuando al

determinar sus alcances en el caso concreto, se restringen o

exacerban sus efectos. No se puede confundir ese fenómeno, con el

errado alcance otorgado a la norma por el juez y que lo determina a no

aplicarla, o a activar una equivocada por no ser la llamada a disciplinar

la cuestión.

Así y desde la lógica formal, no obstante que al ser admitida la

demanda fueron superados sus defectos, el reparo alegado no

encuentra acogida, pues en la controversia propuesta por el censor

subyace el rechazo para aceptar la declaración en el fallo de la

ocurrencia fáctica de la intención en el acusado de causar la muerte a

32




Francisco Arias Valoyes, por tanto, y como le sucedió en el cargo

anterior, presenta un panorama probatorio diferente al contenido en

las decisiones de instancia, lo que implicaría para ingresar en su

estudio, partir de una realidad procesal ajena a la expuesta por las

instancias, debate opuesto a la violación directa de la ley sustancial, lo

cual conllevaría a que la Corte se autoformulara una nueva censura en

las formas de los errores de hecho o de derecho generados en el

ejercicio de asignación suasoria a los medios de convicción, en pleno

desconocimiento del principio de limitación, rector del recurso

extraordinario de casación.

En efecto, sobre el nexo sicológico –dolo- en la conducta de

RICARDO ISAAC MORENO CUESTA y para declarar la ocurrencia del

delito de homicidio en la modalidad de tentativa, esto expresó el

Tribunal:

“Considera la Sala que en el presente caso se concreta el

tipo de homicidio en grado de tentativa tal como fue calificado

provisionalmente en la resolución de acusación y de manera

definitiva en sentencia recurrida, por cumplirse todos los

presupuestos para el efecto como son: propósito de matar;

principio de ejecución; idoneidad y univocidad de la conducta; no

consumación del hecho por circunstancias ajenas a la voluntad

del agente.

33




Uno de los problemas más difíciles para el juez es el de

determinar la intención de matar o solo herir, pues como se trata

de una valoración volitiva, de un estado de ánimo, es difícil una

determinación directa y positiva, por lo que hay que acudir a

deducción de conjeturas externas. La doctrina trata de establecer

criterios. Marcelo Finzi en su obra ‘La intenzione de uccidere’,

en el esquema seguido por nuestra Corte Suprema de Justicia,

clasifica las circunstancias de las cuales puede deducirse esa

intención en dos grandes grupos:

1 – Modalidad del hecho: el medio operado, la dirección,

número o violencia de los golpes, las condiciones de espacio,

tiempo y lugar, las circunstancias conexas a la acción delictuosa.

2 – Manifestaciones del culpable, y sus actividades

anteriores al delito, las relaciones entre el autor del delito y la

víctima, la causa para delinquir y la índole del culpable.

Afirma que es obvio que para determinar la intención

positiva de matar no tienen que darse todas y cada una de esas

circunstancias.

En cuanto a las heridas afirma la Corte ni la nulidad (sic)

de éstas ni la pluralidad son determinantes para negar o afirmar

el ánimo de matar, siendo eso sí el punto más trascendente para

establecer ese ánimo de matar el de la naturaleza de la lesión

34




(cfr. Casación penal del 21 de octubre de 1986 con ponencia del

dr. Lisandro Martínez Z.).

De las pruebas obrantes en el expediente se puede

establecer que en efecto se dio el principio de ejecución, se

ejecutó un disparo con arma de fuego sobre la humanidad de la

víctima; se usó un arma idónea para matar, se causó una lesión

de naturaleza mortal , por el sitio vital donde fue producida, en

la parte anterior de la nuca, y por la puesta en peligro de la vida

del afectado con la misma, pues de no haber sido trasladado

oportunamente por terceras personas a un centro hospitalarios

(sic) en donde fue atendido e intervenido quirúrgicamente, no

habría sobrevivido de acuerdo a dictamen de medicina legal (19-

20), 99, 111 No. 1), y no se consumó el hecho por circunstancias

ajenas a la voluntad del agente, como fue por una parte, la

oportuna intervención de parientes del procesado, especialmente

JAIRO YURGAKY, funcionario del CTI, en el lugar de los hechos,

y por la otra, el traslado y oportuna intervención médica que se le

brindó al lesionado.

De esta manera entonces, se confirmará la sentencia

recurrida en cuanto a la condena del procesado.”11

Es palmario verificar en la evocación del fallo, que el ad quem si

valoró los elementos de persuasión llevados a su conocimiento de

manera legal y oportuna y a partir de ellos, declaró que la intención de 11 Cuaderno No. 3, folio 5.

35




matar de RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, la podía establecer a

partir de la naturaleza de la lesión causada a Francisco Arias Valoyes,

la cual consideró mortal, dado “…el sitio vital donde fue producida, en la

parte anterior de la nuca, y por la puesta en peligro de la vida del

afectado…”, deducción que por acertada y razonable comparte esta

Corporación.

El artículo 27 de la Ley 599 de 2000 describe el amplificador del

tipo de la tentativa como :

“El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos

idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se

produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena

no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes

del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.

Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas

a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la

tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del

máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha

realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.”

Del precepto y como bien lo destacó el Ministerio Público, se

desprenden los siguientes presupuestos para su estructuración: i) el

propósito de matar; ii) principio de ejecución; iii) idoneidad y

univocidad de la conducta; y iv) la no consumación de la conducta por

causas ajenas a la voluntad del agente.

36




Del testimonio presencial de Jairo Yurgaky Benítez, uno de los

protagonistas de la puesta en escena investigada, se tiene que en el

momento de discusión con Francisco Arias Valoyes el que reclamaba la

presencia de Diana en su residencia, hizo aparición el hijastro de aquel,

el acusado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, el cual se mantuvo

como espectador a una distancia prudencial, para luego, ante el

acalorado entorno por las altisonantes palabras del enojado Arias

Valoyes y el presunto ademán de llevar las manos a la cintura, se

vinculó y desencadenó la reyerta, le propinó a éste un empujón al punto

de desestabilizarlo como si fuera a perder el equilibrio y en el siguiente

momento sacó el revólver marca Llama de su propiedad, le disparó y le

causó las lesiones descritas en el dictamen médico legal, calificada por

el legista de naturaleza mortal, pues sin la asistencia médica

oportunamente suministrada, se habría producido su deceso.

37




Escuchado en versión libre12 MORENO CUESTA, corrobora

parcialmente el relato de Yurgaky Benítez al referir haber llegado a su

residencia y observar frente a la casa a éste discutiendo con un joven

desconocido, de características físicas atléticas, vestido de jean,

cachucha y arete. Dice, se quedó a distancia analizando el suceso y

escuchó del inoportuno visitante, insultos a Jairo e insistentemente la

solicitud de la presencia de Diana quien es una prima que vive con

ellos, además, reiterar su permanencia hasta no verla; también, en un

comportamiento de auto agresión al infligirse cachetadas, expresaba en

un tono amenazante, tener una banda diferente a la de Yurgaky y lo

incitaba a que le pegara, para luego dirigirse a él en ese mismo

comportamiento.

Ante este último evento, relata, pensó en tomar la motocicleta

para salir del lugar, pero al reflexionar que el pendenciero pudiera estar

armado, cambió de parecer, momento cuando Jairo se bajó del

vehículo donde se encontraba y el muchacho se trató de levantar, como

si fuera a agredirlo, instante en que decide intervenir y lo empuja para

que cayera a la calle.


38




Luego en su injurada13 precisa que, en el momento cuando

Francisco Arias Valoyes trata de dirigirse hacía él, lo empuja y lo hace

retroceder, instante cuando éste, al estar a una distancia de

aproximadamente 1 a 2 metros, “…se mete la mano entre la camisa larga

y el pantalón a nivel del ombligo para sacar algo, no se que iba a sacar…” lo

cual hace reaccionar a Jairo para tratar de sacar el arma, sin lograrlo,

acción que él sí consigue y dispara al aire para ahuyentar al agresor,

con la sorpresa de verlo caer herido y sangrante al piso.

Destaca que su reacción obedeció al razonamiento en el instante

a partir de: i) sus estudios sobre criminalidad; ii) el riesgo de seguridad

por las condiciones laborales de su padrastro como empleado del CTI y

las de él, Personero Municipal del Medio Atrato; iii) las características

personales de Arias Valoyes; iv) su agresividad; y v) la presencia que

suelen tener en el lugar bandas delincuenciales.

Estas testificaciones de dos de los actores, son el pilar

fundamental para establecer la voluntad del agente para el momento de

de las manifestaciones de sus comportamientos externos ejecutados en

concordancia con las circunstancias que rodearon el hecho.

Para este caso y concurrente a lo conceptuado por el Procurador

Delegado, RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, actuó de manera

intemperante al llegar a su casa y observar la discusión entre su

padrastro Jairo Yurgaky y Francisco Arias.


39




A esta conclusión se llega, al advertir la Sala, que cuando arribó al

lugar permaneció expectante, en sus propias palabras, analizó el

acontecer, el cual describe con la presencia de un hombre joven,

alevoso, grosero que insistentemente buscada a Diana, donde su

actitud, antes que pretender serenar al intranquilo, conforme al

testimonio de su padrastro, fue inicialmente agredirlo físicamente al

proporcionarle un empujón que lo bajó desde donde se hallaba hasta la

calle, para luego y bajo el mismo contenido emocional, dispararle.

De esta manera y con la intención de causarle la muerte a

Francisco Arias, procedió a percutir el arma de fuego personal contra su

integridad, lo cual se deduce de la letalidad de su acción, donde el

proyectil impactó el área del cuello, lesión de carácter mortal14 que por

la ubicación, trayectoria, anatomía, órganos vitales y funciones

fisiológicas afectadas, de no ser por la intervención inmediata de los

propios familiares del procesado y amigos de la víctima para trasladarlo

a un centro asistencial para que recibiera oportuna atención médica.

14 Dictámenes médico legales No. 2004C-01166 y 2004C-01310. Folios 99 y 111, cuaderno No. 1. “Se trata de un paciente que resultó herido con proyectil de arma de fuego según dictamen inicia, en la región cervical y salida en la región toracica posterior con compromiso del pulmón izquierdo y la consiguiente penetración a torax, lesión parcial de columna cervical.(…)Conclusión:1- Se trata de un solo proyectil de arma de fuego con orificio de entrada en la región anterior del cuello(Numeral 1 de dictamen número 0211-1) y orificio de salida en la región intraescapular derecha (numeral 5 dictamen 0211-1). 2- Se ratifica el estado inicialmente planteado en el cual la lesión puso en peligro la vida del paciente debido [a] que sin la intervención del facultativo esta lesión hubiese producido la muerte.”

40




Intervención ajena a la voluntad de MORENO CUESTA, que evitó

se consumara el resultado homicidio, sin que sea de recibo la frágil

excusa, consistente en que el impacto fue la consecuencia del

accidental roce con la mano de Jairo, pues es evidente que éste en su

declaración, no da cuenta de ello y por el relato vertido en su

testimonio, en el momento del disparo, el acusado se hallaba distante

de él.

Es claro para la Corte, que si el propósito de RICARDO ISAAC

era el de defenderse y defender a Jairo de la potencial y supuesta

agresión de la que dice podría ser objeto, bastaba con el empujón

suministrado a Francisco, quien producto del mismo cayó

aparatosamente del lugar donde se encontraba a la calle, para ahora

enfrentarse a dos hombres armados, él y su padrastro, con la

preparación y habilidad para sortear una situación como la que allí se

presentaba, pero decidió ir más allá y vulnerar en forma inacabada la

vida de Arias Valoyes en la forma ya destacada.

Por último y en otro sentido, se debe precisar, que en la sentencia

el ad quem no realiza afirmaciones de las que se pueda inferir el

reconocimiento de la configuración de un desistimiento en la conducta

reprochada por parte del acusado, como equivocadamente lo plantea el

demandante, quien a partir de esta falacia propone la interpretación

deficiente del artículo 27 del Código Penal.

41




En este sentido verifica la Sala, que no aparece en el decurso

procesal, elemento de convicción alguno a partir del cual predicar el

abandono de su comportamiento inicial, como renuncia al agotamiento

del delito contra la vida ejecutado, por el contrario, el resultado muerte,

no se verificó, en la expresión de la Procuraduría Delegada que ahora

toma esta Corporación, por la oportuna intervención de terceros que

no compartían el absurdo actuar homicida, tampoco la forma atenuada

descrita en el inciso segundo del artículo 27 del Código Penal, según

la cual, el sujeto agente realiza todos los esfuerzos necesarios para

impedir que se realice el delito que él ha iniciado y efectivamente no

se verifica pero por circunstancias ajenas a su voluntad, pues Ricardo

Moreno no desplegó conducta alguna tendiente a impedir se

consumara el resultado homicidio por él iniciado, pues percutida el

arma y causada la lesión mortal, el daño en el cuerpo y la salud de la

víctima ya eran suficientes para el desenlace fatal.

Adicionalmente, no se puede dejar pasar por alto, la carencia de

identidad lógica de esta postura, al aparejarla, como aquí lo hace el

recurrente, al postular inicialmente la equivocación en el ejercicio de

subsunción fáctica al amplificador del tipo por la modalidad de la

tentativa al alegar la inexistencia en RICARDO ISAAC de la intención

de causar la muerte, cuando el que corresponde es al dolo de sólo

lesionar, para de inmediato, en el mismo surco temático, en forma

contradictoria, aceptar que sí lo deseaba, pero que realizados actos de

ejecución homicida al dispararle a Francisco Arias Valoyes, desiste de

42




su propósito, en la forma como lo alega el casacionista, pues la

segunda tesis, excluye a la primera.

Conforme lo solicita la Procuraduría, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. No casar la sentencia impugnada, conforme lo expuesto en la

parte motiva de esta providencia.

2. Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

3. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de

origen.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

43




ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria.

44

27109(05!05!10) legítima defensa putativa

Documents