Los contratos administrativos en generalLas prerrogativas de la AdministracinLa posicin de supremaca procesalLa Ley prescribe que El rgano de contratacin ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razn de inters pblico, acordar su resolucin y determinar los efectos de sta. Lo que no dice la Ley aqu es si despus la Administracin, adems, puede ejecutar dichas resoluciones.En los procedimientos que se instruyan para la adopcin de dichos acuerdos se instrumentan algunas garantas a favor del contratista. En este sentido deber darse audiencia al contratista, emitirse informe por el servicio Jurdico correspondiente, siendo adems preceptivo el informe del Consejo de Estado u otro rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma respectiva, en los casos de: Interpretacin, nulidad y resolucin, cuando se formule oposicin por parte del contratista Modificaciones del contrato, cuando la cuanta de las mismas sea superior a un 20% del precio original del contrato, y ste sea igual o superior a 6.000.000 En todo caso y esto es fundamental porque otorga al rgano de contratacin un poder superior al de un juez de primera instancia los acuerdos que adopte el rgano de contratacin pondrn fin a la va administrativa y sern inmediatamente ejecutivos.Adems la ley reconoce a la Administracin la competencia de potestad sancionadora directa al margen de su pacto en el contrato, consistente en imponer determinadas sanciones pecuniarias que igualmente pueden ser inmediatamente ejecutadas, mediante la oportuna deduccin de las cantidades que deban abonarse al contratista o sobre la garanta constituida.La potestad interpretativa Un privilegio procesal es la potestad de interpretacin unilateral de los contratos administrativos. Ahora bien, como la Ley no establece unas normas de interpretacin especficas para los contratos administrativos, esa interpretacin deber realizarse siguiendo las normas de interpretacin del Cdigo Civil, aunque no se reconoce de esta forma por toda la jurisprudencia, y segn sentencia de 9-12-1976, se afirma que mientras no se demuestre lo contrario, debe pensarse en la presuncin de que quien mejor conoce el sentido de las clusulas contractuales es la parte que ha procedido por s misma a su redaccin. En todo caso, las resoluciones interpretativas de la Administracin vinculan directamente al contratista desde el momento en que son emitidas.La potestad anulatoria El ejercicio de la facultad de anulacin deber justificarse en infracciones que afectan al proceso de adjudicacin del contrato, considerando tales, adems de las que dan origen a la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, la falta de obrar o solvencia econmica, financiera, tcnica o profesional del contratista, o que est incurso en prohibiciones o incompatibilidades; y por lo que respecta a la Administracin, la carencia o insuficiencia de crdito presupuestario, salvo los casos de obras de emergencia. Como causas de anulabilidad se califican las dems infracciones del ordenamiento jurdico y, en especial, de las reglas contenidas en la propia Ley de Contratos.La declaracin de invalidez, cuando sea firme, llevar consigo la del mismo contrato que entrar en fase de liquidacin, debiendo restituirse las partes recprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo, y si esto no fuese posible se devolver su valor.Adems, la parte que resulte culpable deber indemnizar a la contraria de los daos y perjuicios que haya sufrido. Tan graves consecuencias quedan, sin embargo, amortiguados por una clusula de salvaguarda, consistente en autorizar a la Administracin para que por grave trastorno al servicio pblico disponga en el mismo acuerdo de nulidad la continuacin de los efectos del contrato, y bajo sus mismas clusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio. Resta pues, en manos de la propia administracin apreciar o no la nulidad, y una vez apreciada, enervar sus efectos.La potestad anulatoria podr ejercitarse a travs de las normas reguladoras de los recursos administrativos, interpuestos por los contratistas o por terceros recurrentes, contra las adjudicaciones, y asimismo a travs del procedimiento de revisin de oficio de los actos administrativos, cuando sea la administracin la que toma la iniciativa anulatoria.El ius variandi o poder de modificacin unilateral del objeto del contrato y de suspender su ejecucin Desde la Ley de Bases Contratos del Estado de 1963 se vena entendiendo que el ius variando o poder de modificacin del objeto del contrato, adems del privilegio procesal o posicional de declarar unilateralmente la modificacin cuando la modificacin estaba legitimada por estar prevista en el contrato, constitua adems un poder sustantivo, una exorbitancia sobre el fondo de la relacin contractual, hasta el extremo de imponer al contratista, frente a la regla de inalterabilidad de los contratos por la sola voluntad de las partes establecidos por el Cdigo Civil, determinadas variaciones en las prestaciones debidas.Se reconoca poder modificatorio al rgano de contratacin, limitndolo a supuestos de razones del inters pblico en los elementos que integraban el contrato. Actualmente se reconoce tal poder, adems de por razones de inters pblico, a la concurrencia de causas imprevistas, y en todo caso, justificando la necesidad de la modificacin en el expediente. Adems la ley precisa que no tendrn la consideracin de modificaciones del contrato las ampliaciones de su objeto que no pueden integrarse en el proyecto inicial mediante una correccin del mismo, o que consistan en la realizacin de una prestacin susceptible de utilizacin o aprovechamiento independiente o dirigida a satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentacin preparatoria del contrato, que debern ser contratadas de forma separada.Por lo dems la Ley condiciona dicha posibilidad a que dicha facultad y sus condiciones de ejercicio se incluyan en los pliegos de condiciones y en el documento contractual, supuesto que tambin est previsto en el Cdigo Civil respecto a los contratos civiles. Por consiguiente, el poder modificatorio, fuera de su previsin expresa en el clausulado del contrato y justificado en presuntas razones de inters pblico, slo tiene virtualidad de los contratos administrativos concesionales, tanto de obra pblica como de servicios pblicos.Un variante del poder de modificacin es cuanto afecta al plazo de ejecucin, el poder de suspensin del contrato, que la ley admite, sujetndola a dos condiciones: una formas que se levante acta en que se consignen las circunstancias que han motivado la suspensin y la situacin de hecho en la ejecucin del contrato, y otra, material que se indemnice al contratista de los daos y perjuicios que haya sufrido. Por el contrario, el contratista slo tendra derecho a solicitar la suspensin en caso de demora en el pago del precio superior a cuatro meses.Rgimen de demora del contratista y poder sancionador de la AdministracinAl igual que los contratos civiles, en los contratos con la administracin se podrn prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso o incumplimiento de la prestacin, y del mismo modo, el contratista est obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realizacin del mismo.La diferencia estriba en que en los contratos administrativos, la constitucin en mora del contratista no precisa intimacin previa por parte de la Administracin, y asimismo es diferente el establecimiento de un lmite cuantitativo que en los contratos administrativos deben graduarse en funcin de la gravedad del incumplimiento y nunca ser superior al 10% del presupuesto del contrato.Se reconoce, adems, a la Administracin un poder sancionador directo cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total. En este caso la Administracin podr optar indistintamente por la resolucin del contrato o imponer al contratista, al margen de lo previsto contractualmente, sanciones econmicas en la proporcin de 0,20 Euros por cada 1000 euros del precio del contrato. La Administracin tendr esa misma facultad cuando el contratista incumpla plazos parciales y la demora originada haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total. A la vez, cuando las penalidades por demora alcancen un mltiplo del 5% del precio del contrato, el rgano de contratacin estar facultado para proceder a la resolucin del mismo o acordar la continuidad de su ejecucin con imposicin de nuevas penalidades.Ninguna de estas penalidades tiene carcter de sanciones administrativas, por lo que no son de aplicacin los principios y procedimientos previstos para stas en la LRJAPPAC; ms bien, su naturaleza coincide con los rasgos propios de las multas o sanciones coercitivas. Tambin deben ser diferenciadas de una eventual clusula penal a incluir en el pliego de condiciones que, segn el Cdigo Civil, sustituira a la indemnizacin de daos y perjuicios para el supuesto de incumplimiento de la obligacin ms all del simple retraso.La demora de la Administracin En contraste con los privilegios para la Administracin en caso de demora del contratista, la Ley establece un rgimen de gran benignidad con la Administracin cuando es sta la que se retrasa en el pago del precio del contrato. En tal caso, la Administracin tendr el privilegio de retrasar el abono del precio en los 60 das posteriores a la fecha de la expedicin de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realizacin total o parcial del contrato, y si se demorase, deber abonar al contratista, a partir de ese plazo de 60 das, los intereses de demora y la indemnizacin por los costes de cobro.Si la demora en los pagos parciales fuese superior a cuatro meses, el contratista podr proceder a la suspensin del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administracin, con un mes de antelacin, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensin. Si la demora de la Administracin fuese superior a los 8 meses, el contratista tendr derecho asimismo a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios.Para proteger la continuidad de los contratos a fin de evitar riesgos de paralizacin por accin de terceros, los contratistas gozan de un especial rgimen de embargabilidad de los abonos a cuenta que procedan por la ejecucin del contrato, pudiendo ser embargados slo para pagar los salarios y gastos derivados de la obra.La extincin de los contratos administrativosEl cumplimientoEl cumplimiento del contrato tiene lugar cuando el contratista haya realizado, de acuerdo con los trminos del mismo y a satisfaccin de la Administracin, la totalidad de su objeto.Asimismo la Ley pretende que el cumplimiento del contrato se acredite formalmente, de modo que no produzca efectos dicho cumplimiento -lo que permitir, entre otras medidas, la retencin de la fianza, aunque sin abusar por parte de la Administracin- hasta el momento en que la Administracin misma constate, mediante un acto formal y positivo de recepcin o conformidad dentro del mes siguiente al haberse producido, o en el plazo que se determine en el pliego de clusulas administrativas, la entrega del objeto del contrato.La resolucin La Ley no reconoce a la Administracin un poder de resolucin sustantivo por simples razones de inters pblico. Por consiguiente su potestad resolutoria general consiste nicamente en imponerla de forma unilateral sin ms formalidad que un informe preceptivo, pero no vinculante, del Consejo de Estado u rgano equivalente autonmico, cuando se formule oposicin del contratista, adems del previo informe del servicio jurdico correspondiente.Por el contrario, cuando la causa de resolucin consiste en el incumplimiento de la Administracin, el contratista debe solicitarla de sta u recurrir a la jurisdiccin contencioso-administrativa si le es negada.Causas que justifican la resolucin por la Administracin: Muerte, incapacidad, extincin de la personalidad jurdica, quiebra, suspensin de pagos, concurso de acreedores del contratista o el incumplimiento o demora por parte del mismo. En caso de acuerdo entre ambas partes se podr resolver el contrato siempre que razones de inters pblico hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.El contratista por su parte puede pedir la resolucin nicamente por el retraso durante 8 meses de pago del precio debido por la Administracin.La resolucin por incumplimiento culpable implica el pago de los daos y perjuicios que por tal causa se irroguen. No obstante, cuando el contrato se resuelve por incumplimiento culpable del contratista le ser incautada la garanta y deber adems indemnizar a la Administracin de los daos y perjuicios en lo que excedan del importe de dicha garanta.La compensacin al rgimen de privilegio de la Administracin. El derecho al equilibrio econmicoLos extraordinarios poderes que la Administracin ostenta en el contrato sobre el fondo y la forma, y que proyectan sobre la relacin contractual administrativa una profunda desigualdad entre las partes, tienen una importante contrapartida en el derecho del contratista al equilibrio econmico del contrato, que se concreta en tantas acciones de resarcimiento o indemnizacin de daos y perjuicios cuantas hayan sido las agresiones sufridas a sus derechos contractuales provenientes de la Administracin o de otras causas u circunstancias.Compensaciones econmicas por el ejercicio del ius variandiLa alteracin de la economa del contrato puede traer causa del ejercicio por la Administracin contratante del poder de modificacin unilateral, lo que en el caso del contrato de gestin de servicios pblicos genera el derecho del contratista a ser compensado por los perjuicios sufridos, con el fin de mantener el equilibrio de los supuestos econmicos que fueron considerados como bsicos en la adjudicacin del contrato. Respecto al contrato de suministro y al de obras falta un precepto similar, aunque es obvio que las modificaciones tendrn la consiguiente repercusin en el presupuesto y precio del contrato. La ley pretende nicamente descartar en el contrato de obra y de suministros la indemnizacin de daos y perjuicios para el caso de supresin de unidades de obra o de suministro.La Jurisprudencia se ha mostrado generosa en la compensacin econmica por el ejercicio del ius variandi. As debe alcanzar el dao emergente y el lucro cesante; incluso deben ser indemnizadas las modificaciones introducidas por el particular cuando benefician a la Administracin, porque han contribuido a completar el proyecto o suplir sus deficiencias.Equiparable al supuesto anterior es la obligacin de la Administracin contratante de indemnizar todos los daos y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecucin del contrato y ocasionados como consecuencia inmediata de una orden de la Administracin o como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma.El derecho al equilibrio econmico como excepcin al principio de riesgo y ventura Adems de las compensaciones a derecho por el ejercicio del ius variando, al contratista se reconoce asimismo el derecho de ser compensado por los graves desequilibrios econmicos que se producen durante la relacin contractual derivados de circunstancias en que la Administracin no ha tenido arte ni parte y que excepcionan el principio presente en toda contratacin en virtud del cual cada parte ha de soportar los riesgos derivados de la variacin de las circunstancias econmicas y de la fuerza mayor que pueden incidir en la ejecucin del contrato; un principio que la Ley afirma con carcter general, salvo lo previsto para el contrato de obra pblica y que, no obstante, tiene notables excepciones.En nuestro ordenamiento, el derecho del concesionario al equilibrio econmico, fuera de supuestos de crisis, e incluso en supuestos ciertamente previsibles, fue admitida para el contrato de gestin de servicios pblicos en el mbito local, que reconoci al concesionario un derecho a la actualizacin de las tarifas o, en su defecto, a percibir una subvencin. Asimismo se reconoci el derecho en la Ley de 1965, al permitir por razones de inters pblico modificar las tarifas de los servicios pblicos, justificando dicha previsin por el inters general y del propio del servicio de la continuidad del concesionario, y no su ruina y la resolucin de un contrato, lo que abocara a la celebracin de otro nuevo con las tarifas asimismo actualizados.La Ley 12/2003, del contrato de concesin pblica, si bien asegur al concesionario un nivel mnimo y otro mximo de rendimientos totales para cada concesin, a cuyo efecto se le reconoce el derecho a una subida de tarifas o a una ampliacin del plazo de duracin de la concesin, en justa compensacin tambin reconoce que el principio de equilibrio econmico juegue en su contra, pues si bien los beneficios rompen unos techos previstos como mximos en los pliegos de condiciones, se puede proceder a la rebaja de tarifas a favor de los usuarios o consumidores. En otras palabras, el derecho al equilibrio econmico ha dejado de ser un simple beneficio del contratista para elevarse en una regla esencial del contrato que puede favorecer a cualquiera de las partes.La Ley 30/2007 reconoce igualmente el derecho al equilibrio econmico pero limitadamente en los contratos de concesin a obra pblica y concesin de servicio pblico.Excepciones al principio res perit domino en el contrato de obra pblicaLa Ley 30/2007 establece que la ejecucin del contrato se realizar a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras. Pues bien, se consideran casos de fuerza mayor, y en los que el contratista tiene derecho a ser indemnizado por la prdida de los materiales acumulados y los trabajos realizados, los siguientes: Los incendios causados por la electricidad atmosfrica Los fenmenos naturales de efectos catastrficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcnicos, movimientos del terreno, temporales martimos, inundaciones u otros semejantes Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden pblico El Factum PrincipisEl contrato de la Administracin puede tambin ser perjudicado en sus derechos econmicos, no slo por una conducta de la Administracin contratante y desde el interior del contrato, sino tambin por la actividad y comportamiento del Estado entendido en el ms amplio sentido, que es lo que se ha llamado por la doctrina francesa como el factum principis.No existe un reconocimiento claro del derecho a indemnizacin derivada del Factum principis, aunque podra justificarse en los preceptos que imponen la responsabilidad objetiva y extracontractual de la Administracin, en particular por actuaciones legislativas.En todo caso, se tiende a confundir el factum principis cada vez ms con los supuestos de la teora de los riesgos imprevisibles, por ejemplo el riesgo originado por una medida de intervencionismo econmico de los poderes pblicos, que la Jurisprudencia ha definido como una medida administrativa adoptada al margen del contrato, que supone una repercusin indirecta en el mbito de sus relaciones contractuales y que hace en exceso onerosa la prestacin del contrato, pero exigiendo como requisitos para su aceptacin su imprevisibilidad, la relacin de causalidad y la imposibilidad de la continuacin en la gestin del servicio.La revisin de precios Una excepcin todava ms significativa al principio de riesgo y ventura con origen en los contratos de obra viene dada por la legislacin sobre revisin de precios, para acomodar al alza el de los materiales de las contratas de obras pblicas. Actualmente se trata de un principio aplicable a todos los contratos administrativos, con la excepcin de los de gestin de servicios pblicos (en donde esa adecuacin a los nuevos costes se efecta por la va de la revisin de tarifas), y de aquellos contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin de compra y de los contratos menores.La revisin de precios tendr lugar en los contratos de las AAPP, salvo que la improcedencia de la revisin se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando ste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20% de su importe y hubiese transcurrido un ao desde su adjudicacin. En consecuencia, el primer 20% ejecutado y el primer ao de ejecucin quedarn excluidos de la revisin.El contrato o el pliego de clusulas administrativas particulares debern detallar la frmula o sistema de revisin aplicable, mediante la aplicacin de ndices oficiales o de la frmula aprobado por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado, para cada tipo de contratos. Los ndices reflejarn, al alza o a la baja, las variaciones reales de los precios de la energa y materiales bsicos observados en el mercado. No se incluirn en ellas el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura, ni el beneficio industrial.La Ley contempla una revisin de precios extraordinaria cuando por circunstancias excepcionales la evolucin de los costes de mano de obra o financieros acaecidos en un periodo experimente desviaciones al alza impredecibles en el momento de la adjudicacin del contrato.En este caso el Consejo de Ministros o el rgano competente de las CCAA podr autorizar, con carcter transitorio, la introduccin de factores correctores de esta desviacin para su consideracin en la revisin del precio, sin que en ningn caso, puedan superar el 80 por 100 de la desviacin efectivamente producida.El importe de las revisiones que procedan se har efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales, o excepcionalmente, cuando no haya podido incluirse en los pagos parciales, en la liquidacin final.Cesin de los contratos, subcontratacin y pagos a subcontratistas y proveedoresLa Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico, admite tanto la cesin del contrato como la subcontratacin. La primera supone que el cesionario asume la total responsabilidad contractual que corresponde al cedente en el momento de la cesin, quedando ste libre de responsabilidad; mientras que en la subcontratacin el contratista de la Administracin concierta con un tercero la realizacin de parte de la prestacin asumida, sin que por ello se libere de su responsabilidad frente a la Administracin.La cesin del contrato se sujeta a previa autorizacin del rgano de contratacin y se condicionar a dos circunstancias: que las cualidades tcnicas o personales del cedente no hayan sido razn determinante de la adjudicacin del contrato, y que ste tenga ejecutado al menos un 20 % del importe del contrato, o cuando se trate de la gestin de un servicio pblico, haya efectuado su explotacin durante al menos una quinta parte del plazo de duracin del contrato. Adems es preciso que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administracin y que acredite la misma solvencia exigida al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibicin para contratar. La cesin, que se formalizar en escritura pblica entre cedente y cesionario, supondra que ste queda subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderan al cedente.Tambin podr el contratista subcontratar con terceros no inhabilitados o incursos en prohibiciones para contratar la realizacin parcial de la prestacin, salvo que el contrato o pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza o condiciones se deduzca que aqul ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario hasta un porcentaje que no exceda del 60% del importe de la adjudicacin. La infraccin de las condiciones para la subcontratacin dar lugar a la imposicin al contratista de una penalidad de hasta un 50% del importe del subcontrato. Los subcontratistas quedarn obligados slo ante el contratista principal, que asumir la total responsabilidad de la ejecucin del contrato frente a la Administracin.La subcontratacin podr tener carcter obligatorio cuando as se advierta en el anuncio o en los pliegos de condiciones, dentro de un porcentaje de la prestacin que en su conjunto no supere el 30% del importe del presupuesto del contrato, siempre y cuando dicha prestacin o prestaciones sean susceptibles de ejecucin separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitacin profesional.Las relaciones del contratista con los subcontratistas y proveedores se someten a un rgimen riguroso a fin de impedir que las malas relaciones entre ellos puedan perjudicar el normal desarrollo del contrato y el inters pblico inherente. El contratista deber abonar a los subcontratistas y proveedores el precio pactado en los plazos y condiciones que no podrn ser ms desfavorables que las pactadas entre l y la Administracin. En todo caso, el contratista podr pactar con los suministradores y subcontratistas plazos de pago superiores siempre que dicho pacto no constituya una clusula abusiva de acuerdo con los criterios del art. 9 Ley 3/2004, y que el pago se instrumente mediante un documento negociable que lleve aparejada la accin cambiaria, cuyos gastos de descuento o negociacin corran de cuenta del contratista. El suministrador o subcontratista podr exigir que el pago se garantice con aval. En caso de demora en el pago, el suministrador o subcontratista, tendr derecho al cobro de intereses de demora y a la indemnizacin por los costes de cobro segn la citada Ley.