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Departamento de Transcripciones

CONGRESO DE LA REPÚBLICA PRIMERA LEGISLATURA ORDINARIA DE 2001

COMISIÓN INVESTIGADORA ENCARGADA DE ANALIZAR LOS DELITOS ECONÓMICO-

FINANCIEROS PERPETRADOS EN EL PERÍODO 1990 AL 2001 EN EL PROCESO DE PRIVATIZACIÓN, EL USO DE LOS RECURSOS DEL

ESTADO PARA EL SALVATAJE DE EMPRESAS BANCARIAS, LICITACIONES PÚBLICAS, EL USO DE RECURSOS PÚBLICOS PARA CONFORMAR UNA RED DE CORRUPCIÓN, EL USO DE LA SUNAT Y

ADUANAS COMO MECANISMO DE CHANTAJE Y PRESIÓN O DE EVASIÓN TRIBUTARIA Y EL MAL USO DE DONACIONES Y OTRAS

AYUDAS RECIBIDAS ENTRE OTROS (Sesión Reservada)

(Vespertina)

MIÉRCOLES 24 DE OCTUBRE DE 2001 PRESIDENCIA DEL SEÑOR JAVIER DIEZ CANSECO CISNEROS

—A las 16 horas y 20 minutos se inicia la sesión. Invitada la Superintendenta Nacional de Administración Tributaria, doctora Beatriz Merino Lucero.

El señor PRESIDENTE.— Siendo las 4 horas y 20 minutos de la tarde vamos a dar inicio a la sesión de la Comisión Investigadora de los Delitos Económicos y Financieros cometidos entre 1990-2001 con la presencia de los congresistas Franceza, Valdivia, está ausente de Lima el congresista Mena y el congresista Alejos tenía sesión de su Subcomisión Evaluadora de la Comisión Permanente de otra acusación y venía para aquí.

La doctora Merino ha sido invitada en tanto Superintendenta Nacional de Administración Tributaria a efectos de poder plantear un informe a nuestra Comisión sobre tres temas, el tema de las excepciones tributarias, es decir de los contratos de estabilidad de lo que son materia de ellos, materia tributaria; de las acotaciones hechas por SUNAT en esta circunstancia específica de Edelnor y Luz del Sur y en materia de los pagos de tributos que hubieran efectuado las empresas Edelnor y Luz del Sur.

En primer lugar queremos disculparnos por la demora en el inicio de la sesión, estamos en sesión desde las 8 de la mañana, continúa hemos cambiado de sala y queremos agradecerle su presencia a la doctora Merino y la colaboración que ha tenido para con la Comisión reiteradamente en los pedidos que se le han hecho y la disposición a entregar la información solicitada y reiterarle que esta es una reunión que tiene para nosotros un carácter privado y reservado. Nosotros no hacemos sesiones públicas, no hay periodistas, el personal que hay de parte nuestra es personal juramentado, excepción hecha ahora del asesor del congresista Franceza que ha pedido estar presente, entiende las mismas consideraciones de que esta es una sesión reservada en este terreno.

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Y por supuesto ustedes están en plena disposición de declarar lo que deseen en el momento de salir a la prensa e igualmente si considera necesario que cualquiera de sus funcionarios intervengan para aclarar algún tema tienen la absoluta libertad de poder hacerlo a efectos de que la Comisión se pronuncie.

La Comisión, como usted conoce emitió un pronunciamiento sobre este tema, este pronunciamiento plantea la necesidad de abocarse en el sentido de tomar conocimiento, no abocarse jurisdiccionalmente porque no tiene atribuciones para abocarse jurisdiccionalmente al tema de la investigación de este asunto de los contratos de estabilidad tributaria, la viabilidad o no de el arbitraje en este terreno, opinó de que el Ejecutivo debía tomar la iniciativa de buscar una suspensión del proceso, cosa que la ley arbitral permite en tanto sea un acuerdo entre las partes y obviamente el Ejecutivo le puede proponer a la otra parte suspender el proceso arbitral antes del laudo.

Y, por supuesto, también tiene derecho de apelar al respecto, cosa que en algunos contratos de estabilidad tributaria está curiosamente eliminado, pero siempre tiene el derecho de plantear la nulidad del laudo, bueno, en los diferentes momentos del proceso,

Y fue en consideración, se lo adelantemos, doctora Merino, no sé si tiene copia del pronunciamiento que hizo la Comisión, nuestro criterio que es un tema juste imperium, el tema de las instituciones del Estado y el tema del funcionamiento y las atribuciones de esas instituciones.

Y que por lo tanto el tema administrativo de la administración tributaria es un tema propio de las funciones del Estado. Por lo tanto un tema irrenunciable a ser resuelto por un mecanismo de arbitraje de carácter particular, el tema administrativo.

Y, obviamente, entendiendo que hay un procedimiento que es que la SUNAT acota, si el contribuyente discrepa apela y la SUNAT eleva al tribunal fiscal, si el tribunal fiscal falla y el acotado está en contra del fallo puede acudir al Poder Judicial y abrir el procedimiento bajo mecanismos soberano del Estado en este terreno y que el tema de esta materia por lo tanto tiene un procedimiento administrativo por un lado.

Y dos, tiene un procedimiento jurisdiccional y que cuando menos es cuestionable de las informaciones y opiniones que hemos recibido del doctor Baca Corso, del doctor Borea, del doctor Quimper entre otros, el que sea arbitrable el tema de las instituciones del Estado y sus funciones.

Esto, a nuestro entender, lo establece el artículo 1.° de la Ley de Arbitraje con absoluta y total nitidez.

Y en el tema jurisdiccional, en fin, emitimos también una opinión sobre el asunto señalando que había una vía administrativa por un lado y jurisdiccional por otro en este campo, aparte de la opinión que teníamos sobre la validez o no del Decreto Supremo N.° 120-94-Economía y Finanzas.

Que es un tema que yo quisiera agregar doctora, a recoger la opinión de ustedes al respecto porque es opinión de esta Comisión que el Decreto Supremo es anticonstitucional, porque la Constitución establece que tributos sólo pueden establecerse por ley o por decreto legislativo y un decreto supremo no puede establecer tributos o modificarlos.

Y que este es un dispositivo o una norma de rango inferior a una ley o un decreto legislativo y por lo tanto no está en condiciones de ejercer una función como la que pretende que es esta de permitir de exonerar de impuesto a la renta la revaluación de activos y permitir por lo tanto una doble depreciación de los mismos activos en este terreno.

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Es nuestra modesta opinión que este tema tiene serias dificultades y serios cuestionamientos en términos de su validez.

Entonces es un tema que hemos cometido el error de expresar puntualmente en la carta para pedir la opinión pero estoy seguro que siendo consciente de que la validez o no de la norma no es definible por opinión de la SUNAT sí el tener una opinión profesional en el sentido de si es o no competencia de un decreto supremo definir temas tributarios o si es exclusividad de ley o de decreto legislativo es decir delegación de facultades, el tomar una definición al respecto.

Entonces para estos efectos doctora Merino queremos nuevamente agradecerle la invitación; volver a reiterar nuestras disculpas por la demora, reafirmarle nuestro agradecimiento a su permanente colaboración en términos informativos y cederle la palabra a usted y a los funcionarios que lo consideren conveniente, para que puedan exponer ante nosotros la opinión que tiene SUNAT y entregarnos la información sobre las acotaciones y pagos que estas empresas hubieran hecho.

La Comisión, doctora, está ordenando, perdón, ya le hizo entrega de los informes que nosotros disponemos de manera que ustedes pudieran complementar estas opiniones legales con las opiniones legales que ustedes han recogido y de las cuales han tenido la gentileza de entregarnos copia, básicamente la opinión del doctor Zolezzi y la opinión del Estudio Benítez Mercado, así como una no suscrita pero opinión legal al respecto que también fotocopiaremos y entregaremos a los miembros de la Comisión.

Dicho esto, doctora Merino, quisiéramos cederle el uso de la palabra.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Gracias, señor Presidente, buenas tardes señores congresistas, quiero en primer lugar agradecer al señor Javier Diez Canseco, Presidente de esta Comisión y por su intermedio a los demás miembros de la Comisión, esta amable invitación para participar en esta sesión.

Debo decir que me presento ante esta Comisión para explicar en detalle el procedimiento que La SUNAT ha seguido respecto de la empresas eléctricas Edelnor y Luz del Sur con motivo de las fiscalizaciones efectuadas a esta por la institución que represento.

Voy hacer uso de las diapositivas para que apoyen esta presentación.

Para efectos de esta exposición hemos creído conveniente graficar en un esquema lineal y cronológico las diferentes etapas que ha comprendido el proceso administrativo de ambas empresas.

Así en primer lugar. Quizás puede regresar a la anterior; ese es un poco la historia que vamos a ir siguiendo en esta presentación.

En primer lugar debo señalar que el 13 de enero de 1994 se publicó la Ley N.° 26823 la cual exoneraba del impuesto a la renta entre otros a la formación y transferencias patrimoniales efectuadas con ocasión de la reorganización de empresas, ya fuera que se tratara de fusiones o divisiones.

Este régimen tenía carácter temporal y no permanente ya que debemos recordar que esta ley, la 26823,y este es importante, tuvo un plazo de vigencia de un año hasta el 31 de diciembre del 94; no obstante fue por 4 años consecutivos prorrogada mediante las leyes 23416; 26561; 26733 y 26901.

Posteriormente a la emisión de la Ley N.° 26823 las empresas Edelnor y Luz del Sur

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suscribieron los convenios de estabilidad jurídica; en forma previa a la exposición del caso concreto de los convenios considero necesario pasar a explicar las características, objetivos y antecedentes de los convenios de estabilidad.

De acuerdo a la doctrina existente sobre el tema, la suscripción de estos convenios se utiliza como un instrumento de política fiscal en países de economías emergentes a fin de crear alicientes tanto para la inversión interna como externa y en ese sentido fomentar la inversión ya sea con carácter general o en aquellas actividades económicas que se considera prioritario desarrollar como el sector energético, la minería, el petróleo etcétera.

En segundo lugar garantizar la estabilidad del sistema jurídico y su vigencia en el tiempo. En buena cuenta el Estado debe ser capaz de otorgar la seguridad jurídica que haga atractiva la inversión en un país.

Ahora, los convenios de estabilidad jurídica son contratos de derecho civil en los que el Estado se sitúa en el mismo nivel en que la parte cocontratante y por ello tienen fuerza de ley entre las partes y sólo pueden ser modificados de común acuerdo en función...

Señor congresista.

El señor PRESIDENTE.— El congresista Alejos.

El señor ALEJOS CALDERON (PP).— Me estoy haciendo presente.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Muchas gracias.

El señor PRESIDENTE.— Y sus asesores que como sabrán están en una sesión de carácter reservado.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Bien, los convenios de estabilidad jurídica tienen fuerza de ley entre las partes y sólo pueden ser modificados (2) de común acuerdo en función de las condiciones o cláusulas establecidas por el mismo contrato.

En ellos el Estado se comprometo a mantener invariable el régimen tributario vigente a la fecha de la suscripción del convenio.

Ahora, ello implica que la parte cocontratante no se verá afectada con una carga tributaria mayor a aquella que tenía vigente cuando suscribió el convenio.

Ahora, esto es necesario, se señale en doctrina en los países en los que existe una constante variación de las tasas impositivas de deducciones y otros aspectos vinculados a la determinación de los tributos lo que impide el pronóstico de las tasas del retorno de la inversión.

Estos instrumentos de política fiscal, y voy a poner algunos casos, en otros países son empleados, por ejemplo en Chile que cuenta con un sistema de contratos de estabilidad tributaria en lo referente al impuesto a la renta garantiza la permanencia y la tasa en 42%. Es decir 7 puntos adicionales a la tasa normal y está recogido en un decreto con fuerza de ley, el Estatuto de la Inversión Extranjera.

La invariabilidad de la tasa de 42% como carga impositiva se garantiza por 10 años y también la invariabilidad de la tasa durante el período que demore realizar la inversión pactada, el régimen tributario de impuesto sobre las ventas y servicios y al régimen arancelario que sea aplicable a la importación de máquinas y equipos que no se produzcan en el país.

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El segundo caso es Colombia, hasta el 31 de diciembre del 2000 Colombia también contaba con un sistema de estabilidad que garantizaba la tasa vigente a la fecha de celebración del convenio más 2 puntos porcentuales.

Y esto es el artículo 169.° de la Ley N.° 223 derogado actualmente que estableció la invariabilidad por un plazo de 10 años de la tasa del impuesto a la renta vigente a la fecha de suscripción del contrato más 2 puntos porcentuales y garantizaba la inaplicación de cualquier tributo o contribución nacional que se estableciere posteriormente a la suscripción del contrato.

En el Perú el antecedente legislativo más remoto de estos convenios de estabilidad lo constituye la Ley N.° 13270 del año 59 llamada la Ley de Promoción Industrial y mediante la cual entre otros puntos se introdujo la figura de contratos para la concesión de exoneraciones tributarias con una vigencia de 15 años.

Posteriormente los convenios de estabilidad fueron regulados dentro de marcos sectoriales en el sector minero en el que se inició la suscripción de este tipo de contratos al amparo de la Ley de Minería, Decreto Ley N.° 18880; se amplió al sector industrias, artículo 131.° de la Ley N.° 23407, Ley General de Industrias que autorizó al Poder Ejecutivo a celebrar convenios con empresas industriales destinados a garantizar el goce de beneficios tributarios por 10 años a las empresas que existían en el país.

Actualmente nuestra legislación contempla 2 regímenes que regulan la suscripción de convenios de estabilidad los cuales se diferencian por ejemplo en los alcances de la estabilidad que concede su plazo de vigencia y los requisitos para acceder, y estos son los comprendidos por un lado, por el Decreto Legislativo N.° 662 que es el Régimen de Estabilidad Jurídica a la Inversión Extranjera y el 757 que es la ley marco para el crecimiento de la inversión privada.

Y por otro lado por la leyes sectoriales como la Ley General de Minería y la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

Ahora, los convenios, y ahora vamos a entrar ya en materia, fueron suscritos al amparo de los decretos legislativos 662 y 757 que establecieron el régimen de promoción a la inversión privada y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.° 162.

Conforme a lo dispuesto en estos decretos legislativos la suscripción de dichos convenios, y ya estamos hablando de los casos de las eléctricas, se efectúa ante el organismo nacional competente el cual puede ser el CONITE, Comisión Nacional de Inversiones y tecnologías Extranjeras o el ministerio del sector correspondiente de acuerdo al tipo de inversionista y a la modalidad de la inversión.

En el caso de Luz del Sur el convenio se suscribió con CONITE el 18 de agosto de 1994; Edelnor firmó su contrato con el Ministerio de Energía y Minas en la misma fecha. Cabe señalar que tratándose de Edelnor como esta empresa surge de la fusión de la antigua Edelnor y de Chancay, como veremos más adelante, existe un convenio adicional suscrita el 15 de enero de 1996 por Edelchancay.

En tal sentido las entidades que representan al Estado ante dichas empresas son CONITE y el Ministerio de Energía y Minas respectivamente. Como se puede apreciar, y esto quiero dejar constancia, señores congresistas, debe quedar absolutamente claro que la SUNAT no participó ni en la negociación ni en la suscripción de estos convenios.

Resulta de suma importancia indicar que los dispositivos al amparo de los cuales se suscribieron los mencionados convenios señalan de manera expresa el procedimiento y el organismos competente para su suscripción, son los artículos 10.° y 30° del Decreto Legislativo N.° 662; el 43.° del 757 y los artículos 29.° y 30.° de su reglamento.

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Por lo antes expuesto cabe señalar que dado que la suscripción de convenios de estabilidad constituyen un instrumento de política fiscal, la SUNAT de acuerdo con su ley de creación y las facultades que le han sido conferidas no participa en la formulación de dicha política fiscal y por ende tampoco participa ni participó en la negociación de estos convenios.

Ahora, bien, voy a pasar ahora a explicar la recaudación relacionada a las empresas que tienen convenios de estabilidad.

En la siguiente diapositiva se presenta el pago de impuesto por todos concepto de las principales empresas con convenios de estabilidad, sobre la base, señor Presidente, de una muestra que hemos tomado de 110 empresas con convenios de estabilidad durante el período 1994 al año 2000. Y la información la hemos presentado, agregada, según grandes sectores económicos.

Como ustedes pueden observar, señor congresistas, entre el año 1994 y el año 2000 el pago de impuestos de estas empresas aumentó de 283 millones, lo pueden ver allá abajo, a 2902 millones; es decir se multiplicó en poco más de 10 veces en términos nominales. Estoy hablando de pagos de impuestos, repito, por todo concepto de 110 empresas representativas con convenios de estabilidad tributaria.

Durante el referido período las empresas que más aportaron a la recaudación fueron aquellas que operan en los sectores manufactura y transportes y comunicaciones habiendo explicado en conjunto el 70% de la recaudación acumulada.

En orden de importancia le siguió el sector minería y petróleo con 17,4%, las empresas de electricidad, gas y agua que explicaron el 7,7% del total acumulado durante el referido período de análisis.

En la siguiente diapositiva, señores congresistas, voy hacerles observar la evolución, esta vez exclusivamente del pago de impuesto a la renta, les recuerdo que el anterior fue de pago de tributos por todo concepto, esto es simplemente impuesto a la renta por parte de empresas con convenio de estabilidad tributaria durante el período 1994-2000 también por grandes sectores económicos y también la misma muestra representativa de 110 empresas.

El pago del impuesto a al renta durante este período aumentó de 114 millones en 1994 a 635 millones en el año 2000. Por lo tanto la recaudación se multiplicó en cerca de 6 veces.

Sin embargo, señor Presidente, si comparamos la recaudación del año 2000 con el resultado alcanzado durante 1997 encontramos que el pago de este impuesto, del impuesto a la renta, se contrajo en un 44,1% en términos nominales.

Ahí lo pueden ustedes observar del año 1997 al año 2000.

Como veremos en la siguiente dispositiva, ello se debió fundamentalmente al comportamiento seguido en estas empresas en los pagos del impuesto a la renta de Tercera Categoría; consecuentemente la participación relativa de estos montos en el pago de impuestos por todo concepto realizado por las referidas empresas, podemos decir bajó de 40,4% en 1994 a 21,95 en el año 2000.

Ahora bien, nótese, señores congresistas, que el sector con mayor participación relativa en el total acumulado fue el de transportes y comunicaciones con el 53,4%; en segundo lugar se ubicó el sector minería y petróleo con el 26,2% y las empresas de electricidad, gas y agua que explicaron el 8% del total acumulado.

La siguiente diapositiva muestra los pagos por impuesto a la renta de Tercera Categoría que realizan las empresas con convenio de estabilidad tributaria, tanto por conceptos de pagos a

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cuenta como por regulación anual, siempre por el mismo período 1994-2000 y por grandes sectores económicos.

Como ustedes pueden observar estos pagos también aumentaron de 32 millones a 216 millones entre los años 1994 y 2000 respectivamente lo cual implica que se multiplicaron en cerca de 7 veces.

Este resultado, sin embargo, no permite visualizar un hecho concreto, desde 1997 los pagos por concepto de impuesto a la renta de Tercera Categoría han experimentado una drástica caída, así entre dicho año y el año 2000 los pagos se redujeron en un 74,5% en términos nominales.

Ahora, varios factores pueden explicar este resultado además de una coyuntura económica poco favorable a saber normas legales como la depreciación acelerada, las Ley de Fusiones y Absorciones, beneficios sectoriales, programas de reinversión de utilidades entre otros, los mismos que permitieron a las empresas generar el saldo a su favor que se vienen aplicando contra los pagos a cuenta de este impuesto.

Los pagos por renta de Tercera Categoría realizados durante 1994 del año 2000 representaron 28% y 33,9% respectivamente del total del impuesto a la renta pagado por las referidas empresas.

Se debe precisar, sin embargo, que el porcentaje registrado para el año 2000 se encuentra muy por debajo del alcanzado durante 1996 y 1997 años en los cuales esta participación relativa ascendió a 79,6% y 74,4%.

Durante este referido período de análisis, señor Presidente, las empresas que más aportaron a la menor recaudación de este impuesto, fueron aquellas que operan en el sector transportes y comunicaciones el cual explicó el 52,4% de la recaudación acumulada.

En orden de importancia le siguió el sector minería y petróleo con el 27,7% en tanto que las empresas de electricidad, gas y agua explicaron el 9,2% del total acumulado.

Bien, regresamos a nuestro cuadro original, el 21 de setiembre de 1994 se publicó el Decreto Supremo N.° 120 el cual de acuerdo a sus considerandos tuvo por objeto reglamentar la correcta aplicación de la exoneración del impuesto a la renta otorgado por la Ley N.° 26283.

Se estableció en ese decreto supremo que previamente a la fusión o división, la transferencia de los bienes podría revaluarlos sin que la revaluación pudiera exceder del valor del mercado debiendo esta capitalizarse.

Dispuso entre otros aspectos (3) que para la sociedad adquiriente los bienes adquiridos tenían como costo computable para fines de impuesto a la renta, el valor al cual habían sido adquiridos en tanto no excediera del valor de mercado.

Este costo computable sería la base para calcular la depreciación que las empresas adquirientes podían deducir como gasto para la determinación del impuesto a la renta a su cargo.

Ahora, como se puede apreciar, la Ley N.° 26283 y el Decreto Supremo N.° 120 otorgaron un régimen tributario especial y temporal para el caso de las reorganizaciones de empresas.

Este régimen operó, como se ha manifestado anteriormente hasta el 31 de diciembre de 1998.

Siguiendo con el relato cronológico de los hechos, el 24 de agosto de 1996 la empresa Luz del Sur que tenía un convenio de estabilidad jurídica suscrito con el Estado peruano el 18 de agosto del 94,decidió cambiar su denominación social por la de Luz del Servicios S.A., en esa misma

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fecha la empresa se escindió, es decir transfirió parte de su patrimonio a otra empresa que recién se constituía, y esta nueva empresa de denomina Luz del Sur S.A.A.

Esta reorganización se realizó al amparo de la Ley N.° 26561 ley en virtud de la cual se había prorrogado para el año 96 la exoneración que dispuso la Ley N.° 26283 así como el Decreto Supremo N.° 120, por este motivo a efectos de gozar de los beneficios contemplados en estos dispositivos en acto previo a la reorganización la empresa Luz del Sur revaluó sus activos.

Es decir llevó a valor de mercado los bienes que iban a ser transferidos a la nueva empresa.

Se puede apreciar en la diapositiva de que antes de la escisión el valor de los activos de esta empresa equivalía a 294 millones de soles; luego de la revaluación ascendió a 677 millones de soles.

A raíz de esta escisión se transfirieron a Luz del Sur S.A. A., es decir, a la empresa que recién se constituía activos por un valor de 671 millones de soles en tanto los 6 millones restantes producto de la revaluación antes mencionada permanecieron como activos de Luz del Sur Servicios, la empresa escindida.

En el caso Edelnor es distinto al caso de Luz del Sur, ya no estamos frente a un proceso de escisión, sino más bien a uno de fusión de empresas.

Es decir dos empresas que se unen y juntan sus patrimonios para constituir una nueva empresa. En este caso se puede observar, señor Presidente, por un lado a la empresa de Chancay que tiene un convenio de estabilidad jurídica suscrita el 15 de enero del 96; y por otro lado existe la empresa Edelnor cuyo convenio fue suscrito del 18 de agosto del año 94.

Ambas empresas decidieron fusionarse el 26 de agosto del 96 y se acogieron al régimen previsto en la Ley N.° 26561 que prorrogó para el año 96 los beneficios de la Ley N.° 26283 así como su norma reglamentaria.

No obstante únicamente Edelnor revaluó sus activos de 292 millones de soles a 872 millones de soles; mientras Edelchancay mantuvo el valor de sus activos en 48 millones de soles.

Posteriormente la empresa Edelchancay, es decir la más pequeña absorbió a la empresa Edelnor modificando luego su denominación social a Edelnor S.A.A. la cual se constituía con un activo ascendente a 920 millones de soles.

De esta manera por la aplicación del Decreto Supremo N.° 120 las empresas eléctricas Edelnor y Luz del Sur, señor Presidente, realizaron una revaluación de activos por un monto total entre ambas, ascendente, como ustedes pueden ver allí, a 963 millones de soles.

Si asumimos, señores congresistas, que dicho monto es el costo computable susceptible de ser depreciado durante el período de vida útil de los bienes afectando los resultados del impuesto a la renta correspondiente a dicho período, estaríamos ante una pérdida estimada de recaudación, y repito, estimada de 256 millones de soles.

Yo quiero aclarar, señores congresistas que este monto es una cifra estimada y la hemos estimado hace pocos días a solicitud de esta Comisión, dado que no es producto del proceso de fiscalización que viene llevando adelante SUNAT.

El 30 de diciembre de 1998 se publico la Ley N.° 27034 con vigencia a partir del 1 de enero de 1999; esta norma que contenía diversas modificaciones a la Ley de Impuesto a la Renta estableció en su sétima disposición transitoria y final que a partir del ejercicio 99 las empresas que se hubieran reorganizado al amparo de la Ley N.° 26283, sus prórrogas y su norma

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reglamentaria, no pueden deducir como gasto el monto de la depreciación proveniente de las revaluaciones efectuadas.

Dicho de otro modo. Las empresas que hubieran aplicado el régimen especial de la Ley N.° 26283 a partir del 99, debían reestructurar su costo computable y eliminar los beneficios tributarios de la revaluación voluntaria acordada.

Es en este contexto que la SUNAT de acuerdo a los lineamientos técnicos de la programación de fiscalización inició el proceso de fiscalización de ambas empresas. Ustedes pueden ver ahí incluso las fechas del inicio.

Yo quisiera mencionar que en las fechas en las que se notificó a las empresas y se dio inicio al citado procedimiento, se encontraban a cargo de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, el superintendente, señor Enrique Díaz y la superintendenta, señorita Rosario Almenara Díaz de Pezo respectivamente

Así podemos apreciar los nombres de los sucesivos superintendentes bajo cuya gestión se llevó a cabo el procedimiento que es materia de la presente exposición.

A continuación veremos la determinación del impuesto a la renta de Tercera Categoría, según la SUNAT, durante los períodos tributarios correspondiente a los años que van desde 1995 a 1999; cabe señalar que el año 2000 es un ejercicio que aún no ha sido fiscalizado por la SUNAT.

Debe precisarse también que la referida determinación corresponde a períodos tributarios y no a fechas de pago; es decir, un pago realizado en febrero del 99 correspondiente al período tributario de enero del 96 es registrado en la columna correspondiente a 1996

Hecha esta aclaración pasaremos a la diapositiva de Luz del Sur que es la que tienen ustedes ahí.

Para la empresa Luz del Sur la primera fila muestra el impuesto a la renta. Durante el período 96-99 el impuesto a la renta determinado por la SUNAT sumó 94,4 millones de nuevos soles.

Las dos últimas filas de este cuadro se refieren a los pagos realizados por la empresa tanto por concepto de pagos a cuenta mensuales, como por la regularización anual de los respectivos ejercicios.

En el caso de la empresa Edelnor los períodos tributarios del 96, 97 y 99 presentan un impuesto a la renta determinado que asciende en conjunto, a 34, 4 millones de nuevos soles, por cuyo concepto no se ha efectuado pago alguno.

Los procedimientos de fiscalización iniciados en setiembre del 2000 que comprendieron los períodos del 96 al 99 culminaron, señor Presidente, en el mes de julio del año 2001, este año, con la emisión de los respectivos valores por las omisiones detectadas entre los cuales se encontraban los reparos por el exceso de depreciación tributaria de los activos fijos revaluados correspondientes al ejercicio 1999.

Esos son los montos de los reparos y también el impuesto a la renta.

El reparo es, digamos, el cuestionamiento cuando la observación que le hace la administración tributaria a una determinada deducción.

Así es, exactamente. (pausa)

Es por efecto de la depreciación con un costo computable demasiado alto, ese es el efecto.

El sustento legal de los reparos que aparecen en esta diapositiva tiene su fundamento en la

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existencia de los convenios de estabilidad jurídica suscritos por las empresas eléctricas los cuales estabilizaron la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Legislativo N.° 774 tal y como se señala de manera expresa en los textos de los respectivos convenios.

Sin embargo se admite que las empresas eléctricas apliquen otro regímenes especiales teniendo en cuenta que los mencionados convenios no limitan la facultad de acogerse adicionalmente a ellos, conforme a lo previsto en la legislación sobre la materia.

Por ejemplo, artículo 21.° del reglamento de regímenes de garantía e inversión privada en concordancia con el 45.° Decreto Legislativo N.° 757.

En ese sentido a partir del período de reorganización de las empresas eléctricas, del 96 hasta el 31 de diciembre del 98, se aplican los beneficios del régimen temporal de reorganización otorgado por la Ley N.° 26202-83 por su reglamento el Decreto Supremo N.° 120 y las sucesivas leyes que la prorrogan.

Al haber quedado derogado a partir de 1999 el régimen temporal de reorganización mediante la señalada Ley N.° 27034 en su séptima disposición transitoria y final se dispone:

Que las empresas que hubieran aplicado ese régimen, eliminen el costo computable de los bienes al efecto de la mayor revaluación efectuada por aplicación del régimen comentado. Y por lo tanto los mayores cargos de depreciación generados a partir del ejercicio 99.

Como consecuencia de la notificación de los valores en agosto del presente año, las empresas, señores congresistas, tanto Luz del Sur como Edelnor han interpuesto sendos recursos de reclamación dentro del plazo previsto para reclamar sin el pago previo, es decir 20 días hábiles de la notificación de los valores.

En el caso de la empresa Luz del Sur el recurso de reclamación fue interpuesto el 15 de agosto del 2001 y el de Edelnor el 16 de agosto de este mismo año.

Y esto evidencia, señor Presidente y señores congresistas, que no sólo la SUNAT no ha renunciado a su derecho de administrar los tributos, determinarlos y cobrarlos, sino que las empresas involucradas al presentar sus reclamos han reconocido la competencia de la vía administrativa y por lo tanto admiten la validez del procedimiento contencioso tributario.

Me parece muy importante, señor Presidente, mencionar esto porque cuanto se ha señalado en algunos medios de comunicación que SUNAT ha renunciado a su derecho de administrar tributos.

Esto no solo no ha ocurrido, sino que por el contrario, las empresas se han allanado al procedimiento contencioso tributario que ha fijado SUNAT a partir de la resolución de determinación que notificó en julio de este año.

Cabe mencionar que en esta vía la discusión se centra en definir cuál es la norma que establece el derecho de la empresa a determinar el costo computable.

Este finalmente es el tema en discusión ¿cuál es la norma que establece el derecho de la empresa a determinar el costo computable y a calcular la depreciación de los bienes que se recibieron con motivo de la reorganización?

A diferencia de lo sostenido en la etapa de fiscalización ahora las empresas, y quiero señalar “a diferencia” porque en la etapa de fiscalización hubo una defensa de las empresas que han variado su régimen de defensa ahora.

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Ahora las empresas argumentan que la norma estabilizada, es decir, la fuente de su derecho está contenida en los artículos 20.° y 41.° del Decreto Legislativo N.° 774, toda vez que la fusión implica una transferencia de bienes realizada a valor de mercado.

Siendo esto así, de acuerdo a lo sostenido por las empresas, no les resulta aplicable la sétima disposición transitoria y final de la Ley N.° 27034 pues modifica el régimen estabilizado.

Este procedimiento contencioso, tributario, señores congresistas, se encuentra en este momento en trámite en la Gerencia de Reclamos de la Intendencia Nacional (4) de Principales Contribuyentes y aquí está presente la señora Intendenta Nacional de Principales Contribuyentes, la señora Nelly Del Águila, habiéndose suspendido el procedimiento de cobranza coactiva conforme a lo que dispone el Código Tributario, toda vez que los mismos, o sea, los procedimientos de reclamación fueron interpuestos dentro de los plazos previstos para tal efecto.

En consecuencia, señores congresistas, y en este punto sí tengo que señalarles, me encuentro impedida de adelantar opinión respecto a cuál será el resultado de estos procedimientos de reclamación por cuanto están en proceso.

No obstante, quisiera señalar que de acuerdo a la información que me ha proporcionado la referida Intendencia Nacional estos procedimientos de reclamación se encuentran bastante avanzados en su solución.

En cuanto al procedimiento de reclamación.

Me parece importante, señor Presidente, señalar cuál es este procedimiento.

Se debe destacar que el Código Tributario establece que la administración tributaria tiene un plazo de 6 meses para resolver los recursos de reclamación, quiero recordar que los mismos en el caso de las eléctricas fueron presentados en el mes de agosto de este año.

Se debe precisar que por indicación expresa del artículo 125.° del código la SUNAT no puede emitir pronunciamiento alguno antes de que venzan los 30 días correspondientes a la etapa aprobatoria; es decir, si se presenta el recurso de reclamación y pasan 30 días en los que el SUNAT prácticamente no hace nada sino espera que el contribuyente presente sus medios probatorios.

Y esto tiene sentido en la medida que no se puede negar a los contribuyentes el derecho que les confiere la ley a aprobar ante la administración tributaria sus hechos y sus argumentos.

El reclamo concluye con emisión de una resolución de intendencia, de la Intendencia de Principales Contribuyentes que declara procedente o improcedente el recurso impugnativo presentado por los contribuyentes. No obstante si el reclamo se declara improcedente los contribuyentes que no estén de acuerdo con la posición asumida por la administración pueden interponer su apelación ante el tribunal fiscal.

Hasta aquí he explicado detalladamente todo el proceso administrativa tanto la fiscalización como la reclamación, En tal sentido, si bien la SUNAT no participa del proceso arbitral ahora y quiero referir, si bien nosotros no participamos del proceso arbitral quiero referirme al proceso arbitral que fue solicitado por Luz del Sur y Edelnor en julio y agosto del presente año.

La posibilidad de recurrir a un tribunal arbitral para que solucione las controversias que puedan suscitarse entre el Estado peruano y las empresas se encuentra establecida en la cláusula octava de los convenios de estabilidad jurídica, cuyo texto pueden ustedes observar en la diapositiva.

Se señala que pueden someterse a arbitraje las controversias relativas a interpretación, ejecución

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o validez de los convenios.

En efecto, los convenios de estabilidad jurídica suscritos por las empresas Luz del Sur y Edelnor señalan expresamente que CONITE en un caso y el Ministerio de Energía y Minas en el otro son los representantes del Estado peruano, incluso en el pacto arbitral se establece que cada una de estas partes; es decir, CONITE y el Ministerio de Energía y Minas, es la legitimada para nombrar a los árbitros.

En consecuencia, únicamente CONITE o el Ministerio de Energía y Minas tienen plenas facultades para llevar a cabo los actos previos, concurrentes y posteriores a la designación de los árbitros sobre las controversias que se susciten en cuanto a la interpretación, alcance o vigencia de los citados convenios.

Es así, señor Presidente, que el 18 de setiembre del año 2001 se instaló el tribunal arbitral que conoce el proceso seguido entre Luz del Sur y CONITE. Para el caso de Edelnor y el Ministerio de Energía y Minas el tribunal se instaló el 17 de agosto del año 2001.

Teniendo en cuenta que la SUNAT no ha participado en la decisión de recurrir a un tribunal arbitral puesto que no es parte en la evaluación, negociación y suscripción de los convenios no tiene la facultad de nombrar a los árbitros ni de participar en el proceso.

En consecuencia, podemos afirmar categóricamente, señores congresistas, que SUNAT no es parte del proceso arbitral, no designa a los árbitros, no designa a los árbitros, no designa a los abogados que representan al Estado en el proceso arbitral, no cubre los gastos que origina el proceso arbitral ya sea en lo que se refiere al pago de los honorarios de los árbitros o de los mencionados representes procesales.

En buena cuenta, a la SUNAT no le corresponde pronunciarse sobre la validez o exigibilidad del compromiso de recurrir a la vía arbitral.

Finalmente, en cuanto a los alcances del arbitraje y a título meramente ilustrativo, quisiera señalar que de acuerdo a la Ley General de Arbitraje pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultades de libre disposición con la excepción entre otras de las que interesan al orden público o las directamente concernientes a las atribuciones o funciones del imperio del Estado o de personas o entidades de derecho público.

En este mismo sentido se pronuncia la doctrina y entonces, señala el doctor Juan Lohmann Luca de Tena en su libro “El Arbitraje” que no puede ser sometido a arbitraje aquello relacionado a la organización y funcionamiento de los poderes públicos y sus instituciones así como las atribuciones y atribuciones conferidas a estas.

Esto implicaría que no podría someterse a arbitraje la facultad de la SUNAT de verificar el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias así como realizar el cobro de estas.

Ahora bien, aun cuando la SUNAT no es parte del proceso arbitral no debemos olvidar que en tanto somos una entidad respetuosa del estado de derecho nos encontramos, o existen opiniones legales que señalarían que la SUNAT se encontraría obligada a cumplir con el laudo emitido por el tribunal arbitral al igual que como con cualquier otra resolución emitida por un órgano jurisdiccional.

El cumplimiento del laudo arbitral se basa en lo dispuesto por el inciso 2) del artículo 139.° de la Constitución Política del Perú del año 93, el cual señala que ninguna autoridad puede retardar la ejecución de sentencias y el artículo 4.° del Texto Único Ordenado, la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las

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decisiones judiciales emanadas de autoridad judicial competente en sus propios términos sin poder calificar su contenido y sus fundamentos restringir sus efectos o interpretar sus alcances bajo responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señale.

En ese mismo sentido; señor Presidente y señores congresistas; el artículo 386.° del Código Penal vigente dispone que el que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones es reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de 2 años.

De acuerdo con la normatividad antes señalada, señor Presidente, existen opiniones que sustentan que la SUNAT se encontraría acatar el fallo los tribunales arbitrales.

Es más, el artículo 59.° de la Ley General de Arbitraje señala que los laudos arbitrales son definitivos que contra ellos solo proceden los recursos de nulidad y apelación cuando correspondan. El laudo tiene valor de sentencia con la calidad de cosa juzgada.

Sin embargo, señor Presidente, señores congresistas, debido a la controversia pública surgida respecto a este tema, es decir, a la obligatoriedad o no de que SUNAT cumpla y acate el laudo de los tribunales arbitrales hemos considerado en SUNAT pertinente formular una consulta a estudios jurídicos de reconocido prestigio en nuestro país y asimismo ante el pronunciamiento público de 2 comisiones investigadoras de este honorable Congreso y dada la importancia que tiene para la SUNAT desarrollar sus acciones estrictamente dentro del marco legal, yo estoy solicitando, señor Presidente, lo anuncio en este momento verbalmente, pero estoy solicitando el día de mañana por escrito, a la Comisión de Constitución del Congreso que se pronuncie en relación de si SUNAT se encuentra o no obligada a acatar los laudos arbitrales, cualquiera que sea el resultado del mismo.

Es todo cuanto tengo que informar a ustedes, señores congresistas, por ahora y estoy a disposición de ustedes para las preguntas que tengan a bien formularme a mí o a los funcionarios técnicos que me acompañan.

Muchas gracias.

El señor PRESIDENTE.— Muy amable, doctora Merino, creo que la información ha sido sustantiva, importante.

Y quisiera en primer lugar a nombre de la Comisión pedirle la posibilidad de que nos entregara copia de su intervención y de los cuadros que la han acompañado de manera tal de poder disponer como un material de referencia de estos, si esto implicaría imprimir las diapositivas o los textos si es que no estuviera así, creo que sería muy útil para nosotros poder disponer de esos materiales y que la Secretaría de La Comisión pudiera fotocopiarlos en el número de miembros que tiene la Comisión.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Señor Presidente, este es el texto, le entrego de una vez.

El señor PRESIDENTE.— Muchas gracias. Si pudiera sacar fotocopias, Zulema, por favor.

Mientras estas fotocopias van saliendo yo quisiera iniciar una ronda de interrogantes respecto al tema para precisar algunas cosas.

Se ha dicho en la intervención de su parte, doctora, que SUNAT no participa en los convenios de estabilidad tributaria. Pregunto, si la SUNAT es consultada sobre los mismos que es distinto a que participe en su formulación o en su suscripción, si hay algún tipo de mecanismo o ha habido en gestiones anteriores algún tipo de consulta respecto a estos convenios de estabilidad jurídica

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en materia tributaria.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Sí, señor Presidente, la respuesta es no, nunca la SUNAT ha sido consultada, ni ha participado, ni tampoco ha sido consultada sobre los convenios de estabilidad tributaria. Incluso, señor Presidente, yo he tenido la oportunidad de proporcionar a su Comisión hace pocos días una relación de los convenios de estabilidad tributaria que obraban en poder de la SUNAT que ascendían creo a un número cerca de 400.

Yo quisiera informar a usted que en las últimas 48 horas he tomado conocimiento verbal que CONITE tiene 560 contratos de estabilidad tributaria; los cuales, le podemos decir desde ahora, esos 160 contratos no están en poder de la SUNAT actualmente, pero se me ha informado que en el recuento que ha hecho CONITE en los últimos días se trata de 560, incluso en muchos casos SUNAT se ha enterado de la existencia de estos contratos de estabilidad tributaria cuando ha ido a fiscalizar al contribuyente.

Entonces, el contribuyente ha sacado el convenio, no solo no participaba, no solo no era consultado, tampoco era copiado, ni siquiera se le enviaba una copia del convenio de estabilidad tributaria.

El señor PRESIDENTE.— Segundo, doctora, conversábamos con el congresista Franceza en la mañana y una interrogante que teníamos es si hay empresas nacionales que tienen contratos de estabilidad tributaria o son solo empresas extranjeras, si son empresas nacionales en qué proporción son empresas nacionales y en qué proporción empresas extranjeras los 400 casos que conoce.

Sí, cómo no, encantado.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Quisiera presentar a ustedes a la doctora Clara Urteaga, Gerente de la Intendencia Jurídica de la SUNAT y actualmente es La Intendente Jurídica en funciones por cuanto el Intendente está de viaje.

La doctora Clara Urteaga.

El señor PRESIDENTE.— Doctora Clara, si puede apretar, exacto.

La señora URTEAGA.— Bueno, sí existen empresas nacionales que tienen suscritos convenios al amparo de la Ley de Promoción a la Inversión Privada que es un marco legal para la suscripción de convenios ya sea inversionistas nacionales o extranjeros.

En cuanto a las cifras exactas de cuántos inversionistas nacionales o extranjeros no la tenemos. (5) La información, como bien señaló la doctora Merino de la cantidad de convenios que se han suscrito no obra en poder de la Administración Tributaria.

Nosotros como institución tomamos conocimiento de la existencia de esos convenios muchas veces cuando se accede a un proceso de fiscalización de estas empresas y ellas presentan el convenio con el marco legal que les debe ser aplicable.

El señor PRESIDENTE.— Ustedes han presentado un cuadro, no tengo las cifras en este momento en mente, a la mano, pero hablan, en primer lugar, del cobro sobre una muestra de 110 empresas que han tenido o han suscrito ¿no? contrato de estabilidad tributaria y hacen una primera referencia a los cobros y los aumentos que se han producido por sector referidos a todo tributo y luego entran al tema del Impuesto a la Renta en Tercera Categoría ¿correcto?

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Entonces, lo que mostraría este cuadro, si lo trasladáramos a un gráfico, es una curva ¿no es cierto? asciende, tiene su pico el año 97, si no me equivoco ¿no? 97, 96, si sé puede poner sería excelente.

El señor .— ¿Cuál desea usted el de Impuesto a la Renta?

El señor PRESIDENTE.— Los dos, primero el general. Ambos evidencian un pico ¿no? ese es el de todo tributo.

Hay un pico ahí, pero el pico es mucho más notorio en el caso del Impuesto a la Renta, es mucho más notorio ¿no es cierto? esto indicaría de que el grueso del cambio, si lo hemos entendido bien, es en que se ha producido una reducción en la recaudación de Impuesto a la Renta.

Mi pregunta es, ¿si esta recaudación de Impuesto a la Renta obedece esencialmente al Decreto Supremo N.º 120-94-EF y a la ley que argumenta reglamentar, que es la Ley N.º 26283 o si hay otras causas que tienen que ver centralmente con recesión o caída de la rentabilidad como explicación?

Es decir, ¿es diferenciable, es posible diferenciar por parte de ustedes las causales centrales de esta subida y caída?

Y dos, ¿es vinculable la dación de la Ley N.º 26283 y específicamente el Decreto Supremo N.º 120 con esto?

Dicho de otra manera, si pensáramos en la tesis del señor Procurador General de la República, en materia de corrupción, que hace referencia a que ha habido una asociación ilícita para delinquir y que esta asociación ilícita para delinquir implicaba un aparato funcionando en diferentes sectores y este aparato funcionando en diferentes sectores adecuaba los procedimientos y la legislación para producir beneficios a determinados intereses.

Es posible, tomar como hipótesis: uno, que la causal principal de esta enorme caída en la recaudación de Impuesto a la Renta tiene su razón de ser en el Decreto Supremo N.º 120-94 de Economía y Finanzas y en la anterior norma la 26283 o esta es una hipótesis insostenible y son otras las razones fundamentales de esta caída.

Y dos, la opinión del Departamento Legal de SUNAT respecto al Decreto Supremo N.º 120 ha sido requerida y tiene una opinión sobre el mismo, porque la SUNAT, supongo yo también, en el ejercicio de la función tributaria, tiene que cautelar el hecho de actuar conforme a ley y en particular conforme a la Constitución.

¿Consideraría SUNAT una opinión de su Departamento Legal respecto a la validez constitucional del Decreto Supremo N.º 120, la consideró en su momento o la consideraría ahora?

Porque al haber hecho una acotación desde 1999 habiéndose derogado el 98 el Decreto Supremo N.º 120 daría la impresión de que la Administración de ese entonces dio por válido el decreto, lo aplicó y cuando se derogó comenzó acotar ¿no es cierto? ¿Ustedes mantienen el mismo criterio o no lo han evaluado a nivel del Departamento Legal de SUNAT.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Señor Presidente.

Primero voy a contestar su pregunta con relación a la recaudación y me puede acompañar el economista el señor Soltau que es Intendente de Planeamiento de la SUNAT.

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Conforme dije en el texto de mi presentación, efectivamente se puede apreciar una caída significativa de la recaudación del Impuesto a la Renta la cual todavía se hace más pronunciada si vemos el siguiente, a perdón, este es el de Tercera Categoría.

El de Tercera Categoría se ve mucho más pronunciada, de 845 millones en el año 97 a 215 millones en el año 2000.

Pero conforme señalé, nosotros como Administración Tributaria no estamos en condiciones de señalar que la única causa de esa caída son los convenios de estabilidad tributaria. Simplemente tomamos una muestra representativa y hemos analizado a 110 empresas con convenio de estabilidad en esos diferentes sectores y eso es, digamos, lo que nos indican las cifras.

Pero podrían haber, señor Presidente, otras causas que generaran la caída de la recaudación, como por ejemplo, el tema de las leyes promocionales, el tema de la recesión económica, en fin, el tema de beneficios sectoriales, bueno el tema de la depreciación acelerada también.

Es decir, y todos estos, incluso los programas de reinversión de utilidades que nos hemos encontrado en algunos casos han originado que empresas llamadas megas o principales contribuyentes hayan tenido saldos a favor con relación al Impuesto a la Renta que han venido aplicando a partir del año 97 ¿verdad?

Entonces, no podemos asignarle al convenio de estabilidad tributaria, digamos, una causalidad principal, única a la caída de la recaudación y si usted quiere le puedo pedir al señor Soltau que agregue.

El señor PRESIDENTE.— Una breve interrupción.

Yo comprendo perfectamente que no pueda ser posible encontrar una causa única. Mi pregunta es ¿si hay una causa principal?

Y, no sé si me equivoco, yo soy una persona poco versada en materia tributaria, pero hasta donde llega mi comprensión simplificada de las cosas, lo que el Decreto Supremo N.º 120 permitía era, revaluar los activos para luego volver a depreciarlos, por segunda vez y esa depreciación asignarla a contrapesar el pago de Impuesto a la Renta.

Entonces, mi pregunta es sencilla, no sé si es identificable, por lo tanto, en estas 110 empresas, ¿cuánto es lo que ha significado la depreciación que ha sido asignada a supuesto pago de Impuesto a la Renta, eso daría el efecto concreto del Decreto Supremo N.º 120, salvo que mi ignorancia en materia tributaria me estuviera llevando ha hacer un cálculo demasiado simplificado, pero no sé si básicamente lo que he resumido es correcto.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Yo quisiera decir algo, le voy a dar la palabra al señor Soltau y también a la señora Del Aguila.

El tema indudablemente es una causa y es una causa importante. Pero usted me estaba preguntando si puedo decir si es la única causa o la principal ¿no?, me indica la señora Del Aguila que el 80% de las revaluaciones se hicieron en el sector eléctrico, no sé si ella quiere agregar en ese tema.

La señora DEL AGUILA.— Señor Presidente, buenas tardes, señores congresistas.

En cuanto al tema de si la revaluación de los activos fijos que otorgaron una mayor depreciación y por lo tanto una disminución de la renta neta imponible si es una causa relevante, yo diría que es relevante en el sector eléctrico ¿no?

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De la información que obra en SUNAT de las declaraciones dadas por los propios contribuyentes sobre su revaluación el monto mayoritario es en el sector eléctrico.

El señor PRESIDENTE.— En el sector eléctrico lo que se ha producido, de acuerdo a las cifras que ustedes presentaron, más o menos es que una empresa revaluó más o menos dos veces y medio el valor de sus activos y la otra revaluó más menos tres veces y medio.

Si estoy en lo correcto, ¿esto significa que al haber multiplicado el valor de los activos tienen derecho a depreciar el conjunto de esos activos paulatinamente?

Si esto es así, hay un asunto que yo no entiendo, dicen ustedes en el informe que abría una pérdida de 256 millones de impuestos recaudables, pero dicen que los mayores valores revaluados son 963 millones. Entonces, creo que estamos hablando de períodos de tiempo distintos.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— No, no, son dos conceptos diferentes.

El señor PRESIDENTE.— A ver, porque yo, le explico lo que yo entendería y usted me corrige.

Yo entiendo que el mayor valor revaluado es el que yo voy a poder deducir vía la depreciación de mi Impuesto a la Renta.

Por lo tanto, si se aplicara el principio de que continúa vigente esta norma, la empresa tiene derecho a deducir vía depreciación de Impuesto a la Renta, el total de lo revaluado, es decir, 963 millones de soles.

Dicho de otra manera, si la tesis de las empresas se aplicara en el sentido de que este es un tema vigente hasta el final, es decir, por los diez año, entonces estas empresas tendrían derecho a deducir de su Impuesto a la Renta 963 millones de soles.

Por lo tanto la pérdida de los impuestos recaudables, si se aplicara la tesis de ellos, sería 963 millones de soles. Pero se han perdido 256, se han perdido 256 ¿o se irían a perder?. Ahí es donde me pierdo, ¿por qué se irían a perder 256 y no 963? No sé si me he dejado entender en el tema.

La señora DEL AGUILA.— Sí, es correcto.

La Ley N.º 26283 y el Reglamento, el beneficio que otorgan es el no pago del Impuesto a la Renta por el aumento del valor de los activos, ese es el beneficio que da la ley con su Reglamento ¿no?

Entonces, como no hay ese pago de Impuesto a la Renta.

El señor PRESIDENTE.— Si me permite interrumpirla un minuto.

¿Ese beneficio lo da la Ley o lo da el Reglamento? Y si lo da la Ley quisiera que usted fundamente porque lo da la Ley y ¿dónde la Ley dice que la revaluación está exenta?

La señora DEL AGUILA.— Eso es algo que luego lo van a hablar.

Entonces, lo que al aumentar el precio de los activos, el valor de los activos, eso se deprecia, y ¿cómo se deprecia? Se deprecia en cinco años, ese incremento de valor mayoritariamente es en cinco años, a excepción de los bienes inmuebles que se deprecia en treinta años.

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Ese es el mayor valor que puede usarse como depreciación, ese es el reparo, ¿se acuerda cuando usted vio un reparo de 92 millones por una empresa y otro tanto? (6) Ese es el aumento de la depreciación por cada año.

Hay una cifra que me gustaría...

El que sigue, hay otro cuadro.

El señor PRESIDENTE.— Hay una revaluación de 963 y tantos, eso quiero saber de dónde sale.

La señora DEL AGUILA.— Sí, sí, sí, exacto. Eso quiero explicarle.

Hay otro cuadro de un año, eso quiero explicarle, hay otro cuadro de un año donde se dice que el reparo es de 92 millones. Exacto, ahí está congresista.

Entonces, ese incremento de valor se tiene que hacer a través de los años, en el año 99 corresponde el reparo es de 92 millones, pero el Impuesto a la Renta es el 30% de ese reparo, ese 30% en el caso de una empresa es de 28 millones y en el de la otra empresa es 41 millones ¿no? eso es el reparo.

Porque cuando usted, si podemos regresar a la otra, donde el congresista miraba el total de los 982, ¿podrías regresar?

Lo que haríamos sería multiplicar, señor congresista, 963 por 0.30 y eso en términos gruesos nos da algo así como 290 millones. Pero el cálculo que le hemos hecho más preciso que es algo como 256 es porque muchos activos ya terminaron, por eso, no es exactamente el 30% de 963, sino un poquito menos.

Entonces, ese es el costo fiscal ¿no?

El señor PRESIDENTE.— Eso también supone, por ejemplo, que no hay mucho en edificios.

La señora DEL AGUILA.— Exacto.

El señor PRESIDENTE.— Supone.

La señora DEL AGUILA.— Así es.

El señor PRESIDENTE.— ¿O está verificado?

La señora DEL AGUILA.— No, esta ítem por ítem.

El señor PRESIDENTE.— Ah, esto no es un cálculo sobre ejemplos.

La señora DEL AGUILA.— No, no eso...

El señor PRESIDENTE.— Perfecto.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Quería simplemente aclarar, señor Presidente, que si usted ve ahí, hemos puesto, esto es una cifra estimada, no es producto de la fiscalización.

Eso yo lo quiero dejar muy aclarado. Porque nosotros lo hemos calculado en los últimos días como consecuencia de la solicitud de su Comisión ¿no?. Pero hemos tratado de ser lo más precisos.

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SUNAT mayormente no da cifras estimadas con relación a impuestos, las calcula exactamente. En este caso la hemos estimado porque ustedes nos la han solicitado, pero el cálculo se ha hecho como indica la señora.

El señor PRESIDENTE.— Y esto es suponiendo hasta el 2004, ¿correcto? ¿Hasta el 2006?

La señora DEL AGUILA.— Ellas revaluaron en el año 96, se reorganizaron en el año 96 y el convenio es por diez años.

El señor PRESIDENTE.— El congresista Alejo quería hacer una interrogante, pero no sé si el doctor quería.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Yo quería que la doctora, el señor Soltau explicara lo de su pregunta y lo del Decreto Supremo N.º 120 que usted preguntó sobre, si me permiten para que puedan, no quede, sí.

El señor PRESIDENTE.— Disculpe congresista Alejos.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Para que no quede nada que decir.

El señor SOLTAU.— Buenas tardes señores congresistas, buenas tardes Presidente.

Con respecto a la diferencia de los dos cuadros de la muestra de 110 empresas del Impuesto a la Renta, yo quisiera en principio señalar que la diferencia entre este, éste es Impuesto a la Renta por Tercera Categoría y el anterior es Impuesto a la Renta por todas las categorías.

Entonces, en éstas de acá están incorporadas por ejemplo todas las retenciones por Cuarta y Quinta que se recaudan vía las empresas.

Pero en la siguiente Impuesto a Tercera sí es propiamente lo que pagan por Impuesto a la Renta las empresas. De acuerdo.

En este caso es más claro la giba que hay, la caída ¿no? Entonces, va desde el 94, encuentra su punto máximo en el 97 y después en el año 2000 nos encontramos en el nivel actual.

Una cuestión, con respecto a que si los convenios de estabilidad tributaria son el factor determinante, como bien se dijo: “no es la única razón, es una de las razones que existen”.

Si nos preguntan ¿cuál es la razón determinante?. Lo que estamos acá viendo es exclusivamente el efecto neto total.

No podríamos estar en condiciones de agarrar y decirles, tanto se atribuye a esto, tanto de esto a otro, porque eso supone como dicen los economistas: “todo lo demás no afecta al resto”.

Pero se podrían hacer estimados pero ya estamos entrando al trabajo académico de supuestos ¿no?

Lo que sí estamos viendo es el efecto neto.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Señor Presidente, si me permite una palabras de la doctora Claudia Urteaga para darle la opinión técnica que la hemos discutido en el ceno de SUNAT, es sobre el Decreto Supremo N.º 120.

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La señora URTEAGA.— Bueno, exactamente como se mostró en una diapositiva, en la segunda diapositiva, la Ley N.º 26283 era una Ley muy concisa que sólo señalaba que se exoneraba de todo impuesto la formación y transferencias patrimoniales que se generaban en la reorganización de empresas, era la única que decía la ley.

Posteriormente sale el Reglamento, y eso lo podemos ver en la diapositiva número 13, este Reglamento establecía otros beneficios adicionales a esta exoneración.

Primero señalaba que no estaba grabada la diferencia entre el mayor valor producto de la revaluación y el costo computable de estos activos, el costo computable es el valor que figuran en libros antes de la revaluación.

El señor PRESIDENTE.— Si me permite doctora.

Usted ha dicho: establece otros.

La señora URTEAGA.— Sí, voy a mencionarles.

El señor PRESIDENTE.— Por favor.

La señora URTEAGA.— Exacto.

Esta diferencia general para efectos el Impuesto a la Renta, este mayor valor en cualquier transferencia normal estaría afecto al Impuesto a la Renta, porque es una ganancia por la venta de un bien de capital. Pero para este caso el Reglamento establecía que no iba a estar grabado con el impuesto.

Adicionalmente señalaba que este mayor valor, como usted bien lo ha acotado, también iba a constituir una base de cálculo para efecto de que el adquiriente pudiera deducir como gasto este valor de adquisición en la depreciación y por lo tanto determinaba.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Lo que él quiere saber es si ese exceso es o no constitucional y en todo caso SUNAT porque no se pronunció, porque no quiso darle el control.

La señora URTEAGA.— Sí, no se preocupe.

Bueno, sólo quería graficar que había habido unos beneficios adicionales, incluso establecen un régimen especial de arrastre de pérdidas.

En este caso de acuerdo a la normatividad vigente, toda norma en tanto no se declare su inconstitucionalidad es aplicable.

Ahora, ¿quién es el organismo competente para declarar la inconstitucionalidad? De acuerdo a la Constitución tenemos: el Tribunal Constitucional, que es que realiza el control concentrado de la constitucionalidad y también tenemos la figura del control difuso que es ejercida a través del Poder Judicial.

Ahora, en el caso de la SUNAT de acuerdo a las funciones que le ha sido conferidas, no tenemos la posibilidad de ejercer un control de la constitucionalidad y como organismo administrador y que forma parte de la Administración Pública está obligado a aplicar las normas en tanto no se declare su inconstitucionalidad.

Ahora, ¿cuál es el efecto de la declaración de inconstitucionalidad?

De acuerdo a la Constitución, el Artículo N.º 204 establece que: “este efecto es a partir del día

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siguiente de publicada la sentencia que declara la inconstitucionalidad”. Esto quiere decir que no afectaría los hechos ocurridos con anterioridad.

Ahora, sin embargo, el Artículo N.º 74 que regula lo que son los principios constitucionales en el campo tributario establece: “que las normas tributarias que no se expidan, observando estos principios, son nulas”. Sin embargo, en este caso, en el caso de normas tributarias, la sentencia del Tribunal Constitucional tendrá que establecer a partir de cuándo va a tener efecto, de manera expresa.

Y un tema adicional, si me permite, ahora, sin embargo también es interesante de alguna manera ver que la Ley N.º 27034 cuando en su sétima disposición señala que a partir del primero de enero de 1999 este mayor valor ya no va a tener efecto tributario, como que la propia ley estaría reconociendo que este Decreto Supremo sí tuvo vigencia y fue aplicable hasta el 31 de diciembre del 98 ¿no?.

Gracias.

El señor PRESIDENTE.— Había pedido la palabra el señor Alejos y luego el Franceza.

El señor ALEJOS CALDERÓN (PP).— Doctora Merino, quería hacer una pregunta, esta Ley N.º 26283 exonera de Impuesto a la Renta ¿no?, explícitamente dice: “al titular de los bienes que se transfieren con motivo de la fusión o división de empresas respecto al mayor valor atribuido a dichos bienes en relación con su costo computable”. Es lo que dice esta asesoría a quien ustedes han demandado.

O sea, expresamente la Ley faculta que si nosotros revaloramos nuestros activos, podemos gozar de esas exoneraciones, eso es lo que quiere decir ¿no es cierto?

El señor SOLTAU.— Sí, claro.

El señor ALEJOS CALDERÓN (PP).— Podría aclarar eso, por favor.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Congresista, la ley no habla de la revaluación, es el reglamento de la ley el que habla de la revaluación.

Quizás sería bueno regresar a cuales son las...

La señora URTEAGA.— Es este.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— “Exonera la formación y transferencia patrimoniales en la organización de empresa”. Esa es la única exoneración que contempla la ley.

O sea lo que sucede, es nuestra opinión técnica, que el reglamento excede los beneficios concedidos por la ley.

Sin embargo, como bien a explicado la doctora C laudia Urteaga es que al no haberse declarado ni la derogatoria, ni la inconstitucionalidad de ese decreto supremo y estando SUNAT en la imposibilidad de dejar de aplicarlo porque es parte de la normatividad vigente, entonces, simplemente tuvimos que aceptar la normativad que representa ese decreto supremo. Pero la revaluación está fijada en el decreto supremo.

El señor ALEJOS CALDERÓN (PP).— Bien. Porque la ley dice: “incluida el Impuesto a la Renta —dice— exonérese de todo tributo incluido el Impuesto a la Renta”.

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Eso prácticamente ya quitaba a SUNAT del juego ¿no?, o sea, ya SUNAT no tiene nada que ver porque dice que lo exonera del Impuesto a la Renta ¿no es cierto?

Entonces, mi pregunta es cuando se hace estas revaluaciones, ¿ustedes tienen alguna participación, actúan como peritos para saber porque se dio dos, tres, cuatro veces el precio, quién hace esta labor, quién cumple realmente?

La señora URTEAGA.— Si me permite.

La ley exoneraba, es cierto, del Impuesto a la Renta, no mencionaba el tema de la revaluación. Como señaló la doctora Merino, expresamente se habla de revaluación en el Reglamento.

Ahora, la revaluación de acuerdo a este reglamento el único límite que tenía era el valor de (7) mercado.

El valor de mercado es un valor de tasación que debe ser sustentado sí con un informe de un técnico contable, ¿no? un perito contable pero que es de carácter privado, no es una autoridad o un funcionario de, ya sea de la Administración Tributaria o de la Administración Pública.

El señor ALEJOS CALDERÓN (PP).— Perdón, pero cuando SUNAT en estas empresas nos fiscalizan ellos hacen, digamos, la revaluación, la depreciación de los activos, ustedes actúan y nos dicen efectivamente, porque hay porcentajes si esto es así o no es así ¿no es cierto? y como es que en este caso la SUNAT no actúa y dejan en manos de un perito, entonces, ya también podría hacer esa mi empresa, actuar un perito que a mi interés pueda darle un precio a un determinado equipo.

La señora URTEAGA.— Es que hay dos momentos.

Un primer momento cuando una empresa efectúa una revaluación, esa revaluación la hace en función a un informe técnico de carácter privado.

Ahora es cierto, cuando la administración accede a una empresa para realizar una fiscalización es ahí donde la administración en algunos casos puede observar los informes o las revaluaciones efectuadas que a juicio de la Administración puedan exceder el valor de mercado ¿no? el límite que se ha fijado en las normas.

Pero eso es un segundo momento cuando se fiscaliza, el proceso de fiscalización.

El señor ALEJOS CALDERÓN (PP).— ¿Ustedes no han fiscalizado estas empresas entonces?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Claro, como consecuencia de eso estamos acá.

La señora URTEAGA.— Sí, así es.

Las empresas, el beneficio como usted lo digo, de la ley con el decreto supremo es que, lo que exonera es del Impuesto a la Renta ¿no? porque el sistema es neutro en el sentido de que cuando se reevalúa un activo ¿no? este mayor valor es ingreso, entonces paga Impuesto a la Renta y cuando se transfiere a otra empresa este mayor costo puede ser depreciado, es neutro ¿no?

O sea el Impuesto a la Renta lo que para unos es ingreso para otros es gasto, se neutraliza.

El beneficio de este conjunto de normas, el beneficio está en que esa revaluación no paga impuesto a la renta, encabeza quien revalúa, ese es el punto.

Entonces, lo que se tiene ya es la otra parte, el mayor valor revaluado para el adquiriente, esa es

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la característica de este beneficio.

Entonces, las empresas cuando reevalúan cuentan con información pericial y de tasaciones de cuerpos tasadores ¿no? privados, ellos tienen toda una sustentación del mayor valor que le han dado sus activos reevaluados.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— No sé, señor congresista, si hemos absuelto o si usted tiene alguna duda, por favor si nos pudiera decir cuál es su duda.

El señor ALEJOS CALDERÓN (PP).— Me parece que ellos han comprendido.

El señor FRANCEZA MARABOTTO (UN).— Bueno yo creo que el tema de aplicación de tributos podrían ser de alguna controversia, pero depende de la interpretación, sobre todo cuando las normas no está clara y esa falta de claridad en los últimos años nos han metido en un problema de honda trascendencia.

Yo comparto la opinión de la Superintendenta Nacional de Administración Tributaria, en el sentido de que SUNAT siempre tiene que acotar, pero que no puede avenirse a las decisiones del Poder Judicial, si es que hubiera diferencia que sea producto de esta controversia. No puede dejar de reconocer, no puede dejar de aplicar lo que le corresponde propiamente al Poder Judicial.

Aparentemente habría habido una pérdida de patrimonio por la falta de aplicación del Impuesto a la Renta, pero hay una cosa que no me ha quedado muy clara.

Si nosotros hacemos una mayor depreciación y esto es una gasto, por lo tanto disminuyen las utilidades y si hablamos a la Impuesto a la Renta no estamos hablando de que se aplique a otra cosa que no sean utilidades.

Entonces, yo hago un ejercicio aparente y digo pues, las utilidades proyectadas van a ser tanto. Pero no se ve eso en el ejercicio.

Lo que se ve es que al momento de hacer una depreciación o una revaluación se está partiendo del supuesto hipotético de que eso ya de por sí da ganancias. Tal es así, que el Perú apenas está exportando 6 mil 500 millones de dólares, mientras Chile está exportando 17 mil millones de dólares o 18 mil millones de dólares.

Entonces, una política económica que este aplicado de un modo no necesariamente enfoca el tema de las utilidades porque hay otro tipo de consideraciones que hay que tener en cuenta.

Lo que quiero decir es que, fíjense ustedes un país crece más cuando produce más bienes y servicios para el mercado, no cuando cobra más Impuesto a la Renta. Es una tesis de la que yo comparto.

Entonces, aquí no estamos discutiendo las tesis sino que si hay una decisión del Tribunal Constitucional con respecto a una sentencia, yo comparto la tesis de SUNAT que tiene que avocarse, avenirse.

Pero lo que también distingo es de que hasta el momento no veo y en eso tengo que alabar hasta ahora a SUNAT, no veo cual sería el cuestionamiento a SUNAT porque veo que en todos los casos ha hecho una apreciación lógica tanto de lo aparente como de lo formal y lo de fondo, o sea, en una rara coincidencia están las tres cosas juntas. Bueno digo rara coincidencia tratándose del Perú, no tratándose de SUNAT.

Es decir, ustedes han acotado sigue el procedimiento, si esta empresa tuviese razón, hay un

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Tribunal que está por encima de ustedes y que se llama Tribunal Fiscal y que es una instancia superior y ese Tribunal tendrá que decidir sobre la validez de los laudos y lo que está en consideración aquí. Eso es lo que quiere entender.

Y finalmente, si es que la empresa ve que podría estar afectada en sus intereses o SUNAT, los dos tienen el derecho de pasar la Corte Suprema y la Corte Suprema fallaría en cualquiera de los casos, sería la instancia final. Salvo que exista una acción de amparo y esta acción de amparo iría al Tribunal Constitucional.

A nosotros nos gustaría, por lo menos a mí me gustaría, que ustedes hagan una apreciación y nos ilustren un poco más, ¿cómo es que SUNAT actúa en este tipo de casos?

El señor PRESIDENTE.— Doctora Merino no sé si va a responder usted o va a responder la Asesoría Legal.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Yo quería compartir el tema, en realidad.

En efecto, como lo dije, este tipo de convenio son convenios de política fiscal ¿no es cierto?. Por eso es que en realidad los convenios de estabilidad no forman parte, digamos, del ámbito de trabajo de la Administración Tributaria.

Son promovidos, como dije, en países de economías emergentes, puse el ejemplo de Chile, de Colombia, con el objeto de generar una estabilidad jurídica que establezca una predictibilidad tributaria, en particular, sobre la tasa, sobre la materia imponible y que permita inversiones de gran volumen, pronosticar su tasa de retorno ¿no?

Lo que ha sucedido acá, tiene que ver más bien con el hecho de la aplicación de si una determinada norma está o no estabilizada por ese convenio de estabilidad, ese es todo el tema en discusión, o sea SUNAT ha considerado en su fiscalización que esa norma no está estabilizada y que por lo tanto el ejercicio 99 ha procedido a efectuar un reparo en cada una las empresas y ha procedido también a determinar un impuesto debido a la Administración ¿no? o al país.

En todo caso si se habla de cuestionamientos o de una controversia que ha habido en los medios de comunicación es porque en este caso yo trate de hacer la menor cantidad de declaraciones posibles sobre este tema, por cuanto se trataba de un proceso en curso ¿no? entonces, no quería de ninguna manera adelantar opinión, porque se trata y SUNAT tiende a ser muy reservado con todos los procesos que están en curso.

Sin embargo, obviamente, ante la convocatoria de una Comisión Investigadora del Congreso, nosotros tenemos que darle toda la información que solicite.

Lo que yo dije es que SUNAT acataría el laudo del árbitro y lo que he venido a esta Comisión es a aclararle los términos de mi declaración.

Quisiera señalar que nosotros vamos acatar los términos del laudo arbrital en la medida que se encuentren dentro de la ley y ya que ha habido tal cuestionamiento y tal controversia pública, tal número de opiniones jurídicas al respecto, nosotros hemos estimado indispensable el pronunciamiento de la Comisión de Constitución del Congreso de la República a la que vamos a estar acudiendo por escrito el día de mañana, para que nos señale sobre la obligatoriedad o no de que SUNAT cumpla y lo estamos haciendo incluso antes de conocer cuál es el contenido del laudo.

De tal manera que nosotros no sabemos los árbitro cómo se van a pronunciar, no tenemos la menor idea, no hemos participado para nada en ese proceso arbitral.

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Pero nos parece importante que el Congreso de la República que es finalmente el primer Poder del Estado a través de su Comisión de Constitución, nos señale si la Administración Tributaria debe está obligada o no por este laudo arbitral y actuaremos consecuentemente dentro de la Ley, de acuerdo a lo que el Congreso a través de su Comisión de Constitución nos señale.

Eso es lo que yo quería aclarar en ese sentido, congresista Franceza y gracias.

El señor PRESIDENTE.— Doctora Merino, yo tengo varias preocupaciones, quizás usted me las puede absolver o uno de sus asesores.

¿Usted tiene idea de quién era Presidente de Directorio de cada una de las empresas cuando se produjo el proceso de ampararse en los beneficios otorgados por el denominado Decreto Supremo N.º 120-94 por parte de estas dos empresas, quiénes han sido los presidentes de Directorio cuando las empresas EDELNOR y LUZ DEL SUR se ampararon en estas deducciones, tienen idea, o es algo que no conocen?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Señor Presidente, sobre el tema de EDELNOR le voy a conceder la palabra al señor Luis Barreto que es del área de fiscalización, es el supervisor quien ha hecho la fiscalización de EDELNOR y me dice que él tiene la información.

El señor PRESIDENTE.— Muchas gracias.

El señor LUIS BARRETO.— Buenas tardes señores congresistas, señor Presidente.

A mí me tocó fiscalizar EDELNOR por el período 95-99.

El Presidente del Directorio de esa empresa fue el doctor Pedro Pablo Kuczynski por los años 96, 97 y 98, él es el que se encontraba de Presidente del Directorio de EDELNOR S.A.

El señor PRESIDENTE.— Muchas gracias.

Estos proceso de capitalización, disculpe usted mi ignorancia no soy un hombre de empresa, se ven en directorio o son cuestiones de gerencia.

El señor LUIS BARRETO.— No, según las actas de directorio que se revisaron del año 1994, se ve que eso se acordó (8) durante el período de 94, 95.

El señor PRESIDENTE.— Es decir, ¿se acordó en reuniones de Directorios, según las actas de Directorio, con participación del señor Kuczynski?

El señor BARRETO.— No, el señor Kuczynski fue después.

El señor PRESIDENTE.— Dijo lo contrario.

El señor BARRETO.— No, no, no, no.

El señor PRESIDENTE.— Yo le entendí al contrario.

El señor BARRETO.— Discúlpeme usted.

Los acuerdos de Directorio que dieron lugar a la revaluación y fusión fue en el año 94 y 96.

El señor PRESIDENTE.— ¿Quién era Presidente, entonces?

El señor BARRETO.— Un tal señor Barber, creo que era.

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El señor PRESIDENTE.— ¿Un señor Barber?

El señor BARRETO.— Barber.

Pero después del 96, ya después de la fusión, entró el...

El señor PRESIDENTE.— ¿Hasta qué año?

El señor BARRETO.— 97, 98.

El señor PRESIDENTE.— Ya.

El señor BARRETO.— Pero eso ha sido después.

El señor PRESIDENTE.— Que son los años en los cuales se aplica la depreciación.

El señor BARRETO.— Bueno, la depreciación se aplica desde el año 96.

El señor PRESIDENTE.— ¿Desde el 96?

El señor BARRETO.— Donde surgió la fusión en sí.

El señor PRESIDENTE.— ¿Y el señor Kuczynski es Presidente de Directorio desde cuándo?

El señor BARRETO.— Desde el 97, 98.

El señor PRESIDENTE.— O sea, un año después.

El señor BARRETO.— Sí, o sea, yo cuando he visto las actas de Directorio cuando se hacen estos acuerdos para revaluar los activos fijos él todavía no estaba allí.

El señor PRESIDENTE.— ¿Y era miembro del Directorio aunque no fuera de la Presidencia?

El señor BARRETO.— No, no, no, todavía.

El señor PRESIDENTE.— ¿Y fue Presidente del Directorio del año 96 al 99?

El señor BARRETO.— No, 97, 98; 99 tampoco ya no...

El señor PRESIDENTE.— 97, 98; dos años.

El señor BARRETO.— Sí, dos años. Y el 99 creo los primeros meses allí se retiró.

El señor PRESIDENTE.— Ah, ya.

Un segundo asunto. Nosotros podemos acceder a eso vía el tema de registros, simplemente por aclarar el tema en este terreno.

Un segundo asunto: ¿es exacto que las acotaciones enviadas por SUNAT no fueron recibidas por las empresas eléctricas en cuestión y que ésta tuvo que acudir a cartas notariales para obligar a que estas empresas reciban las acotaciones?

El señor BARRETO.— Bueno, en el caso de Edelnor no hubo ningún problema. Si bien es cierto, fuimos acompañados de un notario para cualquier emergencia que se pueda presentar de que el contribuyente no quisiera recepcionar la Declaración Jurada, pero el contribuyente nos recibió y el representante legal de la empresa firmó la recepción de las refusiones de acotación?

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En lo que respecta a Luz del Sur, tengo entendido que la empresa se negó a firmar las notificaciones.

El señor PRESIDENTE.— Yo le rogaría que se acercara a un micrófono y nos dejara su testimonio, que es ilustrativo.

Es decir, para entender: en Edelnor recibieron las acotaciones sin problemas y sin necesidad de cartas notariales. ¿Y en el caso de Luz del Sur?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— En el caso de Edelnor, lo que ha señalado el señor Barreto es que la empresa recibió las resoluciones de determinación, aún cuando SUNAT fue acompañado de un notario, por si no lo recibiera, pero no hubo problema, el representante legal lo recibió y firmó.

El señor PRESIDENTE.— Una preguntita allí: ¿es normal que SUNAT vaya acompañado a un notario a entregar acotaciones?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— No, no lo es, señor Presidente.

El señor PRESIDENTE.— ¿Y nos podría dar una explicación de por qué?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Bueno, yo no estaba en SUNAT, pero quizá la señora...

El señor PRESIDENTE.— ¿Nos podría dar una explicación de por qué fueron acompañados del notario?

La señora .— Sí, se fue acompañado de notario porque para cerrar los requerimientos dentro del proceso administrativo de fiscalización, por cada concepto contable —por decirlo así— SUNAT va revisando, SUNAT va cerrando un tema; puede decir, se cierra planillas, se cierra inventarios. Por cada uno de estos conceptos contables se cierra y se informa a los contribuyentes que por este concepto éstas son las observaciones que SUNAT encuentra en su auditoría tributaria.

Entonces, ya se habían cerrado todos los otros conceptos, y el único concepto que faltaba era el tema de la depreciación en ambas empresas. Y las empresas cuando reciben el cierre del requerimiento, se toman horas para leerlo. Y ellos acuerdan —nosotros no sabemos lo que ellos acuerdan en las oficinas porque los auditores esperan— y hay un emisario que dice que ellos no están de acuerdo con la posición de la administración tributaria sobre desde cuándo tenía efecto la revaluación de los activos fijos.

Entonces, ellos dicen: "nosotros no aceptamos esta posición de SUNAT". Entonces, como ellos no aceptaron la posición de SUNAT y es parte del proceso administrativo ir dando nuestros informes, nosotros decidimos en la administración tributaria cerrar nuestros requerimientos diciendo: "estamos entregando nuestra opinión técnica del tema de la depreciación, y el contribuyente no recibe el cierre".

Entonces, eso lo dijimos en presencia de un notario. Entonces, el notario certificó que la SUNAT estaba dejando su posición a través del cierre de los requerimientos.

El señor PRESIDENTE.— Disculpe mi ignorancia, perdón.

Una cosa es que el contribuyente no recibe el cierre y otra cosa es que el contribuyente no acepta

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el cierre. Yo le rogaría que sea precisa en los términos: ¿el contribuyente no recibe el cierre o el contribuyente no acepta el cierre? Son dos cosas distintas: no recibe es no recibo ¿no? no recibo; no acepto es recibo y dejo constancia que no acepto. ¿Qué es lo que ocurrió? ¿No recibió?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Señor Presidente, si me permite, la señora Zárate es supervisora del caso Luz del Sur estuvo presente. Quizá le podemos pedir a ella que nos diga con toda exactitud.

El señor PRESIDENTE.— Gracias.

La señora ZÁRATE.— ¿Cómo es el procedimiento? La señora Naty ya le explicó una parte. Nosotros cuando cerramos el requerimiento ¿qué tenemos? tenemos una copia del requerimiento nosotros y el contribuyente tiene otra. Entonces, en el momento del cierre, lo que hacemos es solicitarle su copia del contribuyente para hacer el cierre en ese momento porque tanto el original como la copia tienen que ser idénticas.

En ese momento, el contribuyente nos entrega la copia. Pero cuando ya está todo llenado, tenemos que entregar al contribuyente para que nos firme ese requerimiento. En ese momento, el auditor le entrega ya cerrado y no quiere firmar.

El señor PRESIDENTE.— Explíqueme una cosita, doctora. Yo, la verdad que no entiendo. ¿El contribuyente firma un recibido o firma una aceptación?

La señora ZÁRATE.— No necesariamente es una aceptación, es un recibido porque nosotros siempre le decimos: "Si usted no está de acuerdo, tiene la otra instancia. Ésta es nuestra posición, usted tiene la instancia de reclamación y tiene inclusive el Tribunal Fiscal y el Poder Judicial."

El señor PRESIDENTE.— O sea, la firma es un recibido, no es una aceptación de la acotación hecha.

La señora ZÁRATE.— Por supuesto, y eso lo conocen ellos, saben eso.

El señor PRESIDENTE.— Entonces, ustedes van con un notario, es porque el contribuyente se niega a recibir la notificación.

La señora ZÁRATE.— Se niega a firmar el contribuyente, se niega a firmar.

El señor PRESIDENTE.— Correcto. Está clarísimo. Eso es Luz del Sur.

Y en Edelnor fueron acompañados del notario. ¿Por qué?

Tengo otra interrogante: en la exposición se ha hecho referencia a que las empresas han variado su argumentación de defensa. Yo quisiera que se nos explicara cuál era la argumentación inicial de las empresas y cómo varió a la segunda argumentación, para poder entender cómo es que las empresas variaron su argumentación.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Señor Presidente, sí, le voy a pedir a la doctora que ha estado durante todo el proceso: la doctora Clara y la señora, para que le expliquen la variación.

La señora .— Sí. Inicialmente cuando la administración realiza la fiscalización y efectúa el reparo, la empresa Luz del Sur sustenta el reparo señalando que habían hecho esa deducción porque habían aplicado una de las prórrogas de la Ley N.° 26283, y que esa ley les amparaba en reconocer ese mayor costo computable para efecto de la depreciación. Eso ha sido

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durante el proceso de fiscalización.

Posteriormente, cuando ya la administración acota, les notifica los valores, ellos presentan el reclamo y recurren a la vía arbitral. Ellos han manifestado que la base, el sustento legal para efectuar esta mayor depreciación —o sea, considerar ese mayor costo computable— ya no es este régimen temporal especial iniciado con la Ley N.° 26283 y luego prorrogado por las leyes sucesivas, sino es la propia Ley del Impuesto a la Renta, el Decreto Legislativo N.° 774, que del texto de su convenio estaría estabilizado.

Ellos hacen una interpretación de que ese mayor costo computable está sustentado en la aplicación del artículo 20.° y 41.°. Exacto, pero eso recién lo han expresado —según tenemos entendido— en el proceso de arbitraje.

El señor PRESIDENTE.— ¿Ustedes todavía no se han pronunciado sobre eso?

La señora .— Sí, o sea, ése es el argumento que utilizan tanto en la vía arbitral como en la vía de reclamaciones que está siendo evaluada.

El señor PRESIDENTE.— Una pregunta adicional es: ¿cómo se puede ir a la vía administrativa y apelar por la vía administrativa y arbitrar a la vez? ¿Podría explicarme cómo es eso posible? Yo, por lo menos, no comprendo cómo litigo con la mano derecha y me abrazo con la izquierda; o sea, ¿golpeo con la derecha y abrazo con la izquierda? ¿Cómo funciona ese mecanismo porque a mí no me resulta comprensible?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Señor Presidente, en el caso de SUNAT está en una sola vía; o sea, SUNAT está en la vía de la acotación y reclamación; o sea, SUNAT no es parte en el proceso de arbitraje.

El señor PRESIDENTE.— Pero están arbitrando sobre lo que ustedes están haciendo. Entonces, hay un arbitraje sobre lo que ustedes están haciendo, que ustedes además no han acabado y alguien está interviniendo en el proceso que ustedes no han acabado; es decir, se está abocando a una causa tributaria que no ha culminado, vía un procedimiento jurisdiccional alternativo en un procedimiento administrativo que está en curso.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Sí, señor Presidente, pero SUNAT no ha invocado ese proceso arbitral, no es parte en él, simplemente ha iniciado su fiscalización, la ha concluido en una resolución de determinación, la ha notificado, el contribuyente se ha allanado; o sea, ha presentado su recurso de reclamación y SUNAT sigue su camino de reclamación, el cual incluso está próximo a ser resuelto, según me ha informado la Intendencia de Principales Contribuyentes.

Quien ha invocado ese procedimiento es el contribuyente con otra entidad del Estado u otras entidades del Estado. Entonces, señor Presidente, aquí es donde viene la controversia sobre si esto es materia arbitrada o no la es. Y entonces, ¿quién decide si es materia arbitral o no la es? Podrían ser los propios árbitros, que podrían negarse a laudar sobre una materia que no es arbitral, o podría ser el Congreso de la República, que señala que ésta no es materia arbitral. Pero SUNAT no puede pronunciarse sobre el arbitraje en este momento.

Por eso es que yo, antes que se dé el laudo, quiero consultar a la Comisión de Constitución si hay o no obligatoriedad de respetar ese laudo por parte de... Nosotros no hemos incurrido nunca en dos procesos paralelos. Están ocurriendo en la realidad, pero para nosotros el único proceso que existe en este momento es el proceso contencioso administrativo.

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Cuando se laude sobre materia que estamos nosotros efectivamente tratando es cuando nosotros nos encontraremos con la responsabilidad de decidir si tenemos que acatar ese laudo de acuerdo al Estado de Derecho y de acuerdo a la normatividad vigente, que algunos abogados nos señalan ¿no es cierto? que es igual al mandato de un juez; es decir, que si lo desacatamos estamos incurriendo en un delito de desacato.

Sin embargo, por otro lado existe ahora la opinión y la corriente, que no es materia (9) arbitral y que, por lo tanto, no debía SUNAT acatarlo. Entonces, ésa es la controversia que nos lleva a nosotros a buscar el pronunciamiento de la Comisión de Constitución.

El señor ALEJOS CALDERÓN (PP).— Sí, bueno, hasta donde se conoce y en un país donde exista un Poder Judicial estabilizado, lo normal sería que la diferencia de todo tipo de cosas tenga que desembocar allí cuando hay una diferencia. Pero estamos ante un caso más o menos sui géneris y donde habría aparentemente, en todo caso, habría que la ley que da origen al laudo está mal hecha. Pero la ley existe y no podemos negar esa evidencia, la ley existe.

¿Hasta qué punto una empresa es culpable de haber hecho lo que la ley dice? Porque lo que yo sé que todos estamos impedidos de hacer lo que la ley señala con precisión?

Entonces, mi pregunta va a eso: ¿ustedes conocen alguna administración tributaria del mundo que desconoce un laudo arbitral del Poder Judicial o del laudo establecido por ley?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— No, señor congresista.

La respuesta, señor congresista, es no. Yo no conozco ninguna administración tributaria ni ninguna otra entidad del Estado que podría desconocer un laudo arbitral. La pregunta acá es sobre si el laudo está laudando sobre materia arbitral o no. Ése es el campo de la controversia.

El señor ALEJOS CALDERÓN (PP).— Presidente, lo que yo quiero hacer es una distinción porque nosotros en los 10 años pasados hemos tenido una serie de normas que podrían ser anticonstitucionales. Pero eso no afecta al que le ha alcanzado la ley, sino al que ha hecho la ley. En todo caso, eso es materia de investigación.

Nada más que eso.

Gracias.

El señor PRESIDENTE.— Es cuestión de opinión, por supuesto.

Doctora Merino, usted y sus funcionarios saben que la Ley de Arbitraje fue dada en diciembre del año 95. ¿Cuántos casos de materia tributaria han sido objeto de arbitraje?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Ninguno, señor Presidente.

El señor PRESIDENTE.— ¿Ninguno? No puedo creerlo. ¿Ninguno?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Ninguno, señor Presidente.

El señor PRESIDENTE.— ¡Qué curioso!

Es decir, éste es el primer caso de aplicación de la Ley de Arbitraje en materia tributaria. Es un dato interesante en 6 años.

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Una segunda pregunta que quisiera señalarle es: ¿usted conoce quiénes son los árbitros que han sido nombrados por el Gobierno y sabe cuánto cobran y quién paga el costo?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Señor Presidente, conozco quiénes son los árbitros estrictamente por conversaciones sociales, de gente que me ha contado quiénes son los árbitros. En el caso de Edelnor los árbitros son el señor doctor Jorge Avendaño, el señor doctor Baldo Gresalja y el doctor Carlos Cárdenas.

En el caso de Luz del Sur, y por cierto, según se nos ha informado, el mecanismo de nombramiento es de árbitros. En el caso de Edelnor era que el Ministerio de Energía y Minas y Edelnor se ponían de acuerdo sobre los tres árbitros; o sea, entre las dos partes, el Ministerio de Energía y Minas y Edelnor se ponían de acuerdo sobre el nombre de los tres árbitros.

En el caso de Luz del Sur, en cambio, cada parte nombraba un árbitro. CONITE —en ese caso era la otra parte con Luz del Sur— nombró a la doctora Susana Zusman. En el Ministerio de Economía y Finanzas, el CONITE, nombró como árbitro al doctor Teodoro Nietzche Bicks, y entre ambos tomaron el acuerdo de nombrar como árbitro al doctor Mario Pasco.

El único conocimiento que tenemos del costo del arbitraje es por cuánto recibimos del economista Valentín Cobeñas, Jefe de la Oficina General de Administración, el día 9 de octubre, el Informe N.° 060, señor Presidente, que lo tengo acá, solicitando, puedo dar lectura, está dirigido a mí, dice:

"Por medio la presente, es grato dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual el Comité Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras (CONITE) remite el informe técnico legal respecto al proceso arbitral iniciado entre Luz del Sur y el Estado peruano por la controversia en la interpretación, aplicación y cumplimiento de estabilidad jurídica, cuyos gastos ascienden al monto aproximado de 210 mil dólares.

En tal sentido, agradeceré se sirva disponer la atención de dicho compromiso por el referido monto."

Es decir, el Ministerio de Economía y Finanzas, señor Presidente, mediante Oficio N.° 1706 del 9 de octubre, solicitó por escrito a SUNAT que SUNAT se haga cargo de ...(Grabación incompleta).

El señor PRESIDENTE.— excepto:

1. Las que versan sobre el Estado o la capacidad de decidir de las personas y las relativas a bienes y derechos incapaces sin la previa autorización judicial.

4. Las directamente concernientes a las atribuciones.

Entonces, mi primera consulta en este terreno sería: ¿es una atribución y función del Estado la administración tributaria o no lo es? Y si lo es, ¿cómo es acatable un arbitraje que está expresamente exceptuado en el artículo 1.°

Dos, ¿considera la asesoría legal de SUNAT que no es aplicable para ella —no me refiero a CONITE ni a quien firmó los contratos de estabilidad, sino a SUNAT— el ejercer los derechos establecidos en el Título III, que es de esta misma ley —yo no soy abogado pero he tenido que leérmela de arriba a abajo— N.° 26572, Ley General de Arbitraje, que establece los recursos de apelación y de anulación ante el Poder Judicial?

Es decir, ¿considera SUNAT que el resultado del laudo sería inapelable o que sería inviable que

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el Estado presentara un recurso de nulidad, (10) apelación ante la Corte Superior, según dice el artículo 63.°, que creo que está excluida por mutua voluntad en una de las empresas, pero no excluida en otra la apelación?

Es una cosa curiosa en estos contratos de estabilidad tributaria. En uno de los contratos, el Estado se autoexime del derecho de apelar, pero ninguno de los dos autoexime al Estado del derecho de presentar un recurso de anulación, que está establecido en el artículo 72.° y 73.° de la ley respectiva.

Por lo tanto, más allá de la opinión de la Comisión de Constitución del Congreso, ¿considera SUNAT que sigue siendo un derecho del Estado el apelar, en el caso en el que el contrato no se autoeximiera de la apelación o solicitar la nulidad?

Y dos, ¿la nulidad o la apelación sólo puede ser presentada por quien es parte del laudo —en este caso CONITE o el otro ente— y SUNAT sólo puede observar, o refiriéndose el laudo a una materia que es propia de SUNAT ésta tendría en interpretación de su departamento legal la capacidad de apelar o pedir nulidad?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Señor Presidente, voy a contestar sus dos preguntas.

La primera se refiere a la aplicación del inciso 4) del artículo 1.° de la Ley General de Arbitraje, sobre que está exceptuada de ser materia arbitral, lo que usted ha señalado las atribuciones o funciones del imperio del Estado o de personas o entidades de derecho público.

Nosotros, señor Presidente, solicitamos o la SUNAT incluso solicitó, incluso la solicitud fue antes de que yo estuviera. La solicitud de esta opinión fue antes que yo asumiera el cargo de Superintendenta. La opinión llegó el día 3 de setiembre, y lo he alcanzado una copia de esta opinión, está suscrita por dos abogados también prestigiosos, con el señor Jorge Danos, el señor Juan Carlos Morón. Y ellos enfocan estrictamente el tema que usted ha mencionado. Dice:

"En cuanto al impedimento para arbitrar las materias que directamente conciernen a las atribuciones o funciones del imperio del Estado o persona de derecho público, debe entenderse —dicen ambos abogados— como la imposibilidad que pueda someterse a arbitraje directamente de la interpretación de los alcances de la competencias o atribuciones administrativas de las entidades en consonancia con el principio de indisponibilidad de las atribuciones administrativas, consagrado en el artículo 12.° de Texto Único de Normas Generales de Procedimientos Administrativos.

No obstante —dice la opinión— no puede entenderse que la opinión de arbitrar sobre la competencia administrativa implique la imposibilidad de someter a arbitraje o laudar la validez o invalidez de las decisiones administrativas que en ejercicio de tales competencias sean dictadas, y que la empresa beneficiada con un convenio de estabilidad jurídica argumente que impliquen un desconocimiento o agravio al conjunto normativo estabilizado en su favor."

Ésta es, señor Presidente, la opinión que nosotros recibimos el día 3 de setiembre, es una opinión. Evidentemente, vamos a estudiar la opinión que usted nos ha alcanzado el día de hoy, de otros abogados, vamos a hacer consultas adicionales sobre este tema, y —repito— vamos a pedir el pronunciamiento de la Comisión de Constitución sobre este tema, dada la relevancia, la importancia y la controversia pública que existe sobre el mismo.

El señor PRESIDENTE.— Una aclaración.

¿Ésta es la única opinión legal que pidió SUNAT o hay otra?

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La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Hay varias opiniones legales.

El señor PRESIDENTE.— ¿Formalmente sobre esta materia?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Sí, señor Presidente. La única que yo conozco.

El señor PRESIDENTE.— Porque usted nos ha entregado una copia de la absolución de consulta del doctor Armando Soleci, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, sobre el tema del arbitraje en este terreno, en la Ley N.° 26283, y en la aplicación del Decreto N.° 120-94.

La señora .— Sí, específicamente el tema que usted ha planteado fue absuelto en la consulta que la doctora ha mencionado. La opinión del doctor Soleci va más allá. Él establece incluso la aplicación o no de la Ley N.° 26283 y del Decreto Supremo N.° 120-94-EF.

El señor PRESIDENTE.— ¿Y su opinión es que..?

La señora .— ¿Perdón?

El señor PRESIDENTE.— ¿Y su opinión es..?

La señora .— El doctor Soleci incide en que este Decreto Supremo habría excedido lo que la ley que reglamenta habría establecido, que excede la ley, el tema que inicialmente se estuvo comentando en esta sesión.

El señor PRESIDENTE.— O sea, ¿que da otros beneficios tributarios vía decretos supremos, que es un poco lo que usted expuso antes?

La señora .— Sí, exacto.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Señor Presidente, la segunda parte de su pregunta, sobre los recursos de impugnación, que usted ha mencionado.

Hay dos cosas que yo quisiera manifestarle sobre esto: el artículo 73.° de la Ley de Arbitraje, señor Presidente, señala que los recursos impugnatorios sólo lo solicitan las partes. En este caso, SUNAT no es parte; por lo tanto, no podría SUNAT... Pienso yo, puedo hacer consultas adicionales sobre el tema. Pero en nuestra opinión, en lo que estamos analizando, nosotros no podríamos solicitar ese recurso impugnatorio porque no somos parte en ese arbitraje, es otra entidad del Estado.

Y por otro lado, sólo procede de acuerdo a la Ley de Arbitraje el recurso de apelación cuando ha sido pactado. Y yo le puedo informar que en el caso de Edelnor —es el artículo 60.° de la Ley de Arbitraje—, señor Presidente, el convenio señala que es inapelable. En el caso del convenio Luz del Sur no se ha pactado absolutamente nada.

Y entonces, pero no se podría presentar la apelación porque en ninguno de los dos casos se ha pactado que se pueda presentar; o sea, es de acuerdo al mecanismo el que ha establecido la Ley de Arbitraje.

Estoy contestando esto —digamos— a su pregunta, pero obviamente lo vamos a someter a una exhaustiva examinación, de acuerdo a nuestro propio criterio jurídico al que vamos a consultar, a los que usted nos ha entregado y al que espero nos brinde también la Comisión de Constitución a

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la que vamos a acudir mañana por escrito.

El señor PRESIDENTE.— Muchas gracias.

El congresista Alejos.

El señor ALEJOS CALDERÓN (PP).— Doctora Merino, ¿ustedes conocen cuáles han sido los argumentos de CONITE o el Ministerio para allanarse en este arbitraje? No, ustedes no, sino para que el Estado se allane en el arbitraje que han solicitado las empresas.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Bueno, a ver, si me permite interpretar su pregunta, señor congresista, ¿los argumentos que ha utilizado en su defensa el Estado es lo que usted..?

El señor ALEJOS CALDERÓN (PP).— ¿Por qué el Estado se allana al arbitraje a solicitud de las empresas; o sea, quién es el que influye, quién toma la decisión para que esto sea así?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Señor congresista, con toda honestidad no sé, no puedo contestar su pregunta porque nosotros no hemos sido parte de ese proceso. Es más, yo he asumido la Superintendencia cuando ya se había activado el mecanismo de arbitraje.

El mecanismo de arbitraje se activa en el mes de julio del año 2001. Yo recién asumo la Superintendencia en el mes de agosto; por lo tanto, no sé, mandan las empresas su carta, una CONITE y otra de Energía y Minas, y tanto CONITE como Energía y Minas entran en el procedimiento arbitral, de acuerdo a las cartas, pero nuevamente yo no conozco las razones ni los procedimientos, ni los mecanismos ni los honorarios, ni nada por que nosotros no hemos participado.

El señor ALEJOS CALDERÓN (PP).— ¿Ha manifestado que ningún caso de impuesto a la renta ha sido sometido a arbitraje? Claro. Entonces, ¿no llamó esto la atención de ustedes, de cómo en este caso sí iba al arbitraje este procedimiento?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Señor congresista, con todo respeto, nos puede haber llamado la atención, pero no hay absolutamente nada que podamos hacer al respecto, no somos una parte en ese proceso, nadie nos ha consultado, nadie nos consultó para firmar el convenio, nadie nos consultó el texto del convenio, nadie nos consultó si se debía firmar o no, nadie nos consultó si de debía poner allí un procedimiento de arbitraje o no, nadie nos consultó si se debía allanar o no el arbitraje, nadie nos ha consultado qué árbitros se deben poner. Lo único que han querido es hacernos pagar el arbitraje, en la carta que he leído hace un momento.

(Risas.)

Entonces, con todo respecto, señor congresista, disculpe, soy honesta en mi respuesta.

El señor PRESIDENTE.— Congresista Valdivia.

El señor VALDIVIA ROMERO (PAP).— Quiero hacer una pregunta, y la hago porque no soy abogado, entonces, quiero conocer un poco.

¿El hecho de fusionarse dos empresas o de escindirse una crea nuevas personas jurídicas, o sea, distintas a las originales?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA,

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doctora Beatriz Merino Lucero.— Sí, efectivamente.

El señor VALDIVIA ROMERO (PAP).— Si son personas jurídicas distintas a las originales, ¿por qué tienen que acogerse a los beneficios de... cómo le llaman?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— ¿Del mayor costo computable, producto de la revaluación, de los convenios?

El señor VALDIVIA ROMERO (PAP).— Del beneficio de los convenios de estabilidad. ¿Por qué tienen ese derecho, si ya son personas distintas, empresas distintas a la empresa original que firmaron los convenios?

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Exacto. Existen normas que permiten que bajo determinadas condiciones y cumpliendo ciertos requisitos, la empresa adquirente pueda asumir los derechos que tiene la empresa transferente; o sea, se transfiere —en estos procesos de reorganización— todo el acerbo patrimonial, y tanto los deberes, las obligaciones como los derechos que tienen las empresas.

El señor VALDIVIA ROMERO (PAP).— En ese sentido, no tiene por qué participar la otra parte que firmó el convenio. En este caso, en este acogimiento de los derechos no tenía por qué intervenir el Estado, que fue la otra parte que firmó.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Perdón. Lo que pasa es que esta transferencia de derechos se da en virtud a una norma a disposiciones legales existentes, que han sido promulgadas y que están vigentes.

El señor ALEJOS CALDERÓN (PP).— Sí, también como opinión mía, Presidente, yo he sacado la conclusión, y es una pregunta para la Superintendencia y quizá para nosotros: ¿se puede ir al Poder Judicial o de árbitros antes de terminar la vía administrativa? Porque la vía administrativa usted nos ha explicado que no está terminada. Tampoco ustedes no han renunciado al derecho que tiene SUNAT de acotar, ni siquiera derecho, sino al procedimiento normal. Y esta empresa no está investida de alguna caparazón jurisdiccional especial, ni necesita un dictamen constitucional para que se le acuse. De manera que el trámite administrativo sigue su curso normal.

Entonces, por eso yo decía, con todo aprecio, es una pregunta para usted y para todos nosotros: ¿se puede ir al Poder Judicial o a una comisión de arbitraje antes de agotar la vía administrativa?

La señora .— El acceder a la vía judicial, culminado el arbitraje, es una posibilidad que la propia Ley de Arbitraje concede una vez concluido el procedimiento, una vez emitido el laudo arbitral respecto de ese laudo se puede acceder a la vía judicial en determinadas circunstancias. (11)

El señor .— ¿Sólo las partes?

La señora .— Sí, exacto, sólo las partes, con la precisión de que sólo las partes.

Pero esto es como parte del proceso arbitral que es un procedimiento paralelo e independiente del procedimiento contencioso tributario.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Señor Presidente, si me permite una palabra, nada más.

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El señor PRESIDENTE.— Sí, doctora.

La señora SUPERINTENDENTA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, doctora Beatriz Merino Lucero.— Yo quisiera simplemente transmitir la preocupación de esta superintendenta y de sus funcionarios técnicos en el sentido de que nosotros en lo personal —y algunos me conocen acá, presentes— y en lo profesional el equipo que formamos parte de esta entidad somos personas que consideramos que el respeto riguroso a la ley es lo único que nos permite la legitimidad de cobrar impuestos y tributos en el Perú.

De tal manera que para nosotros eso es una norma de conducta personal y de todo el comportamiento institucional.

Y nos encontramos ante una situación donde existe opinión jurídica de que si nosotros no acatamos el laudo arbitral estaríamos cometiendo un delito de desacato por no acatarlo.

Y existe otra opinión jurídica en el sentido de que si sí lo acatamos habríamos renunciado al jus imperium del Estado y por lo tanto estaríamos cometiendo algún otro delito que ya no recuerdo qué nombre tiene. De tal manera que es como que de todas maneras vas preso.

Por eso es que yo, señor Presidente, estamos no sólo buscando opiniones jurídicas en el sector privado, sino consideramos indispensable que se pronuncie este honorable Congreso a través de su Comisión de Constitución e indique a la administración tributaria cuál es el comportamiento legal y jurídico que corresponde ya que nosotros no podríamos accionar los recursos impugnatorios judiciales por no haber sido parte en ese arbitraje.

El señor PRESIDENTE.— Muchísimas gracias, doctora Merino.

Ha sido muy ilustrativa su presencia, la del equipo que la acompaña.

Le quedamos muy agradecidos.

La comisión va a seguir sesionando para recibir al doctor Borea y su opinión al respecto.

La información ha sido muy provechosa para nosotros y esperamos poder mantener este contacto fluido en este terreno.

Muchas gracias.

—Pausa.

El señor PRESIDENTE.— Vamos a retomar la sesión.

Le agradecemos al doctor Borea su presencia en la sesión.

Nos disculpamos por la demora. Estábamos acabando con la señora superintendenta.

Estamos en sesión desde las 8 horas.

Entonces, vamos a acabar la sesión de la comisión con su opinión.

Lo hemos invitado, doctor Borea, porque la comisión está interesada en conocer su opinión legal sobre el tema que es hoy polémica pública respecto a el arbitraje y la capacidad de someter a arbitraje los procesos administrativos tributarios y la validez —en este sentido desde una opinión de un constitucionalista de su prestigio y de su peso— sobre la Ley N.° 26283 y el Decreto Supremo N.° 120-94-EF.

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Así como particularmente sobre si su opinión es que es materia arbitral las decisiones administrativas en curso de la SUNAT que no han culminado en una decisión administrativa arbitral que no ha sido consultada con la SUNAT, de la que la SUNAT no es parte, y que obviamente tiene una implicancia respecto al tema de la constitucionalidad y la legalidad de mayor significación.

Entonces, conocedores de que usted ha tenido la gentileza de presentar una opinión a la Comisión de Fiscalización respecto a este tema, quisiéramos tomar conocimiento directo y poder interrogar los miembros de la comisión sobre el tema para que nos ilustre en su conocimiento de esta materia y nos ayude a tomar la decisión más conveniente en este terreno.

El señor BOREA ODRÍA, Alberto.— Muchas gracias, señor Presidente, quiero agradecer su invitación.

Señalarles a los señores representantes que el informe mío está centrado en el tema estrictamente constitucional con relación a la posibilidad de que el Estado pueda pactar un arbitraje en el momento en el que se está desarrollando la facultad administrativa del mismo. Es decir, cuando todavía no se ha terminado con el proceso de fiscalización y con el proceso final que termina —a mi criterio— con la resolución del Tribunal Fiscal en la eventualidad de que hubiere un reclamo.

Y sobre este tema a mí no cabe ninguna duda de que no es posible que el Estado ceda esa facultad a efectos de que sean terceras personas, que no están investidas del jus imperium y que tampoco están obligadas a pensar en términos de la comunidad, las que resuelvan sobre estos aspectos.

En el derecho constitucional existen ciertas competencias que son atribuidas siempre al Estado como encargado de la gestión pública en nombre de todos los ciudadanos.

Este es el Estado al que le corresponde resolver acerca de aquellos asuntos que atañen a todos los miembros de una colectividad; y no cabe ninguna duda que el tema de recolección de impuestos atañe a toda la colectividad y no atañe solamente al que paga y deja de significar para el que no le corresponde pagar.

Las decisiones de orden público, las que engloban el interés de la sociedad, no pueden ser resueltas —a mi criterio— por personas que no tienen obligación de ver ese interés.

Eso me parece a mí muy claro.

Porque para decidir sobre el bien común, para poder obligar al Estado en temas del bien común, hay que tener —a mi criterio— un mandato, hay que tener una representación, hay que tener una derivación de parte del poder, y hay que tener adicionalmente un juramento, es decir un compromiso con la colectividad de estar actuando en tal virtud.

Entre otras cosas es por ello que cuando un funcionario asume una función jura el cargo como señal del compromiso de regirse por ese interés superior que puede estar —por cierto— ausente de las decisiones de las personas particulares, personas privadas, desarrollan una tarea específica.

Quienes no tienen ese mandato y que pueden atender a sus propios intereses sin que dicha conducta pueda ser considerada como una conducta punible o como una conducta reñida con la actividad en beneficio del interés común.

Cuando un Estado crea la facultad de crear tributos, de modificarlos o de suprimirlos se encarga por parte de los ciudadanos al Estado que sea este el que realice esta tarea con el propósito de proveer al bienestar general.

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Importa por tanto a toda la colectividad que cada centavo que se cobre o que se deje de cobrar se haga en cumplimiento de ese encargo que impide ambas cosas, o cobrar más o cobrar menos. Porque si se cobra más se lesiona el interés del particular, y se cobra menos se lesiona el interés del resto de la comunidad que tiene que pagar esa diferencia que no pagó el particular al que le correspondía contribuir de la manera como el Estado ha definido que debe de contribuir.

Y en ese sentido, es fundamental, a mi entender que corresponda a un ente público en una tarea típicamente pública y originaria en el mismo derecho constitucional de definir qué cosa es lo que debe de pagarse como cuestión de tributo.

Siendo una típica tarea pública la de determinar cuánto es el monto de los tributos, esa facultad se encomienda por parte de la Constitución a un ente encargado para realizar esa delicada e importante tarea.

En el Perú y en el mundo desde el momento mismo de la aparición del constitucionalismo esa tarea se ha encargado al Poder Ejecutivo.

Corresponde en el caso del Perú al Presidente de la República según lo señalado en la Constitución de 1979 y en lo repetido por el documento de 1993, administrar la hacienda pública.

Es decir, esa es una tarea típica del Ejecutivo. Esa no es una tarea —a mi criterio— delegable.

Para que un órgano del poder pueda delegar poder tiene que estar expresamente facultado por el instrumento constitucional. Si no está facultado por el instrumento constitucional y considerado conveniente por las leyes de desarrollo, no puede diferir poder.

Si bien el tema del arbitraje en la etapa judicial es discutible si tomamos en cuenta el documento de 1993 y es discutible —digo— porque las leyes de desarrollo del documento del 93 señalan la imposibilidad de dar en arbitraje temas que están vinculados al ejercicio del poder público.

Si no me equivoco es el artículo 1.°, inciso 4) de la Ley de Arbitraje que señala que no se puede entregar en arbitraje este tipo de facultades o este tipo de litigios en los cuales hay de por medio una situación del poder el Estado.

Lo que sí queda claro, y no hay ninguna norma habilitante en ese punto es que el titular de la administración de la hacienda pública pueda entregar esta facultad de poner su propia actividad a referéndum de lo que decida un tercero por mucho que este señalado en un contrato.

O sea, el contrato —a mi criterio— no está autorizado para ceder las facultades de administración de un tributo que terminan en el momento recién en que el Tribunal Fiscal emite una resolución final como consecuencia de un reclamo por la acotación que le hubiere planteado el órgano encargado del tributo, después es discutible.

Yo me inclino, sin embargo, por la tesis de que tratándose de asuntos de soberanía, asuntos vinculados al tema impositivo (12) no sería posible en razón de los dispuesto en la Ley de Arbitraje que es una ley de desarrollo constitucional, y que en consecuencia, como se sabe las leyes de desarrollo constitucional pueden ir preter legem vale decir cuando no hay nada dispuesto en la Constitución la ley puede decir sobre eso; o puede ir secundum legem es decir siguiendo a la ley, no puede ir contra la ley.

La norma de la Ley de Arbitraje es una norma típica secundum legem, o sea es lo menos conflictivo que existe en el derecho constitucional entre ley y Constitución. Es decir, es una de las opciones que la Constitución permite y que la definen los legisladores de cada momento.

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El principio lo define el constituyente, lo conveniente en cada momento lo define la ley.

De acuerdo a la leyes peruanas —a mi entender— eso no puede pactarse por arbitraje ni aún en el caso ya de haber concluido el proceso administrativo.

Pero en cuanto al proceso administrativo no hay ninguna posibilidad, ni aún en el documento del 93, que pueda señalarse esta norma habilitante.

Y en ese sentido —a mi entender— resulta impropio desde la perspectiva teórica del derecho constitucional e inconstitucional desde una perspectiva de la aplicación de las normas que rigen la ordenación del país aun de aquellas aprobadas a la zaga del documento del 93 que se pretenda ir a un arbitraje antes de haber culminado con esta segunda fase que es la vía administrativa, vale decir, antes que el Tribunal Fiscal hubiere resuelto en instancia administrativa definitiva las reclamaciones que el administrado tuviera que realizar por la acotación de la que hubiere sido sujeto.

Eso es cuanto tengo que informarles, tengo una clara convicción sobre eso.

Y sobre el otro punto —como le digo— es más discutible.

Sin embargo prima facie porque tengo que desarrollar todavía un análisis sobre el segundo punto, creo que tampoco se podría diferir en arbitraje un tema que atañe a la competencia fundamental y constitucional del Estado.

El señor PRESIDENTE.— El congresista Franceza

El señor FRANCEZA MARABOTTO (UN).— Doctor, ¿usted cuando se refiere a documentos se refiere a lo que todos le llamamos Constitución?

El señor BOREA ODRÍA, Alberto.— Me refiero a lo que equivocadamente se ha llamado Constitución —a mi criterio— desde 1993.

El señor FRANCEZA MARABOTTO (UN).— Entonces, tendríamos una invalidez del tema porque si usted no reconoce la Constitución como tal ¿cuál sería el instrumento jurídico que daría ordenamiento a las leyes en el Perú?

El señor BOREA ODRÍA, Alberto.— Fíjese, ese es un debate académico que está bastante ya desarrollado en el Perú y que incluso el Presidente Toledo se ha permitido plantearlo en la mesa en una locución que tuviera hace 3 semanas, ahí no hay ningún tipo de contradicción, porque de acuerdo a la Constitución del Perú del 79 ese planteamiento es ni siquiera pensable.

O sea, sólo un documento como el de Fujimori en el que prácticamente deseaba que el Estado no fuera Estado es que es posible pensar si quiera la posibilidad de ceder la potestad tributaria.

Es decir, si esto se lo decimos a un Estado como los Estados Unidos, nos tiran por la cabeza el papel en el que estuviéramos pretendiendo, imagínese que le haga llegar eso, pretendiera resolverse a través de un arbitraje si lo que dice el instituto tributario vale o no vale. Eso no se acepta ni en los Estados Unidos ni en ninguno de los países más liberales. Sólo en un país de pachanga como el que pretendió Fujimori para el Perú es que era posible una cosa de estas.

El señor FRANCEZA MARABOTTO (UN).— Lo que yo he entendido de la liberación que hemos estado teniendo es que el arbitraje que se estaba practicando en el país y que sería —frente a un Estado que no tiene Constitución— el único instrumento aceptable o por aceptarse ya que no tenemos Constitución, ya que no tenemos ordenamiento jurídico por tanto en el país.

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He entendido que este arbitraje se inició antes de que hubiera el procedimiento administrativo.

Yo he escuchado su opinión y por tanto mi pregunta sería: ¿Pero sí estaría usted de acuerdo a que después del proceso administrativo tendría que ser en última instancia el actual Poder Judicial el que se pronuncie en término definitivo?

El señor BOREA ODRÍA, Alberto.— Mire, —como he señalado— este extremo de la consulta que me planteara la Comisión de Fiscalización todavía no lo he ahondado.

En principio —me da la impresión, esto es sujeto a un mayor análisis que en este momento estamos realizando en el estudio— creo que ese tema tampoco es derivable a un arbitraje por tratarse de temas establecidos taxativamente en la Ley de Arbitraje en el artículo 1.°, y si no me equivoco en el inciso 4).

Esa ley escoge una de las opciones que el documento del 93 hubiera señalado.

Si estuviéramos bajo la base de la Constitución del 79 —que espero que estemos dentro de muy poco tiempo otra vez sin ninguna duda— esta discusión ni siquiera se hubiera podido producir.

El señor FRANCEZA MARABOTTO (UN).— Una cosa final.

Entonces, —a su entender— doctor, creo que primero tendríamos que arreglar lo que sería la Constitución del país, porque sino no tendríamos, —hasta donde sé— lo que rige la normatividad en un país es la Constitución, y estamos en un país que no hay Constitución, —según su entender— por lo tanto todo lo demás sería de orden secundario si no hemos resuelto lo principal.

El señor BOREA ODRÍA, Alberto.— Eso es materia de un debate académico que yo le puedo explicar mi posición al respecto.

Una Constitución para que sea exactamente Constitución tiene que constituir. El documento de 1993 no constituyó nada.

¿Qué cosa es una Constitución? Es un texto a través de cual se define el comportamiento de los actores políticos.

¿Y qué cosa pasaba en el Perú entre 1992 y el año 2000? ¿Ese texto del 2000 definía cuál era el comportamiento de los actores políticos?

Al contrario, nosotros lo hemos visto, el documento del 93 decía que debía haber un Poder Legislativo que representando al pueblo dijera las leyes.

¿Y dónde se decidían las leyes? ¿Aquí en este recinto o se decidían en la sala del SIN donde había agentes que con una nota decidía ese asunto?

Cuando había un litigio judicial, ¿dónde se resolvía? ¿Se resolvía en los tribunales? La gente sabía que si quería ganar no tenía que ir a los tribunales, tenía que ir a otro sitio.

Es decir, ¿por qué? Porque eso era perfectamente lo contrario a una Constitución.

Es decir, eso era un engaño para que los peruanos nos comiéramos el brulote de que en el país había una Constitución.

Entonces, *Gustav Radbruch* que es uno de los grandes pensadores del derecho moderno dice; “Los juristas tenemos que tener el coraje de no darle calificativo de Constitución a algo que no es sino el disfraz del poder, y eso fue lo que pasó en el Perú entre 1992 y el 2000.

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El señor .— Una pregunta, doctor.

¿Invalida las acciones derivadas del arbitraje el hecho de que hayan 2 vías de solución en este caso, una la vía administrativa, SUNAT; y el otro el arbitraje? ¿Cuál prima?

El señor BOREA ODRÍA, Alberto.— Es que la vía del SUNAT es absolutamente aceptable, y la vía del arbitraje es lo que es discutible.

Aquí lo que estamos discutiendo es el tema de si el Estado puede despojarse de su facultad tributaria en la etapa administrativa para entregársela a una serie de particulares que eventualmente no tienen un juramento, ni tienen tampoco una obligación de pensar en términos de país.

Ustedes, los congresistas, tienen la obligación de pensar en términos de país.

Yo ahorita podría estar defendiendo un interés particular y nadie podría decirme nada, porque yo en este momento no he jurado defender los intereses de la colectividad en su conjunto.

Entonces, esa es la diferencia que existe entre una y otra posición y es por eso que no se puede diferir —a mi criterio— la facultad tributaria a personas individuales.

El señor .— Entonces, ¿cuál cree que puede ser la solución en este caso que se debe adoptar? Porque nos hemos encontrado en un entampramiento, hay 2 vías, 2 soluciones. ¿Cuál es jurídicamente la más aceptable?

El señor BOREA ODRÍA, Alberto.— Mi opinión es que el Congreso tiene que como guardián de la juridicidad y en todo caso de la “Constitución”, y en todo caso la Constitución de verdad, la de 1979, tiene que velar por el respeto a la Constitución eso es el primer deber que tiene. Por sobre las leyes la Constitución.

Y el texto fundamental estableces que no se puede diferir.

Porque además eso está en la Constitución material de un país.

Es decir, ¿cómo surge el constitucionalismo? El constitucionalismo en el mundo surge señalando: “Tú tienes estas competencias, tú dices cuáles son los impuestos y yo administro los impuestos.” Eso fue el origen de la discusión.

Cuando los comunes, la gente a la que le ponían impuestos decía: “Me ponen miles de impuestos.” Dice: “Yo voy a decidir cuáles son los impuestos —el Legislativo— y tú vas a administrarlos —el Ejecutivo.”

Ese fue el origen del constitucionalismo.

Esto del arbitraje para todo, además, es salgo que yo creo que debe ser revisado porque estamos dando desafortunadamente en muchos casos la posibilidad de que haya una suerte de justicia para unos e injusticia para otros que no siempre es feliz en una sociedad tan invertebrada o tan desvertebrada como la nuestra.

El señor .— Pero si ya el Estado se allanó a través de CONIPE, a través del Ministerio de Energía y Minas, ya ha aceptado el arbitraje. Entonces, ya ha renunciado prácticamente a su derecho, ¿cómo nosotros desde el Parlamento podemos influir a que esto no sea así? ¿Eso no es una interferencia de poderes?

El señor BOREA ODRÍA, Alberto.— Para nada, es al contrario.

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El cumplimiento más cabal de la función esencial del Parlamento que es controlar el cumplimiento de la Constitución.

Y en ese sentido, si el Poder Ejecutivo ha producido un allanamiento cuando no tiene competencia para allanarse, ese acto es nulo, y lo que es nulo no es convalidable.

En consecuencia, el Congreso —a mi criterio— podría comunicarle al Poder Ejecutivo su decisión y —a mi criterio— exigirle desde el punto de vista político la recuperación de las atribuciones que ha cedido sin tener competencia para ello, porque si yo mañana decido que el Perú lo vamos a dividir en 48 departamentos, yo puedo decidir lo que quiera, y el Estado se allana, yo demando al Estado y mañana el Ministro de la Presidencia dice: “No, yo me allano a lo que está diciendo el doctor Borea, es perfecto, vamos a dividir el Estado en 48 departamentos.” Por mucho que lo haya dicho yo y se hayan allanado ellos eso no cuenta.

O sea, lo nulo no es convalidable, y yo creo que ustedes deben de hacerle saber eso al Poder Ejecutivo, ese es mi punto de vista.

El señor FRANCEZA MARABOTTO (UN).— Doctor, pero en una legislación comparada con otros países y frente al cuadro que Perú habría estado 10 años sin Constitución, ¿no se establece ciertos derechos y costumbres en un país que serían la base de una legislación?

Porque remitiéndose a la Constitución del 79, podría ser bastante factible desde su punto de vista, pero surgiría también la situación especial de que (13) cuando haya una diferencia de criterio, porque usted sabe que sino no existiría el derecho.

El derecho es lo que hace posible que tengamos la ocasión de defendernos ante alguien que es más poderoso que otro, sobretodo en cuestiones de acciones de amparo o sobretodo cuando el Estado está presente, como es por ejemplo el hecho de cobrar tributos.

Y si no están en la razón, ¿quién lo defendería? ¿Quién defendería el derecho propio de alguien que se le está conculcando sus derechos que están tácitos, también?

Porque aquí no estamos discutiendo si el tributo es correcto, estamos discutiendo la validez.

Pero yo entiendo que en última instancia tiene que haber un laudo que venga del Poder Judicial, —no sé cómo interpretaría usted, constitucionalista, abogado además— que tiene que haber un fallo que dirima esta diferencia entre lo que es propiamente el Estado y lo que es propio de la capacidad ciudadana de ejercer un derecho natural.

El señor PRESIDENTE.— Doctor Borea, congresista.

Yo particularmente tengo un debate sobre Constitución y cambio constitucional y veo que la reunión ha derivado en una discusión sobre constitucionalidad o no, vigencia o no de la Constitución del 93-79, creo que es un tema distinto.

El tema concreto es que he entendido que la opinión del doctor Borea es que el tema de la administración tributaria no es arbitrable en cualquier Constitución.

El tema tributario es un tema incito al Estado, a la función estatal y al derecho constitucional.

El señor FRANCEZA MARABOTTO (UN).— Está bien, Javier, disculpa que te interrumpa en esta parte.

Cuando hay una diferencia no frente al presente caso, pero cuando hay una diferencia entre una acotación del Estado que está hecho a través de SUNAT, es un instrumento que cobra, SUNAT

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siempre va a acotar; pero en un mar de legislación alguien puede creer que tiene derecho a impugnar, y quién lo defiende.

El señor PRESIDENTE.— La tesis del doctor Borea es que la instancia es administrativa y no arbitral.

Es decir, quien esté en desacuerdo con el tema de la SUNAT apela al Tribunal Fiscal; quien está en desacuerdo con el Tribunal Fiscal apela al proceso judicial, que ese es el procedimiento, y que no es sometible, por lo menos la etapa de SUNAT y Tribunal Fiscal, eso no es sometible a arbitraje.

Lo otro, dice el doctor Borea, el proceso judicial podría ser discutible, no ha terminado de tener una idea completa todavía sobre el tema.

Eso he entendido, es la posición que nos ha traído.

Yo le quedo muy agradecido, doctor Borea.

A la comisión también, han sido muy gentiles.

Muchas gracias, Alberto.

—A las 19 horas y 45 minutos se levanta la sesión.

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