26 miércoles 18 agosto 1999 boe núm. 197. suplemento · te auto fechado el día 6 de octubre de...

26 Miércoles 18 agosto 1999 BOE núm. 197. Suplemento

En definitiva, la demanda identificaba claramente elobjeto de la pretensión, las razones jurídicas que la apo-yaban y los demandados frente a los que se dirigía. Porsu parte, la decisión judicial sobre si además procedíao no la presencia en el procedimiento de la T.G.S.S. ola Mutua aseguradora no afectaba ni al derecho de defen-sa de las partes inicialmente demandadas (I.N.S.S. y laempresa), ni a las Entidades mencionadas, cuyo interésy conocimiento del pleito se pretendió precisamentedejar a salvo al solicitar la ampliación de la demanda,denegada por el órgano judicial. El Juzgado no debió,por tanto, archivar las actuaciones por las razones aquídiscutidas, ya que la continuación del proceso no hubieraquebrantado la integridad de éste ni supuesto la inde-fensión de ninguna de las partes, sin que tampoco quepaapreciar, como ya se ha dicho, negligencia o mala fede la recurrente que impida la estimación del amparoque solicita.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Cons-titucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Estimar el recurso de amparo presentado por doñaTeresa Pérez Marqueta y, en consecuencia:

1.o Declarar que el Auto del Juzgado de lo Socialnúm. 1 de Zaragoza, de 20 de diciembre de 1996, con-firmatorio de resolución anterior sobre archivo de deman-da, ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectivareconocido en el art. 24.1 C.E.

2.o Restablecer a la recurrente en su derecho, anu-lando el mencionado Auto y ordenando retrotraer lasactuaciones al momento procesal oportuno anterior alarchivo de la demanda, con el fin de que el Juzgadodicte la resolución judicial que proceda en Derecho res-pecto de la continuación del proceso.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial delEstado».

Dada en Madrid a quince de julio de mil novecientosnoventa y nueve.—Pedro Cruz Villalón.—Manuel Jiménezde Parga y Cabrera.—Pablo García Manzano.—PabloCachón Villar.—Fernando Garrido Falla.—María EmiliaCasas Baamonde.—Firmado y rubricado.

17665 Pleno. Sentencia 136/1999, de 20 de juliode 1999. Recurso de amparo 5.459/1997(avocado al Pleno). Contra Sentencia de laSala Segunda del Tribunal Supremo que con-denó a los recurrentes como autores de undelito de colaboración con banda armada. Vul-neración del derecho a la legalidad penal: prin-cipio de proporcionalidad. Votos particulares.

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto pordon Pedro Cruz Villalón, Presidente; don José Carles Viveri Pi-Sunyer, don Rafael de Mendizábal Allende, don JulioDiego González-Campos, don Manuel Jiménez de Pargay Cabrera, don Tomás S. Vives Antón, don Pablo GarcíaManzano, don Pablo Cachón Villar, don Fernando GarridoFalla, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Guillermo

Jiménez Sánchez, y doña María Emilia Casas Baamonde,Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 5.459/97, interpuestopor el Procurador de los Tribunales don José Manuelde Dorremochea Aramburu, en nombre y representaciónde don Adolfo Araiz Flamarique, don Florencio Aoíz Mon-real, doña Itziar Aizpurúa Egaña, don José María OlarraAgiriano, don Tasio Erkizia Almandoz, don Koldo Cas-tañeda Vallejo, don Alberto de Lorenzo Goikoa, don JuanPedro Plaza Lujanbio, don Carlos Rodríguez González,don Rufino Etxeberria Arbelaitz, don Gorka Martínez Bil-bao, don Koldo Celestino Samper, doña Amaia BaoGómez, doña María José Andueza Ortega, don JuanMaría Olano Olano, don Antton Morcillo Torres, donMikel Arregi Urrutia, don Joseba Martín Hernando, doñaMatilde Iturralde Martínez de Lizarduy, don Karmelo Lan-da Mendibe, don Joseba Álvarez Forcada, don José LuisElkoro Unamuno y don Juan Cruz Idígoras Gerrikabeitia,bajo la dirección letrada de don Pedro María Landa, doñaJone Goiricelaya, don Íñigo Iruin, don Miguel Castells,don José María Elosua y don Francisco Juan Zabaleta,contra los Autos de 6 de octubre de 1997, de la SalaSegunda del Tribunal Supremo y de la Sala Especial delTribunal Supremo prevista en el art. 61 de la Ley Orgá-nica del Poder Judicial (en adelante L.O.P.J.), en el inci-dente de recusación núm. 17/97, dimanante de la causaespecial núm. 840/96, y contra la Sentencia de 29 denoviembre de 1997, dictada por la Sala Segunda delTribunal Supremo en la citada causa especial. Han inter-venido el Ministerio Fiscal y la Asociación de Víctimasdel Terrorismo, representada por el Procurador de losTribunales don José Pedro Vila Rodríguez y asistidapor el Letrado don Emilio Murcia Quintana. Ha sidoPonente el Magistrado don Carles Viver i Pi-Sunyer, quienexpresa el parecer del Tribunal.

I. Antecedentes

1. El recurso referenciado en el encabezamiento seinició mediante demanda registrada en este Tribunalel 27 de diciembre de 1997.

2. La demanda de amparo trae causa, en síntesis,de los siguientes hechos:

a) A raíz de la denuncia presentada por el MinisterioFiscal en fecha 15 de febrero de 1996, el Juzgado Cen-tral del Instrucción núm. 5 incoó las diligencias previasnúm. 58/1996-N. Remitidas a la Sala Segunda del Tri-bunal Supremo, ésta, por providencia de 13 de marzode 1996, designó Ponente y trasladó las actuacionesal Ministerio Público para informe sobre competencia.Mediante Auto de 13 de junio siguiente la Sala aceptóconocer del caso y designó Magistrado Instructor, quien,por Auto de 17 del mismo mes, ordenó unir la exposicióny actuaciones remitidas por el titular del Juzgado Centralde Instrucción núm. 5, así como los diez tomos de susdiligencias previas, dando lugar a las nuevas diligenciasde esta clase núm. 840/96.

b) Acordada la tramitación de la causa por el caucedel procedimiento abreviado (Auto de 28 de abrilde 1997), la Sala Segunda señaló para el inicio de lassesiones del juicio oral el día 6 de octubre de 1996,a las diez treinta horas, y los días sucesivos que fuerennecesarios (Auto de 25 de junio de 1997).

c) A las nueve cincuenta horas del día 6 de octubrede 1997, la representación procesal de los hoy recurren-

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tes presentó escrito de recusación contra el Presidentede la Sala, por entender que concurría en él la causade abstención prevista en los arts. 219.9 L.O.P.J. y 54.9L.E.Crim. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, median-te Auto fechado el día 6 de octubre de 1997, tuvo porformulado el incidente de recusación, suspendió la vistaoral y remitió el correspondiente testimonio a la SalaEspecial del art. 61 L.O.P.J., la cual dictó Auto de lamisma fecha cuya parte dispositiva proclama: «Se recha-za el incidente de recusación formulado por don AdolfoAraiz Flamarique y veintidós acusados más en la causaespecial 840/96, que se sigue contra los mismos antela Sala Segunda del Tribunal Supremo y, en consecuen-cia, no ha lugar a la tramitación del incidente solicitado».

d) Reiniciadas las sesiones del juicio oral y tras lacorrespondiente tramitación, la Sala Segunda dictó Sen-tencia el 29 de noviembre de 1997, por la que condenóa los ahora demandantes, como autores de un delitode colaboración con banda armada sin la concurrenciade circunstancias modificativas de la responsabilidad cri-minal, a sendas penas de siete años de prisión mayory multa de 500.000 pesetas, con las accesorias de sus-pensión de cargo público y derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de duración de la condena, así comoal pago, por partes iguales, de un tercio de las costasprocesales.

e) El relato de hechos probados de la Sentenciaimpugnada es el que sigue:

«A) Con fecha 26 de abril de 1995, a travésdel diario “Egin”, la organización terrorista ETA hizopúblico un comunicado en el que daba a conocerlo que denominaba ”Alternativa Democrática”.

La formación política Herri Batasuna, por acuer-do de su Mesa Nacional —de composición distintaa la integrada por los acusados— decidió difundirde manera activa el contenido de dicha ”AlternativaDemocrática”.

Con tal finalidad, a partir de mayo de 1995, dichaMesa Nacional desarrolló una serie de actividadesque incluyeron, además de reuniones y contactoscon otras formaciones, partidos políticos y sectoressociales, la publicación de miles de folletos des-tinados al público.

Constituida en diciembre de 1995, la nuevaMesa Nacional de Herri Batasuna —de la que for-man parte todos los acusados—, dicho órgano direc-tivo elaboró en enero de 1996 un documento deno-minado “Presentación Popular de la AlternativaDemocrática”, en el que se establecía un plan parala difusión de dicha propuesta de ETA, asumidapor Herri Batasuna, a través de una serie de charlas,asambleas y reuniones por los barrios y pueblosdel País Vasco.

En el desarrollo de tal diseño se comenzó conla publicación en el diario “Egin” y en otros mediosde comunicación de anuncios contratados por HerriBatasuna y referidos a la presentación popular dela “Alternativa Democrática”, siendo insertado elprimer anuncio, conteniendo los lugares y fechasde las convocatorias, con fecha 4 de febrero de1996 y finalizando tal publicidad el 14 de febrerode 1996.

B) A finales del mes de enero de 1996, antela proximidad de las Elecciones Generales que secelebrarían el siguiente 3 de marzo, miembros nodeterminados de ETA —organización terroristaarmada que pretende desestabilizar y subvertir elorden institucional y social con el fin de lograr laindependencia del País Vasco para lo que, durantelos últimos años, viene realizando atentados indis-criminados y selectivos que han causado nume-rosas víctimas y daños, secuestros con exigenciade dinero y actos de extorsión a través del llamado“impuesto revolucionario”, por algunas de cuyas

acciones hay numerosos miembros de dicha orga-nización cumpliendo penas privativas de libertad,hicieron llegar a la asociación política Herri Bata-suna dos cintas de vídeo junto a una nota con elanagrama de ETA en la que ofrecía a Herri Batasunaesos vídeos referidos a la citada ”alternativa” y alas reflexiones complementarias desarrolladas porel mencionado grupo para su utilización y difusiónen la forma que Herri Batasuna tuviera por con-veniente.

La Mesa Nacional de Herri Batasuna —que deacuerdo con los arts. 3, 14 y 15 de sus Estatutos,como órgano de gobierno, tiene la representacióny administración de dicha formación política y, queen su carácter de órgano directivo, ejecuta u ordenala ejecución de las decisiones adoptadas en suseno— integrada, además de por otras dos personashoy fallecidas, por los acusados don Adolfo AraizFlamarique, don Florencio Aoiz Monreal, doña ItziarAizpurua Egaña, don José María Olarra Agiriano,don Tasio Erquizia Almandoz, don Koldo CastañedaVallejo, don Alberto de Lorenzo Goikoa, don JuanPedro Plaza Lujanbio, don Carlos Rodríguez Gon-zález, don Rufino Etxeberria Arbelaitz, don GorkaMartínez Bilbao, don Koldo Celestino Samper, doñaAmaia Bao Gómez, doña María José Andueza Orte-ga, don Juan María Olano Olano, don Antton Mor-cillo Torres, don Mikel Arregi Urrutia, don JosebaMartín Hernando, doña Matilde Iturralde MartínezLizarduy, don Carmelo Landa Mendibe, don JosebaÁlvarez Forcada, don José Luis Elkoro Unamuno,don Juan Cruz Idígoras Gerrikabeitia (todos ellosmayores de edad y sin antecedentes penales com-putables a los efectos de esta causa, aun cuando,de los indicados, don Juan Cruz Idígoras Gerrika-beitia fue condenado en 1985 por terrorismo, apli-cándosele condena condicional y don Juan PedroPlaza Lujanbio fue condenado el 17 de octubrede 1994 por negativa a cumplir el servicio militara pena de un año de prisión menor, aplicándoselecondena condicional), en una reunión a la que todosasistieron, celebrada el 5 de febrero de 1996, acor-daron asumir el contenido de los vídeos, procedera su difusión y —ante la imposibilidad de que ETApudiera ocupar espacios electorales televisivos yradiofónicos reservados con carácter gratuito a lospartidos políticos legalizados— ceder a dicha orga-nización terrorista sus propios espacios electoralesgratuitos.

Para ejecutar tal determinación, los citados com-ponentes de la Mesa Nacional de Herri Batasunaencargaron al área de comunicación de dicho órga-no, el anuncio, propagación y exhibición de lascopias del vídeo de unos veinte minutos de dura-ción, así como la preparación de una maqueta ycopias del segundo vídeo para que, respectivamen-te, el primero fuese proyectado en diversos actosde presentación de la Alternativa Democrática yel segundo fuera emitido, como spot electoral deunos dos minutos de duración —previa remisióna las televisiones públicas del País Vasco yNavarra— en los correspondientes espacios elec-torales.

El contenido sustancial del referido vídeo deunos veinte minutos de duración es del siguientetenor:

a) Aparecen, primero, andando por el campoy luego sentados ante una mesa, tres encapucha-dos, los cuales, teniendo como fondo la ikurriñay el símbolo de ETA —hacha y serpiente—, informanen euskera sobre la llamada ”Alternativa Democrá-tica”. La alocución de tales encapuchados comienzacon una referencia a la que llama propuesta de


paz, presentada por ETA en abril del año anterior,cuya base, afirman, es la misma que la presentadaveinte años antes por la Alternativa KAS; dicen que“os vamos a ofrecer las condiciones para superarla lucha armada entre el Estado Español y el PaísVasco a través de los nuevos caminos democráticosy pacíficos y construir así el futuro del País Vasco”;para añadir que “los problemas del País Vasco sólolos puede solucionar el propio País Vasco, peroen el marco en que vivimos eso no es posible, ysi no es posible es porque España y Francia hanestablecido unas fronteras, unos límites, ademáspor la fuerza. El quehacer de ETA se basa preci-samente en eso: en hacer levantar esos límites paraque así el Pueblo Vasco pueda decidir librementesu futuro”; sigue diciendo que para que se realiceel proceso democrático, en que “han de participartodos los vascos”, “la primera condición es la amnis-tía general e incondicional” y “la segunda condiciónes la salida de las Fuerzas Armadas españolas”,añadiendo que “si el Estado Español acepta los pun-tos que han de establecerse, ETA daría un alto alfuego para dar paso al proceso democrático queha de llevarse a cabo en el País Vasco”. El vídeoconcluye: “Os pedimos que asumáis, que toméiscomo vuestra esta alternativa que hemos presen-tado, que cojáis su sentido y que os unáis a lalucha para empezar, cada uno con sus capacidades,a construir desde hoy el País Vasco de mañana.ETA seguirá en la lucha para que eso sea así. ¡VivaEuskadi libre! ¡Viva! ¡Trabajad duro hasta conseguirla independencia!”. Los encapuchados se retiran,dejándose ver en la cintura de dos de ellos sendaspistolas, y puede leerse “Bozkatu Herri Batasuna”.

b) El spot destinado a ocupar los espacios elec-torales televisivos de Herri Batasuna, de unos dosminutos de duración, se inicia con una voz en off,que dice: “Herri Batasuna quiere ofrecer con suvoz esta propuesta democrática, la propuesta depaz para el País Vasco. H.B. además de luchar porla independencia y por la libertad de nuestro pue-blo, les cede su palabra, a los que realmente ofrecenuna alternativa para la paz y para la democracia,para superar el conflicto político de hoy en día,así como sus manifestaciones violentas”. A con-tinuación figuran en las imágenes de este vídeotres encapuchados, que con el anagrama de ETAa la espalda y sentados ante una mesa, sobre lacual hay tres pistolas, comienzan la alocución enla que se refieren a la llamada propuesta de pazde ETA de abril de 1995, que ratifican, diciendoque “para superar el conflicto armado entre el PaísVasco y el Estado Español, son dos los puntos aconvenir con el Estado Español: por un lado, elreconocimiento del País Vasco, es decir, reconocerel derecho de autodeterminación, así como la uni-dad territorial que se le debe, y de otro, respetarel resultado del proceso democrático que ha dedesarrollarse en el País Vasco, sea cual sea el mis-mo”. Seguidamente añade que es “necesaria eimprescindible la amnistía general, que las FuerzasArmadas españolas no tengan ningún tipo deinfluencia en ese proceso” y para concluir: “En elcaso de que se admitieran los puntos que hay queconvenir con el Estado Español para llevar a caboese proceso democrático en el País Vasco, ETAanunciaría el alto el fuego. He aquí nuestra pro-puesta de paz ratificada. Hay un cartel que dice“Vota Herri Batasuna”.

C) Asimismo, en cumplimiento del mencionadoacuerdo, se confeccionó una cinta magnetofónicade dos minutos de duración que el área de comu-nicación de la Mesa de H.B. remitió a Radio Nacio-

nal de España para su inserción en los espaciosgratuitos de la campaña electoral del 19 de febrero,en la que después de declarar que “Euskal Herrianecesita y reclama democracia, una democracianegada durante décadas y décadas por el EstadoEspañol”, lo que exige que “el Estado Español reco-nocerá nuestro derecho a la autodeterminación ynuestra territorialidad”, se afirma que “para que esteproceso resulte realmente democrático se conce-derá una amnistía que permitirá intervenir en elmismo a todas las personas presas, refugiadas ydeportadas”, a su conclusión, dice: “ETA manifiestaque cesará en su actividad armada cuando se con-sigan y garanticen los citados contenidos medianteun acuerdo político. El día 3 un voto de democraciay de paz. El día 3 vota Herri Batasuna”.

La decisión adoptada el 16 de febrero de 1996por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 dela Audiencia Nacional, impidió que los spots elec-torales remitidos a las televisiones públicas parasu emisión en espacios electorales gratuitos y lascuñas radiofónicas enviadas con igual finalidad lle-garan a emitirse.

D) Sendos ejemplares del vídeo citado fueronenviados el 16 de febrero de 1996, por acuerdode la Mesa Nacional de Herri Batasuna integradapor las personas reseñadas, a S.M. el Rey y al Pre-sidente del Gobierno, junto a un comunicado delsiguiente tenor:

“En respuesta al requerimiento realizado por elJuez Garzón del Juzgado Central número 5 de laAudiencia Nacional de Madrid, la Mesa Nacionalde Herri Batasuna ha decidido enviar los únicosejemplares que disponemos sobre la exposiciónque ETA realiza de la Alternativa Democrática alas más altas instancias del Estado, es decir, al Pre-sidente don Felipe González y a Su Majestad elRey.

El envío de los ejemplares que disponemos adichas instancias del Estado obedece a la imperiosanecesidad de que conozcan de primera mano elcontenido de la propuesta democrática por la pazque realiza la organización armada ETA, con objetode buscar soluciones al conflicto y el camino dela paz.

Esperamos una reflexión serena, alejada de lasacaloradas e irracionales declaraciones que última-mente escuchamos y una respuesta política deci-dida y valiente en el camino de dar una salida satis-factoria a las legítimas y democráticas aspiracionesde Euskal Herria. Bilbao, 16 de febrero de 1996.”

E) Ante la decisión del Juzgado Central de Ins-trucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, adoptadalos días 15 y 16 de febrero de 1996 por la quese prohibió la proyección y difusión del vídeo, spoty cinta mencionados, los citados componentes dela Mesa Nacional ahora acusados acordaron quesu área de comunicación remitiera a TelevisiónEspañola un nuevo vídeo que se inicia con la mismajustificación de “ofrecer con su voz” que el men-cionado como de menor duración, si bien, a con-tinuación, en él se sustituye la alocución de lostres encapuchados durante unos minutos, por laexpresión “censurado” escrita en grandes letrasrojas en un recuadro que ocupa la pantalla en dia-gonal y todo el espacio rayado o en negro conun logotipo que dice: “Bozkatu Herri Batasuna”.

F) Con fecha 5 de febrero de 1996, la Oficinade Prensa de Herri Batasuna emitió un comunicadocon el siguiente contenido literal:

“Organizado por H.B., en las representacionesde la Alternativa Democrática se podrán ver los


vídeos de la organización ETA, en los que presentalas razones y contenido de su propuesta de paz.

Durante esta semana, organizado por Herri Bata-suna se celebrarán a lo largo del País Vasco Sur,en varias localidades, presentaciones de la Alter-nativa Democrática en las cuales se podrán verlos vídeos de la organización vasca en los que serecogen los contenidos de la proposición de pazque ETA expuso en abril de 1995.

Estos vídeos han sido remitidos por ETA a laMesa Nacional de Herri Batasuna, junto con unabreve nota que transcribimos a continuación: Elmes de abril del pasado año Euskadi Ta Askatasunaofertó una alternativa democrática de paz para solu-cionar el conflicto existente entre el País Vasco yel Estado Español. En opinión de ETA esta alter-nativa de paz es un instrumento que debe estaren manos de todo el País Vasco, para que sea todala sociedad la que reflexione y debata en tornoa esta propuesta.

En este sentido es deseo de ETA que este ins-trumento llegue a manos de todos los partidos polí-ticos, sindicatos, grupos y asociaciones del PaísVasco para que la antedicha reflexión sea posible.

En estos vídeos Euskadi Ta Askatasuna se rea-firma en la citada alternativa y hace públicas lasreflexiones que ha realizado para su desarrollo para,de esta manera, ofrecer nuestra opinión directa-mente a la sociedad vasca.

ETA ofrece a Herri Batasuna estos vídeos en tan-to en cuanto Herri Batasuna es un agente socialdel País Vasco, del mismo modo que los ofreceal resto de agentes sociales para que los utilicende la manera que consideren más oportuna”.

En la reunión de hoy, lunes, la Mesa Nacionalha decidido que es completamente pertinente ofre-cer estos vídeos en las presentaciones de la Alter-nativa Democrática que se realizarán los próximosdías.

Por otra parte, la Mesa Nacional de Herri Bata-suna quiere manifestar su satisfacción por la aco-gida social que se está produciendo en torno alas presentaciones de la Alternativa Democrática.Las presentaciones que ya se han realizado enOrduña, Villabona, Oreja y Areso han tenido resul-tados muy positivos, habiendo resultado especial-mente significativa la presencia y participación deciudadanos ajenos a la izquierda abertzale.

La participación y las actitudes que se han podi-do constatar en las, todavía escasas, presentacio-nes que hasta ahora se han realizado, ya que lasmás de trescientas presentaciones previstas se rea-lizarán mayoritariamente a lo largo de esta semanay de la próxima, reflejan el vivo interés que se hasuscitado en la sociedad vasca.

En las presentaciones realizadas ha habido mul-titud de preguntas y aclaraciones, lo que muestraque la alternativa democrática es la única soluciónreal para afrontar la solución del conflicto que sevive entre el País Vasco y el Estado Español. Poruna parte, porque en la citada alternativa los con-tenidos de defensa del derecho de autodetermi-nación y de la unidad territorial son claros, y, porotra, porque se basa en una apuesta por la par-ticipación y el respeto de la voluntad de la sociedadvasca

Por último la Mesa Nacional de Herri Batasunamanifiesta por medio de estas líneas que quiererealizar un amplio llamamiento a independentistasvascos y a todos aquellos que hacen una apuestahonesta por la democracia en el País Vasco, paraque participen activamente en las presentacionesque se realizarán los próximos días. Oficina de Pren-sa de H.B. 5 de febrero de 1996.”

G) A raíz del asesinato de don Fernando Múgi-ca Herzog, destacado dirigente del PSEE-PSOE yex presidente Provincial de dicho partido en el PaísVasco ocurrido el 7 de febrero de 1996 y pos-teriormente reivindicado por ETA, la Mesa Nacionalde Herri Batasuna difundió una “Nota de prensade Herri Batasuna” fechada el 7 de febrero, firmadapor la “Oficina de Prensa de Herri Batasuna” y publi-cada el 8, en que afirmaba que “la acción armadacontra Fernando Múgica Herzog debe analizarseen el contexto de agudización de la dominacióny represión española contra Euskal Herria” y que”de confirmarse la autoría atribuida a ETA, nos halla-ríamos ante una nueva acción de contestación ala estrategia española de liquidación del pueblo vas-co, dirigida contra una persona directamente rela-cionada con la trastienda del aparato de EstadoEspañol”. Después de otras reflexiones sobre “lanegación de la identidad y los derechos de EuskalHerria”, añadía: “De sobra saben quienes ahora serasgan las vestiduras que ETA jamás ha actuadocontra nadie por sus ideas o creencias políticas.Se esté de acuerdo o no con esta organización,los hechos ponen de manifiesto que ETA ha ata-cado siempre comportamientos y actuaciones, nopalabras o ideas. Para Herri Batasuna, por tanto,esta acción se situaría como una respuesta mása la implicación y responsabilidad de determinadaspersonas en la trama negra del Estado Español enEuskal Herria”. Después de referirse a la AlternativaDemocrática y a que “el Gobierno de Madrid esabsolutamente incapaz de controlar la situación ysi opta por endurecer la represión no va a lograrsino una mayor contundencia en la respuesta dela sociedad vasca”, concluía afirmando “Sería con-veniente que dejando de lado las acostumbradasdescalificaciones se pusieran de una vez por todaslos medios para encauzar este conflicto que se pro-longa innecesariamente por la cerrazón española”.

Con motivo del asesinato del excelentísimoseñor don Francisco Tomás y Valiente, ex Presi-dente del Tribunal Constitucional, ocurrido el 14de febrero de 1997 (sic) y posteriormente reivin-dicado por ETA, la Mesa de H.B. difundió, con fecha14 de febrero, una nueva “Nota de prensa de HerriBatasuna”, igualmente firmada por la “Oficina dePrensa de Herri Batasuna”, en que, iniciándose conla siguiente afirmación: “Tenemos que volver aseñalar, ante la acción armada contra Tomás yValiente, que quienes se niegan a buscar solucionesson los únicos responsables de que siga la espiralde acciones violentas por ambas partes”, decía que“estos hechos son consecuencia directa de laintransigencia y cerrazón tanto del Gobierno comode las fuerzas políticas comprometidas con la estra-tegia de liquidación de Euskal Herria como nación.Sin duda, si el Gobierno no siguiera apostando unay otra vez por la acción represiva jamás se habríaproducido la acción armada de hoy”; se añadía que“existe una propuesta firme para dar una soluciónal conflicto, una oferta realizada explícitamente unay otra vez por ETA”; que el “Estado no puede acabarcon ETA, en realidad ni siquiera puede impedir unaacción cada vez más contundente de esta orga-nización vasca. Y esto es así porque ETA es la puntadel iceberg, una expresión de una sociedad insa-tisfecha que desea ser la dueña de su destino”,y concluía: “Hacemos un nuevo llamamiento a lacordura y al pragmatismo y nos preguntamos quémás necesita el Estado para comprender que haperdido su batalla contra el pueblo vasco. Por nues-tra parte, reafirmamos nuestro compromiso deseguir defendiendo el proyecto independentista yhacemos nuestros los compromisos de la Alterna-


tiva Democrática que es, insistimos, la única pro-puesta de paz que hay sobre la mesa. Es el Gobiernoel que tiene la palabra”.

H) Con fecha 20 de febrero de 1996, la MesaNacional de Herri Batasuna emitió el siguientecomunicado:

“Herri Batasuna asume la defensa y socializaciónde la Alternativa Democrática para Euskal Herria,presentada por ETA que constituye la única pro-puesta política para conseguir la paz en base alreconocimiento de derechos democráticos básicosy superar la confrontación violenta entre el EstadoEspañol y Hego Euskal Herria.

La responsabilidad de Herri Batasuna es hacerllegar a la ciudadanía vasca y también a la del Esta-do español, implicadas hoy en esa confrontacióny en sus consecuencias, la única propuesta exis-tente para realizar la transición de esta confron-tación violenta a una nueva situación democrática.Mostramos nuestra firme determinación de cumpliresa responsabilidad, porque no hacerlo sería tanto,como negar la responsabilidad de un futuro dife-rente a la actual y grave situación.

Debemos denunciar la extrema gravedad de laactuación del Gobierno y de la Audiencia Nacionalespañoles al pretender impedir el conocimiento deesta alternativa de paz. Llamamos la atención sobreel hecho de fondo que motiva tales actuaciones:la negativa a reconocer los derechos de EuskalHerria y la obstinación en mantener la imposiciónforzosa de la españolidad, es lo que conduce auna implicación de más y más instancias del Estadoespañol en una política de escalada represiva, enla que tras recorrer la vía de la guerra sucia, laactuación superpuesta de todas las policías y ser-vicios especiales, la tortura, la dispersión del colec-tivo de presos, la represión en la calle, se deslizaahora hacia la censura política y la detención dedirigentes políticos de Herri Batasuna por la expre-sión de ideas y programas netamente políticos.

Quieren silenciar por la fuerza la AlternativaDemocrática, quieren impedir con medidas de cen-sura, coacción, amenazas o cárcel el conocimientopúblico de la misma. Denunciamos la grave res-ponsabilidad que contraen con ello Felipe G. y JuanAlberto B., el juez de la Audiencia Nacional BaltasarG., y también A. y los responsables políticos dela Ertzaintza plenamente implicada en esta perse-cución de las ideas y propuestas políticas.

En consecuencia, Herri Batasuna se ratifica ensu determinación de impulsar la Alternativa Demo-crática para Euskal Herria. Asumimos esta tareacomo compromiso colectivo del conjunto de HerriBatasuna con nuestro pueblo, al que jamás con-sentiremos se le arrebate una alternativa de futurolibre y democrática.

Depositamos en todo el pueblo vasco la defensade nuestra libertad colectiva para pensar, opinar,debatir y decidir sobre el futuro de Euskal Herria,y negamos toda legitimidad a cualquier instanciarepresiva del Estado español para actuar mediantela coacción de jueces o policías contra nuestralibertad.

La Mesa Nacional de Herri Batasuna asumecolectivamente la defensa de la Alternativa Demo-crática, y en tal sentido decide:

Que no rendirá cuentas por ello ante ningunainstancia policial o judicial española, o dependientede ese Estado, ni individual ni colectivamente, porconsiderar que defender y socializar la AlternativaDemocrática propuesta por ETA para Euskal Herriaes un acto de ejercicio legítimo de la libertad yes, también, una obligación positiva ante el pueblovasco necesitado de democracia.

Que asumirá de modo colectivo todas las con-secuencias represivas penales o policiales que sederiven de la censura política adoptada por el Esta-do español. A tales efectos, la representación legalde nuestra formación política queda ostentadaexplícitamente por todos y cada uno de los miem-bros de esta Mesa Nacional, como se explicita endocumento adjunto.

Que en consecuencia, es improcedente la cita-ción realizada por la Audiencia Nacional a Jon Idí-goras. Advertimos que la adopción de cualquiermedida discriminatoria contra Jon Idígoras o cual-quier otro miembro de Herri Batasuna será con-siderado como un acto de venganza sin ningunalegitimidad. En Bilbao, a 20 de febrero de 1996”.“Bajo la fecha figura la ikurriña y, a modo de rúbricael rótulo Mesa Nacional de Herri Batasuna”».

f) Con apoyo en el precedente relato de hechos pro-bados, la Sala Segunda condena a los recurrentes delmodo antes reseñado [apartado d) de estos anteceden-tes] por entender que han realizado «un acto de cola-boración con ETA, concretado en la decisión adoptadapor los componentes de la Mesa Nacional de H.B., ensu reunión de 5 de febrero de 1996, de ceder a unaorganización terrorista los espacios electorales gratuitosque como formación política le correspondían, asumien-do de esta forma su contenido» (fundamento jurídico28, in fine).

Distintamente, la Sala absuelve de la acusación deapología del terrorismo [arts. 216 bis a) y 268 del CódigoPenal (en adelante, C.P.) de 1973], sostenida por la Aso-ciación de Víctimas del Terrorismo en relación con loscomunicados emitidos el 7 y 14 de febrero de 1996,a través de su Oficina de prensa, por la Mesa Nacionalde H.B. [epígrafe G) del relato de hechos probados]. Parael Tribunal Supremo, las manifestaciones vertidas entales comunicados no son subsumibles en la conductatipificada en el art. 18.1 C.P. de 1995 «en la medidaen que no suponen, expresamente, la manifestaciónpública de solidaridad con una actividad delictiva quese dirija y sea apta o capaz de provocar su perpetración»(fundamento jurídico 30). También desestima la SalaSegunda la pretensión acusatoria de pertenencia a bandaarmada (arts. 173 y 174.3, in fine C.P. de 1973), man-tenida por la precitada Asociación en calidad de acu-sación popular, pues «carece de sustrato probatorio algu-no» (fundamento jurídico 31).

3. La demanda de amparo reprocha a las resolu-ciones impugnadas la vulneración de los derechos a latutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 C.E.),a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.),al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2C.E.), al Juez imparcial ( art. 24.2 C.E.), a la presunciónde inocencia (art. 24.2 C.E.), a no declarar contra sí mis-mo y a no confesarse culpable (art. 24.2 C.E.), al principiode legalidad penal (art. 25.1 C.E.), a la libertad de expre-sión e información [art. 20.1 a) y d) C.E.], a la libertadideológica (art. 16.1 C.E.) y a la participación en los asun-tos públicos (art. 23.1 C.E.). Las alegaciones al respectose articulan, en lo sustancial, del modo siguiente:

a) Motivo primero.—Se quejan los demandantes deque los Autos de 6 de octubre de 1997, dictados porla Sala Segunda y por la Sala Especial del Tribunal Supre-mo en el incidente de recusación, vulneran los derechosa la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 C.E.),a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.)y al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2C.E.). Aducen, de un lado, que el referido incidente seha tramitado con manifiesta infracción del procedimientolegalmente previsto, y, de otro lado, que su rechazo alimine se ha fundado por la Sala Especial de un modoa todas luces irrazonable.


b) Motivo segundo.—Según la demanda, las mani-festaciones relacionadas con el proceso que han efec-tuado algunos responsables políticos —singularmentequienes en el momento de pronunciarlas ostentaban res-ponsabilidades en el poder ejecutivo— y que han sidodifundidas por los medios de comunicación, así comolos rumores, impresiones e informaciones que sobre losdesignios de la Sala enjuiciadora han recogido los pro-pios medios antes de hacerse pública la Sentencia con-denatoria, han generado un «clima» o contexto que haimpedido al Tribunal resolver con imparcialidad y exclu-siva sumisión al imperio de la ley. Consideran los deman-dantes que, como consecuencia de la presión mediáticacon que se ha celebrado el juicio, han visto lesionadossus derechos a un proceso justo ante un Tribunal inde-pendiente e imparcial (art. 24.2 C.E.) y a la interdicciónde la indefensión (art. 24.1 C.E.). Los hechos que ilustranesta alegación son los siguientes:

Determinada revista de ámbito nacional opinaba el6 de octubre de 1997 que «el Gobierno quiere una con-dena de cinco años para los integrantes de la MesaNacional de H.B., una condena que se defiende (...) comocastigo ejemplar (...) los mensajes lanzados desde elGobierno al Tribunal forman parte de esa estrategia queinició el propio Presidente del Gobierno (...) que expresósu confianza en que se determinen en Derecho las con-secuencias legales que esperan los españoles, (...) men-saje que ha sido reiterado en público, e incluso en pri-vado, por altos cargos de Interior a miembros de la Judi-catura. (...), que han reclamado que no se presione alTribunal (...). Las fuentes judiciales consultadas sostienenque dos de los miembros del Tribunal (señores de Vegay Montero) se inclinan por la condena tras un estudiodetallado de la causa».

El 17 de septiembre de 1997 un diario nacional yase había hecho eco de ese rumor al señalar que «fuentesdel Ejecutivo consideran más que probable que los diri-gentes de H.B. sean condenados a una pena entre cincoy seis años. Según algunas fuentes, dos de los Magis-trados que presidirían la vista podrían ser supuestamenteproclives a la condena, mientras que otro mantiene susdudas».

El 29 de agosto, añade la demanda, se publicabanunas manifestaciones del Fiscal Jefe de la AudienciaNacional, sin competencias en el caso, según las cualeslos acusados «... son los propios dirigentes de ETA yme parece muy bien que el Estado español tenga losmedios suficientes para enjuiciarlos».

El 22 de julio de 1997, en el seno de una entrevistageneral, manifestaba el Presidente del Gobierno: «en lalucha contra el terrorismo todos tenemos nuestro ámbitode responsabilidad (...); tienen sus obligaciones las Fuer-zas de Seguridad, los Jueces, los Fiscales (...). Esperoque se determinen en Derecho las consecuencias legalesque de la acción de la Justicia esperamos todos los espa-ñoles». A lo que añadía que a la estrategia de su Gobiernocontra el terrorismo «contribuiría una Sentencia ejem-plar» en el asunto de la Mesa Nacional de H.B.

El 9 de mayo de 1997 los medios de comunicacióndaban cuenta de una entrevista radiofónica al Ministrodel Interior, en el curso de la cual se manifiesta quedijo «tengo la certeza moral de que los cabecillas deH.B. merecen estar más de ocho años entre rejas, ahorafalta la certeza jurídica».

c) Motivo tercero.—La Sentencia recurrida infringeel derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.),pues no contiene elemento de hecho alguno que seaconstitutivo de delito, y las afirmaciones que aparecenen el relato de hechos, y que son base posterior dela condena, son meras elaboraciones del Tribunal, sinapoyo en pruebas directas o indirectas. La Sala, además,no llega a explicitar en la Sentencia ni los hechos pro-

bados que sirven de base a la posible prueba indiciaria,ni el razonamiento seguido, ni el porqué de la conclusióna que llega. A juicio de los recurrentes, la falta de pruebasse predica, en concreto, de los siguientes extremos,sucintamente expuestos:

No está probado que la motivación de ETA al hacerllegar unas videocintas a Herri Batasuna fuera la proxi-midad de las elecciones generales. La Sentencia afirmaque miembros no determinados de ETA hicieron llegara Herri Batasuna dos cintas de vídeo, acompañadas poruna nota con el anagrama de dicha organización. Aunquela Sentencia no dice que las mismas cintas también fue-ron remitidas a otras organizaciones políticas y sociales—se citan: El sindicato LAB, los partidos políticos Lki-Zutiky Euskal Batasuna, y el movimiento social Elkarri—, nin-gún reproche cabe hacer en relación con esta concretaafirmación, que está basada en pruebas aportadas váli-damente al proceso. Por el contrario, carece de soporteprobatorio alguno, no se razona en la Sentencia y esfruto únicamente de la imaginación de la Sala la afir-mación de que la remisión de las cintas de vídeo —porETA a Herri Batasuna— se hizo ante la proximidad delas elecciones generales. Según la demanda, «ETA norecaba colaboración alguna de Herri Batasuna, ni consus actividades, ni con sus fines delictivos».

No está probada la imposibilidad de ETA de accedera los espacios electorales, ni que la Mesa Nacional deHerri Batasuna acordase ceder dichos espacios a ETA.En el spot electoral no se dice, como afirma la Sentencia,que Herri Batasuna cedía el espacio electoral a ETA.La frase completa, que consta en el relato de hechosprobados, es como sigue: «Herri Batasuna quiere ofrecercon su voz esta propuesta democrática, la propuestade paz para el País Vasco. H.B., además de luchar porla independencia y por la libertad de nuestro pueblo,les cede la palabra a los que realmente ofrecen unaalternativa para la paz y para la democracia, para superarel conflicto de hoy en día, así como sus manifestacionesviolentas». Es evidente que quien se dirige al eventualespectador es Herri Batasuna y no ETA, que a quiense cede la palabra no es a ETA por serlo, sino a quienesofrecen una alternativa de paz y para la democracia conla finalidad de superar el conflicto existente, y que elespacio lo utiliza Herri Batasuna, que se sirve del juegoaudiovisual de poner un mensaje en boca de sus autores.

No está probado que la Mesa Nacional de Herri Bata-suna decidiera encargar al Área de Comunicación la pre-paración de una maqueta incluyendo la segunda video-cinta para ser emitida en espacios electorales. Es ciertoque la Mesa Nacional dio el visto bueno para que lacinta, de unos veinte minutos de duración, pudiera seremitida en las charlas, reuniones o asambleas que seiban a celebrar. Así consta en el comunicado de la Oficinade Prensa, en el que se dijo expresamente: «En la reuniónde hoy, lunes, la Mesa Nacional ha decidido que es com-pletamente pertinente ofrecer estos vídeos en las pre-sentaciones de la Alternativa Democrática que se rea-lizarán los próximos días». Es incierto, en cambio, quela Mesa Nacional ordenase que la segunda videocinta,de unos dos minutos de duración, fuera emitida comospot electoral en los espacios televisivos. No hay ni unasola prueba en el procedimiento que permita sostenertal afirmación.

No está probado que a la reunión del 5 de febrerode 1996 asistieran todos los miembros de la Mesa Nacio-nal de Herri Batasuna. Todos los acusados manifestaronen sus declaraciones que a la citada reunión faltaroncinco de los componentes de la Mesa y que los acuerdosse adoptaron por mayoría. Sin ninguna otra prueba, laSala deduce que en la reunión estuvieron presentestodos los acusados y que todos votaron el acuerdo rela-tivo a las cintas de vídeo, con base en que las mani-


festaciones fueron coincidentes en este punto y teníanuna «contextura monosilábica, condicional, lineal ycarente de matices», y porque los acusados no habíanaportado a la causa las actas de las reunión. Esta deduc-ción, aparte de absurda, desconoce el derecho de losacusados a no declararse culpables o a no facilitar suautoinculpación y supone una clara inversión de la cargade la prueba.

No está probado que la videocinta enviada a la tele-visión para ser emitida en un espacio electoral contuvieraun mensaje alternativo, planteado en términos visualesdesde una posición amenazante. A pesar de que la Salaafirma que el contenido de la denominada AlternativaDemocrática no es delito, condena a los recurrentescomo autores de un delito de colaboración con bandaarmada, por entender que dicho anuncio electoral «seplantea en términos visuales desde una posición ame-nazante de este tenor: O se aceptan las propuestas dela Alternativa Democrática, o aquí están nuestros ins-trumentos de confrontación y continuidad negociadora».Esta idea la elabora la Sala por la sola presencia detres pistolas sobre una mesa.

d) Motivo cuarto.—Complementariamente a las ale-gaciones expuestas en el motivo anterior, sostienen losdemandantes que la determinación de su responsabi-lidad penal, como autores de un delito de colabo-ración con banda armada, lesiona los derechos a nodeclarar contra sí mismos y a no confesarse culpables(art. 24.2 C.E.), en relación con el derecho a la presunciónde inocencia (art. 24.2 C.E.).

Partiendo de la autonomía de los derechos funda-mentales a no declarar contra sí mismos y a no con-fesarse culpables, se analiza el valor probatorio de losllamados contraindicios, del silencio, de las declaracionesfalsas y de las coartadas poco convincentes, para con-cluir, con invocación de la jurisprudencia del TribunalSupremo, del Tribunal Europeo de Derechos Humanosy de este Tribunal, que el silencio del acusado sólo puedeser considerado como un indicio inculpatorio cuandoya existe una prueba objetiva de cargo, una evidenciaen su contra. En segundo lugar, se reseña la doctrinadel Tribunal Constitucional sobre las diversas manifes-taciones del derecho a la presunción de inocencia y,en particular, sobre los requisitos que ha de reunir laprueba de indicios para desvirtuar dicha presunción.

Con tal fundamento, la demanda sostiene que nin-guno de los medios probatorios considerados por el Tri-bunal a quo constituyen prueba suficiente, directa o indi-ciaria, para determinar la autoría de los recurrentes. Estaconclusión se predica de los elementos probatorios con-templados por la Sala al establecer la autoría de losveintitrés acusados, y, señaladamente, de sus declara-ciones, de los Estatutos de Herri Batasuna, de los diversosdocumentos obrantes en la causa y de lo que evidencianlas videocintas.

La Sala ha reputado los silencios y las declaracionesde los acusados —a las que no concede credibilidad—como indicios que permiten fundar su condena. Estadecisión se juzga contraria a la doctrina del TribunalEuropeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitu-cional y del propio Tribunal Supremo, pues en el presentecaso no existen evidencias objetivas para confirmar laautoría de los mismos. De la falta de credibilidad detales declaraciones se podrá deducir que el Acuerdo decesión del espacio electoral no fue obra del entoncesresponsable del Área de Comunicación de H.B., señorSan Pedro, pero esa incredibilidad de los acusados, cuan-do afirman que a la reunión de la Mesa Nacional deldía 5 de febrero de 1996 faltaron cinco miembros, nopuede considerarse como indicio a efectos de concluirquiénes participaron en dicha reunión y cuál fue el votode cada participante. Tampoco las declaraciones delseñor Araiz Flamarique, al reconocer que la Mesa Nacio-nal acordó remitir al Rey y al Presidente del Gobierno

las cintas de vídeo, permiten entender probado, directao indiciariamente, qué miembros de la Mesa participaronen la decisión y cuál fue el sentido de su voto.

Por lo demás, el contenido de los Estatutos de HerriBatasuna y, en especial, a aquellas normas que definensu estructura —diferente de la de otros partidos políticosconvencionales, pues no cuenta con un Secretario gene-ral o Coordinador general, sino que las competencias,funciones y capacidad ejecutiva corresponden a un órga-no colegiado, la Mesa Nacional, no autorizan a concluir,de modo directo o indiciario, como ha hecho el TribunalSupremo, que en todos y cada uno de los Acuerdosdel órgano ejecutivo de H.B. intervengan todos sus com-ponentes, ni cuál sea el alcance de su participación. Asi-mismo, los documentos que obran en la causa —notade la oficina de prensa de H.B. de 5 de febrero de 1996y los comunicados de los días 16 y 20 del mismo mesy año— y las cintas de vídeo nada aportan para establecerla autoría de los acusados.

Por último, aun en la hipótesis de que los elementosapuntados por la Sala pudieran estimarse como datosindiciarios, de ellos no se puede inferir, en los términosexigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional y porla jurisprudencia, que todos y cada uno de los acusadosconcurrieron en la toma de la decisión calificada comodelito. El Tribunal Supremo no explicita cuál es el razo-namiento que ha seguido para concluir en ese sentido,lo que determina la imposibilidad de considerar los indi-cios como prueba.

e) Motivo quinto.—Aducen los recurrentes que laSala a quo ha efectuado una aplicación extensiva inmalam partem del art. 174 bis a) del C.P. de 1973,lo que supone vulnerar el principio de legalidad penal(art. 25.1 C.E.), en su vertiente de garantía criminal —nu-llum crimen sine lege.

En concreto, reprochan al órgano judicial haber rea-lizado una incorrecta subsunción de los hechos en eltipo penal aplicado, basada en una interpretación queextiende indebidamente el tipo penal a conductas noincardinadas en él, y que, por ello, impide prever quéconductas son o no delictivas. Esta exigencia de pre-visibilidad se encuentra reforzada en el presente casoporque, al tratarse de la actividad de un partido políticoen época de campaña electoral, resultan afectados otrosderechos y libertades fundamentales como la libertadde expresión, la libertad de información, la libertad ideo-lógica o el derecho a crear debate político y social.

La demanda desarrolla una interpretación constitu-cional de la norma aplicada y, en particular, del últimoinciso del núm. 2 del art. 174 bis a), cuando se refierea «cualquier otra forma de cooperación, ayuda o media-ción económica o de otro género, con las actividadesde las citadas bandas (armadas) o elementos (terroristaso rebeldes)». Al decir de los recurrentes, se trata de unacláusula abierta que comprende supuestos de coope-ración con una gravedad equivalente a la de las accionestipificadas en los cuatro incisos anteriores, que prevénhipótesis de auxilio material o personal a las organiza-ciones armadas (v. gr., construcción de zulos u ocultaciónde terroristas).

Por otra parte, el recurso sostiene que el referido art.174 bis a) no incrimina la conducta consistente en favo-recer la realización de los fines ideológicos o políticos delas organizaciones armadas. Esta conclusión se sigue, enopinión de los demandantes, de una interpretación gra-matical del precepto (la referencia a los fines se haceexclusivamente en el núm. 1 y no en el núm. 2 del artículo),de los antecedentes legislativos, del debate parlamentarioque precedió a su aprobación, de su exégesis conjuntacon los arts. 174 bis b) del mismo C.P y 571 del C.P.de 1995, y de las opiniones doctrinales y jurisprudencialessobre el delito de colaboración con banda armada.

La Sentencia impugnada, que no ha seguido las ante-riores pautas y criterios interpretativos, vulnera el prin-


cipio de legalidad penal, pues la gravedad de la conductaenjuiciada en este caso no es la que presupone la cláu-sula genérica del último inciso del art. 174 bis a).2.A lo que se añade, en primer lugar, que las cintas devídeo no favorecen las actividades de ETA, sino que con-tribuyen a superarlas; y se dice, en segundo término,que si el contenido de la Alternativa Democrática eraya conocido desde abril de 1995 y no había sido per-seguido penalmente, no puede nacer el delito porquea la letra de esa Alternativa se le dé voz e imagen: Loque no es delictivo en soporte de papel, tampoco lopuede ser en soporte audiovisual.

Finalmente, denuncia la demanda que la resoluciónde la Sala Segunda del Tribunal Supremo se aparta delas pautas axiológicas que informan la Constitución. Elhecho considerado punible forma parte de la actividadde una formación política legal y el art. 6 C.E. imponeuna protección reforzada respecto de las actuacionesde los partidos políticos. En el desempeño de la acciónpolítica, ostenta un valor preferente el ejercicio de laslibertades de expresión [art. 20.1 a) C.E.], de información[art. 20.1 d) C.E.] e ideológica (art. 16.1 C.E.), así comoel pluralismo político (art. 6 C.E.). Y todo ello sin olvidar,como la Sala a quo olvida, que, según la propia juris-prudencia (Sentencias del Tribunal Supremo del 24 deenero de 1992, 26 de mayo de 1992, 2 de febrerode 1993 y 8 de marzo de 1995), la colaboración conbanda armada es un delito de peligro, y sin embargola conducta de los recurrentes no ha hecho peligrar lavida, la integridad física y la libertad personal de sujetoalguno.

f) Motivo sexto.—Con carácter subsidiario respectode la pretensión formulada en el motivo precedente,se plantea la infracción del principio de legalidad penal(art. 25.1 C.E.) como consecuencia de la inaplicaciónretroactiva del art. 576.2 del C.P. de 1995, que se juzganorma penal más favorable.

La demanda reconoce que, si bien el art. 9.3 C.E.garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancio-nadoras no favorables o restrictivas de derechos indi-viduales y, a contrario sensu, la retroactividad de la leypenal más beneficiosa, ello no da lugar a un derechotutelable en vía de amparo. Sin embargo, al propio tiem-po se recuerda que este Tribunal no ha descartado laposibilidad de configurar un derecho fundamental a laaplicación de la ley penal más favorable, merced a unainterpretación conjunta de los arts. 9.3 y 17.1 C.E. Sobreesta base, aducen los recurrentes que la introduccióndel término «equivalente» en el art. 576.2 C.P. de 1995limita las conductas de colaboración a los actos de auxiliopersonal o material que sean de semejante gravedada los que se relacionan expresamente en el precepto.De ahí se sigue, pues, el carácter más favorable del citadoart. 576, no por prever pena más leve, sino porque redu-ce el ámbito de las acciones incriminadas y, en concreto,excluye la tipicidad del comportamiento reprochado alos integrantes de la Mesa Nacional de H.B.

g) Motivos séptimo, octavo y noveno.—Sostienen losactores que el comportamiento sancionado penalmenteestá amparado por las libertades de expresión y de infor-mación, que actúan como causas de justificación cons-titucional, y postulan, en consecuencia, que la Sentenciarecurrida vulnera los apartados a) y d) del art. 20.1 C.E.Al respecto, la demanda contiene las siguientes con-sideraciones:

Con carácter general y tras invocar el art. 10.2 delConvenio Europeo para la Protección de los DerechosHumanos y de las Libertades Fundamentales (en ade-lante, C.E.D.H.), se afirma que la condena impuesta noestá prevista por la ley con la certeza que exige la juris-prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanosy no constituye una medida necesaria en una sociedaddemocrática.

El Acuerdo e intento de difusión de las videocintasafecta a una materia de interés general, cual es el finde la violencia practicada por ETA, que suscita en lasociedad las más variadas opiniones y propuestas.

La conducta enjuiciada se sitúa claramente en elsegundo término del binomio «expresión»/«informa-ción», pues, en sustancia, los demandantes se han limi-tado a informar sobre lo que otros dicen, y lo han hechodel modo más veraz posible: «Poniendo al alcance dela opinión pública a esos ”otros” hablando y contandoel tema». Alegan, en este sentido, que si los periodistaspueden informar de lo que dice una organización terro-rista, interrogar a sus representantes y publicar la entre-vista, porque tal difusión enriquece el debate político,no se alcanza a comprender en virtud de qué se niegatal derecho a los dirigentes de una agrupación política,que son protagonistas del debate político.

En cualquier caso, dicen los recurrentes que loshechos enjuiciados estarían amparados por la libertadde expresión de ideas, creencias u opiniones, pues, encontra de lo afirmado por la Sentencia, no existe incom-patibilidad alguna entre la Alternativa Democrática quepresentan los vídeos y una proposición de paz. La men-cionada Alternativa plantea una solución negociada yofrece el alto el fuego, sin que la presencia de las pistolasimpida hablar de una propuesta de paz. La Sentenciahabría realizado una ponderación irrazonable, arbitrariao manifiestamente errónea de las videocintas, al no teneren cuenta el contexto de violencia preexistente en quetiene lugar el intento de difundir la Alternativa Demo-crática.

Por añadidura, los demandantes cuestionan la pro-porcionalidad de que los Tribunales hayan incoado dili-gencias penales y de que, en su seno, hayan acordadoel secuestro de las cuñas radiofónicas y de los spotstelevisivos.

h) Motivo décimo.—En estrecha conexión con lasanteriores alegaciones, mantienen los actores que loshechos sancionados tuvieron lugar en el seno de la con-troversia política, pública y plural, por lo que estabancobijados por el derecho a participar en los asuntos públi-cos (art. 23.1 C.E.) y por el derecho a la libertad ideo-lógica (art. 16.1 C.E.), que han sido vulnerados por laSentencia condenatoria.

i) Motivo undécimo.—Se invoca la vulneración delderecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), ensu vertiente de reconocimiento del derecho a la dobleinstancia penal [art. 14.5 del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos (en adelante, P.I.D.C.P.)], comoconsecuencia de la imposibilidad de interponer recursoalguno, dentro de la jurisdicción ordinaria, contra la Sen-tencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, quefue dictada en primera y única instancia en virtud deun peculiar aforamiento: La pertenencia de algunos delos recurrentes a dos Parlamentos autonómicos distintos.

4. En atención a lo expuesto, los demandantes soli-citan de este Tribunal que otorgue el amparo impetradoy que, en su virtud, anule la Sentencia y los Autos recurri-dos por infringir los derechos fundamentales que invo-can. Por otrosí solicitan, de conformidad con lo precep-tuado en el art. 56 LOTC, la suspensión de la ejecuciónde la Sentencia impugnada hasta que se resuelva el pre-sente recurso, pues, de lo contrario, se les irrogaría unperjuicio que haría perder al amparo su finalidad.

5. Por providencia de 12 de enero de 1998, la Sec-ción Primera de este Tribunal tuvo por recibido el escritode demanda con los documentos que la acompañany, al amparo del art. 50.5 LOTC, acordó conceder unplazo de diez días al Procurador de los recurrentes, alefecto de que procediese a la firma de la demanda pre-sentada y aportase las correspondientes copias de laSentencia recurrida (art. 49.3 LOTC).


6. Mediante escrito registrado en la sede de esteTribunal el día 19 de enero de 1998, el Procurador delos Tribunales y de los ahora recurrentes, don JoséManuel de Dorremochea Aramburu, manifiesta que apor-ta las copias requeridas de la Sentencia dictada por laSala Segunda del Tribunal Supremo en la causa especialnúm. 840/96 y que se ratifica en la firma que constaen la demanda.

7. En providencia de 26 de enero de 1998, la Sec-ción Primera acuerda: a) Tener por ratificada y reco-nocida como del Procurador la firma ilegible que en elescrito de demanda precede a la de los Letrados señoresLanda y Goiricelaya. b) Conceder un nuevo y últimoplazo de cinco días al Procurador Sr. Dorremochea paraque, en cumplimiento del art. 49.3 LOTC, presente cuatrocopias de la Sentencia que impugna y tres del Autode aclaración. Este último requerimiento fue cumplidopor escrito presentado en este Tribunal el día 30 deenero de 1998.

8. Mediante providencia de 23 de febrero de 1998,la Sección admitió a trámite la demanda de amparo y,en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, acordódirigir atenta comunicación a la Sala Segunda del Tri-bunal Supremo, para que, en el plazo de diez días, remi-tiera testimonio de la causa especial núm. 840/96, inclui-do el incidente de recusación; asimismo, se acordó lapráctica de los emplazamientos pertinentes.

9. Mediante providencia de 17 de marzo de 1998,se tiene por personado y parte al Procurador don JoséVila Rodríguez, en nombre y representación de la Aso-ciación de Víctimas del Terrorismo, de acuerdo con lasolicitud deducida en el escrito registrado en este Tri-bunal el día 9 del mismo mes y año.

10. Formada la correspondiente pieza separadapara la tramitación del incidente de suspensión (provi-dencia de 23 de febrero de 1998), y evacuado el trámitede alegaciones por el Ministerio Público, los recurrentesy la Asociación de Víctimas del Terrorismo medianteescritos registrados, respectivamente, los días 27 defebrero, 28 de febrero y 18 de marzo de 1998, la SalaPrimera de este Tribunal denegó la suspensión solicitadapor Auto de 25 de marzo de 1998.

11. En providencia de 30 de marzo de 1998, laSala Primera acuerda dar vista de las actuaciones remi-tidas por la Sala Segunda al Ministerio Fiscal, a los soli-citantes de amparo y a la parte personada, por plazocomún de veinte días, para formular alegaciones, con-forme determina el art. 52.1 LOTC.

12. El Ministerio Público presentó alegacionesmediante escrito registrado el 22 de abril de 1998, enel que interesó la desestimación del recurso de amparopor las siguientes razones, sumariamente expuestas:

a) Respecto de las alegaciones contenidas en elmotivo primero de la demanda, mantiene el MinisterioPúblico que la inobservancia del procedimiento legal enel incidente de recusación agota su eficacia en lo pura-mente formal, sin lesión material de derechos funda-mentales; que la arbitraria invocación de la causa deabstención justifica el rechazo a limine del incidente;y, por último, que la motivación expresada por la SalaEspecial para inadmitir es plenamente conforme a razón.

b) Afirma el Fiscal, frente a los alegatos del motivosegundo, que no ha existido perturbación alguna de laindependencia del Tribunal sentenciador: Los recurren-tes efectúan una interpretación interesada de lo que noconstituye sino una reacción social proporcionada a latrascendencia de los hechos.

c) Tras reseñar la jurisprudencia de este Tribunalsobre el derecho a la presunción de inocencia —en par-ticular, en lo que concierne a la prueba indiciaria— ydespués de analizar la motivación al respecto de la Sen-

tencia recurrida, se niega la conculcación de ese derecho—y del derecho a no declarar contra sí mismo, invocadoinstrumentalmente por los recurrentes—, con apoyo endos consideraciones principales: En primer lugar, laimprocedencia del método argumentativo empleado porlos actores, pues disgregan en apartados independienteslo que constituye la redacción de hechos probados yla prueba practicada en el juicio, y, en segundo término,porque la demanda evidencia una mera discrepancia conla valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo,lo que carece de relevancia constitucional.

d) Respecto de la infracción del principio de lega-lidad penal, la aplicación al caso de la doctrina cons-titucional (v. gr., SSTC 89/1993, 34/1996, 137/1997y 151/1997), permite concluir:

La expresión «actos de colaboración» del art. 174bis a) C.P. de 1973 ni es imprecisa ni requiere acudira la analogía para determinar su contenido, que, segúnla propia norma y su interpretación doctrinal y jurispru-dencial, viene dado por la vinculación a los fines de lasbandas armadas y por la ayuda eficaz, in genere, a laactividad de éstas.

La cláusula abierta del inciso final del art. 174 bis a).2está constitucionalmente justificada, tanto por la abso-luta necesidad de tutela de la sociedad frente al terro-rismo, como por la imposibilidad técnica de construirun elenco exhaustivo de actos de cooperación.

Carece de todo fundamento la alegación de que esatípica la adhesión o simpatía ideológica con los finesde una banda armada, pues la condena en absoluto sesustenta en tal circunstancia.

Finalmente, al amparo del art. 25.1 C.E., los deman-dantes pretenden la tutela de un inexistente derechofundamental a la aplicación retroactiva de la ley penalmás favorable, máxime cuando la introducción del tér-mino «equivalente» en el art. 576.2 C.P. de 1995 noha alterado el ámbito de la tipicidad establecida por elart. 174 bis a) C.P. de 1973, pues tal inserción no hacesino abundar en que el acto, por su eficacia, ha de serde cooperación con los fines y/o las actividades de lasbandas armadas o elementos terroristas.

e) Sobre las supuestas infracciones de las libertadesde expresión, información e ideológica, y del derechoa participar en los asuntos públicos, mantiene el Minis-terio Fiscal:

La libertad implicada en el caso no es tanto la deinformación cuanto la de expresión, pues los recurrentespretendían dar su opinión sobre la Alternativa Demo-crática. En consecuencia, resulta irrelevante el hecho deque la «información» sea veraz, al tiempo que no esaplicable la doctrina de este Tribunal sobre el llamado«reportaje neutral», ya que los actores han asumido comopropio lo que intentaban difundir.

La previsibilidad de la injerencia en la libertad deexpresión (art. 10.2 C.E.D.H.) no plantea sombra de duda,vistos los términos del art. 174 bis a) C.P. de 1973,a la luz de su constante interpretación jurisprudencial.

La restricción en la referida libertad ha sido necesariaen una sociedad democrática, dada la extrema gravedadinherente al fenómeno terrorista, y también ha sido pro-porcionada, al no existir ninguna alternativa lícita a laincoación del proceso penal. Ante hechos de aparienciadelictiva, los órganos judiciales tienen el deber, en ejer-cicio de una competencia exclusiva, de proceder penal-mente.

La valoración que efectúa la Sala a quo sobre el con-tenido violento del mensaje está motivada por extensoy conforme a razón. Esta circunstancia excluye categó-ricamente, de acuerdo con el criterio reiterado de esteTribunal, que, en el caso, exista ejercicio lícito de losderechos y libertades consagrados por los arts. 16.1,20.1 a) y d), y 23.1 C.E.


f) Por último, aduce el Ministerio Fiscal que la denun-cia contenida en el motivo undécimo de la demandaes cuestión repetidamente resuelta por la jurisprudenciade este Tribunal en sentido contrario al pretendido porlos actores (cita, a modo de ejemplo, las SSTC 51/1985,30/1986, 33/1989, 55/1990, 166/1993 y 22/1997;y los AATC 1.309/1988, 194/1989 y 318/1995).Todas estas resoluciones —añade— declaran que elart. 14.5 P.I.D.C.P. no autoriza a crear recursos inexis-tentes y que la intervención del Tribunal Supremo enprimera y única instancia suple la ausencia de una segun-da instancia, dada su condición de órgano máximo dela jurisdicción ordinaria.

13. La Asociación de Víctimas del Terrorismo, porescrito presentado en la sede de este Tribunal el 25de abril de 1998, suplica la desestimación del recursocon apoyo, en síntesis, en los siguientes alegatos:

a) No existen las vulneraciones de derechos supues-tamente cometidas al tramitar y resolver el incidentede recusación, en primer lugar, porque correspondía ala Sala Especial del art. 61 L.O.P.J. el entero cono-cimiento del incidente, ex arts. 61, 224 y 225 L.O.P.J.;en segundo término, porque la extemporaneidad apre-ciada por dicha Sala es completamente ajustada alart. 223.1 L.O.P.J., y, por fin, porque el Tribunal sen-tenciador acierta al apreciar, prima facie, la absoluta faltade encaje de los hechos aducidos en las causas legalesde abstención.

b) Se niega que la independencia e imparcialidadde la Sala Segunda del Tribunal Supremo se haya vistoinquietada, pues lo único que representan las noticiasde prensa es el interés suscitado en la sociedad porel proceso contra los integrantes de la Mesa Nacionalde Herri Batasuna.

c) En relación con las denunciadas lesiones del dere-cho a la presunción de inocencia y del derecho a nodeclarar contra sí mismos y a no confesarse culpables(motivos tercero y cuarto de la demanda), manifiestala parte personada su discrepancia con tales pretensio-nes, en síntesis, porque:

Los recurrentes no sólo no impugnan el material pro-batorio de que ha partido la Sala, sino que expresamentereconocen (pág. 36 del escrito de demanda) su debidaaportación al proceso.

No es aceptable la práctica que se realiza en la deman-da «de desmenuzamiento» de todos y cada uno de loselementos del relato de hechos (STC 20/1987).

Los actores, en realidad, se limitan a sustituir el lógicoy racional criterio interpretativo de la Sala por su par-ticular y condicionado modo de valorar las pruebasobrantes en autos.

Los condenados en ningún momento han sido com-pelidos a efectuar declaración alguna; antes al contrario,en todo momento han ejercido su derecho a declararcomo han tenido por conveniente y a no contestar alas preguntas de las acusaciones.

La Sala ha contado con evidencias objetivas (decla-raciones de los imputados, documentos emanados dela Mesa Nacional, material audiovisual y el hecho notoriode que todos los acusados formaban parte del órganoejecutivo de H.B.), que, en recta razón y con minuciosamotivación, la han llevado a inferir la participación detodos los recurrentes en los hechos delictivos. Máximecuando aquéllos no niegan su intervención en el diseñode la campaña electoral, ni explican el sentido de suvoto o su oposición a contenido alguno de la referidacampaña.

d) El esfuerzo argumental de la demanda acercade la extensión y contenido del principio de legalidadno parte de la interpretación que se realiza del art. 174bis a) C.P. de 1973, sino de una determinada valoración

de cuál ha sido el resultado de la prueba, para así negarla posibilidad de subsumir los hechos acreditados enla norma aplicada. En este sentido se citan, por ejemplo,las siguientes afirmaciones de la demanda (pág. 131):«Cuestión distinta sería que en el vídeo se hiciera lla-mamiento a la lucha armada o a la integración en ETAo se contuvieran amenazas. Ahí sí habría una aplicaciónde la norma ajustada a sus previsiones y colaboracióntípica con las actividades y con la organización. Perola prueba ha acreditado la ausencia de esos significadosen el vídeo».

e) El motivo sexto de la demanda plantea un pro-blema de mera legalidad ordinaria [cuál de dos normas—el art. 174 bis a) C.P. de 1973 o el art. 576 C.P. de1995— es más favorable], no revisable en la vía de ampa-ro constitucional.

f) En lo que concierne a los motivos séptimo a déci-mo de la demanda, la Asociación personada postula,en sustancia, que no concurren los requisitos para aplicarla doctrina sobre el llamado «reportaje neutral», dadoque, como evidencia el spot electoral, los actores valoranpositivamente y asumen lo que a continuación van adecir aquellos a quienes ceden la palabra. Con caráctergeneral, el contenido del mensaje, claramente amena-zante, impide considerar que los hechos enjuiciados sonejercicio lícito de las libertades de expresión, de infor-mación e ideológica, y del derecho a participar en losasuntos públicos.

g) La presunta vulneración del derecho a la dobleinstancia en materia penal incurre en dos causas de inad-misión: De un lado, tal lesión no fue invocada ante elTribunal a quo [art. 44.1 c) LOTC]; de otro lado, no seagotaron los recursos pertinentes frente a la resoluciónde la Sala Segunda del Tribunal Supremo, aceptandosu competencia [art. 44.1 a) LOTC]. Por lo demás, lainfracción denunciada tampoco existiría, de acuerdo conel art. 2.2 del Protocolo Adicional núm. 7 al ConvenioEuropeo para la Protección de los Derechos Humanos.

14. Los demandantes de amparo, que no formu-laron alegaciones, mediante escrito presentado el 5 defebrero de 1999 solicitan de este Tribunal que resuelvaa la mayor brevedad posible el presente recurso y enel sentido pedido en la demanda.

15. Por providencia de 10 de febrero de 1999, laSala Primera requirió atentamente de la Sala Segundadel Tribunal Supremo la remisión de: 1) El vídeo, deaproximadamente veinte minutos, que contiene la pre-sentación de la Alternativa Democrática. 2) El vídeo,de aproximadamente dos minutos, encargado como spotelectoral para su difusión en las televisiones públicasde Navarra y el País Vasco. 3) La cinta magnetofónica,de aproximadamente dos minutos, que el Área de Comu-nicación de la Mesa Nacional de Herri Batasuna remitióa Radio Nacional de España para su inserción en losespacios gratuitos de la campaña electoral. La remisiónsolicitada fue llevada a efecto en fecha 17 de febrerode 1999.

16. El 10 de febrero de 1999 el Pleno de este Tri-bunal, al amparo de lo dispuesto en el art. 10 k) LOTC,acordó, a propuesta de su Presidente, recabar para síel conocimiento del presente recurso.

17. Por Acuerdo de la Presidencia de 27 de mayode 1999, se dispuso que puesto que en la deliberacióndel presente recurso de amparo ha quedado en minoría,en el Pleno, la posición mantenida por el MagistradoPonente don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, enuso de las facultades que confiere el art. 80 LOTC enrelación con el art. 206 L.O.P.J., asume la ponencia elVicepresidente don Carles Viver Pi-Sunyer.

18. Por providencia de 16 de julio de 1999, se seña-ló para deliberación y votación del presente recurso deamparo el día 19 del mismo mes y año.


II. Fundamentos jurídicos

1. El presente recurso de amparo tiene un dobleobjeto: De un lado, los Autos de 6 de octubre de 1997dictados, uno, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo,y, otro, por la Sala prevista en el art. 61.1 de la LeyOrgánica del Poder Judicial (L.O.P.J.), por los que serechaza el incidente de recusación del excelentísimoseñor Presidente de la Sala Segunda; de otro lado, laSentencia núm. 2/1997, de 29 de noviembre, dictadapor la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la causaespecial núm. 840/96, por la que se condena a los vein-titrés demandantes de amparo, todos ellos miembrosde la Mesa Nacional de la asociación política Herri Bata-suna (en adelante, H.B.), como autores de un delito decolaboración con banda armada, sin la concurrencia decircunstancias modificativas de la responsabilidad cri-minal, a la pena de siete años de prisión mayor y multade 500.000 pesetas, con las accesorias de suspensiónde cargo público y del derecho de sufragio pasivo duran-te el tiempo de la condena.

Los hechos declarados probados objeto de condenason los siguientes: En primer lugar, el Acuerdo adoptadopor la Mesa de H.B. el día 5 de febrero de 1996 de«asumir el contenido de las videocintas», que determi-nados miembros no identificados de la organizaciónarmada ETA les habían hecho llegar ante la proximidadde las elecciones generales del 3 de marzo de 1996,así como el de proceder a su difusión y, muy señala-damente, el de ceder a dicha organización los espacioselectorales correspondientes a dicha asociación política.En segundo lugar, el encargo efectuado al Área de Comu-nicación de la Mesa de H.B. de anunciar, programar yexhibir copias de la mencionada videocinta en actospúblicos y de preparar una maqueta y copias de unasegunda videocinta, de unos dos minutos de duración,para que fuese emitida por las televisiones públicas comospot electoral, previa remisión a las televisiones públicasdel País Vasco y de Navarra. Asimismo, como «hechoscomplementarios», destaca la Sentencia que, tambiénen cumplimiento del acuerdo de 5 de febrero, se con-feccionó una cinta magnetofónica, de dos minutos deduración, que el Área de Comunicación de la Mesade H.B. remitió a Radio Nacional de España para su inser-ción en los espacios gratuitos de la campaña electoraldel 19 de febrero, y, posteriormente, tras la prohibiciónde la difusión de los spots electorales y de la cinta mag-netofónica, se envió la videocinta de veinte minutosa S.M. el Rey y al Presidente del Gobierno, junto a uncomunicado de H.B. Finalmente, la Mesa acordó quesu Área de Comunicación remitiera a Televisión Españolaun nuevo spot electoral, en el que, tras una breve intro-ducción en off, aparece únicamente la expresión «cen-surado».

Como queda dicho, la videocinta, el primer spot elec-toral y las cintas magnetofónicas no llegaron a emitirsepor decisión adoptada el 16 de febrero de 1996 porel Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la AudienciaNacional.

2. Según se ha reseñado con detalle en los ante-cedentes, los demandantes de amparo alegan que hansido condenados por el «acuerdo e intento» de difundirdurante la campaña electoral, en su condición de diri-gentes de una asociación política legal, una informaciónveraz sobre un hecho de indudable interés general yrelevancia pública, como son las propuestas de ETA para«lograr el final de la violencia» en el País Vasco. La con-dena, que a su juicio conculca varios derechos sustan-tivos, la habría dictado un Tribunal que no cumplía lasexigencias constitucionales de independencia e impar-cialidad y lo habría hecho siguiendo un proceso en elque se vulneraron diversas garantías procesales reco-gidas en la Constitución.

Concretamente, denuncian la vulneración de sus dere-chos a la tutela judicial efectiva, con interdicción de inde-fensión (art. 24.1 C.E.); a un proceso con todas las garan-tías ante un Tribunal independiente e imparcial (art. 24.2C.E.); a no declarar contra sí mismos, a no confesarseculpables y a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.);a la legalidad penal (art 25.1 C.E.); a la libertad de expre-sión e información [art. 20.1 a) y d) C.E.]; a la libertadideológica (art. 16.1 C.E.); a participar en asuntos públi-cos (art. 23.1 C.E.), y, finalmente, a una «segunda ins-tancia» en materia penal (art. 24.1 C.E.). Los argumentosen los que basan las referidas pretensiones se irán expo-niendo en los correspondientes fundamentos jurídicosde esta Sentencia.

El Ministerio Fiscal, por las razones que también seirán resumiendo, rechaza las alegaciones vertidas porlos demandantes y solicita la desestimación de la deman-da de amparo.

3. De acuerdo con las pautas habitualmente segui-das por este Tribunal, examinaremos en primer lugarlas quejas de índole formal o procesal y, más concre-tamente, las que tienen por objeto a los Autos de 6de octubre de 1997, dictados en el incidente de recu-sación por la Sala Segunda del Tribunal Supremo y porla Sala prevista en el art. 61 L.O.P.J. a los que los recurren-tes de amparo imputan la vulneración de los derechosa la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 C.E.),a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.)y al Juez ordinario predeterminado por la ley (art.24.2 C.E.).

Se quejan de que la Sala Segunda del Tribunal Supre-mo, después de tener por incoado el incidente de recu-sación, lo remitiera directamente al órgano competentepara resolver sobre él: La Sala regulada en el art. 61L.O.P.J. De este modo, se vieron privados del trámitelegalmente establecido, que consta de dos fases previasa la resolución del incidente: La de admisión a trámite,que corresponde a la propia Sala Segunda y cuya deci-sión de inadmisión hubiera podido ser recurrida en súpli-ca ante la misma Sala, y la fase de instrucción, quedebería efectuar en este caso el Presidente de Sala másantiguo (art. 224 L.O.P.J.), con audiencia del MinisterioFiscal, con un período de prueba y evacuando informeel Magistrado recusado, para aceptar o rechazar la recu-sación (art. 225 L.O.P.J.). Así, pues, la lesión de los dere-chos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todaslas garantías y al Juez ordinario predeterminado por laley traería causa, ante todo, de la alegada infracciónmanifiesta del procedimiento recusatorio.

Los recurrentes discrepan también de las razones quehan llevado a la Sala prevista en el art. 61 L.O.P.J. a rechazara limine el incidente de recusación, a saber: Su plantea-

miento extemporáneo y el dato de que, según dicho órganojudicial, los hechos en que se funda la pretensión recu-satoria no guardan la menor analogía con la causa deabstención invocada. Alegan, en este sentido, que lasupuesta extemporaneidad se basa tanto en una exégesismanifiestamente irrazonable del art. 223.1 L.O.P.J., comoen la presunción, no susceptible de prueba en contrario,de que conocían previamente las circunstancias que moti-varon la recusación. En segundo término, en cuanto alencaje de los hechos en la causa de abstención alegada,sostienen, de un lado, que los antecedentes del Auto dela Sala Especial no contemplan todos los hechos aducidosy, de otro lado, que la inadmisión del incidente está fundadaen razones de fondo, pues la Sala efectúa una labor deinterpretación de la norma y de subsunción en ella delfactum, para concluir que los hechos no guardan relacióncon el motivo de abstención. Este motivo material exigía,a juicio de los recurrentes, la sustanciación previa del inci-dente, tal y como habría declarado, para un supuesto simi-lar, la STC 47/1982.

Por el contrario, para el Ministerio Fiscal la inobser-vancia del procedimiento legal denunciada agota sus


efectos en lo puramente formal, sin que en momentoalguno se produjera la lesión material de los derechosalegados. Por otra parte, la inadmisión a limine resultasuficientemente fundada desde la perspectiva consti-tucional.

4. Al enjuiciar esta primera queja, no puede menosque advertirse de entrada que, en efecto, en la trami-tación del incidente de recusación se han producidoinfracciones relevantes de las reglas procesales que orde-nan este tipo de incidentes, privándose a los recurrentesde algunos de los trámites legalmente previstos, al remi-tirse directamente la pretensión recusatoria al órganoencargado de resolver definitivamente el incidente.

Con todo, como pone de manifiesto el Ministerio Fis-cal, debe tenerse presente que este Tribunal ha decla-rado reiteradamente, en referencia específica los inci-dentes de recusación, que los defectos procesales enellos producidos únicamente poseen relevancia consti-tucional si «tienen una incidencia material concreta» (portodas, SSTC 230/1992 y 6/1998), es decir, si de ellosse ha derivado finalmente una efectiva indefensión mate-rial. Debe advertirse, sin embargo, que la verificaciónde este extremo adquiere una dimensión singular cuan-do, como ocurre en el presente caso, lo que está enjuego es la legitimidad constitucional de la inadmisióna limine del incidente recusatorio.

Debemos determinar, pues, si en el supuesto aquíenjuiciado las irregularidades procesales mencionadashan producido el referido efecto de indefensión materialde los demandantes de amparo.

5. Desde la STC 47/1982 hemos venido diciendoque el rechazo preliminar de la recusación puede tenerlugar «por incumplimiento de los requisitos formales [...],por no aducirse causa en que legítimamente pueda fun-darse la recusación y por no establecerse los hechosque le sirvan de fundamento; no puede, en cambio, lle-varse a cabo dicha inadmisión en el momento preliminar,cuando la tarea es ya interpretativa respecto del encajeo de la falta de encaje de los hechos y de la pretensiónsobre ella formulada en las normas, porque ello exigela sustanciación del incidente» (fundamento jurídico 3.o).Y, por lo que concierne a la invocación de una causaen la que «legítimamente» quepa fundar la recusación—en cuyo caso no cabría el rechazo de plano del inci-dente recusatorio—, hemos precisado que «dicha causano ha de resul tar descartable , pr ima facie»(SSTC 64/1997 y 6/1998), sin perjuicio de que su con-creta virtualidad no pueda ser juzgada en esta sede cons-titucional (SSTC 230/1992, 282/1993, 234/1994 y64/1997). En consecuencia, la inadmisión liminar dela recusación puede sustentarse tanto en la falta dedesignación de una causa legal de abstención como ensu invocación arbitraria, esto es, manifiestamente infun-dada (SSTC 234/1994 y 64/1997), ya que este últimocomportamiento también constituye una evidente infrac-ción del deber de actuar con probidad en el proceso(art. 11.2 L.O.P.J.), sin formular incidentes dilatorios, queresulta de la genérica obligación de colaborar en la rectaadministración de justicia (art. 118 C.E.) (por todas,STC 234/1994).

6. El Auto de 6 de octubre de 1997, dictado porla Sala regulada en el art. 61 L.O.P.J., funda el rechazopreliminar de la recusación, en primer lugar, en su for-mulación extemporánea y, en segundo lugar, en que«ni uno solo de los hechos en que los recusantes dicenfundar su pretensión coincide ni guarda la menor ana-logía con la causa de abstención invocada» (recordemosque la recusación se basaba, en sustancia, en el hechode que una hija del Magistrado recusado trabajaba comoauxiliar administrativa en el Ministerio del Interior). Deahí, concluye la Sala, que «esta absoluta falta de cober-tura legal de que padece la pretensión, deducida en elmismo día en que deben comenzar las sesiones del juicio

oral, implica, sin lugar a dudas, un manifiesto abuso dederecho y un notorio fraude procesal [...] por lo quela respuesta de esta Sala no puede ser sino la que pre-viene el art. 11.2 L.O.P.J. para tales peticiones, es decir,el rechazo a limine con objeto de impedir que el deslealcomportamiento de una parte procesal pueda obstacu-lizar el normal funcionamiento de los Tribunales».

Como se sigue del razonamiento expuesto, la SalaEspecial del Tribunal Supremo ha apreciado, de modorazonado y en términos que no pueden tacharse de irra-zonables, tanto la concurrencia de una causa formal deinadmisión del incidente (extemporaneidad), como latotal falta de fundamento, prima facie, del motivo derecusación alegado. Con ello queda acreditado, dentrode los estrechos límites de nuestro enjuiciamiento, queen este caso no cabe acoger la tacha de inconstitucio-nalidad denunciada en relación con el rechazo a liminede la recusación. Como ya apuntábamos en elATC 414/1997 de la Sección Tercera de este TribunalConstitucional, al resolver esta misma cuestión plateadaen el recurso de amparo núm. 4.332/97, interpuestopor los actuales recurrentes, la imposibilidad manifiestade que la recusación hubiera podido prosperar dado suarbitrario fundamento descarta todo efecto de indefen-sión material concurrente con la infracción procesalalegada.

Si el rechazo de plano de la pretensión recusatoriaes constitucionalmente aceptable, por razones de ordenformal y material, ninguna «incidencia material concreta»cabe atribuir entonces tanto al hecho de que los recu-santes se hayan visto privados de la fase de instruccióndel incidente, como a la circunstancia de que esa inad-misión haya sido acordada por el órgano que, segúnlos propios demandantes, era el competente para resol-ver sobre el fondo, esto es, con plenitud de jurisdiccióny de garantías. Por esto mismo, carece también de tras-cendencia constitucional la alegación de que, por pro-ceder la inadmisión del «órgano decisor», los deman-dantes no han podido recurrir en súplica contra dicharesolución.

7. Rechazados los reproches de inconstitucionali-dad dirigidos contra el Auto dictado por la Sala previstaen el art. 61 L.O.P.J., podemos entrar ya en el enjui-ciamiento de las denuncias que tienen por objeto a laSentencia núm. 2/1997, dictada por la Sala Segundadel Tribunal Supremo. Concretamente, debemos abor-dar, en primer lugar, la pretendida infracción tanto dederecho a un proceso con todas las garantías(art. 24.2 C.E.) como el derecho a no padecer indefensión(art. 24.1 C.E.), que, según el denominado «motivo»segundo de la demanda de amparo, resultan de la pre-sión ejercida sobre el Tribunal sentenciador por instan-cias políticas —en particular, por destacados miembrosdel Gobierno—, mediante declaraciones efectuadas endiversos medios de comunicación, y, en un segundo pla-no, por esos medios autónomamente, al informar de ladecisión que supuestamente adoptarían los distintosMagistrados de la Sala al enjuiciar la causa.

Al respecto, se quejan los demandantes de la pasi-vidad del Ministerio Fiscal y de que los componentesdel Tribunal no hayan adoptado medida alguna para pre-servar su independencia frente a las referidas presiones—reseñadas en el antecedente 3 b) de esta Sentencia—.Recuerdan, en tal sentido, que, suscitada esta cuestiónal inicio de la vista [art. 793.2 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal (en adelante, L.E.Crim.)], solicitaron su aplaza-miento hasta que se dieran las circunstancias de nor-malidad que les permitiesen ejercer su derecho a ladefensa en condiciones de igualdad. La Sala sentencia-dora denegó esta petición —Auto de 18 de octubre de1997, cuya motivación se reproduce en el antecedente5 de la Sentencia impugnada—, aduciendo no habersesentido inquietada ni conturbada en su independencia


a lo largo de la tramitación del proceso, y entendiendo,al propio tiempo, que la trascendencia de las manifes-taciones cuestionadas «no ha sobrepasado la del propiocontexto político en que han sido emitidas». Los recurren-tes concluyen afirmando que, debido a estas presiones,la Sala habría perdido la necesaria apariencia de impar-cialidad.

8. Para resolver esta cuestión, no es necesario traeraquí la dilatada y pormenorizada jurisprudencia cons-titucional, en la que hemos ido precisando las distintasvertientes de la imparcialidad de los Jueces y Tribunales,después de destacar su carácter de garantía basilar dela función jurisdiccional, declarando que «sin Juez impar-cial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional»(v.gr., STC 60/1995).

Bastará con señalar que en relación con supuestoscomo el presente hemos afirmado que «la Constituciónbrinda un cierto grado de protección frente a los juiciosparalelos en los medios de comunicación». Ello es así,en primer lugar, por «el riesgo de que la regular Admi-nistración de Justicia pueda sufrir una pérdida de respetoy de que la función de los Tribunales pueda verse usur-pada, si se incita al público a formarse una opinión sobreel objeto de una causa pendiente de Sentencia, o silas partes sufrieran un pseudojuicio en los medios decomunicación» [ATC 195/1991; en este mismo sentido,Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(en adelante, T.E.D.H.) de 26 de abril de 1979 (asuntoSunday Times, § 63) y de 29 de agosto de 1997 (asuntoWorm, § 54)]. Pero, sobre todo, la protección frente adeclaraciones en los medios de comunicación acercade procesos en curso y frente a juicios paralelos se debea que éstos no sólo pueden influir en el prestigio delos Tribunales, sino muy especialmente, y esto es aquílo relevante, a que pueden llegar a menoscabar, segúnsea su tenor, finalidad y contexto, la imparcialidad o laapariencia de imparcialidad de los Jueces y Tribunales,ya que la publicación de supuestos o reales estados deopinión pública sobre el proceso y el fallo puede influiren la decisión que deben adoptar los Jueces, al tiempoque puede hacer llegar al proceso informaciones sobrelos hechos que no están depuradas por las garantíasque ofrecen los cauces procesales. Es más, a nadie puedeocultársele que la capacidad de presión e influencia esmucho mayor cuando las declaraciones vertidas en losmedios de comunicación sobre procesos en curso corres-ponden a miembros destacados de los otros poderespúblicos del Estado. Por ello, cuando efectivamente sedan esas circunstancias, se conculca el derecho a unproceso con todas las garantías, incluso sin necesidadde probar que la influencia ejercida ha tenido un efectoconcreto en la decisión de la causa, pues, por la natu-raleza de los valores implicados, basta la probabilidadfundada de que tal influencia ha tenido lugar (Sentenciadel T.E.D.H., caso Worm, § 54).

Con todo, a pesar de que debe aceptarse, con elTribunal Europeo de Derechos Humanos, que cuandolas declaraciones sobre procesos en curso intenten llevaral público a la conclusión de que los acusados son cul-pables, prediciendo la condena, se justifican restriccionesen la libertad de expresión de quien así actúe, y ello,en particular, cuando la declaración cuestionada se emitaen términos tan absolutos que sus destinatarios tenganla impresión de que la jurisdicción penal no puede sinodictar una Sentencia condenatoria (caso Worm, pará-grafos 51 y 52), en numerosas Sentencias hemos des-tacado que el postulado que subraya la extraordinariaimportancia de la opinión pública libre, dado el carácteresencial de la libertad de expresión en una sociedaddemocrática, se aplica también en el ámbito de la Admi-nistración de Justicia, que sirve a los intereses de todala colectividad y exige la cooperación de un público ins-truido. Es un parecer generalizado que los Tribunalesno actúan en el vacío. Son competentes para resolver

los conflictos entre partes, para pronunciarse sobre laculpabilidad o la inocencia respecto de una acusaciónpenal, pero esto no significa que, con anterioridad o almismo tiempo, los asuntos de que conoce la jurisdicciónpenal no puedan dar lugar a debates, bien sea en revistasespecializadas, en la prensa o entre el público en general.A condición de no franquear los límites que marca larecta administración y dación de justicia, las informa-ciones sobre procesos judiciales, incluidos los comen-tarios al respecto, contribuyen a darles conocimiento yson perfectamente compatibles con las exigencias depublicidad procesal (art. 24.2 C.E. y art. 6.1 C.E.D.H.).A esta función de los medios se añade el derecho, parael público, de recibirlas, y muy especialmente cuandoel proceso concierne a personas públicas [por todas,STC 46/1998 y Sentencias del Tribunal Europeo deDerechos Humanos de 26 de abril de 1979 (caso SundayTimes, § 65), de 24 de febrero de 1997 (caso De Haesy Gijsels, § 37) y de 29 de agosto de 1997 (caso Worm,§ 50)].

Congruente con este planteamiento es nuestro cri-terio, ya sentado en el ATC 195/1991, que la protecciónque la Constitución dispensa frente a los juicios paralelos«se encuentra contrapesada [...], externamente, por laslibertades de expresión e información que reconoce elart. 20 C.E. [...]; internamente [...], encuentra límites den-tro del propio art. 24 C.E., porque la publicidad no sóloes un principio fundamental de ordenación del proceso,sino igualmente un derecho fundamental (inciso 5.o delart. 24.2 C.E.)». De ahí que, si bien la salvaguarda dela autoridad e imparcialidad del poder judicial puede exi-gir la imposición de restricciones en la libertad de expre-sión (art. 10.2 C.E.D.H.), ello no significa, ni muchomenos, que permita limitar todas las formas de debatepúblico sobre asuntos pendientes ante los Tribunales(Sentencia del T.E.D.H., caso Worm, § 50).

En cualquier caso es importante tener presente que,para pronunciarse en un caso concreto sobre la exis-tencia de una razón que permita sospechar un defectode imparcialidad, el punto de vista del litigante quedenuncia ese defecto debe ser tenido en cuenta, perono desempeña un papel decisivo: Lo determinante con-siste en saber si los temores del interesado pueden serconsiderados como objetivamente justificados [Senten-cias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1de octubre de 1982 (asunto Piersack, § 30), de 26 deoctubre de 1984 (asunto De Cubber, parágrafos 24y 26), de 24 de mayo de 1989 (asunto Hauschildt, pará-grafos 46 y 48), de 16 de diciembre de 1992 (asuntoSainte-Marie, § 32), de 24 de febrero de 1993 (asuntoFey, parágrafos 28 y 30), de 26 de febrero de 1993(asunto Padovani, § 27), de 22 de abril de 1994 (asuntoSaraiva de Carvalho, parágrafos 33 y 35), de 22 de febre-ro de 1996 (asunto Bulut, § 31), de 23 de abril de 1996(asunto Remli, § 46), de 10 de junio de 1996 (asuntosPullar y Thomann, § 37 y § 30, respectivamente), de25 de febrero de 1997 (asuntos Findlay y Gregory, pará-grafos 73 y 76 y parágrafos 43 y 45, respectivamente)y de 20 de mayo de 1998 (asunto Gautrin y otros, § 58)].

9. A la luz de las precedentes consideraciones,debemos examinar el alcance de las presiones que sedicen ejercidas sobre la Sala sentenciadora, al objetode verificar si han tenido lugar las vulneraciones pre-tendidas del derecho a un Juez imparcial y de la pro-hibición de indefensión.

En primer lugar, debe quedar constancia de que, eneste caso, no puede cuestionarse razonablemente ni,de hecho, se ha cuestionado el desinterés objetivo delTribunal sentenciador: Ningún indicio fundado avala laexistencia de una relación previa con las partes o consus intereses.

Es cierto que efectuar declaraciones en el curso deun proceso acerca del sentido que debiera tener el fallo


y aventurar el sentido del voto de los Magistrados queforman parte de un órgano judicial no contribuye posi-tivamente a la incolumidad del ejercicio de la funciónde juzgar constitucionalmente encomendada a los Jue-ces y Tribunales. Sin embargo, debe decirse, en segundolugar, que en el presente caso, dado el tenor de lasdeclaraciones realizadas por las autoridades citadas enel antecedente 3, en las que, a lo sumo, las más incisivas,manifiestan una opinión o un deseo de cuál debiera serel sentido del fallo, y teniendo en cuenta la inocuidadde las predicciones acerca del sentido de los votos delos Magistrados, este Tribunal no aprecia que se hayaproducido un «juicio paralelo» capaz de menoscabar laimparcialidad o la apariencia de imparcialidad de la Salasentenciadora, compuesta por Magistrados independien-tes por razón de su Estatuto, ni tan siquiera capaz depropiciar un clamor popular a favor de la condena ode la absolución de los encausados, poniendo en entre-dicho la necesaria serenidad del Tribunal o la confianzade la ciudadanía en el comportamiento neutral de losjuzgadores.

Así, pues, las alegaciones de la demanda ahora ana-lizadas no permiten cuestionar ni la imparcialidad sub-jetiva ni la objetiva de la Sala, que deben ser presumidasmientras no medie prueba en contrario [por todas, Sen-tencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de23 de junio de 1981 (caso Le Compte, Van Leuven yDe Meyere, § 58), de 10 de febrero de 1983 (casoAlbert y Le Compte, § 32), de 22 de septiembre de1994 (caso Debled, § 37), de 23 de abril de 1996 (casoBulut, § 32) y de 10 de junio de 1996 (caso Thomann,§ 31)]. En palabras muy ilustrativas de la Sentencia delT.E.D.H. de 10 de junio de 1996, dictada en el casoPullar (§ 32): «El principio según el cual se debe presumirque un Tribunal está exento de prejuicio o de parcialidadrefleja un elemento importante de la preeminencia delDerecho, a saber: Que el veredicto de un Tribunal esdefinitivo y con fuerza obligatoria, a no ser que sea revo-cado por una jurisdicción superior por vicios de proce-dimiento o de fondo. Este principio debe aplicarse dela misma forma a todas las clases de Tribunales. Inclusosi en determinados casos [...] puede resultar difícil apor-tar pruebas que permitan desvirtuar la presunción, puesel requisito de la imparcialidad objetiva supone, convienerecordarlo, una importante garantía adicional». En estesentido, hay una total falta de prueba sobre un eventualprejuicio por parte de los juzgadores, pues las manifes-taciones criticadas en la demanda no permiten deducirnada al respecto, máxime cuando, de un lado, el Tribunalha dejado clara su serenidad de ánimo para juzgar (Autode 18 de octubre de 1997) y, de otro, coherentementecon esa afirmación, los integrantes de la Sala en ningúnmomento han actuado de forma que permita pensarque se han inclinado por alguna de las partes.

10. Finalmente, en relación con las alegaciones denaturaleza estrictamente procesal, se dice vulnerado elderecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), ensu vertiente de reconocimiento del derecho a la dobleinstancia en materia penal, como consecuencia de quela Sentencia condenatoria ha sido dictada en primeray única instancia por la Sala Segunda del Tribunal Supre-mo. Esta circunstancia ha impedido la incoación de recur-so alguno en el seno de la jurisdicción ordinaria contrala resolución condenatoria, lo que contraviene, segúnlos actores, el art. 24.1 C.E. en relación con el art. 14.5del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,que proclama que «toda persona declarada culpable deun delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio yla pena que se le haya impuesto sean sometidos a unTribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley».Añaden los recurrentes que la Sentencia impugnada hasido emitida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo,en virtud de un peculiar aforamiento: Algunos de losencausados eran miembros de dos Parlamentos auto-

nómicos distintos. La competencia del Tribunal Supremose basa en este solo hecho, pues ninguno de los deman-dantes de amparo constitucional, por sí mismos, seencontraba sometido a la jurisdicción de ese AltoTribunal.

11. La cuestión planteada acerca del derecho a ladoble instancia en los procesos penales ya ha sido resuel-ta por este Tribunal en sentido contrario al ahora pre-tendido, en numerosas y recientes Sentencias, Autosy providencias (por todas, SSTC 51/1985, 30/1986,33/1989, 55/1990, 166/1993, 22/1997 y 41/1998,y ATC 1.309/1988). Por ello, dado que el supuesto enjui-ciado guarda una sustancial similitud con los anterior-mente resueltos, procede reiterar aquí la doctrina ya esta-blecida en las resoluciones anteriormente citadas.

En ellas se afirma que la garantía que implica la ins-trucción y el enjuiciamiento de la causa por el Tribunalmás alto en el orden penal (art. 123.1 C.E.) integra enparte —acceso a una instancia judicial superior a la quede ordinario enjuicia inicialmente este tipo de conflictos—y sustituye en lo demás —posibilidad de una segundadecisión— la garantía que ahora aducen los recurrentes,que presupone, precisamente, que la primera instanciano sea la instancia suprema en el orden jurisdiccionalpenal. Como señalamos en la STC 51/1985, «esas par-ticulares garantías [...] disculpan la falta de un segundogrado jurisdiccional, por ellas mismas y porque el órganoencargado de conocer [...] es el superior en la vía judicialordinaria». En este mismo sentido, la STC 166/1993afirma que «el privilegio del fuero, que es un plus, equi-libra así la inexistencia de una doble instancia, que sibien es una de las garantías del proceso a las cualesalude genéricamente el art. 24.2 C.E., ha de ser matizadaen los casos en que el enjuiciamiento se confía direc-tamente al supremo Juez en todos los órdenes juris-diccionales, salvo el constitucional (art. 123 C.E.), a quienhabría de revertir en definitiva la competencia funcionalen un segundo grado o escalón procesal». Conclusiónque hoy se encuentra reforzada por la circunstancia, queconviene tener presente como criterio interpretativo, deque el art. 2 del Protocolo Adicional núm. 7 al ConvenioEuropeo para la Protección de los Derechos Humanosde 22 de noviembre de 1984 (firmado por España el19 de marzo de 1985 y pendiente de ratificación), dis-pone que el principio general de la doble instancia penal«podrá ser objeto de excepciones [...], cuando el inte-resado ha sido juzgado en primera instancia por la juris-dicción más alta» (STC 41/1998; igualmente, ATC1.309/1988). A lo que cabe añadir que esta sustituciónparcial de una garantía procesal por otra, inocua parala integridad del correspondiente derecho fundamental,se funda en sólidas razones de preservación de «la inde-pendencia y el prestigio de las instituciones»(STC 22/1997), y que, si dicha garantía se extiendea personas no aforadas, ello se debe al razonable criteriode no escindir, por razón de las personas, el enjuicia-miento de unos mismos hechos.

12. En un segundo grupo de alegaciones, losrecurrentes denuncian que han sido condenados por «elAcuerdo e intento» de difundir durante la campaña elec-toral una información veraz sobre un hecho de indudableinterés general, como es la propuesta de la organizaciónETA para «lograr el final de la violencia» en el País Vasco.Afirman que, en su condición de dirigentes políticos, sehan limitado a transmitir a los ciudadanos la llamadaAlternativa Democrática propuesta por ETA, contribuyen-do así a la formación de una opinión pública libre, quees base de todo sistema democrático. Sostienen que,en ejercicio lícito de su derecho a comunicar informaciónveraz [art. 20.1 d) C.E.], no han hecho más que informar«sobre lo que otros dicen», mediante lo que doctrinal-


cintas y, muy particularmente, el significado atribuidoa la presencia en ellos de las armas, es irrazonable,arbitraria e incursa en error patente y, por ello mismo,vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva(art. 24.1 C.E.). La libertad de expresión habría sido con-culcada también al sancionar penalmente su ejercicioen aplicación de una condena que no resulta previstaen la ley con la necesaria certeza y previsibilidad, queno constituye una medida necesaria en una sociedaddemocrática y que, además, resulta desproporcionadaen relación con los fines perseguidos por dicha medida,dada la subsidiariedad que siempre debe tener el recursoa las sanciones penales. Finalmente, junto a la libertadde información, también aducen la vulneración de lalibertad de expresión [art. 20.1 a) C.E.], de la libertadideológica (art. 16 C.E.) y del derecho de participaciónen los asuntos públicos (art. 23.1 C.E.).

La Sentencia objeto del presente proceso constitu-cional considera que la videocinta de veinte minutos des-tinada a ser difundida en actos públicos y el spot electoralde dos minutos destinado a las televisiones públicas des-bordan «los límites» de la libertad de expresión por sucontenido «conminatorio», «amenazante» y «amenaza-dor de violencia» (fundamento de Derecho 23). La Sen-tencia recurrida precisa que esos calificativos no sonatribuibles a la parte «textual (de los mensajes), que,por sí misma no merecería reproche a pesar de su radicalcontenido político», sino a la «visual, que, ante la pre-sencia de las armas y del mensaje que la imagen delas mismas reporta, difunde a todo el contexto un con-tenido amenazador». Nada se dice de la cinta magne-tofónica en los fundamentos de Derecho dedicados ala libertad de expresión. Por último, en relación con elpretendido carácter de reportaje neutral de las comu-nicaciones, la Sentencia se limita a declarar que «tam-poco es aplicable al caso porque (esa doctrina) se refierea profesionales de la información que reportan —no asu-men— la información y por ello no son responsablesde la misma si la que facilitan encaja dentro de los requi-sitos constitucionalmente exigidos» (fundamento deDerecho 21).

El Ministerio Fiscal, en su escrito de alegaciones anteel Tribunal Constitucional, comparte el fallo de la Salasentenciadora y solicita la desestimación de las preten-siones deducidas por los recurrentes. Entiende que, dehaberse ejercido alguno de los derechos o libertadespúblicos consagrados en la Constitución, éstos serían,actuando de consuno, las libertades ideológica y deexpresión y el derecho de participación en los asuntospúblicos, pero no la libertad de información, ya que «losrecurrentes no se (han) limitado a transmitir unos con-cretos hechos, sin entrar a valorarlos ni expresar su opi-nión sobre los mismos». Respecto de la libertad de expre-sión, el Ministerio Fiscal afirma tan sólo que no le esde aplicación lo declarado en la STC 159/1986, en laque se otorgó el amparo al director del diario «Egin»,que había publicado un comunicado de ETA que conteníauna indiscutida apología del terrorismo, ya que en aquelcaso «la información controvertida consiste en la merareproducción de los comunicados, no acompañada dejuicios de valor que demuestren que el periodista asumeel contenido de los mismos». Añade, refiriéndose a lalibertad ideológica que ésta tiene como límite la vio-lencia, que la intimidación es una forma de violenciay que en el mensaje audiovisual sancionado subyacela intimidación. Por fin, en respuesta al alegato de quese estaba ejerciendo el derecho de participación en losasuntos públicos, sostiene que «con ello se olvida quenos encontramos ante una conducta típica, castigadacomo delito por el Código Penal, por exceder del mínimoético que el legislador ha querido establecer en uso desus legítimas facultades».

13. Como hemos afirmado en otras ocasiones,cuando en un recurso de amparo se alega la vulneraciónde las libertades de expresión, de información o de ideo-logía y participación en la actividad pública, la tarea cons-titucionalmente encomendada al Tribunal Constitucionalno tiene por objeto el enjuiciamiento de la ponderacióno de las valoraciones efectuadas por las resolucionesjudiciales sometidas a nuestro control, sino el examendirecto e inmediato de los hechos enjuiciados por dichasresoluciones (por todas, STC 200/1998, fundamentojurídico 4.o, y las SSTC allí citadas).

En segundo lugar, conviene precisar de entrada que,en el presente caso, la alegación relativa a la concul-cación de la libertad ideológica carece de argumentaciónautónoma, diferenciada de la referida a las libertadesde expresión e información. En efecto, los recurrentesse limitan a sostener que la conducta reprimida penal-mente era manifestación de la libertad ideológica, tra-ducida en un acto de ejercicio de sus libertades de expre-sión e información. Por ello, aunque este Tribunal hareiterado en múltiples ocasiones que la libertad ideo-lógica tiene un contenido propio, distinto al de las liber-tades que con ella colindan y de las que constituye sopor-te y fundamento (por todas, SSTC 20/1990, 120/1990y 137/1990), es lo cierto que en el supuesto aquí exa-minado los demandantes de amparo no aportan elemen-tos suficientes para poder llevar a cabo el enjuiciamientoautónomo que parece pedírsenos.

En cuanto a las restantes quejas, no podemos partircomo premisa de nuestro razonamiento de la tesis delMinisterio Fiscal, conforme a la cual en este caso noresulta concernida la libertad de comunicar informaciónveraz, ya que, si bien es cierto que en los mensajesenjuiciados se contienen opiniones e ideas de losrecurrentes, también lo es que en ellos se difunde almismo tiempo información relativa a hechos y opinionesde un sujeto distinto de los informantes, con lo que tam-bién la libertad de comunicación puede, en principio,resultar implicada, incluso en el supuesto de que no este-mos en presencia de una comunicación que pueda cali-ficarse de neutral.

En cambio, sí debe compartirse la idea de que enel presente caso los derechos y libertades de expresión,de información y de participación en los asuntos públicosforman un todo interrelacionado, en el que los tres ele-mentos se condicionan mutuamente en su contenidoy alcance. Más concretamente, las libertades de expre-sión e información actúan, por así decir, como instru-mentos que hacen posible la participación en los asuntospúblicos y el acceso a los cargos públicos, al mismotiempo que ese contexto de participación política en elque se ejercen delimita o cualifica el contenido y alcancede dichas libertades, como veremos de inmediato.

14. Los derechos de participación en los asuntospúblicos (art. 23.1 C.E.) y de acceso a los cargos públicos(art. 23.2 C.E.), que en la parte de su contenido queafecta a las dos vertientes del principio de representaciónpolítica forman un «todo inescindible» (entre otras, SSTC5/1983, fundamento jurídico 4.o, y 24/1990, fundamen-to jurídico 2.o), poseen, no sólo un contenido prestacionaly una función de garantía de institutos políticos, comoel de la opinión pública libre, sino también un contenidode derecho de libertad, que se concreta, en lo que aquíinteresa, en la posibilidad constitucionalmente protegidade ofrecer a los ciudadanos, sin interferencias o intro-misiones de los poderes públicos, los análisis de la rea-lidad social, económica o política y las propuestas paratrasformarla que consideren oportunas.

Los bienes jurídicos que este particular aspecto de losderechos del art. 23 C.E. pretende garantizar o, mejor,los valores y principios constitucionales que pretendehacer efectivos son, entre otros, la legitimidad demo-


crática del sistema político, el pluralismo político y laformación de la opinión pública libre. Con estos derechosse trata de asegurar a las personas que participan comoactores en la actividad pública, y a los partidos y gruposen los que aquéllas se integran la posibilidad de con-tribuir a la formación y expresión de la opinión públicalibre, poniendo a disposición de los ciudadanos en gene-ral y de los electores en particular una pluralidad deopciones políticas para que puedan formar sus propiasopiniones políticas y, en el momento electoral, para quepuedan elegir libremente los programas que estimenmás adecuados. Precisamente por ello, por ser ésos losbienes jurídicos tutelados por esta vertiente de los dere-chos de participación, puede afirmarse que queda fueradel ámbito constitucionalmente protegido por estos dere-chos la difusión de programas o mensajes que por sucontenido, debidamente contextualizado, resulten ame-nazantes o intimidatorios, especialmente cuando esosefectos se producen durante los procesos electoralescomo consecuencia de la difusión de mensajes que pre-tenden decantar el sentido del voto hacia las opcionesmantenidas por quienes los transmiten por temor a sufrirdaños o perjuicios. En estos supuestos, que luego pre-cisaremos en la medida en que ello es posible, el ejerciciode los derechos de participación política, lejos de con-tribuir a la formación y expresión de una opinión públicalibre, se convierte en un elemento de distorsión de esaopinión y de esa participación, con lo que no puedegozar de la protección atribuida a los referidos derechosfundamentales.

15. Lo mismo puede decirse respecto de las liber-tades de expresión y de comunicación, cuyo contenidoeste Tribunal ha contribuido a perfilar en múltiples reso-luciones: La primera, como el derecho fundamental delque gozan por igual todos los ciudadanos de poder expre-sar sus propios juicios de valor sin sufrir intromisionespor parte de los poderes públicos que no estén apoyadasen la ley, e incluso frente a la propia ley si ésta intentafijar límites distintos a los que la Constitución admite(por todas, STC 12/1982, fundamento jurídico 3.o); lasegunda, como la libertad de comunicar, también sininjerencias, informaciones de interés público y veraces,en el sentido de diligentemente contrastadas, sobrehechos o sobre opiniones ajenas presentadas comotales. No cabe duda de que cuando estas libertades ope-ran como instrumento de los derechos de participaciónpolítica debe reconocérseles si cabe una mayor amplitudque cuando actúan en otros contextos, ya que el bienjurídico fundamental por ellas tutelado, que es tambiénaquí el de la formación de la opinión pública libre, adquie-re un relieve muy particular en esta circunstancia, hacién-doles «especialmente resistente(s), inmune(s) a las res-tricciones, que es claro que en otro contexto habríande operar» (STC 157/1996, fundamento jurídico 5.o,aunque se refiere a un ámbito distinto del electoral).

Sin embargo, también en este caso y por el mismomotivo que el señalado respecto de los derechos delart. 23 C.E., no cabe considerar ejercicio legítimo delas libertades de expresión e información a los mensajesque incorporen amenazas o intimidaciones a los ciuda-danos o a los electores, ya que como es evidente conellos ni se respeta la libertad de los demás, ni se con-tribuye a la formación de una opinión pública que merez-ca el calificativo de libre. Como advierte la STC171/1990 en su fundamento jurídico 6.o, el valor espe-cial que la Constitución otorga a las libertades de expre-sión e información «no puede configurarse como abso-luto, puesto que, si viene reconocido como garantía dela opinión pública, solamente puede legitimar las intro-misiones en otros derechos fundamentales que guardencongruencia con esa finalidad, es decir, que resulten rele-vantes para la formación de la opinión pública sobreasuntos de interés general, careciendo de tal efecto legi-timador, cuando las libertades de expresión e informa-

ción se ejerciten de manera desmesurada y exorbitantedel fin en atención al cual la Constitución le concedesu protección preferente».

En suma, cabe concluir que, cuando esas liberta-des aparecen «conectada(s) a los procesos de forma-ción y exteriorización de un poder político democrático(art. 23 C.E.)», deberá garantizarse la máxima libertad—y los mayores medios— para que los individuos y losgrupos hagan llegar a los electores cualquier tipo deopiniones o informaciones «para que el ciudadano puedaformar libremente sus opiniones y participar de modoresponsable en los asuntos públicos» (STC 157/1996,fundamentos jurídicos 5.o y 6.o), pero, por el mismo moti-vo, en este contexto deberá existir una especial cautelarespecto de todo aquello que pueda limitar la libertadde opción de los ciudadanos y, muy especialmente,durante los procesos electorales.

16. Ciertamente, sería no sólo improcedente sinotambién vano intentar definir aquí, de forma abstractay apriorística, qué mensajes o qué comunicaciones tie-nen carácter amenazante o intimidatorio, en el sentidode ser capaces de torcer la voluntad política e inclusoel sentido del voto, y cuáles no. Esta es una cuestiónque deberá perfilarse caso a caso, atendiendo a diversascircunstancias —como la credibilidad y la gravedad de lasamenazas— y admitiendo de entrada la dificultad demedir la capacidad real de influencia de un mensajesobre la voluntad de sus destinatarios y la consiguientedificultad de trazar la forzosamente lábil línea divisoriaentre los mensajes amenazantes y los que no lo son.

Esta primera constatación debe llevar a extremar lascautelas para evitar que al amparo de esta circunstancialos poderes públicos intenten acotar los mensajes quepueden presentarse a los ciudadanos, especialmentedurante los procesos electorales, ya que es a éstos aquienes corresponde el poder jurídico de decidir cuálesson los mensajes que quieren recibir y qué valor quierendar a cada uno de ellos, sin tutelas de ningún género.En rigor, en el ámbito de los procesos electorales, sóloen casos muy extremos cabrá admitir la posibilidad deque un mensaje tenga capacidad suficiente para forzaro desviar la voluntad de los electores, dado el carácteríntimo de la decisión del voto y los medios legales exis-tentes para garantizar la libertad del sufragio. En las cam-pañas electorales es frecuente que los partidos y coa-liciones pronostiquen todo tipo de peligros y calamidadesque necesariamente habrán de seguirse del triunfo delas opciones contrarias, sin que ello pueda considerarseintimidatorio o amenazante.

Con todo, aun teniendo muy presentes estas cautelas,no puede negarse la posibilidad de que existan mensajesque, aun sin hallarse incursos en alguno de los tipospenales de amenazas o coacciones, puedan considerarseintimidatorios, porque anuden, explícita o implícitamen-te, pero de modo creíble, la producción de algún malgrave o la realización o no realización de determinadaconducta por parte del destinatario. Este tipo de men-sajes no queda amparado por las libertades de expresióno de información.

Esto, no obstante, debe admitirse que no toda difusiónde un mensaje intimidatorio queda excluida del ámbitode las libertades de expresión e información. Así, porejemplo, como advierten los recurrentes, en ese ámbitopodrá incluirse la comunicación de esos mensajes porparte de terceros mediante lo que doctrinalmente seha calificado como reportaje neutral. Así, en la ya citadaSTC 159/1986, se otorgó el amparo al director del diario«Egin», que había publicado unos comunicados apolo-géticos del terrorismo, con el argumento de que el refe-rido periódico se había limitado a «la mera reproducciónde los comunicados (de ETA-militar), no acompañadade juicios de valor que demuestren que el periodistaasume el contenido apologético de los mismos» (carácter


apologético que, por otra parte, nadie discutió en el pro-ceso). En esta Sentencia se declara que «no cabe dudaque la erradicación de la violencia terrorista encierra uninterés político y social de la máxima importancia, peroello no autoriza, sin embargo, a alterar la esencia deun Estado democrático, el cual, para su existencia ydesarrollo, presupone el sometimiento de las cuestionesrelevantes para la vida colectiva a la crítica o aprobaciónde una opinión pública libremente constituida. En estesentido, cabe afirmar que la lucha antiterrorista y la liber-tad de información no responden a intereses contrapues-tos, sino complementarios, orientados al aseguramientodel Estado democrático de Derecho» (fundamento jurí-dico 7.o).

Así, pues, antes de examinar si los mensajes quelos recurrentes pretendían difundir tenían un contenidointimidatorio o coactivo, convendrá dilucidar si es ciertoque en esos mensajes los demandantes de amparo selimitaban a reproducir, a modo de reportaje neutral, «loque otros decían». De ser así, esas actividades hubieranpodido encuadrarse con mayor holgura en el ámbito dela libertad de comunicación de información veraz y, conello, resultaría innecesaria la indagación acerca del con-tenido coercitivo de los mensajes que se pretendíanemitir.

17. En varias resoluciones, este Tribunal ha recurri-do a la noción de reportaje neutral, no sólo para justificarespecificidades en el requisito de diligencia del infor-mador en la comprobación de la veracidad de lo comu-nicado (por todas, SSTC 178/1993, fundamento jurídi-co 5.o; 232/1993, fundamento jurídico 3.o; 36/1993,fundamento jurídico 7.o; 41/1994, fundamento jurídico5.o, y 144/1998, fundamento jurídico 4.o), sino también,y esto es aquí lo relevante, como criterio que permiteexcepcionar la regla de que cualquier nueva divulgaciónde una información vulneradora de derechos constituyeun nuevo quebrantamiento constitucional. Al reportajeneutral no pueden extenderse las responsabilidades deri-vadas de la información objeto del mismo, ya que resultatutelado por la libertad de comunicación de informaciónveraz (STC 232/1993, fundamento jurídico 3.o).

En esas resoluciones el Tribunal ha ido estableciendosus propias pautas, para determinar cuándo un reportajecumple las exigencia de «neutralidad»: Desde la fiabilidadde la fuente de la que se extrae la noticia difundidahasta, por ejemplo, la no manipulación de la misma.A los limitados efectos que aquí interesan, de entre esosrequisitos cabe destacar la afirmación reiterada de quees reportaje neutral aquel que «simplemente da traslado»de la noticia procedente de otra fuente de información,en tanto que no tiene ese carácter cuando se trata deinformación que ha sido «asumida por el medio y suautor como propia», en el sentido de que «presenta loscaracteres de información propia elaborada por elmedio [...] aunque tuviera su origen en la noticia difun-dida» por otra fuente (STC 144/1998, fundamento jurí-dico 4.o); es neutral cuando se limita «a transmitir loque publicaba otro importante medio de difusión, iden-tificando el mismo y sin realizar aportación relevantea la noticia por la vía de la forma o del contenido» (STC190/1996, fundamento jurídico 4.o), o cuando lleva acabo «la función de mero transmisor del mensaje», nocuando es el periodista «el que la redacta y [...] asumeuna determinada versión de los hechos» (STC 52/1996,fundamentos jurídicos 3.o y 5.o). En cambio, un mediopuede «quebrantar su neutralidad» cuando hace suyoel reportaje «desmesurando el tratamiento de [...] lasdeclaraciones», ya que «un reportaje de contenido neu-tral puede dejar de serlo si se le otorga unas dimensionesinformativas a través de las cuales el medio contradicede hecho la función de mero transmisor del mensaje»(STC 41/1994, fundamento jurídico 4.o).

Así, pues, no cabrá hablar de reportaje neutral cuandoquien lo difunde no se limita a ser «un mero transmisor

del mensaje», es decir, a comunicar la información, lasopiniones ajenas o los hechos relacionados con el mis-mo, sino que utiliza el mensaje, no para transmitir unanoticia, sino para darle otra dimensión; por ejemplo, sise trata de un comunicado de contenido político, parapedir el voto en favor de quien informa o incluso, aunqueen menor medida, para buscar la adhesión de quienesreciben la comunicación a las opiniones de los emisoresdel mensaje. En estos supuestos, la «finalidad informa-tiva», constitucionalmente protegida (STC 138/1996,fundamento jurídico 31) queda en un segundo plano.La forma y el contexto en el que se transmite el mensajepuede «quebrantar la neutralidad» de quien lo transmite.

Precisando la anterior razón de decidir respecto desupuestos como el aquí enjuiciado, puede afirmarse,todavía en una primera aproximación general, que, comoqueda dicho, cabe calificar de reportaje neutral, prote-gido por el art. 20 C.E., la simple transmisión o repro-ducción de comunicados de una organización terroristaen los que ésta exponga sus objetivos y sus condicionespara declarar el fin de la actividad armada, inclusomediante la reproducción de la palabra y las imágenesde alguno de sus miembros con la parafernalia propiade la organización. Estos son hechos y opiniones quetienen un indudable interés público y, de otro lado, silos hechos y opiniones efectivamente se han producido,su difusión cumple con el requisito de la veracidad. Sinembargo, el mensaje deja de ser neutral cuando quienlo transmite lo utiliza para pedir el voto o el apoyo políticode los ciudadanos a ese mensaje. Los mensajes elec-torales no pretenden informar, sino captar sufragios y,en consecuencia, no sólo pretenden que los ciudadanosformen su opinión en libertad, sino que acepten el men-saje que difunde y traduzcan ese beneplácito en la dacióndel voto. En estos casos, puede afirmarse que el trans-mitente hace suyo el contenido del mensaje y, en con-secuencia, no cabe hablar de «neutralidad» en su difu-sión.

18. Para poder determinar si los mensajes aquíenjuiciados eran reportajes neutrales, debemos analizar-los por separado, ya que tenían contenidos y destinosdiversos y presentaban características diferenciadas des-de la perspectiva aquí examinada. En efecto:

a) La cinta magnetofónica, que se remitió a RadioNacional de España para su emisión en los espaciosgratuitos de la campaña electoral del 19 de febrero,en modo alguno puede ser considerada reportaje neutral,puesto que en ella es H.B. la que en nombre propioexpone los objetivos políticos que, a su entender, debealcanzar el País Vasco, así como los medios para con-seguirlo —derecho a la autodeterminación, a la territo-rialidad, etc.— y quien pide el voto de los electores paraesa asociación política. En principio, pues, el derechoaquí implicado era la libertad de expresión de ideas yopiniones de H.B.

Con todo, es lo cierto que la cinta concluye infor-mando escuetamente que «ETA manifiesta que cesaráen su actividad armada cuando se consigan y garanticenlos citados contenidos mediante un acuerdo político».Puede afirmarse, pues, que en rigor en el spot coincidendos mensajes: La información acerca de ETA y el mensajede H.B. en el que dicha información se integra. Sin embar-go, este dato no convierte el comunicado de H.B. enun reportaje neutral, puesto que, al margen de otrasconsideraciones, dicha asociación política, al incorporara su mensaje la noticia relativa a ETA, no se limita atransmitir opiniones o informaciones ajenas, sino queutiliza esas informaciones como un elemento más desu propio mensaje, para solicitar el voto, y ya hemosavanzado que en estos casos no cabe hablar de neu-tralidad informativa.

b) El spot de dos minutos de duración, destinadoa ocupar los espacios electorales de la asociación polí-


tica, tampoco puede ser calificado como reportaje neu-tral. Es cierto que, en este caso, hay en el comunicadounas manifestaciones iniciales de H.B., en las que seafirma que cede la palabra a los que realmente ofrecenuna alternativa para la paz y para la democracia y queel resto del mensaje lo protagonizan tres encapuchadossentados detrás de una mesa en la que aparecen enprimer plano tres pistolas y a sus espaldas el anagramade ETA, pero no es menos cierto que hay en el mensajeun cartel que dice «Vota Herri Batasuna» y, en este con-texto, a pesar de que también hay dos mensajes, lacesión de la palabra a ETA tampoco convierte el comu-nicado de H.B. en reportaje neutral, y ello no tanto, aun-que también, por el hecho de que esas palabras intro-ductorias demuestran que H.B. no se «distancia» del con-tenido de los mensajes de ETA —dato éste ratificadopor otros hechos declarados probados, en los que sepone de manifiesto que H.B., al difundir los mensajesde ETA no sólo pide el voto para la asociación política,sino que al mismo tiempo pretende llevar a cabo unaactividad de propaganda de los contenidos de esos men-sajes, buscando la adhesión a los mismos de los ciu-dadanos—, sino, sobre todo, no es neutral porque, comohemos reiterado, en modo alguno puede aceptarse quelos dirigentes de una asociación política en campañaelectoral estén en una posición de neutralidad respectodel mensaje utilizado cuando transmiten lo que otrosdicen en un espacio electoral y ese mensaje sirve parapedir el voto para dicha asociación [sobre la necesidadde «distanciarse», señaladamente, Sentencias del Tribu-nal Europeo de Derechos Humanos de 22 de agostode 1994 (caso Jersild, § 31) y de 25 de junio de 1992(caso Thorgeirson parágrafos 65-67)]. Las informacio-nes, los mensajes o las declaraciones, incluso ajenas,incorporadas a spots televisivos para pedir con ellos elsufragio de los electores, debe entenderse que formanparte del mensaje electoral, haciendo artificioso, desdeeste concreto punto de vista, todo intento de distinguirlo dicho por la organización que se presenta a las elec-ciones y lo dicho por terceros, pero incorporado a sumensaje electoral.

c) Mayores problemas plantea la aplicación de laanterior razón de decidir a la videocinta de veinte minutosde duración, destinada a ser difundida en actos públicos.En primer lugar, su contenido no puede atribuirse a H.B.,ya que en él aparecen tan sólo tres encapuchados, pri-mero andando por el campo y luego sentados detrásde una mesa, teniendo como fondo la ikurriña y el sím-bolo de ETA, que informan sobre la llamada AlternativaDemocrática. No hay en la videocinta manifestación algu-na formulada por H.B. y en ella no se pide el voto afavor de dicha asociación política.

La videocinta en sí misma considerada, es decir, encuanto a su contenido, transmite información veraz sobreunos hechos de indudable trascendencia pública: Losobjetivos políticos de ETA y su decisión de dejar lasarmas si se dan una serie de condiciones. Sin embargo,para determinar si su difusión por parte de H.B. podíaser considerada reportaje neutral, debemos examinar elcontexto en el que pretendía emitirse el mensaje y, másconcretamente, si H.B. pretendía mantener una posiciónde «mero transmisor del mensaje» o si ese contextopone de manifiesto el «quebrantamiento de neutralidad»exigible al reportero que se reclame neutral.

La respuesta a esta cuestión resulta complicada, porel hecho de que la referida videocinta no tenía desti-natario concreto, como sucedía con el spot o la cintamagnetofónica que se enviaron a las televisiones y radiospúblicas y, dado que tampoco en este caso se llegóefectivamente a difundir, en nuestro enjuiciamientodebemos limitarnos a constatar si, de haberse emitidola videocinta en las condiciones en las que intentabahacerlo H.B., esta comunicación hubiera podido consi-derarse fruto del ejercicio lícito del derecho constitu-

cional a la libertad de información. En este sentido, debetenerse en cuenta que, según nos consta, la Mesa de H.B.acordó el día 5 de febrero de 1996 encargar al Áreade Comunicación de dicho órgano «el anuncio, progra-mación y exhibición» de la videocinta; ese mismo día,según se expone en el hecho probado F), la oficina deprensa de H.B. emitió un comunicado, en el que, trasexpresar la satisfacción de H.B. por la acogida socialque están teniendo las presentaciones de la AlternativaDemocrática, manifestaba que en las dos próximas sema-nas, es decir, durante el período de campaña electoral,se realizarían la mayor parte de las trescientas presen-taciones previstas y concluía con un llamamiento de laMesa de H.B. a la participación de los ciudadanos enlas presentaciones. Puede afirmarse, pues, aunque conmenos rotundidad, que respecto de los otros dos men-sajes, que la posición de H.B. no pretendía ser la delmero transmisor de la información.

En definitiva, cabe concluir que ninguno de los men-sajes enjuiciados, de ser difundidos en las condicionesprevistas por H.B., podía habérsele atribuido el carácterde mensaje neutral. Por ello, para determinar si su difu-sión queda protegida por las libertades de expresión ode comunicación, deberemos pasar a indagar si su con-tenido era o no conminatorio. Antes, sin embargo, debedejarse claro ya en este momento que el hecho de quedesde la perspectiva de análisis de la neutralidad delos reportajes resulte artificioso pretender distinguir entreel mensaje de H.B. y el de ETA, de esta constataciónno se sigue necesariamente que, a otros efectos, noquepa y no deba distinguirse entre ambos tipos de comu-nicación. Concretamente, como comprobaremos deinmediato, esta distinción puede ser relevante a la horade determinar el carácter intimidatorio o no del mensajede H.B. o también a la hora de precisar si H.B. puedeser condenada por hacer propaganda de un mensajeajeno, aunque lo haya incluido en su propia comuni-cación. No cabe duda de que se puede hacer propagandade un mensaje ajeno y al mismo tiempo utilizarlo parapedir el voto en beneficio propio. Estas son cuestionesque analizaremos en los próximos fundamentos jurídicos.

19. Entrando ya en el análisis del carácter intimi-datorio o coactivo de los mensajes enjuiciados, debeadvertirse:

a) En la cinta magnetofónica, como ya se ha dicho,tras exponerse los objetivos políticos de H.B., todos ellosconstitucionalmente legítimos, y antes de pedir el votode los electores para esta asociación política, se informaque «ETA manifiesta que cesará en su actividad armadacuando se consigan y garanticen los citados contenidosmediante un acuerdo político». Es cierto que esa merainformación por sí sola carece de virtualidad amenazante,sin embargo, no cabe duda de que la forma en la quese estructura el mensaje de H.B. puede producir clarosefectos intimidatorios sobre los electores, incidiendo ensu libertad de escoger entre las distintas opciones polí-ticas presentes en el proceso electoral. En efecto, comen-zar exponiendo los objetivos que se pretenden alcanzary, antes de solicitar el voto, afirmar que si se obtienenesos objetivos ETA dejará de utilizar la violencia terro-rista, supone llevar al ánimo de los electores que delvoto a H.B. depende indirectamente el cese de una acti-vidad terrorista presente en el momento de emitir elmensaje. La credibilidad de la intimidación y su gravedaderan evidentes para cualquier elector medio y con elloel contenido intimidatorio de la cinta.

b) En el spot televisivo conviven también dos men-sajes o comunicados: Uno atribuible a H.B. y otro a ETA.En efecto, como se recordará, después de una voz enoff de H.B. en la que cede la palabra a ETA, ésta exponesus objetivos políticos y concluye con la afirmación deque «en caso de que se admitieran los puntos que hande convenir con el Estado español [...] ETA anunciaría


el alto el fuego». Durante toda la transmisión del mensajeaparecen de forma destacada en un primer plano trespistolas sobre la mesa y delante de los tres encapu-chados que transmiten el mensaje. Al final se pide elvoto para H.B.

En estas circunstancias es evidente que de la con-junción del mensaje oral y el visual se desprende unaamenaza dirigida a los poderes públicos e indirectamentea los ciudadanos para que acepten los planteamientospolíticos expuestos si no quieren continuar sufriendo lasconsecuencias derivadas de los atentados terroristas. Setrata ciertamente de una amenaza difusa, pero de cuyavirtualidad ningún ciudadano medio podía dudar y queafectaba a bienes tan importantes como la vida y laintegridad física. Pero este carácter amenazante se vereforzado al integrarse en el spot electoral de H.B. yaque en este caso ese contenido genéricamente intimi-datorio se vincula explícitamente con la petición de votopara H.B., de modo que la impactante presencia de lasarmas revela de forma manifiesta que de no otorgarseel voto a la asociación política la violencia continuará.

Por este motivo, no puede compartirse el argumentotraído a este proceso de amparo por los recurrentes con-forme al cual la interpretación dada por la resoluciónjudicial recurrida a las imágenes de las armas en lasvideocintas es irrazonable, arbitraria e incursa en errorpatente —y por ello vulneradora del derecho a la tutelajudicial efectiva del art. 24.1 C.E.—, ya que, a su decir,la presencia de estas armas y las condiciones propuestaspara finalizar la violencia no incorporan un mensaje ame-nazante, sino que se limitan a ser un reflejo o una des-cripción de la realidad existente. Esta argumentaciónpodría ser atendible, como se ha dicho anteriormente,en un contexto de reportaje neutral, pero no cuandolos mensajes se utilizan para pedir votos. En este caso,la imagen de las pistolas y la referencia al cese de unaviolencia real y vigente refuerzan el carácter efectivoy no hipotético de una intimidación que afecta a bienesfundamentales de los electores. En suma, ni el spot esta-ba protegido por la libertad de expresión, ni la Sala sen-tenciadora conculcó el derecho a la tutela judicial efec-tiva, ya que dictó una resolución motivada y perfecta-mente razonable.

c) En el caso de la videocinta, no hay propiamentemensaje de H.B. sino de ETA. En él ciertamente las armastienen menor protagonismo que en el spot electoral, yaque parece en cierto modo que simplemente formanparte de la parafernalia habitual de ETA, sin añadir unnuevo elemento ratificador de la amenaza; por otra parte,el contexto de los actos públicos en el que pretendíadifundirse la videocinta tampoco incrementa en el mismogrado que en los otros mensajes su carácter amenazantecon el plus de intimidación a los electores, ya que laexperiencia demuestra que, a diferencia de lo que acon-tece respecto de los espacios radiofónicos y televisivosdirigidos a todos los ciudadanos, a los actos públicoselectorales sólo suelen acudir personas afines a las opcio-nes políticas de los promotores y, por tanto, son menossusceptibles de ver constreñida su libertad de sufragio.No obstante, debe reconocerse que la estructura delmensaje es prácticamente idéntica a la del spot electoral:Tres encapuchados en nombre de ETA exponen los obje-tivos políticos de la organización y finalizan el comu-nicado afirmando que «si el Estado español acepta lospuntos que han de establecerse, ETA daría un alto alfuego». Dos de los encapuchados al retirarse dejan verdos pistolas que llevan en la cintura. El carácter inti-midatorio del mensaje es claro y las amenazas tan creí-bles como graves.

Puede concluirse, pues, que los mensajes analizados,aunque en diferente grado, contenían elementos o aspec-tos intimidatorios que, al no hallarse directamente pro-tegidos por las libertades de participación política, deexpresión y de información, podían en principio, en tanto

que conductas intimidatorias, ser objeto de sanciónpenal de darse en ellos los elementos que conformanalguno de los delitos tipificados por la ley y, más con-cretamente, en este caso, los del delito de colaboracióncon banda armada del art. 174 bis a) del Código Penal,texto refundido de 1973.

20. Con todo, esta sanción sólo podrá estimarseconstitucionalmente legítima si en la formulación del tipoy en su aplicación se han respetado las exigencias pro-pias del principio de legalidad penal del art. 25.1 C.E.,y si además no han producido, por su severidad, unsacrificio innecesario o desproporcionado de la libertadde la que privan o un efecto que en otras resolucioneshemos calificado de disuasor o desalentador del ejerciciode los derechos fundamentales implicados en la con-ducta sancionada. Así, por ejemplo, respecto de las liber-tades de expresión e información, en la STC 190/1996declaramos que la «trascendencia política y social dela fluidez de las vías de información comporta tanto lacobertura constitucional de la comunicación de infor-mación diligentemente comprobada aunque potencial-mente falsa, como la radical proscripción del desalientode la, según el canon indicado, recta actividad infor-mativa. De ahí que el límite constitucional esencial queimpone el art. 20 C.E. a la actividad legislativa y judicialsea el de la disuasión de la legítima —diligente— trans-misión de información» [fundamento jurídico 3.o a)] (enel mismo sentido pueden citarse la STC 85/1992, fun-damento jurídico 5.o, y, en otro contexto, la STC106/1996, fundamento jurídico 7.o).

En efecto, en relación con este último extremo, con-viene dejar claro ya en este momento que en el presentecaso, a diferencia de lo que ocurre en la STC 190/1996,aunque los mensajes objeto de sanción contenían ele-mentos intimidatorios y los recurrentes no fueron con-denados por el ejercicio lícito de las libertades de par-ticipación, de expresión y de información, sino por cola-boración con banda armada, a partir de esta sola cons-tatación no cabe excluir que el establecimiento de ciertostipos penales o ciertas interpretaciones de los mismospueda afectar a los citados derechos, siquiera sea indi-rectamente. Esto es así porque el hecho de que se expre-sen ideas, se comunique información o se participe enuna campaña electoral de forma ilícita y, por consiguien-te, sin la protección de los respectivos derechos cons-titucionales, no significa que quienes realizan esas acti-vidades no estén materialmente expresando ideas,comunicando información y participando en los asuntospúblicos. Precisamente por ello, una reacción penal exce-siva frente a este ejercicio ilícito de esas actividadespuede producir efectos disuasorios o de desaliento sobreel ejercicio legítimo de los referidos derechos, ya quesus titulares, sobre todo si los límites penales estánimprecisamente establecidos, pueden no ejercerlos libre-mente ante el temor de que cualquier extralimitaciónsea severamente sancionada.

Como comprobaremos de inmediato, la exigencia deproporcionalidad de la reacción penal, incluso respectodel ejercicio ilícito de las libertades de expresión e infor-mación, ha sido declarada no sólo por este Tribunal (portodas, STC 85/1992), sino también por el Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos (por todas, Sentencia delT.E.D.H. Tolstoy Miloslavsky, de 13 de julio de 1995).

21. Pues bien, la sanción impuesta a los recurrentesha sido impugnada por éstos desde la doble perspectivaque acabamos de apuntar, de la legalidad y la propor-cionalidad de esta medida. En efecto, según nos consta,los demandantes de amparo denuncian en este procesoconstitucional que la sanción que les ha sido impuestavulnera sus derechos a la legalidad penal (art. 25.1 C.E.)y a las libertades de comunicación, de expresión y departicipación en la actividad pública (arts. 20 y 23 C.E.)y en ambos casos por dos motivos: Porque el tipo apli-cado no respeta los principios de taxatividad, certeza


y previsibilidad y porque la sanción resulta despropor-cionada, al ser innecesaria la reacción penal y excesivala pena impuesta.

Advierten en primer lugar que el tipo penal delart. 174 bis a) del Código Penal de 1973 es en excesoabierto e indeterminado, aunque posteriormente centransus reproches de inconstitucionalidad únicamente en laausencia de la constitucionalmente necesaria concreciónjudicial del mismo (STC 151/1997). Con ello, dicen, nosólo se vulnera el principio de legalidad penal, sino tam-bién las libertades antes citadas y muy especialmentela libertad de expresión, ya que, según establece elart. 10.2 del C.E.D.H., su limitación sólo puede producirsecuando existe Ley previa que así lo habilite.

Por su parte, la denuncia relativa a la falta de pro-porcionalidad de la sanción penal también afectaría ala legalidad de la medida y, sobre todo, a las libertadesde información y de participación política; en concreto,en el «motivo» octavo consideran que el recurso a lasanción penal es desproporcionado y la condena cons-tituye una medida innecesaria en una sociedad demo-crática, con lo que se conculca la previsión contenidaen el referido art. 10.2 C.E.D.H. que establece que estalibertad sólo podrá ser sometida a las formalidades, con-diciones, restricciones o sanciones previstas por la leyque constituyan «medidas necesarias en una sociedaddemocrática» para la seguridad nacional, la integridadterritorial o la seguridad pública, la defensa del ordeny la prevención del delito, la protección de la salud ode la moral, la protección de la reputación o de los dere-chos ajenos, para impedir la divulgación de informacio-nes confidenciales o para garantizar la autoridad y laimparcialidad del poder judicial. Para los recurrentes—con cita de la Sentencia del T.E.D.H. de 23 de abrilde 1992, caso Castells contra España— la condenaimpuesta no constituiría «una medida necesaria», en elsentido estricto que el Tribunal Europeo de DerechosHumanos viene dando a este concepto, ya que «el actoenjuiciado se concreta en el acuerdo de difundir a travésde la televisión pública y en el espacio gratuito electoralla videocinta en cuestión y el encargo de realizar taldifusión. Pero el intento quedó frustrado, la difusión fuecensurada, las videocintas fueron ocupadas por la auto-ridad y la emisión/difusión no se produjo». Afirman queen otros Estados europeos actos análogos no se san-cionan, «de donde se constata la inexistencia de la nece-sidad en una sociedad democrática de la medida penal».La desproporción de la reacción también derivaría dela inexistencia de riesgo claro e inminente para los bienescuya protección justifica la restricción de la libertad deinformación, ya que «sólo hubo un acuerdo y un intentofrustrado de difundir las videocintas». «La sentencia con-denatoria —se dice— limita y restringe [...] el intento deejercitar la libertad de comunicación. Castiga y condenapor intentar el ejercicio del derecho a informar». La des-proporción se hace más patente, alegan, si se tiene encuenta que este derecho era ejercido «por un partidopolítico [...] por una asociación legal y legítima, conamplio respaldo electoral [...] y en el momento políticopor excelencia, una campaña electoral». Añaden, final-mente, que existían otras medidas menos gravosas parael derecho como el secuestro judicial, «la negativa dela televisión pública a emitir la videocinta o la interven-ción al efecto de la propia Autoridad prevista en la legis-lación electoral».

En la argumentación de los recurrentes, las alega-ciones relativas a la proporcionalidad de la pena y ala necesidad de la medida en una sociedad democráticase confunden. Lo mismo sucede en nuestra jurispruden-cia, ya que la proporcionalidad en sentido estricto y nece-sidad de la medida constituyen dos elementos o dosperspectivas complementarias del principio de propor-

cionalidad de las sanciones penales, ínsito, en supuestoscomo el presente, en la relación entre el art. 25.1 C.E.y los demás derechos fundamentales y libertades públi-cas, en este caso la libertad personal del art. 17 C.E.y las libertades de los arts. 20 y 23 C.E.

Comenzaremos, pues, nuestro enjuiciamiento con elexamen de las alegaciones relativas a la proporcionalidaddel precepto aplicado, aunque en este contexto algunareferencia habremos de hacer al principio de taxatividady previsibilidad de dicho precepto. Conviene advertir alrespecto que el derecho a la legalidad penal opera, enprimer lugar y ante todo, frente al legislador. Es la ley,en una primera instancia, la que debe garantizar queel sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea elmínimo imprescindible y que los límites y restriccionesde los mismos sean proporcionados. Por ello, en tantouna condena penal pueda ser razonablemente entendidacomo aplicación de la ley, la eventual lesión que esaaplicación pueda producir en los referidos derechos seráimputable al legislador y no al Juez.

22. En la STC 55/1996, con reiteración posterioren la STC 161/1997, comenzábamos advirtiendo que«el principio de proporcionalidad no constituye en nues-tro ordenamiento constitucional un canon de constitu-cionalidad autónomo cuya alegación pueda producirsede forma aislada respecto de otros preceptos consti-tucionales [...]. Si se aduce la existencia de despropor-ción, debe alegarse primero y enjuiciarse después enqué medida ésta afecta al contenido de los preceptosconstitucionales invocados: Sólo cuando la despropor-ción suponga vulneración de estos preceptos cabrádeclarar la inconstitucionalidad [...]. Esta constataciónno significa que en algún supuesto concreto no puedaargumentarse a partir del principio de proporcionalidadpara concluir en la infracción de otro tipo de preceptosconstitucionales. Pero, en todo caso, como queda dicho,siempre deberá indagarse, no la sola existencia de unadesproporción entre medios y fines, sino en qué medidaesos preceptos resultan vulnerados como consecuenciade la citada desproporción» (fundamento jurídico 3.o).

Ahora bien, como indicábamos en las últimas Sen-tencias citadas es el de los derechos fundamentales elámbito en el que normalmente y de forma muy particularresulta aplicable el principio de proporcionalidad. «Asíha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosasSentencias en las que se ha declarado que la despro-porción entre el fin perseguido y los medios empleadospara conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamientodesde la perspectiva constitucional cuando esa falta deproporción implica un sacrificio excesivo e innecesariode los derechos que la Constitución garantiza (SSTC62/1982, fundamento jurídico 5.o; 66/1985, fundamen-to jurídico 1.o; 19/1988, fundamento jurídico 8.o;85/1992, fundamento jurídico 5.o, y 50/1995, funda-mento jurídico 7.o)» (STC 55/1996, fundamento jurídico3.o; en el mismo sentido STC 66/1995, fundamentosjurídicos 4.o y 5.o).

En materia penal, ese sacrificio innecesario o excesivode los derechos puede producirse bien por resultar inne-cesaria una reacción de tipo penal o bien por ser excesivala cuantía o extensión de la pena en relación con laentidad del delito (desproporción en sentido estricto).En esta materia, en la que la previsión y aplicación delas normas supone la prohibición de cierto tipo de con-ductas a través de la amenaza de la privación de ciertosbienes —y, singularmente, en lo que es la pena mástradicional y paradigmática, a través de la amenaza deprivación de la libertad personal—, la desproporción afec-tará al tratamiento del derecho cuyo ejercicio queda pri-vado o restringido con la sanción. El contexto sancio-nador nos va a conducir con naturalidad del ámbito dela libertad personal (art. 17 C.E.) —cuando, como es ahora


el caso, la pena sea privativa de libertad— al ámbitodel principio de legalidad en materia sancionadora(art. 25.1 C.E.) (SSTC 55/1996, 161/1997 y 61/1998),sin que, en conexión también con él, quepa descartarque quede también lesionado el derecho cuyo ejercicioquedaba implicado en la conducta prohibida. En el pre-sente caso, la pretendida desproporción afectaría, pues,como hemos avanzado, al art. 25.1 C.E. en su relacióncon la libertad personal (art. 17 C.E.) y con las libertadesde expresión y de información del art. 20 C.E. y la departicipación en los asuntos públicos del art. 23 C.E.

23. El juicio de proporcionalidad respecto al trata-miento legislativo de los derechos fundamentales y, enconcreto, en materia penal, respecto a la cantidad y cali-dad de la pena en relación con el tipo de comportamientoincriminado, debe partir en esta sede de «la potestadexclusiva del legislador para configurar los bienes penal-mente protegidos, los comportamientos penalmentereprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales,y la proporción entre las conductas que pretende evitary las penas con las que intenta conseguirlo. “En el ejer-cicio de dicha potestad el legislador goza, dentro delos límites establecidos en la Constitución, de un ampliomargen de libertad que deriva de su posición consti-tucional y, en última instancia, de su específica legiti-midad democrática [...]. De ahí que, en concreto, la rela-ción de proporción que deba guardar un comportamientopenalmente típico con la sanción que se le asigna seráel fruto de un complejo juicio de oportunidad” que nosupone una mera ejecución o aplicación de la Cons-titución, y para el que “ha de atender no sólo al finesencial y directo de protección al que responde la nor-ma, sino también a otros fines legítimos que pueda per-seguir con la pena y a las diversas formas en que lamisma opera y que podrían catalogarse como sus fun-ciones o fines inmediatos a las diversas formas en quela conminación abstracta de la pena y su aplicación influ-yen en el comportamiento de los destinatarios de la nor-ma —intimidación, eliminación de la venganza privada,consolidación de las convicciones éticas generales,refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento,resocialización, etc.— y que se clasifican doctrinalmentebajo las denominaciones de prevención general y deprevención especial. Estos efectos de la pena dependena su vez de factores tales como la gravedad del com-portamiento que se pretende disuadir, las posibilidadesfácticas de su detección y sanción y las percepcionessociales relativas a la adecuación entre delito y pena”(STC 55/1996, fundamento jurídico 6.o)» (STC161/1997, fundamento jurídico 9.o).

El juicio que procede en esta sede de amparo, enprotección de los derechos fundamentales, debe ser porello muy cauteloso. Se limita a verificar que la normapenal no produzca «un patente derroche inútil de coac-ción que convierte la norma en arbitraria y que socavalos principios elementales de justicia inherentes a ladignidad de la persona y al Estado de Derecho»(STC 55/1996, fundamento jurídico 8.o) o una «actividadpública arbitraria y no respetuosa con la dignidad dela persona» (STC 55/1996, fundamento jurídico 9.o) y,con ello, de los derechos y libertades fundamentales dela misma. «Lejos (pues) de proceder a la evaluación desu conveniencia, de sus efectos, de su calidad o per-fectibilidad, o de su relación con otras alternativas posi-bles, hemos de reparar únicamente, cuando así se nosdemande, en su encuadramiento constitucional. De ahíque una hipotética solución desestimatoria ante una nor-ma penal cuestionada no afirme nada más ni nada menosque su sujeción a la Constitución, sin implicar, por lotanto, en absoluto, ningún otro tipo de valoración positivaen torno a la misma» (SSTC 55/1996, fundamento jurí-dico 6.o, y 161/1997, fundamento jurídico 9.o).

Expresando ahora en síntesis lo que desarrollamosextensamente en las dos Sentencias que acabamos decitar, cabe afirmar la proporcionalidad de una reacciónpenal cuando la norma persiga la preservación de bieneso intereses que no estén constitucionalmente proscritosni sean socialmente irrelevantes, y cuando la pena seainstrumentalmente apta para dicha persecución. Lapena, además, habrá de ser necesaria y, ahora en unsentido estricto, proporcionada. En suma, según hemosreiterado en otras resoluciones, especialmente en la STC66/1995, fundamentos jurídicos 4.o y 5.o, para deter-minar si el legislador ha incurrido en un exceso mani-fiesto en el rigor de las penas al introducir un sacrificioinnecesario o desproporcionado, debemos indagar, enprimer lugar, si el bien jurídico protegido por la normacuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y mediatosde protección de la misma, son suficientemente rele-vantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidadpodría declararse ya en un primer momento del análisis«si el sacrificio de la libertad que impone la norma per-sigue la prevención de bienes o intereses no sólo, porsupuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, tam-bién, socialmente irrelevantes» (STC 55/1996, funda-mento jurídico 7.o; en el mismo sentido, STC 111/1993,fundamento jurídico 9.o). En segundo lugar deberá inda-garse si la medida era idónea y necesaria para alcanzarlos fines de protección que constituyen el objetivo delprecepto en cuestión. Y, finalmente, si el precepto esdesproporcionado desde la perspectiva de la compara-ción entre la entidad del delito y la entidad de la pena.

Desde la perspectiva constitucional sólo cabrá cali-ficar la norma penal o la sanción penal como innecesariascuando, «a la luz del razonamiento lógico, de datos empí-ricos no controvertidos y del conjunto de sanciones queel mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzarfines de protección análogos, resulta evidente la mani-fiesta suficiencia de un medio alternativo menos res-trictivo de derechos para la consecución igualmenteeficaz de las finalidades deseadas por el legislador»(STC 55/1996, fundamento jurídico 8.o). Y sólo cabrácatalogar la norma penal o la sanción penal que incluyecomo estrictamente desproporcionada «cuando con-curra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonableentre la sanción y la finalidad de la norma a partir delas pautas axiológicas constitucionalmente indiscutiblesy de su concreción en la propia actividad legislativa»(STC 161/1997, fundamento jurídico 12; en el mismosentido STC 55/1996, fundamento jurídico 9.o).

24. La exigencia de proporción de la reacción penalen relación con los derechos de información, expresióny participación política ha sido reconocida por este Tri-bunal en varias SSTC, desde la 62/1982 hasta la190/1996, pasando, por ejemplo, por la ya citada85/1992 en la que, al otorgar el amparo contra unasanción penal excesiva impuesta por unas declaracionesinsultantes y, por ende, no protegidas por el art. 20.1C.E., establecimos que «el criterio de la proporcionalidad,reconocido en Sentencias del más variado contenido(SSTC 62/1982, 35/1985, 65/1986, 160/1987,6/1988, 209/1988, 37/1989, 113/1989, 178/1989y 154/1990) tiene especial aplicación cuando se tratade proteger derechos fundamentales frente a limitacio-nes o constricciones, procedan éstas de normas o reso-luciones singulares, y así lo declara la STC 37/1989,“en la que se hace referencia a la reiterada doctrinasegún la cual la regla de la proporcionalidad de sacrificioses de observancia obligada al proceder a la limitaciónde un derecho fundamental”, doctrina que nos conducea negar legitimidad constitucional a las limitaciones osanciones que incidan en el ejercicio de los derechosfundamentales de forma poco comprensible, de acuerdocon una ponderación razonada y proporcionada de losmismos» (fundamento jurídico 4.o).


En esta misma línea, el Tribunal Europeo de DerechosHumanos ha establecido que una reacción despropor-cionada contra unas declaraciones, aun cuando éstasno sean lícitas y merezcan una sanción, vulnera el dere-cho a la libertad de expresión por no resultar necesariaen una sociedad democrática (art. 10 C.E.D.H., Sentenciadel T.E.D.H. Tolstoy Miloslavsky, de 13 julio de 1995,§ 51). La desproporción resulta mayor cuando se tratade las declaraciones emanadas de un partido político,dado su papel esencial para asegurar el pluralismo yel adecuado funcionamiento de la democracia (Sentenciadel T.E.D.H. Partido Socialista contra Turquía, 25 de mayo1998, § 41). El Tribunal Europeo de Derechos Humanosha subrayado que «la libertad de expresión, preciosapara todos, lo es particularmente para los partidos polí-ticos y sus miembros activos» (Sentencias del T.E.D.H.de 30 de enero de 1998, § 46, caso Partido ComunistaUnificado de Turquía y otros contra Turquía, y de 9 dejunio de 1998, § 46, caso Incal contra Turquía). De ahíha llegado a la conclusión de que las injerencias en lalibertad de expresión de los miembros y dirigentes delos partidos políticos de la oposición exige de dicho Tri-bunal un control especialmente estricto (caso Castellscontra España, ya citado, § 42, y caso Incal, § 46).

En este último supuesto, en el que un ejemplar deuna octavilla presuntamente delictiva fue depositado enla comisaría de policía de la ciudad, pidiéndose auto-rización para distribuirla y, como toda respuesta, se impu-so al recurrente una condena de seis meses y veintedías de cárcel, a una multa y a la retirada por quincedías de su carné de conducir, el Tribunal Europeo subrayala radicalidad de la injerencia, destacando que las auto-ridades pudieron exigir la modificación del contenido dela octavilla y alertando sobre el aspecto preventivo dela misma que, por sí sólo, plantea problemas desde laperspectiva del art. 10 del C.E.D.H. En conclusión, lacondena de prisión de seis meses y veinte días se enten-dió desproporcionada a la finalidad de defensa del ordenpúblico y, por supuesto, innecesaria en una sociedaddemocrática (caso Incal, §§ 56 a 58).

25. La aplicación de los criterios y pautas resumidosen el fundamento jurídico 24 al caso aquí enjuiciadoexige, en primer lugar, que precisemos cuál es el con-tenido del precepto sancionador aplicado y, más con-cretamente, cuáles son los actos de los recurrentes quela Sala sentenciadora, en ejercicio de su función judicial,ha considerado subsumibles en el tipo penal establecidoen el art. 174 bis a) del Código Penal de 1973 cuyotenor literal es el siguiente:

«1.o Será castigado con las penas de prisiónmayor y multa de 500.000 a 2.500.000 pesetasel que obtenga, recabe o facilite cualquier acto decolaboración que favorezca la realización de lasactividades o la consecución de los fines de unabanda armada o de elementos terroristas o rebel-des. 2.o En todo caso, son actos de colaboraciónla información o vigilancia de personas, bienes oinstalaciones, la construcción, cesión o utilizaciónde alojamientos o depósitos, la ocultación o tras-lados de personas integradas o vinculadas a bandasarmadas o elementos terroristas o rebeldes, la orga-nización o asistencia a prácticas de entrenamientoy cualquier otra forma de cooperación, ayuda omediación, económica o de otro género, con lasactividades de las citadas bandas o elementos.»

A los efectos de una mejor comprensión del alcancey significado del citado art. 174 bis a) C.P. (texto refun-dido 1973) conviene tener presente los hitos fundamen-tales en la gestación y evolución de dicho precepto enel ámbito de la legislación penal española.

Concretamente, procede recordar que si bien fue laL.O. 2/1981, de 4 de mayo, la que incorporó el art.174 bis a) al Código Penal, tipificando al mismo tiempocomo específica conducta delictiva la realización deactos de colaboración que favorezcan la creación debandas armadas, la realización de cualesquiera activi-dades de las mismas y la comisión de cualquier clasede delitos por personas integradas en dichas bandas,sin embargo, fue la L.O. 9/1984, de 26 de diciembre,contra la actuación de bandas armadas y elementosterroristas y de desarrollo del art. 55.2 C.E., la que dotóa la conducta delictiva del alcance que ha mantenidohasta su derogación por la entrada en vigor del CódigoPenal de 1995. En efecto, si bien la L.O. 9/1984 derogó,entre otros, el art. 174 bis a) del Código Penal, mantuvola punición de la conducta en él contenida como art. 9de la propia ley, introduciendo algunas modificacionesque implicaron la ampliación del ámbito típico de la con-ducta de colaboración al incluirse ex novo al «que obten-ga, recabe o facilite cualquier acto de colaboración quefavorezca [...] la realización de los fines de un grupoterrorista o banda armada o rebelde».

En la evolución sufrida por el citado precepto procederesaltar, en segundo término, que la L.O. 3/1988, de25 de mayo, de Reforma del Código Penal, volvió a ubicarla conducta delictiva en el Código Penal en el art. 174bis a), si bien ampliando una vez más su alcance al sus-tituir los actos de colaboración que pudieran favorecer«la comisión de delitos» de las organizaciones terroristaspor los actos de colaboración que favorezcan «la rea-lización de las actividades [...] de una banda armadao de elementos terroristas o rebeldes». De otra parte,modificó la redacción de la conducta consistente en favo-recer la realización de los fines del grupo terrorista, sus-tituyendo el término «realización» por el de «consecu-ción», sin que ello tuviera consecuencias significativasen el alcance del precepto.

En tercer lugar, resulta significativo señalar que, apesar de las continuas ampliaciones de la conducta típicaal objeto de sancionar toda forma de favorecimiento delas actividades de las bandas armadas y de la existenciay pervivencia de las mismas, por lejana e ínfima conexiónque la concreta conducta pudiera tener con hechos delic-tivos concretos, ello no supuso paralelamente una modi-ficación del límite mínimo del marco punitivo originalde la pena de prisión con la que se castigaban estasconductas, que continuó establecido en seis años y undía.

Con idéntico alcance y sanción se ha mantenido elart. 174 bis a) del Código Penal hasta la entrada envigor del Código Penal de 1995, que, en su art. 576.1,prevé la imposición de las penas de prisión de cincoa diez años y multa de dieciocho a veinticuatro mesespara «el que lleve a cabo, recabe o facilite cualquieracto de colaboración con las actividades o las finalidadesde una banda armada, organización o grupo terrorista»,e incorpora en la cláusula de cierre del elenco de actosdescritos de forma específica como actos de colabo-ración —art. 576.2—, la necesidad de que «cualquier otraforma [...] de cooperación, ayuda o mediación económicao de otro género, con las actividades de las citadas ban-das armadas, organizaciones o grupos terroristas» paraser calificada como conducta delictiva sea «equivalente»a los mismos.

26. Para la Sala sentenciadora «los hechos decla-rados probados bajo los epígrafes B), C), D) y E) sonlegalmente constitutivos de un delito de colaboracióncon banda armada en grado de consumación previstoy penado en el art. 174 bis a), 1.o y 2.o, inciso final,del Código Penal de 1973, vigente en el momento deocurrir los hechos».

Según se recordará, en el apartado B) se describenlos Acuerdos adoptados por la Mesa de H.B. el día 5


de febrero de 1996 consistentes en «asumir el contenidode las videocintas» remitidas por ETA, proceder a sudifusión y ceder a dicha organización los espacios elec-torales correspondientes a H.B.; en segundo lugar, elencargo efectuado al Area de Comunicación de la Mesade H.B. de anunciar, programar y exhibir copias de lavideocinta de veinte minutos en actos públicos y de pre-parar una maqueta y copias de la segunda videocintapara que fuese emitida por las televisiones públicas delPaís Vasco y de Navarra como spot electoral, previa suremisión a las mismas, como así se hizo. A estas con-ductas la Sentencia agrega, como «complementarias»,las acciones descritas en los apartados C), D) y E), asaber: Primero, la confección de una cinta magnetofónicay su remisión a Radio Nacional de España para su emisiónen los espacios electorales gratuitos, llevadas a cabopor el Area de Comunicación de la Mesa de H.B., encumplimiento del Acuerdo de la Mesa de 5 de febrerode 1996; segundo, el envío de la videocinta, por acuerdode la Mesa de H.B., a S.M. el Rey y al Presidente delGobierno, al que se adjunta un comunicado explicativo;y, finalmente, ante la prohibición y difusión de la video-cinta, el spot y la cinta magnetofónica, la decisión deque el Area de Comunicación remitiera a Televisión Espa-ñola una nueva videocinta en la que, tras una voz enoff que habla en nombre de H.B., aparece en la pantallala expresión «censurado».

Este conjunto heterogéneo de conductas, declara laSala sentenciadora siguiendo una mayoritaria doctrinadel Tribunal Supremo, «encaja, como elemento objetivo,en la definición legal de acto de colaboración (con bandaarmada)». Con todo, debe observarse que al desarrollarla argumentación, la Sentencia recurrida centra su aten-ción de modo muy particular en la cesión de los espacioselectorales a ETA, considerando tales no sólo los espa-cios televisivos y radiofónicos en los que debían emitirseel spot y la cinta magnetofónica, sino también la difusiónde la videocinta en actos públicos. Para la Sala estasconductas constituyen actos de colaboración con bandaarmada en cuanto contribuyen a promocionar los mediosviolentos utilizados por la organización terrorista y, endefinitiva, a la organización misma. «La presencia dearmas» en los mensajes electorales permite concluir, dicela Sentencia, que con ese «mensaje visual» no se pro-mocionan sólo las propuestas políticas, sino la meto-dología terrorista. La cesión de los espacios electoralesa estos mensajes visuales supone la promoción de la«metodología terrorista como medio de implantaciónde reivindicaciones políticas» —fundamento de Dere-cho 16— y en general la promoción de la organizaciónETA. Es «dicha cesión, en conjunción con las imágenesde las videocintas [...], la estructura fáctica que conformala acción de colaboración con una organización terroristay la que por su intensidad, consciencia y finalidad pro-mocional de ETA merece el reproche penal» —funda-mento de Derecho 18—. Las actividades relativas a lacesión del espacio para emitir los concretos mensajesdel caso, afirma la Sentencia, «están dirigidas al idóneofavorecimiento —en este caso por su efecto propagan-dístico y difusor— de las actividades del grupo terrorista»(fundamento de Derecho 23) y concluye afirmando «apartir de la diferenciación entre fines y actividad, el enca-je penal de la conducta se produzca por la vía de lacolaboración con banda armada». Naturalmente, el men-saje visual en el que la Sentencia pone especial énfasisno puede aplicarse a la cinta magnetofónica. Por otraparte, la Sentencia impugnada, aplicando el criteriomayoritariamente seguido por el Tribunal Supremo des-de sus primeras resoluciones (Sentencias del TribunalSupremo de 26 de diciembre de 1984, 19 de diciembrede 1988, 21 de marzo de 1989, 2 de febrero de 1993y 25 de noviembre de 1995, entre otras) entiende quela Ley configura el tipo delictivo de colaboración conbanda armada como uno de los delitos que la doctrina

califica como de «actividad» o de «peligro abstracto»,en los que se adelanta la línea de defensa castigandoya el principio de ejecución como delito consumado.

Pues bien, partiendo del presupuesto de que la inter-pretación del contenido y alcance de los tipos penalescorresponde a los Tribunales de la jurisdicción ordinariay muy señaladamente al Tribunal Supremo, constituyepara nuestro enjuiciamiento una premisa o un dato pre-vio la conclusión alcanzada por la Sentencia recurri-da conforme a la cual en el tipo penal previsto en elart. 174 bis a) del Código Penal de 1973 es un tipode «actividad» o de «peligro abstracto» en el que seincluye como delito en grado de consumación, castigadocon una pena mínima de seis años y un día y multade 500.000 pesetas, el conjunto de conductas anterior-mente descritas llevadas a cabo por los dirigentes deuna asociación política legal en el curso de una campañaelectoral y tendentes, en esencia, a transmitir a deter-minados medios públicos de comunicación para su difu-sión en los espacios electorales unas cintas en las quese contenían mensajes intimidatorios con los que se pre-tendía que los ciudadanos conocieran las propuestas deETA y de la propia asociación H.B. y se pedía el votopara esta última. Ese intento de difusión de los referidosmensajes, como sabemos, quedó frustrado por la pro-hibición de su difusión adoptada por el Juzgado Centralde Instrucción núm. 5 mediante sendos Autos de 15y 16 de febrero de 1996. La amplitud e indeterminaciónde los términos a los que recurre el art. 174 bis a) delCódigo Penal al tipificar conductas como «el que obten-ga, reciba o facilite cualquier acto de colaboración quefavorezca la realización de las actividades o la conse-cución de los fines de una banda armada [...] y cualquierotra forma de cooperación, ayuda o mediación, econó-mica o de otro género, con las actividades de las citadasbandas», resulta legítimo que la Sala sentenciadora inclu-ya en este tipo las conductas antes descritas.

Siendo esto así, nuestro juicio de proporcionalidaddebe dirigirse a analizar si resulta proporcionada unafigura delictiva que condena las conductas descritas apenas de un mínimo de seis años y un día de prisión.

27. Respecto de los bienes o intereses que el pre-cepto examinado pretende proteger debe admitirse que,en efecto, desde nuestro específico control constitucio-nal, tienen suficiente entidad como para justificar la pre-visión de un precepto sancionador. Como dijimos enla STC 199/1987, fundamento jurídico 4.o, el terrorismoconstituye una manifestación delictiva de especial gra-vedad, que pretende instaurar el terror en la sociedady alterar el orden constitucional democrático, por lo queha de admitirse que cualquier acto de apoyo al mismocomporta una lesión, al menos potencial, para bienesjurídicos individuales y colectivos de enorme entidad,a cuya defensa se dirige el tipo analizado. No puedenegarse en abstracto la posibilidad de que el Estadolimite mediante el establecimiento de sanciones penalesel ejercicio de los derechos fundamentales para garan-tizar bienes tan relevantes como la vida, la seguridadde las personas o la paz social que son puestos en peligropor la actividad terrorista. Así lo admite el art. 10.2 delC.E.D.H. y así lo reconoce el Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos en numerosas resoluciones (por todas,Sentencia de 25 de noviembre de 1997, §§ 49 y 50,caso Zana).

Tampoco cabe dudar de la idoneidad de la sanciónprevista. Se trata de una medida que, con toda seguridad,puede contribuir a evitar la realización de actos de cola-boración con una organización terrorista y cooperar asía la consecución de los fines inmediatos de la norma.

Más problemas suscita, sin embargo, el juicio de nece-sidad de la medida y, sobre todo, de proporcionalidaden sentido estricto de la pena mínima que este preceptoobliga a imponer.


28. Los demandantes de amparo alegan, como que-da dicho, que ante la simple remisión de unas cintasde vídeo y magnetofónicas a unos organismos públicospara su difusión, la primera y única reacción de los pode-res públicos, salvo la inicial prohibición de su emisión,fue la de sancionar a todos los miembros de la direcciónde la asociación política a siete años de prisión. Afirman,sin mayor argumentación, que existían otras posiblesmedidas alternativas, como el secuestro judicial, la nega-tiva de las radios y televisiones públicas a emitir losmensajes o la intervención de las Autoridades previstasen la legislación electoral, que hubieran entrañado unmenor sacrificio de sus libertades de información, expre-sión y participación política.

No cabe la menor duda de que las medidas señaladaspor los recurrentes entrañan una menor intensidad coac-tiva que la pena de privación de libertad prevista porel legislador en el art. 174 bis a) del C.P. de 1973. Sinembargo, el juicio de necesidad que compete a esteTribunal es mucho más complejo y matizado. Comohemos dicho en otras ocasiones, el control del TribunalConstitucional sobre «la existencia o no de medidas alter-nativas menos gravosas pero de la misma eficacia [...]tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, so penade arrogarse un papel de legislador imaginario que nole corresponde y de verse abocado a realizar las corres-pondientes consideraciones políticas, económicas y deoportunidad que le son institucionalmente ajenas y paralas que no está constitucionalmente concebido»; por ello,esta tacha de desproporción solamente será aplicablecuando «las medidas alternativas (sean) palmariamentede menor intensidad coactiva y de una funcionalidadmanifiestamente similar a la que se critique por des-proporcionada» (STC 161/1997, fundamento jurídi-co 11).

Al enjuiciar el presente caso desde la perspectiva queacabamos de apuntar deben tenerse presente dos datosinterrelacionados de notable relieve: En primer lugar, quelo que se sanciona penalmente no es un ejercicio legítimode los derechos proclamados en los arts. 20 y 23 C.E.,de modo que no estamos en un ámbito directamentetutelado por esos derechos constitucionales y, en con-secuencia, la protección frente a sacrificios innecesarioso excesivos es sin duda menor, y, en segundo lugar,que lo que se sanciona es una actividad calificada porquien tiene competencia para ello de colaboración conbanda armada al tratarse de conductas que, aunque sólose hallen en una fase inicial de ejecución, tienden a pro-mocionar los métodos terroristas de una banda armaday a la organización en sí misma considerada. En estascircunstancias, atendiendo a la importancia de los bienesque se pretenden tutelar con el precepto penal, así comoa la falta de argumentación de los recurrentes y al con-creto control de constitucionalidad reservado a este Tri-bunal en este ámbito, no cabe concluir que la reacciónpenal resulta innecesaria y que las medidas no penalestendrían un grado de «funcionalidad manifiestamentesimilar».

29. Nuestra decisión ha de ser diferente en relacióncon el juicio estricto de proporcionalidad, que es el quecompara la gravedad del delito que se trata de impedir—y, en general, los efectos benéficos que genera la normadesde la perspectiva de los valores constitucionales—y la gravedad de la pena que se impone —y, en general,los efectos negativos que genera la norma desde la pers-pectiva de los valores constitucionales—. La norma quese ha aplicado a los recurrentes no guarda, por su seve-ridad en sí y por el efecto que la misma comporta parael ejercicio de las libertades de expresión y de infor-mación, una razonable relación con el desvalor que entra-ñan las conductas sancionadas.

Ese desequilibrio resulta manifiesto si se tienen encuenta las cuatro circunstancias siguientes:

a) En cuanto a las conductas sancionadas no cabeduda de que son potencialmente peligrosas en la medidaen que son constitutivas de colaboración con bandaarmada, pero resultaron en la realidad muy alejadas delos peligros que la norma aplicada quiere finalmente evi-tar. Recuérdese, en primer lugar, que no estamos anteuna conducta directamente constitutiva de un resultadode colaboración con banda armada, como lo hubierasido por ejemplo la difusión efectiva de la intimidacióncontenida en los mensajes televisivos y radiofónicos aque se ha hecho referencia, sino ante un acto de cola-boración —tal como lo calificó la Sala sentenciadora—tendente a tal resultado de efectiva colaboración. Losrecurrentes, en efecto, no emprendieron directamentela realización de la actividad difusora, sino que remitieronlas cintas a los respectivos organismos públicos. Repá-rese además, en segundo lugar, en que perdieron conello el dominio del curso de riesgo que conducía delacuerdo delictivo al efectivo apoyo a la organizaciónterrorista; dominio que les hubiera permitido mantenerel acto de colaboración hasta la producción de su efec-tivo resultado, del beneficio para la organización terro-rista y del perjuicio para la sociedad. En el previsiblehorizonte que se daba tras el Acuerdo de difusión seencontraba la seria probabilidad de que el curso de riesgopor ellos desatado se viera interrumpido, como así fue,por la intervención de la autoridad judicial o por la nega-tiva de los medios de comunicación afectados a la emi-sión delictiva pretendida, negativa previa a la denunciaante la autoridad judicial.

b) Por el contrario, en el otro plato de la balanza,en el de los costes fácticos que la medida comportapara los valores constitucionales, debe destacarse, enprimer lugar, la muy significativa entidad de la pena:Una privación de libertad de una duración mínima deseis años y un día y máxima de doce y una multa decuantía comprendida entre 500.000 y 2.500.000 pese-tas. Esta misma pena de prisión mayor se asignaba enel Código Penal de 1973, por ejemplo, a los integrantesde bandas armadas (art. 174.3), a los ejecutores de unasedición (art. 219.3.o), al aborto doloso no consentidopor la embarazada (art. 411, párrafo 1.o1), a las muti-laciones de miembro no principal (art. 419), a las agre-siones sexuales graves (art. 430), al robo con torturas(art. 501.4.o) o al incendio de masas forestales con peli-gro para la vida de las personas [art. 553 bis a)].

En el mismo sentido se constata que la pena de prisiónprevista para las conductas de colaboración con o favo-recimiento de bandas armadas en la legislación penalde los países de nuestro entorno jurídico y socio-cultu-ral es, de uno o seis meses a cinco años en Alemania—§§ 129 y 129 a) del Código Penal alemán—, de undía a tres años en Austria —§ 279 del Código Penalaustríaco—, de hasta cinco años en el Reino Unido —arts.10 y 11 de la Ley de Prevención del Terrorismo—, dequince días a cuatro años en Italia —arts. 307 y 378del Código Penal italiano.

c) En la relativización de la gravedad de los com-portamientos sancionados y en los costes sociales dela norma penal incide el hecho de que la misma se aplicaa la expresión de ideas e informaciones por parte delos dirigentes de una asociación política legal en el senode una campaña electoral y dirigida a la petición delvoto de los ciudadanos. Hemos reiterado que la difusiónde estas ideas e informaciones y este modo de parti-cipación en la actividad política no constituye un ejerciciolícito de las libertades de expresión, de información yde participación política y, por ello, no están tuteladaspor esos derechos constitucionales y por ello puedenser objeto de sanción penal; sin embargo, tambiénhemos señalado que es indudable que las conductasincriminadas son actividades de expresión de ideas einformaciones y constituyen una forma de participaciónpolítica y, en consecuencia, una sanción penal despro-


porcionada puede producir efectos de desaliento respec-to del ejercicio lícito de esos derechos. En suma, aunadmitiendo la legitimidad del recurso a la vía penal, lapena no puede proyectarse con la dureza que el tipopreviene sobre la universalidad de los componentes delórgano dirigente de una asociación política que, si bienextralimitándose, han actuado en un ámbito en el quelas formaciones políticas deben operar con la mayor liber-tad sin más limitaciones que las estrictamente necesariaspara preservar la libertad de los ciudadanos.

El art. 20 C.E., en sus distintos apartados, «garantizael mantenimiento de una comunicación pública libre, sinla cual quedarían vaciados de contenido real otros dere-chos que la Constitución consagra, reducidas a formashueras las instituciones representativas y absolutamentefalseado el principio de legitimidad democrática queenuncia el art. 1.2 C.E., y que es la base de toda nuestraordenación jurídico-política». Desde esta premisa, enun-ciada en nuestra jurisprudencia por la STC 6/1981, fun-damento jurídico 3.o, hemos subrayado que la libertadpara expresarse se encuentra especialmente reforzadacuando su ejercicio se asocia con la realización de otrosderechos fundamentales, tales como la libertad ideoló-gica (STC 30/1986) o los derechos de defensa y a laasistencia letrada (STC 157/1996), pero este reforza-miento es máximo cuando se trata de participar en losasuntos públicos, nervio del Estado democrático que noshemos dado con la Constitución (SSTC 119/1990, fun-damentos jurídicos 4.o y 7.o, y 119/1995, fundamentosjurídicos 2.o y 3.o). El principio de interpretación del Orde-namiento jurídico en el sentido más favorable al ejercicioy disfrute de los derechos fundamentales «es de especialrelevancia en el proceso electoral, en donde se ejercende manera efectiva los derechos de sufragio activo ypasivo que, por estar en la base de la legitimación demo-crática del ordenamiento político, han de recibir un tratoespecialmente respetuoso y favorable» (STC 76/1987,fundamento jurídico 2.o). La libertad que debe presidirla concurrencia de distintos programas y candidatos antelos ciudadanos, para solicitar su voto, justifica que laley penal imponga límites contra cualquier conductaamenazante o intimidatoria. Pero, simultáneamente, esamisma libertad debe ser constreñida lo mínimo impres-cindible, so pena de permitir una interferencia excesivade los poderes públicos en el desarrollo del debate elec-toral, y que la subsiguiente votación no refleje fielmente«la opinión del pueblo en la elección del cuerpo legis-lativo» (art. 3 del Protocolo 1 al C.E.D.H.).

Como queda dicho, la exigencia del empleo de unaespecial moderación en la represión de actividades rela-cionadas con las libertades de expresión y comunicaciónde los dirigentes de los partidos políticos ha sido decla-rada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ennumerosas Sentencias, algunas de las cuales se han cita-do ya en fundamentos jurídicos precedentes. Recuérdesetan sólo que la Sentencia del caso Incal, relativa a unsupuesto que guarda cierta relación con el aquí enjui-ciado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con-sideró desproporcionada una sanción de seis meses yveinte días como reacción frente a la pretensión de difun-dir unas octavillas sometidas a previa autorización porparte de los poderes públicos.

La aplicación de un precepto que contempla una penamínima de seis años y un día produce un claro efectodisuasorio del ejercicio de las libertades de expresión,comunicación y participación en la actividad pública, aun-que las conductas sancionadas no constituyan ejerciciolegítimo de las mismas.

d) Finalmente, debe tenerse en cuenta que ese efec-to disuasorio se refuerza en supuestos como el presenteen el que la relativa indeterminación del precepto, aun-que no plantee problemas desde el punto de vista dela taxatividad, puede crear alguna incertidumbre acerca

de si la expresión de unas ideas, la comunicación deuna información o la participación en una determinadaactividad pública es lícita o, por el contrario, resulta muyseveramente penada. Esta incertidumbre puede inhibirde modo natural el ejercicio de tales libertades, nece-sarias para el funcionamiento democrático de la sociedady radicalmente imprescindibles cuando tal ejercicio serefiere a los partidos políticos y al momento en el quese dirigen a recabar la voluntad de los ciudadanos.

30. Las consideraciones anteriores se ven reforza-das desde la perspectiva de la específica legislación enla que el precepto que nos ocupa, tal como ya se hadicho, tuvo su origen. La extraordinaria agravación dela delincuencia terrorista obligó al legislador nacional—de forma parecida a lo ocurrido en otros países denuestro entorno— a introducir en nuestra legislaciónpenal un tipo penal construido a partir de la expresión,reiterada y constante en sus distintas y sucesivas varian-tes, «cualquier acto de colaboración»; con ello, se incor-poraba una pretensión de universalidad en los modosy maneras de apoyo a la actividad terrorista ciertamentelegítima, y sin duda exigida por la necesidad de no dejarimpune ninguna de sus manifestaciones.

De este modo, y en términos generales, puede afir-marse que nos encontramos ante una constante en loque al derecho comparado se refiere en materia de legis-lación antiterrorista, es decir, la previsión de un tipo muypoco específico de colaboración o apoyo a grupos terro-ristas, condicionado por la necesidad de no dejar fuera,dentro de lo posible, ninguna forma o variedad de res-paldo individual o social al fenómeno terrorista.

Este coste inevitable en lo que a la determinaciónde la conducta típica se refiere, sin embargo, sólo resultaconstitucionalmente admisible en la medida en que lamencionada apertura del tipo se vea acompañada dela consiguiente ampliación, por así decir, del marco puni-tivo, que haga a su vez posible la puesta a disposicióndel Juez de los resortes legales necesarios a la horade determinar y adecuar la pena correspondiente en con-creto a cada forma de manifestación de estas conductasde colaboración con los grupos terroristas. De otro modo,y tal como pone también de manifiesto la legislacióncomparada, el aplicador del derecho se situaría ante ladisyuntiva ya sea de incurrir en evidente desproporción,ya sea de dejar impunes conductas particularmentereprochables.

Tal disyuntiva es precisamente la que caracteriza laconfiguración del delito de colaboración con banda arma-da según resulta del art. 174 bis a) C.P. 1973, en elque se combina el carácter omnicomprensivo de las for-mas de colaboración («cualquier acto de colaboración»),consustancial al tipo de legislación que nos ocupa, conla previsión de una clase de pena privativa de libertadcuyo mínimo resulta particularmente elevado. De estemodo, la apreciación por parte de la Sala sentenciadora,dentro de las funciones que le son propias, de que nosencontramos ante una de dichas formas de colaboraciónha arrastrado, por imperativo de la ley, la imposiciónde una pena que, tal como se ha razonado, no guardaproporción con las singulares circunstancias del caso.

En conclusión, cabe reiterar que se ha producido unavulneración del principio de legalidad penal en cuantocomprensivo de la proscripción constitucional de penasdesproporcionadas, como directa consecuencia de laaplicación del art. 174 bis a) C.P. 1973. El preceptoresulta, en efecto, inconstitucional únicamente en lamedida en que no incorpora previsión alguna que hubierapermitido atemperar la sanción penal a la entidad deactos de colaboración con banda armada que, si bienpueden en ocasiones ser de escasa trascendencia enatención al bien jurídico protegido, no por ello debenquedar impunes. Expresado en otros términos, no esla apertura de la conducta típica de colaboración con


banda armada la que resulta constitucionalmente obje-table, sino la ausencia en el precepto de la correspon-diente previsión que hubiera permitido al juzgador, encasos como el presente, imponer una pena inferior ala de prisión mayor en su grado mínimo. A partir, portanto, de la apreciación por parte de la Sala senten-ciadora de que nos encontramos ante uno de los men-cionados «actos de colaboración» con banda armada,el precepto legal en cuestión hubiera debido permitirla imposición de una pena proporcionada a las circuns-tancias del caso: No habiéndolo hecho así, el reiteradoprecepto incurre en inconstitucionalidad en el sentidoque se acaba de indicar.

En casos como el que ahora nos ocupa, es claro quesiempre entrará dentro de la libertad de configuracióndel legislador penal la elección de la técnica o la víaconcretas para restaurar la vigencia del principio de pro-porcionalidad en la represión de las conductas delictivasaquí contempladas, sin que a este Tribunal, como eslógico, corresponda especificar ninguna de ellas.

La apreciación de la vulneración del derecho a la lega-lidad penal por parte del art. 174 bis a) C.P. 1973 desdela perspectiva del principio de proporcionalidad nos exi-me de analizar el mismo precepto legal desde los otrosángulos del mencionado derecho fundamental alegadospor los recurrentes. Igualmente resulta innecesario exa-minar el resto de los «motivos» en torno a los que searticula la demanda de amparo.

Tampoco es preciso suscitar cuestión interna deinconstitucionalidad acerca del art. 174 bis a) del CódigoPenal de 1973, ya que este precepto ha sido derogadopor el Código Penal aprobado en 1995 por lo que laposible declaración de inconstitucionalidad no cumpliríasu función de depuración erga omnes de normas incons-titucionales [STC 67/1998, fundamento jurídico 7 A)].

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Cons-titucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Otorgar el amparo a los recurrentes y, en conse-cuencia:

1.o Reconocer que el art. 174 bis a) 1.o y 2.o delCódigo Penal de 1973 al ser aplicado al caso ha vul-nerado su derecho a la legalidad penal (art. 25.1 C.E.).

2.o Restablecerles en sus derechos y, a tal fin, decla-rar la nulidad de la Sentencia núm. 2/1997, de 29 denoviembre de 1997, dictada por la Sala Segunda delTribunal Supremo, en la causa especial núm. 840/1996.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial delEstado».

Dada en Madrid a veinte de julio de mil novecientosnoventa y nueve.—Pedro Cruz Villalón.—Carles ViverPi-Sunyer.—Rafael de Mendizábal Allende.—Julio DiegoGonzález Campos.—Manuel Jiménez de Parga y Cabre-ra.—Tomás S. Vives Antón.—Pablo García Manzano.—Pa-blo Cachón Villar.—Fernando Garrido Falla.—Vicente Con-de Martín de Hijas.—Guillermo Jiménez Sánchez.—MaríaEmilia Casas Baamonde.—Firmado y rubricado.

Voto particular concurrente que formula el Magistradodon Carles Viver Pi-Sunyer respecto de la Sentencia dic-tada en el recurso de amparo 5.459/97, al que se adhie-ren los Magistrados don Julio Diego González Campos,don Tomás S. Vives Antón y doña María Emilia Casas

Baamonde

1. Estoy plenamente de acuerdo con el fallo y conla argumentación que lleva a él, en la que se razona

la evidente desproporción existente entre las conductassancionadas y la pena impuesta. Sin embargo, creo quela Sentencia también debería haber otorgado el amparopor vulneración del derecho a la presunción de inocenciade los recurrentes, consagrado en el art. 24.2 C.E. Dadala entidad del quebranto constitucional producido y aten-dida la naturaleza y las funciones constitucionales delproceso de amparo, estimo que la Sentencia no debíalimitarse a enjuiciar la constitucionalidad del preceptoaplicado, sino que, siguiendo una práctica habitual ennuestra jurisprudencia, debería haber examinado tam-bién la alegación relativa a la presunción de inocencia,para estimarla.

2. El Tribunal Constitucional, en la medida en queel Ordenamiento jurídico le atribuye la garantía cons-titucional de ese derecho fundamental, debe velar, den-tro de los límites que siempre he defendido y a los queluego me referiré, porque en nuestro Estado de Derechoninguna persona sea condenada sin prueba de cargo.Esto es, a mi juicio, lo que ha sucedido en el presentecaso, ya que la Sentencia impugnada no expresa la exis-tencia de dicha prueba.

En numerosas ocasiones este Tribunal ha destacadoque el derecho a la presunción de inocencia es uno delos principios cardinales del Derecho penal contempo-ráneo, en sus facetas sustantiva y formal (por todas,STC 105/1994, fundamento jurídico 5.o), al tiempo queconstituye, sin lugar a duda, una de las claves de bóvedamás firmes en las que se asienta todo el Estado de Dere-cho. Ese derecho fundamental responde a una idea con-sustancial a la concepción constitucional de la justiciay de la dignidad humana: para condenar a una personano basta la convicción del Juez, sino que se requierela existencia de pruebas que avalen esta convicción (portodas, STC 55/1982, fundamento jurídico 2.o); sin prue-bas suficientes y concluyentes no se puede atribuir anadie un comportamiento que revista un significado anti-jurídico, susceptible por ello de acarrear una sanción.

Lo esencial del proceso penal propio de un Estadodemocrático no es sólo que el conflicto lo resuelva unJuez imparcial a través de un diálogo igualitario, racionale informado entre las partes enfrentadas, sino tambiénel que ese Juez, al tomar su decisión, parta de la pre-sunción de la inocencia del acusado como regla de juicio.Esta regla niega, por de pronto, que el acusado llegueal juicio con una condición indefinida respecto a su cul-pabilidad penal que el Juez haya de concretar en funciónde los argumentos que resulten más abundantes o másconvincentes. El acusado llega al juicio como inocentey sólo puede salir de él como culpable si aquella con-dición de inocente resulta plenamente desvirtuada porel Juez a partir de las pruebas aportadas por la acusación.Como señalábamos en la STC 81/1998, y recordábamosrecientemente en las SSTC 189/1998 y 220/1998, «lapresunción de inocencia, en su vertiente de regla dejuicio [...] opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria,como el derecho del acusado a no sufrir una condenaa menos que la culpabilidad haya quedado establecidamás allá de toda duda razonable» (fundamento jurí-dico 3.o).

3. En torno al derecho constitucional a la presunciónde inocencia este Tribunal Constitucional ha elaboradouna abundante y consolidada doctrina, cuya aplicaciónal caso aquí enjuiciado, sin introducir en ella maticesni innovaciones, lleva, en mi opinión, a otorgar el amparotambién por este motivo.

Desde su acotada pero irrenunciable competenciaeste Tribunal ha contribuido, desde sus primeras Sen-tencias (STC 31/1981), a precisar el contenido esencialdel derecho fundamental a la presunción de inocenciacomo regla de juicio, delimitando los aspectos indiscu-tiblemente constitucionales de ese derecho. Así, conunas u otras palabras y con una u otra ordenación o


perspectiva (SSTC 140/1985, 105/1986, 109/1986,141/1986, 92/1987, 105/1988, 160/1988,150/1989, 201/1989, 217/1989, 169/1989,169/1990, 134/1991, 24/1992, 76/1993,175/1993, 62/1994, 71/1994, 259/1994, 131/1997y 173/1997), hemos venido declarando que para queuna actividad probatoria permita condenar sin infringirel derecho a la presunción de inocencia es necesarioque reúna las dos siguientes condiciones: De un lado,que la acusación aporte pruebas de cargo válidas, sufi-cientes y concluyentes, y, de otro, que las diligenciasprobatorias se hayan practicado con las debidas garan-tías procesales, que no son sino garantías de defensay de fiabilidad: Garantías de que el acusado ha podidocontradecir las pruebas y de que sus resultados puedenresponder a la realidad acaecida.

Pues bien, de estas dos vertientes del derecho a lapresunción de inocencia en tanto que regla de juicio,los recurrentes centran su denuncia únicamente en laprimera. No impugnan las pruebas practicadas por sufalta de garantías, sino por su insuficiencia o, desde laperspectiva inversa, por la falta de fundamento proba-torio de algunos aspectos esenciales del relato de hechosprobados. En este aspecto de la presunción de inocenciadebemos pues centrar la atención.

Respecto de la necesaria existencia de prueba decargo para poder condenar a una persona, el Tribunalha reiterado que el acervo probatorio traído al procesopor la acusación debe ser suficiente, en el sentido deque aporte objetivamente elementos de incriminaciónrespecto a la existencia del hecho punible y a la par-ticipación en él del acusado, que no tiene la carga deprobar su inocencia. Esta suficiencia habrá de ser racio-nalmente apreciada por el Juez o el Tribunal y explicadaen la Sentencia. Sólo así cabrá confiar en que el resultadode la prueba de cargo responde a la verdad. Con laspalabras de las SSTC 189/1998 (fundamento jurídi-co 5.o) y 220/1998 (fundamento jurídico 3.o), cabe«constatar una vulneración del derecho a la presunciónde inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas,es decir, cuando los órganos judiciales hayan valoradouna actividad probatoria lesiva de otros derechos fun-damentales o carente de garantías, o cuando no se moti-ve el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuandopor ilógico o insuficiente no sea razonable el iter dis-cursivo que conduce de la prueba al hecho probado».En estos casos no existirá prueba de cargo válida o,más simplemente, no existirá prueba de cargo.

La evaluación de la «razonabilidad» del nexo entrela prueba y el hecho probado cobra una especial tras-cendencia en la denominada prueba de indicios, «quees la caracterizada por el hecho de que su objeto noes directamente el objeto final de la prueba, sino otrointermedio que permite llegar a éste a través de unaregla de experiencia fundada en que usualmente la rea-lización del hecho base comporta la de la consecuencia»(SSTC 189/1998, fundamento jurídico 3.o, y 220/1998,fundamento jurídico 4.o). En numerosas resoluciones elTribunal Constitucional ha ido precisando los límites delo constitucionalmente tolerable en la utilización de laprueba de indicios. Análoga preocupación a ésta, porcierto, es la que ha llevado al Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos a alertar acerca de los límites de la uti-lización en el proceso penal de las presunciones legalesde hecho y de Derecho. Para dicho Tribunal estos límitesvendrían marcados por la razonabilidad, a la vista delos intereses en juego y del necesario respeto al derechode defensa (Sentencias del T.E.D.H. de 7 de octubrede 1988, caso Salabiaku contra Francia, § 28, y 25de septiembre de 1992, caso Pham Hoang contra Fran-cia, § 33).

4. Respecto de la prueba de indicios, el TribunalConstitucional ha afirmado que el engarce entre el hecho

base y el hecho consecuencia ha de ser «coherente,lógico y racional, entendida la racionalidad, por supuesto,no como mero mecanismo o automatismo, sino comocomprensión razonable de la realidad normalmente vivi-da y apreciada conforme a los criterios colectivos vigen-tes» (STC 169/1986, fundamento jurídico 2.o). Conamplia cita de otras Sentencias (SSTC 174/1985,175/1985, 169/1986, 229/1988, 107/1989,384/1993 y 206/1994), resumíamos recientemente laconsecuente doctrina jurisprudencial relativa a la pruebade indicios: «Este Tribunal tiene establecido que los cri-terios para distinguir entre pruebas indiciarias capacesde desvirtuar la presunción de inocencia y las simplessospechas se apoyan en que: a) la prueba indiciaria hade partir de hechos plenamente probados; b) los hechosconstitutivos de delito deben deducirse de esos indicios(hechos completamente probados) a través de un pro-ceso mental razonado y acorde con reglas del criteriohumano, explicitado en la Sentencia condenatoria»(STC 24/1997, fundamento jurídico 2.o). Si no se danesas condiciones, los hechos aportados como indiciosno podrán ser considerados indicios suficientes o, mássimplemente, no podrán ser considerados indicios dela realización del hecho que se quiere probar.

Nuestra común apreciación de los acontecimientosy de las huellas que dejan en la realidad nos dice quela inferencia no es razonable si el indicio excluye el hechoque del mismo se hace derivar; si los indicios no excluyenel hecho, pero tampoco conducen a él, o si los indiciossólo conducen al hecho de un modo «no concluyente,por excesivamente abierto, débil o indeterminado»(SSTC 189/1998 fundamento jurídico 3.o, y 220/1998,fundamento jurídico 4.o). Se trata, expresado más gené-ricamente y en negativo, «del rechazo de la incoherenciay del capricho lógico, personal y subjetivo, como límitey tope de la admisibilidad de la presunción como prueba»(STC 169/1986, fundamento jurídico 2.o).

Así, nuestra jurisprudencia ha catalogado como infe-rencia no concluyente contraria al derecho a la presun-ción de inocencia la que une «la sola tenencia de ins-trumentos idóneos para ejecutar un delito de robo consu especial destino a tal ejecución» (STC 105/1988,fundamento jurídico 3.o); la que concluye la intervenciónde una persona en un hecho punible a partir únicamentede la apreciación de que tuvo la ocasión de cometerloo de que estaba en posesión de medios aptos para sucomisión o por simples sospechas o conjeturas(STC 283/1994, fundamento jurídico 2.o); la que unela sola posesión de unos pájaros con el robo de losmismos (STC 24/1997) o la sola titularidad de unaembarcación utilizada para una conducta ilegal de pescacon la autoría de dicha conducta (STC 45/1997), o,finalmente, la que concluye la participación del acusadoen una operación de tráfico de drogas a partir del únicodato del acompañamiento al aeropuerto de quien ibaallí a recoger la droga (STC 157/1998). Y no es con-cluyente porque entre los datos que sirven de puntode partida (estar en posesión de medios aptos para come-ter el hecho punible, o de unos pájaros sustraídos oser titular de la embarcación utilizada para la conductailegal, etc.) y el resultado probatorio obtenido ha demediar una regla de experiencia que conecte a unoscon otros según lo que generalmente ocurre: La faltade esa indispensable premisa determina que el razona-miento no concluya y, en consecuencia, que haya deapreciarse la inexistencia de prueba indiciaria.

Ciertamente, según hemos declarado en múltiplesresoluciones y aquí reitero, nuestro control de la fun-damentación de las inferencias efectuadas por los Tri-bunales ordinarios debe ser en extremo cauteloso pues«son los órganos judiciales los únicos que tienen un cono-cimiento preciso y completo, y adquirido con suficientes


garantías, del devenir y del contenido de la actividadprobatoria; contenido que incluye factores derivados dela inmediación [...] difícilmente accesibles a este Tribu-nal» (STC 189/1998, fundamento jurídico 3.o). Nocorresponde al Tribunal Constitucional «la función devolver a valorar la prueba y de cotejar sus conclusio-nes con las alcanzadas por los órganos judiciales»(STC 220/1998, fundamento jurídico 3.o), ni la Cons-titución nos atribuye la tarea de valorar las pruebas enel proceso penal, no comprendida en las de amparo delderecho a la presunción de inocencia y sí confiada enexclusiva a los órganos del Poder Judicial (art. 117 C.E.),«ni el proceso constitucional permite el conocimientopreciso y completo de la actividad probatoria, ni prevélas garantías necesarias de publicidad, oralidad, inme-diación y contradicción que deben rodear dicho cono-cimiento para la adecuada valoración de las pruebas»(STC 220/1998, fundamento jurídico 3.o). Precisamentepor ello hemos afirmado que en este ámbito nuestraperspectiva de enjuiciamiento es «objetiva, limitada yexterna» (STC 220/1998, fundamento jurídico 9.o).

Con todo, el hecho de que nuestra perspectiva decontrol sea limitada y externa no significa, como es obvio,que no posea un contenido específico enormemente tras-cendente. El Ordenamiento constitucional ha encomen-dado a este Tribunal la garantía constitucional de la inco-lumidad del derecho fundamental a la presunción deinocencia en los tres aspectos ya señalados: La super-visión de que la actividad probatoria se ha practicadocon todas las garantías; la comprobación de que el órga-no de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones quele han conducido a constatar el relato de los hechosprobados a partir de la actividad probatoria practicada;y el control de «la razonabilidad del discurso que unela actividad probatoria y el relato fáctico resultante [...]el razonamiento lógico seguido para llegar a él»(STC 220/1998, fundamento jurídico 3.o). Como quedadicho, el Tribunal Constitucional no puede valorar la prue-ba, pero sí debe verificar, cuando se recurre a la pruebaindiciaria, que los hechos base de los que se parte esténplenamente probados y que el razonamiento que llevade esos hechos a los constitutivos de delito no seanirrazonables en el sentido de que por ilógicos o exce-sivamente abiertos no prueben lo que con ellos se pre-tende probar. Esta es la tarea, limitada pero obviamenteirrenunciable, que el Ordenamiento constitucional nosatribuye al objeto de contribuir a garantizar que en nues-tro Estado de Derecho ninguna persona será condenadasi no media prueba de cargo.

La protección de bienes tan relevantes como la vida,la integridad de las personas y del propio modelo deconvivencia que la sociedad se ha dado, frente a com-portamientos de peculiar agresividad y peligrosidad,como son los terroristas, puede legitimar la opción dellegislador de recurrir a tipos penales de mera actividadcomo el aquí enjuiciado, pero la disminución de la certezamaterial de la lesividad de la conducta típica debe norebajar el celo acerca de la prueba de que la conductaasí descrita efectivamente se produjo y, sobre todo, acer-ca de la individualización de la participación de las per-sonas incriminadas.

5. Al aplicar nuestra doctrina al caso enjuiciadodebe distinguirse en primer lugar un grupo de quejasque se refieren: a) A que la Mesa Nacional de H.B. acordóla difusión de la videocinta remitida por ETA; b) a quepara ello encargó que se preparara un spot de cortaduración y una cinta magnetofónica que resumieran lavideocinta original, y c) a que dispuso que este materialfuera enviado a diversos medios públicos de difusiónpara su emisión en el espacio electoral que correspondíaa la coalición.

Sobre estos hechos existe abundante prueba directae indiciaria, minuciosamente descrita y analizada por laSentencia condenatoria. A partir de la propia existenciade las videocintas, de los documentos y las notas ema-nadas de la Mesa Nacional de H.B., de los Estatutosde la coalición y de las propias declaraciones de loshoy recurrentes, singularmente la del Sr. Araiz Flama-rique, la Sala llega razonablemente a la conclusión queahora se impugna, relativa a la imputación provisionalde la colaboración con ETA a los miembros de la MesaNacional. Antes de arribar a tal punto, la Sentencia reba-te, de nuevo razonable y motivadamente, la versión alter-nativa que suministraba la defensa, consistente en quela decisión de elaborar y remitir el material de propa-ganda electoral correspondía exclusivamente al respon-sable del Area de Comunicación de la coalición, quehabía fallecido antes del juicio oral.

Aunque la debilidad constitucional de estas quejasy la contundencia argumentativa al respecto de la Sen-tencia impugnada pudiera eximir de un mayor deteni-miento en el análisis de las mismas, conviene aún insistiren que la Sala basa su razonada y razonable argumen-tación en los Estatutos de H.B. (arts. 3, 14 y 15), aso-ciación política que, a diferencia de lo que sucede conotras formaciones, no cuenta con un secretario o coor-dinador general, sino que el órgano directivo de la for-mación, con las competencias, funciones y capacidadejecutiva descritas en los referidos preceptos, es la MesaNacional. De otro lado, repara la Sala Segunda del Tri-bunal Supremo en los comunicados de la propia MesaNacional —16 y 20 de febrero de 1996— y en el desu Area de Comunicación —5 de febrero de 1996—, sub-siguiente a la reunión de esa misma fecha de la MesaNacional, que acreditan tanto la asunción íntegra de la«Alternativa Democrática», como su decisión de difun-dirla con la máxima intensidad. La fuerza probatoria detales indicios, plenamente demostrados, permite inferir,conforme a las reglas del entendimiento humano y deun modo suficientemente concluyente, que la cesión delos espacios electorales es imputable a la referida Mesa,sin que «ni siquiera alcance el carácter de coartada»(fundamento de Derecho 27) la pretensión, sostenidaúnicamente con apoyo en las declaraciones de los acu-sados, de que la responsabilidad de tal decisión corres-pondió en exclusiva al fallecido Sr. Sampedro, encargadopor aquel entonces del Área de Comunicación de H.B.Consecuente con este planteamiento es la apreciaciónde la Sentencia impugnada de no considerar razonablesni verosímiles las afirmaciones de que el responsabledel Area de Comunicación «dispuso, sin control algunoy sin que el aparato ejecutivo de la coalición necesitaseconocer visualmente el contenido de las videocintasenviadas por ETA, la confección de cuñas electoralescon base en dichas cintas y la cesión de unos espaciosgratuitos en período electoral» (fundamento de Dere-cho 27).

6. La única cuestión con enjundia constitucional ati-nente al derecho a la presunción de inocencia se refiere,pues, a la individualización de la responsabilidad penalconcurrente. Como afirma el Ministerio Fiscal en su infor-me, el que haya quedado convincentemente probadoque la actividad delictiva partió de la Mesa Nacionalde H.B. no comporta, evidentemente, que haya quedadoprobada la responsabilidad penal de cada uno de loscondenados, responsabilidad penal que, conviene subra-yarlo, es al fin y a la postre lo trascendente en un pro-cedimiento penal. La abundancia de razones del primertrecho (el que lleva a la imputación del comportamientoal órgano) no excusa la necesidad constitucional de apor-tar razones en el segundo (el que lleva del órgano ala persona individual) ex art. 24.2 C.E., ni compensa dichaausencia de argumentación. Así, pues, abandonando ya


la perspectiva de análisis que parte de la actuación dela Mesa Nacional como órgano colegiado y descendien-do, porque así lo requiere el derecho a la presunciónde inocencia, a la perspectiva individual de la conductade cada uno de los demandantes de amparo, debe ana-lizarse si se ha aportado prueba de cargo suficiente paracondenarlos.

A tal efecto, lo primero que debe advertirse es quela Sala sentenciadora fundamenta la culpabilidad de losdemandantes de amparo en el hecho de que cada unode ellos estuvo presente en la reunión celebrada porla Mesa de H.B. el día 5 de febrero de 1996, en laque se adoptaron los acuerdos objeto de sanción; norecurre, pues, a otro tipo de argumentación para incri-minar a los miembros del órgano colegiado, como pudie-ra ser, por ejemplo, la comisión por omisión. Por ello,dado que esta jurisdicción constitucional de amparodebe partir forzosamente de la argumentación contenidaen la Sentencia impugnada, lo que debe determinarsees si en dicha Sentencia existen elementos probatoriossuficientes de la asistencia de todos y cada uno de losdemandantes de amparo a la referida reunión.

Pues bien, la lectura de la Sentencia impugnada revelaque el paso de la atribución colectiva del hecho (de laatribución a la Mesa Nacional de H.B.) a la atribuciónindividual (a todos y cada uno de los miembros de laMesa) se realiza a través de la valoración conjunta decuatro hechos que la Sala considera indicios suficientespara probar la presencia de los 23 demandantes deamparo en la reunión del día 5 de febrero, de la quepor cierto no consta el lugar de celebración, a saber:La pertenencia de los recurrentes a la Mesa Nacional,el contenido del comunicado de 20 de febrero de 1996de dicha Mesa Nacional, el contenido de las declara-ciones de los recurrentes y, finalmente, la falta de res-puesta a las preguntas de la acusación, que en realidadopera en la Sentencia a la vez como indicio y comocontraindicio.

Así, destaca la Sala sentenciadora que ninguno delos acusados negó su presencia en la reunión de 5 defebrero de 1996 —donde se acordó la cesión de losespacios electorales para difundir la «Alternativa Demo-crática» remitida por ETA—, sino que se limitaron a decirque «faltaron cinco», sin especificar ni una sola vez enquiénes concurría la condición de ausente. Asimismo,pese a la afirmación del Sr. Araiz Flamarique de quese llevaba un libro de actas de las reuniones de la MesaNacional, no hubo la menor acreditación sobre la exis-tencia de algún voto disidente, ni ninguna declaraciónque afirmase tal disidencia en referencia a persona con-creta. Por último, la Sentencia repara en un documentode la Mesa Nacional elaborado y difundido cuando yatodos y cada uno de sus componentes conocían el iniciode las diligencias judiciales que dieron lugar a su con-dena, a saber: El comunicado de 20 de febrero de 1996,no impugnado, en el que la Mesa Nacional asume «demodo colectivo todas las consecuencias represivas,penales o policiales, que se deriven de la censura políticaadoptada por el Estado español. A tales efectos, la repre-sentación legal de nuestra formación política quedaostentada explícitamente por todos y cada uno de losmiembros de esta Mesa Nacional como se explicita endocumento adjunto».

Podemos avanzar ya que ninguno de estos hechos,ni en su valoración conjunta ni, por supuesto, individual-mente considerado constituye indicio o indicio suficientepara probar la presencia de los demandantes de amparoen la referida reunión.

7. No requiere una argumentación prolija la cons-tatación de que el hecho de ser miembro de un órganocolegiado no es indicio suficiente para probar la pre-sencia en todas las reuniones que celebre dicho órgano.

Del primer dato no se sigue lógicamente el segundoo, si se prefiere, pretender inferir la presencia en lasreuniones del mero hecho de ser miembro del colectivoresulta sin ninguna duda una inferencia a todas lucesexcesivamente abierta. Para negar la razonabilidad dedicha inferencia bastará recordar que la experiencia nosrevela con nitidez la debilidad intrínseca de la misma.En efecto, en la compleja vida actual resulta más habitualque excepcional que a una reunión a la que estatuta-riamente deban acudir 25 personas, en la práctica faltealguna o algunas de ellas, y también resulta más habitualque excepcional que los Acuerdos que adopte un colec-tivo tan amplio sean por mayoría y no por unanimidad.En cualquier caso, lo relevante es que del hecho de sermiembro de un colectivo no cabe deducir lógicamentela participación en todas sus reuniones y el voto favorablea todos los acuerdos.

Inferir de la pertenencia a un órgano la participaciónen todas sus reuniones y decisiones y atribuir sin másindividualizadamente a todos sus miembros la respon-sabilidad penal derivada de las decisiones adoptadas porel órgano, equivale, en rigor, a incriminar a los miembrosde un colectivo por el mero hecho de serlo y, en últimainstancia, supone consagrar la responsabilidad penal delos colectivos, que la propia Sentencia recurrida se niegaa admitir. En efecto, castigar a todos los que componenel grupo de personas del que ha partido la actividaddelictiva, sin pruebas individualizadas de su participaciónefectiva, es tanto como castigar a alguien por algo queno ha hecho o por algo que no consta que ha hecho.En el ámbito penal, según una longeva tradición jurídica,no caben responsabilidades colectivas, ni tampoco,como veremos, inversiones de la carga de la pruebaacerca de la asistencia a las reuniones o de la votacióna favor de los Acuerdos contrarios a Derecho, comoasí sucede en otros ámbitos del Ordenamiento jurídico.El principio de culpabilidad en Derecho penal exige quela imposición a alguien de una pena venga precedidapor una atribución personal objetiva y subjetiva del com-portamiento legalmente catalogado como injusto. Desdeuna perspectiva procesal, de nada serviría la contunden-cia del principio de personalidad de las penas en relacióncon los delitos que surgen de un colectivo si sus garantíaspudieran ser esquivadas haciendo de la pertenencia for-mal al colectivo un indicio por sí solo suficiente de laresponsabilidad penal individual de cada miembro delmismo.

8. En cuanto al documento elaborado y difundidopor la Mesa Nacional de H.B. en el que de modo colectivoasume «todas las consecuencias represivas, penales opoliciales» derivadas de los acuerdos objeto de sanción,debe constatarse, de entrada, que tampoco respecto dedicho documento constan debidamente individualizadoslos miembros de la Mesa que participaron en su ela-boración y difusión. Por otra parte, la lectura de sustérminos sugiere una interpretación de su contenido biendiferente de la confesión o reconocimiento de los hechosimputados, insistentemente negados por todos y cadauno de los acusados durante la instrucción y en la vistaoral. Repárese en que el texto habla de «asumir» y node reconocer; que se refiere a las «consecuencias pena-les» y no a los hechos que las motivan; que habla deuna asunción «de modo colectivo» y no de un recono-cimiento de un comportamiento individual; que subrayaque la representación legal de todos y cada uno de losmiembros de la Mesa Nacional se produce «a tales efec-tos» de asunción de las consecuencias penales.

Estamos, pues, en apariencia ante un modo de pro-testa o de reivindicación bien conocida en nuestrasmodernas sociedades de libertades, consistente en opo-nerse a la criminalización de ciertos comportamientosque se estiman legítimos a través de una «autoincul-


pación» que pretende solidarizarse con quien ha resul-tado imputado en un procedimiento penal. Se trata, enpalabras de la propia Sentencia condenatoria impugnadarelativas a ciertos testigos de la defensa, de un «puroejercicio de acompañamiento político en favor de losacusados» (fundamento de Derecho 14).

Resulta obvio decir que tales comportamientos deapoyo al imputado no comportan en sí mismos respon-sabilidad penal alguna por el hecho investigado y rei-vindicado como lícito. Incluso la confesión de la comisiónde un delito —que aquí no se da— sin el soporte objetivode tal comisión no genera responsabilidad penal por taldelito. Se ha de insistir en que la responsabilidad penalsurge por la realización personal de un hecho catalogadocomo lesivo, pero no, en absoluto, salvo que tal com-portamiento se tipifique como una modalidad de apo-logía, por la aprobación de tal comportamiento delictivoo por el apoyo anímico a su autor tras su realización.

Al margen de la obviedad de que la asunción solidariade responsabilidades no genera responsabilidad penalpor el delito autoatribuido, lo que aquí importa es lafalta de relación que existe entre la asunción de res-ponsabilidad solidaria y la efectiva comisión del delitoinvestigado. Si del texto del documento en concreto nose desprende una autoinculpación real, tampoco procedeestablecer la misma a partir del mero hecho de quese produjera la asunción formal de las consecuenciasdel delito. Como sucedió probadamente en la causa queorigina este recurso de amparo en relación con variostestigos de la defensa, es habitual que el presupuestode la asunción de responsabilidades sea la ajenidad dequien así procede respecto al hecho investigado. Estemodo de protesta contra la ley o contra un modo deaplicación de la ley consiste en su esencia y en su prác-tica habitual no en el reconocimiento del comportamien-to delictivo realizado, no en la transgresión de la leypara asumir después dicha conducta, sino en una manerade expresar la disconformidad con la norma o con suaplicación con ocasión del encausamiento de otro.

9. El tercer hecho que utiliza el Tribunal Supremopara declarar la responsabilidad individual a partir dela decisión delictiva del órgano consiste en que todoslos acusados afirmaron que a la reunión del mismo fal-taron cinco de sus miembros: «de la respuesta linealy uniforme (“faltaron cinco”) manifestada por todos losinculpados, puede deducirse que todos los que la hanutilizado estaban presentes en la reunión de la MesaNacional de H.B. del día 5 de febrero de 1996, puessi no fuera así alguno hubiera dicho “faltamos cinco”para evidenciar que entre los ausentes estaba el decla-rante».

El contexto en el que se produjeron estas respuestasy la finalidad de las mismas aparecen previamente des-critos por la Sentencia: «La lectura de las declaracionesliterales de los acusados, en la parte que se refiere asu propia conducta y la de sus compañeros de la MesaNacional de H.B. en relación con la acción enjuiciada,permite detectar un altísimo grado de incredibilidad. Enel desarrollo de un estandarizado e isocrono interroga-torio, común a todos ellos, las contestaciones a deter-minados extremos fácticos —como son los relativos alnúmero de asistentes a la reunión de 5 de febrero dela Mesa Nacional de H.B. o al carácter unánime o mayo-ritario del Acuerdo allí adoptado—, no pasan de ser sinorespuestas lineales de concisa unanimidad monosilábica,ausentes de todo matiz explicativo o modulación dife-rencial —lo que pone de relieve que responden a unalegítima estrategia defensiva previamente diseñada—.Incluso cabe apreciar que algunas de las expresionesutilizadas por los acusados, pese a su contenido gené-rico, se acomodan al tiempo, número y modo de losverbos sugerentemente empleados por los encargados

de los interrogatorios. Tal sospechosa coincidencia ofre-ce visos de nula verosimilitud a cualquier espectadorobjetivo por poco perspicaz que sea, aunque, en ejerciciodel derecho de defensa, sea perfectamente asumible»(fundamento de Derecho 27).

Del contenido de las declaraciones que la propia Sen-tencia transcribe parcialmente y de la propia valoraciónde la misma por parte del órgano que las escuchó yque las valoró se deduce claramente que dichas decla-raciones respondían a un pacto de todos los acusadosen seguimiento de una cierta estrategia defensiva. Pare-ce claro, a tenor de lo que nos transmite la Sala sen-tenciadora, que la finalidad de los testimonios era evitarla autoincriminación o la incriminación de sus compa-ñeros, para lo cual era preciso que las respuestas elu-dieran la determinación de si asistieron todos a la reu-nión, de quiénes asistieron si es que no lo hicieron todos,de si tomaron la decisión calificada después de cola-boración con organización terrorista por unanimidad opor mayoría, y de quiénes votaron a favor de la mismasi es que no hubo unanimidad. Para conseguir este obje-tivo adoptaron una respuesta común, posiblemente arbi-traria, destinada a soslayar cualquier especificación delos asistentes a la reunión y del sentido de los votosde los mismos. Una respuesta que, como sugiere el pro-pio Tribunal Supremo, vale tan poco como el silencio.

De ahí que con estas premisas, que son las de lapropia Sala sentenciadora, resulte imposible extraer con-cretas consecuencias del específico contenido de tanbanales declaraciones, «de altísimo grado de incredibi-lidad». Tan caprichoso como el número parece la elec-ción de la persona del verbo; tan poco convincente pare-ce extraer la consecuencia de un quórum pleno del «fal-taron», como absurdo sería extraer una imposible ausen-cia total de miembros del «faltamos», expresión quehubiera sido también adecuada para los fines de defensaperseguidos; tan creíble o poco creíble es la veracidaddel empleo del verbo («faltaron»), afirmada en la Sen-tencia recurrida, como la del número de ausentes («cin-co»), negada por la misma. En definitiva, tampoco estasdeclaraciones pueden calificarse como indicio de quecada uno de los demandantes de amparo estuvo pre-sente en la reunión del día 5 de febrero de 1996.

10. Por fin, la Sentencia recurrida en amparo atri-buye también al silencio de los acusados el valor deindicio de su participación en los hechos incriminados.Su falta de descargo en relación con su presencia enla reunión y con su personal adopción de la decisióndelictiva probarían esa participación. La evaluación detal valoración requiere una reflexión previa sobre el valorprobatorio de cargo del silencio de los acusados.

Como destacábamos en la STC 161/1997, los dere-chos a no declarar contra uno mismo y a no confesarseculpable son tanto una manifestación del derecho dedefensa, en su vertiente pasiva (STC 197/1995, fun-dameno jurídico 6.o), como una concreción del derechoa la presunción de inocencia. Este último derecho recla-ma que la carga de la prueba corresponda a la acusación.Consecuencias de ello son, de un lado, que no puedaobligarse al acusado a aportar elementos de prueba con-tra sí mismo, y, de otro, que, en coherencia con lo ante-rior, no pueda entenderse su silencio o la falta de con-tenido de descargo de sus manifestaciones como pruebade su culpabilidad. La falta de prueba de descargo nopuede hacerse equivaler a una prueba de cargo.

De la doctrina anterior no se infiere que el órganode enjuiciamiento no pueda tener en cuenta la falta dedescargo del acusado o la futilidad del descargo inten-tado. Como subraya el Tribunal Europeo de DerechosHumanos en la Sentencia que resolvió la demanda deJohn Murray contra el Reino Unido, no cabe afirmarque la decisión de un acusado de permanecer en silencio


en el proceso penal no pueda tener implicación algunaen la valoración de las pruebas por parte del Tribunalque le juzga (Sentencia del T.E.D.H. de 8 de febrerode 1996, § 47). Bien al contrario, se puede decir quedicha decisión, o la inconsistencia de la versión de loshechos que aporta el acusado, habrán de ser siempretenidas en cuenta por el órgano juidicial. Desde un puntode vista lógico, en primer lugar, porque la determinaciónde los hechos investigados a través de los rastros quehan dejado en la realidad o en la percepción de las per-sonas no es sino la selección de una opción entre otrasque a priori se presentaban como posibles. El asumirun relato de hechos comporta el rechazo de los relatosalternativos. Desde el punto de vista de los derechosde defensa y de tutela del acusado, en segundo lugar,la valoración de su versión de lo acaecido y la explicaciónde su rechazo de otras alternativas se presentan nor-malmente como una demanda ineludible para el órganojudicial.

Debe distinguirse, pues, entre la lícita y necesaria valo-ración del silencio o de la versión del acusado comocorroboración de lo que ya está probado, y la ilícita uti-lización de tal silencio o de la falta de credibilidad detal versión como elemento de prueba que contribuyea dotar de suficiencia al acervo probatorio. A la primerasituación es a la que el Tribunal Europeo de DerechosHumanos se refiere como una situación que reclamaclaramente una explicación del acusado en virtud delas pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentidocomún dicte que su ausencia equivale a que no hayexplicación posible y a que, en consecuencia, el acusadoes culpable (Sentencia del T.E.D.H. de 8 de febrero de1996, caso Murray contra Reino Unido, § 47 y 51).La segunda situación supone una vulneración de losderechos a no declarar contra uno mismo, a no decla-rarse culpable y a la presunción de inocencia. El silenciodel acusado no puede completar una prueba inexistenteo insuficiente sin que ello vulnere la presunción de ino-cencia, por la sencilla razón de que el derecho a la pre-sunción de inocencia comporta, en primer término, queel hecho delictivo ha de probarlo la acusación. Comoafirmaba la STC 229/1988, «la versión de los hechosofrecida por el inculpado constituye un dato que el Juz-gador debe tener en cuenta, pero ni aquél tiene porqué demostrar su inocencia ni el hecho de que su versiónde lo ocurrido no sea convincente o resulte contradichapor la prueba debe servir para considerarlo culpable»(fundamento jurídico 2.o). O, en palabras de la STC24/1997, «ciertamente el acusado no tiene que demos-trar su inocencia, e incluso el hecho de que su versiónde lo ocurrido no sea convincente o resulte contra-dicha por la prueba no debe servir para considerarloculpable. Pero su versión constituye un dato que el juz-gador deberá aceptar o rechazar razonadamente» (fun-damento jurídico 3.o).

11. Como resulta natural en dos jurisdicciones deamparo, ordinaria y constitucional, las reflexiones ante-riores son compartidas por la Sala sentenciadora. Sig-nificativo es al respecto el siguiente fragmento delfundamento de Derecho 16: «En nuestro sistema penal,los acusados no tienen obligación de declarar ni deautoincriminarse. Tal postulado —consagrado en el art.24.2 C.E. como corolario de la presunción de inocencia(STC 161/1997, fundamento jurídico 6.o) significa queaquéllos pueden guardar silencio e, incluso, no decir laverdad al prestar declaración. Mas cuando existen otrasevidencias objetivas contra ellos, el legítimo ejercicio detales derechos, omitiendo dar explicaciones convincen-tes acerca de su comportamiento frente a tales eviden-cias, no deben impedir que tal silencio, en situacionesque claramente piden una explicación por su parte, seatenido en cuenta al evaluar la persuasión de la evidencia

aducida por la acusación [en tal sentido Sentencia delT.E.D.H. de 8 de febrero de 1997 (caso Murray c. ReinoUnido, § 46 y 47), y Sentencia de esta Sala de 21 dejunio de 1985]».

Si la Sala sentenciadora llega posteriormente a laconvicción de que el silencio de los acusados, su faltade un convincente descargo, corrobora su culpabilidad,es porque previamente había llegado a tal conclusióninculpatoria con los elementos ya analizados. Sin embar-go, la debilidad de tal conclusión impide que haya objetode corroboración. La situación es, pues, completamentediferente en su estructura jurídica a la que llevó al Tri-bunal Europeo de Derechos Humanos a avalar la eva-luación del silencio realizada por el Tribunal que condenóa John Murray. Allí el acervo probatorio que condujoa la afirmación de su cooperación en un secuestro eraabrumador («formidable», «écrasante», en los términosde la versión inglesa y francesa de la Sentencia): El acu-sado fue visto en la casa en la que la víctima permanecíasecuestrada tanto por ésta —a la que el acusado habíadado instrucciones ante la llegada inminente de la poli-cía— como por un policía; por otra parte, cuando le dabadichas instrucciones estaba extrayendo una cinta de unmagnetófono y se encontró en el registro de la casala cinta enmarañada en la que se había grabado unadeclaración del secuestrado reconociendo que era con-fidente. En este caso sí existían, pues, elementos pro-batorios de cargo que el silencio podía contribuir acorroborar.

En cambio, en el supuesto aquí enjuiciado exart. 24.2 C.E. no se dan el cúmulo de evidencias contralos acusados que desde el sentido común permite cali-ficar un silencio como una ratificación de una culpa-bilidad. Como, por lo demás, por lo ya razonado, la faltade un descargo convincente no puede suplir la insu-ficiencia de la prueba de cargo, so pena de quebrar lavigencia de los elementales derechos procesales a nodeclarar contra uno mismo, a no confesarse culpabley a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), deberatificarse la conclusión anterior relativa a la inexistenciade base probatoria del relato de hechos probados enlo que concierne a la participación individual de losrecurrentes en la adopción de la decisión de colaborarcon ETA.

12. En definitiva, recapitulando los eslabones esen-ciales de la argumentación de la Sentencia objeto deeste proceso constitucional debe llegarse a la conclusiónde que no sólo no existe prueba directa alguna —talescomo el acta de la reunión o el testimonio de personasajenas a la misma— sobre la presencia de cada uno delos acusados en la reunión de 5 de febrero de 1996y, menos todavía, acerca del sentido de su voto, sinoque ninguno de los elementos probatorios utilizados porla Sala sentenciadora puede en puridad ser tenido comoindicio de esa presencia —y de ese voto—. Por ello, alfaltar una prueba directa o indiciaria del hecho que sequiere probar tampoco puede pretenderse construir estabase probatoria de la valoración conjunta de los hechosaducidos. La simple suma de hechos a los que no puedeen modo alguno reconocerse el valor de indicio de larealización del acto que se pretende probar no puedetransmutar su naturaleza hasta convertirlos en algo dis-tinto, en este caso en prueba indiciaria. La valoraciónconjunta puede servir para completar el valor probatoriode hechos que cuando menos parcialmente, aunque seaen una mínima parte o in nuce, ya lo poseen, pero nopuede ser utilizada para sanar la radical falta de valorprobatorio cuando esta tacha puede predicarse de todosy cada uno de los hechos que pretenden valorarse con-juntamente. La valoración conjunta de la prueba requie-re, como es obvio, la existencia previa de datos quemerezcan la calificación de prueba.


Aunque en este caso el juzgador tuviera la convicciónde que todos asistieron a la reunión y todos votarona favor del Acuerdo, dicha convicción no basta para con-denar, ya que para ello hace falta que existan pruebasque la sustenten y que dichas pruebas se expresen enla Sentencia.

De todo lo dicho se desprende que, aun con los límitespropios de nuestra valoración no existe prueba de cargo,ni directa ni indirecta, respecto de la participación delos recurrentes en los hechos objeto de sanción o, dichode otro modo, que la inferencia descrita en la Sentenciarecurrida es, sin duda, abierta en exceso, y por ello nadapuede probar ya que admite con facilidad y con natu-ralidad conclusiones alternativas, y no permite por elloconsiderar como razonablemente probado a efectospenales el relato de hechos probados adoptado.

Del mismo modo que declaramos, en las Sentenciasantes citadas, que la titularidad de una embarcación noes indicio suficiente para constatar la autoría de un delitode pesca ilegal submarina realizada junto a ese barco(STC 45/1997), o que el mero acompañamiento a quiense dirige al aeropuerto a recoger un envío de droga noes indicio suficiente para constatar la participación enel delito de tráfico de drogas (STC 157/1998), debe-ríamos haber declarado ahora que la sola pertenenciaal órgano que adoptó la decisión delictiva, la asunciónposterior de las consecuencias penales de la misma, lasambiguas declaraciones y los silencios de los recurren-tes, no constituyen ni individualmente ni en su conjuntoindicios suficientes para afirmar la colaboración indivi-dual de cada uno de los acusados con la organizaciónterrorista. Lo dicho debía conducir, a mi juicio, al otor-gamiento del amparo solicitado bajo la invocación delderecho a la presunción de inocencia.

Madrid a veintidós de julio de mil novecientos noventay nueve.—Carles Viver Pi-Sunyer.—Julio Diego GonzálezCampos.—Tomás S. Vives Antón.—María Emilia CasasBaamonde.—Firmado y rubricado.

Voto particular que formula don Rafael de MendizábalAllende, Magistrado del Tribunal Constitucional, respectode la Sentencia que pone fin al recurso de amparo

5.459/99 avocado por el Pleno

Como he dicho alguna vez en el seno del Tribunal,me hubiera gustado que nuestras deliberaciones fueranpúblicas e incluso radiadas y televisadas no sólo paraque el pueblo español contemplara el rigor con que sedebaten los asuntos a nuestro cargo, sino también paraevitar simplificaciones y, por tanto, tergiversacionessiempre arriesgadas a la hora de contar cuanto se hablaentre nosotros. Ya que lo son a puerta cerrada o inad-vertidamente entornada, al menos, me complace estaoportunidad que la Ley me brinda de hacer pública miopinión en este caso, para una mayor transparencia ins-titucional y biográfica. No me agrada verme obligadoa discrepar de colegas tan cualificados, ni menos auntener que dirigir a esta opinión mayoritaria, convertidaen Sentencia, reproches muy severos que a veces pue-den parecer duros y otras serlo, sin hacerlos extensivosnunca, dicho sea de paso, a las personas. Aquí y ahorame moveré en el terreno de los conceptos y no de loshombres, aunque yo prefiera habitualmente la situacióninversa. Por otra parte, escasa atención ha de merecerpor su inocuidad el parecer aislado de uno de los docemagistrados. Lo que importa ahora para la vida es laSentencia «que manda y hace Derecho» en palabras deLas Partidas. Esto que escribo no es sino un soliloquiotestimonial.

Dicho lo cual, he de advertir que no quiero ser farra-goso sino claro y por tanto breve. Esta mi opinión disi-dente no va dirigida (sólo) a los juristas o jurisperitossino a la gente, lega en Derecho pero con buen sentido,

el sano sentido común, que también hace muchas vecesbuen Derecho y por ello administraré con cicatería lascitas jurisprudenciales para hacer asequibles las «ideasfuerza» a cualquier ciudadano que se tome el trabajode leerme. Por otra parte, voy a desbrozar el caminode toda digresión extrajurídica, aunque en algún aspectopueda formar parte de la «tercera premisa» a la quese refería Félix Frankfurter, un gran Magistrado del Tri-bunal Supremo de los Estados Unidos. Ni entro ni salgoaquí y ahora en la oportunidad «política» o el oportu-nismo, la incidencia positiva, o no, en el acontecer decada día, ni en eventuales crisis institucionales. Meimporta en este momento, y mucho, como hombre queviste la toga de Juez desde hace medio siglo y comoMagistrado hoy del Tribunal Constitucional que lo fueotrora del Supremo durante veinticinco años, ahondarhasta la enjundia jurídica en su dimensión más trascen-dente, la constitucional. Desde tal perspectiva me duelehaber llegado a la convicción de que la Sentencia dela cual disiento es un claro error jurídico.

Antes de seguir no quiero ocultar que su soluciónúltima, sin compartirla, como refleja este voto particulardiscrepante que estoy escribiendo ahora, no me preo-cupa tanto como me preocuparan otras. En efecto, aquí,en el enjuiciamiento de la constitucionalidad del CódigoPenal, el Tribunal Constitucional se mueve en su propioterreno sin invadir los ajenos ni usurpar atribuciones quela Constitución no le confía, como hubiera ocurrido enlas hipótesis, barajadas por la prensa y aireadas en laradio o la televisión, por ser motivos conocidos parafundar los recursos de amparo, que se hubiera enmen-dado la plana al Tribunal Supremo en sus funciones pri-vativas de interpretar la ley o de valorar la prueba sindetectar —porque no la hay— sombra alguna de errorpatente, arbitrariedad o argumentación no razonable. Mecomplace que en nuestra Sentencia se reconozca pala-dinamente que la del Tribunal Supremo no se ha salidoni un ápice del ámbito donde constitucionalmente hade ejercerse la potestad de juzgar, aplicando como nopodía hacer otra cosa una ley, la pertinente al caso, elart. 174 bis b) del Código Penal que ahora sin embargo—según la mayoría de mis colegas— contradice la Cons-titución en uno de sus aspectos.

1. Pues bien, dos advertencias conviene poner enel umbral del razonamiento. Una, que el principio deproporcionalidad no figura por su nombre en la Cons-titución. Dos, que es ésta la primera vez que el TribunalConstitucional declara la inconstitucionalidad de un pre-cepto penal por considerar desproporcionada la sanciónprevista, juicio de proporcionalidad que había siemprerehusado a pesar de habérselo propuesto muchas vecesy algunas con una desmesura más ostensible, como lue-go se verá. La técnica, por otra parte, que utiliza la Sen-tencia no es convincente y carece de rigor como talanálisis jurisprudencial. Así, de unas cuantas Sentenciasanteriores que se negaron a juzgar la desproporción delas penas, lo repito (no «precedentes» por tanto) se espi-gan los obiter dicta, las generalizaciones o reflexionesa mayor abundamiento, ocurrencias en la terminologíaorteguiana, que no se utilizaron como ratio decidendi,para construir con ellas una sedicente «doctrina» quesirva de respaldo a una decisión nueva de un caso nuevo,olvidando que en la disección de la jurisprudencia casoa caso hay que atender tan sólo al supuesto de hechoy a la decisión judicial, cuya relación de causalidad essu fundamento y no otro. Veamos, pues, cuáles han sidolas respuestas de este Tribunal Constitucional a lo largode sus casi veinte años de existencia, todas ellas pro-nunciadas en otras tantas cuestiones de inconstitucio-nalidad, al hilo del caso concreto.

Una primera STC 53/1994 no reputó desmesuradoque para tres vecinos de los partidos judiciales de Burgode Osma y La Palma del Condado se pidieran más de


dos años por pescar cangrejos en tiempo de veda. Era,eso sí, la cuarta infracción que cometían de la Ley dePesca Fluvial (20 de febrero de 1942, art. 60) dondese criminaliza tal reincidencia, imponiéndole la pena depresidio, luego prisión menor, o sea, entre seis mesesy un día y seis años con la inhabilitación para obtenerlicencia de uno a cinco años. Pero hay más. Otra, laSTC 55/1996, dio por buena las penas de prisión menoren sus grados medio o máximo (desde dos años, cuatromeses y un día a seis años) junto a la inhabilitaciónabsoluta, previstas para castigar la negativa a cumplirla prestación social sustitutoria por un objetor deconciencia (L.O. 8/1984, art. 2). Una tercera, laSTC 160/1997, no vio tampoco desmesura alguna enla pena de prisión entre seis meses y un año señaladapara el hecho de negarse a realizar la prueba de impreg-nación alcohólica, por equivalencia de esta actitud conla desobediencia grave a la autoridad, con la circuns-tancia añadida de que el delito «principal», conducir enestado de intoxicación etílica, estaba sancionado conmenos severidad (arts. 379, 380 y 556 C.P.; L.O.10/1995), Sentencia ésta a la que dos de los Magis-trados formulamos voto particular por razones que nohacen al caso. En definitiva, estos tres precedentes sonnegativos y coinciden en no entrar al capote, dejandoal legislador una libertad de opción y un margen paraactuar cuyo único límite sería la arbitrariedad. Se medirá que siempre hay una primera vez y es fácil contestarque no parece ésta la más indicada desde cualquierade las perspectivas —exclusivamente constitucionales—del caso. La libertad que se le ha respetado al legisladorpara luchar contra esas modalidades de la delincuenciacon menor peligro social y ninguno individual se le niegaaquí y ahora para afrontar dentro de la ley, y nuncafuera de ella, el fenómeno del terrorismo. No deja deser sorprendente por paradójico.

La ratio decidendi de estas tres negativas a utilizarel principio de proporcionalidad, no explícito en la Cons-titución, para enjuiciar el ejercicio de la potestad legis-lativa no se transcribe íntegramente en la Sentencia dela cual muestro mi discrepancia aquí, aun cuando seciten fragmentos y en cambio se apoye, como antesdije, con razonamientos en tiempos condicionales o sub-juntivos, también troceados, para el hipotético caso-límite de que en alguna ocasión pudiera hacerse otracosa, en suma como válvula de seguridad para un «porsi acaso». El párrafo en cuestión, que no tiene desper-dicio, dice así:

«Cualquier tacha de desproporción en esta sedey, en general, en un juicio de inconstitucionalidad“debe partir inexcusablemente del recuerdo de lapotestad exclusiva del legislador para configurarlos bienes penalmente protegidos, los comporta-mientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuan-tía de las sanciones penales y la proporción entrelas conductas que pretende evitar y las penas conlas que intenta conseguirlo”. En el ejercicio de dichapotestad “el legislador goza, dentro de los límitesestablecidos en la Constitución, de un amplio mar-gen de libertad que deriva de su posición cons-titucional y, en última instancia, de su específicalegitimidad democrática [...]. De ahí que, en con-creto, la relación de proporción que deba guardarun comportamiento penalmente típico con la san-ción que se le asigna será el fruto de un complejojuicio de oportunidad” que no supone una meraejecución o aplicación de la Constitución, y parael que “ha de atender no sólo al fin esencial y directode protección al que responde la norma, sino tam-bién a otros fines legítimos que puede perseguircon la pena y a las diversas formas en que la mismaopera y que podrían catalogarse como sus funcio-nes o fines inmediatos a las diversas formas en

que la conminación abstracta de la pena y su apli-cación influyen en el comportamiento de los des-tinatarios de la norma —intimidación, eliminaciónde la venganza privada, consolidación de las con-vicciones éticas generales, refuerzo del sentimientode fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.—y que se clasifican doctrinalmente bajo las deno-minaciones de prevención general y de prevenciónespecial. Estos efectos de la pena dependen a suvez de factores tales como la gravedad del com-portamiento que se pretende disuadir, las posibi-lidades fácticas de su detección y sanción y laspercepciones sociales relativas a la adecuaciónentre delito y pena”.»

No son palabras mías, sino de la STC 161/1997,que hace suya otra anterior, la STC 55/1996, ambasinvocadas en el texto de la actual, que en cambio recogeotras consideraciones marginales, aun cuando omita pre-cisamente este párrafo decisivo. Bastaría con tan pru-dentes reflexiones para vaciar de fundamento el fallodel cual disiento. Lo que este Tribunal ha dicho, no loque se le quiere hacer decir, es en síntesis que la políticacriminal corresponde al Gobierno, y a las Cortes Gene-rales su formulación legislativa, sin que el Tribunal Cons-titucional tenga otra función que la suya propia, no legis-lar sino hacer valer la interdicción constitucional de laarbitrariedad en el ejercicio de cualquiera de los poderespúblicos (art. 9 C.E.), si se produjera, que no es tal elcaso. Nada tiene de extraño entonces que, con esosantecedentes jurisprudenciales, tres respuestas contes-tes del máximo intérprete de la Constitución, la SalaSegunda del Tribunal Supremo rehusara plantear cues-tión de inconstitucionalidad sobre este delito, como lefue propuesto lúcidamente por uno de los Abogadosdefensores en el ejercicio de su noble función de patro-cinio para hacer efectivo el derecho constitucional a ladefensa.

2. Un análisis riguroso de la norma que contieneel art. 174 bis, del Código Penal vigente a la sazón (TextoRefundido de 1973) no ofrece la menor sombra deinconstitucionalidad ni en la descripción estereotipadadel delito —tipo— ni en extensión de la pena, si se leesin anteojeras o «quevedos». Allí se pone fuera de laLey cualquier colaboración con actividades terroristas,cualquiera que sea su modalidad. No hay incertidumbrealguna en abstracto, aun cuando en el terreno de loconcreto puedan suscitarse las mismas dudas interpre-tativas —no más, no menos— que cuando se trata desubsumir conductas en cualquier otra figura delictiva.Por otra parte, en este tramo del razonamiento jurídicoconviene andar de puntillas porque se corre el riesgode, inadvertidamente, sentarse en el estrado judicial ysustituir al juez en su función de hallar el significadoy acotar el alcance de las leyes en general y de laspenales en este caso, tentación que a veces asoma enla Sentencia.

La pena, por otra parte, guarda una razonable pro-porción con el delito así configurado en abstracto. ElGobierno y las Cortes Generales de nuestro Estado deDerecho no se han desmadrado. Si en algún caso con-creto no resultara así, como ocurre con más frecuenciade lo que pueda creerse en cualquier otro ámbito delCódigo, éste provee la solución desde antiguo. El art. 2del vigente a la sazón y el 4, 3 del que hoy rige, dicende consuno que «cuando de la rigurosa aplicación delas disposiciones de la Ley resultara penada una acciónu omisión» con una pena que «fuere notablemente exce-siva» a juicio del Tribunal, «acudirá al Gobierno expo-niendo lo conveniente, sin perjuicio de ejecutar desdeluego la Sentencia», facultad por cierto dejada al pru-dente arbitrio del juzgador. En una descomposición fac-torial, paralela de la que practica nuestra Sentencia, pue-


de comprobarse la existencia de un equilibrio sensatode los elementos que integran el tipo y la sanción. Veá-moslo rápida pero no apresuradamente ni menos super-ficialmente.

Los bienes jurídicos protegidos por el delito de cola-boración con banda armada componen una constelaciónde derechos fundamentales de los individuos y de valoressociales de carácter primario que inciden sobre la propiaexistencia de cada ciudadano, uno a uno, y del propioEstado. La misma Constitución fue, en su día, «conscientede la existencia como problema actual del terrorismoy del peligro que el mismo implica para la vida yla integridad de las personas y para el propio ordendemocrático» como recuerdan las SSTC 199/1987y 71/1994. Pero no sólo hay un riesgo latente. La rea-lidad muestra que están en juego y son agredidos nosólo los derechos y valores ya mencionados sino tambiénla libertad de muchas personas, a veces por periodosinsólitos, el patrimonio de otras, la participación de todosen los asuntos públicos directamente o por medio derepresentantes libremente elegidos en elecciones perió-dicas por sufragio universal, la seguridad ciudadana, lapaz social y el normal funcionamiento de las institucionesen un sistema democrático. No parece que tal enume-ración pueda ser tachada de caprichosa. Ya es signi-ficativo por sí mismo que sea éste el único delito aludidopor la Constitución con su nombre en dos ocasiones,una para quitarle la careta del delito político (art. 13.2C.E.), siguiendo —a sabiendas o no— el pensamiento deLuis Jiménez de Asúa en cuya opinión, aquél era lacorrupción de éste y, por consecuencia, para legitimarla adopción de medidas tan excepcionales como la sus-pensión de garantías (art. 55.2 C.E.).

La conducta que la Sentencia del Tribunal Supremoconsideró reprochable a la luz de esta norma penal, aco-giéndose a su cláusula genérica y residual, era tan gravecomo las individualizadas inmediatamente antes de ella,o más. En definitiva, a través de un mensaje ominosose provocaba el riesgo de falsear el proceso electoral,deformando la intención de voto bajo el signo del miedo,con la intimidación que lleva consigo la liturgia de lospasamontañas y de las pistolas. Ello apunta directamentey a bocajarro al corazón del sistema democrático, cuyaesencia son las elecciones libres. «El voto es la expresióngenuina e insustituible de la soberanía nacional» dijoya ha tiempo el propio Tribunal Supremo (Sala Especialde Revisión en lo Contencioso-Administrativo, Sentenciadel T.S. de 20 de diciembre de 1990). No parece quela pena de prisión mayor (seis años y un día a doceaños) prevista en el Código para la cooperación con laviolencia sea desorbitada y menos cuando tal pena tipo,como todas, puede ser modulada, para menos, a travésde las circunstancias modificativas de la responsabilidad,atenuantes, con posibilidad de crear las necesarias acada ocasión por analogía, habiéndose utilizado en elcaso concreto, con toda prudencia y ecuanimidad, elgrado mínimo.

La Sentencia, con base en una concepción erróneadel pluralismo político, mal y unilateralmente entendido,parece primar el derecho de la asociación a participaren las elecciones, como fundamental que es, pero encambio no pone en el otro platillo —descompensandola balanza— ese mismo derecho visto desde la perspec-tiva de los ciudadanos, el derecho a participar en ellasen un ambiente de libertad con «la tranquilidad de espí-ritu que nace de la opinión que tiene cada uno de suseguridad», soporte de aquélla, en definición insuperablede Montesquieu. En una necesaria ponderación de esasdos modalidades de la participación política que no sehace, los sufragios activo y pasivo, ha de vencerse enfavor de los electores y no de los elegibles. Otra actitud,parafraseando a Alexander Hamilton, sería tanto comoponer al pueblo español, soberano, por debajo de susrepresentantes.

Por otra parte, la Sentencia lanza un reproche al pre-cepto penal que a mí me parece, si lo he comprendidobien, su mayor elogio. Habla del «efecto disuasorio» ydel «potencial desalentador». Si así fuere, mejor quemejor. Si esta norma desanima a eventuales coautores,cómplices o encubridores de actividades terroristas,habrá conseguido su función de «prevención general»propia de toda pena. Si, en cambio, se pretende decirque disuade o desalienta de incurrir en estas aventurasa cualesquiera otros ciudadanos o partidos políticos,paladines y arquitectos del sistema democrático, quejamás han predicado la violencia y siempre la han con-denado, actuando constantemente con absoluta lealtadconstitucional, lo rechazo.

Pero es que, en fin, ni siquiera desde la misma pers-pectiva que maneja la Sentencia se da en la pena previstauna distonía «patente, excesiva o irrazonable entrela sanción y la finalidad de la norma» como dicen amayor abundamiento y no como ratio las SSTC 55/1996y 161/1997. A uno de los delitos más graves para laconvivencia, donde hablar de colaboración de «alta» y«baja intensidad», en ese raro lenguaje electromagnético,es puro voluntarismo dialéctico (toda cooperación conbanda armada es intrínsecamente grave) se le imponeuna pena severa pero matizable para conseguir no sóloel castigo de quien lo hace sino el desestimiento anti-cipado de quienes pensaran hacerlo. Esa interdependen-cia con tal objetivo constitucionalmente deseable se lla-ma, precisamente, proporcionalidad.

En definitiva, por todas estas razones que expongoy las que expondrán mejor quienes discrepan como yode la Sentencia, su parte dispositiva hubiera debido con-tener un sólo pronunciamiento, desestimatorio, sin más,del amparo.

Madrid, a veintiséis de julio de mil novecientos noven-ta y nueve.—Firmado.—Rafael de Mendizábal Allen-de.—Rubricado.

Voto particular que formula el Magistrado don ManuelJiménez de Parga y Cabrera a la Sentencia recaída en

el recurso de amparo núm. 5.459/97

Mi discrepancia con esta Sentencia es radical, en elsentido de afectar a la raíz o ratio decidendi de la reso-lución que el Pleno adopta, dicho esto y cuanto expongoa continuación con el debido respeto. A fin de que miposición quede clara he de empezar recordando loque defendí en mi Ponencia, entre el día 13 de abrily el 27 de mayo de 1999, en la que propuse la deses-timación del recurso de amparo.

Mi razonamiento se compone de argumentos rela-cionados entre sí, en los que se daba respuesta a todaslas quejas de los recurrentes, incluso a la supuesta vio-lación del derecho a la presunción de inocencia (quela Sentencia de la mayoría, apreciada la conculcaciónde otro derecho fundamental, no ha considerado nece-sario afrontar y resolver). La primera parte de este Voto,en consecuencia, reproduce lo que fueron los fundamen-tos jurídicos de mi Ponencia, ahora convertidos en apar-tados numerados de mi razonamiento. A continuación,me referiré a los motivos que me llevan a no aceptarla tesis principal de la Sentencia, relativa a la infraccióndel principio de legalidad penal (art. 25.1 C.E.).

A) Mi discrepancia previa, según expuse en miPonencia.

I. Orden de examen de los motivos de la demanda.

1. A lo largo de los once motivos reseñados en losantecedentes, la demanda suscita diversas cuestionesrelativas tanto a derechos de contenido sustantivo comoa garantías procesales que reconoce el art. 24 de la


Constitución. De acuerdo con la pauta habitualmenteseguida por este Tribunal, examinaremos, en primerlugar, las quiebras denunciadas de la imparcialidad judi-cial, de las garantías del procedimiento recusatorio ydel derecho a la doble instancia en materia penal (mo-tivos 1.o, 2.o y 11 de la demanda), que los actores esgri-men invocando la lesión de derechos fundamentales denaturaleza procesal, como son los derechos a la tutelajudicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 C.E.), a un pro-ceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.) y al Juezordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 C.E.).

Acto seguido, procede determinar si, como dicen losdemandantes (motivos 7.o a 10), han sido condenadospor acciones que constituyen ejercicio lícito de la libertadde expresión e información [art. 20.1, a) y d), C.E.], dela libertad ideológica (art. 16.1 C.E.) y del derecho aparticipar en asuntos públicos (art. 23.1 C.E.), pues, deser así, dicho ejercicio lícito actuaría como causa dejustificación, excluyendo la existencia de responsabilidadpenal por conductas ejercidas al amparo de la Cons-titución (v.gr., SSTC 159/1986, 107/1988, 121/1989,15/1993, 320/1994 y 46/1998). Consecuentemente,debemos analizar con posterioridad las infracciones adu-cidas del principio de legalidad penal (art. 25.1 C.E., (mo-tivos 5.o y 6.o) y, en último término, la pretendida lesiónde los derechos a no declarar contra sí mismos, a noconfesarse culpables y a la presunción de inocencia(art. 24.2 C.E.), cuya invocación articula en realidad unaúnica pretensión (motivos 3.o y 4.o de la demanda).

II. Sobre el incidente de recusación.

2. Por lo que respecta a las infracciones aducidasen relación con derechos fundamentales de naturalezaprocesal y según el orden lógico que su examen requiere,alegan los recurrentes, en primer lugar, la vulneraciónde los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefen-sión (art. 24.1 C.E.), a un proceso con todas las garantías(art. 24.2 C.E.) y al Juez ordinario predeterminado porla ley (art. 24.2 C.E.), que imputan a los Autos de 6de octubre de 1997, dictados, en el incidente de recu-sación, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo y porla Sala Especial del art. 61 de la L.O.P.J.

Sobre el particular, se quejan los demandantes deque la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras tenerpor incoado el incidente de recusación, lo haya remitidodirectamente al órgano competente para resolver sobreél: la Sala Especial del art. 61 L.O.P.J. De este modo,se han visto privados del trámite legalmente previsto,que consta de dos fases previas a la resolución del inci-dente: la de admisión a trámite, que corresponde a lapropia Sala Segunda y cuya decisión de inadmisiónhubiera podido ser recurrida en súplica ante la mismaSala, y la fase de instrucción, que debería efectuar eneste caso el Presidente de Sala más antiguo (art. 224L.O.P.J.), con audiencia del Ministerio Fiscal, con unperíodo de prueba y evacuando informe el Magistradorecusado, para aceptar o rechazar la recusación (art. 225L.O.P.J.). Así pues, la lesión de los derechos a la tutelajudicial efectiva, a un proceso con todas las garantíasy al Juez ordinario predeterminado por la ley traería cau-sa, ante todo, de la manifiesta infracción del procedi-miento recusatorio.

Asimismo discrepan los quejosos de las razones quehan llevado a la Sala Especial a rechazar a limine elincidente de recusación, a saber: su planteamientoextemporáneo y que los hechos en que se funda la pre-tensión recusatoria no guardan la menor analogía conla causa de abstención invocada. Alegan, en este sentido,que la supuesta extemporaneidad se basa tanto en unaexégesis manifiestamente irrazonable del art. 223.1L.O.P.J., como en la presunción, no susceptible de pruebaen contrario, de que conocían previamente las circuns-

tancias que motivan la recusación. En segundo término,en cuanto al encaje de los hechos en la causa de abs-tención alegada, se dice, de un lado, que los antece-dentes del Auto de la Sala Especial no contemplan todoslos hechos aducidos; de otro lado, se argumenta quela inadmisión del incidente está fundada en razones defondo, pues la Sala efectúa una labor de interpretaciónde la norma y de subsunción en ella del factum, paraconcluir que los hechos no guardan relación con el moti-vo de abstención: esto exigía la sustanciación previa delincidente, tal y como afirmó, para un supuesto similar,la STC 47/1982.

3. Cabe observar que estas alegaciones de losdemandantes ya fueron examinadas por este Tribunalal resolver el recurso de amparo 4.332/97, interpuestopor aquéllos, en el ATC 414/1997, de la Sección Ter-cera. Ahora bien, con independencia de lo dicho enton-ces, interesa en el presente momento señalar que esteTribunal ha declarado reiteradamente, en referenciaespecífica a los incidentes de recusación, que los defec-tos procesales en ellos cometidos revisten relevanciaconstitucional si «tienen una incidencia material concre-ta» (v.gr., SSTC 230/1992 y 6/1998). La verificaciónde este extremo adquiere una dimensión singular cuandolo que está en juego es, como ocurre en este caso, lalegitimidad constitucional de la inadmisión a limine delincidente recusatorio.

Pues bien, desde la STC 47/1982, hemos afirmadoque el rechazo preliminar de la recusación puede tenerlugar «por incumplimiento de los requisitos formales...,por no aducirse causa en que legítimamente pueda fun-darse la recusación y por no establecerse los hechosque le sirvan de fundamento; no puede, en cambio, lle-varse a cabo dicha inadmisión en el momento preliminar,cuando la tarea es ya interpretativa respecto del encajeo de la falta de encaje de los hechos y de la pretensiónsobre ella formulada en las normas, porque ello exigela sustanciación del incidente» (fundamento jurídico 3.o).Y por lo que concierne a la invocación de una causaen que «legítimamente» quepa fundar la recusación —encuyo caso no cabría el rechazo de plano del incidenterecusatorio—, hemos precisado que «dicha causa no hade resultar descartable, prima facie» (SSTC 64/1997y 6/1998), sin perjuicio de que su concreta virtualidadno pueda ser prejuzgada en esta sede (SSTC 230/1992,282/1993, 234/1994 y 64/1997). En consecuencia,lleva razón el Ministerio Fiscal cuando señala que la inad-misión liminar de la recusación puede sustentarse tantoen la no designación de una causa legal de abstencióncomo en su invocación arbitraria, esto es, manifiesta-mente infundada (SSTC 234/1994, 64/1997), ya queeste último comportamiento también constituye una evi-dente infracción del deber de actuar con probidad enel proceso (art. 11.2 L.O.P.J.), sin formular incidentesdilatorios, que resulta de la genérica obligación de cola-borar en la recta Administración de Justicia (art. 118C.E.) (por todas, STC 234/1994).

En efecto, el hecho de que en la apreciación juris-diccional de la inocuidad de los hechos base de la recu-sación puedan haberse producido violaciones de la orde-nación procesal del incidente de recusación, tanto encuanto al órgano como en cuanto al procedimiento, care-ce de trascendencia constitucional. El carácter del inci-dente, respecto del proceso principal en que se suscita,reclama que no se desorbite el significado obstruccio-nista de los posibles vicios producidos en él, cuandodesde la perspectiva constitucional de análisis y desde«la incidencia material concreta» de la recusación, resultaclaro que la específica recusación que ahora analizamoscarece de entidad. Visto desde esta perspectiva, y porlo que hace a este concreto caso, la recusación suscitadacarece por completo de virtualidad.


4. A la luz de estas consideraciones, el Auto de 6de octubre de 1997, dictado por la Sala Especial delart. 61 L.O.P.J., da una respuesta razonada y razonablepara el rechazo preliminar de la recusación. Al margende su formulación extemporánea, subraya la Sala Espe-cial que «ni uno solo de los hechos en que los recusantesdicen fundar su pretensión coincide ni guarda la menoranalogía con la causa de abstención invocada». De ahíconcluye que «esta absoluta falta de cobertura legal deque padece la pretensión, deducida en el mismo díaen que deben comenzar las sesiones del juicio oral, impli-ca, sin lugar a dudas, un manifiesto abuso de derechoy un notorio fraude procesal..., por lo que la respuestade esta Sala no puede ser sino la que previene el art. 11.2L.O.P.J. para tales peticiones, es decir, el rechazo a liminecon objeto de impedir que el desleal comportamientode una parte procesal pueda obstaculizar el normal fun-cionamiento de los Tribunales».

Como se sigue del razonamiento expuesto, la SalaEspecial del Supremo ha apreciado tanto la concurrenciade una causa de inadmisión del incidente (extempora-neidad), como la patente falta de fundamento, primafacie, del motivo de abstención alegado, es decir, suinvocación arbitraria. Así pues, una vez acreditada, den-tro de los límites de nuestro enjuiciamiento, la pertinenciadel rechazo a limine de la recusación (v.gr., además denuestras Sentencias ya citadas, ATC 64/1984), no apre-ciamos que los defectos cometidos en este caso en elprocedimiento seguido y, en particular, el hecho nuclear,según la demanda, de que la Sala Segunda del TribunalSupremo haya remitido directamente la pretensión recu-satoria al órgano encargado de resolver el incidente,hayan producido indefensión material. Si el rechazo deplano de la pretensión recusatoria es constitucionalmen-te legítima, entonces ninguna «incidencia material con-creta» cabe atribuir tanto al hecho de que los recusantesse hayan visto privados de la fase de instrucción delincidente, como a la circunstancia de que esa inadmisiónhaya sido acordada por el órgano que, según los propiosdemandantes, era el competente para resolver sobre elfondo, esto es, con plenitud de jurisdicción y de garantías.También carece de trascendencia constitucional, por elmismo motivo, la alegación de que, por proceder la inad-misión del «órgano decisor», los demandantes no hanpodido recurrir en súplica contra dicha resolución.

III. Los denominados «juicios paralelos».

5. Debemos abordar ahora la pretendida infraccióntanto del derecho a un proceso con todas las garantías(art. 24.2 C.E.) como del derecho a no padecer inde-fensión (art. 24.1 C.E.), que, según el motivo segundode la demanda, son resultado de la presión ejercida sobreel Tribunal sentenciador por instancias políticas —en par-ticular, por destacados miembros del Gobierno— y porciertos medios de comunicación.

Al respecto, se quejan los demandantes de la pasi-vidad del Ministerio Fiscal y de que los componentesdel Tribunal no hayan adoptado medida alguna para pre-servar su independencia frente a las referidas presiones—reseñadas en el Antecedente 3.b) de la Sentencia delTribunal Constitucional—. Recuerdan, en tal sentido, que,suscitada esta cuestión al inicio de la vista (art. 793.2L.E.Crim.), solicitaron su aplazamiento hasta que se die-ran las circunstancias de normalidad que les permitiesenejercer su derecho a la defensa en condiciones de igual-dad. La Sala Segunda del Tribunal Supremo denegó estapetición —Auto de 18 de octubre de 1997, cuya moti-vación se reproduce en el antecedente quinto de la Sen-tencia impugnada— aduciendo no haberse sentidoinquietada ni conturbada en su independencia a lo largode la tramitación del proceso, y entendiendo, al propiotiempo, que la trascendencia de las manifestacionescuestionadas «no ha sobrepasado la del propio contextopolítico en que han sido emitidas».

6. El adecuado análisis de las quejas ahora susci-tadas aconseja pormenorizar algunos postulados espe-cialmente trascendentes sobre el fundamento constitu-cional y el alcance de la imparcialidad judicial.

La imparcialidad judicial es una garantía tan esencialde la función jurisdiccional que condiciona su existen-cia misma; por eso hemos dicho que «sin Juez imparcialno hay, propiamente, proceso jurisdiccional» (v.gr.,STC 60/1995). La neutralidad de los juzgadores se rela-ciona, es innegable, con la propia disposición del ánimo,con su actitud respecto de los contendientes, sin incli-narse a ninguno de ellos. Sin embargo, el deber de impar-cialidad va mucho más allá, pues los Jueces y Magis-trados sólo deben ejercer su jurisdicción en asuntos queles sean ajenos, y que lo sean desde un doble puntode vista: en primer lugar, porque el litigio verse sobreconductas de otro, sobre asuntos en que el Juez notenga interés propio, directo o indirecto; en segundolugar, porque los que han de juzgar no hayan tenidocontacto anterior con el thema decidendi de un modotal que quepa poner en tela de juicio su ecuanimidada la hora de valorar las alegaciones y pruebas y de fallaren consecuencia. En otras palabras: la imparcialidadcomprende, además de un aspecto subjetivo —que tratade averiguar la convicción personal de un Juez deter-minado en un caso concreto—, un aspecto objetivo, quese refiere a si el Juez ofrece las garantías suficientes,desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluircualquier duda razonable al respecto.

Es importante tener presente que, para pronunciarseen un caso concreto sobre la existencia de una razónque permita sospechar un defecto de imparcialidad, elparecer del litigante que denuncia ese defecto debe sertenido en cuenta, pero no desempeña un papel decisivo:lo determinante consiste en saber si los temores delinteresado pueden ser considerados como objetivamen-te justificados [Sentencias T.E.D.H. de 1 de octubrede 1982 (asunto Piersack, § 30); 26 de octubre de 1984(asunto De Cubber, § 24 y 26); 24 de mayo de 1989(asunto Hauschildt, § 46 y 48); 16 de diciembre de 1992(asunto Sainte-Marie, § 32); 24 de febrero de 1993(asunto Fey, §§ 28 y 30); 26 de febrero de 1993 (asuntoPadovani, § 27); 22 de abril de 1994 (asunto Saraivade Carvalho, § 33 y 35); 22 de febrero de 1996 (asuntoBulut, § 31); 23 de abril de 1996 (asunto Remli, § 46);10 de junio de 1996 (asuntos Pullar y Thomann, § 37y § 30, respectivamente); 25 de febrero de 1997 (asun-tos Findlay y Gregory, § 73 y 76 y § 43 y 45, res-pectivamente), y 20 de mayo de 1998 (asunto Gautriny otros, § 58).

También hemos señalado, en referencia a casos comoel presente, que de los derechos a ser juzgado por unJuez imparcial, a la defensa (art. 24.2 C.E.) y a no sufririndefensión (art. 24.1 C.E.) se puede deducir que «laConstitución brinda un cierto grado de protección frentea los juicios paralelos en los medios de comunicación».Y añadíamos entonces que «la preocupación ante el ries-go de que la regular Administración de Justicia puedasufrir una pérdida de respeto y de que la función delos Tribunales pueda verse usurpada, si se incita al públi-co a formarse una opinión sobre el objeto de una causapendiente de Sentencia, o si las partes sufrieran un pseu-dojuicio en los medios de comunicación, ha sido con-siderada una preocupación legítima por el T.E.D.H.» (ATC195/1991). En palabras de este último Tribunal: «Si seacometen con antelación los puntos en litigio de unaforma tal que el público se forma sus propias conclu-siones, se corre el riesgo de perder el respeto y la con-fianza en los Tribunales. Además, si el público se habitúaal espectáculo de un pseudoproceso en los medios decomunicación, pueden darse, a largo plazo, consecuen-cias nefastas para el prestigio de los Tribunales como


órganos cualificados para conocer de los asuntos jurí-dicos» [Sentencias T.E.D.H. de 26 de abril de 1979 (asun-to Sunday Times, § 63) y de 29 de agosto de 1997(asunto Worm, § 54]. Se trata, en definitiva, de que laacción de los Tribunales, cuya misión es fundamentalen un Estado de Derecho como garantes de la justicia,precisa de la confianza de los ciudadanos, por lo quedebe ser protegida frente a agresiones carentes de fun-damento que pongan en entredicho la autoridad y laimparcialidad de Jueces y Magistrados [v.gr., STC46/1998 y SSTEDH de 24 de febrero de 1997 (asuntoDe Haes y Gijsels, § 37) y 22 de marzo de 1995 (asuntoPrager y Oberschlick, § 34].

No obstante, estas mismas Sentencias han subrayadola extraordinaria importancia que tiene una opinión públi-ca libre, dado el carácter esencial de la libertad de expre-sión en una sociedad democrática. Este postulado seaplica igualmente en el ámbito de la Administración deJusticia, que sirve a los intereses de toda la colectividady exige la cooperación de un público instruido. Es unparecer generalizado que los Tribunales no pueden ope-rar en el vacío. Son competentes para resolver los con-flictos entre partes, para pronunciarse sobre la culpa-bilidad o la inocencia respecto de una acusación penal,pero esto no significa que, con anterioridad o al mismotiempo, los asuntos de que conoce la jurisdicción penalno puedan dar lugar a debates, bien sea en revistasespecializadas, en la prensa o entre el público en general.A condición de no franquear los límites que marca larecta administración y dación de Justicia, las informa-ciones sobre procesos judiciales, incluidos los comen-tarios al respecto, contribuyen a darles conocimiento yson perfectamente compatibles con las exigencias depublicidad procesal (art. 24.2 C.E. y art. 6.1 C.E.D.H.).A esta función de los medios consistente en transmitirinformaciones semejantes se añade el derecho, para elpúblico, de recibirlas, y muy especialmente cuando elproceso concierne a personas conocidas [por todas, STC46/1998 y Sentencias T.E.D.H. de 26 de abril de 1979(asunto Sunday Times, § 65); 24 de febrero de 1997(asunto De Haes y Gijsels, § 37) y de 29 de agostode 1997 (asunto Worm, § 50)].

Congruente con este planteamiento es nuestro cri-terio, ya sentado en el ATC 195/1991, de que la pro-tección que la Constitución dispensa frente a los juiciosparalelos «se encuentra contrapesada..., externamente,por las libertades de expresión e información que reco-noce el art. 20 C.E...; internamente..., encuentra límitesdentro del propio art. 24 C.E., porque la publicidad nosólo es un principio fundamental de ordenación del pro-ceso, sino igualmente un derecho fundamental (inciso5.o del art. 24.2 C.E.)». De ahí que, si bien la salvaguardade la autoridad e imparcialidad del poder judicial puedeexigir la imposición de restricciones en la libertad deexpresión (art. 10.2 C.E.D.H.), ello no significa, ni muchomenos, que permita limitar todas las formas de debatepúblico sobre asuntos pendientes ante los Tribunales(asunto Worm, § 50).

7. A la luz de las precedentes consideraciones debe-mos examinar el alcance de las presiones que se dicenejercidas sobre el Tribunal sentenciador, al objeto deverificar si han tenido lugar las vulneraciones pretendidasdel derecho a un Juez imparcial y de la prohibición deindefensión.

En primer lugar, debe quedar constancia clara de quelas alegaciones de la demanda ahora analizadas no per-miten cuestionar la imparcialidad subjetiva del Tribunal,que debe ser presumida mientras no medie prueba encontrario [por todas, Sentencias T.E.D.H. de 23 de juniode 1981 (asunto Le Compte, Van Leuven y De Meyere,§ 58); 10 de febrero de 1983 (asunto Albert y Le Compte,

§ 32); 22 de septiembre de 1994 (asunto Debled,§ 37); 23 de abril de 1996 (asunto Bulut, § 32) y 10de junio de 1996 (asunto Thomann, § 31)]. En palabrasmuy ilustrativas de la STEDH de 10 de junio de 1996,dictada en el asunto Pullar (§ 32): «El principio segúnel cual se debe presumir que un tribunal está exentode prejuicio o de parcialidad... refleja un elemento impor-tante de la preeminencia del Derecho, a saber: que elveredicto de un tribunal es definitivo y con fuerza obli-gatoria, a no ser que sea revocado por una jurisdicciónsuperior por vicios de procedimiento o de fondo. Esteprincipio debe aplicarse de la misma forma a todas lasclases de tribunales... Incluso si en determinados casos...puede resultar difícil aportar pruebas que permitan des-virtuar la presunción, pues el requisito de la imparcialidadobjetiva supone, conviene recordarlo, una importantegarantía adicional». En este sentido, hay una total faltade prueba sobre un eventual prejuicio por parte de losJuzgadores, pues las manifestaciones criticadas en lademanda no permiten deducir nada al respecto, máximecuando, de un lado, el Tribunal ha dejado clara su sere-nidad de ánimo para juzgar (Auto de 18 de octubrede 1997) y, de otro, coherentemente con esa afirmación,los integrantes de la Sala en ningún momento han actua-do de forma que permita pensar que se han inclinadopor alguna de las partes. Los demandantes han sidojuzgados, pues, por Magistrados personalmente impar-ciales.

En segundo lugar, tampoco es cuestionable el desin-terés objetivo del Tribunal sentenciador: ningún indiciofundado avala la existencia de una relación previa conlas partes o con sus intereses (cfr., fundamentos jurídicos2.o a 4.o de esta resolución) [por todas, SSTC 44/1985,230/1988, 180/1991, 282/1993 y 7/1997; AATC226/1998 y 117/1997], ni que la Sala a quo hayadesempeñado sus funciones en el proceso mediandocontacto anterior con el thema decidendi (v.gr.,SSTC 54/1985, 113/1987, 145/1988, 164/1988,225/1988, 11/1989, 106/1989, 55/1990, 98/1990,138/1991, 113/1992, 136/1992, 157/1993,170/1993, 320/1993, 372/1993, 384/1993,32/1994, 138/1994, 98/1997, 41/1998 y 46/1998).Desde un punto de vista estrictamente orgánico y almargen de lo que se dirá al examinar el motivo undécimode la demanda, la posición institucional de la Sala Segun-da del Tribunal Supremo y de quienes la integran esplenamente respetuosa, por su estructura y garantíasde funcionamiento, con el principio de independenciajudicial, que es presupuesto objetivo de la actuaciónimparcial.

8. Ahora bien, el núcleo central de los alegatos dela demanda obliga a determinar si las declaraciones rese-ñadas de las Autoridades citadas en el Anteceden-te 3.o hacen justificados los temores de los recurrentescuando afirman menoscabada la apariencia de impar-cialidad de la Sala sentenciadora. De ser así se habríaconculcado su derecho a un proceso con todas las garan-tías, incluso sin necesidad de probar que la influenciaejercida ha tenido un efecto concreto en la decisión dela causa, pues, por la naturaleza de los valores impli-cados, basta la probabilidad fundada de que tal influenciaha tenido lugar (T.E.D.H., asunto Worm, § 54).

A la hora de pronunciarse al respecto, el T.E.D.H.recuerda que «los límites de la libertad de expresiónpueden no incluir declaraciones que amenacen, delibe-radamente o no, con reducir las posibilidades de losacusados de gozar de un juicio justo, o que dañen laconfianza de los ciudadanos en el papel que desempeñanlos Tribunales al administrar la justicia penal» (asuntoWorm, § 50). Se hace preciso, pues, considerar el alcan-ce objetivo de las manifestaciones de que se quejan


los demandantes, atendiendo a su tenor, finalidad y con-texto en que son emitidas.

Ha de admitirse como natural y, en los términosexpuestos, como conveniente en una sociedad demo-crática, que se haya suscitado debate público sobre unproceso que, según evoca la Sala sentenciadora, pre-senta la singularidad de encausar a los dirigentes deuna formación política. Mas, aceptado esto, debemostener presente, con el T.E.D.H., que, cuando las decla-raciones sobre procesos en curso intenten llevar al públi-co a la conclusión de que los acusados son culpables,prediciendo la condena, se justifican restricciones en lalibertad de expresión de quien así actúe, y ello, en par-ticular, cuando la declaración cuestionada se emita entérminos tan absolutos que sus destinatarios tengan laimpresión de que la jurisdicción penal no puede sinodictar una Sentencia condenatoria (asunto Worm, § 51y 52). Estos postulados no son predicables de las decla-raciones que se citan en la demanda de amparo.

A este respecto, conviene aclarar algo importante:Es posible que unas declaraciones puedan ser restrin-gidas justificadamente para preservar la autoridad eimparcialidad del Poder Judicial u otros bienes o dere-chos y que, sin embargo, esas mismas declaracionescarezcan de virtualidad para propiciar la anulación deun proceso, por quiebra de la apariencia de imparcialidadde Jueces profesionales y, en concreto, de Magistradosdel Tribunal Supremo del Estado. En efecto, un «juicioparalelo» puede revestir una intensidad y persistenciatales que propicie un clamor social a favor de la condenao de la absolución de los encausados, y que ponga enentredicho la necesaria serenidad del Tribunal o la con-fianza de la ciudadanía en el comportamiento neutralde los juzgadores, con el consiguiente riesgo, en sí mismoinadmisible, de que las partes puedan ver menoscabadosu derecho a un juicio justo. Sin embargo, no se apreciaque tal circunstancia concurra en el presente caso. Aquíno hubo «juicio paralelo». El proceso, de gran interéspara la sociedad por su singularidad, ha suscitado, sí,un debate público, que en buena parte se ha centradosobre el hecho mismo de la celebración del juicio, vistocomo un signo de normalidad democrática. Por lo demás,ese debate, considerado tanto en su contexto como porreferencia a las concretas alegaciones de la demanda,se ha desarrollado con más moderación que agresividad,con posibilidad de réplica, en la práctica ejercida —esnotorio, aunque la demanda no lo diga, que las mani-festaciones enjuiciadas fueron contestadas públicamen-te en los medios por representantes de otras posicionespolíticas— (T.E.D.H., asunto Sunday Times, § 63), e inter-viniendo en el enjuiciamiento Magistrados independien-tes por razón de su estatuto [v.gr., T.E.D.H., asunto Worm(§ 51 y 53) y Decisión de la Comisión de 8 de juliode 1978 (asunto Enslin, Baader y Raspe c. R.F.A.),D.R. 14].

IV. El llamado «derecho a la doble instancia penal».

9. En relación con las alegaciones de naturalezaestrictamente procesal, se dice vulnerado el derecho ala tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), en su vertientede reconocimiento del derecho a la doble instancia enmateria penal, como consecuencia de que la Sentenciacondenatoria ha sido dictada en primera y única instanciapor la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Esta circuns-tancia ha impedido la incoación de recurso alguno, enel seno de la jurisdicción ordinaria, contra la resolucióncondenatoria, lo que contraviene, según los quejosos,el art. 24.1 C.E. en relación con el art. 14.5 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, que pro-clama: «Toda persona declarada culpable de un delitotendrá derecho a que el fallo condenatorio y la penaque se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal

superior, conforme a lo prescrito por la ley». Añadenlos recurrentes que la Sentencia impugnada ha sido emi-tida por la Sala Segunda del Supremo en virtud de unpeculiar aforamiento: algunos de los encausados eranmiembros de dos Parlamentos autonómicos distintos.La competencia del Tribunal Supremo se basa en estesolo hecho, pues ninguno de los hoy demandantes, porsí mismos, se encontraba sometido a la jurisdicción deese Alto Tribunal.

Respecto de estas últimas alegaciones, que parecenponer en tela de juicio la competencia del Tribunal sen-tenciador, conviene dejar bien sentado que los deman-dantes no anudan a esos alegatos la violación de ningúnderecho fundamental y, en particular, del derecho al Juezordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 C.E.), loque, por otra parte, no podría prosperar, pues, comohemos dicho repetidas veces, la determinación de cuálsea el órgano competente, dentro de la jurisdicción ordi-naria, es cuestión que corresponde en exclusiva a losTribunales pertenecientes a esa jurisdicción (v.gr.,SSTC 49/1983, 43/1985, 8/1988 y 93/1988; AATC440/1985, 324/1993 y 22/1994).

Por lo demás, la cuestión planteada sobre el derechoa la doble instancia en los procesos penales ya ha sidoresuelta por este Tribunal en sentido contrario al ahorapretendido (por todas, SSTC 51/1985, 30/1986,33/1989, 55/1990, 166/1993, 22/1997 y 41/1998).La garantía que implica la instrucción y el enjuiciamientode la causa por el Tribunal más alto en el orden penal(art. 123.1 C.E.) integra en parte —acceso a una instanciajudicial superior a la que de ordinario enjuicia inicial-mente este tipo de conflictos— y sustituye en lo demás—posibilidad de una segunda decisión— la garantía queahora aducen los recurrentes, que presupone, precisa-mente, que la primera instancia no sea la instancia supre-ma en el orden jurisdiccional penal. Como señalamosen la STC 51/1985, «esas particulares garantías... dis-culpan la falta de un segundo grado jurisdiccional, porellas mismas y porque el órgano encargado de conocer...es el superior en la vía judicial ordinaria». En este mismosentido, la STC 166/1993 afirma que «el privilegio delfuero, que es un plus, equilibra así la inexistencia deuna doble instancia, que si bien es una de las garantíasdel proceso a las cuales alude genéricamente el art. 24.2C.E., ha de ser matizada en los casos en que el enjui-ciamiento se confía directamente al supremo juez entodos los órdenes jurisdiccionales, salvo el constitucional(art. 123 C.E.), a quien habría de revertir en definitivala competencia funcional en un segundo grado o escalónprocesal». Conclusión que hoy se encuentra reforzadapor la circunstancia, que conviene tener presente comocriterio interpretativo, de que el art. 2 del Protocolo Adi-cional núm. 7 al Convenio Europeo para la Protecciónde los Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1984(firmado por España el 19 de marzo de 1985, está pen-diente de ratificación), dispone que el principio generalde la doble instancia penal «podrá ser objeto de excep-ciones..., cuando el interesado ha sido juzgado enprimera instancia por la jurisdicción más alta»(STC 41/1998 y ATC 1309/1988). A lo que cabe añadirque esta sustitución parcial de una garantía procesalpor otra, inocua para la integridad del correspondientederecho fundamental, se funda en sólidas razones depreservación de «la independencia y el prestigio de lasinstituciones» (STC 22/1997), y que, si dicha garantíase extiende a personas no aforadas, ello se debe al razo-nable criterio de no escindir, por razón de las personas,el enjuiciamiento de unos mismos hechos.


Libertades ideológica (art. 16.1 C.E.), de expresión e infor-mación [art. 20.1, a) y d)], y derecho a participar en

los asuntos públicos (art. 23.1 C.E.).

V. Planteamiento.

10. Los recurrentes han sido condenados, comoautores de un delito de colaboración con banda armada,a sendas penas de siete años de prisión mayor y multade quinientas mil pesetas, con las accesorias de sus-pensión de cargo público y derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena, tanto por su decisiónde ceder los espacios electorales gratuitos de la coaliciónH.B. para divulgar la llamada «alternativa democrática»,como por la íntegra asunción del contenido de dichaalternativa, que la Sala Segunda del T.S. ha juzgado ame-nazante o conminatorio. En concreto, en este mensajede ETA a la sociedad, que remite a H.B. en dos video-cintas solicitando su difusión, se afirma la intención deconseguir la paz, pero se supedita el alto el fuego, elcese de la violencia, a que el Estado democrático acatey cumpla, previamente, determinadas condiciones.Entiende probado la Sala Segunda del T.S. que, con elexpresado propósito de difusión, los condenados encar-garon al Área de Comunicación de Herri Batasuna elanuncio, propagación y exhibición de las copias del vídeode unos veinte minutos de duración, así como la pre-paración de una maqueta y copias del segundo vídeo,para que, respectivamente, el primero fuese proyectadoen diversos actos de presentación de la «alternativademocrática», y el segundo fuese emitido como «spot»electoral de unos dos minutos en los correspondientesespacios. En ambas videocintas los que hablan aparecenencapuchados y, en el «spot», es ostensible la presenciade tres pistolas sobre la mesa, a diferencia del llamado«vídeo largo», donde las armas sólo se dejan ver en lacintura de dos de ellos cuando se retiran.

En suma: sobre la base de los hechos declaradosprobados bajo los epígrafes B), C), D) y E) del corres-pondiente relato [transcrito en el Antecedente 2.E) dela Sentencia], lo que se enjuicia es, en sustancia, la con-dena impuesta a los dirigentes de un partido políticolegal por una decisión adoptada en el seno de una cam-paña electoral, a saber: la de difundir, asumiendo sucontenido, el mensaje remitido a tal efecto por ETA —lallamada «alternativa democrática», para lo cual acorda-ron ceder sus espacios electorales gratuitos, televisivosy radiofónicos, en los medios públicos de difusión.

Pues bien, en avenencia con lo expresado en elnúm. 1.o de este Voto, hemos de examinar, ante todo,si, como aducen los demandantes, han sido condenadospor acciones que no son sino ejercicio lícito de la libertadde expresión e información [art. 20.1 a) y d) C.E.], dela libertad ideológica (art. 16.1 C.E.) y del derecho aparticipar en asuntos públicos (art. 23.1 C.E.), pues, enesta hipótesis, dicho ejercicio lícito actuaría como causade justificación, excluyendo la existencia de responsa-bilidad penal.

Es evidente que, en el supuesto aquí enjuiciado, esteconjunto o familia de derechos opera como un bloquecuasi unitario, por no decir que inescindible, donde, sinembargo, adquiere especial preeminencia el derecho aparticipar en los asuntos públicos —del que, hasta ciertopunto, en el presente caso las libertades ideológica yde expresión e información serían instrumentales—, dadoque las conductas sancionadas penalmente han tenidolugar en el desarrollo de una campaña electoral y seimputan a quienes eran dirigentes de una agrupaciónpolítica legal y con representación en el Parlamento esta-tal y en Asambleas Legislativas de Comunidades Autó-nomas. Circunstancias ambas que, como se verá, hacenque nuestro control de constitucionalidad haya de sermáximamente riguroso a la hora de admitir restricciones

de cualquier tipo y, a fortiori, de índole penal en el ejer-cicio de los precitados derechos y libertades. Dicho sealo que antecede sin perjuicio de que debamos prestarespecial atención a la pretendida vulneración de las liber-tades de expresión y/o de información, en congruenciacon la demanda de los recurrentes, que han hecho recaerel peso de sus alegaciones sobre la lesión de las liber-tades consagradas en el art. 20.1, apartados a) y d),de la Constitución.

VI. Criterios de enjuiciamiento aplicables al caso enrelación con la libertad ideológica, el derecho a participaren los asuntos públicos y las libertades de expresióne información.

11. El conflicto entre los derechos y libertades reco-nocidos por los arts. 23.1, 16.1 y 20.1 a) y d) C.E. ylos bienes y derechos que, según la Sentencia recurrida,resultan menoscabados por el comportamiento enjuicia-do —la vida, la seguridad de las personas y la paz social—debe ser resuelto mediante una labor de ponderaciónque parte de las siguientes premisas de carácter general:que ni los derechos fundamentales ni sus límites tienencarácter absoluto, de modo que entre unos y otros seproduce un régimen de concurrencia, no de exclusión;que la fuerza expansiva de todo derecho fundamentalexplica la necesidad de que las normas que los limitansean interpretadas con criterios restrictivos y en el sen-tido más favorable a la eficacia y a la esencia de talesderechos (v.gr., SSTC 159/1986, 3/1997 y 204/1997);y que, por lo que se refiere al derecho consagrado porel art. 20.1, d), C.E., su posición preferencial recaba unarigurosa ponderación de cualquier norma o decisión quecoarte su ejercicio, sin que sea posible otorgar a prioriun superior rango jerárquico al interés protegido por laLey penal —incluso cuando ese interés consiste en laerradicación de la violencia terrorista— frente a la libertadde información (por todas, 159/1986 y 105/1990). Eneste sentido hemos afirmado que la lucha antiterroristay la libertad de información no responden a interesescontrapuestos sino complementarios, orientados ambosal aseguramiento del Estado democrático de Derecho(STC 159/1986).

12. Más en concreto, los criterios que hemos deadoptar a la hora de efectuar la antedicha ponderaciónentre los bienes y derechos en conflicto tienen su sus-tento en algunos postulados básicos, muy reiterados poreste Tribunal.

A) En primer lugar, por lo que concierne a la libertadideológica, consagrada con la máxima amplitud por laConstitución (art. 16.1), tenemos dicho en repetidas oca-siones que no es una mera libertad interior, sino quesu contenido esencial incluye también una dimensiónexterna de agere licere, que faculta a los ciudadanospara actuar con arreglo a sus propias convicciones ymantenerlas frente a terceros (v.gr., SSTC 19/1985,20/1990, 120/1990, 137/1990, 66/1994,166/1996, 177/1996). Hemos señalado, asimismo,que sus manifestaciones externas no se circunscribena las orales o escritas, sino que incluyen también la adop-ción de actitudes y conductas que no dejan de ser actosde ejercicio de esta libertad por la circunstancia de quefácilmente se solapen con otros derechos fundamentales(v.gr., arts. 20 y 23.2 C.E. y otros) [ATC 1.227/1988].Con esto queremos destacar que la libertad ideológicano puede entenderse absorbida, por ejemplo, por laslibertades de expresión e información, pues la Consti-tución la reconoce con autonomía propia y, a la vez,con la máxima amplitud, como fundamento que es, conla dignidad de la persona y los derechos inviolables aella inherentes (art. 10.1 C.E.), de otras libertades y dere-chos fundamentales (v.gr., SSTC 20/1990, 120/1990


y 137/1990). Así se explica que el art. 16.1 C.E. noestablezca «más limitación» (en singular), en las mani-festaciones de esta libertad, «que la necesaria para elmantenimiento del orden público protegido por la ley».Límite que, por la particularidad y necesidad con quese establece en la Norma fundamental, no puede hacersecoincidir, en términos absolutos, con las restriccionesque impone el art. 20.4 C.E. a los derechos de libertadde expresión e información (por todas, SSTC 20/1990).

Conviene precisar que, de igual modo que una mani-festación de la libertad ideológica puede traducirse enun acto de ejercicio de las libertades de expresión y/ode información, también cabe que una misma conductainfrinja tanto los límites marcados por el art. 20.4 C.E.como «el orden público protegido por la ley» (art. 16.1C.E.). Así sucedería, dicho sea ahora en hipótesis, si undeterminado comportamiento transgrediera una barrerainfranqueable del ejercicio lícito de esta libertad, «queexcluye siempre la violencia para imponer los propioscriterios» (por todas, SSTC 22/1990 y 214/1991). Yes que si algo está amparado por el orden público esla interdicción de la violencia, ya sea física o psíquica(mutatis mutandis, STC 59/1990), deliberada o invo-luntaria [Sentencia del T.E.D.H. de 24 de febrero de 1998(asunto Larissis y otros), § 52], como medio para afirmary, en su caso, hacer valer las propias convicciones.

B) Por lo que respecta al derecho a participar enlos asuntos públicos, hemos afirmado con no menor cla-ridad que el art. 23.1 C.E. garantiza un derecho de par-ticipación que puede ejercerse de dos formas distintas,bien directamente, bien por medio de representantes.En relación con esta última posibilidad, la Constituciónconcreta que se trata de representantes elegidos en elec-ciones periódicas por sufragio universal, lo que apunta,sin ningún género de dudas, a la representación política,con exclusión de otras posibles representaciones decarácter corporativo, profesional, etc. Así lo viene enten-diendo de forma constante y uniforme este Tribunal que,al realizar una interpretación conjunta de los dos apar-tados del art. 23 C.E. —y dejando ahora al margen elderecho de acceso a las funciones públicas—, ha afir-mado que en ellos se recogen dos derechos que con-figuran la participación política de los ciudadanos enel sistema democrático, en conexión con los principiosde soberanía del pueblo y de pluralismo político con-sagrados en el art. 1 de la Constitución: el derecho elec-toral activo y el derecho electoral pasivo, derechos queaparecen como modalidades o vertientes del mismo prin-cipio de representación política. Se trata, por tanto, delderecho fundamental en que se plasma el derecho departicipación política en el sistema democrático de unEstado social y democrático de Derecho, y es la formade ejercitar la soberanía que reside en el pueblo español.Por eso, la participación en los asuntos públicos a quese refiere el art. 23 es, en primer lugar, la que se realizaal elegir los miembros de las Cortes Generales, que sonlos representantes del pueblo (art. 66 C.E.), y puedeentenderse que abarca también la participación en elgobierno de las Entidades en que el Estado se organizaterritorialmente, de acuerdo con el art. 137 de la Cons-titución. Asimismo, hemos venido reiterando que dichoprecepto garantiza el derecho a que los representanteselegidos permanezcan en su cargo y puedan ejercer lasfunciones previstas en la Ley. Hay, en consecuencia, unaestrecha vinculación entre los derechos reconocidos enlos apartados 1 y 2 del art. 23 C.E. y el principio demo-crático, manifestación, a su vez, de la soberanía popular(SSTC 51/1984, 32/1985, 149/1988, 71/1989,212/1993, 80/1994 y 119/1995, entre otras). Esteentendimiento de la expresión «participar en los asuntospúblicos» es perfectamente trasladable a la participacióndirecta, también mencionada por el art. 23.1 C.E. Aunque

han sido menos las ocasiones en que este Tribunal hatenido oportunidad de pronunciarse al respecto, en ellasha afirmado que «la participación directa que en los asun-tos públicos ha de corresponder a los ciudadanos esla que se alcanza a través de las consultas popularesprevistas en la propia Constitución (arts. 92, 149.1.32,151.1, 152.2, 167.3 y 168.3)» (v.gr., SSTC 63/1987y 119/1995; ATC 399/1990).

Ahora bien, por muy acentuada que sea la salvaguar-da de los derechos fundamentales, no puede llegar alextremo de amparar comportamientos prohibidos porla Constitución (STC 101/1983), contrarios al deber,que a todos asiste, de sujeción a la Norma fundamental(art. 9.1 C.E.), es decir, de no actuar contra ella y deobrar con arreglo a la misma (STC 122/1983). Ese deber,conviene recordarlo, consiste en aceptar las reglas deljuego político y en no intentar la transformación delorden jurídico existente por medios ilegales, pero noentraña en modo alguno una prohibición de representary perseguir ideales políticos diversos de los encarnadosen la Norma fundamental, ni supone, por tanto, unarenuncia a las libertades individuales, ni a la libre críticadel ordenamiento, ni de los actos políticos que se rea-licen, ni a la libre proposición de nuevas leyes, ni a pro-curar la reforma de la Constitución...; mas, eso sí, todoello a condición de que se respeten las reglas inherentesal orden democrático (v.gr., STC 122/1983). En estesentido, también constituye un límite insoslayable delejercicio lícito del derecho a participar en los asuntospúblicos el recurso a la conminación o la amenaza, puesun proceder así vulneraría el deber de fidelidad a la Cons-titución, cuya observancia constituye el marco del ejer-cicio admisible de los derechos en ella reconocidos.

C) En lo tocante a las libertades de expresión e infor-mación, ya hemos apuntado la especial trascendenciade su ejercicio si éste tiene lugar en el seno de unacampaña electoral y por dirigentes de una agrupaciónpolítica. Y es que dichas libertades resultan particular-mente intensas cuando guardan inmediata conexión conla efectividad de otro derecho fundamental y, de maneraseñalada, cuando se ejercitan en procesos de formacióny exteriorización de un poder político democrático(art. 23 C.E.) [STC 57/1996].

En consecuencia, la admisión de restricciones en lasreferidas libertades ha de ser estricta, ya que tales inje-rencias sólo se justifican si resultan imperiosamentenecesarias en una sociedad democrática. Y ello porquela libre difusión de información y la expresión en libertadde ideas u opiniones —aun cuando sean chocantes,molestas o incluso inquietantes— constituyen fundamen-tos esenciales de la sociedad democrática y condicionesprimordiales del desarrollo individual y del progresocolectivo [entre muchas, Sentencias del T.E.D.H. de 23de septiembre de 1998 (asunto Steel y otros, § 101); 2de septiembre de 1998 (asunto Ahmed, § 55); 25 deagosto de 1998 (asunto Hertel, § 46); 2 de septiembrede 1995 (asunto Vogt, § 52); 22 de agosto de 1994(asunto Jersild, § 37); 8 de julio de 1986 (asunto Lingens,§ 41) y 7 de diciembre de 1976 (asunto Handyside,§ 49)]. Como hemos señalado repetidas veces, las liber-tades consagradas en los apartados a) y d) del art. 20.1C.E. reconocen y garantizan la formación de una opiniónpública libre, condición sine qua non del pluralismo polí-tico, que es un valor fundamental y un requisito de fun-cionamiento del Estado democrático [v.gr., SSTC6/1981, 12/1982, 32/1985, 104/1986, 104/1986,159/1986, 107/1988, 51/1989, 121/1989,105/1990, 171/1990, 172/1990, 214/1991,40/1992, 85/1992, 240/1992, 15/1993, 178/1993,170/1994, 42/1995, 78/1995, 132/1995,176/1995, 19/1996, 204/1997, 1/1998, 46/1998,144/1998]. Más aún: cuando las injerencias en la liber-


tad de expresión afectan, como es el caso, a dirigentesde una agrupación política, este Tribunal debe controlarsu justificación constitucional del modo más riguroso[v.gr., Sentencias del T.E.D.H. de 9 de junio de 1998(asunto Incal, § 46) y 23 de abril de 1992 (asunto Cas-tells, § 42)], pues, al igual que no existe democraciasin pluralismo, éste, a su vez, no puede concebirse sinel concurso de una diversidad de partidos que, por repre-sentar las distintas corrientes de opinión de la sociedad,aportan una contribución irreemplazable al debate polí-tico, inherente a la esencia misma de un régimen demo-crático [v.gr., SSTC 32/1985, 63/1987, 119/1990,163/1991, 19/1996, 93/1998 y, mutatis mutandis,SSTC 9/1990 y 30/1997; v.gr., Sentencias del T.E.D.H.de 30 de enero de 1998 (asunto Partido ComunistaUnificado de Turquía y otros c. Turquía, § 44), y en losasuntos, ya citados, Castells (§ 43) y Lingens (§ 42)].De ahí que, como regla cuyas excepciones han de serobjeto de interpretación restrictiva, los dirigentes de unaformación política no puedan verse inquietados por elsolo hecho de querer discutir públicamente un problema,por molesto o perturbador que pueda resultar para ter-ceros, siempre que dicho debate se desarrolle con eldebido respeto a las reglas democráticas, esto es,mediante el diálogo y sin el recurso a la violencia [Sen-tencias del T.E.D.H. en los asuntos Partido Socialista yotros c. Turquía (S. de 25 de mayo de 1998, § 45)y Partido Comunista Unificado de Turquía y otros c. Tur-quía (§ 57)].

VII. Explicación del discurso que se va a seguir.

13. Antes de verificar in casu, y de acuerdo conla doctrina reseñada, si los hechos que han dado lugara la condena penal recaída constituyen o no ejerciciolícito de las libertades y derechos consagrados por losarts. 16.1, 20.1, a) y d), y 23.1 C.E., proceden algunasconsideraciones introductorias, a modo de premisasexplicativas del discurso que vamos a seguir.

Una primera precisión se impone con carácter gene-ral, como hilo conductor de nuestras ulteriores reflexio-nes. A juicio de este Tribunal, la invocación de la libertadideológica, aunque no carece de consistencia autónoma,sí es subsumible en la pretendida lesión de las libertadesde expresión y/o de información, como lo demuestrala propia demanda de amparo, cuando sostiene que laconducta reprimida penalmente era manifestación dela libertad ideológica de los recurrentes, traducida enun acto de ejercicio de sus libertades de expresión einformación. Entendemos, sin embargo, que la infraccióndel derecho a participar en los asuntos públicos —tam-bién alegada por los demandantes remitiéndose a losargumentos que aducen en relación con el art. 20.1C.E.— adquiere especial preeminencia, porque, sin lugara dudas, el momento electoral cualifica el supuesto dehecho aquí enjuiciado. Esto significa que, si bien, porcongruencia con la demanda, deberemos prestar espe-cial atención a la pretendida vulneración de las libertadesde expresión y/o de información, será imprescindibletener presente en todo momento el elemento definidordel supuesto que se nos plantea, esto es, que los hechostuvieron lugar en el seno de una campaña electoral yque se imputan a quienes eran dirigentes de una coa-lición política interviniente en dicha campaña. De estemodo, daremos respuesta conjunta a las denunciadaslesiones de los arts. 16.1, 20.1, a) y d), y 23.1 C.E.

Además, procede una advertencia previa en relacióncon el alegato de los recurrentes, sustentado en elart. 10.2 C.E.D.H., de que la condena impuesta no está«prevista por la Ley» con la certeza recabada por elT.E.D.H., de donde concluyen que la Sala Segunda delT.S. ha sometido a restricciones su libertad de expresiónvulnerando el art. 20.1 a) C.E. en conexión con su

art. 10.2. En este sentido, es cierto que la existenciade lex praevia et certa resulta inexcusable para que lasrestricciones enjuiciadas no infrinjan las libertades delart. 20 C.E.; sucede, empero, que el cumplimiento delrequisito de tipicidad ha de ser igualmente verificadorespecto de la eventual vulneración del principio de lega-lidad penal (art. 25.1 C.E.), también invocada por losactores. Sobre este particular, importa aclarar desde aho-ra algo que no por evidente debe ser omitido: la com-probación de si se ha observado tal requisito no es lamisma, ni por su alcance ni por sus parámetros de enjui-ciamiento y pese a la formal coincidencia en su deno-minación, desde el prisma de las libertades de expresióny de información, que desde la perspectiva del principiode legalidad. Las exigencias de tipicidad son más estric-tas cuando atañen al ámbito de la legalidad penal quecuando conciernen, únicamente, al ejercicio de las liber-tades de expresión e información; de ahí que hayamosde abordar esta cuestión al analizar las infraccionesdenunciadas del art. 25.1 C.E., tal y como, por otra parte,se sigue de la demanda de amparo, que, en este punto,se remite a las alegaciones contenidas en su motivoquinto, donde se argumenta la tesis de que el TribunalSupremo ha conculcado el principio de tipicidad inte-grado en el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 C.E.).

Por último, es importante reseñar el carácter complejodel mensaje discutido. No se puede negar que losrecurrentes han intentado difundir lo que otros dicen,y que lo han hecho, como sostiene la demanda, «po-niendo al alcance de la opinión pública a esos otroshablando y contando el tema». Cabe afirmar entonces,sin impropiedad, que estamos en presencia de un men-saje dentro de otro mensaje. Pues bien, anticipamos quenos compete verificar, ante todo, si lo que ETA dicees intimidatorio, para, acto seguido, en la hipótesis deque las manifestaciones enjuiciadas sean amenazantes,comprobar si quienes acordaron divulgar la «alternativa»proclamada por el grupo terrorista se desvincularon ono del contenido violento del discurso.

En congruencia con lo que antecede, hemos de pro-nunciarnos, ya en este momento, acerca de si la con-ducta enjuiciada se sitúa en el segundo término de ladicotomía «expresión»/«información» [apdos. a) y d), res-pectivamente, del art. 20.1 C.E.], habida cuenta de que,según los demandantes, predomina de forma inequívocael elemento «información de hechos». Al respecto, essabido que este Tribunal ha diferenciado en multitudde ocasiones la libertad de expresión —en el sentidode emisión de juicios y opiniones— de la libertad deinformación —referida a la manifestación de hechos—,lo que, al tiempo, se traduce en una dispar amplituden el ejercicio constitucionalmente admisible de talesderechos. Hemos puntualizado también que el deslindede esas dos libertades no suele ser total y absoluto,puesto que la de opinión se apoya en mayor o menormedida en afirmaciones fácticas y éstas, a su vez, puedenverse afectadas por aquélla. De ahí que con frecuenciasea difícil, si no imposible, separar los elementos infor-mativos de los valorativos, en cuyo caso habrá deatenderse al elemento predominante (por todas,SSTC 105/1990, 190/1992, 136/1994, 19/1996y 200/1998). Tal sucede en el presente caso, donde,en realidad, el producto elaborado para ser emitido, quepretendía convertirse en mensaje electoral, se configura,esencialmente, como petición de voto. La proyecciónsobre el mismo de la distinción entre libertad de expre-sión y libertad de información, según acabamos de indi-car, debe hacerse con cautela e introduciendo matiza-ciones. Coherentes con este planteamiento, estimamosque la libertad aquí implicada es la de expresión y nola de información, porque el mensaje cuestionado secaracteriza preeminentemente, más que por afirmar


datos objetivos, por la emisión de opiniones y creenciaspersonales; sin que ello signifique desconocer que ciertospasajes del discurso sientan hechos de forma inequívoca,como ocurre, por ejemplo, cuando se pide el voto ocuando se supedita el cese de la lucha armada al cum-plimiento por el Estado de determinadas condiciones.

VIII. Inicio de nuestra labor fiscalizadora.

14. Con apoyo en tales premisas, hay que verificar,a la vista de las circunstancias del caso, si las conductasenjuiciadas estaban justificadas o si, por el contrario,faltaba esa justificación y, por tanto, las medidas de res-tricción adoptadas eran necesarias en una sociedaddemocrática para salvaguardar todos los bienes y dere-chos implicados, incluidas las libertades mencionadasdel art. 20 C.E (STC 200/1998). A tal efecto, nos com-pete valorar si la ponderación efectuada por la SalaSegunda del Tribunal Supremo respecto de los derechosen conflicto ha sido realizada de acuerdo con el con-tenido que constitucionalmente corresponde a cada unode ellos, en el bien entendido de que puede ser precisoacudir a criterios distintos de los empleados por la Sen-tencia recurrida, que no vinculan a este Tribunal porquenuestra jurisdicción, en supuestos como el presente, nose reduce a la simple revisión de la motivación contenidaen la resolución judicial impugnada (entre muchas,SSTC 171/1990, 172/1990, 40/1992, 219/1992,240/1992 y, recientemente, STC 200/1998).

Ante todo, resulta inexcusable responder a la pre-gunta de si las restricciones denunciadas, esto es, elsecuestro de los «spots» y cuñas radiofónicas y la pos-terior condena penal, se encaminaban a la salvaguardade algún derecho fundamental o bien jurídico capaz, pri-ma facie, de constituirse en límite a los referidos dere-chos y libertades, ex arts. 23.1, 16.1 y 20.4 C.E.

Como apunta la Sentencia recurrida, las medidasadoptadas buscaban defender «bienes jurídicos tanimportantes como la vida, la seguridad de las personasy la paz social —valores constitucionales de primer ordensegún los arts. 10.1, 15 y 17 C.E.—». Por su parte, esteTribunal ha declarado en repetidas ocasiones que erra-dicar la violencia terrorista es un objetivo político y socialde la máxima importancia, pues semejante violencia creaun peligro efectivo para la vida y la integridad de laspersonas y para la subsistencia del orden democráticoconstitucional; de ahí que la seguridad interior y exteriordel Estado puedan actuar como límites indiscutibles alejercicio de los derechos ahora considerados y, en par-ticular, de las libertades reconocidas por el art. 20 C.E.(v.gr., SSTC 51/1985, 159/1986 y 199/1987). En lamisma línea, el T.E.D.H. no duda en calificar como inje-rencias que responden a un fin legítimo —sin prejuzgar,claro está, su necesidad en una sociedad democrática—aquéllas impuestas con el propósito de preservar la segu-ridad interior y el orden público, ante conductas quepuedan incitar a la violencia o ser en sí mismas con-minatorias. Esta doctrina es señaladamente inconcusacuando dichas conductas tienen lugar en un contextode actividad terrorista o, simplemente, favorable o pre-dispuesto a la violencia, y cuando las manifestacionesobjeto de restricción sean capaces de provocar especialimpacto, haciendo temer un incremento de los distur-bios, porque, por ejemplo, procedan de personas quedesempeñan un papel relevante en la actividad política[v.gr., entre las más recientes, Sentencias del T.E.D.H.de 25 de noviembre de 1997 (asunto Zana), § 49y 50; 9 de junio de 1998 (asunto Incal), § 42; 10 dejulio de 1998 (asunto Sidiropoulos y otros), § 39; y,mutatis mutandis, Sentencias del T.E.D.H. de 30 de enerode 1998 (asunto Partido Comunista Unificado de Turquíay otros c. Turquía), § 41; 25 de mayo de 1998 (asuntoPartido Socialista y otros c. Turquía), § 33 y 36; y 23de septiembre de 1998 (asunto Lehideux e Isorni), § 39].

Así pues, en las circunstancias del caso resulta claroque las medidas adoptadas —secuestro de los spots ycuñas radiofónicas, y ulterior condena penal— perseguían«fines legítimos», es decir, buscaban amparar bienes yderechos constitucionalmente tutelados, de acuerdo«con la finalidad para la cual han sido previstos» (art. 18C.E.D.H.).

IX. Exclusión, por falta de autonomía, de la lesión invo-cada del art. 24.1 C.E. en relación con el art. 20.1, a), C.E.

15. Sobre esta base, la ponderación que nos com-pete realizar se ha de fundar, necesariamente, en unaapreciación de los hechos enjuiciados que resulte acep-table, por congruente, en recta razón, con su contenidoobjetivo. Contenido que, a su vez, viene definido tantopor el significado en sí del mensaje audiovisual discutido—el de sus palabras, sonidos e imágenes—, como porel contexto en que aquél tiene lugar. Sólo así se podráverificar si las restricciones adoptadas responden a razo-nes suficientes y, en consecuencia, si han sido razonablesy, como tales, proporcionadas a los fines legítimos per-seguidos [entre las más recientes, Sentencias delT.E.D.H. en los asuntos Lehideux e Isorni (§ 51), Ahmed(§ 55), Hertel (§ 46), Incal (§ 48) y Zana (§ 51)].

Precisamente sobre este particular se articulan lasprincipales alegaciones contenidas en la demanda, queargumenta la violación de los derechos fundamentalesde libertad de expresión e información, en relación conel derecho a la tutela judicial efectiva, con apoyo enque la Sentencia impugnada efectúa una interpretaciónirrazonable, arbitraria o manifiestamente errónea de loshechos enjuiciados. Al respecto, arguyen los recurrentesque la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supre-mo no ha tenido en cuenta el contexto en que tienelugar el intento de difundir la «alternativa democrática»,a saber: una muy grave realidad de violencia, ya existentecuando se plantea una solución negociada y una pro-puesta de alto el fuego, ambas contrarias, en sí mismas,a cualquier idea de amenaza o de coerción.

Como cuestión previa, hemos de señalar, de acuerdo,entre otras, con nuestra Sentencia 170/1994, que lainvocación del art. 24.1 C.E. carece aquí de consistenciaautónoma, porque lo que se reprocha a la Sala Segundadel T.S. no es tanto una falta de motivación o, si sequiere, el no haber exteriorizado su criterio con claridady precisión —ámbito que sí sería propio del derecho ala tutela judicial efectiva—, cuanto una indebida ponde-ración de los hechos enjuiciados y del alcance cons-titucional de las libertades de expresión e información.Dicho lo cual, procede, sin más preámbulos, entrar dere-chamente a examinar si la Sala del Supremo ha apre-ciado los hechos reprobados de un modo razonable, porcongruente con su significado real, y, en su caso, si lasrestricciones anudadas a esa apreciación respetan o noel contenido esencial de las libertad de expresión.

X. Constatación de cómo ha valorado la Sala Segun-da el contenido de las videocintas y grabaciones, y desus conclusiones al respecto.

16. En este sentido, importa dejar constancia decómo ha valorado la Sala Segunda del Tribunal Supremoel contenido de las videocintas y grabaciones, cuya des-cripción —no cuestionada— obra en el relato de hechosprobados de la Sentencia recurrida, transcrito en el ante-cedente segundo de la Sentencia del Tribunal Consti-tucional. El significado que el Tribunal Supremo atribuyeal mensaje audiovisual discutido o, en sus palabras, «larealidad incontestable que exhibe la proyección de losvideos..., según una normal captación y entendimientode las imágenes por cualquier espectador medio» (fun-damento jurídico 15), aparece con reiteración en su Sen-tencia. Entre otros, son paradigma del parecer de la Sala


Segunda del T.S. los siguientes párrafos, que pasamosa transcribir:

«La proyección de las cintas puso de relieve que,mucho más que una simple decisión de asuncióny difusión por parte de H.B. de la Alternativa Demo-crática,́ lo que presentan sus imágenes y texto esla consideración de aquélla como presupuesto inex-cusable de reivindicaciones de innegociable con-tenido, a partir de un planteamiento de lucha arma-da que, reforzado con la expresa exhibición dearmas —especialmente ostensibles en el llamadovídeo corto o cuña electoral—, ... (deja) bien claroun mensaje “alternativo”, que se plantea en tér-minos visuales desde una posición amenazante deeste tenor: o se aceptan las propuestas de la “al-ternativa democrática” o aquí están nuestros ins-trumentos de confrontación y continuidad “nego-ciadora”... Tal presentación... supera con crecidoexceso los límites de una pura manifestación ideo-lógica coincidente con la del grupo terrorista ETA,la cual tendría cabida en el ejercicio de la libertadde expresión como contenido de una simple rei-vindicación política, por más que ésta rebase ladeclaración programática estatutaria de la forma-ción política que asume tales postulados» (funda-mento jurídico 13).

«En la propuesta televisiva que asume la MesaNacional de H.B. se añade a la mera difusión dela “Alternativa Democrática”, no sólo la promociónde la parafernalia de ETA —compuesta por capu-chas, emblemas y anagramas—, sino la de sus “con-tundentes argumentos”, que son elemento clavede tal presentación. Tales argumentos y la latenteamenaza de violencia mientras no se sigan susdesignios, se sobreponen a cualquier connotaciónde implantación democrática de dicha “alternativa”por su incompatibilidad esencial con el contenidode una “propuesta de paz”, en tanto que las armasde fuego aparecen, en su función de “partenaire”instrumental imprescindible, como reflejo de unaostensible decisión de no cesar apriorísticamentela lucha armada» (fundamento jurídico 18).

«La “propuesta de diálogo”... se formula desdeuna ostensible posición coercitiva en la que la pre-sencia de las armas deja bien claro cuál es la “al-ternativa a la Alternativa”. Asumir tal planteamientosupone aceptar de lleno la dinámica operativa terro-rista... El ofrecimiento de diálogo se mediatiza asíapriorísticamente por la violencia. El mensaje visualviene a decir: o se aceptan nuestros postuladosreivindicativos o continuaremos la lucha armada.Con ello, la pugna política pasa a una esfera deconfrontación inadmisible y pierde legitimidad loque inicialmente admite postulación en el seno deun contexto democrático, transformándose en uninstrumento de presión en manos de una organi-zación, cuyas acciones, por medio del terror, tratande imponer sus ideas o reivindicaciones» (funda-mento jurídico 18).

«En el caso presente, se han traspasado las fron-teras (de la confrontación política) al propiciar, sos-tener y participar en la difusión de la propuestaaudiovisual referida mediante una cesión electoralexclusiva a través de la cual se asume la meto-dología terrorista como medio de implantaciónde reivindicaciones políticas» (fundamento jurí-dico 18).

«Ni siquiera invocando la prevalencia de un dere-cho como la libertad de expresión, y salvo que sedestruyan las bases mismas de un sistema demo-crático cuyos cauces de exteriorización ideológicay reivindicativa han de ser siempre pacíficos, estolerable, por muy alta que sea la dosis de per-

misividad asignada a la actividad política o por muyanchos que sean los cauces de la libertad de expre-sión, legitimar a su amparo las conductas de losdirigentes de una formación política por los quese hace cesión de su logística más exclusiva —cualson sus espacios electorales gratuitos en el marcode una campaña electoral que en sí misma es cir-cunstancia socialmente relevante— para promocio-nar una organización terrorista y multiplicar la fuer-za de su actividad» (fundamento jurídico 19).

«En definitiva, en el supuesto enjuiciado, los acu-sados cedieron a ETA mucho más que la voz yla palabra. Le cedieron, además, la imagen en unespacio electoral televisivo y gratuito para prestarincondicional apoyo a dicha organización criminal,que se propone dominar por el terror a la sociedadpara imponer sus criterios a través de la sinrazónde la violencia. Dicha conducta no puede ser jus-tificada alegando que su causa impulsiva es la coin-cidencia con determinadas reivindicaciones progra-máticas de aquélla» (fundamento jurídico 19).

Lo que antecede evidencia que el Tribunal Supremoha valorado la conducta enjuiciada y ha expresado lasrazones que le llevan a concluir que dicha conducta noestá amparada por las libertades de expresión e infor-mación (fundamentos jurídicos 20 y 21), a saber: deun lado, el significado real del mensaje audiovisual, cla-ramente amenazante o conminatorio; de otro lado, elcomportamiento de los recurrentes, que no sólo no sedistancia de esa ostensible posición coercitiva, intrínse-camente antidemocrática, que el grupo terrorista ha sabi-do dar a su propuesta, sino que asume dicho modusoperandi, es decir, el recurso a la violencia como formade obtener sus reivindicaciones.

XI. Los hechos enjuiciados. El supuesto «reportajeneutral».

17. Una vez considerada en su conjunto y desdeun punto de vista objetivo la conducta discutida, resultaincuestionable que la «alternativa» proclamada por ETA,por cuyo intento de difusión se condena a los recurrentes,sólo en apariencia era una propuesta de paz.

Veamos, en primer lugar, qué es lo que el mensajedice. Se afirma, sí, que la intención perseguida no esotra que conseguir la paz, pero supeditando el alto elfuego, el cese de la violencia, a que el Estado demo-crático acate y cumpla, previamente, «las condiciones»impuestas por el grupo terrorista; hasta ese momento,persistirá la actividad armada. Este planteamiento, taly como indiscutiblemente se formula, es totalmenteopuesto a los valores que definen una sociedad demo-crática: nada hay más ajeno a la convivencia en pazy libertad —y al ejercicio lícito de los derechos que unEstado democrático garantiza— que cuestionar la pazy la libertad ajenas, la de la sociedad y la de cada unode sus miembros, mediante la amenaza. Sobre el par-ticular, resulta obligado traer a colación que, en nuestroEstado constitucional, la paz social tiene como funda-mento, en lo que ahora importa, el respeto a la ley ya los derechos de los demás (art. 10.1 C.E.); de ahí queesa paz, que ha de ser defendida más que conquistada,no pueda ser auspiciada, sin grave ultraje a la Cons-titución, a través de la violencia armada.

Además, al sentido incontestable de las palabras delmensaje se une la explicitud de sus imágenes, que rea-firman y multiplican la intensidad de la amenaza quese lanza. Así, a diferencia de lo que sucede con el llamado«vídeo largo», no cabe interpretar de otra forma la osten-sible presencia de las armas en el spot electoral. Estamosaquí, ciertamente, ante un paradigma de lo que, en algu-na ocasión, ha proclamado el T.E.D.H., a saber: «quela mayoría de las veces los medios audiovisuales


producen efectos mucho más inmediatos y poderososque la prensa escrita, (ya que), por las imágenes, puedentransmitir mensajes que el medio escrito no está en con-diciones de comunicar» (v.gr., asunto Jersild, § 31).

En definitiva, se advierte sin lugar a dudas que, enel caso, no sólo hay un mensaje que pueda incitar ala violencia, al odio o a la hostilidad, lo que de por síha sido reprobado en diversas ocasiones tanto por elT.E.D.H. como por nuestra propia jurisprudencia [v.gr.,SSTC 176/1995, 214/1991, 20/1990 y, mutatismutandis, 66/1995, 59/1990...; entre muchas, Senten-cias del T.E.D.H. de 20 de marzo de 1995 (asunto Pier-mont, § 77); 23 de noviembre de 1994 (asunto Verei-nigung demokratischer Soldaten Österreichs y Gubi,§ 38), y Sentencias en los asuntos Lehideux e Isorni(§ 53) Incal (§§ 50 y 51), Partido Socialista c. Turquía(§ 52), Partido Comunista Unificado de Turquía y otrosc. Turquía (§§ 56 y 57), Zana (§ 58) y Jersild (§ 35)].Estamos, más exactamente y con mayor gravedad, sicabe, ante un mensaje en sí mismo amenazante —con-mina a los electores en campaña—, restrictivo de la liber-tad y que parte, como premisa cierta, de la legitimidadde la actuación terrorista. No es ocioso recordar, conel T.E.D.H., que, si la libertad de expresión ni siquieraampara la contradicción o la ambigüedad en el repudiodel terrorismo [hay dichas contradicción y ambigüedad,v.gr., cuando se avala a una organización terrorista, aundesaprobando sus asesinatos, y, pese a esa desapro-bación, se los califica como simples «errores» [(tal esel supuesto de hecho en el caso Zana, § 58)], a fortioriese derecho fundamental tampoco cobija manifestacio-nes como las aquí enjuiciadas.

18. No obstante, al menos en los casos en que sebusca difundir lo que otros dicen, una cosa es que elsignificado de la información —valga el término en sen-tido amplio— sea en sí reprobable y otra, muy distinta,que esa sola circunstancia justifique intromisiones enlas libertades de expresión e ideológica y en el derechoa participar en los asuntos públicos. Con este propósitohay que precisar la actitud que adoptaron los recurrentesante lo que trataban de transmitir, para comprobar sisu actuación, considerada en su conjunto y desde unpunto de vista objetivo, propiciaba la propagación deideas u opiniones favorables a la causa terrorista, revis-tiéndola de legitimidad, o si, por el contrario, el intentoinformativo estaba presidido por la buena fe, como suce-dería, por ejemplo, si la conducta de los recurrentes per-mitiese apreciar, sin dar lugar a falsas impresiones, quese habían desvinculado del contenido violento del men-saje [v.gr., STC 200/1998, y Sentencias del T.E.D.H.en los asuntos Sidiropoulos (§ 46), Partido Socialistac. Turquía (§ 52), Partido Comunista Unificado de Turquíay otros c. Turquía (§ 58), Zana (§ 58), Jersild (§ 31),Schwabe (S. de 28 de agosto de 1992, § 34), ThorgeirThorgeirson (§ 66) y Markt Intern Verlag GmbH y KlausBeermann (S. de 20 de octubre de 1989, § 35 y 36)].Y es que hemos de insistir en que los derechos reco-nocidos en los arts. 16.1, 20.1, a), y 23.1 C.E. amparanla defensa y difusión de cualquier postulado político oideológico, pero siempre que quien lo afirma ni propicieni asuma la violencia, sea ésta inherente al contenidodel mensaje o sea instrumental, esto es, concebida comoun medio para el logro de un fin en sí mismo lícito.Se trata, en definitiva, de que la afirmación de la violenciao el recurso a la misma conculcan un límite sustanciale infranqueable del respeto a las reglas del juego demo-crático y del ejercicio lícito de los derechos que la Cons-titución reconoce.

En la línea de este planteamiento, procede dar res-puesta al que es primer y principal argumento —dichosea en términos procesales— de la demanda. Con invo-

cación de las SSTC 159/1986 y 41/1994, apelan losrecurrentes a la doctrina de este Tribunal sobre el lla-mado «reportaje neutral» —aun en la conciencia de quedicha doctrina se ha construido en relación con el pro-fesional del periodismo— y sostienen que si la Consti-tución permite que un periodista entreviste a un portavozde ETA y difunda luego esa entrevista, porque esa infor-mación contribuye a enriquecer la controversia política,imprescindible en una sociedad democrática, entoncescon mayor razón habrán de ser amparados los partidospolíticos, sus dirigentes y sus miembros, que son losprotagonistas de ese debate (art. 6 C.E.).

No juzgamos admisible, en las circunstancias delcaso, la pretensión de aplicar la doctrina del reportajeneutro respecto de quienes son sujetos activos de lacontroversia política en su máxima expresión, comoacontece en el seno de una campaña electoral. En efecto,el político en campaña no actúa con la finalidad quepersigue quien difunde un reportaje neutral en sentidopropio, esto es, con el mero propósito de servir de caucepara exteriorizar la discrepancia (v.gr., STC 41/1994):el político en campaña pretende, ante todo, «la captaciónde sufragios» [art. 50.2 L.O. 5/1985, del Régimen Elec-toral General (L.O.R.E.G.)] y, en consecuencia, no sólobusca que los ciudadanos formen su opinión en libertad,sino que acepten el mensaje que difunde y traduzcanese beneplácito en la dación del voto. Precisamente porla importancia que tiene la finalidad perseguida al infor-mar, como uno de los elementos que definen el reportajeneutro, hemos dicho repetidas veces que un reportajede contenido neutral —lo que, como veremos, tampocoes el caso— puede dejar de serlo si se le otorga unasdimensiones informativas a través de las cuales el mediocontradice de hecho la función de mero transmisor delmensaje, de tal modo que haga suyo o asuma el con-tenido del mismo (por todas, SSTC 232/1993,41/1994, 22/1995, 6/1996, 52/1996, 144/1998).

Pues bien, el periodista está en condiciones, por supropio cometido, de «desmarcarse» de aquello que difun-de [entre muchas, señaladamente, Sentencias delT.E.D.H. de 22 de agosto de 1994 (asunto Jersild),§ 31; y de 25 de junio de 1992 (asunto Thorgeir Thor-geirson), § 65-67]. Por el contrario, los dirigentes deun grupo político en campaña, cuando transmiten lo queotros dicen en un espacio electoral y, en ese mensaje,esos «otros» piden el voto para dicha agrupación, enmodo alguno están en una posición de neutralidad, nidesde su condición de informantes ni desde el puntode vista del propio contenido del mensaje. Cierto queni el reportaje neutral lo es sólo cuando consiste enuna mera narración de hechos, ni deja de ser neutralpor la sola circunstancia de que sea expresión de pen-samientos, ideas, opiniones o juicios de valor; la neu-tralidad del mensaje viene dada, ante todo y sobre todo,por el sujeto que lo difunde y por el modo en que sele da difusión, esto es, habrá que ponderar si el emisorasume o hace suya la información que pretende trans-mitir bien por la condición que ostenta en relación conel contenido del mensaje, bien por el sesgo o tratamientoañadido que el difusor da a la información (v.gr., SSTC232/1993, 41/1994, 52/1996, 190/1996). La con-clusión en este caso es clara: estamos ante unos men-sajes electorales que expresan el parecer de ETA y dondeETA pide el voto para Herri Batasuna; por su parte, elórgano ejecutivo de esa agrupación política intenta ladifusión de esos mensajes por todos los medios y, entreellos, cede al efecto sus espacios electorales gratuitos:la única deducción razonable es entender que quienesintentaron la difusión asumieron lo que pretendían divul-gar, sin que pueda calificarse su posición de neutral nipor la condición de los que querían informar ni por elcontenido del mensaje, que, entre otros fines, subvenía


inequívocamente al beneficio electoral del antedicho gru-po político.

19. La certeza de que no estamos ante un reportajeneutral impide excluir, por esta razón, la responsabilidadque la Sala Segunda del Tribunal Supremo atribuye alos recurrentes en relación con la conducta enjuiciada.Sin embargo, determinar la conformidad o disconformi-dad con los arts. 16.1, 20.1, a), y 23.1 C.E. de la condenapenal y del secuestro cautelar del material audiovisualexige dar un paso más, con el fin de comprobar si talesrestricciones han sido necesarias en una sociedad demo-crática. Nos referimos, en concreto, a que, pese a des-cartar la aplicación al caso de nuestra doctrina sobreel reportaje neutral, resulta preciso examinar un elemen-to añadido, que, de concurrir, constituiría una causaexculpatoria, a saber: si la conducta de los demandantespermite apreciar que se desvincularon de la intimidaciónque evidencia el mensaje de ETA. Decimos esto porqueel mero hecho de que los dirigentes de H.B. no estuviesenen una posición de neutralidad respecto de un mensajeque buscaba el beneficio electoral de esa coalición nopermite excluir, por sí solo, que la buena fe presidieseel intento difusor de quienes ahora solicitan amparo.Nuestras conclusiones al respecto se han de sustentar,necesariamente, tanto en ciertas características de fondoy forma del mensaje, como en el contexto que rodealos hechos enjuiciados y dentro de él, de modo señalado,en algunas tomas de posición de los demandantes.

A) En primer lugar, hay que atribuir la debida impor-tancia al hecho de que los condenados, integrantes delórgano ejecutivo de H.B., en ningún momento repruebanni se distancian, pudiendo hacerlo, de la conminaciónhacia los electores que evidencian las grabaciones yvideocintas. Esto se percibe con particular claridad cuan-do se deja que hable ETA sin añadir ni quitar nada asu mensaje (v.gr., en la videocinta de mayor duración);aboca a la misma conclusión el hecho de que, cuandoHerri Batasuna interviene en la preparación del materialaudiovisual y, en especial, cuando elabora el «spot» elec-toral de dos minutos sobre la base de la segunda video-cinta, se limita a presentar este anuncio electoral conuna voz en «off», que dice:

«Herri Batasuna quiere ofrecer con su voz estapropuesta democrática, la propuesta de paz parael País Vasco. H.B., además de luchar por la inde-pendencia y libertad de nuestro pueblo, les cedesu palabra a los que realmente ofrecen una alter-nativa para la paz y para la democracia, para supe-rar el conflicto político de hoy en día así comosus manifestaciones violentas.»

Esta introducción era, sin duda, una ocasión que debióser aprovechada para marcar la debida distancia res-pecto de quienes, acto seguido, hablan con el lenguajede la violencia [con el mismo parecer, en una situaciónsimilar, el T.E.D.H. (asunto Jersild, § 34)], pues, de habersido así, el derecho a participar en los asuntos públicosy las libertades de expresión e ideológica hubieran ampa-rado la difusión del mensaje, y con mayor razón tra-tándose de dirigentes políticos en campaña electoral,supuesto en el que, como hemos dicho, los referidosderechos y libertades adquieren la máxima intensidady se hacen acreedores de la mayor protección. Sin embar-go, ese distanciamiento no tiene lugar, y menos cuandose califica la actividad terrorista como «manifestacionesviolentas» de un conflicto político, es decir, como «ac-ciones que descubren o dan a conocer» (Real AcademiaEspañola, en adelante R.A.E.) una contienda política.Debe quedar muy claro que, en un Estado democráticode Derecho, la violencia puede ser la degeneración espu-ria de una controversia política, pero no, sin más, una

manifestación, exteriorización o consecuencia natural dela misma.

B) Sucede, en segundo término, que esta impresiónde acercamiento, de asunción íntegra de los postuladosdel grupo armado, se confirma en todos sus extremosal analizar el contexto en que tienen lugar los hechosenjuiciados —contexto que la Sala del Tribunal Supremoconstata fehacientemente—.

Así, por una parte, no está de más recordar que, antela decisión del Juzgado Central de Instrucción núm. 5de la Audiencia Nacional prohibiendo la difusión del refe-rido material audiovisual —adoptada el 16 de febrerode 1996—, la Mesa Nacional de Herri Batasuna emiteun comunicado el siguiente día 20, donde abiertamente«asume la Alternativa Democrática para Euskal Herria,presentada por ETA» —calificándola como «la única pro-puesta política para conseguir la paz», al tiempo queniega «toda legitimidad» a la actuación judicial y policial.

Por otra parte, como consignan los apartados G) y H)del relato de hechos probados de la Sentencia recurrida[transcritos en el Antecedente 2.o de la Sentencia delTribunal Constitucional], dos y nueve días después delcomunicado de H.B. expresando su decisión de exhibirlas videocintas (datado el 5 de febrero de 1996) sonasesinadas dos destacadas personalidades. El mismo díade los asesinatos, ambos reivindicados por ETA, HerriBatasuna difunde sendas notas de prensa, reseñadaspor la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo análisisdemuestra hasta qué punto H.B. no se distanció de unaviolencia como la terrorista.

Según tales comunicados, los asesinatos menciona-dos —en palabras de H.B., «acciones armadas» seríancontestaciones o «respuestas», es decir, «acciones conque uno corresponde o paga con igualdad a las de otro»(R.A.E.). Los referidos asesinatos serían también «con-secuencias directas», esto es, «hechos que resultan, sesiguen o traen causa inmediata de otros» (R.A.E.): enconcreto, entiende H.B. que los asesinatos son el resul-tado directo «de la intransigencia y cerrazón del Gobiernoy de las fuerzas políticas comprometidas con la estrategiade liquidación de Euskal Herria como nación». Estas cons-tataciones evidencian que H.B. no ha rechazado la vio-lencia terrorista, sino que la califica de «acciones arma-das», de «respuestas» a un pretendido comportamientoreprobable del Gobierno legítimo de un Estado demo-crático y de ciertas fuerzas políticas, igualmente legí-timas. De este modo, a la vez que se «hace justa» laactuación terrorista, se niega de raíz el orden democrá-tico, garante de la libertad y de otros derechos funda-mentales, y contrario, por su propia esencia, al uso dela violencia como forma de réplica ante supuestos oreales agravios y como medio para lograr los propiospropósitos.

C) En definitiva: teniendo presente —como no puedeser menos— «la necesidad de encontrar un justo equi-librio entre el derecho fundamental a la libertad de expre-sión y el derecho legítimo de la sociedad democráticaa defenderse de las conspiraciones de las organizacionesterroristas» (T.E.D.H., asunto Zana, § 55), observamosque, en el presente caso, el comportamiento enjuiciadono respeta las reglas de la democracia y, en consecuen-cia, no resulta amparado por la libertad de expresión.Por los mismos motivos —carácter conminatorio del men-saje y no desvinculación de la violencia— y de acuerdocon la doctrina reseñada en el núm. 12 de este Voto,tampoco cabe entender que los hechos enjuiciados cons-tituyen ejercicio lícito de la libertad ideológica (art. 16.1C.E.) y del derecho a participar en los asuntos públicos(art. 23.1 C.E.).


XII. Proporcionalidad de las penas impuestas, desdeel prisma de la libertad de expresión, único invocadopor los recurrentes.

20. Por lo demás, se impone una última observa-ción, desde la estricta perspectiva de la libertad de expre-sión, sobre la proporcionalidad de la pena privativa delibertad y de las penas accesorias a que han sido con-denados los recurrentes, como autores de un delito decolaboración con banda armada. Y es que importamucho aclarar que dichas penas no pueden ser con-sideradas, sin más precisiones, como la medida de lasrestricciones impuestas en la libertad de expresión delos demandantes, porque, parafraseando al T.E.D.H.,éstos «(no) se han hecho sancionar por un comporta-miento únicamente relevante desde el punto de vistade la libertad de expresión» [Sentencias del T.E.D.H. enlos asuntos Partido Socialista y otros c. Turquía (§ 52)y Partido Comunista Unificado de Turquía y otros (§ 58)].

En efecto, es posible que un determinado procederno resulte cobijado por los derechos de expresión e infor-mación, siendo entonces lícita una determinada injeren-cia al respecto por parte de las autoridades —v.gr., laprohibición de difusión y las medidas de incautaciónadoptadas en el proceso penal—, y que, al mismo tiempo,ciertos aspectos de ese comportamiento puedan mere-cer un específico reproche penal, porque la conductadelictiva no consista sin más en la narración de sucesoso en la expresión de ideas, opiniones, juicios de valor,etcétera. Tal es, precisamente, lo que aquí acontece:como pone de relieve la Sentencia recurrida (fundamentojurídico 18), la condena penal no deriva de un intentode ejercitar la libertad de expresión trasmitiendo undeterminado mensaje —no amparado por esa libertadpor las razones expuestas—, sino que deriva de que elmodo en que ese intento se lleva a cabo «la estructurade la difusión», en palabras del Tribunal Supremo—,cediendo a una organización terrorista unos espacioselectorales, exterioriza o evidencia un acto de colabo-ración con banda armada, que es lo que merece unreproche penal propio y distinto de la mera injerenciaen la libertad de expresión. La Sentencia recurrida nosólo castiga por lo que de conminatorio tiene lo quese ha expresado, sino, fundamentalmente, por el modode hacerlo, esto es, en colaboración con un grupo terro-rista; de ahí que quepa decir, con toda propiedad, quelas penas impuestas entrañan únicamente una «limita-ción indirecta» en la libertad de expresión.

En otros términos: la Sala sentenciadora no imponelas penas como restricción necesaria en una sociedaddemocrática a la libertad de expresión —cual sucede,v.gr., en los llamados delitos de opinión—, sino comoconsecuencia del reproche que supone colaborar conun grupo terrorista mediante actos de apoyo materialclaramente eficientes para el logro de sus fines. Desdeesta perspectiva, no cabe estimar irrazonable o despro-porcionada la gravedad de la penas y, en particular, delas privativas de libertad, habida cuenta de que loshechos enjuiciados tienen un carácter intimidatorio quese proyecta universalmente sobre el espacio electoral—excede de la mera coerción individual—, constituyendo,además, colaboración con una banda armada que sededica a realizar y materializar actos de amenaza. A loque cabe añadir que, desde otro prisma, el de la legalidadpenal (art. 25.1 C.E.), los recurrentes ni han impugnadola gravedad de las penas, ni han aducido específicamentela falta de consumación en la ejecución del delito.

XIII. Consideración de la proporcionalidad de haberincoado diligencias penales y de, en su seno, haber acor-dado el secuestro cautelar del material audiovisual, todoello desde la perspectiva invocada por los recurrentes:la libertad de expresión.

21. En conexión con estas últimas observaciones,hemos de dar respuesta a dos alegaciones de la deman-da que niegan la proporcionalidad de haber incoado dili-gencias penales y de que, en su seno, se haya adoptado,como medida cautelar, el secuestro del material audio-visual. En este sentido, los demandantes apelan a la sub-sidiariedad del Derecho Penal e invocan la Sentenciadel T.E.D.H. de 23 de abril de 1992 (asunto Castells),cuando afirma que la posición dominante de los poderespúblicos les impone mostrar moderación en el uso dela vía penal, sobre todo si existen otros medios de res-ponder a los ataques y críticas injustificados de sus adver-sarios o de los media. En segundo término, repruebanlos actores que, en virtud de las actuaciones penales,se haya acordado el secuestro de las cuñas radiofónicasy de los «spots» televisivos. Al respecto, sostienen queese control previo ha sido en sí mismo desproporcionado,«porque existían otros medios —distintos del secuestrojudicial— para responder a la difusión del vídeo de ETA:Desde la contestación a través de los medios en el debatepúblico..., hasta la negativa de la televisión pública aemitir el vídeo o la intervención de la propia Autoridadprevista en la legislación electoral». Conviene indicar que,al propio tiempo y no sin cierta contradicción, se aduceque la condena impuesta era a todas luces innecesariaporque el control previo por los Tribunales de Justicia—antes reprobado—, impidió de hecho que la difusiónpasase de ser un mero intento. De aquí concluye lademanda que «la Sentencia castiga y condena por inten-tar el ejercicio del derecho a informar».

A) Para empezar, el adecuado examen de las pre-cedentes alegaciones requiere dejar constancia de quela Sentencia recurrida aclara repetidas veces que no cas-tiga y condena por intentar el ejercicio del derecho ainformar. Así, por ejemplo, en el fundamento 28, el Tri-bunal Supremo literalmente dice: «Lo que aquí se hajuzgado y por lo que se condena a los acusados —con-viene repetirlo y recordarlo— es un acto de colaboracióncon ETA, concretado en la decisión adoptada por loscomponentes de la Mesa Nacional de H.B., en su reuniónde 5 de febrero de 1996, de ceder a una organizaciónterrorista los espacios electorales gratuitos que comoformación política le correspondían, asumiendo de estaforma su contenido..., sin que quepa equiparar la con-ducta analizada a la de quienes, en el ejercicio de res-ponsabilidades profesionales informativas, se limitan arecoger y reproducir como noticia la conducta que seha producido en otro ámbito personal de responsabi-lidad». También a modo de muestra, se lee en el fun-damento 18: «La reivindicación del hecho diferencial vas-co desde la perspectiva de la autodeterminación, comofórmula política con la que obtener el reconocimientode la libertad de decisión en torno a una definición terri-torial, cultural, idiomática o política, encaja como plan-teamiento presentable en el seno de una estructurademocrática. Por tanto, no es el contenido de la llamada“alternativa democrática”, en sí mismo, el que, por asun-ción de sus postulados, genera responsabilidad penalen nuestro ordenamiento. Ha sido la estructura de sudifusión... a partir de la decisión de ceder un espacioelectoral gratuito a una organización terrorista que, aligual que sus “métodos” de diálogo, cobra así específicoprotagonismo, lo que genera tal responsabilidad paralos componentes de la Mesa Nacional de H.B. acusadosde adoptar tal determinación».

A la vista de lo que antecede, decir que se ha san-cionado el mero intento de ejercitar la libertad de infor-mación es paradigma del defecto argumentativo queconsiste en «hacer supuesto de la cuestión». La SalaSegunda del Tribunal Supremo castiga lo que ha con-siderado un acto de colaboración con banda armada,que se exterioriza, entre otras manifestaciones, no en


un intento cualquiera de comunicar las reivindicacionesque una agrupación política asume aunque provengande un tercero, sino en el propósito de difundir la llamada«alternativa democrática» a través de sus espacios elec-torales y en la forma en que ETA quería que se divulgase,esto es, con todo el significado que incorpora un mensajeaudiovisual: el de las palabras, el de los sonidos y elde las imágenes. Pues bien, justamente la cuestión deba-tida —y no el supuesto de que hay que partir como pre-misa axiomáticamente aceptada— es si ese intento dedifusión, considerado en su conjunto, constituye o noun ejercicio lícito de la libertad consagrada por elart. 20.1, a), C.E.

En este contexto es en el que corresponde examinar,desde el prisma estricto de las libertades de expresióny/o de información, la razonabilidad o no de que lostribunales ordinarios hayan acudido a la vía penal y hayanacordado el referido secuestro como medida cautelar.

B) Como hemos dicho, los recurrentes invocan elparecer del Tribunal Europeo de Derechos Humanos parasostener que, en el caso, la incoación de un procesopenal era del todo innecesaria, pues existían otros modosde responder al mensaje que se pretendía difundir. Vayapor delante que la aludida doctrina del T.E.D.H. no sóloes compartida, sino que este Tribunal ha tenido ocasiónde expresar los mismos criterios, al menos desde suSTC 159/1986. Ahora bien; esa doctrina, leída por ente-ro y en su contexto, y no parcial y sesgadamente, distamucho de abocar a la conclusión pretendida por lademanda.

En efecto, a diferencia de lo que ocurre en el presentecaso, cuando el T.E.D.H. ha mencionado la necesidadde utilizar con moderación la vía penal en la restricciónde conductas consistentes en la emisión de opiniones,juicios de valor o en la exposición de sucesos, lo hahecho tras llegar a la conclusión de que las conductasenjuiciadas estaban amparadas por el art. 10 C.E.D.H.[v.gr, Sentencias de 23 de septiembre de 1998 (asuntoLehideux e Isorni); 9 de junio de 1998 (asunto Incal)y 23 de abril de 1992 (asunto Castells)] y, en algunasocasiones, habiendo concluido, a mayor abundamiento,que esas manifestaciones podían haber sido replicadaspor otras vías menos gravosas, como, por ejemplo, laincoación de procesos civiles (v.gr., asunto Lehideux eIsorni, § 57 y concordantes). En particular, ha sido deter-minante de la justificación de la conducta y de la ulteriorreprobación del uso de la vía penal unas veces la evidentebuena fe de los recurrentes (por todos, asunto Incal,§ 55), y otras la circunstancia de que la legislación internaimpidiese probar, en el seno del proceso penal, la vera-cidad de las afirmaciones y, en consecuencia, la posiblebuena fe del condenado (asunto Castells, § 48). Todoesto sin olvidar —como la demanda olvida— que, cuandoel T.E.D.H. insta a la prudencia en la incoación de causaspenales, añade, acto seguido, «que ello no quiere decirque las autoridades competentes del Estado no puedanadoptar, en su calidad de garantes del orden público,medidas penales, destinadas a reaccionar de maneraadecuada y no excesiva ante declaraciones semejantes»(asuntos Castells, § 46, e Incal, § 54).

Todo lo cual nos lleva a concluir, una vez más, quela licitud y razonabilidad de haber acudido a la vía penal,dependerá, sin entrar a examinar los elementos del tipo[T.E.D.H., asunto Lehideux e Isorni, § 50, y S. de 24de noviembre de 1994 (asunto Kemmache c. Francia,núm. 3), § 37], de si la conducta enjuiciada favoreceo legitima la violencia que ejerce una organización terro-rista, porque, cuando tal ocurre, como es el caso, enmodo alguno cabe entender que dicha conducta estáamparada por la libertad de expresión. A lo que cabeañadir que difícilmente cabía exigir de la Autoridad judi-cial una respuesta distinta de la apertura de diligencias

penales, cuando dicha Autoridad estimó que el materialaudiovisual luego intervenido, en sí mismo, esto es, conindependencia de su difusión, evidenciaba indicios racio-nales de criminalidad. Esto entronca con la necesidadde responder a la pretendida desproporción del secues-tro judicial —falta de proporcionalidad afirmada por lademanda como alegación autónoma, desconectada dela licitud o ilicitud de la conducta enjuiciada—.

C) Es cierto que, en alguna ocasión, el T.E.D.H. hareprochado no conceder la oportunidad de rectificar elcontenido del mensaje cuando se solicitaba autorizaciónpara divulgarlo [v.gr., asunto Incal, § 55 y 56, respectode unas octavillas que, supuestamente, incitaban al odioy a la violencia mediante críticas al Gobierno]; otrasveces, ese Tribunal ha concedido trascendencia, paralegitimar el control previo y la no autorización de difusión,al hecho de que el autor del mensaje rechazase eliminaraquella parte de su contenido apreciada como repre-hensible [v.gr., Sentencia del T.E.D.H. de 22 de octubrede 1996 (asunto Wingrove), § 13 y 64, respecto deun cortometraje de contenido blasfemo]. No obstante,en el primer caso, el T.E.D.H. estimó injustificada la con-dena penal recaída porque no apreció ni incitación obje-tiva al odio o a la violencia, ni responsabilidad de ningunaclase por parte del recurrente en relación con los pro-blemas que suscita el terrorismo en Turquía, siendo evi-dente, en cambio, su buena fe, pues el actor se limitóa recabar autorización para propagar las octavillas. Enel segundo caso reseñado, el Tribunal consideró quela libertad de expresión no amparaba la conducta enjui-ciada, resultando probada, además, la persistencia delautor en sus pretensiones.

En el asunto Incal la rectificación preliminar del con-tenido del mensaje hubiera podido tener algún sentido—en la hipótesis de que su contenido hubiera sido repro-bable—, porque la infracción imputada —incitación al odioy a la violencia— no llegó a materializarse. Y aun asíen el bien entendido de que el propio T.E.D.H., en elcaso Wingrove (§ 64), ha estimado que la prohibicióntotal de difusión del cortometraje cuestionado era unaconsecuencia comprensible desde el punto y hora enque las autoridades consideraron que su divulgaciónconstituiría una violación del Derecho Penal. Apreciaciónque hay que sostener, a fortiori, en el presente asunto,donde ha recaído condena por una conducta que la Saladel Tribunal Supremo ha entendido consumada (funda-mento 25.), con independencia de la no difusión delmaterial intervenido. De ahí que, en casos similares, elT.E.D.H. haya llegado a decir que «un principio generaldel Derecho, común a los Estados contratantes, permiteconfiscar “las cosas cuyo uso ha sido regularmente juz-gado como ilícito o peligroso para el interés general”,apelando el Tribunal, acto seguido, a la necesidad deprevenir contra los perjuicios que puede ocasionar lareiteración de la infracción [v.gr., Sentencia del T.E.D.H.de 24 de mayo de 1988 (asunto Müller y otros), § 42;de 23 de agosto de 1994 (asunto Otto-Preminger-Ins-titut), § 57; y, mutatis mutandis, Sentencia del T.E.D.H.de 7 de diciembre de 1976 (asunto Handyside, § 63].Esta última apelación resulta tanto más atendible en estecaso, si se repara, de un lado, en la necesidad de protegera la ciudadanía de lo que, prima facie, los Tribunalesentendieron que presentaba indicios de legitimar o favo-recer el interés de la causa terrorista, y si se considera,de otro lado, la naturaleza audiovisual del material inter-venido, que, una vez difundido, le permite sustraersefácilmente a toda forma de control por parte de las Auto-ridades (asunto Wingrove, § 63), teniendo un impactoy efectos muy superiores, por ejemplo, a los de la prensaescrita [entre otros, asunto Jersild, § 31; Decisión dela Comisión de 16 de abril de 1991 (asunto Purcell yotros c. Irlanda), D.R., 70; y, mutatis mutandis, Sentencia


del T.E.D.H. de 25 de agosto de 1998 (asunto Hertel),§ 49].

22. Por las razones expuestas, este Tribunal no pue-de compartir las alegaciones de la demanda conside-rando desproporcionadas tanto la incoación del procesopenal como la adopción, en su seno, del secuestro rese-ñado. Tales restricciones han sido necesarias en unasociedad democrática y proporcionadas con el fin legí-timo que perseguían (art. 18 C.E.D.H.). Han sido, pues,razonables y necesarias, en particular en un sistema jurí-dico como el imperante en nuestro Estado, donde losactos de expresión no están sometidos a un régimende autorización previa (como sucedía en el supuesto dehecho enjuiciado por el T.E.D.H. en el asunto Incal), sinoque tan sólo se fiscaliza, a posteriori, la responsabilidad,en este caso penal, que una conducta pueda llevar apa-rejada. Sin que sea dable, por otra parte, privar a unEstado democrático del cometido que le asiste de inves-tigar los hechos de apariencia delictiva, reprimir la comi-sión de delitos y, en lo posible, evitar la reiteración enla infracción.

La anterior conclusión resulta plenamente confirma-da, cuando se advierte que las injerencias adoptadaspor los Tribunales ordinarios, entre otras finalidades, res-pondían al propósito de impedir el favorecimiento dela causa terrorista mediante la solicitud de apoyo parala misma o el intento de conferirle legitimidad [T.E.D.H.,Decisión 16 de abril de 1991, asunto Purcell y otros,D.R., 70]. Intromisiones tanto más necesarias en un con-texto notorio de violencia, con amenaza para la viday la seguridad de la ciudadanía. En estas circunstancias,que los demandantes no podían ignorar, abunda en lanecesidad y proporción de las injerencias el hecho deque las manifestaciones objeto de restricción eran capa-ces de provocar un especial impacto, agravando la situa-ción existente, tanto por la naturaleza de los mediosinformativos de que pretendían servirse, como porquelos recurrentes no repudiaron la violencia a pesar dedesempeñar un papel políticamente relevante en unasociedad democrática (v.gr., asunto Zana, § 59 y 60).En este sentido, es claro que quien invoca las libertadesy derechos reconocidos por los arts. 16.1, 20.1, a), y23.1 C.E. asume deberes y responsabilidades (por todos,asuntos Ahmed, § 61, y Müller y otros, § 34), y si, comohemos visto, esos derechos se predican con la máximaintensidad de quienes desempeñan una actividad polí-tica, es igualmente inconcuso su correspondiente deberde aceptar las reglas del juego político en democracia,de no intentar su transformación por medios ilegales[v.gr., SSTC 101/1983, 122/1983 y 74/1991] y «deno prevalerse (de la Constitución) para entregarse a ladestrucción de los derechos y libertades que ella reco-noce» [v.gr., Sentencias del T.E.D.H. en los asuntos Par-tido Comunista Unificado de Turquía y otros (§ 60), Par-tido Socialista y otros c. Turquía (§ 53), Lawless c. Irlanda(§ 7), etc.].

Principio de legalidad penal.

XIV. Reseña de la conducta por la que se ha con-denado y de las infracciones del art. 25.1 C.E. aducidas;razones, ya apuntadas en el núm. 13, que justifican eltratamiento en este momento de la infracción denun-ciada del requisito de tipicidad, ex art. 10.2 C.E.D.H.

23. Una vez establecido que las conductas penal-mente sancionadas no constituyen ejercicio lícito de laslibertades ideológica, de expresión e información, ni delderecho de participación en los asuntos públicos, debe-mos proseguir con el estudio de las denuncias más radi-cales de carácter sustantivo y, a tal efecto, analizar acontinuación si la Sentencia recurrida ha conculcado elprincipio de legalidad penal ex art. 25.1 C.E.

Ante todo, conviene recordar, siquiera sea sucinta-mente, qué conducta es la que, a juicio de la Sala Segun-da del T.S., constituye un acto de colaboración con bandaarmada, subsumible en el tipo enunciado por el art. 174bis, a), C.P. de 1973. Sobre la base de la conducta narra-da en el apartado B) del relato de hechos probados y,complementariamente, de las acciones descritas en losapartados C), D) y E) de dicho relato (fundamento 18de la Sentencia recurrida), el Tribunal Supremo condenala decisión de ceder espacios electorales a un grupoterrorista en conjunción con el hecho de haber asumidolas imágenes claramente intimidatorias de las videocin-tas, «lo que supone introducir un matiz alternativo decoacción terrorista, que convierte (esa presentación elec-toral de la “alternativa democrática”) en delictiva» (fun-damento 18). Así, la Sala Segunda, tras reconocer deforma expresa que H.B. «no necesitaba ceder a ETA susespacios electorales gratuitos, puesto que para dichaformación política era perfectamente posible y legal pro-poner en dicho espacio y por sí misma tal planteamientocomo fórmula política o como parte de su programaelectoral», añade: «Es dicha cesión, en conjunción conlas imágenes de los vídeos..., la estructura fáctica queconforma la acción de colaboración con una organiza-ción terrorista y la que, por su intencionalidad, cons-ciencia y finalidad promocional de ETA, merece reprochepenal» (fundamento 18).

Se ha de tener presente, en segundo lugar, que losmotivos quinto y sexto de la demanda afirman la infrac-ción del art. 25.1 C.E., en síntesis, con apoyo en dosconsideraciones: De un lado, la vulneración del principiode tipicidad, comprendido en el derecho a la legalidadpenal, dado que las conductas sancionadas se habríansubsumido en el tipo penal aplicado [art. 174 bis, a),C.P. de 1973] en virtud de una aplicación analógica inmalam partem, a todas luces vedada por el art. 25.1C.E.; de otro lado, con carácter subsidiario, estiman losdemandantes que el Tribunal Supremo ha conculcadosu derecho a la aplicación retroactiva de la norma másfavorable, que afirman integrado en el art. 25.1 C.E.,porque el art. 576 del Código Penal de 1995 habríaexcluido del tipo de «colaboración con banda armada»comportamientos como los que se les atribuyen. En estepunto, y para centrar debidamente el debate, importaefectuar una observación preliminar, a saber: Que nose ha aducido en este proceso la inconstitucionalidadper se de la «cláusula abierta» que contiene el incisofinal del art. 174 bis, a).2, C.P. de 1973, sino que sediscute el modo en que dicha cláusula debe ser inter-pretada y aplicada. Y es que, como señala acertadamenteel Ministerio Fiscal, esta cláusula resulta legítima desdeel punto de vista constitucional al darse las condicionesobjetivas que la justifican, según nuestra doctrina (STC151/1997): La imperiosa necesidad de tutela frente alterrorismo y la imposibilidad técnica de que la ley con-temple un elenco de todas las posibles formas de cola-boración con organizaciones terroristas.

No obstante, en congruencia con lo anunciado enel núm. 13 de este voto, debemos abordar primeramenteaquel alegato de los recurrentes, sustentado en elart. 10.2 C.E.D.H., según el cual la condena impuestavulnera su derecho a la libertad de expresión, porquetal restricción no está contemplada por una norma deun modo tal que pueda ser razonablemente prevista.Esta denuncia, ya lo hemos dicho, guarda íntimaconexión con las específicas infracciones aducidas delprincipio de legalidad penal, de ahí, precisamente, sutratamiento en este momento, como proemio al análisis,sometido a parámetros más estrictos, de si la Sentenciarecurrida vulnera o no el art. 25.1 C.E. Decimos estoporque, como acredita la jurisprudencia del T.E.D.H. quea continuación se reseñará, verificar si se ha cumplidoe l r e q u i s i t o d e « p r e v i s i ó n


legal» del art. 10.2 C.E.D.H. exige tan sólo precisar, conun juicio abstracto de probabilidad, con un análisis másformal que de fondo, si es posible anudar a una conductauna determinada restricción o sanción, a la luz de lasnormas vigentes y de la jurisprudencia que las interpreta,pero sin necesidad de entrar a examinar, por ejemplo,las pautas metodológicas y valorativas seguidas por losTribunales a la hora de aplicar el precepto sancionador.

XV. Sobre la observancia de la obligación de pre-visión legal ex art. 10.2 C.E.D.H.

24. Cierto es que el art. 10.2 C.E.D.H. determinaque cualquier restricción a la libertad de expresión, seao no de naturaleza penal, esté contemplada en una nor-ma de forma que pueda ser cabalmente prevista, segúnlas circunstancias de cada caso, por quien se propongamanifestar ideas, opiniones, juicios de valor o, simple-mente, hechos. Mas, sobre este extremo, la jurispruden-cia del T.E.D.H. se muestra particularmente flexible. Así,con carácter general, se exige que la ley aplicada, quecomprende el Derecho escrito y el no escrito, esté for-mulada con la suficiente exactitud como para permitira las personas concernidas —rodeándose, si es preciso,del debido asesoramiento— prever de un modo razo-nable, según las particularidades del caso, las conse-cuencias que se pueden seguir de un acto determinado.En el bien entendido de que una norma que permitaa su aplicador un margen de apreciación no conculcaesta exigencia, a condición de que la extensión y lasmodalidades de ejercicio de semejante poder de apre-ciación se encuentren definidas con suficiente nitidez,en consideración al fin legítimo que se busca preservar,para proporcionar al individuo una protección adecuadacontra la arbitrariedad [entre muchas, Sentencias delT.E.D.H. de 25 de agosto de 1998 (asunto Hertel), § 35;22 de octubre de 1996 (asunto Wingrove), § 40; 22de febrero de 1996 (asunto Goodwin), § 31; 13 de juniode 1995 (asunto Tolstoy Miloslavsky), § 37, y 26 deabril de 1979 (asunto Sunday Times), § 49].

En concreto, es criterio consolidado, incluso respectode las normas penales, la frecuente imposibilidad de quelas leyes, por la naturaleza misma de los supuestos quecontemplan, puedan llegar a establecer una definiciónjurídica precisa de los mismos, no incumpliéndose elrequisito que implica el deber de «previsión legal» porel solo hecho de que el precepto emplee fórmulas máso menos vagas o se preste a varias interpretaciones,y ello, particularmente, en aquellos ámbitos donde lascircunstancias cambian en función de la evolución delas concepciones de la sociedad. Más aún, es asimismoadmitida, en congruencia con lo anterior —necesidad deevitar una rigidez excesiva de los textos legales—, la con-veniencia de que los Tribunales gocen de una cierta flexi-bilidad exegética que permita la adaptación del Derechoa la evolución social y que, al mismo tiempo y en con-trapartida, provea de la debida certeza a aquellas normasen que, por la intrínseca diversidad de las situacionesreguladas, al legislador no le es posible una exactitudabsoluta sin menoscabar la protección de bienes o dere-chos dignos de amparo. La interpretación y aplicaciónde disposiciones de semejante índole, por la fuerza mis-ma de las cosas, depende de la práctica y, en conse-cuencia, será el criterio jurisprudencial el que comple-mente y perfeccione el texto legal, dotándolo de la debidacerteza [v.gr., Sentencias del T.E.D.H. de 2 de septiembrede 1998 (asunto Ahmed y otros), § 46; 25 de agostode 1998 (asunto Hertel), § 35; 22 de octubre de 1996(asunto Wingrove), § 42; 22 de febrero de 1996 (asuntoGoodwin), § 33; 2 de septiembre de 1995 (asunto Vogt),§ 48; 22 de junio de 1993 (asunto Chorherr), § 25;25 de junio de 1992 (asunto Thorgeir Thorgeirson), § 58;31 de agosto de 1992 (asunto Herczegfalvy), § 91; 20

de noviembre de 1989 (asunto Markt Intern VerlagGmbH y Klaus Beermann), § 30; 24 de mayo de 1988(asunto Müller y otros), § 29; 24 de marzo de 1988(asunto Olsson), § 61; 25 de marzo de 1985 (asuntoBarthold), § 47, y 26 de abril de 1979 (asunto SundayTimes), § 49]. A lo que cabe añadir, en lógica conse-cuencia, que la expresada relevancia de la práctica juris-prudencial hace exigible un especial deber de diligenciaen los destinatarios del precepto que establece la even-tual restricción en las libertades de expresión e infor-mación: El que consiste en asesorarse convenientementesobre si la conducta que se pretende realizar está com-prendida en el ámbito de una norma prohibitiva [entremuchas, Sentencias del T.E.D.H. de 2 de septiembre de1998 (asunto Ahmed y otros), § 46 y 47; 22 de octubrede 1996 (asunto Wingrove), § 43; 23 de septiembrede 1992 (asunto Open Door y Dublin Well Woman),§ 60; 22 de febrero de 1990 (asunto Groppera RadioAG y otros), § 68; 20 de noviembre de 1989 (asuntoMarkt Intern Verlag GmbH y Klaus Beermann), § 30,y 24 de mayo de 1988 (asunto Müller y otros), § 29].

25. Aplicando los anteriores postulados al presentecaso, corresponde ahora aclarar, tan sólo, si, de legelata, era razonablemente previsible que los Tribunalespudiesen sancionar la decisión de difundir la llamada«alternativa democrática», adoptada por la Mesa Nacio-nal de Herri Batasuna a requerimiento de la organizaciónterrorista ETA, cediendo para ello sus espacios electo-rales gratuitos, televisivos y radiofónicos, en los mediospúblicos de difusión.

Desde la perspectiva estricta de la libertad de expre-sión, hay que traer a colación el tenor del art. 174 bis, a),del Código Penal de 1973, redacción de 1988, que cas-tiga «al que obtenga, recabe o facilite cualquier actode colaboración que favorezca la realización de las acti-vidades o la consecución de los fines de una banda arma-da o de elementos terroristas o rebeldes». Y especifica,acto seguido, que «en todo caso, son actos de cola-boración la información o vigilancia de personas, bieneso instalaciones, la construcción, cesión o utilización dealojamientos o depósitos, la ocultación o traslados depersonas integradas o vinculadas a bandas armadas oelementos terroristas o rebeldes, la organización o asis-tencia a prácticas de entrenamiento y cualquier otra for-ma de cooperación, ayuda o mediación, económica ode otro género, con las actividades de las citadas bandaso elementos».

En primer lugar, y sin perjuicio de lo que se dirá másadelante, resulta notorio que ETA es una organizaciónterrorista especialmente peligrosa para la seguridad per-sonal y colectiva (STC 200/1997), que, en su condiciónde tal, desafía la esencia misma del Estado democrático(SSTC 89/1993 y 71/1994), pues mediante el uso dela violencia, tanto indiscriminada como selectiva, pre-tende desestabilizar y subvertir el orden institucional ysocial, sin reparar en modo alguno, para el logro de susfines, en los sufrimientos y pérdidas de vidas humanasque ocasiona.

En segundo término, es igualmente inconcuso quela necesidad de que los Estados democráticos se defien-dan de la lacra terrorista ha impuesto regulaciones espe-cíficas en el ámbito de la comunidad internacional yen muchos ordenamientos estatales (STC 89/1993). Eneste contexto, la Ley Orgánica 3/1988 instauró el trans-crito art. 174 bis, a), que ha sido objeto de una reiteradajurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo,en cuya virtud, ante la diversidad y virulencia de la actua-ción terrorista, ese precepto sanciona aquellos actos decooperación genérica del extraño a la organización que,sin estar causalmente conectados con la producción deun resultado concreto, por tratarse de una figura delictiva


de simple actividad, se dirijan al favorecimiento de lasprevisibles acciones del grupo, siendo preciso que existauna específica y preeminente intención de ayudar, con-tribuir o beneficiar las actividades o fines de la bandaterrorista [v.gr., Sentencias del T.S. (2) de 20 de enero,12 de marzo y 14 de diciembre de 1989; 24 de eneroy 16 de diciembre de 1992; 26 de enero, 2 de febrero,12 de marzo, 21 de julio y 18 de octubre de 1993;27 de junio de 1994; 24 de febrero y 25 de noviembrede 1995]. En palabras, entre muchas, de la Sentenciadel T.S. (2) de 8 de marzo de 1995:

«Este precepto —art. 174 bis, a)— deja el campoabierto al enjuiciamiento de “cualquier acto de cola-boración” que favorezca a la banda armada o asus miembros, y hace, en el párrafo segundo, unadescripción enunciativa de actividades, extendien-do la tipicidad penal a “cualquier otra forma decolaboración, ayuda o mediación económica o deotro género”...; su justificación reside (como en loscasos de los delitos contra la salud pública en sumodalidad de tráfico de drogas) en la necesidadde defensa de bienes jurídicos tan importantescomo la vida, la seguridad de las personas y lapaz social (valores constitucionales de primerorden, arts. 10.1, 15 y 17 C.E.) frente a la irra-cionalidad de la actividad terrorista o de cualquiertipo de manifestación violenta en un Estado demo-crático, que no tiene cegada —por esencia— nin-guna fuente de libre expresión, aunque dichas acti-vidades no pasen de la fase preparatoria o de simpleayuda, porque la prevalencia de aquellos bienespersonales y comunitarios obliga a anticipar labarrera de la protección penal.»

A la vista del tenor de la norma aplicada y de lajurisprudencia que la interpreta, anterior a los hechosenjuiciados y fácilmente accesible, no cabe duda de quelos recurrentes podían haber previsto la posibilidad deque su conducta fuese objeto de una investigación cri-minal que culminase con una condena de esa índole.Parafraseando al T.E.D.H., «se trataba de un texto que,cobijando de un modo general diversas hipótesis de inju-rias —léase, en su lugar, de colaboración con banda arma-da—, debía forzosamente poder ser aplicado a situacio-nes nuevas» [Sentencia del T.E.D.H. de 23 de abril de1992 (asunto Castells), § 37], sin que obste a esta con-clusión la eventualidad de que la ley aplicada sea sus-ceptible de más de una interpretación [Sentencia delT.E.D.H. de 2 de septiembre de 1995 (asunto Vogt),§ 48]. A la dicción y ámbito que comprende el textoexaminado, donde resulta particularmente clara la impo-sibilidad de que la Ley contemple todas las posibles for-mas de colaboración con organizaciones terroristas, seune el hecho de que la condición de los recurrentes—integrantes del órgano ejecutivo de una coalición polí-tica, en algún caso expertos en Derecho— no permiteapreciar circunstancias que atenúen el grado de exigen-cia en el cumplimiento de un deber elemental de dili-gencia: El de consultar sobre las consecuencias quepodrían derivarse de una conducta como la enjuiciada.

Por lo demás, en el caso no se discute la previsiónlegal de la injerencia consistente en secuestrar los«spots» electorales y las cuñas radiofónicas, acordadapor el Instructor en el ejercicio de funciones que expre-samente le atribuyen las leyes reguladoras del enjuicia-miento criminal tanto con carácter general como conreferencia a hechos de apariencia delictiva similares alos aquí contemplados (v.gr., arts. 334, 338 y 816L.E.Crim. y art. 3.2 L. 62/1978, de Protección Jurisdic-cional de los Derechos Fundamentales de la Persona).

XVI. Doctrina constitucional sobre el contenido delprincipio de legalidad penal y sobre los límites de nuestro

control a la hora de analizar la interpretación y aplicaciónde los preceptos sancionadores por los órganos judi-ciales.

26. Para centrar debidamente el examen de las con-cretas infracciones del art. 25.1 C.E. que se denuncian[reseñadas en el número 23 de este Voto], bueno serárecordar, en lo que al caso concierne, la doctrina sentadapor este Tribunal sobre el contenido del principio delegalidad penal —en tanto que postulado fundamental—y sobre los límites de nuestro control a la hora de analizarla interpretación y aplicación de los preceptos sancio-nadores, llevada a cabo por los órganos judiciales.

Hemos afirmado repetidas veces (recientemente,v.gr., SSTC 137/1997, 151/1997, 232/1997,236/1997, 67/1998 y 84/1998) que la interdicciónde aplicaciones analógicas in malam partem, integra,junto a la exigencia de la tipificación de los ilícitos ylas sanciones mediante lex praevia, scripta, certa et stric-ta, el contenido del principio de legalidad penal y el delcorrespondiente derecho fundamental (art. 25.1 C.E.).Recordábamos en las SSTC 137/1997, 189/1998 y42/1999 que la garantía de tipicidad se vincula antetodo con el imperio de la ley —presupuesto de la actua-ción del Estado sobre bienes jurídicos de los ciudada-nos—, pero también con el derecho fundamental a laseguridad (STC 62/1982), con la prohibición de la arbi-trariedad y con el derecho a la objetividad e imparcialidaddel juicio de los Tribunales (SSTC 133/1987, 150/1989y 111/1993). Así, la Constitución configura el principiode legalidad en el ámbito sancionador como un principioinherente al Estado de Derecho (art. 9.3), como un dere-cho fundamental de las personas (art. 25.1) y como límiteen la definición del estatuto y de la competencia esen-ciales de los Jueces y Magistrados integrantes del PoderJudicial (art. 117.1). Este principio impone, por razonesde seguridad jurídica y de legitimidad democrática dela intervención punitiva, no sólo la sujeción de la juris-dicción sancionadora a los dictados de las leyes quedescriben ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeciónestricta, impidiendo la sanción de comportamientos noprevistos en la norma correspondiente, pero similaresa los que sí contempla. Como establecía la STC75/1984, «el derecho [...] de no ser condenado poracciones u omisiones que en el momento de cometerseno constituyan delito o falta según la legislación vigente[...], que es garantía de la libertad de los ciudadanos,no tolera [...] la aplicación analógica in peius de las nor-mas penales o, dicho en otros términos, exige su apli-cación rigurosa, de manera que sólo se pueda anudarla sanción prevista a conductas que reúnen todos loselementos del tipo descrito y son objetivamente perse-guibles». O, en palabras de la STC 133/1987, «el prin-cipio de legalidad [...] significa un rechazo de la analogíacomo fuente creadora de delitos y penas, e impide, comolímite a la actividad judicial, que el Juez se conviertaen legislador».

Ahora bien; lo anterior no significa, de acuerdo condoctrina consolidada de este Tribunal (SSTC 69/1989,219/1989, 116/1993, 305/1993, 26/1994,306/1994, 184/1995 y 151/1997), que el principiode legalidad en materia sancionadora prohíba el empleode conceptos jurídicos indeterminados, aunque su com-patibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la con-tingencia de que su concreción sea razonablemente fac-tible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de expe-riencia, que permitan prever con suficiente seguridadla naturaleza y las características esenciales de las con-ductas constitutivas de la infracción tipificada. Y ello enel bien entendido, con la STC 151/1997, de que admitirla compatibilidad entre el art. 25.1 C.E. y la incorporaciónen los tipos sancionadores de cláusulas normativas abier-tas no significa que el legislador pueda valerse de forma


indiscriminada de estos conceptos, pues sólo son cons-titucionalmente admisibles cuando exista una fuertenecesidad de tutela, desde la perspectiva constitucional,y resulte imposible otorgarla adecuadamente en térmi-nos más precisos.

27. Establecido el contenido de este aspecto delprincipio de legalidad penal y precisado su fundamentoteórico, conviene concretar cuál es el alcance del controlque el Tribunal Constitucional puede ejercer en su apli-cación y cuáles son las pautas o criterios que debenregir este control. En primer lugar, debemos advertir (portodas, SSTC 137/1997, 151/1997, 189/1998 y42/1999) que es ajena al contenido propio de nuestrajurisdicción la interpretación última del contenido de lostipos sancionadores y la fiscalización del proceso de sub-sunción de los hechos probados en los preceptos apli-cados. Es más, aunque en alguna medida pudiera con-siderarse que toda interpretación y aplicación incorrectade un tipo sancionador puede equivaler a una sanciónde conductas situadas fuera de los supuestos previstosen la norma sancionadora, dicha consideración es, enrigor, ajena a la perspectiva constitucional: No toda inter-pretación y aplicación incorrecta, inoportuna o inade-cuada de un tipo sancionador comporta una vulneracióndel principio de legalidad como derecho fundamental(art. 25.1 C.E.). Y es que, desde el punto de vista delenjuiciamiento constitucional, cabe hablar de aplicaciónanalógica in malam partem, vulneradora del principiode legalidad penal, cuando dicha aplicación carezca detal modo de razonabilidad que resulte imprevisible parasus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literaldel precepto, sea por la utilización de pautas interpre-tativas extravagantes respecto del ordenamiento cons-titucional vigente. Nuestro control queda, pues, delimi-tado, en cuanto a su finalidad, por el objetivo de evitarque las resoluciones judiciales impidan a los ciudadanos«programar sus comportamientos sin temor a posiblescondenas por actos no tipificados previamente» (STC133/1987); y, en cuanto a los criterios o pautas deenjuiciamiento, nuestro control se ciñe a verificar si sehan respetado, de un lado, el tenor de los preceptossancionadores aplicados y, de otro, la coherencia lógicay sistemática de las pautas metodológicas y valorativasempleadas en la interpretación y aplicación de dichospreceptos.

En efecto, el derecho a la legalidad sancionadora debepartir del respeto judicial y, en su caso, administrativoa las palabras de la norma, al significado literal o textualdel enunciado que transmite la proposición normativa,pues el legislador expresa el mensaje normativo con pala-bras y así es conocido por sus destinatarios. Este respetono garantiza siempre una decisión sancionadora acordecon las garantías esenciales de seguridad jurídica o deinterdicción de la arbitrariedad, pues, entre otros fac-tores, el lenguaje es relativamente vago y versátil, lasnormas son necesariamente abstractas y se remitenimplícitamente a una realidad normativa subyacente. Alo que cabe añadir que, dentro de ciertos límites (portodas, STC 111/1993), el propio legislador pueda ser-virse de esa flexibilidad del idioma para facilitar la adap-tación de la norma a la realidad [v.gr., SSTC 62/1982y 53/1994; por todas, Sentencias del T.E.D.H. de 24de febrero de 1998 (asunto Larissis y otros), § 34, y19 de abril de 1993 (asunto Kokkinakis), § 40]. Debeperseguirse, en consecuencia, algún criterio añadido que,a la vista de los valores de seguridad y de legitimidaden juego, pero también de la libertad y la competenciadel Juez en la aplicación de la legalidad (SSTC 89/1983,75/1984 y 111/1993), distinga entre las decisionesque forman parte del campo de decisión legítima deéste y las que suponen una ruptura de su sujeción a

la ley. Este criterio no puede quedar constituido por lamera interdicción de la arbitrariedad, el error patenteo la manifiesta irrazonabilidad —canon de delimitaciónde ciertos contenidos del derecho a la tutela judicialefectiva—, pues una resolución judicial condenatoria queno adolezca de esos defectos puede, no obstante, resul-tar imprevisible para el ciudadano y constituir una mani-festación de la ruptura del monopolio legislativo en ladeterminación de las conductas ilícitas.

De ahí que la validez constitucional de la aplicaciónde las normas sancionadoras, desde el prisma del prin-cipio de legalidad, venga dada tanto por el respeto altenor del enunciado normativo, que marca en todo casouna zona indudable de exclusión de comportamientos,como por su conformidad con las pautas axiológicasque informan nuestro texto constitucional y con losmodelos de argumentación aceptados por la teoría yla práctica jurídicas (SSTC 159/1986, 59/1990,111/1993, 137/1997, 151/1997, 223/1997 y42/1999). Sólo así la decisión sancionadora será pre-visible en el sentido antes indicado. A ese contexto decriterios y valores es al que nos hemos referido en otrasocasiones para justificar la utilización de conceptos jurí-dicos indeterminados en las normas sancionadoras —de-terminables «en virtud de criterios lógicos, técnicos ode experiencia» (SSTC 69/1989, 214/1989,116/1993, 26/1994, 306/1994 y 184/1995)—.

Dicho de otro modo: No sólo vulneran el principiode legalidad las resoluciones sancionadoras que se sus-tenten en una subsunción de los hechos ajena al sig-nificado posible de los términos de la norma aplicada;son también constitucionalmente rechazables aquellasaplicaciones que, por su soporte metodológico —unaargumentación ilógica o indiscutiblemente extravagan-te— o axiológico —una base valorativa ajena a nuestroordenamiento constitucional—, conduzcan a solucionesesencialmente opuestas a la orientación material de lanorma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios(v.gr., SSTC 137/1997, 151/1997, 232/1997,56/1998 y 189/1998).

XVII. La subsunción de los hechos en el tipo porla Sala Segunda: Exégesis literal y por el contexto delprecepto penal aplicado, y pautas axiológicas seguidaspor el Tribunal Supremo.

28. La fiscalización, in casu, de si se han observadolos cánones descritos en los dos números precedentes,para comprobar si ha tenido lugar o no una aplicaciónanalógica in malam partem del art. 174 bis, a), C.P. de1973 (transcrito supra núm. 25), exige partir de la moti-vación contenida al respecto en la Sentencia recurrida.

A) A la hora de justificar la subsunción de los hechosdeclarados probados en el tipo penal aplicado, la SalaSegunda del Tribunal Supremo parte de que los elemen-tos rectores del tipo están integrados por dos conceptosfundamentales: «Terrorismo» y «colaboración». Una vezanalizado el significado del término terrorismo, segúnel sentido propio de la palabra [«dominación por el terrora través de actos de violencia dirigidos a tal fin» (R.A.E.)]y en el contexto de nuestra legislación y de la normativaasumida al respecto por Sociedades democráticas (v.gr.,Convenio Europeo para la represión del terrorismo), laSentencia impugnada define el modo de obrar terroristacomo «una actividad planificada que, individualmente ocon la cobertura de una organización, con reiteracióno aisladamente, y a través de la utilización de medioso la realización de actos destinados a crear una situaciónde grave inseguridad, temor social o alteración de lapaz pública, tiene por finalidad subvertir total o parcial-mente el orden político constituido» (fundamento jurídico6.o). Considera la Sala del Supremo, asimismo, que laacepción más propia del término «colaboración» es la


acción y el efecto de «ayudar con otros al logro de algúnfin» (R.A.E.) (fundamento jurídico 18). Sobre esta base,a la que no cabe oponer ningún reproche desde el prismadel enjuiciamiento constitucional, se analiza la decisiónlegislativa de sancionar «al que obtenga, recabe o facilitecualquier acto de colaboración que favorezca la reali-zación de las actividades o la consecución de los finesde una banda armada o de elementos terroristas o rebel-des» [art. 174 bis, a).1].

Sobre el particular, aprecia la Sala Segunda del T.S.,en la línea de su precedente jurisprudencia (ejemplificadaen el núm. 25 de este voto), que tanto el aplicado art.174 bis a) C.P. de 1973 como el vigente art. 576 C.P.de 1995 «sancionan actos de cooperación in genereque un extraneus aporta a la organización ilícita, para,sin estar causalmente conectados a la producción deun resultado concreto, favorecer las actividades o losfines de un grupo terrorista sin tomar cuenta de las nor-males consecuencias de las acciones intuitu personae.Para ello describen un elenco de conductas, varias yheterogéneas, que convergen y ofrecen una notacomún...: Merced a las mismas, se favorece el logro delos fines a través de la colaboración en la realizaciónde las actividades de elementos u organizaciones terro-ristas, sin integrar aquella colaboración actos propiosy directos de cooperación, que impliquen a sus autoresen los delitos concretos llevados a término por los indi-viduos o grupos citados» (fundamento jurídico 6.o).

El ámbito, así definido, del tipo aplicado no puededesconectarse del análisis que hace el Tribunal Supremosobre los rasgos que lo caracterizan objetiva y subje-tivamente, según jurisprudencia reiterada, como «delitoautónomo, residual, de tracto sucesivo, de mera actividady de peligro abstracto» (fundamento jurídico 22), «quesanciona conductas dolosas, informadas por una espe-cífica y preeminente intención de ayudar, contribuir obeneficiar las actividades y fines de la banda terrorista»(fundamento jurídico 23). La determinación del conte-nido del tipo pasa también por el examen de la estructuraformal del precepto aplicado, que lleva a la Sala delSupremo a la conclusión de que el apartado segundodel art. 174 bis a) se limita a describir, «a título ejem-plificador —con referencia al favorecimiento de los finesy actividades terroristas—, una serie de actividades», perosin que ello permita desconocer la entidad autónomadel tipo, que gira en torno al concepto de colaboraciónexpresado en el apartado primero del precepto (funda-mento jurídico 5.o).

B) Desde estas premisas, reconoce la Sentenciaimpugnada que el delito de colaboración con bandaarmada se define «a través de una fórmula legal amplia,adecuada a la imaginativa dinámica de la actividad terro-rista» (fundamento jurídico 22), pero que, no obstante,permite determinar con claridad cuáles son las accionesprohibidas, y máxime si en esa labor delimitadora seacude a las pautas marcadas por los valores constitu-cionales. En este sentido, el Tribunal Supremo sostieneque «la colaboración penalmente relevante es aquellaque se proyecta sobre la actividad delictiva de los terro-ristas considerada en su conjunto», esto es, «que el puntode referencia adoptado para castigar la colaboración noes el delito concreto a cuya realización pueda contri-buirse, sino el elemento u organización terrorista queresultan favorecidos en su actividad» (fundamento jurí-dico 5.o).

Esta incriminación de la cooperación genérica conlos fines terroristas a través de la colaboración en larealización de sus actividades, se funda, además de enlas reseñadas exegésis literal y por el contexto del tipo,«en el designio constitucional de que ninguna actividadque incluya la violencia como método de lucha políticaresulte homologada para participar en la vida pública.

Se garantiza así —añade la Sala sentenciadora— el plu-ralismo político y la libertad ideológica, como lo demues-tra el dato de que el título básico incriminador del terro-rismo no es su teórica finalidad política tomada aisla-damente, sino la actividad violenta que los terroristasdiseñan y ejercitan para alcanzar sus objetivos y el efectosocial que el (terrorismo) produce, dirigido a torcer losnormales mecanismos de decisión política» (fundamentojurídico 5.o). Con otras palabras, esta vez del fundamen-to 6.o de la Sentencia recurrida: «En un sistema demo-crático, la finalidad aneja a la actividad terrorista no acce-de al campo penal por su contenido más o menos radicalde reivindicación política, sino porque su forma delictivade exteriorización, es decir, el cauce a través del cualse pretenden alcanzar los fines... ataca, además del bienjurídico que se lesiona por la concreta actuación criminal,a la propia unidad del ordenamiento estatal, quebran-tando la exclusividad de los mecanismos constituciona-les que encauzan la disputa política».

C) A partir de estos postulados, la Sala del Supremoexamina los hechos declarados probados en los epígra-fes B), C), D) y E) del correspondiente relato (fundamentosjurídicos 18 y 19, ampliamente reseñados en el apartado16 de este Voto) y concluye que existe responsabilidadpenal de los ahora recurrentes, no por asumir las rei-vindicaciones políticas contenidas en la «alternativademocrática», sino por ceder a ETA los espacios elec-torales gratuitos para difundir un mensaje como el quehemos analizado por extenso, esto es, claramente con-minatorio y, por ello, contrario al orden democrático.«Todo lo cual conforma la acción de colaboración conuna organización terrorista, merecedora de reprochepenal por su intencionalidad, consciencia y finalidad pro-mocional de ETA» (fundamento jurídico 18), «al asumirla metodología terrorista como medio de implantaciónde reivindicaciones políticas» (fundamento jurídico 18).

XVIII. Función de este Tribunal respecto a la apli-cación efectuada por la Sala Segunda del art. 174 bis, a),C.P. de 1973.

29. Frente a este planteamiento de la Sentenciarecurrida, la demanda de amparo entiende que loshechos sancionados son atípicos, ante todo, porque lasconductas enumeradas a modo de ejemplo en el apar-tado 2 del art. 174 bis a) constituyen actos de auxiliomaterial o de auxilio personal a la organización terroristaen relación con delitos cometidos o que se vayan a come-ter. En este sentido, el inciso subsiguiente a la referidaenumeración de actos de colaboración («y cualquier otraforma de cooperación, ayuda o mediación, económicao de otro género, con las actividades de las citadas ban-das o elementos») debe ser precisado en su amplitud,a juicio de los quejosos, por referencia al conjunto dela norma y, en particular, a la precedente relación decomportamientos colaboradores. Criterio que vendríaavalado, a mayor abundamiento, por el hecho de queel vigente art. 576 habla de «cualquier otra forma equi-valente de cooperación», lo que para los recurrentes sig-nifica que esas otras formas de cooperación han de tener«igual gravedad» que las conductas previamente des-critas, es decir: Han de ser actuaciones de auxilio materialo personal para la comisión de concretos delitos o parasubvenir al quehacer de la organización que sirva desoporte a las prácticas delictivas. De esta interpretaciónconcluyen los demandantes que la Sentencia atacadase aparta del tenor literal del precepto aplicado a la vezque efectúa una exégesis extensiva, in malam partem,del tipo penal.

A) Dentro de los límites de nuestro enjuiciamiento(acotados en el núm. 27), debemos rechazar estas pri-meras alegaciones sobre la infracción del principio de


legalidad penal. En primer lugar, porque la Sentenciaatacada no efectúa una exégesis del tipo ajena al sig-nificado posible de los términos de la norma. Por el con-trario, integra la mencionada «cláusula abierta» no sólo,como hacen los demandantes —aunque formalmentedigan lo contrario—, por referencia a las conductas enu-meradas en el apartado segundo del precepto, sinoteniendo presente la definición del tipo contenida enel apartado primero, que claramente habla de «colabo-ración que favorezca la realización de las actividadeso la consecución de los fines». La exégesis literal y sin-táctica de la locución no exige, pues, entender subsu-mida la consecución de los fines en la realización delas concretas actividades a que se refieren los recurren-tes. Por lo tanto, según el sentido propio de las palabrasempleadas por el legislador (art. 3.1 C.C.), el tipo puedecomprender conductas desconectadas de los concretoshechos delictivos cometidos o en preparación, siempreque sean aptas para favorecer el logro de los finesterroristas.

La Sentencia recurrida no efectúa un entendimientoextravagante de los términos del tipo cuando subsumeen ellos una decisión de colaboración que se traduceen apoyo material a ETA, cooperando con su actividadde propaganda, lo que, es indudable, favorece el logrode los fines del grupo terrorista. Por esta razón la SalaSegunda del T.S. ha aplicado a los hechos probadosno sólo el art. 174 bis a).1 C.P. de 1973, sino tambiénel inciso final de su apartado 2.o, que habla de «cualquierotra forma de cooperación... con las actividades de lascitadas bandas o elementos» (fundamento jurídico 18,in limine).

B) Ahora bien, la observancia del art. 25.1 C.E.requiere, además de una exégesis gramatical posible,dado un determinado enunciado normativo, que la apli-cación del tipo sea conforme con las pautas axiológicasdimanantes de la Constitución y ajustada a modelos argu-mentativos aceptados por la teoría y la práctica jurídicas.Verificar la acomodación a estos parámetros de la Sen-tencia impugnada pasa por determinar el alcance queésta da a la incriminación autónoma de la cooperacióncon los fines terroristas mediante actividades que noconstituyen actuaciones de auxilio material o personalpara la comisión de concretos delitos.

Es claro que, en el caso, la colaboración que se castigano consiste en la mera adhesión ideológica a la con-secución de unos determinados objetivos políticos parael País Vasco; adhesión que, por sí sola, no puede cons-tituir delito, como mínimo ex art. 16.1 C.E. La coope-ración con los fines de ETA que se considera delictivaha sido aquella que consiste en facilitar o poner a sudisposición medios que difícilmente podría obtener sinayuda, cuando, añadidamente, dicha colaboración tienelugar aceptando la metodología terrorista, es decir, elrecurso a la coerción como modus operandi.

En particular, se ha juzgado delictiva una actividadde propaganda de ETA, asumiendo, consciente y deli-beradamente, la intimidación que comporta la llamada«alternativa democrática», tal y como fue planteada porel grupo terrorista. Al respecto, no se puede dudar deque el Acuerdo de ceder los espacios electorales sub-viene a los fines inequívocos que persigue ETA, como,por ejemplo, darse a conocer, potenciar la fuerza desu actividad e incluso conferir legitimidad a su existenciamisma y a su actividad. Pero en el bien entendido deque el matiz que convierte en penalmente reprobablela cooperación con los fines terroristas, al margen dela colaboración para la comisión de concretos delitoso para subvenir al soporte de la organización, es la asun-ción de los métodos violentos que caracterizan el pro-ceder terrorista.

Con otras palabras: En el caso, es indudable que ETAtrataba de subvenir a un evidente fin «promocional» —eltérmino es de la Sentencia impugnada—, como lodemuestra el hecho de que haya remitido las videocintascon la petición expresa de que se les diese difusión.Por eso se puede decir, sin contravenir lo que dice laSentencia de la Sala Segunda del T.S., que se ha cas-tigado la colaboración con la actividad que ETA desarro-lla al efecto de promocionarse, convirtiendo en delictivaesa colaboración la circunstancia de haber asumido elmétodo violento con que los terroristas actúan.

En consecuencia, se aprecia, sin género de duda, quela Sentencia recurrida no incrimina el que se persiganobjetivos políticos de por sí lícitos, como pueda ser laindependencia del País Vasco. Lo que reprocha la Sen-tencia son aquellas conductas que favorecen «la domi-nación por el terror a través de actos de violencia diri-gidos a tal fin». Conviene recordar, en este sentido, quelo que busca el terrorismo es dominar a la sociedaddemocrática a través de la violencia: Se puede decirentonces que el efecto del terrorismo es el peligro desubversión o la subversión misma del orden constitu-cional (art. 571 C.P. de 1995); se dirá también que, enel caso de ETA, su «fin último» es, por ejemplo, lograrla independencia; pero lo que no se puede desconocer,y no desconoce la Sentencia atacada, es que intrínse-camente inseparable de ese «fin último», cuando tal finse persigue por terroristas, es el empeño en obtenerloa través del método de la violencia. Apreciación quecasa perfectamente con el significado propio y únicode la expresión «fin último»: «Aquel a cuya consecuciónse dirigen la intención y los medios del que obra» (R.A.E.).

Desde estas premisas, el Tribunal Supremo consideramerecedores de reproche penal aquellos comportamien-tos que, por asumir consciente y deliberadamente la vio-lencia consustancial al proceder de un grupo terrorista,favorecen la realización de sus concretas actividades,la obtención del fin genérico al que aquéllas se preor-denan (la dominación por el terror) o el logro de finesmás específicos, unas y otros indisolublemente asocia-dos a lo que la Sentencia impugnada llama «la meto-dología terrorista». Pues bien, este planteamiento norepugna —antes al contrario— los valores constituciona-les, al tiempo que responde a un modelo de argumen-tación lógico y pertinente en una sociedad democrática.Se puede decir, sin exageración alguna, que la propiademanda de amparo corrobora este criterio sobre la ido-neidad axiológica y argumentativa de la Sentencia conrespecto al alcance del tipo, cuando, discrepando dela valoración que el material audiovisual merece al juz-gador, literalmente dice (folio 131):

«Cuestión distinta sería que en el vídeo se hicierallamamiento a la lucha armada o a la integraciónen ETA o se contuvieran amenazas. Ahí sí habríauna aplicación de la norma [art. 174 bis a) C.P.de 1973] ajustada a sus previsiones y colaboracióntípica con las actividades y con la organización,siendo incardinable en ese inciso quinto [inciso finaldel art. 174 bis, a).2]. Pero la prueba ha acreditadola ausencia de esos significados del vídeo.»

Cabe añadir a lo anterior que la tesis defendida porla Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene suficientemotivación y da lugar a una determinación igualmentesuficiente de las conductas castigadas, de su naturalezay características esenciales: La asunción consciente ydeliberada de la conminación terrorista, expresadamediante actos eficientes para favorecer la actividad vio-lenta que los terroristas diseñan y ejercitan, inseparabletanto de los objetivos que persiguen como del efectosocial que el terrorismo produce.


30. A la luz de las precedentes consideracionesdebe ser examinada aquella alegación de la demandaque estima vulnerado el art. 25.1 C.E. porque, supues-tamente, la Sentencia atacada incriminaría la conductaconsistente en favorecer la realización de los fines ideo-lógicos o políticos de la organización terrorista, aisla-damente considerados. Al respecto, la demanda, trasuna prolija exposición (folios 118-127) sobre los pre-cedentes legislativos del art. 174 bis, a), el debate par-lamentario que precedió a su aprobación y sobre opi-niones doctrinales y jurisprudenciales en torno a dichoprecepto, concluye que «no es punible la actividad quetiene por objeto favorecer el “fin último” de la organi-zación armada, sus objetivos políticos o sus propuestasreivindicativas». Al haber procedido así, la Sentenciaimpugnada habría obviado, de un lado, una interpreta-ción del tipo penal ajustada a parámetros históricos, lógi-cos y sistemáticos; de otro lado, la Sentencia habría igno-rado pautas axiológicas que informan el texto consti-tucional: En concreto, las que se siguen de considerarla importancia de los partidos políticos como base esen-cial del pluralismo político; las que derivan del valor pre-ferente que supone el ejercicio de las libertades ideo-lógica, de expresión, de información y del derecho aparticipar en los asuntos públicos, y las que derivan dela libertad, como valor superior del ordenamiento queimpone una exégesis restrictiva de las normas penales.

No vamos a insistir en que las conductas enjuiciadasexceden el ámbito del lícito ejercicio de las libertadesy derechos mencionados por los arts. 16.1, 20.1 a) y23.1 C.E. Sin embargo, sí tenemos que abundar en queestas argumentaciones de la demanda se dirigen a jus-tificar un postulado que la Sentencia impugnada no dis-cute y que, en lógica consecuencia, tampoco constituyela ratio decidendi de la condena. Lo que sucede, sinmás, es que las conductas incriminadas no son mani-festación de una actividad política digna de tal nombre,esto es, presidida por el respeto a la libertad ajena, yello porque tienen un carácter conminatorio que es loque da lugar a la sanción penal. En definitiva, estos argu-mentos de la demanda se asientan, de un lado, sobreuna discrepancia con el Tribunal sentenciador a la horade valorar el alcance de los hechos enjuiciados, lo quepor sí solo no lleva aparejada quiebra alguna del principiode legalidad penal (v.gr. STC 208/1998). Más aún: Cabeañadir que la distinción efectuada en la demanda entreactividades terroristas y fines últimos que los terroristaspersiguen, ni es congruente con los valores que informanla Constitución, ni con lo que las máximas de la expe-riencia revelan que es el terrorismo, ni es coherente,como hemos visto, con una interpretación gramaticaldel tipo. En efecto, esa distinción olvida que los «finesúltimos» se definen, son lo que son por referencia alos medios que se emplean para su obtención; por esolos fines últimos son lícitos cuando se persiguen líci-tamente, pero no cuando su consecución o el intentode subvenir a ellos esté viciado por el recurso a la vio-lencia. Tal es para la Sentencia impugnada el alcancedel tipo penal aplicado, cuando incrimina la realizaciónde actividades que suponen una contribución al que-hacer de propaganda de ETA y a las finalidades quecon él se persigan. De ahí que, para la Sentencia impug-nada, lo relevante penalmente sea la conducta externaque, valiéndose de lo que comúnmente se llama «terror»,subviene a la actividad o al fin terrorista, sea éste unfin genérico (la dominación por el terror de la sociedaddemocrática), o un fin más determinado (último o no),pero mediatizado por el recurso a la violencia, y ellocon independencia de que la cooperación sea para lacomisión de una conducta criminal concreta o, por mejordecir, más específica que la que consiste en asumir cons-ciente y deliberadamente el método terrorista medianteactos eficientes para favorecer la violencia de tal signo.

En conclusión: Desde la óptica del principio cons-titucional de legalidad, ningún reproche puede hacersea la interpretación efectuada del art. 174 bis a) puesno incorpora elemento alguno que no estuviera previa-mente contemplado en la norma, se atiene a su tenorliteral —es decir, al significado posible de sus términos—y respeta la orientación material del precepto, ya quese apoya en una apreciación razonable y suficientementefundada del interés tutelado (por todas, SSTC 181/1998y 208/1998).

XIX. Análisis de la queja, aducida a título subsidiario,de que el Tribunal Supremo no ha aplicado retroacti-vamente una norma penal posterior que se pretendemás favorable (art. 576 C.P. de 1995).

31. A título subsidiario, el motivo sexto de la deman-da invoca de nuevo la infracción del art. 25.1 C.E., repro-chando al Tribunal sentenciador la inaplicación retroac-tiva de una ley penal más favorable, el art. 576 del CódigoPenal de 1995, que, a juicio de los recurrentes, no con-templa como delictiva la conducta enjuiciada. Según estatesis, el art. 576 sería más beneficioso que el preceptoefectivamente aplicado —art. 174 bis a) C.P. de 1973—no por establecer una pena menor —no se discute, taly como razona el fundamento jurídico 4.o de la Sentenciaimpugnada, que el nuevo Código prevé una pena másgrave—, sino porque la introducción del término «equi-valente» en el inciso final del art. 576.2, inmediatamentedespués de ejemplificar conductas colaboradoras, per-mite pensar que dichas conductas, sin ser las descritasen los cuatro incisos anteriores, han de tener igual valor,eficacia o gravedad que las relacionadas a modo de ejem-plo, es decir, han de consistir en actos de auxilio personalo material a la perpetración de hechos delictivos yacometidos o en preparación.

Conviene recordar que este Tribunal ha afirmado muyreiteradamente que del art. 25.1 C.E. no resulta un dere-cho fundamental a la aplicación retroactiva de la leypenal más favorable, pues esa aplicación pro praeteritoviene consagrada por el art. 9.3 C.E., que no define underecho cuya defensa pueda ejercerse por el cauce delrecurso de amparo (entre muchas, SSTC 8/1981,15/1981, 68/1982, 51/1985, 131/1986, 177/1994y 102/1997; AATC 470/1984, 237/1993 y 30/1998).Sin embargo, es cierto, como apunta la demanda, queno hemos descartado a radice la posibilidad de con-figurar un derecho fundamental a la aplicación de laley penal más favorable, merced a una interpretaciónconjunta de los arts. 9.3 y 17.1 C.E. (v.gr., SSTC 8/1981,5/1985 y 177/1994; AATC 470/1984, 303/1989,237/1993 y 202/1994). Y no es menos cierto que,en ocasiones, hemos considerado lesionado el art. 25.1C.E. cuando el juzgador rebasa de un modo patente elámbito de libertad que le compete en la interpretacióny aplicación de la norma penal, cual sucede, por ejemplo,si sanciona una conducta claramente despenalizada(STC 232/1997) o si aplica una norma penal a unsupuesto expresamente excluido, «lo que supone, no unainfracción cualquiera del principio de legalidad, sino sudesconocimiento puro y simple» (STC 156/1996).

Ocurre, empero, que la atipicidad que los actoresdeducen del art. 576.2 C.P. de 1995 en absoluto seapoya en razones semejantes a las que acabamos dereseñar. Muy distintamente, predicar la «equivalencia»(«la igualdad de valor, potencia o eficacia») entre lasformas de cooperación que se describen y las que eltipo rector recoge en el apartado primero de los pre-ceptos en cuestión no es sino abundar en la tesis yaexpuesta en el motivo quinto; tesis que el Tribunal Supre-mo ha rechazado respetando, como se ha visto, las exi-gencias indeclinables del art. 25.1 C.E. Se dirá que, esta


vez, la insistencia en el mismo postulado se hace conapoyo en la novedad del adjetivo «equivalente». Sinembargo, no cabe desconocer que la Sala Segunda delSupremo contradice este planteamiento cuando entien-de que las conductas tipificadas como delito de cola-boración con banda armada son las mismas en el anteriory en el nuevo Código (fundamento jurídico 5.o). Puesbien, dada la sustancial identidad de los términos emplea-dos por los referidos arts. 174 bis a) y 576, y verificadala conformidad con la Constitución de las pautas axio-lógicas y de método seguidas por el Tribunal Supremo,excederíamos claramente el ámbito propio de nuestrajurisdicción si, como se pretende, entrásemos a deter-minar la interpretación última del contenido de los tipossancionadores, esto es, cuál de las exégesis posiblesresulta más correcta (número 27 de este Voto). Nosratificamos, por tanto, en que la solución adoptada porla Sala Segunda del Tribunal Supremo no se opone ala orientación material de las normas implicadas, ni colo-ca a sus destinatarios en una situación de incertidumbrea la hora de prever qué comportamientos merecen repro-che penal.

Presunción de inocencia y derecho a no declarar contrasí mismo y a no confesarse culpable

XX. Reseña de las quejas aducidas, delimitando cuá-les de ellas conciernen propiamente a los derechos ahorainvocados y cuáles no.

32. Corresponde, a continuación, analizar conjun-tamente las infracciones constitucionales denunciadasen los motivos tercero y cuarto de la demanda, pues,en realidad, cobijan una misma pretensión, aunque plan-teada desde diversas perspectivas. A juicio de losrecurrentes, la Sala Segunda del Tribunal Supremo havulnerado los derechos a la presunción de inocencia(arts. 24.2 C.E. en relación con los arts. 6.2 C.E.D.H.y 14.1 P.I.D.C.P.), a no declarar contra sí mismo y ano confesarse culpable (art. 24.2 C.E.), como consecuen-cia de la inexistencia de actividad probatoria, directa oindiciaria, que permita fundar su condena por delito decolaboración con banda armada.

Recordemos sucintamente que, según la demanda(motivo 3.o), hay una absoluta falta de pruebas sobrelos hechos básicos en que se funda la condena y, enparticular, sobre los siguientes: a) Que ETA hiciera llegarunos vídeos a H.B. ante la proximidad de las eleccionesgenerales; b) que la Mesa Nacional de H.B. acordaseceder sus espacios electorales a ETA; c) que dicha MesaNacional encargase al Área de Comunicación la prepa-ración de una maqueta incluyendo el segundo vídeo paraser emitido en espacios electorales; d) que a la reuniónde 5 de febrero de 1996 asistieran todos los miembrosde la Mesa Nacional; e) y que el vídeo remitido a distintascadenas de televisión para ser difundido en espacioselectorales contuviera un mensaje alternativo, planteadoen términos visuales desde una posición amenazante.Se añade, al respecto, que la Sala del Supremo no haexplicitado los hechos probados en virtud de pruebadirecta, ni cuáles de ellos son la base de la posible pruebaindiciaria, ni tampoco ha desarrollado un planteamientológico y racional para justificar, mediante un nexo causalsuficiente, la relación entre los hechos acreditados y losque de ellos se infieren. A su vez, el motivo cuarto dela demanda, aparte de insistir en la falta de prueba decargo, directa e indiciaria, sostiene que el modo en queel Tribunal sentenciador ha valorado las declaracionesde los acusados lesiona sus derechos fundamentales ano declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables.

Antes de examinar las alegaciones reseñadas —quese detallan en los antecedentes de la Sentencia del Tri-bunal Constitucional—, conviene delimitar cuáles concier-

nen genuinamente a la presunción de inocencia, porquealgunos argumentos contenidos en los motivos terceroy cuarto de la demanda plantean cuestiones ajenas aeste derecho fundamental. Así sucede con aquellos razo-namientos que tienen que ver con la subsunción de loshechos en la norma sancionadora, lo que, en su caso,podría encuadrarse en una eventual lesión del art. 25.1C.E. (por todas, STC 3/1999), que ya hemos descartado(números 27.o a 30.o). En concreto, aceptada expresa-mente por los recurrentes que Herri Batasuna acordóe intentó la difusión de los vídeos remitidos por ETA,al estimar que dicha conducta era constitucionalmentelegítima, las cuestiones relativas a si el envío de las video-cintas —por ETA a Herri Batasuna— se hizo o no antela proximidad de las elecciones generales de 1996, osi Herri Batasuna cedió o no sus espacios electoralesa ETA, o a si el vídeo contenía un mensaje planteadodesde una posición amenazante son temas que, dentrode los límites de nuestro enjuiciamiento, han sido ana-lizados desde la perspectiva del principio de legalidad.

Con esto no queremos sino poner de manifiesto que,en lo tocante a la presunción de inocencia, lo decisivoes si las condenas recaídas se fundan en pruebas que,practicadas con las debidas garantías, aportan objeti-vamente elementos incrimadores, de acuerdo con lasreglas de la lógica, las máximas de la experiencia y losconocimientos científicos. En el caso, esto se traduce,sobre todo, en la necesidad de verificar, además de laexistencia y suficiencia de la actividad probatoria, lacorrección constitucional de las deducciones e inferen-cias en que se sustenta el fallo condenatorio. Al respecto,la demanda aduce, en síntesis, que no está probadoque a la reunión del 5 de febrero de 1996 concurrierantodos los miembros de la Mesa Nacional —los acusadosfueron unánimes al decir que habían faltado cinco—, niquiénes de los asistentes habían votado los acuerdosadoptados, que lo fueron por mayoría. Se dice, en estesentido, que las deducciones del Tribunal Supremo deque habían estado presentes todos y cada uno de losmiembros de la Mesa Nacional, y de que todos votarona favor de lo allí acordado, son contrarias a razón, entreotros motivos, porque se apoyan en la consideraciónde que las declaraciones exculpatorias de los recurrenteslos incriminan, ignorando así la doctrina sentada por esteTribunal, por el T.E.D.H. y por el propio Tribunal Supremoen relación con los requisitos de la prueba indiciaria.

XXI. Doctrina de este Tribunal aplicable al casosobre el contenido de los derechos fundamentales quese dicen vulnerados y sobre los límites de nuestrafiscalización.

33. El examen de las reclamaciones ahora susci-tadas aconseja reseñar, siquiera sucintamente, algunoscriterios especialmente trascendentes sobre el contenidode los derechos fundamentales que se dicen vulneradosy sobre los límites de nuestra fiscalización cuando sedenuncia la violación de tales derechos.

A) Este Tribunal ha señalado repetidas veces, desdela STC 31/1981, que para condenar es necesaria pruebade cargo de la que quepa deducir la culpabilidad delacusado. Más concretamente: Para que una actividadprobatoria permita condenar sin infringir la presunciónde inocencia es preciso: 1.o Que existan verdaderas prue-bas, es decir, que las diligencias probatorias se hayanpracticado con las debidas garantías procesales, y que,además de existente, la prueba sea suficiente, porqueaporte objetivamente elementos de incriminación res-pecto a la existencia del hecho punible y a la partici-pación en él del acusado, a quien no asiste la cargade probar su inocencia; 2.o es asimismo necesario quequepa confiar en que el resultado de la prueba de cargoresponde a la verdad, lo que exige su apreciación racional


por los Tribunales (por todas, SSTC 140/1985,105/1986, 109/1986, 141/1986, 92/1987,105/1988, 160/1988, 150/1989, 201/1989,217/1989, 169/1990, 134/1991, 24/1992,76/1993, 175/1993, 62/1994, 71/1994, 259/1994,131/1997 y 173/1997). Dicho de otro modo: Cabeconstatar una vulneración del derecho a la presunciónde inocencia «cuando no haya pruebas de cargo válidas,es decir, cuando los órganos judiciales hayan valoradouna actividad probatoria lesiva de otros derechos fun-damentales o carente de garantías, o cuando no se moti-ve el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuandopor ilógico o insuficiente no sea razonable el iter dis-cursivo que conduce de la prueba al hecho probado»(SSTC 189/1998 y 220/1998).

B) En relación con la prueba de indicios, hemosdeclarado de un modo constante su idoneidad para des-virtuar la presunción de inocencia siempre que reúnalas siguientes condiciones: a) Que los indicios seanhechos plenamente acreditados y no meras conjeturaso sospechas; b) que entre los indicios probados y loshechos de ellos deducidos exista un enlace preciso ydirecto, según las reglas del criterio humano, por lo quela inferencia ha de ser lógica —v.gr., que los indiciosno excluyan el hecho que de ellos se hace derivar— yconcluyente —no excesivamente abierta, débil o inde-terminada—, y c) que el órgano judicial explicite el razo-namiento en cuya virtud, partiendo de los indicios pro-bados, determina que el acusado realizó la conductatipificada como delito (v.gr., SSTC 174/1985,175/1985, 217/1989, 40/1990, 384/1993,93/1994, 206/1994, 78/1994,182/1995, 24/1997,189/1998 y 220/1998). Esta última exigencia derivatambién de los arts. 24.1 y 120.3 C.E., pues, de otromodo, ni la subsunción de los hechos en el tipo penalestaría fundada en Derecho ni habría manera de precisarsi el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo,y, por ello, lesivo del derecho a la presunción de inocencia(por todas, STC 94/90).

En lo concerniente a las alegaciones, excusas o coar-tadas afirmadas por los acusados, hemos señalado que,como regla, su alcance exculpatorio pertenece al ámbitode la valoración de la prueba (STC 372/1993), que com-pete en exclusiva a los Tribunales ordinarios. No obs-tante, a los efectos del caso, importa recordar los siguien-tes extremos: a) La versión que de los hechos ofrezcael acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juz-gador de modo razonado (SSTC 174/1985, 24/1997y 45/1997); b) los denominados contraindicios —como,v.gr., las coartadas poco convincentes—, no deben servirpara considerar al acusado culpable (SSTC 229/1988y 24/1997), aunque sí puede ser idóneos para corro-borar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyoen prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedado falta de credibilidad de las explicaciones dadas porel acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998); c) lacoartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene queser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya quela presunción de inocencia exige partir de la inocenciadel acusado respecto de los hechos delictivos que sele imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentadala veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995,36/1996 y 49/1998, y ATC 110/1990). En otras pala-bras: La carga de la prueba de los hechos exculpatoriosrecae sobre la defensa.

C) Sobre el derecho a no declarar contra sí mismoy a no confesarse culpable se ha pronunciado este Tri-bunal en varias ocasiones, conformando un cuerpo dedoctrina que permite afirmar la vulneración de este dere-cho cuando se obliga al investigado, mediante una con-minación de cualquier tipo, a declarar de forma tal queexteriorice la admisión de su culpabilidad [entre las más

relevantes, SSTC 36/1983, 103/1987, 107/1987,195/1987, 127/1992, 197/1995, 24/1997, 45/1997y 161/197; Sentencias del T.E.D.H. de 8 de febrero de1996 (asunto John Murray, § 45), y 25 de febrerode 1993 (asunto Funke, § 44). En palabras de laSTC 161/1997 (fundamento jurídico 6.o): «El derechoa no declarar y a no confesarse culpable supone úni-camente la interdicción de la compulsión del testimoniocontra uno mismo».

34. Por lo demás, cuando se alega el derecho ala presunción de inocencia, el alcance de nuestro controlse ciñe a verificar si ha existido suficiente prueba decargo respecto de los hechos imputados y de la par-ticipación del acusado en los mismos. Hemos de exa-minar también si esa prueba de cargo ha sido apreciadaracionalmente y, en particular, si las inferencias de laactividad probatoria que hacen los Tribunales para dedu-cir la culpabilidad —máxime cuando la prueba es indi-ciaria— son arbitrarias, irracionales o absurdas (v.gr.,SSTC 140/1985, 175/1985, 44/1989, 65/1992,63/1993, 133/1994, 259/1994 y 153/1997). Pero,bien entendido que el desempeño de este cometido nopuede traducirse en la invasión de la esfera de com-petencias de los Tribunales ordinarios, lo que inevita-blemente sucedería si entrásemos a examinar aquellosaspectos del juicio fáctico efectuado por el Juzgadora quo que dependen de su directa percepción de laactividad probatoria, y que, por ello, integran en sentidoestricto el ámbito, para nosotros intangible, de la valo-ración de la prueba (SSTC 174/1985, 138/1992,323/1993, 206/1994, 309/1994, 11/1995,153/1997, 189/1998 y 220/1998, entre muchas).

En este punto, concierne especialmente al caso repa-rar en que nuestro control de la solidez de las inferenciasefectuadas por los Tribunales ordinarios debe ser enextremo cauteloso, sobre todo cuando se lleva a cabo,no desde el canon de su lógica o coherencia, sino desdeel prisma de la suficiencia o no de los indicios, estoes, de su carácter concluyente para deducir la culpa-bilidad del acusado. Y esto por una razón muy clara:«Son los órganos judiciales los únicos que tienen unconocimiento preciso y completo, y adquirido con sufi-cientes garantías, del devenir y del contenido de la acti-vidad probatoria; contenido que incluye factores deri-vados de la inmediación... difícilmente accesibles a esteTribunal». De ahí que, «en este ámbito de enjuiciamiento,sólo podremos afirmar que se ha vulnerado el derechoa la presunción de inocencia por falta de prueba de cargocuando la inferencia sea tan abierta que en suseno quepa tal pluralidad de conclusiones alterna-tivas que ninguna de ellas pueda darse por probada»(SSTC 189/1998 y 220/1998).

En estos criterios abunda la última de las Sentenciascitadas (STC 220/1998), donde acabamos de destacar«la radical falta de competencia de esta jurisdicción deamparo para la valoración de la actividad probatoria prac-ticada en un proceso penal y para la evaluación de dichavaloración conforme a criterios de calidad o de opor-tunidad. Ni la Constitución nos atribuye tales tareas, queno están incluidas en las de amparo del derecho a lapresunción de inocencia, ni el proceso constitucional per-mite el conocimiento preciso y completo de la actividadprobatoria, ni prevé las garantías necesarias de publi-cidad, oralidad, inmediación y contradicción que debenrodear dicho conocimiento para la adecuada valoraciónde las pruebas». Y con cita de la STC 174/1985, hemosrecordado que «“la función del Tribunal Constitucional,cuando se alega ante él la presunción de inocencia, esverificar si ha existido esa prueba que pueda estimarseracionalmente de cargo. En caso afirmativo no le com-pete revisar la valoración que de tal prueba haya rea-


lizado el juzgador en conciencia, de acuerdo con elart. 741 de la L.E.Crim., pues su jurisdicción respectoa la actuación de los Tribunales ordinarios se reducea determinar si se han vulnerado o no las garantías cons-titucionales [arts. 119.3, 123.1, 161.1 b) de la Cons-titución y 44 y 54 de la LOTC], sin que pueda ni debaactuar como una tercera instancia” (fundamento jurí-dico 2.o)».

En definitiva, «lejos de la función de volver a valorarla prueba y de cotejar sus conclusiones con las alcan-zadas por los órganos judiciales, nuestra misión se cons-triñe a la de supervisar externamente la razonabilidaddel discurso que une la actividad probatoria y el relatofáctico resultante. En rigor, pues, la función de este Tri-bunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzadosino el control externo del razonamiento lógico seguidopara llegar a él».

La conclusión obtenida en esta reciente Sentenciase expone de forma clara y rotunda al final de la misma:«Desde la perspectiva objetiva, limitada y externa quecorresponde a esta jurisdicción de amparo (se trata deverificar) que de las pruebas practicadas pueda lógica-mente inferirse la conclusión obtenida por el Tribunalpenal. Ningún otro juicio compete en este ámbito a esteTribunal, que no es penal ni tiene inmediación respectode la actividad probatoria, sino que lo es de amparode derechos fundamentales, y que, carente de compe-tencias constitucionales para la valoración de la actividadprobatoria, debe ser escrupulosamente respetuoso conla exclusividad de la misma por parte de los órganosdel Poder Judicial». (STC 220/1998).

35. La doctrina reseñada en el número precedente,verdaderamente determinante para el correcto enjuicia-miento del presente caso, merece alguna reflexión aña-dida, con el fin de poner de manifiesto, de un lado, cuálesson los límites en que se ha de mover este Tribunala la hora de fiscalizar si se ha vulnerado la presunciónde inocencia —en particular cuando esa presunción sepretende enervada sobre la base de la prueba indiciaria—,y, de otro lado, cuál es la justificación de semejanteacotamiento de nuestro quehacer.

A tal efecto, es conveniente partir de la distinción,ya clásica en nuestra jurisprudencia, entre el derechoa la presunción de inocencia y el principio jurisprudencialin dubio pro reo. Esa distinción se efectúa con gran pre-cisión, por todas, en la STC 44/1989 (asimismo, v.gr.,STC 133/1994), cuando dice:

«Existe una diferencia sustancial entre el derechoa la presunción de inocencia, que desenvuelve sueficacia cuando existe una falta absoluta de prue-bas o cuando las practicadas no reúnen las garan-tías procesales y el principio jurisprudencial in dubiopro reo que pertenece al momento de la valoracióno apreciación probatoria, y que ha de juzgar cuando,concurrente aquella actividad probatoria indispen-sable, exista una duda racional sobre la real con-currencia de los elementos objetivos y subjetivosque integran el tipo penal de que se trate. Desdela perspectiva constitucional la diferenciación entrela presunción de inocencia y la regla in dubio proreo resulta necesaria en la medida en que la pre-sunción de inocencia ha sido configurada por elart. 24.2 de la Constitución como garantía procesaldel imputado y derecho fundamental del ciudadanoprotegible en la vía de amparo, lo que no ocurrepropiamente con la regla in dubio pro reo, condicióno exigencia “subjetiva” del convencimiento delórgano judicial en la valoración de la prueba incul-patoria existente aportada al proceso.

Es cierto que la distinción entre medio probatorioy resultado probatorio no puede ser tan radical en

cuanto que la presunción de inocencia es tambiénuna “regla de juicio” a favor de ella que obliga adecidir a favor de la presunción de inocencia cuan-do no existan pruebas de las que puedan deducirsela culpabilidad, esto es, pruebas de carácter incul-patorio. El que ahora el principio pro reo puedatener un más sólido fundamento constitucional nopermite que pueda confundirse el principio in dubiopro reo con el derecho constitucional a la presun-ción de inocencia, ni tampoco convertir el procesode amparo en una nueva instancia en que puedadiscutirse el resultado valorativo de una actividadprobatoria de cargo realizada en el juicio oral ycon todas las garantías. Aunque sí corresponde aeste Tribunal, y para la protección del derecho cons-titucional a la presunción de inocencia, comprobarsi se ha realizado, y con las debidas garantías, unaactividad probatoria “inculpatoria”, es decir, si hahabido pruebas de las que se pueda razonablemen-te deducir la culpabilidad del acusado, o más exac-tamente, si las inferencias lógicas de la actividadprobatoria llevada a cabo por el órgano judicial nohan sido arbitrarias, irracionales o absurdas(SSTC 140/1985 y 175/1985), de forma que “loshechos cuya certeza resulte de la prueba practi-cada acrediten la culpabilidad del acusado”(STC 174/1985).»

De lo anterior se sigue que la presunción de inocenciase conculca cuando la prueba considerada para enervarlacarece objetivamente de contenido incriminatorio, perono cuando, existiendo algún contenido incriminatoriosobre las circunstancias objetivas y/o subjetivas delhecho punible, el Tribunal ordinario no adquiere una con-vicción más allá de toda duda razonable sobre la cul-pabilidad del acusado. Este último extremo no es revi-sable por este Tribunal, pues afecta al in dubio o, sise quiere, concierne a la valoración de la prueba. Enotras palabras: Un Tribunal ordinario puede y debe absol-ver en virtud de sus dudas sobre la culpabilidad de unoo varios acusados, aun cuando exista un mínimo pro-batorio de cargo suficiente para enervar la presunciónde inocencia. Ahora bien, si condena en tales circuns-tancias —existiendo prueba de cargo, pero con dudassobre la culpabilidad— no se puede decir, en sentidoestricto, que tal condena sea contraria a la presunciónde inocencia, sino que ha generado una violación delprincipio in dubio pro reo. Cuestión distinta —a la parque insólita— sería que el Tribunal ordinario, mediandoprueba de cargo, exteriorizase sus dudas sobre la exis-tencia del hecho o sobre su autoría y, no obstante, con-denase. Entonces lo que habría sería una vulneraciónflagrante del derecho a la tutela judicial efectiva(art. 24.1), no del derecho a la presunción de inocencia.

36. La siguiente reflexión tiene que versar sobre elcontenido incriminatorio exigible, ex art. 24.2 C.E., a laprueba de indicios, una vez indiscutida su aptitud y sufi-ciencia para desvirtuar la presunción de inocencia.

En este punto, si no se quiere tergiversar la naturalezamisma de la prueba indiciaria —cuyo especial compo-nente subjetivo ha reconocido este Tribunal (por todas,STC 256/1988)—, es absolutamente trascendente noperder de vista que el indicio, por definición, recae sobreun hecho que no es directamente determinante de laculpabilidad del acusado. Por eso se exige, para reputarloprueba de cargo, que entre el hecho al que se refiereel contenido objetivo de la prueba y el determinantede la responsabilidad criminal «pueda establecerse», deacuerdo con las reglas de la lógica y las máximas dela experiencia, una vinculación que permita tener porcierto este último. Para apreciar el contenido incrimi-natorio del indicio es preciso, pues, examinar dos ele-


mentos: Uno, lo que el hecho indiciario de por sí expresa;otro, la coherencia lógica de la inferencia que de él sesigue. Ahora bien; dicho esto, sería totalmente contra-producente, por incoherente con estas característicasde la prueba indiciaria —comúnmente aceptadas—, efec-tuar un análisis del alcance incriminador del indicio deforma tal que se le exija, por sí solo, que lleve a la plenacerteza «objetiva» del hecho delictivo y/o de la autoríadel mismo. Incoherencia técnica que adquiriría tintes demayor gravedad si, por añadidura, existiendo varios indi-cios, se examinase su virtualidad probatoria aislada-mente.

Con otras palabras: El indicio, no puede, desde unpunto de vista estrictamente objetivo, proporcionar unaplena certeza, por ejemplo, sobre la autoría. La razónes simple: Su utilización requiere siempre de una labordeductiva o de inferencia indudablemente subjetiva. Loque es exigible al indicio, desde el prisma de la pre-sunción de inocencia, es que permita inferir racional-mente la culpabilidad, aun en la conciencia de que enla mayoría de las ocasiones la consecuencia extraídano sea la única posible, ni, por tanto, la única lógica.Y lo que es exigible al indicio o a una pluralidad deellos, desde el prisma del in dubio pro reo, es que lleveal juzgador a fijar los hechos controvertidos con plenacerteza subjetiva acerca de los mismos, cuestión ésta,obvio es decirlo, en la que este Tribunal no puede entrar,salvo, como queda dicho, desde el ámbito del art. 24.1C.E., si, por ejemplo, un Tribunal ordinario condenasereconociendo sus dudas sobre la existencia del hechodelictivo y/o sobre su autoría.

Precisamente por congruencia con lo anterior hemosdicho que, cuando el control de la solidez de la inferenciase hace desde su suficiencia o grado de debilidad oapertura, este Tribunal tiene que ser extremadamentecauteloso, pues son los órganos judiciales los únicosque tienen un conocimiento preciso y completo del con-tenido de la actividad probatoria; contenido que incluyefactores derivados de la inmediación, inaccesibles enesta sede (SSTC 189/1998 y 220/1998). Estas ase-veraciones tienen su fundamento en que una determi-nada inferencia, de uno o varios indicios, no es ilógica,contraria a razón o a las máximas de la experiencia,por el hecho de que, desde un punto de vista objetivo,independiente de la posición del concreto Juez que pre-sencia las pruebas, quepan otras inferencias igualmenteajustadas al criterio racional. Y es aquí justamente dondela cautela debe ser extrema porque, en principio y comoregla, decidir cuál de las posibles inferencias es la másconveniente para ocasionar la convicción es algo quesólo compete a quien tiene que formarse esa convicciónporque puede hacerlo, esto es, a quien presencia la prue-ba. De ahí que, en realidad, cuando se excluye comoprueba de cargo un indicio porque la inferencia que deél se hace es excesivamente abierta, en rigor, lo quese debe estar diciendo es o bien que el indicio no estal —no guarda relación «mediata» con el hecho quese entiende probado—, o bien que la expresión del fun-damento racional de la inferencia —su motivación— nose ajusta a las reglas de la lógica o a las máximas dela experiencia. Ir más allá constituye una intromisión encompetencias de los Tribunales ordinarios.

37. Hay que insistir en un último aspecto antesapuntado, a saber: Que la «dimensión subjetiva» de laprueba indiciaria radica en que el juzgador opta por unainferencia, entre varias posibles, como fruto de la con-vicción que adquiere al haber presenciado y valoradoen su conjunto la prueba practicada. Dicho de otra mane-ra y a modo de ejemplo: Cuando se contemplan variosindicios —corroborados o no por contraindicios— paradeterminar la autoría de un hecho delictivo, no hay tantas

inferencias como elementos probatorios han sido con-siderados: La deducción es única y fruto de la apreciaciónen conciencia de la entera prueba obrante en autos(art. 741 L.E.Crim.). Esto pone de manifiesto que enjui-ciar, ex art. 24.2 C.E., la racionalidad de la inferenciaúnica sobre la base del examen individualizado de losdistintos elementos probatorios es, de un lado, contrarioa una muy reiterada doctrina de este Tribunal (por citarun ejemplo reciente, STC 181/1998, fundamento jurí-dico 7.o, in fine), pero sobre todo significa contrariarla esencia misma de la prueba indiciaria cuando éstase compone de una pluralidad de indicios. En efecto,al proceder así se está juzgando la racionalidad de ladeducción efectuada sobre la base de una premisa fác-tica, la indiciaria, sencillamente irreal, porque es distintade la que ha tenido en cuenta el Tribunal ordinario. Máxi-me si se repara en que cuando un Tribunal de Justiciacontempla varios indicios para fundar la consecuenciaque de ellos extrae es, sencillamente, porque no entiendesuficiente uno solo para considerar fijado el hecho pro-bado, de acuerdo con las máximas de la experiencia.

Y todavía cabe añadir, aunque en apariencia pudieraresultar paradójico, que nuestro control de la solidez dela inferencia desde el punto de vista de su excesiva aper-tura o debilidad debe ser más cauteloso aún, hasta elpunto de acomodarlo estrictamente a un juicio de cohe-rencia lógica y de conformidad con las máximas de laexperiencia, cuando el Tribunal ordinario infiere sobrela base de varios indicios y no de uno aislado. Esto seexplica porque, en tales supuestos —sin duda, los másfrecuentes—, la mencionada «dimensión subjetiva de laprueba indiciaria» es máxima, tanto porque la inmedia-ción recae sobre una pluralidad de elementos, como por-que la motivación de la inferencia —que, no se olvide,es única— se dificulta en su exteriorización —roza la ine-fabilidad— cuando trae causa de varios hechos indiciariosque, si bien han de guardar relación mediata con el hechoprobado, de ordinario lo haran desde distintas perspec-tivas, ninguna de ellas, por sí sola, determinante de laplena certeza del hecho que se reputa acreditado.

Sin ánimo de exhaustividad, éstas son algunas delas premisas que, arraigadas en nuestra doctrina, en mimodesta opinión, deben informar el quehacer de esteTribunal cuando fiscaliza la salvaguarda de la presunciónde inocencia por los Tribunales integrantes del PoderJudicial, preservando al propio tiempo su ámbito exclu-sivo de competencias.

XXII. Acervo probatorio de que se ha valido el Tri-bunal Supremo para condenar.

38. La aplicación de la doctrina reseñada al pre-sente caso exige reparar en que el Tribunal Supremoha basado su condena en pruebas directas, que enumeraen el fundamento jurídico 12 (cintas de vídeo, cuña elec-toral, declaraciones de los acusados, distintas declara-ciones testificales, informes periciales y resto de la prue-ba documental), y en la de indicios, dejando constanciaclara y detallada tanto de la valoración que le merecenlas distintas pruebas, como del razonamiento en cuyavirtud, partiendo de los indicios probados, concluye quelos acusados realizaron la conducta tipificada.

Así, el fundamento 13 reseña el poder de convicciónatribuido a las videocintas, que fueron reproducidas enel juicio oral; el fundamento 14, en relación con la tes-tifical propuesta por la defensa, razona la conclusión deque dichos testimonios no aportaron ningún dato rele-vante respecto del hecho nuclear de la conducta enjui-ciada; al tiempo que, en el fundamento 15, el Tribunalexplica sus discrepancias con las inferencias a que llegala pericia semiótico-comunicativa, practicada a instanciade la defensa y debidamente ratificada en el acto deljuicio oral.


Por lo que se refiere a las declaraciones de los acu-sados, la Sentencia analiza su alcance y significado pro-batorio desde una doble perspectiva: Su eficacia excul-patoria y su idoneidad como prueba de cargo (funda-mentos 16, 17, 26 y 27).

En cuanto a lo primero, el Tribunal Supremo consideratotalmente inverosímil la tesis de que la remisión delos vídeos a la televisión habría sido decisión única delfallecido señor Sampedro, que era miembro de la MesaNacional y encargado del Área de Comunicación de H.B.cuando tuvieron lugar los hechos enjuiciados (fundamen-to jurídico 26). Asimismo, la Sala Segunda del TribunalSupremo aprecia un «altísimo grado de incredibilidad»en las declaraciones de los acusados que atañen a supropia conducta y a la de sus compañeros en la MesaNacional. Entre otros razonamientos (v.gr., los contenidosen el fundamento jurídico 17), sostiene la Sala: «En eldesarrollo de un estandarizado e isocrono interrogatorio,común a todos ellos, las contestaciones a determinadosextremos fácticos —como son los relativos al númerode asistentes a la reunión del 5 de febrero de 1996de la Mesa Nacional de H.B. o al carácter unánime omayoritario del acuerdo allí adoptado— no pasan de sersino respuestas lineales de concisa unanimidad mono-silábica, ausentes de todo matiz explicativo o modulacióndiferencial, lo que pone de relieve que responden a unalegítima estrategia defensiva previamente diseñada.Incluso cabe apreciar que algunas expresiones utilizadaspor los acusados, pese a su contenido genérico, se aco-modan al tiempo, número y modo de los verbos suge-rentemente empleados por los encargados de los interro-gatorios. Tal sospechosa coincidencia ofrece visos denula verosimilitud a cualquier espectador objetivo porpoco perspicaz que sea, aunque, en ejercicio del derechode defensa, sea perfectamente admisible» (fundamen-to 27).

La referida incredibilidad de las declaraciones de losacusados lleva al Tribunal Supremo a reputarlas comocorroboradoras de su participación en los hechos incri-minados. En concreto, la asistencia de todos los recurren-tes a la reunión de la Mesa Nacional celebrada el día 5de febrero de 1996, en la que se acordó difundir comospot electoral las videocintas remitidas por ETA, la dedu-ce el Tribunal Supremo de una valoración conjunta dela prueba practicada, si bien, en lo que atañe a las decla-raciones de los acusados, especifica que «la utilizaciónde un lenguaje ambiguo, ambivalente y difuso en lo incri-minatorio, olvidadizo e impreciso en lo que podría per-judicar, pero concretísimo y contundente en lo que creenles puede favorecer, nos lleva a una valoración de talesdeclaraciones no coincidente con los efectos persegui-dos por las mismas». A lo que añade, poco después,que «de la respuesta literal y uniforme (“faltaron cinco”)manifestada por todos los inculpados, puede deducirseque todos los que la han utilizado estaban presentesen la reunión de la Mesa Nacional de H.B. del día 5de febrero de 1996, pues si no fuera así alguno hubieradicho “faltamos cinco” para evidenciar que entre losausentes estaba el declarante» (fundamento 27).

En lo relativo a las manifestaciones sobre la adopciónde los acuerdos por mayoría, como alegaron los recurren-tes, y no por unanimidad, el Tribunal Supremo afirma«que se trata, sin duda, de una genérica afirmación sinacreditación individualizada de los votos disidentes dequienes refieren tal circunstancia, máxime si es ciertala declaración del señor Araiz Flamarique, según la cualse llevaba un Libro de Actas, pues su simple exhibición—sólo posible por voluntad de los acusados— hubieraasignado credibilidad al mismo» (fundamento 27).

Con todo, la Sala sentenciadora advierte que «no essólo la detección de tales impropiedades e incongruen-cias la razón única del rechazo de la credibilidad de

dichos testimonios. El dato que tal comportamientorepresenta es uno más en el elenco integrado, ademásde por la declaración del acusado señor Araiz Flamarique,por el contenido (de los Estatutos de H.B.) ya referido—v.gr., fundamento jurídico 26—, y por el de los docu-mentos de fechas 5 de febrero de 1996, 16 de febrerode 1996 y 20 de febrero de 1996, reseñados en loshechos probados, y por las actuaciones posteriores al5 de febrero de 1996, también reflejadas en el relatofáctico en su apartado E) y relativas al vídeo censurado.Es con base en ese conjunto probatorio —al que hayque añadir las evidencias videográficas—, como cobrapotencialidad incriminatoria dicha evaluación en unaconsustancial conmixtión acreditativa, suficiente paradestruir la presunción de inocencia de los acusados»(fundamento 27).

Únase a lo anterior que no consta el menor indiciode que los acusados hayan sido compelidos a prestardeclaración. Tan es así que, como recuerda el funda-mento 16 de la Sentencia impugnada, con excepciónde uno de ellos, los demás acusados únicamente res-pondieron en el plenario a las preguntas de sus Letrados,después de que también se hubiesen negado a declararen la fase de instrucción. Solamente el señor Araiz Fla-marique aceptó contestar a algunas de las preguntasformuladas por el Ministerio Fiscal, negándose a res-ponder al interrogatorio de las otras acusaciones.

En definitiva, el Tribunal Supremo ha entendido queestá plenamente demostrada tanto la existencia delhecho típico de colaboración con banda armada, comoque dicha colaboración fue realizada por la Mesa Nacio-nal de Herri Batasuna. La determinación de la culpa-bilidad individual arranca, pues, de un indicio totalmenteconfirmado, a saber: Que el delito es imputable a la refe-rida Mesa Nacional, de la que formaban parte todoslos acusados. Lo que hace la Sentencia impugnada escorroborar ese indicio sobre la base, de un lado, delcontraindicio que suponen las respuestas evasivas, inve-rosímiles y «altamente increíbles» de los acusados; y,de otro lado, la Sentencia recurrida ratifica la culpabilidadque se sigue de ese indicio, absolutamente acreditado,a través de los silencios de los acusados, esto es, dela falta de explicaciones que por su posición —miembrosde la Mesa Nacional de H.B.— debían dar y no dieron,ante la gravedad de las acusaciones y la intensidad dela prueba de cargo.

XXIV. Conclusión: El Tribunal Supremo no violó elderecho a la presunción de inocencia.

39. A la luz de lo que antecede y en aplicaciónde nuestra doctrina, antes reseñada, hay que concluirque carece de fundamento la alegada infracción del dere-cho a la presunción de inocencia. En efecto, admitidoque las diligencias probatorias se han practicado conlas debidas garantías, sucede, como a continuación severá, que el Tribunal Supremo ha razonado debidamentela participación de los recurrentes en el delito de cola-boración con banda armada, pues, a la vez que explicitalas pruebas en que funda su convicción, efectúa unavaloración conjunta del acervo probatorio e infiere delos indicios unas consecuencias que en modo algunopueden calificarse de arbitrarias, irracionales o absurdas.

A) En este punto, importa destacar, ante todo, quela mayor parte de las alegaciones de la demanda dis-cuten, más que la existencia de prueba y su validez cons-titucional, la valoración que de la misma ha hecho laSala Segunda del Supremo, olvidando, por añadidura,que no cabe invocar con éxito el derecho a la presunciónde inocencia para desmenuzar o dilucidar cada elementoprobatorio (v.gr., SSTC 105/1983, 4/1986 y ATC180/1991). Al fin y a la postre, tal pretensión, además


de ignorar que la prueba en el proceso penal ha deser objeto de una valoración o consideración global, des-conoce que «este Tribunal no puede fragmentar el resul-tado probatorio ni averiguar qué prueba practicada esel soporte de cada hecho declarado probado por el Juezpenal: Tal operación, que tendría mucho de taumatúr-gica, no es posible ni psíquicamente... —el órgano judicialpenal valora en conjunto la prueba practicada con inde-pendencia del valor que cada Magistrado otorgue a cadaprueba—, ni estaría autorizada por nuestra Ley Orgánica[art. 44.1 b)], ni sería compatible con la naturaleza dela jurisdicción constitucional» (v.gr., SSTC 20/1987y 181/1998; ATC 195/1991).

B) En segundo lugar, este Ponente aprecia que esrotunda la prueba de cargo relativa a la existencia delhecho sancionado. Está plenamente demostrado, porprueba directa, que ha habido una conducta de cola-boración con ETA, pues, partiendo de la existencia indu-bitada de las videocintas y de las cuñas electorales, esinconcuso el hecho de su remisión a los medios públicosde difusión, a S.M. el Rey y al Presidente del Gobierno.En este sentido, la Sentencia juzga igualmente acredi-tado, de nuevo sobre la base de prueba directa, quela Mesa Nacional de H.B. asumió el integral contenidode las cintas donde ETA expresaba la llamada «alter-nativa democrática» y acordó su remisión a las más altasautoridades del Estado. Así resulta, destacadamente, delos comunicados de la Mesa Nacional de 16 y 20 defebrero de 1996 y de la declaración del acusado, señorAraiz Flamarique.

Por lo demás, es perfectamente fundada la aprecia-ción por la Sala Segunda del T.S. de que la cesión delos espacios electorales le es imputable a la Mesa Nacio-nal de Herri Batasuna en cuanto tal, y no, como adujeronlos recurrentes en sus declaraciones, al Área de Comu-nicación de dicha coalición.

El Tribunal Supremo entiende probado este extremo,de un lado, sobre la base de los Estatutos de Herri Bata-suna (arts. 3, 14 y 15), coalición que, a diferencia delo que sucede con otras formaciones políticas, no cuentacon un Secretario o Coordinador general, sino que elórgano directivo de la formación, con las competencias,funciones y capacidad ejecutiva descritas en los referidospreceptos, es la Mesa Nacional. De otro lado, reparala Sala Segunda del T.S. en los comunicados de la propiaMesa Nacional —16 y 20 de febrero de 1996— y enel de su Área de Comunicación —5 de febrero de 1996—,subsiguiente a la reunión de esa misma fecha de la MesaNacional, que acreditan tanto la asunción íntegra de la«alternativa democrática», como su decisión de difundirlacon la máxima intensidad. La fuerza probatoria de talesindicios, plenamente demostrados, permite inferir, con-forme a las reglas del entendimiento humano y de unmodo suficientemente concluyente, que la cesión de losespacios electorales es imputable a la referida Mesa,sin que «ni siquiera alcance el carácter de coartada»(fundamento 27) la pretensión, sostenida únicamentecon apoyo en las declaraciones de los acusados, de quela responsabilidad de tal decisión correspondió en exclu-siva al fallecido señor Sampedro, encargado por aquelentonces del Área de Comunicación de H.B. Consecuen-te con este planteamiento es aquella apreciación de laSentencia impugnada, según la cual no considera razo-nables ni verosímiles las afirmaciones de que el respon-sable del Área de Comunicación «dispuso, sin controlalguno y sin que el aparato ejecutivo de la coaliciónnecesitare conocer visualmente el contenido de losvídeos enviados por ETA, la confección de cuñas elec-torales con base en dichas cintas y la cesión de unosespacios gratuitos en período electoral» (fundamen-to 27).

C) La ulterior determinación de la responsabilidadindividual arranca, para la Sala Segunda del T.S., de lasiguiente base: Que el hecho delictivo ha sido cometido,indiscutiblemente, por la Mesa Nacional de Herri Bata-suna. A partir de aquí, el Tribunal Supremo consideraprobada la participación de todos los recurrentes en laformación de la voluntad de tal órgano colegiado median-te deducciones que, atendido el conjunto de las circuns-tancias del caso, respetan los requisitos y límites de laprueba indiciaria.

En efecto, una vez establecida la comisión del hechotípico por la Mesa Nacional mediante una prueba decargo suficiente y practicada con todas las garantías,es evidente que los recurrentes, en cuanto miembrosindividuales de ese órgano colegiado y ante la seriedadde los cargos y de la prueba aportada por la acusación,estaban en una situación que demandaba una explica-ción por su parte. Sin embargo, tales explicaciones, cuan-do tienen lugar —a excepción del señor Araiz Flamarique,únicamente en respuesta a los Letrados de la defensa—,no sólo son juzgadas inverosímiles por la Sala Segundadel T.S., sino que, además, el Tribunal sentenciadorentendió que «la altísima incredibilidad» de esas decla-raciones, amén de los silencios de los acusados, corro-boraban su convicción de culpabilidad, alcanzada en unavaloración conjunta del acervo probatorio, de la pruebadirecta e indiciaria obrante en la causa.

Sobre el particular, destaca la Sala del T.S. que nin-guno de los acusados negó su presencia en la reuniónde 5 de febrero de 1996 —donde se acordó la cesiónde los espacios electorales para difundir la «alternativademocrática» remitida por ETA—, sino que se limitarona decir que «faltaron cinco», sin especificar ni una solavez en quién concurría la condición de ausente. Asimis-mo, pese a la afirmación del señor Araiz Flamarique deque se llevaba un Libro de Actas de las reuniones dela Mesa Nacional, no hubo la menor acreditación sobrela existencia de algún voto disidente, ni ninguna decla-ración que afirmase tal disidencia en referencia a personaconcreta. Por último, repara la Sala Segunda del T.S.en un documento de la Mesa Nacional elaborado y difun-dido cuando ya todos y cada uno de sus componentesconocían el inicio de las diligencias judiciales que dieronlugar a su condena, a saber: El comunicado de 20 defebrero de 1996, no impugnado, en el que la Mesa Nacio-nal asume «de modo colectivo todas las consecuenciasrepresivas, penales o policiales, que se deriven de lacensura política adoptada por el Estado español. A talesefectos, la representación legal de nuestra formaciónpolítica queda ostentada explícitamente por todos y cadauno de los miembros de esta Mesa Nacional, como seexplicita en documento adjunto».

D) En estas circunstancias, confirmamos que lasdeducciones hechas por el Tribunal Supremo para con-siderar probada la participación de todos los recurrentesrespetan los requisitos y límites de la prueba indiciaria.Como queda dicho, para que este tipo de prueba puedadesvirtuar la presunción de inocencia es necesario quelos indicios sean hechos plenamente demostrados y queel órgano judicial explicite el razonamiento en virtud delcual, partiendo de los indicios probados, concluye quelos acusados realizaron la conducta delictiva.

Pues bien, en el caso existen hechos totalmente con-firmados —«evidencias incriminatorias», según el funda-mento 11 de la Sentencia recurrida—, tales como la cele-bración de la reunión de la Mesa Nacional de Herri Bata-suna, la adopción por ésta del acuerdo de difundir elcontenido de los vídeos, la cuña electoral televisiva ysu remisión a las televisiones públicas, el envío de lasvideocintas a S.M. el Rey y al Presidente del Gobierno,los comunicados de 5, 16 y 20 de febrero de 1996,etcétera. Además de estos hechos incontestables, la Sala


del Supremo ha valorado los silencios de los acusadosy sus propias declaraciones autoexculpatorias, que juzgainverosímiles por razones que nada tienen de ilógicaso contrarias a razón, para concluir en la participaciónde todos ellos en la conducta delictiva. Esta deducción,tal y como la motiva el Tribunal, ni contraviene el derechoa no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable,ni vulnera la presunción de inocencia. La Sala senten-ciadora ha entendido que la incredibilidad de las decla-raciones de los acusados junto con la falta de expli-caciones convincentes acerca de su comportamiento—explicaciones que venían requeridas por la intensidadde las evidencias incriminadoras—, confirman la parti-cipación de todos los acusados en unos hechos inob-jetables: La decisión de la Mesa Nacional de Herri Bata-suna de emitir, como mensaje electoral, los vídeos remi-tidos por ETA en los que se hacía pública la llamada«alternativa democrática».

No se puede decir, por tanto, que la condena se hayafundado exclusiva o sustancialmente en el silencio delos acusados o en su negativa a deponer, desplazandola carga de la prueba de la acusación a la defensa. Setrata, distintamente, de que la legítima estrategia defen-siva seguida por los entonces acusados, que puede servalorada por el Tribunal sentenciador —T.E.D.H., asuntoJohn Murray, § 54—, dio lugar a contraindicios que hanservido para confirmar la culpabilidad que se sigue dela prueba indiciaria mediante deducciones suficiente-mente lógicas y concluyentes (casos señeros de lo quedecimos se observan, entre muchas, en nuestras SSTC256/1988, 107/1989, 94/1990, 384/1993,206/1994; y en los AATC 498/1988, 1.290/1988y 110/1990). En palabras de nuestra STC 24/1997,«es el contraindicio —al que se une en el presente casola valoración de los silencios— convertido en componentede la prueba indiciaria» (fundamento jurídico 4.o). Noha habido, pues, inversión alguna de la carga de la prue-ba; por el contrario, han existido evidencias directas quedemandaban una explicación que los acusados debíanestar en condiciones de dar —en cuanto miembros delórgano directivo que acordó la actuación delictiva—, yque no sólo no dieron, sino que sus silencios y la incon-sistencia e incredibilidad de sus manifestaciones(T.E.D.H., asunto John Murray, § 47, 50, 51 y 54) corro-boraron la prueba en su contra.

La condena trae causa, pues, de una prueba de cargoexistente, suficiente y valorada de forma coherente conlas reglas del criterio humano, sin dar lugar a inferenciasdébiles, indeterminadas o excesivamente abiertas. Enconsecuencia, la Sentencia recurrida ni vulnera el dere-cho a la presunción de inocencia, ni infringe el derechoa no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable,máxime, en este último caso, cuando no ha habido com-pulsión alguna sobre los ahora demandantes, que entodo momento han visto respetado su derecho a guardarsilencio.

La conclusión a que llegué en mi Ponencia, y quepresenté al Pleno como parte dispositiva o «fallo» dela Sentencia que nos correspondía dictar, era que pro-cedía desestimar el recurso de amparo, ya que ni laSentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de29 de noviembre de 1997, ni los Autos también recurri-dos, habían incurrido en las violaciones de derechos fun-damentales que se denuncian en la demanda de amparo.Como se recoge en el Antecedente 17 de la Sentenciade la mayoría, mi posición quedó en minoría, asumiendola Ponencia otro Magistrado.

B) Mi discrepancia de la fundamentación jurídicade la Sentencia relativa a la violación del derecho a lalegalidad penal (art. 25.1 C.E.).

1. Mi discrepancia con la ratio decidendi de la Sen-tencia —la desproporción punitiva del precepto aplicado:art. 174 bis a) C.P. de 1973, cuya redacción última datade 1988, se asienta en la propia doctrina de este Tri-bunal, que, dicho sea con todo respeto hacia el criteriode la mayoría, aunque fue invocada (fundamentos jurí-dicos 22 y 23), no ha sido, en mi opinión, correctamenteaplicada.

Como premisas de lo que a continuación diré, y sinánimo de incurrir en reiteraciones innecesarias, desta-caré los siguientes extremos de nuestra doctrina sobreel principio de proporcionalidad:

1.o El principio de proporcionalidad no puede invo-carse ante este Tribunal de forma autónoma y aislada,para analizar en abstracto si una actuación de un poderpúblico resulta desproporcionada o no. La desproporciónaducida ha de afectar a derechos fundamentales y, even-tualmente, a otros preceptos constitucionales. En pala-bras de la STC 55/1996 (fundamento jurídico 3.o):

«El ámbito en el que normalmente y de formamuy particular resulta aplicable el principio de pro-porcionalidad es el de los derechos fundamentales.Así ha venido reconociéndolo este Tribunal ennumerosas Sentencias en las que se ha declaradoque la desproporción entre el fin perseguido y losmedios empleados para conseguirlo puede darlugar a un enjuiciamiento desde la perspectivaconstitucional cuando esa falta de proporción impli-ca un sacrificio excesivo e innecesario de los dere-chos que la Constitución garantiza (SSTC 62/1982,fundamento jurídico 5.o; 66/1985, fundamentojurídico 1.o; 19/1988, fundamento jurídico 8.o;85/1992, fundamento jurídico 5.o, y 50/1995, fun-damento jurídico 7.o). Incluso en las Sentencias enlas que hemos hecho referencia al principio de pro-porcionalidad como principio derivado del valor jus-ticia (SSTC 160/1987, fundamento jurídico 6.o;50/1995, fundamento jurídico 7.o, y 173/1995,fundamento jurídico 2.o), del principio del Estadode Derecho (STC 160/1987, fundamento jurídico6.o), del principio de interdicción de la arbitrariedadde los poderes públicos (SSTC 6/1988, fundamen-to jurídico 3.o, y 50/1995, fundamento jurídico 7.o)o de la dignidad de la persona (STC 160/1987,fundamento jurídico 6.o), se ha aludido a este prin-cipio en el contexto de la incidencia de la actuaciónde los poderes públicos en el ámbito de concretosy determinados derechos constitucionales de losciudadanos.»

2.o Dado que, in genere, es competencia del legis-lador la de formular el juicio sobre la proporcionalidadde la pena con relación al hecho punible que es pre-supuesto de la misma, dado que este Tribunal no puedearrogarse un papel de legislador imaginario que no lecorresponde, y dado también que el art. 25.1 C.E. noconsagra un derecho fundamental a la proporcionalidadabstracta de la pena con la gravedad del delito, hemosestablecido muy claramente los límites que en esta mate-ria tiene la jurisdicción del Tribunal Constitucional frenteal legislador. Dice, al respecto, la STC 161/1997 —y,por remisión a ella, la STC 234/1997—:

«En aplicación de las ideas fundamentales rela-tivas al principio de proporcionalidad como criteriode enjuiciamiento del tratamiento de derechos fun-damentales, hemos de reiterar que la relación finalque guarde la magnitud de los beneficios obtenidospor la norma penal y la magnitud de la pena esel fruto de un complejo análisis político-criminal ytécnico que sólo al legislador corresponde y que,por ende, en ningún caso se reduce a una exacta


proporción entre el desvalor de la sanción y el des-valor del comportamiento prohibido, según un hipo-tético baremo preciso y prefijado. La relación valo-rativa entre precepto y sanción sólo será indiciode una vulneración del derecho fundamental quela sanción limita cuando atente contra “el valor fun-damental de la justicia propio de un Estado de Dere-cho y de una actividad pública no arbitraria y res-petuosa con la dignidad de la persona [SSTC66/1985, fundamento jurídico 1.o; 65/1986, fun-damento jurídico 2.o; 160/1987, fundamento jurí-dico 6.o b); 111/1993, fundamento jurídico 9.o,y 50/1995, fundamento jurídico 7.o]” (STC55/1996, fundamento jurídico 9.o); es decir, cuan-do concurra un “desequilibrio patente y excesivoo irrazonable entre la sanción y la finalidad de lanorma” a “partir de las pautas axiológicas cons-titucionalmente indiscutibles y de su concreción enla propia actividad legislativa” (STC 55/1996, fun-damento jurídico 9.o). Sólo este criterio de propor-cionalidad es el que corresponde aplicar a este Tri-bunal para la evaluación de si se ha producido unsacrificio excesivo del derecho fundamental que lapena restringe. A ese contenido mínimo de pro-porcionalidad se constriñe, pues, nuestro juicio, porlo que, como hemos reiterado, no comporta nin-guna evaluación añadida de calidad o de conve-niencia de la norma cuestionada» (fundamento jurí-dico 12).»

2. Sobre esta base, de la que parte la propia Sen-tencia, la mayoría reconoce que el precepto penal apli-cado trata de proteger bienes de la máxima relevancia,que son puestos en peligro por la actividad terrorista(la vida, la seguridad de las personas, la paz social...);tampoco se duda de la idoneidad de la sanción prevista,esto es, de la aptitud de la medida para evitar la rea-lización de actos de colaboración con una organizaciónterrorista; y se considera, asimismo, que la reacciónpenal, en casos como el presente, es necesaria, de modoque las medidas no penales carecerían de «un gradode funcionalidad manifiestamente similar». Mas, dichoesto, mi discrepancia radical se refiere al postulado, man-tenido en los fundamentos 29. y 30. de la Sentencia,de que, comparada la gravedad del delito que se tratade impedir con la gravedad de la pena que se impone(juicio estricto de proporcionalidad), «la norma no guar-da, por su severidad en sí y por el efecto que la mismacomporta para el ejercicio de las libertades de expresióne información, una razonable relación con el desvalorque entrañan las conductas sancionadas» (fundamentojurídico 29, in limine).

Veamos los argumentos aducidos para sustentar estaconclusión, empezando por la pretendida desproporciónde la sanción sobre el ejercicio de las libertades de expre-sión e información. Aquí radica, a mi juicio, una de lasmayores debilidades argumentales de la Sentencia.

3. Recuérdese que la Sentencia ha considerado ple-namente acreditado que el mensaje asumido por la MesaNacional de H.B., a propuesta de ETA, era un mensajeintimidatorio, amenazante, restrictivo de la libertad ajenay, en lógica consecuencia, no amparado por las liber-tades ideológica, de expresión y de información, ni porel derecho a participar en los asuntos públicos. Comodice, entre otros, el fundamento jurídico 19 de laSentencia:

«En estas circunstancias es evidente que de laconjunción del mensaje oral y el visual se despren-de una amenaza dirigida a los poderes públicose indirectamente a los ciudadanos para que acep-ten los planteamientos políticos expuestos si no

quieren continuar sufriendo las consecuencias deri-vadas de los atentados terroristas. Se trata cier-tamente de una amenaza difusa, pero de cuya vir-tualidad ningún ciudadano medio podía dudar yque afectaba a bienes tan importantes como la viday la integridad física. Pero este carácter amenazantese ve reforzado al integrarse en el spot electoralde H.B., ya que en este caso ese contenido gené-ricamente intimidatorio se vincula explícitamentecon la petición de voto para H.B., de modo quela impactante presencia de las armas revela de for-ma manifiesta que de no otorgarse el voto a laasociación política la violencia continuará.»

«Puede concluirse, pues, que los mensajes ana-lizados, aunque en diferente grado, conteníanaspectos o elementos intimidatorios, que, al nohallarse directamente protegidos por las libertadesde participación política, de expresión y de infor-mación, podían en principio, en tanto que conduc-tas intimidatorias, ser objeto de sanción penal...»

Recuérdese, en segundo lugar, que, según la doctrinade este Tribunal, el principio de proporcionalidad, ensus diversos aspectos, resulta aplicable en el ámbito delejercicio lícito de los derechos fundamentales; ejerciciolícito que, como reconoce la Sentencia, aquí no se da.

Frente a esta evidencia, difícilmente contestable, laSentencia esgrime un único argumento [fundamento jurí-dico 29 apdo. c)]: Tras reiterar que «las conductas incri-minadas no constituyen ejercicio lícito de las libertadesde expresión, de información y de participación política;que no están tuteladas por esos derechos constitucio-nales y que, por ello, pueden ser objeto de sanciónpenal», se afirma, sin embargo, que «son actividadesde expresión de ideas e informaciones y constituyen unaforma de participación política y, en consecuencia, unasanción penal desproporcionada puede producir efectosde desaliento sobre el ejercicio lícito de esos derechos».«Los componentes de la (Mesa Nacional de H.B.), si bienextralimitándose, han actuado en un ámbito en el quelas formaciones políticas deben operar con la mayor liber-tad sin más limitaciones que las estrictamente necesariaspara preservar la libertad de los ciudadanos».

4. Mi respetuosa réplica a este razonamiento es lasiguiente:

No me parece razonable sostener, precisamente porlas razones que da la Sentencia, que la conducta atri-buida a la Mesa Nacional de H.B. pueda ser calificada,en un Estado democrático de Derecho, como una «formade participación política». Diré ahora lo que he dicho,más por extenso, en mi Ponencia: «lo que sucede, sinmás, es que las conductas incriminadas no son mani-festación de una actividad política digna de tal nombre,esto es, presidida por el respeto a la libertad ajena, yello porque tienen un carácter conminatorio que es loque da lugar a la sanción penal» (fundamento jurí-dico 30).

Más aún: Tampoco cabe argumentar que los com-ponentes de la Mesa Nacional han actuado «en un ámbi-to en el que las formaciones políticas deben operar conla mayor libertad», cuando, a la vez, se reconoce quehan incumplido la condición que este Tribunal establecepara estar e intervenir lícitamente en ese ámbito: «pre-servar la libertad de los ciudadanos». Por eso señalabaen mi Ponencia, en plena concordancia con la jurispru-dencia de este Tribunal y del T.E.D.H., lo que sigue: (fun-damento jurídico 22): «Es claro que quien invoca laslibertades y derechos reconocidos por los arts. 16.1, 20.1a) y 23.1 C.E. asume deberes y responsabilidades (portodas, Sentencias del T.E.D.H. en los asuntos Ahmed,§ 61, y Müller y otros, § 34), y si, como hemos visto,


esos derechos se predican con la máxima intensidadde quienes desempeñan una actividad política, es igual-mente inconcuso su correspondiente deber de aceptarlas reglas del juego político en democracia, de no intentarsu transformación por medios ilegales (v.gr., SSTC101/1983, 122/1983 y 74/1991) y «de no prevalerse(de la Constitución) para entregarse a la destrucción delos derechos y libertades que ella reconoce» [v.gr., Sen-tencias del T.E.D.H. en los asuntos Partido ComunistaUnificado de Turquía y otros (§ 60), Partido Socialistay otros c. Turquía (§ 53), Lawless c. Irlanda (§ 7), etc.]».

Añadiré, antes de concluir sobre este extremo, queacaso no sea acertada la invocación que se hace enla Sentencia, desde el prisma de la proporcionalidad,de la Sentencia del T.E.D.H. de 9 de junio de 1998 (asun-to Incal); caso éste en que el Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos consideró contraria al Convenio una san-ción de seis meses y veinte días de privación de libertadcomo reacción frente a la pretensión de repartir unasoctavillas cuya difusión estaba sometida a previa auto-rización por parte de los poderes públicos. Esta invo-cación no me parece adecuada porque, en ese asunto,el T.E.D.H. apreció, en primer lugar, que el intento dedifusión estaba presidido por la buena fe, ya que seacudió a la autoridad gubernativa con las octavillas parasolicitar la correspondiente autorización. Y lo que es aúnmás importante: En el caso, el T.E.D.H. estimó que elmensaje constituía ejercicio lícito del derecho a la liber-tad de expresión porque no era violento, conminatorio,amenazante, ni restrictivo de la libertad ajena (cfr. § 50,in fine, y 51 de la Sentencia del T.E.D.H. de 9-6-98).Por tanto, en el asunto Incal, es evidente que la sanciónpenal no era necesaria ni admisible en una sociedaddemocrática, pero no ya por la supuesta desproporciónde la pena impuesta, sino porque el sancionado habíatratado de ejercer lícitamente un derecho fundamental,de suerte que cualquier pena que se le hubiera infligidohabría sido contraria al art. 10 del Convenio Europeode Derechos Humanos y, en nuestro caso, al art. 20.1, a),de la Constitución.

En definitiva, siendo la conducta cometida por la MesaNacional de H.B. atentatoria contra las libertades másesenciales de los ciudadanos de un Estado democrático,y contra el propio orden democrático en sí mismo con-siderado, creo que lo que precisamente puede provocarun efecto desalentador en el ejercicio lícito del derechoa la participación política y de las libertades de expresióne información es sostener, como la mayoría ha sostenido,que la sanción penal aplicada por la Sala Segunda resultadesproporcionada en tanto que lesiva de tales derechosfundamentales.

5. Para poner de manifiesto la severidad en sí dela pena aplicada y como justificación de su despropor-ción en el caso, la Sentencia da un argumento que tieneque ver con el grado de desvalor del comportamientoprohibido y sancionado. Este raciocinio, literalmenteexpuesto, es el siguiente (fundamento jurídico 29,apdo. a):

«En cuanto a las conductas sancionadas no cabeduda de que son potencialmente peligrosas en lamedida en que son constitutivas de colaboracióncon banda armada, pero resultaron en la realidadmuy alejadas de los peligros que la norma aplicadaquiere finalmente evitar. Recuérdese, en primerlugar, que no estamos ante una conducta direc-tamente constitutiva de un resultado de colabo-ración con banda armada como lo hubiera sidopor ejemplo la difusión efectiva de la intimidacióncontenida en los mensajes televisivos y radiofóni-cos... Los recurrentes, en efecto, no emprendierondirectamente la realización de la actividad difusora

sino que remitieron las cintas a los respectivos orga-nismos públicos. Repárese además, en segundolugar, en que perdieron con ello el dominio del cursode riesgo que conducía del acuerdo delictivo al efec-tivo apoyo a la organización terrorista; dominio queles hubiera permitido mantener el acto de cola-boración hasta la producción de su efectivo resul-tado, del beneficio para la organización terroristay del perjuicio para la sociedad.»

Se afirma, en síntesis y sin reduccionismo alguno,que las conductas sancionadas estuvieron en la realidadmuy alejadas de los peligros que la norma aplicada quiereevitar, pues no hubo un resultado de colaboración conbanda armada al no llegar a difundirse los mensajesintimidatorios.

Resulta difícil compartir este planteamiento, en primerlugar, porque contradice abiertamente lo que, poco antes(fundamento jurídico 26), señala la propia Sentencia conpleno acierto, a saber: Que la interpretación del con-tenido y alcance de los tipos penales corresponde a losTribunales de la jurisdicción ordinaria y, muy señalada-mente, al Tribunal Supremo, y que, en consecuencia,este Tribunal acepta como premisa para su enjuiciamien-to en el presente caso la concepción que la Sala Segundaha mantenido sobre el delito de colaboración con bandaarmada, esto es, «como uno de los delitos que la doctrinacalifica como de “actividad” o “de peligro abstracto”, enlos que se adelanta la línea de defensa castigando yael principio de ejecución como delito consumado» (fun-damento jurídico 26).

Con otras palabras: Aceptada por este Tribunal, enplena coherencia con su doctrina, la competencia dela Sala Segunda para entender consumado el delito decolaboración con banda armada [compete en exclusivaa los Tribunales ordinarios determinar si una figura delic-tiva admite o no formas imperfectas de ejecución (ATC247/1993)], ¿cómo se puede decir que no estamos anteuna conducta directamente constitutiva de un resultadode colaboración con banda armada? Se olvida así queel Tribunal Supremo, cuando entiende que estamos anteun delito de mera actividad, no hace sino sostener queel legislador, al instaurar el tipo, está castigando el merohecho de colaborar con organizaciones terroristas conindependencia del resultado de tal colaboración, y, porreferirnos a este caso, con total independencia de queel mensaje que se trataba de difundir llegase a ser emi-tido o no (es inequívoco, al respecto, el fundamento 22de la Sentencia del Supremo).

Tan es así que lo que ha castigado el Tribunal Supre-mo no es la difusión, frustrada o no, de un determinadomensaje. La Sala Segunda deja muy claro, y así lo dijeen mi Ponencia —núm. 23—, que condena la decisiónde ceder espacios electorales a un grupo terrorista enconjunción con el hecho de haber asumido las imágenesclaramente intimidatorias de las videocintas, «lo quesupone introducir un matiz alternativo de coacción terro-rista, que convierte (esa presentación electoral de la “al-ternativa democrática”) en delictiva» (fundamento 18).Así, el Tribunal Supremo, tras reconocer de forma expre-sa que H.B. «no necesitaba ceder a ETA sus espacioselectorales gratuitos, puesto que para dicha formaciónpolítica era perfectamente posible y legal proponer endicho espacio y por sí misma tal planteamiento comofórmula política o como parte de su programa electoral»,añade: «Es dicha cesión, en conjunción con las imágenesde los vídeos..., la estructura fáctica que conforma laacción de colaboración con una organización terroristay la que, por su intencionalidad, consciencia y finalidadpromocional de ETA, merece reproche penal» (funda-mento 18). E insiste, más adelante, la Sala Segunda delT.S., cuando dice (fundamento 28): «Lo que aquí se ha


juzgado y por lo que se condena a los acusados —con-viene repetirlo y recordarlo— es un acto de colaboracióncon ETA, concretado en la decisión adoptada por loscomponentes de la Mesa Nacional de H.B., en su reuniónde 5 de febrero de 1996, de ceder a una organizaciónterrorista los espacios electorales gratuitos que comoformación le correspondían, asumiendo de esta formasu contenido (el de los soportes audiovisuales)».

A mi modesto juicio, pues, el desvalor de las con-ductas sancionadas se corresponde plenamente con el«peligro abstracto» que define el tipo aplicado. Conclu-sión que creo obligada a poco que se consideren lascaracterísticas que reúne la conducta criminal enjuiciada,no cuestionadas por este Tribunal, a saber: Un compor-tamiento que ha consistido en asumir consciente y deli-beradamente el método terrorista, definido por el recursoa la violencia como modus operandi, mediante actoseficientes para favorecer la coerción inherente a la acti-vidad de tal signo. En estas circunstancias, entiendo queel acuerdo delictivo, en sí mismo, es un acto de efectivoapoyo a la organización terrorista ETA con perjuicio gravepara la sociedad, sin que ello signifique desconocer queen este caso, como en otros en que se ha condenadoaplicando la misma figura delictiva, el daño producidopodría haber sido mayor.

6. En este momento del razonamiento, viene a mimemoria lo que este Tribunal ha dicho hace poco tiempo(STC 161/1997), cuando consideramos que no lesio-naba el principio de proporcionalidad, desde el prismade la severidad de la pena en relación con el desvalorde la conducta tipificada, el hecho de que el vigenteCódigo Penal castigase como delito de desobedienciagrave —seis meses a un año de prisión— al conductorque, requerido por el agente de la autoridad, se negasea someterse a las pruebas de alcoholemia (art. 380 C.P.);y ello por oposición al castigo que se da al hecho mismode conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas—delito de peligro abstracto castigado con arrestode ocho a doce fines de semana—. Pues bien, sobrela base de que el art. 380 C.P. trata de prevenir losriesgos que genera para la vida y la seguridad de laspersonas el mero hecho de conducir bajo la influenciadel alcohol, hicimos entonces las siguientes afirmaciones(STC 161/1997, fundamento jurídico 12):

«Debe advertirse que no siempre el legisladorconsidera en el Código Penal vigente de menorgravedad o merecedores de menor sanción loscomportamientos de incidencia más lejana en elbien finalmente protegido que los que lo afectande una manera más inmediata. El peligro abstractoo remoto puede merecer un castigo mayor queel próximo, y esto es, a juicio del legislador, lo quesucede en este caso, en el que, de no atajarseel peligro abstracto se incrementaría de modo incal-culable el número de casos en que se produciríael peligro próximo. Por otra parte, debe resaltarseque la conducción bajo la influencia de las drogaso del alcohol no sólo constituye un comportamientodelictivo autónomo, sino también una forma decomportamiento imprudente que puede lesionar lavida y la integridad física de las personas. La obli-gación de someterse a las pruebas referidas enel art. 380 no pretende únicamente la deteccióny evitación de una conducta peligrosa, sino quese dirige instrumentalmente también a la deteccióny evitación de la comisión de homicidios y lesionesimprudentes... No puede calificarse en absoluto deirrazonable el que el legislador haya decidido cata-logar como grave un determinado tipo de deso-bediencia en virtud de que se produce en un ámbitosocialmente tan trascendente como es el de la

seguridad del tráfico en relación con la conducciónbajo la influencia de las drogas o del alcohol. Laorden cuya desobediencia se sanciona tiende a pro-teger, en última instancia, bienes tan trascenden-tales como la vida y la integridad física de laspersonas.»

En mi criterio, estas afirmaciones pudieron repetirse,con mayor razón, en el presente caso, pues el delitode colaboración con banda armada, de un lado, con-templa una conducta dolosa —no sólo imprudente—, y,de otro, anticipa la protección frente a hechos máxi-mamente reprobables conforme a las pautas axiológicasconsagradas por la Constitución y aceptadas por la socie-dad, ya que la actividad terrorista que ese tipo penaltrata de evitar pone en peligro la vida, la integridad físicay la libertad individual, pero también la paz social y laestabilidad misma del orden democrático.

7. Finalmente deseo poner de relieve un dato quecreo trascendental para enjuiciar lo que la Sentenciallama [fundamento jurídico 29, apdo. b), «la muy sig-nificativa entidad de la pena» (seis años y un día a doceaños de privación de libertad)]. Aceptando ahora —a títu-lo de hipótesis— la lógica argumental de la Sentencia,este Tribunal pudo reparar en un extremo por completoomitido: Que, para valorar la proporcionalidad de laspenas privativas de libertad —ex art. 17.1 C.E.—, en otrasocasiones hemos tomado en consideración la posibleconcurrencia de los beneficios penitenciarios. Si anteslo hemos hecho, al juzgar en abstracto la previsión puni-tiva —en el seno de procesos de constitucionalidad—,a fortiori debimos haberlo hecho ahora, donde juzgamosla proporcionalidad punitiva en su aplicación a un casoconcreto. Digo esto con apoyo en lo que literalmenteadvertimos en la STC 55/96 (fundamento jurídico 8.o):

«Con independencia del juicio de oportunidadque pueda merecer la pena que se asigna al objetorque se niega a realizar la prestación social sus-titutoria —juicio que no compete a este Tribunaly sobre el que, por lo tanto, nada se afirma—, nocabe sostener que atente contra el art. 17.1 C.E.,en cuanto desproporcionada por innecesaria, ni laprevisión de imposición de una sanción penal con-sistente en una pena privativa de libertad, ni sucuantía de dos años, cuatro meses y un día a seisaños —disminuible en su esencia por la posible con-currencia del beneficio de la libertad condicionaly de los beneficios penitenciarios—.»

Pues bien, creo que, para defender la tesis que seha defendido, era exigible haberse pronunciado sobreeste particular —la concurrencia de los beneficios peni-tenciarios—, teniendo en cuenta lo que contiene al res-pecto el fundamento jurídico 4.o de la Sentencia de laSala Segunda del T.S., cuando aplica, por ser punitiva-mente más favorable, el art. 174 bis, a), en lugar delart. 576 del vigente Código Penal. Hace al caso trans-cribir las reflexiones del Tribunal Supremo:

«En orden a la imposición de sanciones penaleses obviamente más favorable aquella ley que prevéuna consecuencia jurídica menos limitadora de losderechos fundamentales de la persona... En ambostextos legales se prevé para la conducta enjuiciadauna pena privativa de libertad a la que se acumulauna pena de multa. La comparación de las penasprivativas de libertad previstas no puede hacersenominalmente, sino que, por indicación del propioC.P. de 1995 —disposición transitoria tercera— ysegún las reglas de la lógica, la duración de laspenas a comparar será la efectiva probable quese cumpliría, pues no cabe olvidar que el Código


derogado prevé el acortamiento de condenamediante el beneficio de redención de penas porel trabajo, a tenor del cual cabe reducir un día decondena por cada dos días de trabajo.»

«A la vista de las penas privativas de libertadprevistas en ambas regulaciones, la comparaciónno resiste análisis. Conforme al C.P. de 1995 lapena imponible oscila entre cinco y diez años. Fren-te a tal previsión, el C.P. de 1973 —descontandolas redenciones previsibles— establece una penade cuatro a ocho años (resultado de restar un tercioa la pena prevista de prisión mayor).»

Es obligado plantearse la siguiente pregunta: ¿EsteTribunal habría considerado desproporcionada una penamínima de cuatro años de cumplimiento efectivo anteuna conducta de colaboración con banda armada? Sin-ceramente creo, de nuevo con el máximo respeto al cri-terio de la mayoría, que, de acuerdo con los límites denuestro enjuiciamiento, la pena abstracta consagradapor el art. 174 bis a) y mucho más la previsiblementeefectiva, no entraña, ni en general ni en su aplicaciónal caso, «un desequilibrio patente, excesivo o irrazonableentre la sanción y la finalidad de la norma». Con otraspalabras, también de nuestra jurisprudencia, no creo quela punición expresada «atente contra el valor fundamen-tal de la justicia, propio de un Estado de Derecho y deuna actividad pública no arbitraria y respetuosa con ladignidad de la persona» (SSTC 66/1985, 65/1986,111/1993, 50/1995, 55/1996 y 161/1997).

Firmo este voto particular reiterando, una vez más,mi respeto por la opinión de la mayoría de los Magis-trados, lamentando tener que discrepar de ellos en estaocasión por las razones antes expuestas.

Madrid, a veintiséis de julio de mil novecientos noven-ta y nueve.—Manuel Jiménez de Parga y Cabrera.—Fir-mado y rubricado.

Voto particular que formula el Magistrado don VicenteConde Martín de Hijas respecto de la Sentencia

dictada en el recurso de amparo núm. 5.459/97

1. Con el mayor respeto para los Magistrados quecon su voto mayoritario han dado lugar a la Sentenciadictada en este recurso de amparo, y haciendo uso delderecho establecido en el art. 90.2 de la LOTC, expresoen este voto particular mi disentimiento de la misma,que ya expuse en su deliberación, dando con él publi-cidad a la posición personal que expuse sin éxito ental momento.

Quiero dejar sentado en este momento liminar quemi disentimiento es sólo expresión del distanciamientointelectual respecto de una Sentencia que consideroerrónea en su fundamentación; pero a la vez estoy segurode compartir con los Magistrados de cuyo voto discrepouna misma posición de entrega en la tarea de dar efec-tividad a los derechos, principios y valores que nuestraConstitución proclama.

Comparto los fundamentos jurídicos 1 a 19 inclusivede nuestra Sentencia y discrepo de los restantes y delfallo, que debió ser, en mi criterio, desestimatorio delamparo.

2. Considero que la Sentencia del Tribunal Supremo,que es anulada por la nuestra, no incurría en ningúnvicio de inconstitucionalidad, ni siquiera porque la Leyque en ella se aplicó adoleciese del vicio que la nuestrale imputa y cuya inconstitucionalidad se declara.

No comparto el criterio mayoritario acerca de lainconstitucionalidad del art. 174 bis a), 1.o y 2.o, delCódigo Penal de 1973 (modificado por la L.O. 3/1988)y creo que la Sentencia recurrida en todos sus conte-nidos, tanto al enjuiciar la legalidad del tipo penal apli-

cado, con referencia explícita sobre el particular a nuestraSTC 89/1993, como al calificar el significado de la con-ducta sancionada y subsumirla en el tipo referido, alponderar la alegada justificación de dicha conducta enel ejercicio de los derechos fundamentales cuestionados,y rechazarla, como, finalmente, al proclamar la culpa-bilidad individualizada de los recurrentes y la desvirtua-ción de su derecho a la presunción de inocencia, noresulta contraria a los criterios establecidos en nuestrajurisprudencia.

3. Nuestra Sentencia, en una visión sintética de lamisma, tiene como clave la afirmación de la inconsti-tucionalidad del precepto penal aplicado. Tal inconsti-tucionalidad se refiere a la dimensión cuantitativa dela pena establecida para el tipo penal definido en él,no a éste; y ello, en razón de la vulneración del principiode proporcionalidad, que considera ínsito en el princi-pio de legalidad del art. 25.1 C.E. A su vez ese principiode proporcionalidad lo relaciona la Sentencia con el efec-to disuasorio o de desaliento que una pena de tantagravedad puede producir en el lícito ejercicio de los dere-chos fundamentales de libertad de información, expre-sión y participación política, cuya garantía debe ser espe-cialmente rigurosa, cuando se refiere a miembros diri-gentes de partidos políticos, y más en trance electoral[fundamentos jurídicos 20, 24 y 29, d)].

Pues bien, mi disentimiento es radical respecto detodos los elementos sintetizados en la referencia queacabo de hacer a las claves de la Sentencia.

Entiendo, en primer lugar, que el concreto plantea-miento acerca de la inconstitucionalidad del preceptopor las razones expuestas, no se contiene en el recursode amparo, al que debíamos dar respuesta, y a cuyostérminos debiéramos habernos atenido.

En segundo lugar, al proclamar la inconstitucionalidaddel precepto penal, aplicado en la Sentencia recurrida,en razón del principio de proporcionalidad, y al entrara juzgar sobre la proporcionalidad de las penas, creoque invadimos un terreno que corresponde a la soberaníadel legislador, apartándonos por primera vez de una acti-tud de cautela, que sobre el particular, habíamos venidoproclamando hasta este momento.

En tercer lugar, creo que la Sentencia, a la que debereconocerse una factura técnica de indudable maestría,adolece, no obstante, en su fundamentación, si se pro-fundiza con rigor crítico en su análisis, de falta de laconsistencia necesaria, para poder justificar el innovadorpaso, y abre, además, después de dado, preocupantesespacios para que en el futuro se nos puedan formularpretensiones de control, que hasta el momento no había-mos asumido.

Finalmente, la Sentencia creo que introduce un efectode inseguridad en un ordenamiento como el penal, enel que debe ser un eje diamantino la seguridad y lacerteza.

4. Nuestra Sentencia, en su fundamento jurídico 21,resume el planteamiento de los demandantes en lo rela-tivo a su alegada vulneración del principio de legalidadpenal y de proporcionalidad, con referencia en cuantoal último al «motivo» octavo de la demanda y transcrip-ción de los contenidos más relevantes de éste.

Conviene aclarar esa referencia, completándola conuna mayor precisión sobre el sentido de ese «motivo»octavo, rectificando sobre el particular la indiscriminadaalusión en la Sentencia a dos alegadas vulneraciones,que en la demanda se formulan con clara separación.

La demanda tiene una muy estimable ordenación sis-temática de su contenido, estructurado en «motivos»,que se enuncian con plausible precisión.

La vulneración del art. 25.1 C.E., que es, como yase ha indicado, el fundamento axial de nuestra Sentencia,


se contiene en el «motivo quinto». En su inicio se sintetizala ratio del mismo, que luego es objeto de un largodesarrollo argumental, diciendo al respecto que ello es«por entender que la Sentencia de 29 de noviembrede 1997 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo infrin-ge el principio de tipicidad integrado en el derecho ala legalidad penal, al haber llevado a cabo una aplicaciónextensiva in malan partem del art. 174 bis a), 1.o

y 2.o, inciso final, del Código Penal de 1973». No secuestiona en ese planteamiento la constitucionalidad deltipo penal aplicado, sino el acto jurisdiccional de su apli-cación: La subsanación de la conducta en el tipo penal.

Por su parte, el «motivo octavo», citado en nuestraSentencia, se refiere a la «infracción del art. 20.1 a)y d), en relación con los arts. 20.4 C.E. y 10.2 C.E.D.H.,por cuanto que la medida restrictiva de la libertad deexpresión e información, medida que constituye la con-dena impuesta por la Sentencia, que recurro, infringelas condiciones exigidas por la doctrina constitucionalpara limitar aquel derecho».

Todo el desarrollo ulterior de este «motivo», del quese toman los párrafos transcritos en nuestra Sentencia,se refiere a los límites de los derechos referidos y noal principio de legalidad penal. Así pues, la parte enningún momento nos ha planteado que la desproporciónde la medida sancionadora que impugna, la vulneraciónpor ella del principio de proporcionalidad, tenga que vercon la ley aplicada, ni con el principio constitucionalde legalidad, planteamiento éste que nos es exclusiva-mente atribuible en lo que considero un discutible ejer-cicio de un poder de oficio, y más sin haber cumplidoel trámite del art. 84 de nuestra Ley Orgánica.

Creo que en este punto nuestra Sentencia hace unareconstrucción de la demanda, que habitualmente, y contoda lógica procesal, evitamos, y ello para optar por unplanteamiento, a mi juicio, erróneo, cual es el de sustituirla censura de la aplicación del precepto penal al casopor el cuestionamiento de la norma aplicada.

Debe observarse además, que el precepto cuyainconstitucionalidad declaramos en la Sentencia, juntocon otros de la reforma introducida en el Código Penalpor la L.O. 3/1988, fue objeto de un recurso de incons-titucionalidad, que fue desestimado por nuestraSTC 89/1993.

Es cierto que el fundamento de dicho recurso no teníanada que ver con el que hoy nos lleva a declararlo incons-titucional; pero habida cuenta que, conforme al art. 39.2de nuestra Ley Orgánica, el Tribunal podía haber utilizadoel ángulo de análisis constitucional en el que ahora nossituamos, y no lo hizo, y que en un precepto de tantatranscendencia como el que nos ocupa, una vez some-tido el precepto a la consideración del Tribunal por elrecurso, lo lógico es que se enjuiciase su constitucio-nalidad desde todos los ángulos de análisis posibles,el silencio de aquella Sentencia al respecto podía per-fectamente valorarse como aquiescencia del Tribunal asu constitucionalidad, lo que quizás explica que a lo largode su vigencia el precepto no haya suscitado reservasa los órganos jurisdiccionales encargados de su aplica-ción. En todo caso, el hecho de que en la precedenteSentencia el fundamento de la pretendida inconstitucio-nalidad no tuviera que ver con la ratio por la que ahorala declaramos, no resta virtualidad a la cita jurispruden-cial, si se advierte que tampoco en la presente ocasiónse ha alegado por la parte recurrente la inconstitucio-nalidad del precepto por el motivo por el que la decla-ramos, lo que no ha sido obstáculo para que enjuiciemossu constitucionalidad desde el principio de proporcio-nalidad. La diferencia de criterio final en el enjuiciamientode un mismo precepto no me resulta aceptable.

5. La segunda de las razones de mi discrepancia,en la enunciación de ellas que se hizo antes, es la deque el uso que hacemos en la Sentencia del principiode proporcionalidad, en su aplicación a las penas esta-blecidas en la ley para el delito por el que fueron con-denados los recurrentes, supone invadir un espacio dedecisión que corresponde a la soberanía del legislador,y que tal aplicación del principio al enjuiciamiento deuna Ley penal constituye una auténtica innovación eneste caso.

Hasta el momento no existía ninguno en el que esteTribunal hubiera declarado, como hacemos en esta Sen-tencia, la inconstitucionalidad de un precepto del CódigoPenal, o de una Ley penal, por la desproporción de lapena. La Sentencia de la que disiento razona la aplicaciónal caso del principio de proporcionalidad en los funda-mentos jurídicos 20 y siguientes, de los cuales los fun-damentos jurídicos 20 a 24 inclusive se destinan a unaexposición preliminar de nuestra doctrina al respectoy de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conel claro objetivo de justificar la existencia de una con-tinuidad lógica entre la doctrina de las Sentencias pre-cedentes, que cita, y la actual. En tal sentido es suma-mente expresivo el párrafo final del fundamento jurídi-co 20, en el que, adelantando el ulterior razonamiento,se dice que «como comprobaremos de inmediato, la exi-gencia de proporcionalidad de la reacción penal inclusorespecto del ejercicio ilícito de las libertades de expresióne información ha sido declarada no sólo por este Tribunal(por todas, STC 85/1992), sino también por el TribunalEuropeo de Derecho Humanos (por todas, SentenciaT.E.D.H., Tolstoy Miloslasky, 13 de julio de 1995)».

Es preciso matizar esa afirmación inicial de la Sen-tencia, observando que en los casos citados, o lo enjui-ciado son actos aplicativos, y no siempre de una leypenal, o cuando se trató del enjuiciamiento directo deuna ley penal, las reservas de la aplicación del principiode proporcionalidad para la pretendida ponderación delas penas fueron más intensas que las que se contienende los párrafos de las Sentencias precedentes, transcritosen la actual; y, sobre todo, que en estas últimas Sen-tencias, y precisamente por esas reservas, el resultadofue la desestimación de la pretendida inconstitucio-nalidad.

Es indudable así que no existe la continuidad argüida,sino que entre la actual Sentencia y las precedentesexiste un salto cualitativo, que creo necesario señalarcomo tal.

Enjuiciar la Ley desde la óptica del principio de pro-porcionalidad es esencialmente distinto que enjuiciar unacto aplicativo de la misma; y esa diferencia, cuandose trataba del enjuiciamiento de la primera, quedó claray contundentemente resaltada por las Sentencias en lasque se hizo, en ninguna de las cuales se llegó a la des-calificación constitucional del precepto enjuiciado.

Del plano de las afirmaciones generales debe des-cenderse al de las constataciones concretas del sentidode las Sentencias citadas en la actual, para así justificarmis afirmaciones precedentes.

El elenco de las Sentencias referidas en la actual enlos fundamentos jurídicos 20, 22, 23 y 24 es el siguiente:SSTC 85/1992, 55/1996, 161/1997, 62/1982,66/1985, 19/1988, 66/1995, 61/1998, 111/1993,35/1985, 65/1986, 160/1987, 6/1988, 209/1988,37/1989, 113/1989, 178/1989 y 154/1990 y Sen-tencias del T.E.D.H., casos Tolstoy Miloslasky, de 13 dejulio de 1995; Partido Socialista contra Turquía, de 25de mayo de 1998; Partido Comunista Unificado de Tur-quía y otros contra Turquía, de 30 de enero de 1998;caso Incal contra Turquía, de 9 de junio de 1998, ycaso Castells contra España, de 23 de abril de 1992.De todas ellas tan sólo las SSTC 160/1987, 19/1988,


55/1996 y 161/1997 se refieren al enjuiciamiento deuna norma penal desde el prisma conceptual del prin-cipio de proporcionalidad, las demás se refieren a actosaplicativos: En unos casos, la mayoría, de preceptospenales, y en otros, incluso de normas jurídicas de otrotipo, laborales o administrativas; por lo que en ningunade estas últimas podemos encontrar una ratio decidendirelacionada con el uso del principio de proporcionalidaden el enjuiciamiento constitucional de una Ley penal,que es de lo que aquí se trata. La cita de esas Sentencias,por tanto, adolece de falta del necesario rigor conceptual,una vez que se comprueban los diferentes contextos.

Limitándonos, pues, a las primeras, como ya se haadelantado, en ninguna de ellas se declara la incons-titucionalidad de los preceptos constitucionales cuestio-nados, sin que por tanto podamos establecer el para-lelismo de la ratio decidendi, utilizada aquí para declararla inconstitucionalidad del art. 174 bis a) del CódigoPenal de 1973, con la ratio decidendi, que en cada unode los casos decididos por las respectivas Sentenciascondujo a rechazar la pretendida inconstitucionalidad delos preceptos penales concernidos.

Es, sin embargo, constante en las cuatro Sentenciasla expresa alusión a la competencia del legislador y larecomendable cautela en el enjuiciamiento de la pro-porcionalidad de las penas, que en ningún caso se abor-da, pese a que, obiter dicta, se deja abierta la vía aese enjuiciamiento constitucional en otros casos. Pareceasí que, si lo que no se hizo en ninguna de las ocasionesprecedentes se hace en la actual, será necesaria unafundamentación suficientemente sólida y rigurosa parajustificar la novedad. Más adelante se abordará tal cues-tión, basta por ahora con dejarla apuntada.

Esa referencia a la competencia del legislador y ala cautela con que debemos evitar suplantarle se expresacon especial contundencia en la STC 55/1996, cuyasargumentaciones al respecto se transcriben en los fun-damentos jurídicos 22 y 23 de la Sentencia, aunqueno en su total literalidad. No se reflejan en la transcripciónalgunos párrafos, que estimo de especial significación;por lo que, al basar en esa Sentencia, y en las demáscitadas, mi personal posición de cautela frente a un enjui-ciamiento, que creo que no debíamos haber asumido,me parece conveniente reproducir en su literalidad elfundamento jurídico 6.o de la STC 55/1996:

«6. El contenido de las cuestiones queda con-traído así a la posible oposición entre la normaaplicable y el derecho a la libertad personal, comoconsecuencia del hipotético carácter desproporcio-nado de la sanción prevista en aquélla.

Concretamente, los autos de cuestionamientobasan sus dudas de inconstitucionalidad en la afir-mación de que el bien jurídico protegido por lanorma cuestionada no es otro que el cumplimientode una obligación meramente administrativa, porlo que la pena de privación de libertad previstaresulta desproporcionada, en primer lugar, por inne-cesaria, ya que el legislador podía haber optadopor otras medidas que supusiesen un menor sacri-ficio del derecho implicado y, en segundo lugar,porque el sacrificio o gravamen impuesto al dere-cho no guarda un razonable equilibrio o proporcióncon los bienes que se pretenden salvaguardar. Así,pues, las presentes cuestiones de inconstituciona-lidad confrontan la sanción impugnada con dos delas condiciones que este Tribunal ha considerado(SSTC 50/1995 y 66/1995) que, junto a la ido-neidad de la medida para alcanzar el fin propuesto,rigen la aplicación del principio de proporcionali-dad, a saber: La necesidad de su existencia y suproporción en sentido estricto o, en el presentecaso, como dicen los autos, “si la pena prevista

es necesaria y proporcionada para asegurar” el bienjurídico protegido por la norma cuestionada.

La respuesta a esta cuestión debe partir inex-cusablemente del recuerdo de la potestad exclusivadel legislador para configurar los bienes penalmen-te protegidos, los comportamientos penalmentereprensibles, el tipo y la cuantía de las sancionespenales, y la proporción entre las conductas quepretende evitar y las penas con las que intentaconseguirlo. Así lo hemos afirmado ya en otras oca-siones [SSTC 65/1986, fundamento jurídico 3.o,y 160/1987, fundamento jurídico 6.o b), y ATC949/1988, fundamento jurídico 1.o], sin que parez-ca necesario ahora ahondar en su justificación ala vista de nuestro Texto constitucional y de lospostulados básicos de un criterio democrático delegitimidad en la organización del Estado.

En el ejercicio de su competencia de selecciónde los bienes jurídicos que dimanan de un deter-minado modelo de convivencia social y de los com-portamientos atentatorios contra ellos, así comode determinación de las sanciones penales nece-sarias para la preservación del referido modelo, ellegislador goza, dentro de los límites establecidosen la Constitución, de un amplio margen de libertadque deriva de su posición constitucional y, en últimainstancia, de su específica legitimidad democrática.No sólo cabe afirmar, pues, que, como no puedeser de otro modo en un Estado social y democráticode Derecho, corresponde en exclusiva al legisladorel diseño de la política criminal, sino también que,con la excepción que imponen las citadas pautaselementales que emanan del Texto constitucional,dispone para ello de plena libertad. De ahí que,en concreto, la relación de proporción que debaguardar un comportamiento penalmente típico conla sanción que se le asigna será el fruto de uncomplejo juicio de oportunidad del legislador que,aunque no puede prescindir de ciertos límites cons-titucionales, éstos no le imponen una solución pre-cisa y unívoca.

La reflexión anterior anticipa ya los límites queen esta materia tiene la jurisdicción de este Tribunalfrente al legislador. Como afirmábamos en la STC11/1981, “en un plano hay que situar las deci-siones políticas y el enjuiciamiento político quetales decisiones merezcan, y en otro plano distintola calificación de inconstitucionalidad, que tieneque hacerse con arreglo a criterios estrictamentejurídicos. La Constitución es un marco de coinci-dencias suficientemente amplio como para quedentro de él quepan opciones políticas de muy dife-rente signo. La labor de interpretación de la Cons-titución no consiste necesariamente en cerrar elpaso a las opciones o variantes imponiendo auto-ritariamente una de ellas” (fundamento jurídico 7.o).Lejos, pues, de proceder a la evaluación de su con-veniencia, de sus efectos, de su calidad o perfec-tibilidad, o de su relación con otras alternativas posi-bles, hemos de reparar únicamente, cuando así senos demande, en su encuadramiento constitucio-nal. De ahí que una hipotética solución desestima-toria ante una norma penal cuestionada no afirmenada más ni nada menos que su sujeción a la Cons-titución sin implicar, por lo tanto, en absoluto, nin-gún otro tipo de valoración positiva en torno a lamisma.

La posición constitucional del legislador a la queantes aludíamos obliga a que la aplicación del prin-cipio de proporcionalidad para controlar constitu-cionalmente sus decisiones deba tener lugar deforma y con intensidad cualitativamente distinta a


las aplicadas a los órganos encargados de inter-pretar y aplicar las leyes. Como acabamos de recor-dar, este Tribunal ha reiterado que el legislador nose limita a ejecutar o aplicar la Constitución, sinoque, dentro del marco que ésta traza, adopta libre-mente las opciones políticas que en cada momentoestima más oportunas. En efecto, a diferencia delo que sucede respecto de los órganos que tienenencomendada la tarea de interpretar y aplicar lasleyes, el legislador, al establecer las penas, carece,obviamente, de la guía de una tabla precisa querelacione unívocamente medios y objetivos, y hade atender no sólo al fin esencial y directo de pro-tección al que responde la norma, sino tambiéna otros fines legítimos que puede perseguir conla pena y a las diversas formas en que la mismaopera y que podrían catalogarse como sus funcio-nes o fines inmediatos: A las diversas formas enque la conminación abstracta de la pena y su apli-cación influyen en el comportamiento de los des-tinatarios de la norma —intimidación, eliminaciónde la venganza privada, consolidación de las con-vicciones éticas generales, refuerzo del sentimientode fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.—y que se clasifican doctrinalmente bajo las deno-minaciones de prevención general y de prevenciónespecial. Estos efectos de la pena dependen a suvez de factores tales como la gravedad del com-portamiento que se pretende disuadir, las posibi-lidades fácticas de su detección y sanción, y laspercepciones sociales relativas a la adecuaciónentre delito y pena.

En definitiva, en relación con la proporcionalidadde una determinada pena, este Tribunal no puede,para establecerla, tomar como referencia una penaexacta, que aparezca como la única concreciónposible de la proporción constitucionalmente exi-gida, pues la Norma suprema no contiene criteriosde los que pueda inferirse esa medida; pero tam-poco le es posible renunciar a todo control materialsobre la pena ya que el ámbito de la legislaciónpenal no es un ámbito constitucionalmente exento.Como afirmábamos en la STC 53/1985, el legis-lador “ha de tener siempre presente la razonableexigibilidad de una conducta y la proporcionalidadde la pena en caso de incumplimiento” (fundamen-to jurídico 9.o).»

Una Sentencia que se proclama continuadora de lajurisprudencia precedente, que cita, y que, ello no obs-tante, da un paso hasta ahora no dado, creo que estánecesitada de un razonamiento riguroso sobre cuál seael quid novum que lo justifica, y personalmente consideroque la fundamentación de nuestra actual Sentencia alrespecto, que más adelante analizaré, no cumple en tér-minos satisfactorios ese inesquivable reto.

Por lo que hace a las Sentencias aludidas del T.E.D.H.,ninguna de ellas enjuicia normas penales en sí mismasconsideradas desde el ángulo intelectual del principioconstitucional de la legalidad de los delitos y de las penasy dentro de él del principio de proporcionalidad, quees el planteamiento de nuestra actual Sentencia. Estimopor ello que es conceptualmente poco riguroso traera colación dichas Sentencias como criterio de autoridaden aval de lo que es una pura decisión nuestra sinprecedente.

Sólo las Sentencias del caso Castells contra Españay del caso Incal contra Turquía se refieren a condenaspenales; pero en ninguno de los dos casos los términosde las respectivas cuestiones pueden asimilarse a losdel caso actual.

Aparte de la sustancial diferencia, ya destacada, deque en ninguno de los dos casos se enjuiciaban normaspenales en relación con la proporcionalidad de las penasseñaladas en ellas, sino actos aplicativos de esas normas,condenas por delito, el problema de proporcionalidadde la medida aplicada en cada caso no tenía que vercon la cuantía de la pena impuesta, sino con la existenciamisma del delito, siendo en ambos casos la cuestióndebatida la de la relación entre el art. 10 C.E.D.H. ylos delitos por los que en cada uno de los casos fueronsancionados en sus respectivos países los recurrentesante el T.E.D.H. Lo que estaba en cuestión no era elelemento de punibilidad del delito en su extensión cuan-titativa, sino el de antijuridicidad de la conducta, quees algo muy diverso.

6. Razonado lo que, a mi juicio, tiene nuestra Sen-tencia de novedoso, el tercer capítulo de mi disentimien-to se refiere a la insatisfactoria consistencia de su fun-damentación y a la brecha que se abre con ella en elfuturo para que se nos pueda reclamar, tomándola comobase, un tipo de control que no estamos en condicionesde realizar.

El quid novum de este caso, con el que se procurajustificar el salto cualitativo que damos, parece ser larelación de la conducta sancionada con los derechosfundamentales de libertad de información, de expresióny de participación política y el posible efecto disuasorioo de desaliento sobre su lícito ejercicio en otros casos.

Dentro de este nuevo capítulo argumental es con-veniente sistematizar el análisis, distinguiendo variosaspectos:

A) La entidad misma del principio de proporciona-lidad y las cautelas en su uso.

B) La estructura argumental de su mecanismo apli-cativo, expuesta en la Sentencia, y la discutible relevanciaque se atribuye a cada uno de los elementos de esaestructura.

C) La deficiente coherencia interna entre la argu-mentación de la Sentencia alusiva a la existencia deldelito y por tanto a la correcta subsunción en él de laconducta sancionada, realizada en la Sentencia del Tri-bunal Supremo, y las razones argüidas para justificarla vulneración del principio de proporcionalidad por elestablecimiento sin matices en la Ley de la penaaplicable.

7. Por lo que se refiere a la entidad conceptual delprincipio constitucional de proporcionalidad, creo queno existe aún una construcción jurisprudencial depurada,que permita definir su encaje constitucional, como basepara una utilización segura del mismo en cuanto canonposible de constitucionalidad, lo que, a mi juicio, haceaconsejable la máxima cautela, cuando con él trata deenjuiciar nada menos que un precepto penal.

No es discutible que el principio de proporcionalidad,del que ciertamente ha hecho aplicación frecuente nues-tra jurisprudencia, no está enunciado como tal en ningúnartículo de nuestra Constitución, a diferencia de lo queocurre con otros, variando en las distintas Sentenciasla cita del precepto constitucional considerado comoposible sede de dicho principio.

Si nuestra jurisprudencia ha sido especialmente pru-dente en el uso de principios de explícita e inequívocaconsagración constitucional, como los de seguridad jurí-dica e interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 C.E.), encuanto criterios de ponderación de la constitucionalidadde las leyes (por todas, STC 239/1992, fundamentojurídico 5.o, y las en él citadas), no parece coherentecon tal criterio jurisprudencial que un principio, ni siquie-ra enunciado como tal en nuestra Ley Suprema, puedatener una mayor virtualidad en cuanto criterio deconstitucionalidad.


La Sentencia actual define en su fundamento jurí-dico 22 el sentido del principio, tomándolo de laSTC 55/1996, fundamento jurídico 3.o de ésta, que dicesobre el particular:

«... En primer lugar debe advertirse que el prin-cipio de proporcionalidad no constituye en nuestroordenamiento constitucional un canon de consti-tucionalidad autónomo cuya alegación pueda pro-ducirse de forma aislada respecto de otros precep-tos constitucionales. Es, si quiere decirse así, unprincipio que cabe inferir de determinados precep-tos constitucionales —y en particular de los aquíinvocados— y, como tal, opera esencialmente comoun criterio de interpretación que permite enjuiciarlas posibles vulneraciones de concretas normasconstitucionales. Dicho con otras palabras, desdela perspectiva del control de constitucionalidad quenos es propio, no puede invocarse de forma autó-noma y aislada el principio de proporcionalidad,ni cabe analizar en abstracto si una actuación deun poder público resulta desproporcionada o no.Si se aduce la existencia de desproporción, debealegarse primero y enjuiciarse después en quémedida ésta afecta al contenido de los preceptosconstitucionales invocados: Sólo cuando la despro-porción suponga vulneración de estos preceptoscabrá declarar la inconstitucionalidad...»

Creo que nuestra actual Sentencia, pese a ese enun-ciado general, viene a la postre a hacer un escueto juiciode proporcionalidad, utilizando ésta como criterio sus-tancial, al referirlo a la cuantía de la pena. De haberseguido la lógica de la argumentación alusiva a los dere-chos fundamentales de libertad de información, de expre-sión y de participación política, la consecuencia máscoherente hubiera debido ser la censura de la subsunciónde la conducta de los recurrentes en el tipo aplicado,y no la elevación de la censura de la aplicación del pre-cepto penal por el Tribunal Supremo al precepto penalmismo. No quiero decir con ello que personalmente con-sidere ésa la solución adecuada, sino, simplemente, queen el planteamiento argumental de la Sentencia la fun-cionalidad adecuada del principio de proporcionalidadhubiera podido ser la indicada y no la que se dio.

Resulta difícil de explicar que, si la clave se sitúaen la relación del principio de proporcionalidad con losderechos fundamentales referidos, el resultado final seala declaración de inconstitucionalidad del art. 174 bis a),1.o y 2.o, del Código Penal de 1973 en razón de la vul-neración del principio de legalidad penal del art. 25.1C.E., y no por la de los arts. 20.1 a) y 23 C.E., o deéstos en conjunción con el art. 25.1.

Creo, así, que el uso que se hace del principio deconstitucionalidad, al situarlo en la cuantía de la pena,constituye una aplicación desmedida del principio, esca-samente coherente con la propia funcionalidad que sele atribuye en el fundamento jurídico 22 de la Sentencia.Paradójicamente, la aplicación del principio de propor-cionalidad me parece desproporcionada.

8. En lo relativo a la estructura argumental del meca-nismo de aplicación del principio de proporcionalidad,explicado en la Sentencia, y a la relevancia atribuidaa cada uno de los elementos de esa estructura, no puedocompartir el planteamiento de la Sentencia.

En sus fundamentos jurídicos 27, 28 y 29 se vienea aplicar el triple test, ya utilizado en la STC 62/1982(fundamentos jurídicos 4.o, 5.o y 6.o), de idoneidad, nece-sidad y proporcionalidad en sentido estricto, razonandoel cumplimiento de los dos primeros test, y no así deltercero. Pero creo que en la aplicación del primer test;esto es, el de la idoneidad del precepto penal respecto

al fin de represión del terrorismo, no se da a ese finla relevancia que merece, ni se extraen las consecuenciasposibles de ella a la hora de la aplicación del tercero(proporcionalidad en sentido estricto). Lo que suponeel terrorismo dentro de una sociedad democrática deataque radical al Estado y a los derechos fundamentalesbásicos de los ciudadanos, que su Constitución garantiza,justifica que los mecanismos penales de reacción contraél puedan ser de máxima dureza, y, por tanto, que enel momento de la aplicación del tercer test, que es endonde la Sentencia ha centrado el rigor de su censura,la dureza de la pena establecida para el tipo penal puedano resultar desproporcionada.

En otros términos, tanto el tercero de los criteriosde análisis de la proporcionalidad, como el segundo,deben guardar una íntima relación con la entidad delos fines a cuya salvaguarda se orienta la medida. Yla relación con los fines obliga a considerar los gravesriesgos cuya evitación es el fin.

En el conflicto entre los derechos fundamentales dequienes realizan una actividad de colaboración con laactividad terrorista y la represión penal del Estado, losvalores en conflicto no son sólo esos derechos funda-mentales y los límites de la acción del Estado, sino tam-bién y muy especialmente los derechos fundamentales(empezando por el de la vida) de las potenciales víctimas.El fundamento jurídico 27 de la Sentencia pasa con exce-siva sumariedad sobre los «bienes que el precepto exa-minado pretende proteger», sin profundizar en la rele-vancia constitucional de esos fines y en su necesariaproyección en el mecanismo argumental de la pro-porcionalidad.

Esa sumariedad en la aplicación del primero de lostests se complica después, a la hora de aplicar el segundoy el tercero, con una deriva argumental, en la que, pres-cindiendo prácticamente del marco conceptual de lacolaboración con el terrorismo, se traen al primer planolos derechos fundamentales de libertad de información,expresión y participación política de los que con él cola-boran, para situar en el efecto disuasión o desalientola llave de la aplicación del principio de proporcionalidad.Si se parte de que el cuestionado mensaje no ofrecereservas a la Sentencia en cuanto a su carácter de delitode colaboración con la actividad de una banda terrorista,resulta artificiosa que, pese a ello, se razone no desdela consideración del delito, sino desde el efecto desa-liento de la pena en el ejercicio lícito de los derechosfundamentales citados, que no es el caso.

No es lógicamente convincente que, declarada la ili-citud penal de una conducta determinada, que se afirmasituada fuera de los límites de los derechos fundamen-tales referidos, se venga de hecho a eliminar los efectospenales de esa ilicitud, previamente afirmada, por elpotencial efecto desaliento sobre el ejercicio lícito deesos derechos.

Ese efecto desaliento parece como una especie deardid dialéctico, que se introduce casi como una afir-mación apodíctica (¿cómo se demuestra que la sanciónpor el delito desalienta el lícito ejercicio del derecho?),para excluir de hecho la consecuencia penal del delito.

En el fondo hay una especie de oculto cuestiona-miento de la subsunción de la conducta en el tipo, yuna justificación de la solución final exoneratoria, car-gando a la cuenta del legislador lo que no se ha queridocargar (porque no era posible) en la del aplicador dela norma.

Si se quiere mantener la lógica del discurso, y noafirmar una cosa y la contraria (que es constitucional-mente correcta la incriminación de la conducta, y queno lo es por el efecto desaliento) será necesario un razo-namiento más convincente, para justificar que sea pre-cisamente la gravedad de la pena, y no el hecho de


la incriminación de la conducta, lo que produce el efectodesaliento.

Proporcionalidad y efecto desaliento, o mejor, des-proporción por el efecto desaliento son ideas demasiadoevanescentes, para que puedan funcionar de hechocomo canon constitucional de censura de un preceptopenal, nada menos que de colaboración con la actividadterrorista.

Cuál sea el criterio de medida de la intensidad delefecto desaliento, derivado de la distinta duración dela pena, que permita decidir cuál sea la dosis de desa-liento constitucionalmente tolerable, y en función de ellola duración admisible de la pena, creo que era el retointelectual que la Sentencia, desde su planteamiento,debía haber aceptado y respondido. Lejos de ello, elinterrogante queda sin respuesta en términos jurídicos.En realidad, detrás de una elegante formulación jurídicase oculta un prejuicio, de imposible justificación racional(el efecto desaliento), con nada que se profundice enla crítica. A la postre, dicho prejuicio conduce a negarde hecho la justificación constitucional de la incrimina-ción de la concreta conducta de los demandantes, pesea la proclamada corrección constitucional de tal incri-minación. En suma, el modo en que se razona el juegodel principio de proporcionalidad viene trufado de uninocultable factor de incoherencia.

Como creo, con la STC 55/1996 (fundamento jurí-dico 6.o, antes transcrito), que no nos corresponde esta-blecer la adecuada proporcionalidad de la pena, come-tido propio del legislador, para lo que incluso éste «carecede la guía de una tabla precisa que relacione unívoca-mente medios y objetivos»; y como «en relación conla proporcionalidad de una determinada pena, este Tri-bunal no puede, para establecerla, tomar como referen-cia una pena exacta que aparezca como la única con-creción posible de la proporción constitucionalmente exi-gida, pues la Norma Suprema no contiene criterios delos que pueda inferirse esa medida» (aunque no nossea «posible renunciar a todo control material sobre lapena ya que el ámbito de la legislación penal no esun ámbito constitucionalmente exento») creo, en lógicacoherencia con tal planteamiento, que en la justificaciónde mi disentimiento de la Sentencia no es pertinenteque trate de justificar en positivo la correcta proporcio-nalidad de la pena establecida en el art. 174 bis a), 1.o

y 2.o del Código Penal de 1973, sino que me bastasimplemente con negar que existan razones que jus-tifiquen que la opción del legislador vulnere el principiode proporcionalidad. En tal sentido estimo que el efectodesaliento es demasiado inconcreto y vaporoso, paraasentar en él un juicio seguro de inconstitucionalidad.

En una sociedad, en la que el terrorismo es una lacratan lacerante, que incluso la Constitución se ha hechoeco explícito de él en su art. 55.2; en la que legislativosde diferente color político a lo largo de una evolución,que se relata en el fundamento jurídico 25 de la Sen-tencia, han mantenido una pena constante en sus límitespara las actividades de colaboración, que además sehan visto necesitados a ampliar; en la que el rechazomayoritario del pueblo al terrorismo (en cuanto elementode realidad social atendible en la interpretación de lasnormas, según el art. 3.1 del Código Civil) resulta ine-quívocamente contrastado, y en la que este Tribunal,según se indicó antes, resolvió con anterioridad un recur-so de inconstitucionalidad contra el mismo precepto queahora declaramos inconstitucional, sin que lo hicieraentonces, no veo razón para que declaremos despro-porcionada la pena elegida por el legislador para san-cionar el delito de colaboración con las actividades deuna banda terrorista.

9. En cuanto a lo que antes calificaba de deficientecoherencia interna entre la argumentación de la Sen-tencia alusiva a la existencia del delito y por tanto ala correcta subsunción en él de la conducta sancionada,realizada en la Sentencia del Tribunal Supremo, y lasrazones argüidas para justificar la vulneración del prin-cipio de proporcionalidad en el establecimiento en laLey sin matices de la pena aplicable, lo que sigue escomplemento de lo expuesto al tratar de la aplicaciónal caso del mecanismo argumental del principio deproporcionalidad.

En una consideración global de los fundamentos dela Sentencia de los que disiento, su discurso parecemoverse en una duplicidad de planos, entre los que noexiste un ajuste coherente. La Sentencia dice que nocuestiona la aplicación del tipo penal por el TribunalSupremo en el caso concreto, dirigiendo su dardo críticoa la Ley misma.

Pero en trance de justificar el lanzamiento de esedardo, la motivación sustancial se refiere a la concretaconducta sancionada, en la doble consideración de laentidad de la conducta misma y de su grado de con-sumación (aunque se eluda utilizar este tecnicismo). Yaunque en sus argumentos explícitos la Sentencia pro-cure no invadir ámbitos de enjuiciamiento que no noscorresponden, eso es en realidad lo que acaba hacién-dose. En realidad, lo que ocurre es que existe una con-sideración subyacente, que aflora en varias ocasionesa la superficie, que estima que las conductas de quetratamos no debieron ser sancionadas, aunque cierta-mente no llegue a decirse con esta rotunda claridad.

Dadas las dificultades insalvables para el enjuicia-miento directo de las conductas en el plano de la lega-lidad aplicada por el Tribunal Supremo en su Sentencia,se da salida a esa consideración subyacente, actuandodesde el plano que nos es propio: El juicio de cons-titucionalidad de la Ley. Pero ese juicio se construyecon argumentos, que corresponden más bien al planode la subsunción de las conductas en el tipo, que esen el que puede operar la ponderación de los pretendidosderechos confluyentes en el caso, y en el del grado deconsumación del delito. El resultado de tal modo de razo-nar es la falta de coherencia entre el planteamiento delproblema (que dice referirse a una consideración de laLey en un plano abstracto) y las bases argumentalespara su solución. Y todo ello, arropando la argumentacióncon citas de jurisprudencia de este Tribunal y del TribunalEuropeo de Derecho Humanos absolutamente descon-textualizadas. Las Sentencias que se citan en su inmensamayoría no se refieren al problema planteado; y en lasúnicas recaídas en casos asimilables, a las que nos refe-rimos antes, su ratio decidendi no es útil para avalarla solución a la que aquí se ha llegado, sino más bienpara fundamentar la contraria.

No veo la razón por la que, después de haber argu-mentado la Sentencia que las conductas sancionadasno pueden incluirse en el contenido de los derechosfundamentales de libertad de información, de expresióny de participación política, y de justificar que son cons-titutivas del delito definido en el tipo penal aplicado,ello no obstante, esos mismos derechos se traen a cola-ción, para relacionar con ellos la conducta sancionada,y desde esa relación poner en el juego dialéctico la eva-nescente idea del efecto desaliento, como clave con-ceptual desde la que se proscribe la pena establecida,por vulneración del principio de proporcionalidad, rela-cionado con el de legalidad. Y ello, sin que, sin embargo,se adicione a la ratio estimatoria la vulneración de esosmismos derechos fundamentales.

En la argumentación de la Sentencia parece comosi estos derechos fundamentales tuviesen un contenidopropio y un halo, cada uno de cuyos elementos recla


mase un propio ámbito de garantía constitucional, demodo que ese halo fuese de por sí suficiente para sal-vaguardar (al menos en cierta medida y como efectoreflejo), y dejarlas a la postre impunes, conductas con-sideradas no incluibles en el contenido propio, y porello susceptibles de poder ser constitutivas de delito.

Me parece un puro artificio dialéctico la idea del efec-to desaliento aplicada a una conducta que no se hatenido inconveniente en considerar delictiva.

Que un tipo penal produce un efecto desaliento noes sólo una obviedad, sino que tal efectos se correspondecon la finalidad de prevención general y prevención espe-cial propia del delito. Pero ese efecto desaliento, quese refiere a la acción típica, no tiene por qué expandirsea conductas lícitas ajenas a ella.

El efecto desaliento derivado de un delito de estafa,valga el ejemplo, se proyectará sobre ulteriores posiblesconductas estafadoras en general (prevención general)o del mismo estafador (prevención especial), pero notiene por qué impedir el negocio lícito de nadie.

No ignoro que la mayor jerarquía constitucional delos derechos que nos ocupan obligan a considerar eseefecto posible de modo distinto. En tal sentido, ese posi-ble efecto explica que a la hora de aplicar un tipo abs-tracto, susceptible de abarcar en la amplitud de su con-tenido conductas como las sancionadas, a las que, noobstante no se refiere de modo específico, se planteela duda de si la inclusión de esa conducta específicaen el tipo genérico es posible o no, por la confluenciaen el caso de aquellos derechos. Pero ese problema deconfluencia de derechos, y el efecto desaliento, comoriesgo vitando de la efectividad de los mismos, tienesu espacio lógico de planteamiento en el de la subsun-ción de la conducta en el tipo. Trasladarlo de ese ámbitoconceptual al de la fijación abstracta en la Ley de lapena aplicable al tipo me parece técnicamente artificioso.

La jurisprudencia traída a colación en la Sentencia nojustifica esa traslación del análisis, pues en ninguna delas Sentencias citadas se plantea problema alguno deenjuiciamiento de normas, sino de actos aplicativos, nide proporcionalidad de la pena.

Las Sentencias, en general, se refieren a la coberturao no de las conductas cuestionadas en cada caso poralguno de los derechos fundamentales debatidos, de ahísu nula utilidad para la solución del problema aquí plan-teado, si se parte de la base, como hace la Sentencia, deque la conducta de los actores no entraba en el ámbitode tales derechos y que era constitutiva de delito.

En especial, resulta inadecuada para el caso la citade las Sentencias del Tribunal Europeo de DerechosHumanos, contenida en el fundamento jurídico 24 dela nuestra. En todas ellas el problema de la proporcio-nalidad se plantea en relación con los límites de la liber-tad de expresión (art. 10 del C.E.D.H.), y de ellas sólodos, la del caso Incal y la del caso Castells se refierena sanciones por delito. Pero en ninguna de ellas se enjui-cian leyes en un plano abstracto, sino que en ambasde lo que se trata es de la validez de la condena misma,analizada desde el prisma conceptual de la proporcio-nalidad en relación con el derecho de libertad de expre-sión, y no de la proporcionalidad de la concreta penaaplicada.

BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO

10. Por último, me preocupa el elemento de inse-guridad jurídica que nuestra Sentencia puede produciren relación a la aplicación del tipo penal que sancionala colaboración con banda armada.

El hecho de que la norma que declaramos incons-titucional esté en la actualidad derogada, no elimina elriesgo, habida cuenta de la sustancial similitud entre eltipo del art. 174 bis a) del Código Penal de 1973, modi-ficado por la L.O. 3/1988, y el del art. 576 del de 1995,cuya sanción, según lo razonado en la Sentencia delTribunal Supremo, resulta en la realidad incluso más gra-ve que la que hemos calificado de desproporcionada.

Si en nuestra Sentencia hubiésemos calificado deinconstitucional la subsunción de la conducta de los acto-res en el tipo, que era lo que ellos demandaban (y cuyapretensión desde luego no me resulta estimable, segúndejé sentado al principio), no existiría riesgo de inse-guridad en la aplicación de la norma, al no ser ella elobjeto de nuestro enjuiciamiento, sino una concreta apli-cación de la misma. Pero desde el momento en quedel enjuiciamiento de una conducta concreta nuestraSentencia se ha elevado al de la norma, lo que quedaen entredicho es su virtualidad como parte del orde-namiento jurídico, y ello en términos que no hemos defi-nido con precisión.

Si nuestra Sentencia hubiera sido coherente con supropio planteamiento, lo lógico hubiera sido que la vul-neración de la Constitución imputada al art. 174 bis a)1.o y 2.o, del Código Penal de 1973 se hubiera referi-do no sólo a la del derecho a la legalidad penaldel art. 25.1 C.E., sino a las de los derechos de libertadde información y expresión del art. 20.1 a) y de par-ticipación política del art. 23 C.E. La consecuencia hubie-ra sido que, al margen de la censurable imprecisión,en realidad el espacio de la inconstitucionalidad del pre-cepto habría quedado reducido por la referencia a con-ductas de posible conexión teórica con esos derechosfundamentales.

Ciertamente ese acotamiento final hubiera podidoatraer sobre nuestra Sentencia la crítica de que se tratabade declarar en ella una inconstitucionalidad de caso úni-co; pero la potencialidad de eventuales efectos expan-sivos sería nula o casi nula.

Mas desde el momento en que la censura se llevaa la cuantía de la pena, sin otros aditamentos, se abreun flanco de consecuencias no previsibles, pues teóri-camente respecto a otras conductas distintas, pasadaso futuras, se podría construir una teoría de desproporciónde la pena con los materiales dialécticos de nuestro pro-pio discurso, que en lo sucesivo no van a ser utilizadosexclusivamente por nosotros, sino por otros protagonis-tas de muy diverso signo.

Esa posibilidad, abierta en un ámbito tan especialy preocupante como el del terrorismo y sus colabora-dores, me parece especialmente perturbadora.

No creo oportuno extenderme más en la descripciónde los posibles efectos expansivos de la Sentencia parano contribuir al afloramiento de los riesgos que temo.

Por todo lo expuesto, creo que el recurso debió serdesestimado, y en tal sentido dejo emitido este votoparticular.

Madrid, a veintiséis de julio de mil novecientos noven-ta y nueve.—Vicente Conde Martín de Hijas.—Firmadoy rubricado.

26 miércoles 18 agosto 1999 boe núm. 197. suplemento · te auto fechado el día 6 de octubre de...

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