23 estudios sobre la prueba - varios, taruffo

8/20/2019 23 Estudios Sobre La Prueba - Varios, Taruffo

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ESTUDIOS SOBRE LA PRUEBA



Serie

ESTADO DE DERECHO Y FUNCIÓN JUDICIAL

Coordinadores

Miguel Carbonell, J. Jesús Orozco Henríquez,Rodolfo Vázquez

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Coordinador editorial: Raúl Márquez RomeroEdición: Gabriel Becerra B. y Karla Beatriz Templos NuñezFormación en computadora: José Antonio Bautista Sánchez



ESTUDIOSSOBRE LA PRUEBA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOMÉXICO, 2006

JORDI FERRER BELTRÁN

MARINA GASCÓN ABELLÁN

DANIEL GONZÁLEZ LAGIER

MICHELE TARUFFO



Primera edición: 2006

DR © 2006, Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigación en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en MéxicoISBN 970-32-3369-4



CONTENIDO

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI

Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: VERDADDE LOS ENUNCIADOS PROBATORIOSY JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN

Jordi FERRER BELTRÁN

I. Dos formas de estable cer la relaciónentre prueba y verdad. . . . . . . . . 1

II. Prueba y limitaciones procesales . . . . 4

III. Verdad material vs. verdad formal . . . 12

1. El re chazo de la distinción . . . . . . 162. Problemas pendientes: las alterna-

tivas . . . . . . . . . . . . . . . . 18IV. De nuevo sobre las relaciones concep-

tual y teleológi ca entre prueba y verdad 24

V. Ser verdadero y ser tenido por verda-dero . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

VI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . 40

VII



FREEDOM OF PROOF? EL CUESTIONABLEDEBILITAMIENTO DE LA REGLA DE EXCLUSIÓNDE LA PRUEBA ILÍCITA

Marina GASCÓN ABELLÁN

I. La prueba y su institucionalización: lapresencia de ob jetivos no epistemológi-cos en la regulación de la prue ba. . . . 47

II. La regla de exclusión de la prueba ilícita . 56

1. Definición. . . . . . . . . . . . . . 56

2. Alcance de la regla de exclusión: elefecto refle jo o la prueba ilícita indi-recta . . . . . . . . . . . . . . . . 58

3. Fundamento jurídico de la regla deexclusión . . . . . . . . . . . . . . 61

III. Las ex cepciones a la re gla de exclusión . 73

1. La excepción de la fuente indepen-diente . . . . . . . . . . . . . . . 742. Las excepciones del descubrimiento in-

dependiente y del descubrimiento ine-vitable . . . . . . . . . . . . . . . 80

3. La excepción de la buena fe . . . . . 83

IV. Conclusión: el repliegue hacia la free-dom of proof . . . . . . . . . . . . . 85

ARGUMENTACIÓN Y PRUEBA JUDICIAL

Daniel GONZÁLEZ LAGIER

I. El razo namiento judicial como una ca-dena de argumentos . . . . . . . . . 89

CONTENIDOVIII



II. La estructura de la inferencia proba-toria . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

III. La validez de la inferencia probatoria . . 98

1. Deducción . . . . . . . . . . . . . 992. Inducción generalizadora (o en senti-

do estricto) . . . . . . . . . . . . . 1003. Inducción probabilística . . . . . . . 1034. Abducción . . . . . . . . . . . . . 104

IV. El carácer probabilístico de la inferenciaprobatoria . . . . . . . . . . . . . . 105

V. Dos sistemas de valoración de la prueba . 109

VI. Crítica a la íntima convicción . . . . . . 111

VII. Criterios de solidez de la inferencia pro-batoria . . . . . . . . . . . . . . . . 114

1. Criterios acerca de los hechos proba-torios. . . . . . . . . . . . . . . . 1152. Criterios acerca de la garantía o co-

nexión . . . . . . . . . . . . . . . 1203. Criterios acerca de la hipótesis . . . . 123

VIII. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . 127

1. Prueba y verdad . . . . . . . . . . 1272. Inmediación y control racional . . . . 1283. Decidir y justificar . . . . . . . . . . 1304. Teoría y prueba judicial . . . . . . . 130

IX. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . 131

CONTENIDO IX



LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCESO CIVIL

Michele TARUFFO

I. Consi deraciones intro ductorias . . . . . 1351. Los estándares de prueba . . . . . . 1402. ¿Qué ciencia? . . . . . . . . . . . . 145

II. Algunas hipótesis . . . . . . . . . . . 150

1. La prueba de ADN. . . . . . . . . . 1532. La incapacidad de entender y de

querer . . . . . . . . . . . . . . . 1553. El in terés del menor . . . . . . . . . 1574. Los daños-masa . . . . . . . . . . 1595. La “pérdida de chance” . . . . . . . 167

III. Probabilidad y estadísticas . . . . . . . 173

IV. Aspectos proce sales . . . . . . . . . . 178

CONTENIDOX



Estudio sobre la prueba, editado por elInstituto de Investigaciones Jurídicasde la UNAM, se terminó de imprimir el24 demarzo de 2006 en Enach. Impre-

sión de Libros y revistas. En esta edi-ción se em pleó papel cultural 57 x 87de 37 kilos para los inte riores y cartuli-na cou ché de 162 kilos para los fo rros;

cons ta de 1000 ejem plares.



PRÓLOGO

El franco desbordamiento de los confines entreasignaturas, patente en este con junto de ensayos,me hace recordar una anécdota, que creo vieneaquí “como anillo al dedo”. El mar co es universita-rio; el trasfondo, una nada inocente manera deconcebir el derecho y el papel del ju rista y del juez;los protagonistas dos profesores, uno de derechoprocesal y otro de filosofía del derecho. El asun toes que aquél ha tenido no ticia de la organizaciónpor éste de un seminario sobre cuestiones episte-mológicas relativas a la prueba procesal, y le re-procha cierta desconsiderada invasión de su espa-cio académico.

No me constan los términos precisos del diálogo,

pero es verdad que a te nor de la convencional cla-sificación de saberes en disciplinas, la forma deactuar del segundo de los interlocutores tenía,ciertamente, algo de apro piatoria. Sin em bargo, laregularidad de ese acto podía defenderse muybien con un argumento inob jetable en el plano ju-rí dico: bastaba presentarlo como le gítima ocu pa-

ción, que es, recuérdese, el modo natural y origi-nario de adquirir la propiedad de una res nullius,que, en es te caso, ha bría llegado a serlo por inve-terado abandono del titular.

Además, el filósofo, procesalista sobrevenido,para acreditar la verdadera situación de la co sa



ob jeto de su atípico interés, podría haber citadocomo testigo a un observador de tanta autoridaden la ma teria como Car nelutti. Pues, en efecto,hace ya casi setenta años que és te denunció conlucidez la monotemática dedicación de sus colegasal “proceso”, con lamentable olvido del “juicio”. Esdecir, a las implicaciones y vicisitudes del trámite,desentendiéndose de todo lo relativo al iter deci-

sional y a la decisión, como materia de estudio.Na da más le jos de mi ánimo ahora que restarimportan cia a esa primera área temática, que daconteni do al derecho pro cesal en la concepción aluso, a la que me estoy refiriendo. Es sabido —y aello se debe la constitucionalización de la disciplinanuclear del proceso— lo mucho que de sustantivo

hay en las previsiones formales relativas a éste,en cuan to cumplen fun ciones de garantía de dere-chos. En particular si se trata del proceso penal, yéstos son los del imputado. Pero, ello sentado, re-sulta innegable que el jurista, y, sobre todo, el juez, heredados —(sub)culturalmente hi jos del po-sitivismo ideológico dominante— han/hemos pade-

cido la forma de esqui zofrenia, consistente en vivircomo real cierta delirante ine xistencia co mo pro-blema del problemático universo de la decisión. Alque, por eso y en consecuencia, nun ca se recono-ció entidad bastante para hacerle ob jeto de un in-terés específico; para abrirle un hueco en los pro-gramas de licenciatu ra y —lo que es peor aún— enlos de formación de los profesionales de la justicia.

Y así nos ha ido, pues el juez resultante, que es-tá muy le jos aún de abandonar el campo, padeceun consis tente déficit de consciencia de aspectosesenciales del propio rol. Al tiempo que, en conse-cuencia, ha demostrado una notable predisposi-

PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZXII



ción a la irraciona lidad en la for ma de ejer cerlo.Porque irracional es concebir como simple una ta-rea comple ja, la jurisdiccional de decidir en estecaso, eludien do, co mo por arte de magia, as pectoscentrales de la misma, so bre todo en relación conla quaestio facti . Actuan do como si fuera po sibleacceder por iluminación a un conocimiento de cali-dad sobre hechos, al margen de las reglas de va-

lidez acreditada, generalmente seguidas para laadquisición de saber empírico. E irracional es tam-bién, como actitud metodológica y por las conse-cuencias que induce, remitir la ratio decidendi aloscuro terreno de los procesos psicológi cos, comosi su formación fuese algo que ocurre en o al juez,y no un cur so racional que éste debe pilotar con

lucidez de conciencia y con responsabilidad.El añoso problema, con sus graves implicacio-nes, sigue teniendo vigencia, pero, por fortuna, yano con la misma vigen cia. Y es que en tor no a él,des de hace no mucho, ha comenzado a gestarseun cambio de clima, que co necta con una preo cu-pación y una inédita sensibilidad surgidas en el

propio marco de la jurisdicción, de la penal en par-ticular. En el pa so a este nue vo estado de cosasha jugado un papel el da to normativo constituidopor el deber de motivar la valoración de la prueba,que, en ri gor, obli ga a confrontarse con ella enuna clave de racionalidad explícita. Pero creo que,aun así, no hay que engañarse, porque la generali-dad de los ordenamientos lo incorporan de manerabastante tenue; y, además, los tribunales su perio-res, supremos y constitucionales, se han encarga-do de pactar con la realidad preexistente, flexibili-zando el están dar de lo exigible en la ma teria. Tales el caso de Espa ña, don de no es excepcional que

PRÓLOGO XIII



se den por buenas formas de justificación de ladecisión sobre los hechos, apenas sugeridas, quepoco o nada explican, legitimadas por la so la cons-tancia de la inmediación con que habría operado eltribunal. Y menudean los supuestos en los queesas instancias contribuyen al mantenimiento deprácticas judiciales inaceptables, para eludir lasconsecuencias de la nulidad de las decisiones in-

moti vadas. Por que —es el argumento implícito—peor sería, en el caso de la justicia penal, la impu-nidad a que podría llegarse, de tomar aquel impe-rativo constitucional “en serio”. Cuando lo ciertoes que bastaría hacerlo con regularidad y rigor du-rante un tiempo, para remover las actitudes enque se asienta esa recusable dimensión del statu

quo jurisdiccional.Es precisamente esa condescendencia de lasmás altas instancias judiciales con el decisionismode intime conviction de los jue ces y tribunales, loque ha ce que la ma yor parte del mé rito del cam biode clima al que he alu dido corresponda a la doc tri-na. Y por la apuntada endémica inhibición del pro-

cesalismo convencional, al menos en el mundo dehabla hispana, a la de matriz iusfilosófica, tan bienrepresentada en este volumen.

Cla ro que, vistas las co sas con una correc taperspectiva, parece justo decir que, puestos a ha-blar de inhibiciones, en nuestros lares cuando me-nos, habría que mirar también hacia la teoría y lafilosofía del derecho, que sólo en fechas muy re-cientes, y todavía de manera muy ocasional, hancomenzado a encararse con los asuntos de queaquí se trata. Que, ciertamente —tiene razón elprocesalista— no eran muy procesales. Así, se hadado la curiosa situación, no exenta de parado ja,

PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZXIV



de que cuestionables modos de operar judicialesuniversalmente instalados, debidos en buena me-dida al déficit cultural en tema de epistemologíadel juicio, hayan tenido como denunciante al mis-mo jurista de cátedra, que de bería asumir, en unaparte no desdeñable, la responsabilidad de esa ca-rencia. Porque el (anti)modelo de juez que se tra-ta de remover es un producto cooperativo, como

cooperativo debe ser y está siendo el esfuerzo porsuperarlo.Pues bien, con responsabilidades para todos en

el presente estado judicial de cosas, lo cierto esque éste ha comenzado a moverse en una buenadirección, merced a un estímulo de ascendencia,sobre todo cultural, y de fuente en gran medida

externa. Y esta circunstancia, además de fundaruna esperanza de transformación de los aludidosrecusables hábitos paleo judiciales, ha venido a po-ner de manifiesto que no puede haber una juris-dicción de calidad si no se dota a quienes la ejer-cen de los instrumen tos teóricos impres cindibles.Y —lo que me parece muy importante— si no se le

hace ob jeto de un persistente acompañamientocrítico, que esti mule a la vez el necesario fermentoautocrítico en el ám bito de los propios ope radores.

La exi gencia de moti var la decisión so bre laprueba suscita todavía natural incomodidad enmuchos de los destinatarios. Pero no sólo porqueimpone un esfuerzo suplementario, sino por lo queen ella hay de cuestionamiento de la legitimidadde un modo de operar consolidado. Por eso, meparece necesario que la reclamación y la denunciavayan acompañadas de un esfuerzo promocional yde persuasión orientado a hacer ver, por un lado,que la franca asun ción de ese deber —ético, antes

PRÓLOGO XV



aún que jurídico— puede arro jar una luz nueva so-

bre el oficio de juzgar; reforzando, al tiempo, sulegitimación como función de poder. Porque escierto, si, de un lado, el análisis crítico matizado eintelectualmente honesto del cuadro probatoriocontribuye a perfilar cada asunto como lo querealmente es, un ca so único y, así, siempre intere-sante; de otro, la decisión explícitamente razona-

da a partir de tales presupuestos se carga ob jeti-vamente de razón, incluso frente al disconforme,que se sabrá respetado no sólo como demandantede justicia, sino también como interlocutor.

Los traba jos reunidos en este volumen respon-den, a mi jui cio, a ese paradig ma ideal de lo quetiene que ser un diá logo fecun do con los juristas

preocupados por los problemas de la jurisdiccióny, sobre todo, con los jue ces. En pri mer lugar, enlo que ha ce a la selección de los temas: los térmi-nos de la rela ción en tre prue ba y verdad; lo que juega y cómo lo hace la argumentación en el desa-rrollo del proceso decisional; la perturbadora cues-tión de las ili citudes probatorias, y la, hoy cier ta-mente palpitante, de la pericia científica.

En efecto, cualquiera que esté mínimamente fa-miliarizado con la experiencia jurisdiccional sabeque el primero de los asun tos apun tados (el de lare lación entre prue ba y verdad), que aquí abor daJordi Ferrer, además de cargado de dificultades

teóricas está sembrado de confusión conceptual enlos usos. Y, por si con ello no bas tase, co mienza ahacer estragos el resistible encanto de cierta doc-trina consensual de la verdad. Un cons tructo ad hoc destinado a dar cobertura a esa alternativa no jurisdiccional al proceso penal que es la contrata-

PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZXVI



ción (adhesiva) sobre la culpabilidad, de estirpe

americana.La argumentación sobre la prueba empieza a te-ner una pre sencia regular en las sen tencias. El da-to es impor tante, pe ro en mu chos de los esfuerzoses visible una aproximación apenas intuitiva a esatarea, cuya ejecución tiene en las páginas de Da-niel González Lagier una utilísima guía, además de

estimulantes indicaciones para profundizar en esalínea de conocimiento.Las ilicitudes probatorias son, sin duda, una es-

pina que el neoconstitucionalismo ha clavado en lacuestionable buena conciencia de los tribunales.Pero no, como cabría esperar, por la deplorablecalidad de las prácticas en que se expresan, sino

por los resultados a que necesariamente conducetomar aquí las garantías “en serio”. Denunciar, co-mo hace Marina Gas cón, lo falaz e incluso fraudu-lento de cier tas coartadas jurisprudenciales, equi-vale a poner las cosas en su sitio. Esto es, en elque lógicamente —antes aun que constitucional-mente— les corresponde.

Cuando se habla, co mo yo lo hago, de la dimi-sión de los procesalistas, la peripecia teórica deMichele Taruffo plantea un problema de coherenciadel discurso. Porque, una de dos, o se ad mite queéste padece, merced a él (y por fortuna tam bién aotros —pocos— de sus colegas), una quie bra; o

hay que cuestionar abiertamente en estos casosaquella caracterización y concluir que se está anteun(os) teórico(s) del de recho en sentido fuerte,practicante(s) de cierto quintacolumnismo en laesfera académica del derecho procesal. Claro que¡bendito quintacolumnismo!

PRÓLOGO XVII



Sea lo que fuere, Michele Ta ruffo —cuya obra ri-gurosamente excepcional introduce en nuestrocampo temático un antes y un después— se ocupade un asunto con el que también es imprescindiblemedirse. Porque ya está bien de (mal)vivir a cuen-ta del mito insostenible del juez como peritus peri-to rum interpretado en una aberrante clave de su-puesta jerarquía de saberes. Cuando lo cierto es

que el problema de aquél es hoy, cada vez conmás frecuencia, dotarse de la necesaria capacidadde interlocución con quien está en condiciones deaportar elementos de conocimiento imprescindi-bles para decidir con fundamento.

Creo no equi vocarme si digo que en este librotanto el juez como, en gene ral, quien se interese

por la epistemo logía del juicio y sus implicaciones,pueden hallar una estimulante forma de aproxima-ción a algunos de sus aspectos de mayor interés,así como una útil he rramienta para el traba jo, nosólo teórico. Y tampoco yerro al afirmar que si al-go falla en él es el prologuista, cuya intervención,bien poco útil, según se ha brá visto, sólo se debe

al impaga ble afecto de los autores, que agradezcoen el alma.

Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ

PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZXVIII



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: VERDADDE LOS ENUNCIADOS PROBATORIOS

Y JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓNJordi FERRER BELTRÁN

I. Dos formas de establecer la relaciónentre prueba y verdad. . . . . . . . . 1

II. Prueba y limitaciones procesales . . . . 4

III. Verdad material vs. verdad formal . . . 12

1. El re chazo de la distinción . . . . . . 162. Problemas pendientes: las alterna-

tivas . . . . . . . . . . . . . . . . 18

IV. De nuevo sobre las relaciones concep-tual y teleológica entre prueba y verdad 24

V. Ser verdadero y ser tenido por verda-dero . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

VI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . 40



LA VALO RACIÓN DE LA PRUE BA:VERDAD DE LOS ENUNCIADOS PROBATORIOS

Y JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN

Jordi FERRER BELTRÁN

I. DOS FORMAS DE ESTABLECER LA RELACIÓNENTRE PRUEBA Y VERDAD

La relación o relaciones entre prueba y verdad en

el derecho y, en particular, en el proceso judicial,ha sido ob jeto de mucha controversia y también dealgu nos lugares comunes asumidos generalmentecomo verdades indiscutibles. Se dice, por ejemplo,que in teresa al proceso penal el descubrimiento dela verdad material, mientras que el proceso civilestaría dirigido al establecimiento de una verdad

jurídica (cuya relación con lo realmente acaecido estotalmente contingente). Otros autores, en cambio,como el lector podrá comprobar a lo largo de estetra ba jo, han defendido la total independencia entrelas nociones de prueba jurídica y de verdad de losenunciados sobre los he chos.

Parece, no obstan te, que una de las in tuiciones

básicas del ciudadano que acude a un proceso ju-dicial es que “lo real mente ocurrido”, la ver dad delos enunciados sobre los hechos, tie ne mu cho quever con la justificación de la decisión judicial en loque a la prue ba se re fiere. Por ello, creo que va le

1



la pena analizar con algún detalle las relaciones

en tre prueba y verdad y determinar ba jo qué con -diciones o hasta qué pun to la verdad de los enun -ciados sobre los hechos es condición necesaria pa-ra poder considerar justificada la decisión sobre suprueba.

Si se quisiera prestar atención a los numerosísi-mos matices con los que ha sido plan teada la rela-ción entre prueba y verdad se haría necesario ela-borar un amplio elenco de posiciones teóricas,explícitas e implícitas. No obstante, quizá este seaun esfuerzo poco productivo, y, una vez terminadoel elenco, pu diera resultar que no se hu bieraavanzado en absoluto en la clarificación de la rela-ción conceptual entre esas dos nociones.

Por ello, me limitaré a exponer, para iniciar estetraba jo, dos de las formas más habituales en lasque se ha presentado la relación entre la verdadde los enunciados sobre los hechos y la prueba delos mismos, así como a ana lizar sus problemas ylas críticas a las que han si do sometidas.

Para la pri mera de las tesis, que sostiene laexistencia de una relación que puede denominarseconceptual, la verdad de una pro po sición es con-dición necesaria, pero no suficiente, para quepueda decirse que esa proposición está probada.Se trata de una te sis acerca del concepto deprueba y que, de forma general, sostiene queuna proposición está probada si es verdadera yhay elementos de juicio suficientes a su favor.Ésta ha sido clásicamente la concepción mayorita-ria de la prueba judicial (cfr., por to dos, Bentham,1823, vol. I, p. 30 y Bon nier, 1869, vol. I, pp. 5 y6), pero se puede decir que hoy está en franca de-

JORDI FERRER BELTRÁN2



cadencia por las razones que se indicarán en el

epígrafe siguiente.

1

La segunda tesis, en cambio, sostiene que la re -lación existente entre prueba y verdad es másbien teleológica; esto es, no ad judica a la verdadningún papel definitorio de la prueba, sino que laconsidera el ob jetivo último de la actividad proba-toria (entre otros, Chiarloni, 1987, pp. 505 y ss.;Fe rra jo li, 1989, pp. 551 y ss., 556). Lo que, de es -te modo, se sostiene es que la finalidad prin cipalde la ac tividad probatoria es alcanzar el conoci-miento de la verdad acerca de los hechos ocurri-dos y cuya descripción se convertirá en premisadel razonamiento decisorio (Summers, 2000, pp.285 y ss.). Es im portante advertir que el pun to devista que aquí resulta relevante es el del le gisla doro, si se prefiere, de la teoría del proceso y de laaplicación del derecho. Está claro, en cam bio, queno puede presuponerse en absoluto que esa mis-ma finalidad sea compartida por las partes delproceso o, in cluso, por el propio juez o tribunalque debe tomar la decisión. Cabe destacar, porcierto, que esta distinción entre el propósito o la

finalidad de la institución (probatoria, en este ca-so) y el propósito o finalidad de los su jetos intervi-nientes no es exclusiva de la prue ba y tampoco delám bito del derecho. Así, por ejem plo, en el con -texto de la filosofía de la cien cia (Van Fraassen,1980, p. 24) seña la que “[e]l pro pósito de la cien -cia, por supuesto, no de be ser iden tificado con los

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA 3

1 En cualquier caso, vale la pena seña lar que, en mi opi -nión, esta tesis con ceptual no es plausi ble; esto es, no creoque la verdad de una proposición deba considerarse como con -dición necesaria para que esta proposición pueda resultar pro-bada. Véase Ferrer (2002), pp. 37 y ss.



motivos individuales de los científicos. El propósito

del juego del ajedrez es dar ja que ma te al opo-nen te; pero el motivo para jugar puede ser la fa-ma, el oro y la gloria”.

Para finalizar este epígrafe inicial, vale la penaseñalar una diferencia entre las dos tesis presen-tadas que muchas veces se olvida: la pri mera delas tesis supone la vinculación en tre la verdad y laprueba como resultado, esto es, plantea una de-terminada posición acerca de la posibilidad de queuna proposición sobre un hecho esté probada y re-sul te, con temporáneamente, falsa. En cambio, lasegunda de las te sis plantea una re lación entrela verdad y la prueba como actividad probatoria.Si no se percibe esta diferencia entre las dos tesispresentadas, cayendo en la tram pa de la ambi-güedad del término “prueba”, se tiende a vincularambas tesis, ya sea para sostenerlas ambas indis-tintamente, ya sea para rechazarlas. En particular,por lo que aquí interesa, es importante percibirque los argumentos que se hacen necesarios parael rechazo o la defensa de una u otra de las te sisson claramente distintos.

II. PRUEBA Y LIMITACIONES PROCESALES

Quien pretenda adoptar una noción general deprueba para explicar la noción de prueba judicial(Sentís Melendo, 1979, p. 10; Devis Echandía,

1981, pp. 9 y ss.; Hazard-Ta ruf fo, 1993, pp. 92 y95; Ta ruffo, 1992, p. 351) debe rá dar cuen ta ne -cesariamente de las especificidades que el derechoy el proceso, como marco en el que se desarrollala prueba, imponen a esta noción. En particular,




puede considerarse que esas especificidades pro-

vienen principalmente de tres tipos de limitacionesque no existen en otros ám bitos de la experiencia,como las ciencias. Dichas limitaciones son, en pri-mer lugar, las que im pone el pro pio proceso judi-cial en cuan to tal; en se gundo lu gar, la ins tituciónde la cosa juzgada, y, finalmente, las impuestaspor las reglas sobre la prueba.

El primer tipo de limitaciones tiene que ver conel marco en el que se desarrolla la actividadprobatoria y en el que el juez o tri bu nal tieneque decidir posteriormente acerca de los hechosprobados. Ese marco, representado por el proceso judicial,2 impone ciertos límites y peculiaridades ala prueba con independencia de las reglas específi-cas que cada ordenamiento establezca sobre ella.En particular, resulta de especial importancia elhecho de que la actividad probatoria deba desarro-llarse en un lapso temporal de terminado, y que fi-nalizada esa actividad probatoria el juez ten ga quedecidir sobre los hechos del caso a los que será deapli cación el de re cho (Cela no, 1995, p. 149; Sum -mers, 2000, pp. 290 y 291). Ade más, en cual quier

proceso judicial moderno existe la posibilidad paralas partes de aportar medios de prueba a favor dela reconstrucción de los hechos que defiendan enel proceso.3 De acuerdo con los distintos ordena-


2 En realidad, puede decirse lo mis mo de otros tipos deprue ba ju rídi ca no judi cial, como la que se da en el pro cedi -miento administrativo. No obstante, a los efectos de simplificarel discurso, se hará siempre referencia a la prueba judicial.

3 Puede entenderse que esta posibilidad forma parte de lagarantía del derecho de defensa en juicio. Al respecto, véaseDa maš ka (1986), pp. 119 y ss. Véase tam bién, por todos, Ta -ruffo (1984), pp. 75 y ss., res pecto de la doctri na ita liana; Pi cói Junoy (1996), pp. 13 y ss., res pecto de la doc trina es pañola.



mientos jurídicos y con las distin tas jurisdicciones,

esa posibilidad puede ser más amplia o más res-tringida. Puede reservarse únicamente a las parteso bien permitirse la intervención del juez ordenan -do la realización de pruebas no solicitadas por laspartes, etcétera. Pero, en todo caso, con indepen -dencia de las reglas específicas al respecto, existesiempre la posibilidad para las partes de aportarmedios de prueba al proceso o de determinar, através de sus alegaciones, los hechos que deberánser probados en el proceso (Chiarloni, 1987, pp.505 y 510 y ss.). Pues bien, ese he cho es tambiénde particular importancia, porque permite a laspartes defender sus intereses, que no necesaria-mente coinciden con el descubrimiento de la ver-dad,4 también a tra vés de la mani pulación del ma-terial probatorio: esto último puede realizarsedirectamente mediante la presentación de mediosde prueba adulterados (por ejemplo, una declara-ción testifical falsa, etcétera) o mediante la omi-sión de presentar medios de prueba que pudieranser per judiciales para los intereses sub jetivos dela parte, pe ro que, en cam bio, pudieran ser úti les

para la determinación de la verdad so bre lo ocurri-do,5 etcétera.


4 Ferra joli (1989, p. 555) advierte, en ese senti do, que labúsqueda de la verdad ha de tener un carácter necesariamentedesinteresado. Por ello, puede decirse que la intervención delas par tes en el proceso (que sólo puede evitar se en un mo deloinquisitivo puro) supone una limitación al ob jetivo de la obten-ción de la ver dad so bre los hechos.

5 En es te pun to, la po si bi lidad de que el juez or dene de ofi-cio la prácti ca de pruebas no solicitadas por las par tes puedecontribuir a mitigar esa desvirtuación del material probatorioy, en ese senti do, a acercar la prue ba judi cial a la noción ge -ne ral de prue ba.



La segunda limitación procesal que incide de un

modo relevante sobre la relación entre prueba yverdad es la institución de la cosa juzgada. De for-ma muy rudimentaria, puede decir se que la fun-ción de esta institución es la de poner un límite ala discusión ju rídica a tra vés del proceso judicial.Conviene advertir que ésta no es una limitaciónque venga impuesta por el propio marco procesal,como sí lo eran las anteriores. En este sentido, esperfectamente concebi ble un sistema judicial en elque todos o algunos casos puedan ser replantea-dos indefinidamente y las decisiones adoptadas enlas sucesivas instancias puedan ser recurridas sinlímite. Es más: un sistema como éste no es sóloconcebible como hipótesis teórica, sino que puedeencontrarse alguna experiencia histórica del mis-mo en la que se permitía el replanteamiento inde-finido de distintos procesos con el mismo ob jetoprocesal.6

Es conveniente distinguir dos sentidos en losque suele utilizarse la expresión “efecto de cosa juzgada”. Esos dos sentidos se identifican habi-tualmente mediante las denominaciones “cosa juz-

gada formal” y “cosa juzgada material”. La prime-


6 Es ya muy indi cati vo el nom bre que re ci bían esos pro ce-sos: lites immortales. Al respecto, puede verse Giuliani (1988),pp. 527 y ss. También en la Unión Soviética, duran te un largoperiodo después de la revolución, se consideró que toda sen -tencia, civil o penal, podía ser revisada sin límite temporal pre-determinado. Es más, los obstáculos a la posibilidad de revisaruna decisión judicial hasta obtener una solución acertada, enla de ter minación de los he chos y en la apli cación del derecho,se consideraban un formalismo burgués inaceptable. Véase, alrespecto, Da maška (1986), p. 179. En con tra de esta caracte-rización de la cosa juzgada, considerándola como una institu-ción “ínsita en la propia función jurisdiccional” se manifiestaTapia (2000), p. 135.



ra de ellas es la cua lidad de ser inimpugnable

atribuida a una resolución judicial por el ordena -miento jurídico, que en ocasiones también es de-nominada firmeza.7 Esa inimpugnabilidad puedeproducirse por dos motivos, a saber: puede tratar -se de una re solución frente a la que el or dena -miento no admita recurso alguno o bien puede su-ceder que las partes hayan de jado transcurrir los

plazos para la presentación del pertinente recursosin hacerlo.En sentido material, en cambio, la cosa juzgada

tiene que ver con los efec tos que un de ter minadotipo de resolución judicial, la sentencia, producerespecto de otros procesos. Por un la do, excluye laposibilidad de que se adopte una decisión futura

en tre las mismas partes y sobre el mismo ob jeto(artículo 222.1, Ley de Enjuiciamiento Civil espa-ñola). Por otro, en su as pecto po sitivo, la cosa juz-gada material “es el efecto vinculante para un pro-ceso ulterior de la sentencia firme dictada en unoanterior sobre una situación o relación jurídica que—sin ser la misma que se somete de nuevo a con-sideración judicial— condiciona la situación o rela-ción jurídica que se ha ce valer en el nue vo proce-so” (Ta pia, 2000, pp. 207 y 208; ar tícu lo 222.4,Ley de Enjuiciamiento Civil española).

En cualquier caso, conviene matizar tres puntosimportantes: la institución de la cosa juzgada no


7 Montero Aroca, con buen cri terio, pro pone usar esa deno-minación de firme za para es te primer sen ti do y re servar la ex -presión cosa juzgada para el sen ti do ma te rial, de modo que seeviten confusiones terminológicas. Cfr . Montero Aroca (1995),pp. 72 y ss. No obstante, la Ley de Enjuiciamiento Civil espa-ñola ha asumido las denominaciones cosa juzgada formal yma terial en sus artícu los 207 y 222.



impide siempre replantear la discusión sobre los

he chos (Chiar loni, 1987, p. 514), su al cance vamás allá de la determinación de los hechos y, fi-nalmente, no es la única limitación a la posibilidadde replantear la discusión acerca de los hechosprobados en el marco del proceso judicial. Así, enprimer lugar, en algunos casos es posible reabrirla cuestión de la determinación de los hechos pro-

bados de un caso, incluso cuando sobre el mismoha recaído ya una sentencia firme. Obviamente,esto es dependiente de la regulación jurídica con-tenida en cada ordenamiento, pero es habitual,por ejem plo, que se permita la revisión de unasentencia firme cuando se disponga de nuevaspruebas que puedan demostrar la inocencia de

una persona condenada penalmente. En segundolugar, está claro que la cosa juzgada tiene un al -cance más amplio que el de la determinación delos hechos proba dos: no se aplica sólo a los aspec-tos referentes a la determinación de los hechos delcaso, si no también, y hasta principalmente, a ladecisión acerca de la interpretación y la aplicacióndel derecho a esos hechos. Finalmente, en mu chosordenamientos es habitual que se limite de diver-sos modos la posibilidad de replantear en segunday sucesivas instancias la discusión acerca de loshe chos proba dos del caso en nombre del principiode inmediación.8 De forma aproximativa, lo que se


8 El alcance que debe darse al principio de inmediación noestá claro en absoluto y, en muchos casos, una interpretaciónextraordinariamente laxa del mismo ha sido el subterfugio parala adopción de concepciones altamente irracionalistas de la prue-ba, limitando el alcance del deber de motivación e impidiendo unverdadero control posterior de la decisión. Véa se, por todos,Andrés Ibáñez (1992), pp. 295 y ss., y 2002, pp. 59 y ss.



sostiene es que el su jeto me jor situado epistemo-

lógicamente para valorar las distin tas pruebasaportadas al proceso, por separado y también con- juntamente, es aquel que ha presenciado directa-mente su práctica, de modo que esto supondría unlímite a las posibilidades de revisión de la declara-ción de hechos probados realizada por ese juez otribunal por parte de otros superiores.

La tercera limitación a las posibilidades de cono-cer la verdad acerca de (las proposiciones sobre)los hechos en el proceso judicial viene representa-da por la existencia en todos los ordenamientos jurídicos modernos de una apreciable cantidad dereglas jurídicas sobre la prueba. En este sentido,son mu chos los au tores que han sostenido que laexistencia de esas reglas limita o impide directa-mente que se pueda defender una vinculación máso me nos estrecha en tre los conceptos de prueba jurídica y verdad. No obstante, parece imprescin-dible realizar un análisis más detallado de los dis-tintos tipos de reglas procesales sobre la prueba yde su in cidencia en aque lla relación con la finali-dad de no aven turarse en la defensa de te sis ge-

nerales que no estén fundamentadas en todos loscasos.A ese efecto, cabe distinguir tres tipos de reglas

sobre la prueba: reglas sobre la actividad probato-ria, sobre los medios probatorios y sobre el resul-tado probatorio. Los dos primeros tipos de reglassobre la prue ba no suponen un impedi mento pa ra

que pueda atribuirse valor de verdad a los enun-ciados declarativos de hechos probados.9 En cam-


9 Es decir, no impi den que esos enunciados sean sus cepti-bles de verdad o falsedad. Otra co sa es que, por su pues to,pueden incidir aumentando o disminuyendo las posibilidades



bio, en el ca so del tercer tipo de re glas, la res -puesta no pue de ser tan simple. En efec to, en esetipo de reglas cabe distinguir las denominadas re-glas de prueba legal y las reglas que establecen elprincipio de libre apre ciación de la prue ba. Unabuena forma de interpretar lo que establecen estasúltimas reglas es la de considerar que prescriben alórgano juzgador que evalúe el material probatorioapor tado al proceso de acuerdo con las reglas dela racionalidad general. En ese caso, las únicas li-mitaciones jurídicas vienen impuestas por el con-texto procesal dentro del cual se delimitan los ele-mentos de prueba que posteriormente deben serindividual y con juntamente valorados por el juez.En cambio, en el caso de las reglas de prueba le-gal, como ya he sostenido, se hace abstracción de

la racionalidad de la decisión en el caso concreto yse ad judica un determinado resultado probatorio aun medio genérico de prueba.10 De este modo,puede considerarse que tanto esas reglas como los


de que el enunciado que se declare probado resulte finalmentever dadero, esto es, que se co rrespon da con los he chos real -

mente ocurridos. En este sentido, Gascón habla, muy elocuen -temente, de reglas epistemológicas y reglas contra-epistemo -lógicas, en función de co laboran o entorpecen en la tarea deldescubri miento de la ver dad. Véase Gas cón (1999), pp. 115 y125 y ss. Véa se también, más am pliamen te, Fe rrer (2002), pp.45 y ss.

10 No se excluye, sin embargo, que pueda atribuirse raciona -lidad a la decisión general del legislador de atribuir un específi-co valor probatorio a un determinado medio genérico de prue -ba. En todo caso, las razones para negar esa racionalidaddeberán ser distin tas de las que sir ven para juz gar la ra cio na li-dad de la deci sión en el caso con creto. Para una fun dada opi -nión negativa respecto de la racionalidad de la institución de laprueba le gal puede ver se Taruf fo (1992), pp. 361 y ss., espe-cialmente, p. 374. En sentido contrario, en cambio, MonteroAro ca (2000), pp. 53 y ss., y 2001, pp. 138 y 139.



enun ciados que fi jan los hechos probados en apli-cación de aqué llas al ca so con cre to son supuestosde reglas constitutivas (genera les y aplicadas, res-pectivamente). Siendo así, no es posible atribuir -les valores de verdad.

Una vez presentadas las distintas limitacionesprocesales a la posibilidad de alcanzar una deter-minación verdadera de los hechos en el proceso judicial, conviene recapitular y volver por un mo-mento a las dos formas principales en las que seha plan teado la relación entre prueba y verdad: larelación conceptual y la teleológica. Ahora es posi-ble ya analizar la plausibilidad de esas relaciones ala luz de las limitaciones presentadas. Para ello,no obstante, presentaré en primer lugar algunasde las tesis mediante las que se han negado aque-

llas relaciones.

III. VERDAD MATERIAL VS. VERDAD FORMAL

Las distintas limitaciones procesales, y no proce-sales (como los in tereses de las partes) que pue -den interferir en la determinación de la verdad delos enunciados declarativos de hechos probadosproducen que en algunas ocasiones se declarenprobados enunciados falsos. Siendo así, se haplanteado la necesidad de dar cuenta de algunaforma de los casos en que el normal discurrir delproceso conduce, por una u otra de las razonesestudiadas, a la declaración de hechos probados

que se apartan de lo realmente ocurrido.Ante esa exigencia, parecen presentarse dos al-

ternativas exclu yentes y exhaustivas: o bien seaban dona la definición de la prueba en términosde verdad, esto es, la relación conceptual entre




am bas nociones, o bien se sostiene que en los ca-

sos en los que se declara probado un enun ciadoacerca de los hechos que resulta falso, en reali-dad, no está probado.

No obstante, la doctrina alemana de finales delsiglo XIX (cfr ., por ejem plo, Von Cans tein, 1880,pp. 306 y ss.; Wach, 1881, pp. 203 y ss.; Bu low,1899, pp. 299 y ss.), y con ella bue na parte de ladoctrina y de la jurisprudencia europeas y latinoa -mericanas hasta nuestros días, intentó escapar deldilema anterior mediante la postulación de la dis-tinción entre dos tipos de verdades: material yprocesal. La primera también ha sido denominadamediante los calificativos de “ob jetiva”, “real”, et-cétera. La segunda, por su par te, tam bién ha reci-bido las denominaciones de “formal”, “judicial”, “forense”, etcétera.

La verdad material es aquella de la que se hablafuera del proceso judicial. Por ello, también puedehacerse referencia a la misma mediante la deno-minación de verdad tout court , sin más calificati-vos. No es tá claro cuá les son las con diciones deverdad, en es te sentido, en las que estaban

pensando los teóricos que propusieron la distin-ción, pero es plausible sostener que la ver dad(ma terial) de un enun ciado de pende de su co rres-pon dencia con el mundo: de la ocurrencia de loshe chos cuya existencia se afirme o de la no ocu -rren cia de los he chos cu ya existencia se niegue.Ésta es, precisamente, la verdad que se cree inal-

canzable, al menos en muchas ocasiones, en elproceso ju dicial.La verdad formal, en cambio, es aquella que se

obtiene en el proceso como resultado de la activi-dad probatoria. Dicha verdad formal puede coinci-




dir o no con la material (aunque a me nu do se ad-

mite que es deseable que lo haga), pero seríaaquélla la que gozaría de autoridad jurídica. Conindependencia de la coincidencia con los hechosrealmente ocurridos, se atribuye la calificación deverdadera formalmente a la declaración de hechosprobados realizada por el juez o tribu nal en la sen-tencia. Esa declaración puede ser revocada y sus-tituida por otra, por parte de un tribunal su perior,pero una vez que la sen ten cia adquiere firmeza es “la úni ca verdad” que in teresa al de recho. De es temodo, la declaración de hechos probados realizadapor el juzgador deviene verdadera (en sentido for-mal) por el solo hecho de ser pronun ciada por elórgano judicial. Aunque nada se dice al respectopor par te de los defensores de la distinción, pa re-ce claro, de ese modo, que la de claración de he-chos pro bados adquiere fuerza constitutiva.

Ello no quie re decir, sin embargo, que el juz ga-dor disponga de total discrecionalidad para deter-minar los hechos probados, o que pueda hacerlo asu libre arbitrio (sí parece suponerlo, en cambio,Nie to, 2000, pp. 248 y 249). Es más, po dría incluso

suceder que el juez o tribunal tuviera la obliga ción jurídica de intentar descubrir los hechos realmenteacaecidos, esto es, la verdad ma terial. En cual -quier caso, puede haber también normas que im-pongan determinados resultados probatorios antela presencia de determinados medios de prueba,etcétera. La violación de esas obligaciones puede

ser el motivo de pertinentes recursos y de la revo-cación de la decisión judicial por parte de un órga-no superior. No obstante, la distinción entre ver-dad material y verdad formal pone el acento en laautoridad que se confiere a la declaración de he-




chos probados realizada por el juzgador y en la

irrelevancia jurídica de la verdad material una vezresuelto el caso.Sin embargo, en muchas ocasiones se pretende

decir algo más al sostener la dis tin ción. Así, ha si -do muy habitual que se sostenga que es un ob jeti-vo del pro ceso penal el descubri mien to de la “ver -dad ma terial sobre los hechos”, mien tras que en elproceso civil ese no sería un ob jetivo institucional,conformándose con la “verdad formal”. Esto seríadebi do a la vi gencia en el proceso civil del princi-pio dispositivo y a la presencia de un buen nú merode reglas de prueba legal, a diferencia de lo queocurriría en el ca so del proceso penal. Así, cuandose sostie ne una te sis como ésta, no só lo se niegaque de hecho se produzca en el pro ceso civil unadisociación entre los hechos declarados probados yaquéllos realmente ocurridos. Se afirma, además,que no es un ob jetivo del proceso civil, a di feren-cia del proceso penal, el descubrimiento de la ver -dad ma terial (Jiménez Asen jo, s. f., p. 404; Quin-tano Ri pollés, 1960, p. 243; Ara zi, 1986, pp. 30 yss.; Verde, 1990, p. 467).

Es importante destacar en este punto, sin em-bargo, que la diferencia entre las limitaciones al “descubrimiento” de la verdad en el proceso civil ypenal es claramente contingente, es dependientede la regulación procesal de cada ordenamiento jurídico y, además, es una diferencia de grado.Puede verse, en efecto, que una par te de las li mi-

taciones analizadas en el epígrafe anterior estánpresentes también en el pro ceso penal. Es más, elprimer tipo de limitaciones, características del mar-co constituido por el propio proceso, estarían pre-sentes en cualquier ti po de pro ceso y, si la carac-




terización es correcta, con independencia de la

regulación de cada ordenamiento.

1. El recha zo de la distinción

Ya en la primera mitad del siglo XX se alzaronimportantes voces doctrinales para rechazar explí-cita y claramente la distinción entre diversos tipos

de verdad. Des de en tonces, ese recha zo se haconvertido en ampliamente mayoritario, aunquepueden encontrarse sin excesivo esfuerzo aún ac-tualmente referencias a la misma, tan to en la doc -trina como en la jurisprudencia.11

Uno de los autores que ha ejercido mayor in-fluen cia para la extensión del aban dono de la dis-

tinción entre verdad material y verdad formal es


11 En el mismo sen ti do, Montero Aroca (2000), p. 26, y2001, p. 112. Véa se, por ejem plo, Alma gro No sete, Cortés Do -mínguez, Gimeno Sendra, Moreno Catena (1992), vol. I, p.412, y vol. II, p. 443; Nieto (2000, pp. 248 y ss.), por su par-te, realiza una defen sa muy cla ra, aunque a mi en tender nocon vin cen te, de la vigencia de la distinción entre tipos de ver -dad. Véase también, en tre otras mu chas, las sentencias del

Tri bunal Supremo es pañol (en ade lante, SSTS) del 5 de no-viembre de 1996, del 22 de abril de 1994 y del 15 de marzo de1989. En particular, la jurisprudencia española suele hacer re-ferencia a la necesidad de determinar la verdad material en elproceso penal. En ese sen ti do, véase, por ejem plo, las SSTSdel 6 de octubre de 1988 (en materia ci vil, en la que se afir maque no cabe exigir en la jurisdic ción civil, por diferencia de lapenal o la social, la especi fi cación en la sentencia de los he-chos probados, puesto que en materia civil operaría la verdadformal y se apre cia rían las pruebas según conciencia), del 8 dema yo de 2000 y del 18 de octu bre de 1985 (am bas en ma teriapenal). En sentido contrario, en cambio, Urbano Castrillo y To-rres Mo rato (2000, p. 29) sostie nen que “la meta del procesopenal es la «ob ten ción forma liza da de la ver dad» que puedecoin cidir o no con la real o material, pero que es, sobre todo,la obtenida por vía for mal, es decir, la ver dad forense”.



Carnelutti. Bastarán algunas citas del autor italia-

no para mostrar claramente su pensamiento alrespecto. Así, ad vierte que la no ción de ver dadformal.

...no es más que una me táfo ra, sin lu gar a du das;en realidad, es fácil observar que la verdad no pue-de ser más que una, de forma que la verdad formalo jurídica o bien coincide con la verdad material, y

no es más que verdad, o di verge de ella, y no esmás que una no-verdad... (Carnelutti, 1947, pp. 29y 30).

Más adelante señala también, en una frase queha sido citada insistentemente por buena parte dela doctrina española e italiana, que: “La verdad es

como el agua: o es pura o no es verdad” (Carne-lutti, 1947, p. 34).En los términos dilemáticos que he planteado la

relación entre prueba y verdad al inicio del epígra-fe ante rior, las claras crí ticas de Carnelutti contrala distin ción entre verdad material y verdad formalpueden entenderse bien. Así, lo que el procesalista

italiano plan tea es que esa distinción no es másque una falsa salida al dilema. Sigue quedando enpie el dilema del mismo modo en que se presentó:o bien se abandona la relación conceptual entreprueba y verdad, esto es, no se define la pruebaen términos de verdad de los enunciados, o bien,se sos tie ne que es imposible conceptualmente

probar un enunciado falso. En este último caso,cuando se declara probado un enunciado de ese ti-po, habrá que decir necesariamen te que se ha co-metido un error y que el enunciado no está real-mente probado. Otra cosa será, por su puesto, que




la decisión tenga autoridad jurídica y que, en fun-

ción del caso, sea incluso irrecurrible.Como se verá más adelante, no obstante, la alter-nativa que propone Carnelutti representa un pasoadelante sólo terminológi co respecto a la distin-ción que él mismo rechaza. No pre tendo minusva-lorar su aporta ción con ello, sino únicamente ad-vertir que su traba jo supone principalmente unaporte de claridad conceptual para el problemaanalizado, pero no una solución teórica sustancial -mente distinta.

2. Problemas pendientes: las alternativas

Apoyándose en las palabras de Carnelutti, o en

reflexiones análogas, y en las limitaciones proce-sales a la búsque da de la verdad que se han pre-sentado anteriormente, buena parte de la doctrinaprocesalista ha optado por el primer cuerno del di-lema, es to es, el aban dono de la re lación con cep-tual en tre prue ba y verdad.

En muchas ocasiones, además, ese abandono se

vincula, o se confunde, con el abandono adicionalde la relación teleológica.12 En esa úl tima líneapueden verse las observaciones de dos importan -tes procesalistas españoles, quienes sostienenque: “Lo lógico hubiera sido abandonar para siem-pre el con cepto de verdad como fin de la prue ba jurídica y buscar por otros senderos el hallazgo dela so lución” (Serra Do mín guez, 1962, p. 357). “Tra-dicionalmente la función de la prueba ha venido


12 Más que un abandono de ambas tesis se produce una con-fusión entre ellas, por ejem plo, en Miran da Estram pes (1997),pp. 36 y 37.



refiriéndose al descubrimiento de la verdad, dán -

do se así origen a otro mi to en ma teria de prue -ba...” (Mon tero Aroca, 2000, p. 23; tam bién id .,2001, p. 108).

Aunque las diferen cias en tre las distintas al ter-nativas no están claramente delineadas, un traba - jo relativamente reciente de Montero Aroca (2000,pp. 26 y ss. y 2001, pp. 112 y ss.) puede ser vircomo guía para presentar las distintas opcionesteóricas presentes en la doctrina actual acerca dela relación prueba-verdad. Así, ese autor identificatres grandes tesis, a saber:

A) Prueba como fi jación de los hechos. Se sos-tiene que la finalidad de la prueba es la fi jaciónformal de los hechos por parte del juez, con inde-pendencia de su relación con lo ocurrido. Ésta es

la tesis defendida por Carnelutti, y ha conseguidoun buen número de seguidores. En pala bras delautor italiano:

...el proceso de búsqueda su jeto a normas jurídi-cas, que restringen y deforman su pureza lógica, nopuede ser sinceramente considerado como un me-

dio pa ra el conocimiento de la ver dad de los he -chos, sino como una fi jación o determinación de los pro pios hechos, que puede coincidir o no con la ver-dad de los mismos y es absolutamente indepen-diente de ello (Carnelutti, 1947, p. 30; las cursivasson del au tor).

En es te pun to, vale la pena ob servar que, como

ya ha sido mencionado an terior mente, no hay unadiferencia sustancial entre esta tesis y la que estásubyacente a la noción de verdad formal. En otraspalabras, tanto la vinculación de la prueba jurídicaa la fi jación formal de los hechos, como la vincula-




ción a la no ción de verdad formal suponen sudesvinculación de la verdad tout court , y, lo que esmás importan te, una versión no racional de laprueba de acuerdo con la cual está probado aque -llo que el juez o tribunal de clara probado.13 Porotra parte, aun que es una consecuencia de lo an-terior, en am bos casos se produ ce una confusiónentre la atribución de efectos jurídicos, de auto ri-dad, a una decisión judicial y su corrección, inclu-so jurídica. Se confun de, en fin, la infalibilidad conel carácter jurídico definitivo o no de la decisión.14


13 En realidad, puede plantearse la distinción entre ver dadfor mal y ma terial de otra for ma. Así, pue de decirse que el ob-

jeti vo (o uno de los ob je ti vos) de cualquier tipo de proceso ju-di cial es la determi nación de los hechos de acuerdo con la ver -dad material, esto es, que los enunciados fácticos incorporados

al razonamiento de la decisión judicial se correspondan con elmundo. Por su parte, puede denominarse verdad formal a ladeclaración judicial de hechos probados. Puede añadirse tam -bién que es im portan te que es ta verdad formal coinci da con lama terial, aun reco no cien do que ello no es siempre así. La di-ver gencia entre los dos tipos de ver dades, o entre lo que haocu rrido en el mun do y lo que se de clara en el pro ceso pue dedeberse a cualquiera de las limitaciones procesales que han si -do expuestas en éste y en el anterior ca pítu lo (así plan tea la

dis tinción, por ejem plo, Summers, 2000, pp. 286 y ss.). Deeste mo do, si se man tie ne que el ob jeti vo del pro ceso es la de-termi nación de los hechos de acuerdo con la ver dad material,no se produ ce el proble ma de la infa libi lidad ni se cae en unaversión constitutivista de la declaración de hechos probados:podrá decirse siempre que aquello que es verdadero formal -mente (que ha sido declarado verdadero en el proceso) no secorresponde, como debería, con la verdad material. En cam -bio, queda una críti ca, si se quiere terminoló gica: no se entien -de bien la ra zón por la que va le la pe na se guir llamando ver -dad formal a la declaración de hechos probados realizada porel juez en su de ci sión y no simple men te prue ba, dis tin guiendoasí entre prue ba y verdad y no entre distintas verdades.

14 En el mis mo senti do, Alchourrón y Buly gin (1989), p.311, para quienes re sulta plausi ble decir que la ver dad pro ce-sal “es el final , en el sen ti do de que pone fin a la con tro ver -



B) Prueba como convicción del juez acerca de los

hechos. Según esta tesis, “la prueba es el con juntode operaciones por medio de las que se trata de ob-tener el convencimiento del juez respecto de unosdatos procesales determinados” (Montero Aroca,2000, pp. 27 y 2001, pp. 113 y 114, véa se tam biénSe rra Do mínguez, 1962, p. 356). Ésta pa re ce ser ladoctrina mayoritaria en el ámbito de la dogmáticaprocesal.15 Así, para Cabañas (1992, p. 21):

...la palabra “prueba” identifica..., en su me joracepción técnica y pura, al ya referido estado psico-lógico de convencimiento del juez sobre la veraci-dad de todos o algunos de los hechos alegados porlas partes. En efec to, una afir mación de he cho noestará “probada” aunque se utilice en tiempo y for-

ma oportunos alguno de los instrumentos previstospor la legislación, si finalmente tal actividad no ex -cita en el juez la cer ti dumbre de la rea lidad físicadel acontecimiento descrito en esa afirmación (lacursiva es del autor).

También, en es te caso, son de aplicación las crí-ticas realiza das a la concepción anterior respec to

de la confusión entre el carácter jurídico, inclusodefinitivo, de una resolución y su infalibilidad. Enefecto, si se sostiene que la fina lidad de la pruebacomo actividad es alcanzar la convicción del juzga-dor acerca de los hechos, esta finalidad se verásatisfecha con independencia del sentido en que


sia, (¡pe ro poner fin a la discusión so bre la ver dad no hace ver-dadero el enunciado!)”. Véase, más ampliamente, Ferrer (2002),pp. 20 y ss.

15 Así lo muestra, por ejemplo, Mi randa Estram pes (1997,pp. 45 y ss.), con am plias referencias a las doctrinas española,italiana, alemana y latinoamericana.



se produzca aquella convicción, de si es acorde o

no con los hechos realmente acaecidos, e in clusode si es o no la conclusión que cabía obtener a laluz de los elementos probatorios presentes en elexpediente judicial.

Por otra parte, si se concibe la noción de hechoprobado (esto es, la prueba como resultado proba-torio) de forma equi valente, cabe decir que un he-cho está probado cuan do el juez se ha con vencidode su ocurren cia. En ese caso, tampoco se de janin gún espacio para el error: si el juez alcanza laconvicción, el hecho está probado. En caso contra-rio, no lo está. Y ello de pen de úni camente del as-pecto sub jetivo psicológico del juez, que nadiemás que él puede determinar, conduciendo nece-sariamente a una concepción irracional de la prue-

ba.16 Un órgano superior, en cual quier caso, sólopodrá revocar la decisión del órgano superior ale-gando que ha llegado a una convicción diferente yque su convicción “vale más” por efecto de la je-rarquía entre ór ganos.

Finalmen te, la concepción analizada conlleva unproblema añadido. Así, se confunde la noción de

prueba con la actitud proposicional del juez acercade los enunciados que se declaran probados.17 Y


16 En algunos casos, esta consecuencia pretende evitarseafirmando que el juez tiene ineludiblemente el deber de moti-var su deci sión y que ello per mi te evitar las resolu cio nes arbi -trarias. En mi opi nión, en cambio, una concepción de la pruebaque se vincule con la convicción psicológica es incompatiblecon una concepción fuerte de la motivación (justificación) delas resoluciones (Ta ruf fo, 1975, pp. 107 y ss., y 1992, p. 376).Por ello, no es de extra ñar que se acabe reduciendo la mo tiva -ción a una explicación (no justi fi cación) de los pasos o los da -tos que han llevado a la convic ción en cuestión (Igartúa, 1998,pp. 288 y 289).

17 Véase, más ampliamente, Fe rrer (2002), pp. 90 y ss.



se vincula, además, la prueba con la creencia (la

convicción), de mo do que no se puede dar cuen tade un importante nú mero de casos, en los que porrazones muy diversas el juez se ve obligado a de -clarar hechos probados con independencia (y has-ta en contra) de sus creencias acerca de los he-chos del caso.18

C) Prueba como certe za del juez acerca de loshechos. Según la caracterización que Montero Aro-ca (2000, p. 29 y 2001, p. 116) rea li za de es ta te -sis prueba es: “la actividad procesal que tiende aalcanzar la certeza en el juzgador respecto de losdatos aportados por las partes”.

No está claro, en mi opinión, cuáles son los lími-tes entre la noción de convicción y la de certeza eneste contex to.19 En cual quier caso, parece quetambién la noción de certeza tendría un caráctereminentemente sub jeti vo, de modo que se presen-tarían de nuevo los mismos problemas señaladospara las concepciones anteriores.20


18 Vale la pena añadir únicamente que, como señala MonteroAro ca (2000, pp. 27 y ss.), los autores que sostienen esta con-

cepción sue len criticar la exis ten cia de re glas de prue ba legal,precisamente, porque estas reglas atribuyen resultados proba-torios con independencia de la convic ción o la creencia del juezal respecto.

19 En efecto, algunos autores asimilan directamente las doscon cep ciones. Así, por ejemplo, Lieb man (1980), p. 275 y DeSan to, 1991, p. 289. Este úl timo, además, asimi la tan to la no -ción de con vic ción co mo la de certeza a la de creen cia. Miran-da Estrampes (1997, p. 57), fi nal mente, asi mi la las no cionesde certeza y de creencia.

20 Montero Aroca (2000, p. 29) dis tingue, no obs tan te, dostipos de certeza. La primera se derivaría del convencimientopsicológico del juez (para los casos de libre valoración de laprueba) y la segunda sería de tipo “ob jetivo”, impuesta por ellegislador como resultado de un medio de prueba (para los ca -sos de prueba legal).



Si se procede a recapitu lar lo dicho acerca de las

tres alternativas que se acaban de presentar comofinalidades de la prueba, puede observarse que to-das ellas presentan res pecto de la distinción entreverdad material y verdad formal la venta ja de laclaridad conceptual, al no necesitar multiplicar lasnociones de verdad. En cambio, tampoco estánellas mismas bien delimitadas y no quedan claros

los márgenes entre una y otra concepción. Por úl-timo, y lo más importante, todas ellas compar tencon la noción de verdad formal que son depen-dientes de la propia de cisión judicial, de forma queno se presenta por parte de ninguna de ellas unparámetro externo a la propia decisión del juez so-bre los hechos que permita evaluar la corrección

de la misma. Por ello, así delineadas, desembocannecesariamente en una concepción irracional de laprueba jurídica.

IV. DE NUEVO SOBRE LAS RELACIONES CONCEPTUALY TELEOLÓGICA ENTRE PRUEBA Y VERDAD

Si se acepta, como creo que debe hacerse, elcarácter relacional de los enunciados probatorios(del tipo “Está probado que p”) respecto de los ele-mentos de juicio (los medios de prueba) presentesen el expediente judicial, puede ya ponerse en telade juicio la relación conceptual en tre prueba y ver-dad. Esto es, aquella que consiste en postular a la

verdad de un enunciado como condición necesariapara que pueda decirse que ha quedado probado.Así, el primer obstáculo para mantener esa rela-ción viene impuesto porque la prueba de un enun -ciado es relacional a los elementos de juicio que se




tengan a disposición, mientras que la verdad del

enunciado no tiene ese carácter en absoluto.No obstante, este único inconveniente no permi-te rechazar sin más la relación conceptual entreprueba y verdad. La ra zón es muy simple: cabríaaun sostener que sólo puede decirse que hay ele-mentos suficientes en favor de “p” cuando esoselemen tos demuestren la verdad de “p”. En ese ca -so se mantendría incólume la relación conceptual.

En cambio, creo que hay bue nas razones pararechazar esa relación. La principal es que no secorresponde con los usos de los juristas y tampococon las exigencias de los ordenamientos jurídi cospositivos. En efecto, es perfectamente compatiblela verdad del enunciado probatorio “Está probadoque p” con la falsedad de “p”.21 Por ello, resultasignificativo un enunciado del tipo “En el procesoquedó probado que Juan era el padre de Pedro; encambio, nuevas pruebas genéticas han demostra-do que no lo es”. Para que pueda decirse que unaproposición está pro bada es necesario que se dis-ponga de elementos de juicio suficientes en su fa-vor y que hagan aceptable esa proposición comodes cripción de los he chos del caso.

Por otra parte, las distintas limitaciones proce-sales a la búsqueda de la verdad en el pro cesopermiten decir, como han puesto de manifiesto lama yoría de especialistas, que en buena parte delos casos en los que consideramos probadas pro-posiciones acerca de hechos no es posible decirque la proposición probada sea verdadera. Esmás, en algunas ocasiones, aunque conozcamos la


21 Para la justificación de esta tesis, véase Ferrer (2002), pp.37 y ss.



falsedad de la proposición en cuestión es perfec-

tamente posible decir que la proposición está pro-bada (si, teniendo en cuenta únicamente los ele-mentos de juicio presentes en el expediente, seconsidera que éstos son suficientes para aceptarlacomo verdadera o el derecho obliga a ello).

Queda por evaluar la plausibilidad de sostener larelación teleológica entre prueba y verdad. Comoya se ha visto en el epígrafe anterior, una parteimportante de la doctrina procesalista niega que lafinalidad de la prueba sea alcanzar el conocimientode la verdad acerca de los hechos. Como alternati-va, se plantean tesis como las de la convicción ju-dicial, quizá mayoritaria, la certeza y hasta la pro-babilidad. Antes de ofrecer una respuesta positiva,valdrá la pena analizar críticamente las alternati-vas. Para ello, creo que puede ser útil recordarqué es lo que se prueba en un pro ceso.

No es extraño encontrar en la doctrina y en la jurisprudencia la tesis donde lo que se prueba enel proceso son los hechos. Algunas veces ello obe-dece a razones de simplicidad expositiva (comopuede ser el caso en algunas de las ocurrencias en

este mismo traba jo), en otras es exactamente esolo que se quiere decir. Sin embargo, esta es unamala forma de plantear el problema. Los he chosno pue den ser probados en sí mismos; como ponede manifiesto un ilustrativo ejemplo de Serra Do-mínguez (1962, p. 359), no puede probarse unamesa ni un contrato ni una obligación, lo único

que puede probarse es el enunciado que afirma laexistencia de una mesa en mi despacho, no la me -sa misma. Del mismo modo, pue de probarse elenun ciado que afirma (o niega) la firma de un con -tra to, etcétera. En el proceso, por tanto, deberán




probarse los enunciados sobre los hechos formula-

dos por las partes

22

(en ese sentido, por ejemplo,Carnelutti, 1947, p. 55; Sentís Melendo, 1979, p.158; Andrés Ibá ñez, 1998, p. 398; Wróblews ki,1992, p. 133; Ta ruf fo, 1992, p. 95; Uber tis, 1995,p. 12; Miran da Estram pes, 1997, p. 33).

Si esto es así, cabe preguntarse qué puede serob jeto de la certeza, la convicción, etcétera. Si elob jeto de la prueba son los enunciados sobre loshechos formulados por las partes, parece claroque la convicción, la certeza o cualquier otra acti-tud mental del juez que se quiera plantear comofinalidad de la prueba deberá estar referida a esosenunciados. De este modo, no veo otra posibilidadque sostener que la cer teza o la convicción que el juez verse sobre la verdad del enun ciado (Carrara,

1944, p. 291; De San to, 1991, p. 289). Esto, porsupuesto, no supone afirmar la relación conceptualen tre la prue ba y la verdad, pero permite observarque aquellos autores, sosteniendo tesis como laspresentadas en el epígrafe anterior, que han pre-tendido “desterrar” la noción de verdad del análi-sis de la prueba están abocados necesariamente al

fracaso, puesto que sus propias tesis acaban vin-culando (aunque más indirectamente) ambas no-ciones.23

Por poner sólo dos ejemplos de ese fracaso, mereferiré a los casos de Montero Aroca y de SerraDomínguez. El primero, después de haber califica-


22 En realidad, debería decirse, con mayor rigor, que seprueban proposiciones, no enunciados.

23 También sucede algo parecido cuando se vincula la nociónde prue ba a la de pro babi lidad (en cuales quiera de sus versio-nes). En efecto, no veo cómo se pue de evitar soste ner que laprobabilidad que resulta relevante es la de que sea verdaderoel enunciado que se pretende pro bar.



do de “mito” la relación entre prueba y verdad y

sostener que la fi nalidad de la prue ba es produ cirla certeza del juez sobre los hechos, sostiene que lacerteza judicial acerca de una declaración testificalconsiste en la conclusión de que “ha di cho la ver-dad” (Montero Aro ca, 2000, p. 49); o tam bién queuna vez realizado el reconocimiento judicial, el juezdeberá “de ci dir sobre la verdad o falsedad del he-cho que se le ha representado” 24 (p. 51). SerraDomín guez, por su par te, sostiene que “hasta tan-to no se ha desterrado de la investigación el térmi-no verdad, no han podido conseguirse resultadossatisfactorios” en el análisis de la prueba jurídica(1962, p. 356). No obs tan te, conside ra que sepuede “definir el concepto de prueba como una ac -tividad de comparación entre una afirmación sobreunos he chos y la realidad de los mismos encami-nada a formar la convicción de una persona” (Se-rra Domínguez, 1962, p. 356). Pa rece clara, ade -más, la referencia seguramente inconsciente a laverdad como correspondencia.25


24 Bastaría únicamente añadir que los hechos en cuanto ta-

les no son susceptibles de verdad o falsedad, sino únicamentelos enun ciados que los des criben.25 Otros auto res, como Mu ñoz Conde (1999, pp. 53 y ss.)

utilizan la expresión “verdad forense”, que recuerda a la de “verdad formal”, pero sostienen “la teoría consensual de laverdad” (si guiendo las te sis de Ha bermas), que se ría la úni cacapaz de explicar las autorizaciones y las prohibiciones o limi -taciones para investigar, “cosa que no podría hacerse desdeuna perspectiva epistemológica si se sustenta la idea de la ver-dad como correspondencia”. Sinceramente, no alcanzo a en-tender las razones de esa imposibilidad. Por otra parte, creoque la coherencia, el consenso, etcétera, pueden ser conside-rados plausiblemente criterios, falibles en cualquier caso, deverdad, pero de ninguna forma puede sostenerse que la ver -dad sea re duci ble a ellos. En el mis mo sen ti do, y en el con tex -to del análisis sobre la prueba jurídica, puede verse Alchourrón



El análisis anterior permite ya intuir la plausibili -

dad de la relación teleológica entre prueba y verdad.Pero vale la pena ofrecer un último argumento ensu fa vor. Co mo ha señalado Van Fraas sen (1980,p. 24) al analizar la finalidad o el propósito de laciencia, cuáles sean estos depende de las condi-ciones de éxito de la institución. Y ello, por cierto,no excluye que existan otros propósitos subsidia-

rios que puedan ser o no medios para aquella fina-lidad principal.Parece razonable sostener que el éxito de la in-

tervención de las partes en la fase de prueba,aportando medios de prueba, etcétera, se producesi logran convencer al juez de que su “descripción”de los hechos (su historia, si se prefiere) es verda-

dera. Con ello, estarán en buenas condiciones deganar el caso. En cambio, no parece que se puedadecir que en ese caso, sin más, ha funcionado conéxito la institución ju rídica de la prueba. Si una delas funciones principales del derecho es la regu-lación de la con ducta, el cumpli miento de esta fun-ción requiere que en el proceso se apliquen lasconsecuencias jurídicas previstas en las normas si,y sólo si se han producido efectivamente los he-chos condicionantes de esas consecuencias. Paraello, la prueba como actividad tiene la función decomprobar la producción de esos hechos condicio-nantes o, lo que es lo mismo, de determinar el va-lor de verdad de los enunciados que describen su


y Bulygin (1989), p. 311; Ferra joli (1989), pp. 20-23, 42 y ss.;Ferrua (1992), pp. 59 y ss.; Taruf fo (1992), pp. 145 y ss.; Uber-tis (1995), p. 11; Andrés Ibáñez (1998), p. 403. En es te traba-

jo, en cualquier caso, se presu pone en to do mo mento la teo ríade la verdad como correspondencia.



ocurrencia.26 Y el éxito de la institución de la prue-

ba jurídica se produce cuando los enunciados so-bre los hechos que se declaran probados son ver-daderos, por lo que puede sostener se que lafunción de la prueba es la determinación de la ver-dad sobre los hechos (en el mismo sentido, entreotros, Ta ruffo, 1992, p. 373; Lombar do, 1993, p.752; Uber tis, 1995, pp. 4 y 5; Andrés Ibá ñez,

1998, p. 395).Para terminar esta parte del análisis, vale la pe-na in sistir en dos matizaciones. Por un la do, la in -dependencia entre las relaciones conceptual y te-leológica entre la verdad y la prueba permiteperfectamente que pue da dar se el caso de que unenunciado fáctico resulte jurídicamente probado y,en cam bio, sea fal so. Tam bién, por su puesto, queun enunciado fáctico verdadero no resulte proba -do. To do ello depen de de los elementos de juicioaportados al proceso. Lo único que podrá decirsees que en ese caso la prueba como actividad nohabrá cumplido su función o fi nalidad.

Por otro lado, como ya Van Fraassen ponía demanifiesto en su análisis del propósito o la fina li-dad de la ciencia, que se afirme que algo es elpropósito de una insti tución o actividad no excluyeque existan también otros propósitos o fi nalida-des. Así sucede claramente en el caso de la regu-lación jurídica de la prueba. Está cla ro que, ade -más de la determinación de la verdad sobre loshechos, esa regulación jurídica tiene también otros

ob jetivos, que pueden variar en cada momento


26 Co mo sos tuvo Ciece lak (1955, p. 44), de mos trar la exis-tencia o inexis tencia de un he cho equi vale a demostrar la ver -dad o false dad de las pro posi ciones que afir man o nie gan esaexistencia.



histórico y en cada ordenamiento. Así, por citarsólo algunos, pueden mencionarse la celeridad enla toma de decisiones, la paz social, la protección delos derechos individuales, etcétera (véase, entreotros mu chos, Rescher y Joynt, 1959, p. 568;Weins tein, 1966, pp. 241 y ss.; Lieb man, 1980,pp. 276 y 277; Pos ner, 1990, p. 206, y Taruf fo,1992, pp. 336-337). En cual quier caso, co mo se ñalaacertadamente Damaška (1978, p. 860; 1986, pp.160 y ss.), in cluso respecto de los momentos his-tóricos en los que en virtud de un modelo alta-mente inquisitivo se pretendía maximizar la bús-queda de la verdad —incluyendo la práctica legalde torturas para obtenerla— no puede decirse queesa búsqueda fuese ilimitada y estuviesen ausen -tes otros valores en el pro ceso ju dicial.

V. SER VERDADERO Y SER TENIDOPOR VERDADERO

Co mo ya se ha puesto de ma nifiesto, la rela-ción, de uno u otro ti po, en tre las nociones deprueba y verdad ha traído de cabeza a buena par-

te de los procesalistas desde hace mucho tiempo.En el apartado anterior he defendido la plausibili-dad de la tesis que sostiene la existencia de unarelación teleológica entre esas dos nociones. Noobstante, con ello no se agotan los problemas.

Como ya se di jo anteriormente, la distinción en-tre verdad ma terial y formal fue elaborada por la

doctrina alemana decimonónica como reacción ala constatación de que en muchos casos los he-chos declarados probados en los procesos judicia-les no coincidían (y al gunas ve ces no po dían ju rí-dicamente coincidir) con los hechos realmente




acaecidos. En otras palabras, que eran declaradas

probadas proposiciones que, en cambio, resulta-ban falsas, y a la inversa. A pesar de ello, el dere-cho reconocía, y sigue reconociendo, autoridad aesas decisiones: las sigue conside rando co mo de-cisiones jurídicas y producen los normales efectos jurídicos.

He dedicado buena par te de este traba jo a mos-trar la implausibilidad de la distinción entre distin-tos tipos de verdades, así como también la insufi-cien cia de bue na parte de las alter nativas teó ricasplanteadas por la doctrina. En lo que sigue preten-do ofrecer una posible solución al problema queacabará en la noción de aceptabilidad de una pro-posición.

El punto de partida que puede permitir resolverel embrollo de la re lación entre prueba y verdadde una pro po sición es la dis tinción entre “ser ver-dadera” y “ser tenida por verdadera”. Una proposi -ción “p” es verdadera si, y sólo, si “p”. Ésta es laclásica noción de la verdad como correspondencia(Tarski, 1931). En el famoso ejemplo de Tarski, “lanieve es blanca” es verdadero si, y sólo si, la nieve

es blanca. Esto es, si se produce una correspon-dencia entre aquello que dice el enun ciado y loshe chos del mundo. De esta forma, la verdad deuna proposición no depende en absoluto de quienformule el enunciado que la expresa (sea un juez,el constituyente, usted o yo mismo). Si traslada-mos esto al contexto que aquí importa, la verdad

de la proposición “p” que se menciona en el enun -ciado probatorio “Está probado que p” no de pendeen absoluto de lo que decida el juez, que emite elenunciado probatorio en su decisión. Tampoco de-pende de na da que ha ya podido suceder en el




transcurso del proceso, ni de los medios de prueba

aportados al mismo, etcétera.

27

Depende, única yexclusivamente, de su correspondencia con elmundo: de que los he chos que “p” describe se ha-yan producido efectivamente.

Lo que sí depende del juez o tribunal que decideel caso es considerar a “p” como verdadera. Estoes, el juez pue de tener a “p” por verda dera en sudecisión, a la luz de los elementos de juicio apor-tados al expediente judicial para probar la verdadde la proposición, e incorporarla como tal a su ra-zonamiento decisorio, o no tenerla por verdadera.Vale la pena señalar que la de cisión de no tenerpor verdadera la proposición “p” no debe confun-dirse con la decisión de tenerla por falsa. Ésta esotra diferencia entre el valor de verdad de “p” y elhecho de que sea tenida por verdadera por al-guien. En el pri mer caso sólo dos opciones son po-sibles: la proposición es verdadera o falsa. En elsegundo, en cambio, existe una tercera posibilidadintermedia: puede considerarse a “p” como verda-dera, como falsa (es decir, como verdadera a “no-p”) o no atri buirle valor de verdad. Esto últimopuede suceder, por ejem plo, si no se dispone deelemen tos de juicio suficientes a favor ni en contrade la proposición “p”.

Es conveniente advertir que no debe confundirseel hecho de que se tenga por verdadera una pro-posición con la creencia en la verdad de la misma.Normalmente, esa creencia es precisamente la ra-zón por la que un su jeto tiene a una pro posiciónpor verdadera. Pero ello no es necesariamente así.


27 Otra cosa es la ver dad del enunciado probatorio mismo(“Está probado que p”), que analizaré más adelante.



Cabe la posibilidad de que se decida tener por ver-

dadera una proposición e incorporarla en un razo-namiento por otras razones que no son la creenciaen su valor de verdad. Así, por ejemplo, puede ha-cerse a modo de hipótesis de traba jo o por obe-diencia a una norma que así lo impone. En es tesentido, el derecho, como cualquier otro sistemanormativo, pue de regular la decisión de un su jetode tener por verdadera una proposición e incorpo-rarla como tal a su razonamiento. Pue de, porejemplo, obligarle a hacerlo da das ciertas condi-ciones, o tam bién prohibirle hacerlo, etcétera. Encambio, no tiene sentido regular la verdad de unaproposición ni tampoco la creencia del su jeto acer-ca de esa verdad.

¿Y cuál es la relación de todo esto con la prueba jurídica? Pues bien, creo que una buena forma depresentar el problema de la relación entre prueba yverdad puede ser esta: la finalidad de la pruebacomo institución jurídica es la de permitir alcanzarel conocimiento acerca de la verdad de los enun-ciados fácticos del caso. Cuando los específicosmedios de prueba incorporados al proceso aportan

elemen tos de jui cio suficientes a favor de la ver-dad de una pro posición (lo que no de be confundir-se con que la pro posición sea verdadera), enton-ces puede considerarse que la proposición estáprobada. En ese caso, el juez debe incorporarla asu razonamiento decisorio y tenerla por verdadera.

En todo caso, podría añadirse que, a posteriori

de la decisión judicial, una vez que la sentencia haadquirido firmeza y salvo excepciones, a los efec-tos jurídicos lo que importará será aque llo que el juez ha tenido por ver dadero y perderá rele vancia(jurídica) aquello que es verdade ro (en el caso de




que no coin cidan). Pe ro éste es un problema úni ca-

mente de atribución de efectos jurídicos que no tie-ne que ver con la verdad de ninguna pro posición.Siguiendo a Cohen (1989, 1992) y a Ullmann-

Margalit y Margalit (1992) parece posible darcuenta de la idea de tener por verda dero “p” me-diante la noción de “aceptación”.28 Así, estos últi-mos autores afirman que: “...alguien acep ta unenunciado cuando decide proceder o actuar comosi fuera verdadero, con independencia de si cree ono que el enun ciado es verdadero” (Ullmann-Mar -galit y Margalit, 1992, p. 176).

Como puede observarse, la noción de acepta-ción, así definida, resulta ser una actitud volunta-ria,29 y es indepen diente respecto de las creenciasque el su jeto tenga acerca de la verdad del enun -ciado. Esto es, es perfectamente posible que al-guien decida aceptar como ver dadero un enuncia-do aun cuando crea (acertadamente o no) que esfalso. Y, además, el elemento de la voluntariedadpermite que sea posible también someter a regu-lación normativa la adopción de esa decisión. Pue-de observarse que, de esta forma, se produce un


28 Aunque entre Cohen y Ullmann-Mar galit y Margalit hay al -gunas diferencias de planteamiento, creo que no resultan rele -vantes en este contexto. Las dos más im portantes podríanconsiderarse éstas: a) para Cohen la aceptación es fundamen -talmente teorética, mientras que para Ullmann-Margalit y Mar-galit es fundamentalmente práctica, y b) para Cohen, la acep-tación tiene pretensión de durabilidad, cosa que es rechazadapor Ullmann-Margalit y Margalit. En cualquier caso, la nociónde “aceptación” será analizada con mayor detalle en el capítulosiguiente.

29 Lo que la ha ce preferible a la noción de creencia (y todossus sucedáneos, como la convicción, etcétera) para dar cuentade la acti tud proposicio nal del juez fren te a los enun cia dos quese declaran probados.



claro pa ralelismo con la idea de “te ner por ver da-

dera” una proposición,

30

tal como fue presentadaen los párrafos anteriores.En mi opi nión, la distinción en tre “ser verdade-

ro” y “ser tenido por verdadero” o “ser aceptadocomo verdadero” permite dar cuenta de los pro-blemas que llevaron a la distinción en tre verdadma terial y verdad formal, sin presentar los incon-venientes que suscita esta última y, especialmen-te, sin multiplicar las nociones de verdad. Además,se pone el acento en que no se tra ta de que “exis-tan” distin tas verdades, sino más bien de la di fe-rencia entre la verdad de una pro posición, que noes dependiente de ningún su jeto que la exprese, yla actitud mental de un su jeto, en este caso, el juez, respecto de la ver dad de la pro posición.

Por otra parte, no es im posible encontrar ejem-plos en los que algu nos de los autores que plan -tearon la distinción entre verdad mate rial y verdadformal parecen estar pensando en una tesis pare-cida a la que acaba de presentarse. Así, por ejem -plo, Von Cans tein habla de su posición de verdad en oposición a la verdad ma terial (Von Canstein,

1880, p. 355) y Gonner ob serva claramen te que:De lo que declaran los testigos, y de lo que alguienconfiesa en su propio per juicio o confirma ba jo jura-mento en su benefi cio, es siempre po sible lo opues-to, aun que no probable. Pe ro las leyes tuvieron queintervenir decretando que en la determinación delos derechos ello se tuviera por verdad (Gonner,

1804, p. 255); la cursiva es del autor.


30 Ullmann-Margalit y Margalit hablan de aceptar un enun -ciado, pero no creo que es te sea aquí un as pecto re le van te.Por otra parte, como ya he di cho en otras ocasio nes, en tiendoque el ob jeto de la prue ba son las pro po si ciones.



También, más recientemente se pueden encon-

trar expresiones parecidas. Así, por ejemplo, Wró-blewski sostiene que: “Una peculiaridad de la apli-cación judicial del derecho es que la base fácticade las decisiones judiciales está constituida por unenunciado existencial tratado como un enunciadoverdadero” (Wró blewski, 1992, p. 152); la cur si-vas son del autor).

Finalmente, vale la pena mencionar también loque afirma Levy-Bruhl: “Una proposición probadaes una proposición admitida, aceptada, hecha enlo sucesivo, al menos por un tiempo, parte de lasverdades oficiales...” (Levy-Bruhl, 1964, p. 22); lascur sivas son del au tor.

También, a tra vés de la noción de acepta ción deuna proposición como verdadera puede darse

cuenta adecuadamente de un aspecto más quepreocupaba especialmente a quie nes idearon ladistinción entre verdad material y formal. Ese as-pecto es la producción de efectos jurídicos, enocasiones irreversibles, de la decisión judicial, auncuando la misma se aparte en su declaración dehe chos probados de los hechos realmente ocurri-

dos, esto es, incluya enunciados fácticos falsos uomita la inclusión de enunciados fácticos verdade-ros relevantes para el caso.

Siguiendo de nuevo las ideas de Ullmann-Marga-lit y Margalit (1992, pp. 171 y ss.), puede decirseque la aceptación de una pro posición o el he cho detenerla por verdadera funciona como una presun -

ción.31

Dicha presunción se introduciría en el razo-


31 Lo que, de nue vo, separa las no ciones de acep ta ción ycreencia. Un encargado de un supermercado puede sostenerque el cliente siem pre tiene la razón, co mo una for ma de lle vara cabo una determinada política comercial. Por supuesto, eso



namiento a los efectos de facilitar la adop ción de

una de cisión práctica. Pues bien, a par tir de aquí puede entenderse la producción de efectos jurídi-cos de la decisión en cuestión: se presume que losenunciados fácticos declarados probados por el juezen su decisión son verdaderos. Cuan do esa deci-sión no admite nuevos recursos, la presunción de-viene inderrotable, iuris et de iure, y la decisiónadquiere fuerza de cosa juzgada. Las razones paraintroducir esa presunción son, por supuesto, de ti-po práctico y tienen que ver con el in terés de quelas causas judiciales lleguen a su final de formarelativamente rápida y no se eternicen.

Ahora bien, si se sos tiene, co mo he de fendidoen los párrafos anteriores, que cabe entender lasdeclaraciones de hechos probados incluidas enlas resoluciones judiciales como la aceptación deesos enunciados como verdaderos por parte del juez, entonces reaparece el peligro de permanecerencerrados en una concepción irracional y sub jeti-va de la prueba. Para evitar esa consecuencia, esnecesario disponer de criterios externos a la deci-sión del propio juez que per mitan evaluar su co-

rrección.Pues bien, de forma paralela a la distinción en-

tre “ser verdadero” y “ser tenido por verdade ro” o “aceptado como verdadero”, puede elaborarse una


no su pone que crea efec ti va men te que es verdad que el clien tesiempre tiene la ra zón. En cambio, acepta esa proposi ción y laincorpora a su razonamiento práctico a los efectos de tomardecisiones en su traba jo. Lo hace como si la proposición fueraverdadera, presumiendo su verdad de forma inderrotable(aunque sea conscien te de que la proposi ción es falsa), véa seUllmann-Marga lit y Mar galit (1992), pp. 170 y 171. Lo mis mopue de ha cer un abogado, que acepte la inocen cia de su clientea los efec tos de lle var a cabo una me jor defensa.



nueva y útil distinción: “estar probado” versus “ser

tenido por probado”.Si se sostiene, como creo que debe hacerse, que “Está probado que p” debe ser entendido como “Hay elementos de juicio suficientes (en el expe-diente judicial) a favor de p”, está claro que, en elcaso de la prueba judicial, será el juez o tribunal(o, en ocasiones, el jurado) quien tenga que tomaruna decisión acerca de la exis ten cia o inexistenciade elementos de juicio suficientes para aceptar “p”como verdadera. Pero puede suceder que esa de-cisión resulte errónea: se considere que no hayelementos suficientes y, en cambio, sí hay, o a lainversa. En esos casos, se producirá una disocia -ción entre lo que el juez o tri bunal declara o tienepor probado y lo que, realmente, está probado.

De este modo, a diferencia de lo que ocurre enlas concepciones sub jetivistas o irracionalistas dela prueba, la verdad de un enunciado probatorio(del tipo “Está probado que p”) no depende de loque resuelva el juez, un tribunal o un jurado. Ellospueden decidir tener por probado “p”, declararloprobado. Pero la verdad del enunciado probatorio

depende exclusivamente de su correspondenciacon el mundo. En es te caso, depen de de que efec-tiva mente existan o no elementos de juicio sufi-cientes a favor de “p” que hayan sido aportados alproceso.

El elemen to clave aquí es el de la suficiencia delos elementos de juicio. Para poder disponer de un

criterio o un con junto de criterios que permitan juzgar la corrección de la decisión judicial habráque disponer de una teoría acerca de la suficienciade los elementos de juicio, esto es, una teo ría quenos diga cuándo o ba jo qué condiciones los ele-




mentos de juicio disponibles son suficientes para

que resulte racional aceptar una proposición comoverdadera en el razonamiento decisorio. Cuando el juez adopte su decisión sobre los hechos contravi-niendo esas condiciones de racionalidad podrá de-cirse que “ha tenido por probado p”, pero que, enrealidad, no lo estaba (o a la inversa). En otrostérminos, po drá decirse que el juez ha acep tado “p” como verdadera en su razonamiento, peroque, a la vista de los ele mentos de juicio presen-tes en el expediente, “p” no era aceptable.32

En definitiva, creo que una reconstrucción comola que se ha pre sentado permite dar cuenta plau-siblemente de bue na par te de los problemas y delas intuiciones en torno a la relaciones entre prue -ba y verdad que han preocupado a los procesalis-tas desde hace muchos años.

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32 Así, des de el punto de vista de la acepta ción del juez o tri-bunal, la sufi ciencia de los elementos de jui cio a fa vor de unaproposición equivale a la aceptabilidad de esa proposición. Yuna teoría acer ca de la sufi ciencia de los elementos de jui ciopue de enten derse tam bién co mo una teo ría acer ca de la acep -tabilidad de las proposiciones como verdaderas.



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FREEDOM OF PROOF? EL CUESTIONABLE

DEBILITAMIENTO DE LA REGLA DE EXCLUSIÓNDE LA PRUEBA ILÍCITA


I. La prueba y su institucionalización: lapresencia de ob jetivos no epistemológi-cos en la regulación de la prue ba. . . . 47

II. La regla de exclusión de la prueba ilícita . 561. Definición. . . . . . . . . . . . . . 562. Alcance de la regla de exclusión: el

efecto refle jo o la prueba ilícita indi-recta . . . . . . . . . . . . . . . . 58

3. Fundamento jurídico de la regla de

exclusión . . . . . . . . . . . . . . 61III. Las ex cepciones a la regla de exclusión . 73

1. La excepción de la fuente indepen-diente . . . . . . . . . . . . . . . 74

2. Las excepciones del descubrimiento in-dependiente y del descubrimiento ine-vitable . . . . . . . . . . . . . . . 80

3. La excepción de la buena fe . . . . . 83

IV. Conclusión: el repliegue hacia la free-dom of proof . . . . . . . . . . . . . 85



FREE DOM OF PROOF? EL CUESTIONABLEDEBILITAMIENTO DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN

DE LA PRUEBA ILÍCITA


I. LA PRUEBA Y SU INSTITUCIONALIZACIÓN:LA PRESENCIA DE OBJETIVOS NO EPISTEMOLÓGICOS

EN LA REGULACIÓN DE LA PRUEBA

El término “prueba”, en el contexto jurídico, identi -fica los trámites o actividades que se orientan aacreditar o a determinar (en definitiva, a probar) laexistencia o inexistencia de hechos relevantes paraadoptar la decisión. Precisamente por eso, frente ala concepción retórica o argumentativa de la prue-

ba, que concibe a ésta como una actividad encami-nada a “convencer” al juez de la ocurrencia de loshechos, desde una perspectiva racional la concep-ción más adecuada (y no por casualidad la más ex-tendida y acorde con las intuiciones de los hablan-tes) es la cognoscitivista, según la cual la pruebase endereza a conocer o acreditar la verdad de (los

enunciados sobre) los hechos litigiosos o contro-vertidos.

Que la prueba jurídica sea una actividad cognos-citiva significa que se ha de servir de los mismosesquemas y reglas racionales que valen para cual-quier otro ti po de actividad que se de sarrolle al



margen del derecho y que tenga también como

ob jetivo la averigua ción de hechos. Ésta es la ra-zón por la que comúnmente se resalta la ana logíaentre la actividad del “juez de los hechos” y la deldetective y el historiador: los tres —se dice— seenfrentan al mismo problema, conocer la existen -cia de hechos que mu chas veces ya no se pue denobservar ni reproducir, y en la tarea de ave riguar -

los se habrán de conducir por las mismas reglas.1Cuá les sean estas reglas ya no es, por tanto, unacuestión interna al derecho, sino que se sitúa másallá del mismo, en la esfera de la racionalidad em-píri ca. Por eso —y siempre desde esta racionalidadcomún a otros sec tores de la ex periencia— la ac ti-vidad probatoria habría de regirse por principios

como el de la “apertura” del catálogo de medios deprueba, el carácter ilimitado del tem pus en quehan de ser probados los hechos, la posibilidad derevisar ilimitadamente las tesis fácticas si surgie -ran nuevas pruebas o informaciones, y en particu -lar por el denominado “principio de inclusión”, envirtud del cual to do lo que tie ne utilidad pro batoria

debe ser admitido como prueba.Las afirmaciones anteriores, sin embargo, deben

ser matizadas, pues si es cierto que el conocimien -to de los hechos que se desarrolla en sede ju dicial

MARINA GASCÓN ABELLÁN48

1 El parangón, en cualquier caso, es excesivamente simplifi-cador, pues sólo desde una vi sión sim plista de las cosas puede

decirse que la tarea del historiador se resume en reproducirhechos del pasado individuales e irrepetibles. Con frecuencia,la tarea historiográfica se centra, más que en la reconstrucciónde hechos individuales, en su comprensión y explicación. Yademás, aun cuan do se oriente a recons truir hechos del pasa-do, mu chas veces lo ha ce con el ob jeti vo, mu cho más am plio,de resaltar ten dencias o “leyes” que den cuen ta de las gran destransformaciones y cambios económicos, políticos y sociales.



tiene mucho que ver con el del historiador o el del

detective, no es exactamente igual. Frente a estosy otros tipos de conocimiento empírico que —conlos necesarios matices— pueden ser calificados co -mo “libres” de trabas institucionales, la prueba ju-dicial se caracteriza justamente por su carácterinstitucionali zado o jurídico, lo cual se traduce nosólo en que se en marca en (y sirve para) el con -

texto jurídico, singularmente el proceso, sino tam -bién (y sobre todo) en que por lo co mún está re-gulada jurídicamente. Dicho más simplemente: laprueba judicial no es una actividad libre y sin su je-ción a reglas, sino que se desarrolla en un marcoinstitucionalizado de normas procesales que inevi -tablemente condicionan la obtención del conoci-

miento.Las reglas jurídicas que gobiernan el fenómeno

probatorio son de muy diversos tipos. Por citar só-lo algunos: hay nor mas que excluyen o res tringenla admisión de ciertas prue bas en el pro ceso, im pi -diendo a las partes uti lizar todas las prue bas re le -vantes de que dispongan; o normas que regulan el

modo de formación y control de las pruebas, ex -cluyendo o restringiendo así la posibilidad de usarpruebas formadas a través de procedimientos dis-tintos; o normas de prue ba legal, que aún existenen distintos grados en los sistemas de civil law ,que regulan el valor que ha de darse a una pruebaen la decisión, excluyendo o limitando así la valo-ración discrecional del juez para determinar loshechos. Este catálogo de reglas jurídicas sobre laprue ba, aun que escueto, muestra ya un rasgo dis-tintivo de las mismas, y es que, pe se a su diversi-dad, estas reglas desempeñan una función emi-nentemente restrictiva: limitan o restringen el

FREEDOM OF PROOF? 49



ámbito de las reglas que rigen en contextos de in-

vestigación no jurídicos; por ejemplo, en la vidacotidiana u otros campos de la experiencia, y elloaun cuando estas restricciones no siempre aparez -can expresa o directamente formuladas. La par ti-cularidad de la prueba ju dicial frente a otro tipo deaverigua ción de hechos reside pues en que, en vir -tud de las normas jurídicas que la regulan, hay in-

formaciones o da tos que serían pruebas en otroscontextos de investigación, pero que no lo son enel proceso.

De todos modos, en el plano de la regu lación ju -rídica de la prueba cabe distinguir al menos dosorientaciones o concepciones:2 una “cerrada” yotra “abierta”. La pri mera, pre valen te en los sis-

temas de civil law aun que no ex clusiva de ellos,presenta una marcada tendencia a regular todo elfenómeno de las pruebas y a excluir del mismoaquellos aspectos que se sitúen fuera (o más allá)de la regu lación. Es de cir, el sen tido de la regula -ción es principalmente determinar (incluir) lo quepuede ser considerado como prueba y, paralela-mente, excluir lo que no puede. La prueba jurídicase concibe entonces como un fenóme no indepen-diente y al margen de cualquier otro sector de laexperiencia. Esta concepción, de tono marcada-mente formalista, es pues refractaria (o se “cie-rra”) al uso de los modelos epistemológicos y re-

glas racionales provenientes de otros sectores dela experiencia.La segunda concepción (la “abierta”), prevalente

en los sistemas de common law aunque no exclu-


2 Sigo aquí a M.Ta ruf fo, La prueba de los he chos, trad. de J.Ferrer, Madrid, Trot ta, 2002, pp. 341 y ss.



siva de ellos, pre senta por el con trario una mar ca-

da ten dencia a re ducir al máximo (y al límite ex-cluir) la regulación jurídica de las pruebas. Laregla general es aquí la freedom of proof , y poreso el sentido de la re gulación es tan sólo el esta-blecimiento de reglas de exclusión cuando existanrazones para ello. La prue ba se nu tre de (o se

“abre” a) los modelos epistemológicos y reglas ra -

cionales de otros sectores de la experiencia.3

Las dos concepciones mencionadas no sólo re-presentan modelos extremos sino además irrea -lizables, de mo do que los concretos sistemas ju -rídicos se mueven entre ambas orientaciones, alas que se adscriben en mayor o menor medida. Yes que si parece imposible pensar en un sistema

jurídico donde todos los aspectos del fenómenoprobatorio estén completamente regulados por elderecho, tampoco parece fácil pensar en un

siste-ma jurídico que encarne de manera absoluta elsistema de la freedom of proof , un sistema dondela prueba esté completamente desregulada, entre -

gada por entero a las reglas epistemológicas o alos patrones de la racionalidad empírica. En el con -texto jurídico en el que la prue ba se de sen vuelve(y al que sirve), alguna regulación, aunque seamínima, parece necesaria; y ello porque existenciertos valores e intereses a los que el derecho de-be brindar protección, y el sentido de la regulación

de la prueba es justamente preservarlos, aun acosta, si fuera preciso, de menguar o incluso anu-


3 El referente fundamental de esta concepción hay que bus -carlo en Bent ham. Véase sobre el particular W. Twining, Theo -ries of Evidence: Bentham and Wigmore, Londres, Weidenfeldand Nicolson, 1985.



lar las posibilidades de averiguación de la verdad

en el proceso.En efecto, aunque algunas de las reglas jurídicasque gobiernan la prueba tienen como ob jetivopropiciar la averiguación de la verdad, y en estesentido pueden denominar se garantías epistemo-lógicas,4 muchas otras (la mayoría) se enderezandirec tamente a garan tizar otros valores, lo que

eventualmente puede mermar la consecu ción deaquel ob jetivo. Estos valores pueden ser de dos ti-pos. De un lado, un valor que podríamos llamar

práctico, por cuanto expresa un rasgo básico delproceso judicial: su finalidad práctica y no teoréti -ca. De otro, una se rie de valo res que podríamosllamar ideológicos, por cuan to no son con sustan-ciales a la idea de acción judicial como actividadencaminada a poner fin a un conflicto, sino queforman más bien par te de una cierta ideología jurí-dica.5

Que el proceso tiene una finalidad práctica signi-fica que tiene como ob jetivo primario la resoluciónde un conflicto: el conocimiento del pasado no esel ob jeto inmediato de la indagación del juez, sinotan sólo un pa so previo a la decisión que de beadop tar. Por eso, pa ra resolver el conflicto, el juez


4 Constituyen ejemplos de las mismas algunas limitacionesprobatorias que, fundadas en el interés cognoscitivo del proce -so, rechazan o minusvaloran pruebas con ba jo valor gnoseoló -

gi co: por ejemplo, el es crito anónimo o el testi monio de re fe -rencia; aun que el caso más claro tal vez sea la prohibición dela tortura, pues, aunque se enderece directamente a garanti -zar la vida y dignidad hu ma nas, qué du da ca be que con tribu yetambién a evitar la po si ble obtención de una ver dad “torci da”.

5 He argumentado sobre este rasgo en Gascón Abellán, M.,Los hechos en el derecho. Ba ses argumentales de la prueba,2a. ed., Ma drid, Marcial Pons, 2004, capí tulo III.



está obligado inexcusablemente a llegar a una cer-

teza oficial, y de ahí deriva una exigencia: la bús-queda de la verdad sobre esos hechos no puedealargarse indefinidamente; tienen que existir expe-dientes institucionales que permitan fi jar la verdadcuando ésta no resulte fácilmente descubrible; ytiene que llegar un momento en que la verdad pro-cesalmente declarada se acepte como verdad últi -

ma. Cla ro está que esta verdad úl tima no se rá in-falible, pero será final , en el sen tido de que pondráfin al conflicto autori zadamente. Las reglas de li-mitación temporal y algunas presuncio nes (la de

“cosa juzga da” y las que se enderezan a proveeruna respuesta judicial en caso de incertidumbre)son ejemplos de estas reglas, que desde luego no

contribuyen a (o directamente merman la posibili-dad de) que la verdad entre en el proceso.6


6 Esto parece cla ro en las re glas de limitación tem poral , cu-ya ra zón de ser resi de en la ne ce si dad de resolver el con flic toen un plazo no irra zo nable de tiem po. Pe ro es evidente que, allimitar el tiempo en que debe ser pro nun ciada una de ci sión,estas reglas en nada contribuyen a alcanzar la certeza sobre

los hechos que han dado origen al conflicto, sobre todo en loscasos en que las diferentes tesis fácticas enfrentadas aparecenigualmente plausibles. Y otro tanto cabe decir de las presunciones legales. Laspresunciones iuris tantum son normas que, para garantizaruna decisión probatoria, instauran una “regla de juicio o de de-cisión” que in di ca al juez cuál debe ser el contenido de su sen -tencia cuando no tenga pruebas suficientes para formar suconvicción sobre los hechos litigiosos, lo que significa que la

conclu sión de la presunción no pue de ser tratada como unadescripción de la realidad. Las presunciones iuris et de iure,por su parte, son también normas que, en presencia de deter -minadas circunstancias, establecen el particular efecto jurídicode dar por verdaderos ciertos he chos y no transi gen con nin-gu na ex cepción no pre vista. Por eso en es te tipo de pre sun cio-nes, con mayor razón que en las iuris tantum, pueden adquirirvalor de verdad aserciones que son empíricamente falsas.



Por otro lado, los ordenamientos jurídicos tienen

que preservar también determinados valores

ideo-lógicos. Se trata más exactamente de valores ex-traprocesales que se consideran relevantes (el in -te rés público, la privacidad de ciertas relaciones,la dignidad humana, los derechos y libertades fun-damentales) y justamente para preservarlos seinstituyen en el proceso algunas reglas. La mayo-

ría de ellas son limitaciones o prohibi ciones proba-torias, es decir, reglas que impiden o limitan eluso de ciertas fuentes y/o medios de prueba y/osuprimen o limitan la eficacia de la informaciónaportada por ellas. Reglas por tanto que, endere-zándose primariamen te a la tutela de los comenta-dos valores, los hacen prevalecer frente a las exi-

gencias procesales de averiguación de la verdad.7Constituyen ejemplos de estas reglas la prohibi -ción, ba jo “secreto de Estado”, de usar como prue-bas ciertos do cumentos que po drían afectar a laseguridad del Estado; o las reglas que excluyen odispensan del deber de declarar por razones deparentesco; o para proteger el secreto de las rela -

ciones abogado/cliente, o el de los ministros delculto, o el de los fun cionarios públicos; o la reglaque establece la prohibición de admitir y valorar laprueba ilícitamente obtenida.

La vinculación de las reglas sobre la prueba a laprotección de valores jurídicos merece dos obser-vaciones.


7 Exis ten casos —escribe J. Rawls— en los que admiti moscomo de ber el no de ci dir aten diendo a la ver dad, aun cuandofuera fácilmente accesible, precisamente para respetar un de-recho, o para promover bienes o valores elevados, o para am-bas cosas a la vez (El liberalismo político, trad. de A. Domè-nech, Barcelo na, Crí ti ca, 1996, pp. 253 y 254).



La primera es que la garantía de valores jurídi-

cos importan tes no es sólo el sentido de las reglas jurídicas sobre la prueba, sino que constituye tam -bién su ra zón justificatoria. Es obvio, en efecto,que las normas jurídicas que regulan la prueba, allimitar o restringir la esfera de las reglas de racio-nalidad empírica, pueden menguar o incluso anu -lar las posibilidades de averiguación de la verdad,

y en esta medida sólo estarán justificadas cuandovengan exigidas por la necesidad de preservar o ga-rantizar valores o intereses que en el contexto ju -rídico se consideran dignos de protección. Por elcontrario, si las reglas sobre la prueba no sirven aningún valor, o si el valor al que sirven no tieneentidad suficiente, entonces, en la medida en quesí interfieren en el esquema de racionalidad empí -rica propio de la freedom of proof , su justificaciónserá débil o nula.

La segunda observación —vinculada a la ante-rior— es que si una norma sobre la prueba está

justificada (porque la restricción que introduce en

el sistema de prueba libre es necesaria para prote-ger algún valor importante en el contexto jurídi-co), entonces cualquier debilitamiento en la reali -zación de la re gla es, des de el pun to de vista

jurídico (no, desde luego, desde la perspectiva dela racionalidad empírica), censurable.

Que las nor mas restrictivas que regulan la prue -

ba se orien ten a (y se jus tifiquen en) la pre serva-ción de valores jurídicos que se consideran impor-tantes pone de relieve que la regulación delfenómeno probatorio está muy vinculada a la cul -tu ra ju rídica del sistema de que se tra te, y porconsiguiente pone de relieve su contingencia y re-




latividad. Es ob vio, pues, que la intensidad y el al-

cance de la regulación puede variar de sistema ensistema. Sin embargo, precisamente por ese fun -damento o vínculo axiológico de las reglas sobre laprueba cabe observar que los ordenamientos que seinspiran en una misma cultura jurídica, y que porconsiguiente auspician y promueven los mismosvalores, tienden a reproducir limitaciones y restric-

ciones probatorias seme jantes. Esto es lo que su -cede particularmente con la regla de exclusión dela prueba ilícita, que es tá pre sen te en todos lossistemas jurídicos que se insertan en el constitu-cionalismo liberal. Vale la pena comentar su fun-damento, alcance y excepciones, porque en losúltimos años, y a raíz de lo que al gunos han deno -

minado proceso de “norteamericanización” de estaregla de exclusión,8 consistente en la progresivaarticulación de excepciones a la misma, se apreciaen este ámbito un repliegue (acaso jurídicamentein justificado) hacia el sistema de la freedom of

proof . Pero con ello se debilita de manera especta -cular la garantía de los derechos que la regla deexclusión incorpora.

II. LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

1. Definición

Es prueba ilícita la que se obtiene con vul ne-ración de garantías constitucionales (como la in -violabilidad del domicilio o el secreto de las comu-


8 Mi randa Estrampes, M., “La regla de exclusión de la prue -ba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limita -ción”, Jueces para la Democracia, 47, 2003, p. 54.



nicaciones: por ejemplo, el acta de entrada y

registro practicada sin consentimiento del titular oresolución judicial, o la transcripción de unas escu-chas telefónicas practicadas de la misma manera);o lesionando derechos constitucionales (como elderecho a la defensa: así, la declaración del impu-tado sin haber sido informado de sus derechos); oa través de medios que la Constitución prohíbe

(por ejemplo, la confesión arrancada median tetortura, que vulnera el derecho a la integridad físi-ca, o una coacción para obtener declaraciones so-bre “ideología, religión o creencias”, proscrita porel derecho a la libertad ideológica y de concien-cia). En defini tiva, y por simplificar, es ilíci ta la

prueba obtenida en violación de derechos funda-

mentales. Estamos hablando pues de un tipo de prueba inconstitucional ,9 y los de re chos cons ti -tucionales que más veces suelen provocar ilicitudprobatoria son el derecho a la integridad física ymoral (y la consiguiente prohibición de tortura y tra -tos inhumanos y degradantes), el derecho del de-tenido a ser informado de sus derechos, a no decla-

rar y a la asistencia letrada, la inviolabilidad deldomicilio y el secreto de las comunicaciones. Por lodemás, aunque la ilicitud probatoria tiene lugarnormalmente en la fase preliminar o de investiga-ción, pue de produ cirse también en el juicio oral;así sucede cuando el testigo no es advertido de


9 De he cho, prove incostitu zionali es el térmi no acuñado porla Corte Costituzionale italiana desde la sentencia 34/1973 pa-ra referirse a este tipo de pruebas. La denominación, de todosmo dos, no es unifor me, y no es infre cuen te que se ha ga re fe -rencia a la prueba ilí ci ta con las ex presio nes prueba ilegal ,

prueba ilegítimamente obtenida, prueba constitucionalmenteilícita, prueba prohibida y otras si mi la res.



que tiene derecho a no de clarar por razones de

parentesco.10

La exclusión de la prueba ilícita supone la impo-sibilidad de admitirla y valorarla; o sea, su inutili -zabilidad en el pro ceso, o si se quiere, su nu lidad.Pero la prue ba ilícita es sólo un su puesto particularde prueba nula, porque nu la puede ser también laprueba obtenida vulnerando otras reglas legales de

formación y adquisición de la prueba. En to do casoes evidente que esta importante regla de exclusiónmerma las posibilidades de averiguación de la ver-dad en el proceso. De hecho, la exclusión de prue-ba ilíci ta es refle jo de una ideo logía ju rídica com-prometida con los de rechos fundamentales y envirtud de la cual —como suele decirse— “la verdad

no puede ser obtenida a cualquier precio”, en par-ticular al precio de vulnerar derechos.

2. Alcance de la regla de exclusión: el efecto

refle jo o la prue ba ilícita indirecta

Es evidente que la regla comentada supone laexclusión de las pruebas directa mente obtenidas apartir del acto que lesiona derechos fundamenta-les: excluye la declaración de los policías quepractican un registro que lesiona la inviolabilidaddel domicilio, o la trans cripción de unas con versa-ciones telefónicas interceptadas lesionando el de -

recho al secreto de las comunicaciones. Pero tieneademás un efecto refle jo: también son ilícitas laspruebas indirectamente obtenidas a partir de la le-


10 Cfr . Díaz Cabia le J. A. y Martín Mora les, R., “La teoría dela conexión de anti juridicidad”, Jueces para la Democracia, 432002, p. 42.



sión de un derecho fundamental. Se trata, más

exactamente, de las pruebas lícitamente practica -das a partir de las informaciones obtenidas me-diante una prue ba ilícita, lo que se de nomi na pruebailícita indirecta o derivada. Constituyen ejemplosde estas pruebas la transcripción de unas conver-saciones telefónicas interceptadas (cumpliendocon to dos los requisitos) a raíz de la in forma ción

obtenida en un registro que lesiona la inviolabili -dad del domicilio; o la declaración del policía queaprehendió un ali jo de droga cuya existencia cono -ció a raíz de la lesión del secreto de las comunica-ciones; o la prueba lícitamente practicada a raíz dela información obtenida mediante tortura de undetenido.

En realidad, este efecto refle jo o efecto dominó11de la prueba ilícita (o lo que es lo mismo, el reco-nocimiento de la prueba ilícita indirecta o de riva-da) no es sino una manifestación de lo que la doc -trina norteamericana ha llamado la teoría de losfrutos del árbol envenenado (the fruit of the poiso-nous tree doctrine), que expresa la nulidad de to-

do aquello que trae causa de un acto nulo y quehay que llevar hasta sus últimas consecuencias: esnula toda prueba obtenida directa o indirectamen -te con violación de los derechos y libertades fun -damentales.12 Así, si a través de unas escu chas te -lefónicas que interceptaron una conversación sinque existiera autorización judicial para ello se ob-

tiene información que estimula una diligencia de


11 Efecto dominó es el término em pleado en algunas ocasio-nes por la Sala Segunda del Tribunal Supremo español. Porejem plo, en sen ten cia de es ta Sa la del 6 de octubre de 1999.

12 Esta tesis fue establecida por primera vez en Wong Sunvs. Uni ted States, 371 US 471 (1963).



entrada y registro domiciliario en la que se en -

cuentran ciertas pruebas, esas pruebas, según es-ta posición, también deben considerarse nulas,pues traen causa de una prueba nula. Y es que sise negara el efecto refle jo la garantía de los dere-chos cons titu cionales quedaría muy debilitada,pues al aceptar en el proceso la prueba indirecta-mente obtenida se estaría dando cobertura (e in -

cluso incitan do) a la le sión de los de rechos. El re-conocimiento del efecto refle jo no obedece, pues, aninguna concesión “supergarantista”,13 sino que estan sólo una con secuencia más de la especial posi-ción que los derechos fundamentales ocupan en elordenamiento y de la consiguiente necesidad de ga -rantizar contundentemente su eficacia.14

Por último, conviene llamar la atención sobre elhe cho de que, aun que qui zá sea en el pro ceso pe-nal donde más importancia adquiere la garantía delos derechos, la regla de exclusión de la prue ba ilí -cita no se circunscribe (o no tie ne por qué) a eseconcreto proceso, sino que alcanza a todos: abar-ca pues el proceso penal, pe ro también el civil, el

laboral y el contencioso-administrativo. Y ello por -que si el sentido de la regla es garantizar los dere -chos (por en cima in cluso de la averiguación de laverdad), esa necesidad de garantía se impone en


13 Como “generosidad garantista” califica, en cambio, el re-conocimiento del efecto refle jo M. I. Velayos, “Los límites a lainvestigación penal: teoría general de la limitabilidad de los

derechos fundamentales en el proceso penal. La prueba prohi-bida”, Iustel.com.14 En la doctrina española sostienen esta tesis, entre otros,

Asencio Mellado, J. M., Prueba prohibida y prueba preconstituida,Madrid, Trivium, 1989; González Cuéllar, N., Pro porcionalidad y derechos fundamentales, Ma drid, 1990, y Díaz Ca bia le, J. A. yMartín Morales, R., La garantía constitucional de la inadmisión dela prueba ilícitamente obtenida, Madrid, Civitas, 2001.



todo caso, con independencia del tipo de proceso

al que se pretendan incorporar (o se incorporen)las pruebas ilícitamente obtenidas.15

En suma, la regla de exclusión de la prue ba ilíci-ta constituye una auténtica garantía de los dere-chos fundamentales que alcanza a todos los proce -sos, y mediante la cual no só lo se excluyen laspruebas que derivan directamente de la lesión de

un de recho, sino tam bién aquellas otras que de ri-van indirectamente de la misma.

3. Fundamento jurídico de la regla de exclusión

La prohibición de prueba ilícita no requiere regu -

lación legislativa expresa, sino que deriva directa -mente de la Constitución por la posición preferentede los derechos fundamentales en el ordenamientoy su condición de inviolables. Dicho de otro modo,la regla de exclusión de la prue ba ilí cita deriva de laConstitución porque el ob jeto de ésta es la pro-tección del pueblo contra actuaciones arbitrarias

como las que tienen lugar cuan do la policía violaderechos.16 Pero existen al menos dos modos de


15 El derecho español refle ja también este extenso alcancede la regla de exclusión, que tras su recono ci mien to legal en laLey Orgánica del Poder Judicial, en 1985,

se ha ido in corporan-do sucesivamente a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo790.2), a la Ley de Proce dimiento Laboral (artículo 90.1)

y a la

Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 283.3, 287 y 433.1). Dehecho, la inicial “construcción” jurisprudencial de la regla en laSTC 114/1984 tuvo lu gar en el mar co de un proceso laboralpor despido.

16 Ésta es la ar gumentación que se daba en Weeks vs. Uni -ted Sta tes, [232 US 383 (1914)], que pasa por ser el pro nun -ciamien to del Tribunal Su premo de Esta dos Uni dos que da ori-gen a la re gla de exclusión.



articular este fundamento constitucional de la re-

gla que pueden acarrear consecuencias distintaspara su fortaleza.

A. El derecho a un pro ceso con todas

las garantías

Puede sostenerse, por un lado, que la re gla deexclusión de la prueba ilícita está directamentealo jada en el derecho cons titucional al proceso de -bido (el due process of law ). Lo que se sostiene,con más precisión, es que dicha regla es la expre-sión de una ga ran tía implícita en el sistema de losderechos fundamentales, pues la posición prefe-rente que ocupan en el ordenamiento exige recha-zar toda prueba obtenida con lesión de los mis-mos, y que esa garantía se plasma en el derechoal debido proceso. O en otros términos, la regla deexclusión es la plasmación del modelo constitucio-nal de proceso que garantiza el derecho al debidoproceso: no puede entenderse garantizado el debi-do proceso si se admite la prueba lograda a travésdel menoscabo de derechos e intereses a los quela Constitución otorga un valor preferente, puesello implicaría la ignorancia de las garantías pro -pias del proceso.17

La idea de que la admisión de prueba ilícita im-plica contradicción con el derecho a un proceso

justo ha sido afirmada por el TEDH.

18

Y más o me-nos ésta es también la tesis sostenida “en princi-


17 Véa se Díaz Ca biale, J. A. y Mar tín Mo rales, R., La garantíaconstitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obte-nida, cit ., nota 14, pp. 27 y ss.

18 Caso Schenk con tra Sui za, senten cia del 12 de julio de1988, fundamento de derecho 1, A).



pio” 19 en el derecho español, donde el Tribu nal

Constitucional ha establecido que la regla de ex-clusión comentada no se halla explícitamenteproclamada por ningún precepto constitucional, nitiene lugar en virtud del derecho originariamenteafectado, sino que expresa una garantía ob jetiva eim plícita en el sistema de los derechos fundamen -tales, cuya posición preferen te e inviolabilidad exi-

gen que los actos que los vulneren carezcan deeficacia probatoria en el proceso; y más concreta-mente, que la admisión de la prueba ilícita supon -dría una infracción del derecho a un proceso contodas las garantías y a la igualdad entre las partesen el juicio. Así lo se ñala ba ya la STC 114/1984,del 29 de noviembre, que reconocía por primera

vez esta regla de exclusión en nuestro ordena -miento, pero ese fundamento ha sido reiterado enotros pronunciamientos posteriores.20 En suma, la


19 “En princi pio” porque, como des pués se dirá, en los últi -mos años se ha venido produciendo un debilitamiento de laregla que corre paralelo a su progre siva reubicación en los

derechos fundamentales originariamente lesionados.20 “Aun careciendo de regla legal expresa que establezca lainterdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hayque reconocer que deriva de la posición preferente de los dere-chos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada con-dición de “inviolables” (artículo 10.1, CE) la imposibilidad deadmitir en el proceso una prueba obtenida violentando un de-recho fundamental o una libertad fundamental” (STC 114/1984, FJ 4).

“La recepción pro cesal [de las prue bas obteni das con vio -lación de derechos fundamentales] implica la ignorancia de las«garantías» pro pias al pro ceso (artícu lo 24.2 de la Cons ti -tución) implicando también una inaceptable confirmación ins-ti tucional de la desi gual dad entre las par tes en el juicio, desi -gualdad que se ha procurado anti jurídicamente en su provechoquien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio delos dere chos fun damen tales de otro” (STC 114/1984, FJ 5).



regla de exclusión se configura en el derecho es-

pañol como una garantía constitucional de natura -le za procesal residenciada en el de recho a un pro -ceso con todas las garantías.

B. La tesis del efecto preventivo o disuasorio

de la ex clusión

Pero puede sostenerse también que la regla deexclusión de la prueba ilícita no tiene su fundamentoconstitucional en un concreto derecho, ni viene im-plícita y directamente exigida por la Constitución co-mo la única salvaguarda efectiva de los derechosconstitucionales, sino que su fundamento reside enla necesidad de producir un efecto preventivo o di-

suasorio sobre las conductas que lesionan derechos.Esto es lo que sucede en Estados Uni dos.En la jurisprudencia norteamericana, en efecto,

la justificación canónica de esta exclusionary rule,desde me diados de la década de los setenta delpasado siglo y hasta la fecha, no re side en un su-puesto derecho constitucional sub jetivo de la parte

agraviada, sino en la necesidad de disuadir de laviolación de los derechos (deterrent effect ); y porser más precisos, en la ne cesidad de di suadir defuturas lesiones de derechos constitucionales porparte de los poderes públicos y singularmente dela policía. En pa labras ya clásicas en la ju rispru -


“De las ga rantías pro cesales estable ci das en el ar tícu lo 24CE resulta una prohibición absoluta de valoración de las prue-bas obtenidas mediando lesión de un derecho fundamental” (STC 86/1995, FJ 2). Son numerosas las sentencias del Tribunal Constitucional quereiteran este fundamento jurídico de la regla de exclusión deprueba ilícita. Véase, más recientemente, SSTC 81/1998, FJ 2,50/2000, FJ 4, 69/2001, FJ 26, 28/2002, FJ 4 y 22/2003, FJ 10.



dencia del Tribunal Supremo norteamericano, “la

regla está calculada para evitar, no para reparar.Su propósito es disuadir —imponer el respeto de lagarantía constitucional de la única manera efecti-vamente disponible— mediante la remoción del in-centivo para ignorarla”.21

Al resaltar que la jus tificación de la regla de ex-clusión es la producción de un efecto disua sorio no

se pretende desde luego afirmar que esta reglano tenga ningún ancla je constitucional: lo tiene, porejemplo, en la decimocuarta enmienda, que con-sagra el derecho al proceso debido. Lo único quequiere decirse es que no exis te en Nor teaméricaningún derecho fundamental que alo je (o exi ja) laregla de exclusión, sino que ésta es tan sólo un

instrumento procesal de creación juris pru dencialdiseñado para garantizar los derechos fundamen -tales a tra vés de su efecto disuasorio. Así de cla ra-mente se expone en la sentencia dictada en UnitedStates vs. Calandra, en 1974,22 que frente a la eta-pa precedente, donde esta exclusionary rule habíasido calificada a veces como una norma de funda-

mento constitucional directo exigida implícitamen -te por la Bill of Rights por ser la única salvaguardaefectiva de los derechos de los ciudadanos frenteal abuso del poder de la policía,23 produce ahora


21 Elkins vs. United States, 364 US. 206 (1960), p. 206.Véase también Mapp vs. Ohio, 367 US 643 (1961), o Linklettervs. Wal ker , 381 US. 618 (1965), p. 613. En estos pronuncia -

mientos, la necesidad de disuadir conductas impropias futurasse iba convir tien do ya en la justi fi cación princi pal de la reglade exclusión, aunque este fundamento no se consolidaría hastamás tarde.

22 414 US 338 (1974).23 En esta etapa, en efecto, el Tribunal Supremo había sos -

te nido que la re gla de ex clusión no es una sim ple medi da pro -cesal establecida jurisprudencialmente, sino que emana direc -



una desconstitucionali zación de la re gla de exclu-

sión al afirmar sin ambages que ésta es un simpleinstrumento disuasorio creado por la juriprudencia,y que, por tan to, en cualquier momento podría sersustituido por otro remedio, bien por obra del le -gislador, bien por iniciativa de decisiones judicialesposteriores. E igual de claramente se expone estadoctrina en la sentencia dictada en United States

vs. Ja nis, en 1976, donde se insiste en que el prin -cipal propósito, si no el único, de la exclusión delas pruebas ilícitas es evitar futuras conductas po -liciales ilícitas.24

Ahora bien, el deterrent effect como elementode justificación de la regla de ex clusión es un ar -ma de doble filo, pues per mite también formular

excepciones a la misma: si se quiere, si no haydeterrent effect no hay exclusionary rule.25

En efecto, si el fundamento de la exclusión de laprue ba ilícita es disuadir de la violación de dere-chos fundamentales, entonces sólo estará justifi-


tamente de (las enmien das cuarta, quin ta o sexta de) laConstitución, por ser el único medio efectivo para prevenir con-

ductas ilegales, rechazando otros instrumentos alternativos co-mo la ac ción civil por daños, la acción pe nal con tra los po licíasinvolucrados o el control disciplinario administrativo ejercidopor el pro pio cuer po de policía. Así en Mapp vs. Ohio, 367 US643 (1961).

24 428 US 433 (1976).

Un estudio detenido del desarrollo deesta exclusionary rule en Estados Unidos puede verse en: Sa-las Calero, L., “Aspectos materiales y procesales del principioacusatorio: problemas probatorios, prueba ilícita y procesos

penales socialmente relevantes. La exclusión de pruebas ilíci-tamente obtenidas en el derecho procesal de los Estados Uni-dos”, Revista del Poder Judicial , núm. 66, 2002, II; asimismo,Fidalgo Gallardo, C., Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ , Ma drid, CEPC, 2003.

25 De esta concisa —pero contundente— manera sintetizanesta idea J. A. Díaz Ca bia le y R. Martín Morales, “La teoría dela conexión de anti juridicidad”, cit ., no ta 10, p. 42.



cada la exclusión cuando sea necesario perseguir

el efecto disuasorio y cuando pueda producirse éste.Cuan do, por el contrario, no parezca muy necesa-rio perseguir el efecto disuasorio (como cuando elderecho violado goce de una sólida protección) ocuando sencillamente la disuasión no pueda alcan-zarse (como cuando la policía actúa de buena fe)la justificación de la exclusión se debilita y aporta

razones a favor de la admisión de la prueba en elproceso. Por eso, la tesis del deterrent effect per -mite sostener en determinados casos que el actoilícito ya recibe una san ción, por lo que no es ne-cesario un efecto disuasorio adicional, y la pruebadebe admitirse. O permite sostener que hay dosbienes en con flicto (el interés público en la obten -

ción de la verdad pro cesal y el interés en el reco-nocimiento de plena eficacia a los derechos consti-tucionales) y que hay que ponderar en cada casopara dar acogida preferente a uno u otro. De he-cho, en relación con la prueba practicada a partirde la información obtenida mediante una pruebailícita, o en relación con la prueba obtenida mien -

tras se buscaba otra cosa, la tesis del deterrent ha permitido a la jurisprudencia norteamericanasostener su admisibilidad en momentos de graveaumento de la criminalidad.

Lamentablemente, la formulación de excepcionesa la regla de exclusión (y el consiguiente debilita-miento en la protección de los derechos) no es algo

exclusivo de la jurisprudencia nortea mericana y desu pregonada tesis del efecto disuasorio. Un fenó-meno muy similar ha tenido lugar en la doctrinaconstitucional española a raíz de la construcción, apartir de la inau gural STC 81/1998, de la artificiosí-sima doctrina de la cone xión de anti juridicidad.




C. La tesis es pañola de la cone xión

de anti juridicidad

La conexión de anti juridicidad es una construc-ción teórica del Tribunal Constitucional españolme diante la cual se pretende explicar cuándo de-ben ser excluidas del proceso y cuándo no lasprue bas ob tenidas a raíz de la le sión de un dere-

cho fundamental. Esta tesis parte del presupuestode que no to da prue ba obtenida a partir de la le-sión de un derecho ha de ser con siderada ilí cita ypor tanto excluida. Lo será sólo en determi nadascircunstancias, y de estas circunstancias da cuenta

justamente la doctrina de la “conexión de anti juri-dicidad”.

En rea lidad, con la te sis de la cone xión de an ti - juridicidad lo que pretende el Tribunal Constitucio -nal (y la doctrina que lo se cunda) es jus tificar ex-cepciones a la regla de exclusión de las pruebasilícitas, lo cual —aunque obviamente no se verbali -ce— obedece en tre otras cosas a la existencia deuna “pre sión social” en ese sentido. Una pre sión

que se manifiesta especialmente cuando arraiga lasensación de aumento de la criminalidad o de in-seguridad ciudadana en general, pues en estosmomentos aflora inevitablemente la tensión entreel interés en perseguir y castigar el delito y el inte-rés en garantizar los derechos, en grave detrimen -to de este último. De to dos modos, la doctrina de

la conexión de anti juridicidad, en principio, se pro-yecta sólo sobre el denominado efecto refle jo de laregla de exclusión de la prueba ilícita. Ello significaque por el momento el Tribunal Constitucional sólose plantea la posibilidad de formular excepciones ala regla en el ámbito las denominadas pruebas ilí-




citas indirectas, pues llevar esta tesis también al

ámbito de las pruebas ilícitas directas equivaldríapura y simplemente a la anu la ción de la regla deexclusión, y con ello a la desprotección de los de -rechos fundamentales en uno de los campos (el dela prueba) más proclives a su vulneración. Aun así,y teniendo en cuenta la sólida justificación de laregla de exclusión, vinculada a la protección de

derechos fundamentales, formular excepciones ala misma no re sulta sencillo, y de ahí los “jue gosde artificio” que el Tribunal se ve obli ga do a reali-zar para construir su tesis.26

La tesis de la conexión de anti juridicidad se arti -cula por pri mera vez en la STC 81/1998 y se resu-me en el siguien te plan teamien to. Cuan do se ha

lesionado un derecho fundamental y como conse -cuencia se han obteni do pruebas, éstas no son inad-misibles en todo caso, sino sólo cuando exista, ade -más de la relación de causalidad, una cone xión deanti juridicidad entre la lesión y las pruebas. Es decir,la conexión de anti juridicidad es lo que justifica laaplicación de la regla de exclusión. Cuan do, por el

contrario, no haya conexión de anti juridicidad entrela lesión del derecho y la prueba, ésta podrá ser in-corporada al proceso. Es decir, la ausencia de cone-xión de anti juridicidad es lo que justifica no aplicar(o excepcionar) la regla de exclusión.

Pues bien, en vir tud de esta doctrina, no exis teconexión de anti juridicidad (y por tanto cabe utili-zar la prueba en el pro ceso) sólo si concurren doscircunstancias que el Tribunal Constitucional de -


26 Así lo constatan también Díaz Cabiale, J. A. y Martín Mo -rales, R., “La teoría de la conexión de an ti ju ridicidad”, cit., no-ta 10, p. 41.



nomina, respectivamente, perspectiva interna y

perspectiva externa. En primer lugar (perspectivainterna), es necesario que la prue ba refle ja o de ri-vada o indirecta sea jurídicamente ajena a (o in -de pendiente de) la vulneración del derecho, lo quetendrá lugar cuando el conocimiento obtenido me -diante la lesión originaria del derecho no resulteindispensable y determinante para la práctica de la

segunda prueba; o sea, cuando la prueba derivadahubiera podido obtenerse normalmente por me -dios independientes de la lesión del derecho. Laapreciación del dato de la “independencia” exigetomar en cuenta circunstancias como la índole ylas características de la vulneración originaria delderecho, así como su resultado. En segundo lugar

(perspectiva externa), se requiere que no sea muynecesaria una contundente protección del derechofundamental afectado por la ilicitud . La apreciaciónde este dato habrá de ser hecha considerando laentidad ob jetiva de la vulneración del derecho co-metida, así como la existencia o no de intenciona-lidad o negligencia grave en dicha vulneración.

En palabras del Tribunal Constitucional:

...para tratar de de ter minar si esa co ne xión de an ti- juridicidad existe o no, hemos de analizar, en pri-mer término la índole y características de la vulne -ración del derecho... materializadas en la pruebaoriginaria, así como su re sulta do, con el fin de de-

terminar si, desde un punto de vista interno, su in-constitucionalidad se transmite o no a la prueba ob-tenida por derivación de aquella; pero tambiénhemos de considerar, desde una perspectiva quepudiéramos denominar externa, las necesidadesesenciales de tutela que la realidad y efectividad delderecho... exige.




Además —añade— “estas dos perspectivas son

com plementarias, pues sólo si la prueba refle ja re-sulta jurídicamente ajena a la vulneración del de-recho y la prohibición de valorarla no viene exigidapor las necesidades esenciales de tutela del mis-mo, cabrá entender que su efectiva apreciación esconstitucionalmente legítima, al no incidir negati -vamente sobre ninguno de los aspectos que confi-

guran el contenido del derecho fundamental sus-tantivo”.27

La tesis de la conexión de anti juridicidad condi-ciona por tanto la admisión de las pruebas ilícitasindirectas, aparte de a la independencia jurídicaentre la lesión del derecho y la prueba derivada, ala inexistencia de necesidades importantes de tu-

tela del derecho lesionado; o sea, suponiendo laindependencia jurídica, hay que examinar la con-creta lesión del derecho fundamental para ver si laexcepcional admisión de la prueba ilícita no afecta-rá demasiado a su contenido esencial y a su nece-sidad de tutela. La tesis, en este segundo aspec to,formula pues la exclusión en unos términos “pre-ventivos” que recuerdan mucho la doctrina nortea-mericana del deterrent effect . Si se quiere, unavez afirmada la independencia jurídica entre la le-sión del derecho y la prueba, la exclusión quedacondicionada a las necesidades de disuasión, perocon ello el Tribunal, que inicialmente había con fi-gurado la regla de exclusión como una garantíaconstitucional de naturaleza procesal, ha reformu-lado su fundamento, acercándose a los pronuncia-mientos típicos de la jurisprudencia norteamerica -


27 STC 81/1998, FJ 4, y reiterada en SSTC 49/1999 y161/1999, FJ 4.



na.28 De hecho, un año después de la construcción

de esta doc tri na, la STC 49/1999 muestra ya cla-ramente este vira je en la fundamentación de la re -gla de exclusión, pues afirma que “en definitiva,es la necesidad de tutelar los derechos fundamen -tales la que, en ocasiones, obliga a negar eficaciaprobatoria a determinados resul tados cuando losmedios empleados para obtenerlos resultan consti-

tucionalmente ilegítimos”.29 Ahora bien, obsérveseque la apreciación de las “esenciales necesidades detu tela del derecho”, en au sen cia de las cua les es-taría justificada la admisión de la prueba ilícita de -rivada cuando pueda suponerse que entre ésta yla lesión del derecho exista independencia jurídica,remite en realidad a un juicio de ponderación en-

tre el interés pú blico en la averiguación de la ver -dad en el pro ceso (que se conecta además en mu-chos casos al interés en reinstaurar la seguridadciudadana) y el interés en reconocer y garantizarla ple na eficacia de los derechos. Y este jui cio deponderación, precisamente por su acusado carác-ter discrecional, termina de jando en manos del

juzgador la concreta garantía de los derechos. Porlo demás, repárese en que según esta doctri na—no importa reiterarlo— la apreciación de la inde-pendencia jurídica depende de circunstancias co-mo la índole y las características de la vulneración


28 Cfr . Sobre el particular Rodríguez Ruiz, B., “El coste de los

derechos fundamentales”, Teoría y Realidad Constitucional ,núm. 3, 1999, p. 332, y Miranda Estrampes, M., “La re gla deexclusión de la prueba ilícita”, cit ., nota 8, p. 60.

29 STC 49/1999, FJ 12o. Cursiva añadida. En esta ocasión,en concreto, el Tribunal Constitucional descarta la eficacia re-fle ja de una lesión al derecho al secreto de las comunicacionespor entender que no había importantes necesidades de disua-sión pa ra la tutela efectiva del derecho.



originaria del derecho, así como de su resultado,

lo cual remite también a un juicio de notable dis-crecionalidad.En su ma, la regla de exclusión, de ser inicial-

mente una garantía constitucional de naturalezaprocesal residenciable en el artículo 24.2 de laConstitución (derecho a un proceso con todas lasgarantías y presunción de inocencia), acaba, por

obra de la doctrina de la conexión de anti juridicidad,convertida en un simple instrumento al servicio dela garantía y eficacia de los derechos fundamenta-les originariamente lesionados, y por consiguientemuy dependiente de la necesidad y posibilidad dedisuadir de la violación de los mismos.30

III. LAS EXCEPCIONES A LA REGLADE EXCLUSIÓN

La doctrina del deterrent effect —o, en el ca soespañol, la doctrina de la cone xión de anti juridici -dad — ha permitido construir jurisprudencial y/o

doctrinal mente algunas excepciones a la regla deexclusión. Algunas de estas excepciones afectan ala prueba derivada: es el caso de la fuente inde-pendiente, el hallazgo independiente y el hallazgoinevitable. Otra, en cambio, afecta a la prueba di-recta: es el caso de la buena fe. En la medida en


30 Por eso, en opinión de J. A. Díaz y R. Martín, la teoría dela conexión de anti juridicidad representa “el imposible empeñode extirpar la garantía del artículo 24.2 CE para reubicarla den-tro del contenido de cada uno de los derechos fundamentalessustantivos, ar tícu los 15, 17, 18 CE...”. Y todo para in tentarbuscarle excepciones. (“La teoría de la conexión de anti juridici -dad”, cit ., nota 10, p. 42).



que la re gla de exclusión de la prue ba ilícita es

una garantía de salvaguarda efectiva de los dere-chos fundamentales, cualquier intento de articularexcepciones a la misma constituye una agresión alsistema de protección de los de rechos. Por esomerece la pena recordar estas excepciones y con -siderar su fortaleza o debilidad.

1. La excepción de la fuente inde pendiente

La excepción de la fuente independiente (inde - pendent source doctrine) procede de la jurispru-dencia norteamericana, y establece que cuandoademás de la prueba ilícita derivada de una viola-

ción de derechos anterior (singularmente una vio-lación por parte de la policía) existen otras prue -bas que no traen causa de la primera, sino quederivan en realidad de una fuente independienteen la que la actuación policial ha ya estado su jeta atodos los requisitos legales, no procederá aplicarla fruit of the poi sonous tree; es decir, no pro ce-

derá excluirlas. Lo que se sostiene, en definitiva,es que la prueba obtenida ilícitamente puede noviciar a la restante prueba obrante en la causa,porque es posible que no exista conexión causalentre aquélla y ésta; y la excepción de la fuenteindependiente consiste justamente en afirmar esadesconexión causal.

Según Nix vs. Williams, el fundamento de la doc-trina de la fuente independiente radica en que:

El interés de la sociedad en la disuasión de conduc-tas policiales ilícitas y el interés público en que los jurados reciban todas las pruebas de un crimen seponderan adecuadamente si se pone a la Policía en




la misma posición, no en una posición peor, que en la

que hubiera estado si no se hubiese producido la con-ducta impropia... Cuando las pruebas cuya admisi-bilidad se ataca provienen de una fuente indepen-diente, la exclusión de tales pruebas pondría a lapolicía en una posición peor que en la que hu biesees ta do en au sen cia de error o violación.31

La doctrina de la fuente independiente, en rigor,no se presenta como una verdadera excepción a laregla de exclusión, pues lo que plan tea es que nohay co nexión causal en tre el acto ilícito y la prue -ba que se cues tiona, y que por tan to ese caso noen tra en el ám bito de apli cación de la re gla de ex -clusión: es decir, allí donde funciona esta doctrinalo que se sostiene es que la prue ba no procede deun árbol envenenado, sino de un árbol perfecta -men te sano. El pro blema, sin em bargo, es quemuchas veces se aplica (o corre el riesgo de apli-carse) la doctrina de la fuente independiente allí donde sí existe conexión causal entre el acto ilícitoy la prueba cuestionada, pues puede resultar rela-

tivamente sencillo calificar como independiente laprue ba que real men te no tie ne ese ca rácter. Enestos casos habrá funcionado como una verdaderaexcepción. Así su cede, por ejem plo, en el si guien -te (y no infrecuente) supuesto. La policía registrauna vivienda sin orden judicial, observa que haydroga, se va y obtiene una orden de registro basa-

da —se alega— en información ajena al registroilegal. En el segundo registro descubre la drogavista originalmente. El Tribunal considera que laprueba (el hallazgo de la droga) fue producto delsegundo registro realizado mediante orden judicial


31 467 US 431 (1984), p. 443.



basada en pruebas independientes del primer re-

gistro ilegal.32

Muy conectada a esta excepción, al punto deque puede considerarse una variante de la misma,está la del nexo causal atenuado.

La excepción del ne xo causal atenuado (atte-nuated connection princi ple o purget taint ) proce-de también de la jurisprudencia norteamericana, y

se cifra en considerar que en determinadas cir-cunstan cias el nexo causal entre el acto ilícito y laprueba derivada cuya admisión se cuestiona estátan debilitado que puede considerarse inexistente.Así sucede —según esta doctrina— cuando hatranscurrido mucho tiempo entre el inicial acto ilí -cito y la prueba derivada, o cuando la cadena cau-

sal entre el inicial acto ilícito y la prueba derivadaestá compuesta de un gran número de eslabones;pero también en el caso de la de nomina da confe-sión voluntaria, que constituye el supuesto máscaracterístico de la doctrina del nexo causal ate -nuado.

La confesión voluntaria a la que hace referenciaesta excepción es la realizada sobre la base de loselementos encontrados mediante la lesión de underecho. Tomemos el siguiente caso. En un regis-tro inconstitucional33 en el do micilio de X se hallauna cierta cantidad de droga. El acta de entrada yregistro constatando este hecho (que se encontró


32 Así ha fun cionado, por ejem plo, en Segura vs. United Sta-tes, 468 US 796 (1984) y en Murray vs. United States, 487,US 533 (1988).

33 Inconstitucional porque se ha realizado sin observar losrequisitos exigidos por la Constitución para la protección de lainviolabilidad del domicilio; por ejem plo, sin autorización judi -cial ni consentimiento de su titular.



droga en el domicilio de X ) es nu la, por lo que no

puede incorporarse al proceso como prueba, peromás tar de X confiesa que la dro ga es suya y—ahora sí— esa confesión se considera válida y seincorpora al proceso. En línea de principio la con-fesión no debería considerarse válida, pues hay unnexo causal entre el registro inconstitucional y laconfesión, de ma nera que en au sencia de aquél no

se hubiera producido ésta: de no haberse registra -do la vivienda no se habría hallado la droga; de nohaberse hallado la droga no se le habría detenidoni se le habría tomado declaración; si no se le hu-biera tomado declaración nunca habría reconocidola tenencia de la droga. Pero lo que se argumenta—y esta es la trama de la excepción— es que elnexo causal entre el registro y la confesión está

jurídi ca mente muy debilitado o in cluso ro to por elhecho de que X ha confesado rodeado de todas lasgarantías (en presencia de su abogado y habiendosido advertido de sus derechos), y por tanto que loha hecho “libre y voluntariamente” y no como fru-

to de coerción o compulsión alguna; es decir, haconfesado cuando podía no haberlo hecho, lo queen cierto modo independiza la confesión del ac tolesivo del derecho. En suma, lo que se sostiene esque la confesión tiene un elemento de voluntarie-dad que la independiza jurídicamente de la lesióndel derecho fundamental, por lo que no es tá jus ti-

ficado excluirla del proceso.34


34 Esta excepción se apli có ya en 1963 en el ca so Wong Sunvs. Uni ted States (371 US. 471 (1963). En es te ca so el acu sa-do fue arrestado ilegalmente, llevado a la comisaría, dondeprestó declaración, y posteriormente fue puesto en libertad.Pero poco después volvió a comisaría por propia iniciativa y,tras ser informado de sus derechos, confesó ser culpable de



La excepción de la confesión voluntaria, como

en general toda excepción que se reconduzca a laidea del nexo causal atenuado, es, sin embargo,una construcción criticable y desde luego dura -mente criticada.

La debilidad de la argumentación se adviertecon facilidad. En primer lugar, porque parece evi-dente que si el confesante hubiera sabi do que lo

obte nido con violación de derechos no tendría nin -gún valor en el proceso seguramente no habríaconfe sado; por tanto, la supuesta “voluntariedad” de la confesión debe ser puesta en cuarentena.Pero es que, además, incluso al razonar del modoen que se hace (en el ejemplo que hemos puesto,


los hechos investigados. La Corte Suprema Federal consideróque, pese a exis tir una re la ción cau sal en tre el inicial regis troilegal y la confesión posterior, la voluntariedad de la confe-sión y el hecho de que el acu sado fue ra ad ver ti do de sus de -rechos debilitaba (o rompía) esa cadena causal. Tomo la in -formación de Fidalgo Gallardo, C., Las pruebas ilegales: de laexclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ , cit .,nota 24, pp. 440 y ss.

En la jurisprudencia constitucional española, la excepciónde la confesión voluntaria había aparecido ya en la STC86/1995, que atribuía a es ta prue ba la con di ción de “prueba

jurídicamente independiente”, pero será después, al calor de ladoctrina de la conexión de anti juridicidad, cuando cobre reno -vados bríos. Apre cian esta ex cepción, por ejem plo, las SSTC161/1999, 239/1999 y 8/2000, que recuer dan que la con fesiónvo lun taria del acusado sobre los he chos que se le imputan

“permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídica -

mente cualquier co nexión cau sal con el inicial acto ilí ci to. Y asu vez, desde una perspectiva externa, esta separación entreel acto ilícito y la voluntaria declaración... atenúa, hasta su de-saparición, las necesidades de tutela del derecho fundamentalmaterial que justificarían su exclusión probatoria” (STC161/1999, FJ 4). La excepción es la misma que se venía apli -can do an tes de 1998, pe ro ahora se re for mu la al hi lo de la co-nexión de anti juridicidad.



al sostener que la confesión no es el resultado del

registro practicado) se incurre inevitablemente encontradicción. Ello es así porque, por una parte, sesostiene que el re gistro es nulo, y en consecuenciano produce efectos probatorios de ninguna clase;pero, por otra parte, al concluir que la confesióndel inculpado basta para admitir la tenencia de ladroga, se le está dando validez al registro. Y esto

último por varias razones. Primero porque, en sudeclaración, al acusado se le está preguntando poruna pieza de convicción que sólo podría existir (ju-rídicamente) gracias al registro, luego se le estádando validez.35 Segun do, por que sólo con ladeclaración autoinculpatoria del acusado (es decir,en au sencia de cualquier otro elemento proba -

torio, y particularmente en ausencia de las pie-zas de convicción derivadas del registro) es casiseguro que no se podría dictar sentencia condena-toria, luego parece que se están tomando en con-sideración las piezas de convicción derivadas delregistro.36


35 En efecto, de no darle validez al regis tro (como de beríaser, de acuer do con la ili ci tud de la prue ba) “no se en tiendecon ba se a qué fuente de infor mación podría ni si quiera formu -larse por la acusación al imputado pregunta alguna acerca dealgo jurídicamente inexistente”. Andrés Ibáñez, P., “La funciónde las garantías en la actividad probatoria”, en AAVV., La res-tricción de los derechos fundamentales de la persona en el

proceso penal, Madrid, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ,1993, p. 240. Se reite ra esta misma crítica en STS del 17 de

ene ro de 2003, de la que tam bién fue po nen te P. AndrésIbáñez.36 Justamente con el afán de sor tear la con tradic ción que su -

pone admitir al proceso unos hechos (los re sul tantes de la le -sión del derecho y sobre los que después se formulan las pre-guntas de la declaración) que jurídicamente no existen (porqueel registro es nulo de pleno derecho), el Tribunal Constitucionalespañol ha tenido que recurrir al rocambolesco expediente de



2. Las excepciones del descubrimiento

inde pendiente y del descubrimiento inevitable

Muy próximas a (o incluso inspiradas en) la ex-cepción de la fuente independiente se hallan lasexcepciones del descubrimiento independiente ydel descu brimiento inevitable. La excepción deldescubri mien to inde pendiente o del descubrimien-

to probablemente inde pendiente es construi da ini-cialmente por el Tribunal Supremo de los EstadosUnidos, y sostiene que cuando la prueba cuestio-nada se ha obtenido de dos fuentes, de las cualesuna está viciada y la otra no, no se aplicará la doc-trina de los frutos del árbol envenenado.37 Estaexcepción, reconocida también por la jurispruden -

cia cons titucional española al calor —de nuevo—de la ju risprudencia constitucional estadouniden-se,38 hace referencia por tanto a aquellos supues-


distinguir entre el plano jurídico (que comporta la ex clu sión delproceso de las pie zas de convic ción ha lladas: la droga, ennues tro ejemplo) y el plano fáctico (consistente en afirmar que

el hecho de haberse encon tra do dro ga en el regis tro no pue deborrarse del mundo —ni del proce so—). Con sus pro pias pala -bras: ha tenido que admitir que “lo halla do en un regis tro ve ri -ficado con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domi-ci lio no ha de te ner se por ine xistente en la rea lidad y pue deser incorporado de forma legítima al proceso por otros mediosde prue ba” (SSTC 161/1999, FJ 2 y 149/2001, FJ 6). No pa re-ce necesario añadir ningún comentario más al respecto. Cfr .Estas y otras du ras crí ti cas en Díaz, J. A. y Martín, R., “La teo-

ría de la conexión de anti juridicidad”, cit ., nota 10, p. 46. YMiranda Estrampes, M., “La re gla de ex clusión de la prue ba ilí -cita”, cit ., nota 8, pp. 57 y 58 y pp. 61 y ss.

37 Esta es, por ejem plo, la doctri na de Siverthone Lumber Co. vs. United States, 251 US 385 (1920). También en United States vs. Markling 7 F3rd 1309 (7 Circ.1993).

38 La primera aplicación de esta excepción tuvo lugar en laSTC 81/1998, que arma la doc trina de la conexión de an ti ju ri -



tos en que se considera que la lesión del derecho

no ha sido la única causa de la obtención de laprue ba que se cuestiona, pues “existen líneas deinvestigación en marcha no vicia das de inconstitu-cionalidad a las que cabe, razonablemente, atri-buir la responsabilidad del hallazgo de la prueba.La prueba controvertida se admite, pues, porquehay motivos para creer que... suprimida mental -

mente la violación del derecho fundamental, laprueba hubiese sido obtenida razonablemente dela misma forma”.39 En terminología del TribunalConstitucional español, la excepción se basa enconsiderar que los datos probatorios obtenidos apartir de la lesión al derecho fundamental son

“neutros” (sic ), en el sen tido de que no han sido ni

indispensables ni determinantes para la prácticade la prueba derivada; o, lo que es lo mismo, queesa prueba se hubiera obte nido igualmente sin lavulneración del derecho.40

Por su parte, la ex cepción del descubrimientoinevitable (inevitable discovery exception) es tam-bién creación de la jurisprudencia norteamericana,

y fue asumida por prime ra vez por el Tribu nal Su -premo de los Estados Unidos en el caso Nix vs. Wi-lliams.41 Esta excepción, a la que se denomina aveces la doctrina de la fuente inde pendiente hi po -tética (hi pothetical inde pendent source doctrine),


dicidad, pero después ha tenido continuidad en otros pronun-

ciamientos, por ejemplo, en las SSTC 171/1999 y 238/1999.39 Gálvez Muñoz, L., “La ineficacia de la prueba obtenida conviolación de derechos fundamentales”, Cuadernos Aran zadi delTribunal Constitucional , núm. 10 (2003), p. 186.

40 STC 81/1998, FJ 5o.41 467 US 431 (1984). La excepción fue asumida también

por el Tri bunal Su premo es pañol ya an tes de la crea ción de latesis de la conexión de anti juridicidad.



se cifra en argumentar que las pruebas resultantes

de la lesión del derecho (por ejemplo, la in forma-ción contenida en la cinta magnetofónica que seha obtenido lesionando el derecho a la privacidadde las comunicaciones), que sólo por eso deberíanser excluidas del proceso, pueden ser incorporadasal mismo porque aun que no se hu bieran descu-bierto a través de la violación del derecho se ha-

brían descubier to inevitablemente por otras vías lí-citas. Normalmente lo que se sostiene (y en esoconsisten esas “otras vías”) es que la policía teníaen marcha una investigación paralela que habríaconducido indefectiblemente al descubrimiento deesos hechos.42

La excepción del descubrimiento probablemente

independiente se ha hecho merecedora de críticas,pues es difícil determinar en cada uno de los casosexa minados qué papel jugaron en la práctica de laprueba derivada los datos e informaciones obteni-das a partir de la lesión del derecho, y qué papel

jugaron las observaciones derivadas del segui-miento policial que se venía desarrollando. Por eso

“resulta aventu rado atribuir al dato obte nido conla inter vención [lesiva del de recho] un papel me-ramente accesorio”.43 Y aún ca be formu lar críticasmás contundentes a la excepción del descubri -mien to inevitable, pues se ba sa en un jui cio mera -mente con jetural o hipotético, es decir, en lo quepudo ha ber pasado y no pa só, por lo que re sultadifícilmente admisible desde la perspectiva del de-


42 Sobre esta excepción, cfr . Fidalgo Gallardo, C., Las prue-bas ilegales..., cit ., nota 24, p. 443 y Salas Ca lero, L., “Aspec-tos materiales y procesales”..., cit ., nota 24.

43 Miranda Estrampes, M., “La re gla de exclusión de la prue-ba ilícita”, cit ., nota 8, p. 64.



recho a la presunción de inocencia, que exige ser

desvirtuada con datos plenamente acreditados yobtenidos de forma lícita.44

3. La excepción de la buena fe

Con todo, las excepciones comentadas, que afec-tan a la prueba indirecta o derivada, no constituyen

ni el úni co ni el más grave peligro para la regla deexclusión y, por consiguiente, para la protecciónde los derechos constitucionales que constituye suob jetivo. El mayor peligro lo representa el riesgo decontagio (o de extensión) a la prueba directamenteobtenida a par tir de la lesión de un derecho; o sea,la posibilidad de que también se terminen formulan-

do excepciones a la exclusión de las pruebas direc-tas. Y obsérvese que si ese paso se diera significaríael propio cuestionamiento de la regla.

Este gran paso hacia la destrucción de la reglade exclusión —que puede resumirse en que “no esabsolutamente ine xorable la exigencia de que encualquier supuesto y al margen de cualquier otra

consideración sea excluida la prueba ilegítimamen -te obtenida”—45 ya se ha dado con el reconoci-


44 Ibídem, p. 59. También resaltan el carácter meramentehipotético del juicio que debe realizar el órgano jurisdiccional;Díaz Cabiale, J. A. y Martín, R., “La teoría de la conexión deanti juridicidad”, cit ., nota 10, p. 47, y La garantía constitucio-nal ..., cit ., no ta 14, p. 88. Esta y otras críticas en Salas Ca lero,

L., “Aspectos materiales y procesales del principio acusato-rio...”, cit ., nota 24.45 Tomo la afir mación del voto particular de P. Cruz Villalón

—entonces presidente del Tribunal Constitucional español— ala STC 49/1999, que ya anuncia ba cla ramente la dis posicióndel Tribunal a no aplicar inexorablemente la regla de exclusiónni siquiera en los supuestos de pruebas directamente obteni-das en la le sión del derecho.



miento de la excepción de buena fe de los agentes

de la policía.Esta excepción (la good faith exception) fuecreada por la jurisprudencia norteamericana en1984 en la senten cia que resuel ve el ca so United States vs. Leon. En ella se afirma que no procedeaplicar la exclusio nary rule cuando la policía hayaobtenido pruebas en un registro efectuado de bue-

na fe con una autorización inválida (por contenerun vicio oculto) pero aparentemente correcta; esdecir, cuando haya actuado en la creen cia de quela orden judicial que autoriza el registro era válida.Esta doc trina se completará en 1987 con la sen-tencia Illinois vs. Krull , que ex tiende la excepciónde buena fe de Leon a los supuestos en que la po-

licía ha realizado el registro apoyán dose en unaley posteriormente declarada inconstitucional, y en1995 con la Ari zona vs. Evans, que extiende la ex-cepción a los supuestos en que la po licía ha actua-do sobre la base de errores cometidos por el per-sonal de apoyo del Poder Judicial. La justificaciónde la excepción de bue na fe es que en estos casos

—según el Tribunal Supremo— la aplicación de laregla de exclusión no tendría ninguna eficacia disua -soria, pues, debido a la apariencia correcta de la au-torización, el agente actuó en todo momento con-vencido de la corrección de su proceder.46 Cualquierpolicía, en el fu turo, ac tua ría de la misma for ma.

En España, la excepción de buena fe policial ha

sido introducida por la reciente STC 22/2003, a


46 United States vs. Leon, 468 US. 897 (1984), Illinois vs.Krull , 480 US. 340 (1987) y Ari zo na vs. Evans, 514 US 1(1995). Un aná lisis de esta excepción en Salas, L., “Aspectosmateriales y procesales...”, cit ., no ta 24; y C. Fidalgo Gallardo,Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule..., cit ., nota 24,pp. 444 y ss.



propósito de un caso donde se cues tiona la licitud

de la información contenida en el acta de entraday registro que la policía realizó en el domicilio deun detenido sin que mediara su consentimiento niautorización judicial, sino sólo el consentimientode la esposa, a la sazón denunciante. El Tribu nalConstitucional aduce que “según el estado de lainterpretación del ordenamiento en el momen to de

practicar la entrada y registro”, el consentimientode la esposa aparecía “como habilitación suficientepara llevarlo a cabo conforme a la Constitución”.Es decir, que no exis tió dolo o culpa (o mala fe) endicho registro, pues los agentes policiales que lopracticaron actuaban en la creencia de estarobrando lícitamente. Por ello —concluye— “la ne -

cesidad de tu tela por medio de la exclusión de laprue ba en este caso no sólo no es mayor que en elde las pruebas refle jas, sino que podría decirseque no existe en absoluto”. En su ma —con tinúael Tribunal— “en ca sos como el presente, en que elorigen de la vulneración se halla en la insuficientedefinición de la interpretación del Ordenamiento,

en que se actúa por los órga nos investigado res enla creencia sólidamente fundada de estar res pe-tando la Constitución... la exclusión de la prue ba[en este caso, el ha llazgo de una pis tola] se revelacomo un remedio impertinente y excesivo que, porlo tanto, es preciso rechazar”.47

IV. CONCLUSIÓN: EL REPLIEGUE HACIALA FREEDOM OF PROOF

Parece pues, que in cluso en los sistemas de civillaw , más forma listas y más proclives en principio a


47 STC 22/2003, FJ 10o.



la reglamentación de la prueba, se está culminan-

do un proceso de repliegue más que cuestionablehacia el sistema de la freedom of proof ; un pro ce-so que está muy vinculado al reconocimiento deldeterrent effect como justificación de la regla deexclusión y que se tradu ce en la paulatina intro-ducción de limitaciones a su ámbito de aplica-ción.48 Bien es verdad que ese repliegue no es sólo

ni fundamentalmente consecuencia “técnica” de laasunción del efecto disuaso rio como fundamentode la re gla de exclusión, sino que más bien obe de -ce a la convicción de que la rígida aplicación de laregla tendría un impacto nocivo sobre la confianzade los individuos en el funcionamiento del PoderJudicial, que so bre todo en el pro ceso penal verían

cómo personas aparentemente culpables son exo-ne ra das con base en lo que ellos con sideran deta -lles técnicos de escasa importancia,49

y en todocaso a concepciones más profundas de filosofía


48 En España este proceso es sumamente eficaz. La doctrinade la conexión de anti juridicidad, a través de las excepciones dela confesión voluntaria y el descubrimiento probablemente inde -

pendiente, ha acabado en la prácti ca con las pruebas ilí ci tas in -directas: desde su elaboración, sólo en contadísimas ocasionesha reconocido el Tribunal Constitucional la eficacia refle ja de laprue ba ilí ci ta. Pe ro lo más gra ve es que a tra vés de la ex cepciónde la buena fe policial pue de ter minar tam bién con las prue basilí ci tas di rectas; o sea, con la regla de exclu sión misma.

49 Todo parece indicar, sin embargo, que ese “temor” refle jauna in justificada alarma. En Estados Unidos, por ejemplo, seha estimado que aproximadamente unas 10,000 personas acu -

sadas por delitos graves y 55,000 por delitos me nos gra veshan logrado excluir una prueba fundamental de su proceso;pero en la prác ti ca, sin embargo, la ex clu sión afecta al resul ta-do del caso en pocas ocasio nes, Dripps, D., “The Case for theContingent Exclusionary Rule”, 38, American Criminal Law Re-view 1, 2001, nota 50. Tomo la infor mación de Sa las, L.,

“Aspectos materiales y procesales del principio acusatorio...”,cit., nota 24.



política para las que los derechos fundamentales

no representan el basamento infranqueable delEstado y del derecho. Prueba de ello es que, entrelos defensores de este debilitamiento de la reglade exclusión, hay quie nes se muestran críticos in-cluso con la tesis del efecto disuasorio, por con -siderar que es demasiado condescendiente con losderechos fundamentales frente a la necesidad de

sancionar el delito propio del Estado; quienes con-side ran que di suadir de la lesión de los derechosinadmitiendo la prueba ilícita es “premiar” al afec-tado por esa violación, pues para evitar actuacio-nes de este tipo se podría, si acaso, sancionar alpolicía que viola el derecho fundamental pero enningún caso considerar inexistente lo que existe;

en definitiva, hay quienes consideran que los dere -chos fundamenta les no son algo intocable o tabú,y que “han de respetarse los de cada persona [pe -ro] cuando es merecedora de ello, en situacionesnormales, de actua ciones respetuosas con los de-rechos fundamentales de los demás”.50

Obviamente, estas tesis no niegan la importan -

cia de los derechos fundamentales como elementobásico del orden político, pero al resaltar la necesi-dad de ponderar los derechos con las demandassociales de justicia y seguridad mitigan (y al extre-mo, anu lan) su trascenden cia. Es verdad que estaposición (y el consiguiente repliegue hacia el siste-ma de libertad de prue ba que supone) viene de al-

gún modo respaldada por el propio contexto cons-titucional, pues —se sostiene— no existe unsistema de prioridades absolutas entre los distin -


50 Martí Sánchez, N., “La llama da «prueba ilí cita» y susconsecuencias procesales”, Actualidad Penal , núm. 7 (1998),p. 60.



tos bienes y derechos constitucionales, por lo que

los eventuales conflictos entre los mismos habránde ser resueltos mediante un juicio de ponderacióna la luz de las cir cuns tan cias rea les de los casos. Pe-ro también es verdad que el recurso a la pondera-ción, al de jar ciertas anchuras a la discrecionalidaden la decisión, propicia una “huida hacia delante” enla que los derechos, con demasiada frecuencia, co-

rren el riesgo de quedarse en el camino cediendoel paso a otros valores.51 No en vano desde estasposiciones se ensalza (o al me nos es bien vista) la

“marcada evolución del proteccionismo a ultranzadel individuo hacia la legitimación de las peticionessociales”, y desde luego se reconoce que la reglade exclusión “recibirá una interpretación más o

menos extensiva, dependiendo del momento his-tórico en el que se analice, el cual vendrá deter-minado por el nivel de criminalidad detectable”.52

Con ello, es evidente, se lo gra dar pri macía al in-terés público en la represión de la criminalidad yen el man teni mien to de la paz so cial sobre el reco-nocimiento de plena eficacia de los derechos. Pero

esto está en perfecta contradicción con un modeloprocesal-constitucional comprometido no sólo conla averiguación de la ver dad, si no también (y demodo condicionante) con la defensa de los dere -chos; un modelo en virtud del cual —ya se di jo—

“la verdad no puede perseguirse a cualquier precio”.


51 De to dos mo dos, en el proceso penal, po cas du das cabensobre la admisibilidad de la prueba ilícita que favorece a la de-fen sa; y ello porque el va lor de la li bertad y el princi pio de ino -cencia deben prevalecer sobre la intimidad, el secreto de lascomunicaciones, la inviolabilidad del domicilio, etcétera.

52 M. I. Velayos, “Los límites a la investigación penal...”, cit .,nota 13.





I. El razonamiento judicial como una ca-

dena de argumentos . . . . . . . . . 89II. La estructura de la inferencia proba-

toria . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

III. La validez de la inferencia probatoria . . 98

1. Deducción . . . . . . . . . . . . . 992. Inducción generalizadora (o en senti-

do estricto) . . . . . . . . . . . . . 1003. Inducción probabilística . . . . . . . 1034. Abducción . . . . . . . . . . . . . 104

IV. El carácer probabilístico de la inferenciaprobatoria . . . . . . . . . . . . . . 105

V. Dos sistemas de valoración de la prueba . 109

VI. Crítica a la íntima convicción . . . . . . 111

VII. Criterios de solidez de la inferencia pro-batoria . . . . . . . . . . . . . . . . 114

1. Criterios acerca de los he chos proba-torios. . . . . . . . . . . . . . . . 115

2. Criterios acerca de la ga ran tía o co-nexión . . . . . . . . . . . . . . . 120

3. Criterios acerca de la hipótesis . . . . 123

VIII. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . 127

1. Prueba y verdad . . . . . . . . . . 1272. Inmediación y control racional . . . . 128

3. Decidir y justificar . . . . . . . . . . 1304. Teoría y prueba judicial . . . . . . . 130

IX. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . 131





En este traba jo quisiera presentar una reconstruc-ción del ti po de razonamiento que ha cen los jue cescuando valoran las pruebas aportadas al proceso ydeterminan qué versión acerca de cómo ocurrieronlos hechos que configuran el caso dan por probada.Llamaré a este tipo de razonamiento “inferencia

probatoria”. Una vez analizado este razonamientoy los criterios para valorar su corrección, trataré deextraer algunas conclusiones relevantes acerca de laprueba de los he chos.

I. EL RAZONAMIENTO JUDICIAL COMOUNA CADENA DE ARGUMENTOS

En el proceso de prueba judicial pueden distin-guirse, a efectos ana líticos, dos fases: una primerafase consistiría en la práctica de las pruebas y, portanto, en la ob ten ción de in formación a par tir deellas, esto es, a par tir de lo que di cen los testigos,los documentos, los peritos, etcétera. Una segun -

da fase consiste en extraer una conclusión a par tirde la información obtenida en la primera fase. Estasegunda fase se correspondería, propiamente, conel razonamiento probatorio. La primera fase puedeverse también como el establecimiento de las pre-

89



misas del argumento que trata de probar una de -

terminada hipótesis (qué es lo que en realidad su-cedió). La segunda fase puede verse como larealización de la inferencia que permite pasar delas pre misas a la conclu sión.

El razonamiento en el que consis te esta segundafase es muy comple jo, y consta en realidad de unencadenamiento de argumentos o inferencias par-ciales. En el extremo inicial de la cadena encontra-mos la información obtenida directamente a partirde las pruebas practicadas. Por ejemplo: un policíadeclara que se en contró en la vivienda de Ti cio unarma del mismo calibre que la que causó la muer-te de Cayo, y un tes tigo declara ha berles visto dis-cutir poco antes del fallecimiento de este último(obsérvese que la información que obtenemos di-

rectamen te es que el policía declara que el ar mafue en contrada en la vi vienda de Ticio, no querealmente el arma fuera encontrada en la viviendade Ticio. Esto úl ti mo ya es el resultado de la valo-ración de la fiabilidad de tal declaración, es decir,ya es el resultado de un razonamiento, de una in-fe rencia). En el extremo final encontramos una hi-

pótesis. Por ejemplo: Ticio mató a Cayo. Entre unextremo y otro de la cadena encontramos premi-sas y conclusiones intermedias. Por ejemplo, de ladeclaración del testigo, si le concedemos credibili-dad, inferimos que Ticio y Cayo realmente dis cu-tieron, y de esta conclusión inferimos a su vez quela discusión puede haber sido un móvil para el ho-

micidio, lo que —jun to con el resto de indicios ypruebas— puede llevarnos a la conclusión final ohipótesis: Ticio mató a Cayo.

Podríamos distinguir, por tanto, entre la “infe-rencia probatoria completa” y cada una de las in-

DANIEL GONZÁLEZ LAGIER90



ferencias probatorias parciales. Lo que pretendo

estu diar es el esquema de cada una de estas infe-ren cias parciales, esto es, de cada eslabón de lacadena.

II. LA ESTRUCTURA DE LA INFERENCIAPROBATORIA

Una ma nera de mostrar las peculiaridades de lainferencia probatoria consiste en representarla deacuerdo con la propuesta de Toulmin acerca delesquema de los argumentos.1

De acuerdo con este autor, toda argumentaciónparte de una pretensión, que es aque llo que sesostiene, aquello que se quiere fundamentar. Si

esta pretensión es puesta en du da, debe ser apo-yada por me dio de ra zones, esto es, he chos queden cuen ta de la co rrección de la pre tensión. Aho -ra bien, en oca siones hay que explicitar por quélas razones apoyan la pre tensión, y ello de be ha -cerse por medio de un enun ciado que ex prese unaregularidad que correlacione el tipo de hechos queconstitu ye la razón con la pre ten sión. Este ele -mento fundamental de la argumentación es la ga-rantía, que consiste siempre en una re gla, nor mao enunciado gene ral. A su vez, la ga rantía puedeser apoyada con un res paldo, que trata de mostrarla corrección o vigencia de esa regularidad. Deacuerdo con Toulmin, pretensión, razones, garan-tía y respaldo son ele mentos que deben estar pre-

ARGUMENTACIÓN Y PRUEBA JUDICIAL 91

1 Steh pen Toulmin, Richard Rieke y Allan Ja nik (1984). So-bre la teoría de la argu menta ción de Toulmin pue de ver se tam -bién Manuel Atienza (1991), capí tulo cuar to, y Robert Alexy(1989).



sentes en toda argumentación o razonamiento,

sea del tipo que sea (jurídico, científico, de la vidacotidiana, etcétera).

FIGURA 1

Así lo dispone el derecho de X(respaldo)

Los hi jos heredan a sus padres(garantía)

Juan es hi jo de Pedro Juan herederá a Pedro(razón) (pretensión)

Este esquema puede ser trasladado con facilidadal razonamiento judicial en materia de hechos.2

Los hechos proba torios constitui rían las razonesdel argumento; los hechos a probar, la pretensióno hipótesis del caso; la garantía es taría cons tituidapor las máximas de experiencia, presunciones yotro ti po de enun cia dos generales que ac túan co-mo reglas de inferencia, autorizando a los jueces apasar de las razones a la pretensión; y el respaldoestaría configurado por la información necesariapara fundamentar la garantía.

Veamos un ejemplo: una sentencia de la Au-diencia Provincial de Alicante del 2 de noviembrede 1998 absolvió al acusado de un delito contra lasalud pública de tráfico de drogas. Justificó su

decisión en dos razones: 1) sólo se le había encon-trado en el registro de su lugar de traba jo 1 gramo,810 miligramos de cocaína, y 2) la identificación


2 Manuel Atien za (1991), p. 119.



del mismo se había he cho a partir de las manifes-

taciones an te la guardia civil de otra persona a laque se le había intervenido previamente ciertacantidad de droga, sin que dichas manifestacionesfueran posteriormente ratificadas, ni en la fase ins-tructora ni en el jui cio oral. La fuer za de estas ra-zones deriva de dos enunciados generales: unapresunción establecida jurisprudencialmente, segúnla cual se presume que se posee droga para el trá-fico cuando la cantidad es superior a 3 gramos, yuna máxima de experiencia de los magistrados, deacuerdo con la cual “viene siendo desgraciada-mente frecuente que la persona a la que se le in-terviene alguna cantidad de droga, teme rosa deque se le pueda considerar vendedora de la mis-ma, facilite la identificación de otra, diciendo que

se la compró a ella, para desviar hacia ésta la in-vestigación policial, y situándose después en para-dero desconocido, para impedir la ratificación de lodicho en el atestado policial”. A su vez, ca bría ha -cer explícito —aunque la sen tencia no lo ha ce— elfundamento de la presunción y de dicha máximade experiencia (lo que, en última instancia, debe

descansar en la observación de casos anteriores).FIGURA 2

Jurisprudencia anteriorCasos anteriores

(respaldo)

Presunción jurisprudencialMáxima de experiencia: “Viene siendo desgraciadamente frecuente...”

(garantía)




1) Sólo se encontró Juan no tra fi caba con droga

en el regis tro de su casa (pretensión)1 gramo de cocaí na.2) Fue acusado por al guiena quien se le habíaintervenido cierta cantidadde droga, sin que dichaacusación fuera ratificada (razo nes)

En general, la “inferencia probatoria” tiene siem-pre la siguiente estructura:

FIGURA 3

Normas que establecen presunciones,casos anteriores,

experiencias del juez,teorías

Máximas de experiencia,presunciones,

definiciones o teorías

Hechos probatorios Hechos a probar o

hipótesis del caso

Sobre la “inferencia probatoria” hay que teneren cuenta las siguientes cuestiones:

1) En los hechos probatorios, dada la conexiónque existe entre prueba y normas jurídicas paraalgunos tipos de hechos,3 nos podemos encontrar


3 González Lagier, Daniel (2000).



no sólo enunciados acerca de la realidad natural o

acerca de la existencia de convenciones sociales,sino también enunciados acerca de la existenciade determinadas normas o deberes jurídicos. Ade-más, estos hechos probatorios pueden tener ungrado mayor o menor de “interpretación”. Las des-cripciones de los hechos pueden ser más o menosinterpretadas, en fun ción de que se sitúen más

cerca de lo meramente percibido (por ejemplo,cuando describimos un movimiento corporal), o queincluyamos en la descripción el significado o senti-do que atri buimos a ese he cho (por ejemplo,cuando interpretamos el agitar un brazo como unaacción de saludar). Normalmente, cuanto más avan-zamos en la cadena de razonamientos, más inter-pretados son los hechos probatorios.

2) Los hechos probatorios (si vamos más allá delo que en sentido estricto sería la inferencia finalen el proceso de prueba) pueden ser a su vez elresul tado de otra inferencia del mismo ti po, demanera que, como hemos dicho, en rea lidad laprueba puede con sistir en el encadenamiento devarias in fe ren cias sustancial mente análo gas. Así,del hecho de que Ticio afirma ha ber visto cómoCa yo golpeaba a Sempronio en una re friega (he-cho probatorio) inferimos (si concedemos credibili-dad a Ticio) que Ticio vio (o creyó ver) cómo Cayogolpeó a Sempronio (hecho probado); y del hechode que Ticio viera a Cayo golpear a Sempronio (he-cho probatorio) inferimos (una vez eliminados los

posibles problemas de percepción e interpretación)que Cayo gol peó realmente a Sempronio, y de es-te hecho podemos inferir que Cayo es el respon sa-ble de las lesiones de Sempronio.




3) La garantía está constituida: a) por máximas

de experiencia —que pueden ser (a.1) de caráctercientífico o especializado, como las que aportan losperitos; (a.2) de carácter jurídico, como las deri-vadas del ejercicio profesional del juez; o (a.3) decarácter privado (ex periencias corrientes), es to es,derivadas de las experiencias del juez al margendel ejercicio de su profesión—; b) por pre sun cio-nes, que pueden ser establecidas legal o jurispru -dencialmente. En algunos supuestos, podemos en-contrarnos con que el pa pel de la ga rantía locumple alguna definición o teoría, que pueden te-ner un origen doctrinal, legal o jurisprudencial(por ejem plo, lo que per mite dar por probado quecierta consecuencia ha sido intencional —y, portanto, puede apreciarse al menos dolo eventual—

depen de de si se acep ta una definición de conse-cuencia intencional como consecuencia meramen -te prevista o como consecuencia prevista y, ade-más, deseada o aceptada). Inmediatamente hayque precisar que, en realidad, cuando la unión en-tre los hechos probatorios y el hecho a probar vie-ne dado por una teoría o una definición (esto es,

cuando el vínculo es conceptual), no nos encontra-mos propiamente ante un caso de prueba, sino deinterpretación o calificación de los hechos.4 En to-


4 Sin embargo, no siempre resulta clara esta distinción en-tre prueba e interpretación. La cuestión requeriría una tesisacerca de la individualización de hechos: cuando un mismoeven to es susceptible de más de una interpreta ción, y am bas

son correctas, ¿estamos refiriéndonos a un mismo hecho o amás de uno? Por ejem plo: ¿“Agitar el bra zo” y “saludar agitan -do el brazo” son dos accio nes dis tin tas o dos descripcio nes dis -tin tas de una mis ma acción? A propósito de las accio nes hayen este punto una discusión importante entre “multiplicadores” (responderían que hay dos acciones distintas) y “unificadores”



do caso, es importan te darse cuenta de las im pli-

caciones prácticas de las definiciones y las teoríasa la hora de declarar como probado un he cho ba jocierta inter pretación.

Las máximas de experiencia, las presunciones ylas definiciones pueden verse como enunciadosgenerales cuya estructura sería: En el caso de lasmáximas de experiencia, “Si X, entonces probableY”; en el ca so de las presunciones: “Si X, en ton cespro bado Y”; y en el ca so de las definiciones, “Xcuenta co mo Y”. X pue de ser un he cho o con jun tode hechos (o propieda des de hechos), entre losque se puede incluir la ausencia de prueba en con-trario. La diferencia entre presunciones y máximasde experiencia es que las presunciones sonenunciados revestidos de autoridad.

La figura 2 muestra un ejem plo de in ferenciapro batoria en la que la ga rantía o regla de in feren-cia consistía en una presunción y en una máximade experiencia. La siguiente sería un ejemplo deinferencia cuya garantía consistiría en una defini-ción: dos su jetos asaltan en el cam po a un terce-ro, robándole y de jándole inconsciente dentro de

una gruta. Acto seguido colocan en la en trada de lagruta va rios neumá ticos y ramas y les prendenfuego, de manera que el hu mo asfixia a la víctima.El tribunal dio por pro bado que los asal tantes eranconscien tes de la po sibilidad de que el hu mo cau-sara la muerte de la víctima, pe ro también dio porprobado que esa no era su intención directa y que

su ob jetivo era evitar que la víctima pudiera se-


(responderían que sólo hay una). No puedo entrar ahora enella; sin em bargo, mi impresión es que se tra ta de una discu-sión con consecuencias que só lo afectan a la ma nera de pre-sentar las co sas, y no a pro blemas de fondo.



guirles. Que se considere que la muerte se causó

intencionalmente (dolosamente) o no depende dela definición que se adopte. El tribu nal adoptó ladefinición tra dicional de dolo: hay dolo cuando elresultado es previsto y además deseado (frente ala definición de dolo como mero conocimiento deque el resultado es probable) y excluyó que quedaraprobada la existencia de dolo en este caso.

FIGURA 4

Argumen tos a favor de la teo ría del dolocomo conocimiento y voluntad

Para que haya dolo se requiere conocimiento de quese va a pro ducir el resultado y deseo de pro ducirlo

(a) Los acusados eran cons cien tes Los acusadosde que el humo podía cau sar no mataronla muer te de la víc ti ma a la vícti ma(b) Los acusados no deseaban intencio nal-la muer te de la víc ti ma mente

4) El respaldo está constituido por todo aquello

que permite apoyar las máximas de experiencia,las presunciones o las definiciones: casos anterio -res, las experiencias propiamente dichas de lasque se in fiere la máxima de ex periencia, las nor -mas que es tablecen las presunciones (o las ex pe-riencias que permiten fundamentarlas), teorías,otros argumentos, etcétera.

III. LA VALIDEZ DE LA INFERENCIA PROBATORIA

Podría pensarse que la validez que concedamosa la inferencia probatoria depende de cómo la cla-




sifiquemos dentro de los tipos de argumentos que

distinguen los lógicos. Éstos suelen trazar una grandivisión entre argumentos deductivos y argumen -tos inductivos. Una manera —aun que no la úni-ca—5 de tra zar la di visión consiste en definir la de -ducción como un tipo de razonamien to en el que laverdad de las premisas entraña la verdad de la con-clusión, mientras que la inducción agrupa a los ra-zonamientos en los cuales la verdad de las premi-sas no entraña la verdad de la conclusión, pero esuna razón para aceptarla.6 Si se define a la induc-ción de esta manera, dentro de los argu mentos in-ductivos podemos distinguir —entre otros tipos—a) la inducción generalizadora, o inducción en sen-tido estricto; b) la induccón probabilística; y c) laabducción o retroducción. Veamos algo más acer-

ca de estas formas de razonamiento.

1. Deducción

La deducción (vista como silogismo subsuntivo,que parece ser una de sus formas básicas) es laforma de razonamiento apropiada cuando conoce-mos una regla (en el sentido de un enun ciado ge-neral que correlaciona una clase de individuos conuna clase de propiedades) y un caso subsumible enla regla, y queremos inferir un resultado. Los ar-gumentos deductivos se caracterizan porque, dadasu forma o estructura, no es posible —sin incurriren una con tradicción— afirmar las premisas y ne-

gar la conclusión; dicho de otra manera, la verdadde las premisas garantiza la verdad de la conclu-


5 García Suárez, Alfonso (1984), pp. 12 y ss.6 Ibidem, p. 13.



sión (en realidad, porque la información contenida

en la conclusión no va más allá de la que ya tenía-mos en las premisas). Esto no quiere decir que laspremisas no puedan ser falsas (y también la con-clusión), des de un pun to de vista mate rial (deacuerdo con su correspondencia con la reali dad,por ejemplo). Lo único que quiere decir es que silas premisas fueran verdaderas, dada la estructuradel argumento, la conclusión sería necesariamenteverdadera. De manera que la lógica deductiva nosofrece esquemas de razonamiento que nos condu-cen a conclusiones fiables, siempre que estemos se-gu ros de las premisas de las que hemos partido.

Dado que los argumentos deductivos no contie-nen más información en la conclusión de la que yadisponíamos en las premisas, no sirven para au-

mentar nuestro conocimiento, pero sí son útilespara presentar de una manera clara la justificaciónde una decisión o para mostrar cómo se aplicanciertas propiedades generales a casos particulares.

Un ejemplo de argumento deductivo sería el si-guiente:

To dos los cuervos son negrosX, Y y Z son cuer vos X, Y, y Z son ne gros

2. Inducción generali zadora (o en sentido estricto)

Los argumentos inductivos en sentido estrictoson apropiados cuando conocemos una serie decasos y resultados (de acuerdo con la posición queocuparían en el silogismo subsuntivo) y queremosextraer la re gla que correlaciona unos con otros.




En los argumentos inductivos extraemos una pre-

misa de carácter general a partir del examen deuna serie limitada de supuestos particulares, de ma-nera que la conclusión siempre va más allá de laspremisas. En una in ducción siempre hay un “salto”de las premisas a la conclusión, por lo que la ver -dad de unas no nos garantiza la verdad de la otra.La conclusión de una inducción bien construida po-

drá ser más o menos probable, pe ro nunca seráinfaliblemen te verdadera.La inducción tiene relación con dos sentidos dis-

tintos de “probabilidad”:7

a) Por un lado, la conclusión de una inducción nose infiere con total certeza de las premisas, sino concierta probabilidad. Esto es, si las premisas sonverdaderas, la conclusión será proba blemente ver-dadera. Aquí la expresión “probablemente” puedeser sustituida por “razonablemente”. A este sen-tido de probabilidad podemos llamarlo “probabili-dad inferencial”, y hace referencia al grado deapoyo que las premisas prestan a la conclusión,esto es, al grado de credibilidad racional de la con-clusión.

b) Por otro lado, la con clusión de una inducciónpuede expresar una ley o regularidad estrictamen-te universal, sin excepciones, que correlacione to-dos los supuestos de un caso con determinadaspropiedades (como “todos los cuervos son negros”o “todos los metales se dilatan con el calor”), ouna ley probabilística (“aquellos que convivan con

un enfermo de sarampión, probablemente enfer-


7 Estos dos sentidos, aunque con diferente terminología,pueden encontrarse en Hempel, Carl Gus tav (1973), pp.93-106.



marán”). A este segundo sentido de probabilidad

podemos llamarlo “probabilidad causal”, dado quehace referencia a una correlación causal (que ad-mite excepciones) entre dos acontecimientos (laexposición al contagio y la enfer medad).

Las leyes estrictamente universales obtenidaspor inducción son probables en sentido inferencial;las leyes probabilísticas obtenidas por inducción

son probables en sentido inferencial y en el sentidocausal. El enunciado “aquellos que convivan conun enfermo de sarampión probablemente enfer-marán” es probabilístico en sentido inferencial (esel resultado de una inducción) y en el sentido cau-sal (si queremos hablar con total precisión, de be-ríamos decir “probablemente es verdad que aque-llos que convivan con un enfermo de sarampiónprobablemente enfermarán”).

No obstante, ambos sentidos de “probabilidad” se entrecruzan, y puede ser difícil distinguirlos. Engene ral, si se trata de una re lación entre enuncia-dos (premisas y conclusión), podemos hablar de “probabilidad inferencial” o “grado de credibili-dad”, mien tras que si se trata de una re lación en -

tre even tos (o clases de eventos), pode mos hablarde “probabilidad causal”. Pero obsérvese que, porun lado, la probabili dad causal, expresada en leyesprobabilísticas, es conocida por medio de un argu-mento inductivo (por lo que también está su jeta aun mayor o menor grado de credibilidad racio-nal), y, por otro lado, si usamos una ley probabi-

lística como premisa de un argumento sólo pode-mos infe rir la conclusión con cierta probabilidadinferen cial.

Se ha dicho que toda la ciencia descansa en in-ducciones a partir de la observación de la reali-




dad,8 y dado que las conclusiones de una induc-

ción nunca son necesariamente verdaderas, en-tonces se sigue que nuestro conocimiento nuncaes necesariamente verdadero, sólo verdadero poraproximación. Por ello, a la inducción se le ha lla-mado “la gloria de la ciencia” y “el escándalo de lafilosofía”.9 Aho ra bien, mien tras nuestras induccio-nes permitan el desarrollo de la ciencia y la técni-ca (es de cir, nos permitan comprender el mundo,predecir sus cambios y desarrollar instrumentospa ra con trolarlo) sin haber sido refutadas, segui-remos fiándonos de ellas.

Un ejemplo de inducción generalizadora es el si-guiente:

X, Y y Z son cuer vos

X, Y y Z son ne gros To dos los cuervos son negros

3. Inducción probabilística

Hemos visto que las reglas generales que pode-

mos obtener por inducción ampliativa pueden seruniversales o probabilísticas. Si son universales,podemos construir con ellas deducciones, subsu-miendo el caso en la regla universal. Obtene mos


8 Y esto puede afirmarse tanto de las ciencias nomotéticas(como la físi ca o la quími ca), que se ocupan de la formula cióny veri fi cación de leyes y teorías acerca del mundo, como de las

cien cias ideográfi cas, que se ocupan de la ave riguación de he -chos individuales e irrepetibles (como la historia), por que estasúltimas requieren también de generalizaciones que aplicar a suob jeto de estudio.

9 Broad, C. D., The Philosophy of Fran cis Bacon, Cambridge,1926. Tomo la cita de Alfon so García Suá rez (1984), p. 11.



de esta manera un resultado que será necesaria-

mente verdadero (si las premisas lo son). Pero sison probabilísticas, al subsumir el caso en ellas noobtenemos un resultado cuya verdad esté garanti-zada por las premisas, sino meramente probable.Hempel considera a este tipo de razonamiento unainducción, a la que llama ex plicación probabilísti-ca.10 Imaginemos que hemos descubierto que al-gunos cuervos, sometidos a determinados expe-rimentos de laboratorio, cambian de color y sevuelven blan cos, de manera que lo que era consi-derado un enunciado estrictamente universal (“to-dos los cuervos son negros”) pasa a enunciar secomo una regla probabilística (“si x es un cuervo,probablemente es negro”). Entonces el siguienteargumento sería un ejemplo de inducción probabi-

lística:Si x es un cuervo, probablemente es negro x es un cuervo x es negro Ahora bien, en opinión de Hem pel, aun que la pri-

me ra premisa de esta inferencia expresa una pro-babilidad causal, la conclusión se sigue con unaprobabilidad inferencial (puesto que aquí estamosoperan do con enunciados y no con eventos).11

4. Abducción

Cuando conocemos la regla y el resultado, pode-mos inferir el caso por medio de una ab ducción.


10 Hempel, Carl Gus tav (1973), pp. 91 y ss.11 Ibidem, p. 103.



En la abducción razonamos tratando de inferir un

hecho particular a partir de otro hecho que cono-cemos y de una regla (uni versal o probabilística)que suponemos correcta. Tampoco obtenemos deesta forma una conclusión necesariamente verda-dera (ni siquiera cuando la regla es universal), si-no sólo una convicción que puede ser más omenos razonable.

Un ejemplo de argumento abductivo sería el si-guiente:

X, Y y Z son ne grosTo dos los cuervos son negros X, Y y Z son cuer vos

Los argumentos abductivos, como el del ejemploanterior, desde el punto de vista de la lógicadeductiva constituyen falacias (en concreto, lafalacia de la afirmación del consecuente). Sin em-bargo, tienen cierta fuerza que deriva de su poten-cialidad explicativa: en el ejemplo anterior, lo queconcede fuerza al razonamiento es que la verdad

de di cha con clusión ex plicaría por qué X, Y y Z sonnegros.12

IV. EL CARÁCER PROBABILÍSTICODE LA INFERENCIA PROBATORIA

¿Cuál de estos tipos de ar gumento sería la infe-

ren cia proba toria? Su con clusión ha de ser unenunciado sobre un hecho particular. Por ello, de


12 Para un análisis en profundidad de la abducción, véaseBonorino, Pablo Raúl, (1993), pp. 207-237.



los cuatro tipos de razonamiento analizados ante-

riormente, hemos de descartar la inducción am-pliativa (aunque, como veremos, ésta tiene granrelevancia para su solidez, puesto que la garantíamuchas veces viene fundamentada por medio deinducciones generalizadoras). Algunos autores hansugerido que la abducción es la que me jor re-presenta la manera de razonar del juez, peroquizá la discusión sobre cuál es la me jor forma derepresentar la inferencia probatoria sea estéril (ymuchas veces basada en una confusión entre es-quemas lógicos de justificación y esquemas querepresentan procesos mentales de razonamiento).Parece razonable pensar que todos estos esque-mas de razonamiento pueden usarse, tanto en elproceso de descubrimiento de una nueva hipótesis

como en la jus tificación de la mis ma.Lo relevante, sin em bargo, es que se constru yade una manera u otra, la conclusión de una infe-rencia probatoria no puede ser una certeza lógica(es decir, siempre será probable, en el sentido degrado de credibilidad), por alguna o algunas de lassiguientes razones:

1) Si la inferencia probatoria se reconstruye comouna inferencia deductiva, dado que no podemosestar absolutamente seguros de que las premisassean verdaderas, tampoco podemos asegurar quelo sea la conclusión, en el sentido correspondientecon la realidad.13

2) Si la inferencia probatoria se reconstruye co-mo una inducción (en sentido amplio), además, elpaso de las premisas a la conclusión no es nece-sario.


13 Sólo en el caso de verdades analíticas podemos estar ab-solutamente seguros de la verdad de las premisas.



La consecuencia de uno u otro tipo de probabili-

dad es, a los efectos que nos in teresan, la misma:la falta de certeza lógica o absoluta acerca de si laconclusión de la inferencia probatoria se corres-pon de con lo que ocu rrió en la rea lidad. La cer te-za absoluta no puede exigirse como requisito ne-cesario de la decisión ju dicial; por ello, ciertasafirmaciones y distinciones de la doctrina procesa-lista se muestran a ve ces como formas poco apro-piadas de referirse a la conclusión de la inferenciapro batoria. Por ejem plo, cuan do se afirma que lafinalidad de la prueba es el convencimiento plenodel juez, si convencimiento pleno equivale a totaly absoluta seguridad.14 Como hemos visto, la con-clusión de la inferencia probatoria es siempreprobable, y si el juez llega a una conclusión “pro-

bable” no puede lógicamente (aunque sí psicológi-camente)15 “estar seguro” de ella (aunque sí “casisegu ro”, y eso es lo que hay que exigir).16 Tam-


14 Esta es la opi nión, sin embargo, de un sector de la doctri -na, como pone de manifiesto M. Miranda Estampres (1997),pp. 56 y ss.

15 Pero eso no es suficiente. Como señala Daniel Mendonca, “la convicción [psicológica] es una cuestión sub jetiva que varíade persona en per so na y, con frecuen cia, en la misma per so-na de tiempo en tiempo; con si guiente men te, ella no puede servircomo condición necesaria ni suficiente para determinar la correc-ción de juicios probato rios”. Mendon ca, Da niel (1997), p. 74.

16 Bonorino, Pablo Raúl (1999, pp. 15-23) llega a una con -clu sión simi lar, aunque por otra vía (con si derando que la rela -ción entre el antecedente y el consecuente de las máximas deexperiencia aplicadas por el juez es un condicional derrotable).

La afirmación de que la ver dad pro cesal es una verdad pro ba-ble es bastan te común entre quienes se han ocu pado de es teasunto desde una perspectiva filosófica. Recorre todos los tra-ba jos sobre los hechos en el derecho de autores como PerfectoAndrés Ibáñez, Luigi Ferra joli, Marina Gascón, Paolo Coman -ducci, Michele Taruffo, etcétera.



bién es inapropiado distinguir entre prueba plena

(o perfecta) y semiplena (o imperfecta) diciendoque me diante la primera se alcanza “la plena o to -tal convicción de la realidad de los hechos” y conla segunda meramente “una simple probabilidad overosimilitud” 17 (pues median te la prueba sólo al-canzamos conclusiones probables). Y, por último,tampoco tiene sentido decir, como hacen otros au-tores, que no existe la prueba semiplena porque—en palabras de Sentís Melendo— “la prueba estotal y plena, o no es na da”;18 o que “no existeuna ma yor o menor convicción judicial, o se alcan-za o no se alcan za”.19 Este tipo de opiniones, alocultar que el convencimiento es una cuestión degrado, constituyen una fa lacia, y es preferibleentender —como hace Asencio Mellado, entre

otros— que la convicción del juez no puede enten-derse “en términos de certeza absoluta, sino úni-camente de probabilidad; se trata, pues, de un juicio de probabilidad, de mayor o menor acerca-miento entre la afirmación y el hecho acaecido, yen tan to tal hecho no es conocido y es hecho pa-sado, la probabilidad ha de ser medida en térmi-

nos de verosimilitud”.20Por todo lo anterior lo que resulta relevante para

nosotros no es tanto la validez de la in ferenciaprobatoria, si se entiende como una propiedad to-


17 Tomo las definiciones de Miranda Estampres, M. (1997,p. 52), quien, no obstante, rechaza esta distin ción, por consi -derar que la prue ba se miple na no es prue ba.

18 De nue vo tomo la cita de Miranda Estampres, M. (1997),La mínima actividad probatoria en el proceso penal , quiencomparte esta opinión con Mittermaier, Humberto Rodríguez,Montero Aroca, etcétera.

19 Ibidem, p. 225.20 Asencio Mellado, José María (1989), p. 16.



do o nada, sino su solidez , entendida como una

propiedad graduable, como su mayor o menor capa-cidad de generar la convicción del juez. ¿Có mo po-demos valorar dicha solidez?

V. DOS SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

¿Cuándo un hecho está lo suficientemente pro-

bado como para justificar la decisión judicial fun-dada en él?, ¿con qué criterios contamos para va-lorar la solidez de la inferencia probatoria? Estasson interrogantes que se le plantean recurrente-mente al derecho procesal. Históricamente se handado dos respuestas, referidas al proceso penal:por un lado, el sistema de prueba legalmen te ta-

sada, de acuerdo con el cual “era el propio legisla-dor quien de an temano y con carácter abstractoestablecía en las normas legales la eficacia y el va-lor que debía atribuirse a cada medio probatorio,así como los requisitos y condiciones necesariospara que tales medios alcanzasen el valor que le-galmente se les concedía”;21 por otro lado, el sis-tema de libre apreciación de la prueba, de “apre -ciación en conciencia” o de “íntima convicción”, deacuerdo con el cual el juez es libre para decidircuándo un hecho ha sido suficientemente probado,sin restricciones impuestas por reglas legales devaloración de la prueba. Pero este segundo siste-ma permite entender la expresión “el juez es libre”de una manera más o menos amplia: desde la li-

bertad absoluta, que incluye la arbitrariedad o la


21 Miranda Estampres, M. (1997), p. 109. Sobre los dos sis -temas de valoración y sus implicaciones véase, también, Asen -cio Mellado, José María (1989), capítulo II.



irracionalidad, hasta la libertad limitada a la razón,

al buen juicio o a un procedimiento racional deinvestigación sobre los hechos.Como ha señalado Ferra joli, la primera de estas

interpretaciones —la absoluta libertad del juez pa-ra valorar la prueba— ha dado lugar a “una de laspáginas políticamente más amargas e intelectual-mente más deprimentes de la historia de las insti-tuciones penales”.22 El principio de libre valoraciónde la prueba, o de íntima convicción, surgido comouna reacción frente al sistema de prueba tasada,no se entendió meramente como una liberación delas reglas legales de valoración, sino como la libe-ración de toda regla, in cluidas las de la lógica o lasleyes científicas. Dos ejemplos de esta doctrina,tomados del derecho español:23

...para el descubrimiento de la verdad, no debe su- jetarse el criterio judicial a reglas científicas, ni amoldes preconcebidos y determinados por la ley, si-no más bien de be fiar se al senti do ín ti mo e innatoque guía a todo hom bre en los ac tos im portantes dela vi da (memo ria de la Fisca lía del Tribunal Su pre -mo de 1983).Los tribunales apreciarán las pruebas practicadas,las alegaciones de las partes y las declaraciones omanifestaciones del acusado o imputado en con-ciencia, es decir, no ya sin reminiscencias de valo-ración tasada o predeterminada por la ley —sistemafelizmente superado— o siguiendo los dictados o re-glas de la sana crítica o de manera simplemente ló-

gica o racional, sino de un modo tan libérrimo yomnímodo que el juzgador, a la ho ra de apreciar loselementos probatorios puestos a su disposición, no


22 Ferra joli, Luigi (1997), p. 139.23 Tomo las citas de Miranda Estampres, M. (1997), p. 112.



tiene más freno a su soberana facultad valorativa que

el de proceder a ese análisis y a la consecu tiva pon-deración con arreglo a su pro pia concien cia, a losdictados de su razón analítica y a una intención quese presume siempre recta e imparcial (sentencia delTri bu nal Supre mo del 10 de febrero de 1978).

Esta manera de enten der la apreciación de laprueba trae consigo dos consecuencias: a) la valo-ración de la prueba corresponde exclusivamente alos jueces y tribunales de primera instancia, por-que ante ellos se desarrolla la actividad probato-ria, y además b) éstos no están obli ga dos a mani-festar las razones que le llevan a formar su íntimaconvicción, porque és ta, “al constituir solamenteun estado de conciencia, escapa al control casacio-

nal” (STS del 2 de febrero de 1976). Por tanto, notiene sentido motivar los hechos, esto es, no tienesentido desarrollar una argumentación para jus-tificar por qué la prueba se ha considerado sufi-ciente.

VI. CRÍTICA A LA ÍNTIMA CONVICCIÓN

Hay varias maneras de enfrentarse a esta doc-trina. Una primera línea de crí tica tiene que vercon ob jeciones de tipo ideológico, que traten demostrar las consecuencias negativas que tiene pa-ra las garantías en el proceso y el al to grado dearbitrariedad que permite. La otra vía recurre aob jeciones basadas en lo que podríamos llamar ra-cionalidad epistemológica, es decir, se trata desdeesta perspectiva de cuestionar que la teoría delconocimiento que hay detrás de la doctrina de la




“íntima convicción” (entendida de manera extre-

ma) sea una teoría adecuada. Daré por supuestami posición respecto a la crítica ideológica y mecentraré en la segunda línea de ataque.

Lo que se preten de en el pro ceso con la activi-dad probatoria es averiguar la verdad de (enuncia-dos acerca de) ciertos hechos. Como hemos visto, “averiguar la verdad” no puede que rer decir en-contrar una verdad absoluta, sino una verdad (co-mo ocurre siempre con la verdad em pírica) con ungrado de probabilidad suficientemente razonable.El procedimiento probatorio debe diseñarse demanera que facilite esa finalidad, con las limitacio-nes que se puedan introducir por otro tipo de ra-zones, y la valoración de la prueba debe guiarsetambién por esa misma finalidad.

Por tanto, la doctrina de la ín tima con vicción po-dría estar justificada si estuviera basada en unateoría del conocimiento que fuera la más adecuadapara la averiguación de la verdad. Pe ro es difícilsostener esta conclusión: la concepción epistemo-lógica subyacente a esta doctrina viene a decirque el método más fiable para conocer los hechos

consistiría en procurar que el su jeto cognoscentellegue a estar convencido de los mismos, sea co -mo sea el ra zonamiento por el que llegue a eseconvencimiento. Esto tiene implicaciones tan asom-brosas como que, en ocasiones, el conocimientopuede ser más fiable si, por ejemplo, se de ja delado el principio lógico de no contradicción que

procurando ser coherentes.Me parece que una teoría del conocimiento queintrodu jera esta amplísima libertad de valoraciónde las prue bas sólo podría sostenerse si se mos-trara que es correcta alguna de estas alternativas:




1) Los hechos son tan ob je tivos que su conoci-

miento no requiere ningún tipo de razonamientopor parte del juez, sino que “impactan” directa-mente en su conciencia. Pero ya hemos visto queesta creencia constituye la falacia ob jetivista.

2) El conocimiento de los hechos sí exige un ra -zonamiento que sopese los datos a favor y en con-tra de una hipótesis, pero éste es tan comple jo yopera con tantas variables que es imposible darcriterios para controlarlo. Dicho de otra manera:no puede indicarse ningún tipo de criterios deracionalidad epistemológica. Esta afirmación esfalsa, como trataré de mostrar en el siguienteapartado.

3) La racionalidad epistemológica aplicable alconocimiento judicial de los hechos es de un tipo

peculiar. Por tanto, el razona mien to que ha de hacerel juez es distinto del razonamiento que realizan elresto de su jetos que se ocupan del conocimientode la rea lidad, esto es, de los cien tíficos, detecti-ves, historiadores, etcétera, y su peculiaridad haceque —a diferencia de los demás— no deba estarsu jeto a ninguna regla a la hora de valorar la

prueba. Se ha sugerido muchas veces el paralelis-mo entre la actividad cognoscitiva de los jueces yla de los historiadores: por un lado, tanto los jue-ces como los historiadores están interesados ensu cesos del pasado, irrepetibles (a diferencia, porejemplo, de los físicos o químicos, que tratan deconocer leyes o teorías gene rales), lo que de ja

fuera la experimentación como método de descu-brimiento. También se han puesto de ma nifiestolas diferencias entre la actividad de unos y otros,que consisten fundamentalmente en el hecho de quelos jueces están sometidos a restricciones, en el




sentido de que su actividad de búsqueda de la ver-

dad es una actividad regulada institucionalmen-te.24 Pero esta diferencia en rea lidad no afecta a lavaloración propiamente dicha, sino a la selección,presentación y examen de las prue bas, por lo queno parece que pueda fundamentar una distinciónrelevante entre la manera como razona el juez ycomo razona el historiador, una vez examinadaslas pruebas (es decir, a la ho ra de su con trasta-ción o valoración).

VII. CRITERIOS DE SOLIDEZ DE LA INFERENCIAPROBATORIA

La doctrina procesalista y la jurisprudencia han

superado ya la interpretación de la libe valoraciónde la prueba como “íntima convicción”, señalandoque la valoración de la prueba no puede ser unaoperación libre de todo criterio y cargada de sub- je tividad, sino que debe estar some tida a las “re-glas de la lógica”, las “reglas de la sana crítica”, “de la experiencia”, del “criterio racional” o del “criterio humano”.25 Se trata sin embargo de refe-rencias sumamente vagas y muy difíciles de con -cretar. Qui zá se puedan dar cri terios más concre-tos o precisar qué son las “reglas de la sanacrítica” (aunque siempre dentro de un elevadogrado de vaguedad) si se toman algunas de laspautas de racionalidad epistemológica ofrecidaspor algunos lógicos y filósofos de la ciencia para


24 Gascón, Marina (1999), capítulo III.25 Para una explicación de esta nueva postura y su introduc -

ción y evolu ción en la doctrina y ju ris prudencia en Espa ña,véase, por ejemplo, Miranda Estampres, M. (1997), pp. 150 yss. y Asencio Mellado, José Ma ría (1989) pp. 35 y ss.



justificar las inducciones científicas26 (me guia ré,

fundamentalmente, por la Filosofía de la ciencianatural de Hempel).27

Recordemos que en el esquema que hemos vistode la inferencia probatoria distinguíamos entre loshechos probatorios (las razones de la inferencia),la garantía o conexión (máximas de experiencia ypresunciones) y los hechos a probar (la pretensióno hipótesis), de manera que podemos distinguirentre reglas o criterios acerca de los hechos pro-batorios, reglas o criterios acerca de la garantía oconexión y reglas o criterios acerca de la hipótesisdel caso.

Una advertencia previa sobre estos criterios: lasolidez de la inferencia probatoria es gradual endos sentidos: por un lado, en una in feren cia dada

puede haber más o menos criterios presentes (elhecho de que al guno o algunos de estos criteriosesté ausente no es por sí solo razón pa ra rechazarla inferencia); por otro lado, como veremos, casitodos los criterios pueden a su vez cumplirse enmayor o menor medida.

1. Criterios acerca de los hechos probatorios

A. ¿Son fiables los hechos probatorios?

Uno de los criterios que los filósofos de la cienciaexigen para que una hipótesis se considere funda-


26 Esto mismo ha ce Gascón, Marina (1999, pp. 179-187 y218-223), a quien sigo de cerca en las siguientes pá ginas.27 La mayoría de los cri terios se ñala dos por Hempel se refie -

ren a la confirmación de hipótesis generales, y no particulares,como es nuestro caso, pero son fácilmente trasladables a laconfirmación de hipótesis sobre hechos individuales.



mentada es que los datos a partir de los cuales se

infiere dicha hipótesis sean fiables y precisos. Re-sulta ob via la im por tan cia que tie ne en las cien ciasexperimentales que los experimentos se hagancon rigor y sean des critos con pre cisión. En el ám -bito de la prueba judicial, la fiabilidad depende decómo hayamos llegado a conocer los hechos pro-batorios. El conocimiento de los mismos puede de-pender:

a) De la observación directa del juez.b) De conclu siones científicas (por ejemplo, una

prueba de ADN).c) Pueden ser a su vez el resultado de otra infe-

rencia.Es evidente que en los dos primeros casos la fia-

bilidad de los hechos probatorios es mayor; sinembargo, en la mayor parte de supuestos los he-chos probatorios serán conclusiones de otras infe-rencias. Por ejemplo, supongamos que resulta re-levante para probar que Cayo mató a Semproniosaber si había cierta ene mistad entre ellos, y untestigo nos dice que los oyó discutir muy acalora-

damente. La dis cusión podría servir —junto a otroshechos— como uno de los datos probatorios rele-vantes para inferir su enemistad (que a su vez se-ría un hecho proba torio relevante para infe rir la hi-pótesis del homicidio); sin embargo, la conclusiónde que dicha discusión tuvo lugar es a su vez elresultado de una in ferencia a partir de las mani-festaciones del tes tigo y del juicio de cre dibilidadque nos merezca. Que el testigo nos diga que losoyó discutir sólo prueba directamente que el testi-go di jo que los oyó discutir. Lo mismo ocurre si elmedio de prueba es un documento: habrá que in-




ferir que el contenido del documento es cierto.28

Mu chas ve ces se trata de inferencias a las que ra -ra vez se les presta atención, pero lo cierto es queson ine vitables y que cada una de ellas pue de serun punto débil de la argumentación en su con junto(es más, in cluso la aceptación del resulta do de laprueba cientí fica requiere una inferen cia).

Las inferencias que concluyen en alguno o varios

de los hechos probatorios se encadenan entre sí.Quizá pueda proponerse una regla según la cual lafiabilidad de tales hechos probatorios es mayorcuanto menor es la cadena de in ferencias que lle-van a ellos. Además, cada una de estas inferenciasintermedias debe valorarse de acuerdo con estosmismos criterios.

B. ¿Son suficientes?

Otro de los crite rios de valoración de la in feren-cia proba toria con siste en que se cuen te con unnúmero suficiente de hechos probatorios. Cuantosmás hechos “apun ten” en di rección a la hi pótesis

que queremos probar, más seguridad tendremosacerca de su corrección. Sin embargo, este criteriodebe ser matizado, porque un solo hecho probato -rio pero con un alto grado de fia bilidad puede te-ner un pe so mayor que va rios hechos probatoriosde escasa fiabilidad.

Los filósofos también han señalado la importan-cia de la cantidad del apoyo empírico con el que


28 Por ello, como se verá más adelan te, no tie ne senti doacentuar la distinción entre prueba directa y prueba indirecta.En sentido es tricto, la única prueba directa es la observacióninmediata por el juez.



cuenta una hipótesis,29 pero han pues to asimismo

de manifiesto que este apoyo necesita ser reforza-do con la variedad de los datos recogidos.

C. ¿Son variados?

Como señala Hempel:

Si ya se cuenta con miles de casos confirmatorios,

la adición de un dato favorable más aumentará laconfirmación, pero poco... Hay que precisar estaafirmación, sin embargo. Si los casos anteriores hansido todos ellos obtenidos mediante contrastacionesdel mismo tipo, y el nue vo da to, en cam bio, es elresultado de un tipo diferente de contrastación, laconfirmación de la hipótesis se verá significativa-mente acrecentada.30

Tam bién en la prueba judicial la variedad de loshechos probatorios aumentará la probabilidad dela hipótesis confirmada por ellos. Como señala Jo-nathan L. Cohen, la im portancia de la diversidadde los datos radica en que permite algo que esesencial para dar por confirmada una hipótesis: la

eliminación de las hipótesis alternativas con lasque entra en competencia.31 Supongamos quequeremos probar experimentalmente que las abe- jas distinguen el color azul; para ello, podemostratar de de mostrar una y otra vez que les atraeuna fuente te ñida de un fuer te color azul. En la re -petición de estos experimentos es sumamenterele van te ir cambian do la fuente de sitio, por quede esta manera eliminamos la posible explicación


29 Hempel (1973), p. 58.30 Idem.31 Cohen, Jonathan L. (1998), capítulo V.



alternativa de que el resultado de nuestros experi-

mentos se deba a que las abe jas tienen bue na me -moria espacial, y no a que distingan el azul. Sinembargo, no toda variación es importante (seríairrelevante variar el día de la sema na en el que ha-cemos los experimentos con las abe jas), aunquequé divergencias son relevantes y cuáles no, es al-go relativo a la hipótesis que queremos probar yno puede ser concretado de antemano.

El mismo papel parece cumplir la variedad en laprueba judicial. Si los he chos en contra de un su - jeto acusado de tráfico de droga se limitan a nu -merosas acusaciones de sus vecinos, con los quemantiene desde hace tiempo pésimas relaciones,podría pensarse que la causa de las acusacioneses la animadversión de éstos, pero esta hipótesis

alternativa se debilita si además encontramos unabalanza de precisión en poder del acusado. Aunasí, cabría la posibilidad de que la usara para hacermediciones relacionadas con alguna afición suya.Pero, de nuevo, la hipótesis alternativa se debilitasi encontramos en la balanza restos de cocaína.Este tipo de razonamiento que tiende a eliminar o

debilitar hipótesis hasta quedarse con la más pro-bable, guarda relación con la concepción de la in-ducción como método de eliminación de hipó tesis(inducción eliminativa) sostenida por Bacon.32

D. ¿Son pertinentes?

La pertinencia de los hechos probatorios es otrode los requisitos a tener en cuen ta. No todos loshechos son relevantes para confirmar una hipóte -


32 Véa se Jo nathan L. Cohen (1998).



sis, sino que éstos deben tener una relación con el

hecho descrito en ella.En ocasiones, la pertinencia de la prueba vienedeterminada por el derecho (legal o jurispruden-cialmente), prohibiéndola o fi jando su valor. Porejemplo, cuando se minusvalora al escrito anóni-mo, el testimonio de referencia, el reconocimientofotográfico, etcétera.33 Esta in tervención del dere-cho puede tener una justifica ción epistemológi ca(como en los ejemplos citados) o de otro tipo (co-mo cuando se le niega valor probatorio a la con-fesión).

En la mayoría de casos, sin embargo, de termi-nar qué hechos son pertinentes para confirmar lahipótesis depende de las máximas de experienciay presunciones que constituyan la garantía del ar-

gumento. Un hecho no será pertinente cuando noestá correlacionado con la hipótesis ni por presun -ciones, ni por máximas de experiencia adecuadasy bien fundadas, por lo que este requisito remite ala corrección de la garantía.

2. Criterios acerca de la garantía o cone xión

A. ¿Está suficientemente fundada?

Como hemos visto antes, lo que Toul min llamagarantía de un argumento consiste en una regla(en el sentido de enun ciado que expresa una re gu-laridad) que correlaciona las razones (los hechos

probatorios) con la pretensión (la hipótesis). En la “inferencia probatoria”, la garantía está constitui-


33 Son ejem plos de Fas so ne que to mo de Gas cón, Marina(1999), p. 131.



da por máximas de experiencia y por presuncio-

nes. Cuando los procesalistas afirman que la prue-ba ha de valorarse de acuerdo con las “reglas dela lógica” y las “reglas de la sana crítica”, en mu-chas ocasiones están haciendo refe rencia a las re-gularidades o máximas de experiencia, que en losargumentos no deductivos parecen cumplir el pa-pel de “reglas de inferencia”.

Ahora bien, las má ximas de experiencia son a suvez la conclusión de una inducción ampliativa, porlo que no son necesariamente verdaderas, sinoprobables (en sentido inferencial). Su grado decredibilidad racional dependerá de que la induc-ción por medio de la cual han sido establecidas es-té bien hecha. Dicho de otra manera, hay que exa-minar —como dice Marina Gascón— el fundamen tocognoscitivo de estas máximas y regularidades, dema nera que se excluyan las genera lizaciones apre-suradas y los pre juicios. Así, el grado de confirma-ción de la hipótesis final de la in ferencia probatoriaes mayor cuando las máxi mas de experienciaconstituyen reglas científicas o vul ga rizaciones deconocimientos ampliamente con fir mados.34

En general, las máximas de experiencia o regu-laridades están bien fundadas cuando se basan enuna inducción ampliativa sólida, y para valorar lasolidez de este argumento hemos de recurrir a losmismos criterios que estamos analizando (salvo,obviamente, los relativos a la máxima de expe-


34 Gascón, Marina (1999), p. 180. En realidad, lo que debeexigirse no es sólo que la máxima de experiencia utilizada estébien fun dada, sino también que no haya má ximas de ex pe rien-cia me jor fundadas que desauto ri cen el paso de los he chosprobatorios a la hipótesis.



riencia o garantía).35 Con ello, una nueva inferen-

cia (en este caso una inducción ampliativa) vienea encadenarse con la inferencia probatoria.Las presunciones pueden verse como máximas

de experiencia institucionalizadas y autoritativas;si se ven de esta manera —y si su fundamen to escognoscitivo, lo que no siem pre es así— tambiéndeben estar bien apo yadas por una in ducción só-

lida. Otra co sa es el margen que pue da tener el juezpara rechazarlas o desplazarlas por otras regulari-dades.

Este requisito puede completarse con una acti-tud de desconfianza hacia las máximas o reglasexplicativas construidas ad hoc .36 Si la regla se haconstruido para explicar el caso concreto sobre elcual debe de cidir el juez, es cla ro que no se ba saen una inducción ampliativa bien fundada.

B. ¿Establece un grado de probabilidad causal suficiente?

Mientras el requisito anterior era relativo al sen-tido inferencial de probabilidad, éste se refiere alsentido causal. Es posible encontrar máximas deexperiencia que establecen que si ocurre un fenó-


35 En realidad, toda inducción ampliativa se basa en últimainstancia en una regla autorreferente que afirma que puestoque en el pasado muchas inducciones ampliativas han tenidoéxito, las inducciones ampliativas son un método fiable de co-nocimiento. Esta regla constituye el fundamento de la induc -

ción, pero es un fundamento problemático que genera circula-ri dad, por que ella mis ma es una máxima de ex perienciaresultado de una inducción. Véase Black, Max (1984), p. 51;así como Black, Max (1975) y Achins tein, Peter (1975).

36 Sobre las hipótesis ad hoc en la ciencia puede ver se Hem -pel (1973), p. 51.



meno le seguirá, con un al to grado de probabili-

dad, otro fenómeno, y máximas que correlacionanlos fenómenos con un menor grado de probabili-dad. Cuan to menor sea el grado de probabilidadcausal expresado por la máxima de experiencia,menor será la probabilidad inferencial con la quese sigue la hipótesis final.

3. Criterios acerca de la hi pótesis

A. ¿Ha sido refutada?

Existen va rios requisitos a los que se puede so-meter la hipótesis para tratar de aumentar su cre-dibilidad. Así, aunque la hipótesis venga confirma-

da por los hechos probatorios, aún hay quesometerla al requisito de la no refutación.37 Unahipótesis es refutada directamente cuando su ver-dad resulta incompatible con otra afirmación quese ha dado por probada. Si las afirmaciones ver-san sobre hechos cuya coexistencia es poco proba -ble, entonces la hipótesis pierde credibilidad. Unahipótesis es refutada indirectamente cuando impli-ca una afirmación que se demuestra que es falsa(o poco probable).

La refu ta ción es un proce dimiento muy usual enlas ciencias. Puede explicarse con un ejemplo to-mado de Hempel. Un físico de origen húngaro,Semmelweis, que traba jó como médico en el Hos-pital General de Viena ha cia mediados del siglo

XIX, trató de encontrar una explicación al elevadonúmero de muertes por fiebre pauperal entre lasmu jeres que da ban a luz en la Di visión Primera de


37 Gascón, Marina (1999), p. 184.



Maternidad del Hospital, hecho extraño dado que

en la División Segun da el nú mero de muertes eramuy reducido. Semmelweis elaboró varias hipóte-sis explicativas. De ellas, descartó algunas, por sercontrarias a he chos bien establecidos, como porejemplo la hipótesis de que las diferencias de mor-talidad se debían a una distinta alimentación,puesto que la comida era la misma en las dos Divi-siones, o que se debían al ha cina miento, pues toque éste era mayor en la División Segun da (refu-tación directa). Otras hipótesis tuvie ron que sersometidas a contrastación indirecta. De acuerdocon una opi nión extendida entre los médicos y en-fermeros del hospital, la mortalidad se debía a unefecto psicológico, provocado por el hecho de queen la División primera, cuando el sacerdote debía

dar la extrema un ción a una mo ribunda, te nía querecorrer todo el pabellón hasta lle gar a la enfer-mería, a la vis ta de todas las in ternas. Se sos teníaque la visión del sacer dote, vestido de ne gro yanunciado por una campani lla, generaba tal terroren la División Primera que debilitaba a las pacien-tes y les hacía más propensas a las fiebres. En

cambio, en la División Segunda el sacerdote acce-día directamente a la enfermería, sin pasar por lasala de los pacientes. Semmelweis razonó que si lavisión del sacerdote era la causa de la mayor ten-dencia a contraer las fiebres, entonces, si el sacer-do te daba un ro deo, la mortalidad disminuiría, ypuso en práctica este experimento. La mortalidad

no disminuyó y la hipótesis fue rechazada. Comoseñala Hempel, la refutación puede representarsepor medio del siguiente esquema de razonamientodeductivo (modus tollens):




Si la hipótesis principal H es cierta, entonces la

hipótesis derivada H’ también lo es.H’ es fal sa

H es fal sa

En el ám bito del derecho no es posible someterlas hipótesis derivadas a experimentación, pero sí

es posible tomar otro tipo de medidas para confir-marlas o comprobar su compatibilidad y coheren-cia con el resto de afirmaciones.

B. ¿Se han podido confirmar las hi pótesis derivadas?

Las hipótesis derivadas refutan la hipótesisprincipal si se demuestran falsas, pero aumentansu credibilidad si se confirman como verdaderas.Por ejemplo, la ex plicación con la que dio final-mente Semmelweis fue que las fie bres eran de bi-das a la falta de hi giene de los mé dicos y estu-diantes de enfermería, que aten dían a las

pa cientes de la Di visión Primera —pe ro no a las dela Segunda— después de haber practicado disec-ciones en la sala de autopsias, tras un lavado me-ramente superficial. Dedu jo que si esta hipótesisera correcta, en el ca so de que los mé dicos se de-sinfectaran cuidadosamente las manos antes deatender a las pacientes, la mortalidad disminuiría(como así fue).

De la mis ma manera, si se pue den confirmarcon un grado de probabilidad suficiente las hipóte -sis derivadas de una hipótesis judicial, el grado decredibilidad de la misma aumenta.




C. ¿Se han eliminado todas las hi pótesis

alterna tivas?

Otro de los criterios fundamentales para valorar lacredibilidad de una hipótesis es la credibilidad deotras hipótesis con la que la primera entra en com-petencia. En el ca so en que se puedan eliminartodas las hipótesis que compiten por explicar unhecho, salvo una, ésa debe ser tomada como verda-dera (ya hemos visto la importancia de la diversidadde los datos probatorios para la eliminación de hipó-tesis). Pero esto es un ideal rara vez alcanzable. Lousual es que se dispon ga de varias hipótesis y quehaya que escoger aquella que resiste me jor a los in-tentos de refutación, o aque lla que es más sólida deacuerdo con los criterios anteriores. En general, la

credibilidad de una hipótesis disminuye cuantas máshipótesis alternativas existan.

D. ¿Es coherente?

Suelen señalarse dos criterios para escoger en-tre hipótesis con un grado de confirmación seme-

jante. El primero consiste en la coherencia narrati-va o congruen cia de dicha hipótesis. De acuerdocon MacCormick, debe escogerse aquella hipótesisque explica los hechos de una forma más creíble,a la luz de una máxima de experiencia fundada yde acuerdo con el resto de conocimiento del quedisponemos38 (la coherencia, por tanto, tie ne un

aspecto interno: congruencia entre los enunciadosque conforman la hipótesis; y otro externo: con-gruencia con el resto del conocimiento).


38 MacCormick, Neil (1984), pp. 37-53.



La coherencia (al menos, su aspecto externo)

viene a coin cidir con lo que Hempel llama el apoyoteórico de una hi pótesis, que supone que la mismapuede incardinarse en el marco de una teoría másamplia.

E. ¿Es sim ple?

El segundo criterio de elección entre hipótesisaparentemente equivalentes es la simplicidad.Este es un criterio señalado también por los filóso-fos de la ciencia y muy discuti do (se discute tan toel concepto como el fundamento de la simplici-dad). De acuer do con al gunos autores, las hipóte-sis más sim ples se rían las que ex pli can más con

un menor número de presuposiciones. Al requerirmenos hechos desconocidos (dichas presuposicio-nes), se les concede mayor credibilidad.

VIII. CONCLUSIONES

A partir de las anteriores consideraciones pue-den extraerse algunas conclusiones importantespara la argumentación en materia de hechos y lateoría de la prue ba ju dicial.

1. Prueba y ver dad

La certeza que se obtiene por medio de la infe-rencia probato ria nunca es una certeza lógica.Siempre hay un mar gen, ma yor o menor, para elerror. Esta es una de las razones por las que se hadicho que la finalidad de la prue ba no es descubrir




la verdad de los enunciados que han de probarse,

porque la verdad es un ideal inalcanzable. Basán-dose en esta afirmación, suele distinguirse entreverdad formal y verdad material. La primera es elresultado de la actividad probatoria, pero no la se-gunda. Esta tesis es peligrosa y equivocada; espeligrosa porque abre la puerta a dar por justifica-das decisiones sin que se hagan esfuerzos porcomprobar si realmen te ocurrieron o no los hechosque configuran el caso. Sin embargo, como señalaTaruffo, una decisión no puede ser justa si se basaen una premisa errónea, falsa. Es equivocada por-que si tomamos en serio el argumento de que, co-mo en el proceso no podemos alcanzar la verdadabsoluta entonces la verdad ma terial no debe per-seguirse en el proceso, también deberíamos aban-

donar la búsqueda de la verdad en la ciencia, lahistoria, o cualquier ámbito donde se investiguenhechos. La verdad absoluta no sólo es inalcanzablepara los jueces, sino para todos. Pero eso no nosautoriza a abandonar los esfuerzos para que nues-tro conocimiento de la realidad se aproxime lo má-ximo posible a la verdad. Como señala Jordi Fe-

rrer, la prueba (judicial y científica) no tiene unaconexión conceptual con la verdad, pero sí teleo-lógica. Esto es, dar por pro bado un he cho no sig ni-fica afirmar que es verdadero, sino que a la luz dela información de que disponemos, puede afirmar-se razonablemente que lo es. La aproximación a laverdad sigue siendo el ob je tivo de la prueba.

2. Inmediación y control racional

El razonamiento probatorio comienza con unainferencia especialmente relevante, que consiste




en la determinación de la fiabilidad que se le con-

cede a las pruebas practicadas: la credibilidad delos testigos, la veracidad de los documentos, etcé-tera. Es de cir, se trata de establecer si se puedepa sar de “Ti cio dice que vio a Cayo” a “Ticio efecti-vamente vio a Cayo”. Establecer la fiabilidad delos datos a partir de los cuales se inicia toda la ca-dena de razonamientos debe hacerse cuidadosa -

mente, para evitar que el razonamiento esté vicia-do de ori gen. Sin em bargo, sue le decirse que lavaloración de esta fiabilidad depende de la inme-diación del juez. Se di ce que es especialmente re-levante que el juez asis ta a la prác tica de la prue -ba porque de esta manera obtiene impresionesque son difícilmente comunicables, pero que leayudan a valorar la prueba. Además, se dice queesta valoración es personal, sub jetiva, y, por tan-to, no puede motivarse o justificarse (y, por tanto,escapa del control de los tribunales superiores).Respecto de la inme dia ción, creo que es cierto quehay determinada información importante para va-lorar la prueba que sólo puede obtenerse estandopresente en el momen to de la prác tica de la mis-ma prueba; sin embargo, si estas impresiones noson susceptibles de ser expresa das y justificadas,no debe rían usarse en el proceso. Dicho de otramanera: puede usarse toda la información que seobtiene de la inmediación o presencia en el mo-mento de practicar las pruebas: si los testigos es-taban más o menos nerviosos, si titubeaban, etcé-

tera. Pero sólo en el caso de que cualquier su jetoque hubiera estado presente hubiera obtenido lamisma impresión, de forma que se evite dar entra-da a intuiciones sin fundamento y pre juicios; y,




por supuesto, debe fundamentarse el porqué (o

las causas) de esa impresión.39

3. Decidir y justificar

Los criterios de solidez de la inferencia probato-ria tienen una doble utilidad: una vez tomada ladecisión, sirven para justificarla de cara a terce-

ros; pero antes de toma da la de cisión, sirven tam-bién como una guía en el razonamiento dirigido aaveriguar la verdad. El juez de be examinar cadauno de estos requisitos y tratar de comprobar siestá presente, antes de adoptar la hipótesis comodefinitiva. Es decir, estos criterios sirven tanto devalida ción de la decisión fren te a uno mis mo como

de justificación o motivación frente a terceros.

4. Teoría y prueba judicial

Una última conclusión importante es la siguien-te: dada la comple jidad del razonamiento probato-rio, un buen juez no sólo debe conocer las normas

sobre admisibilidad de las pruebas o sobre el pro-cedimiento probatorio, sino también los métodosde conocimiento de otras ciencias, dado que su la-bor es muy seme jante en lo esencial a la de cientí-ficos e historia dores. Además, dado que la inferen-cia probatoria no sólo to ma como reglas deinferencia máximas de experiencia y presun ciones,si no también definiciones y teorías (al menoscuando hay que inter pretar los hechos probados),es importante que el juez esté al tanto del análisis


39 Sobre el proble ma de la inmedia ción véa se Andrés Ibáñez,Perfecto (2003).



de “conceptos fácticos”, como los de acción, cau-

salidad, intención, consecuencia no intencional,omisión, etcétera, que, desgraciadamente, salvoalgunas excepciones, tampoco han sido ob jeto deestu dio por la teo ría del derecho.

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LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCESO CIVIL

Michele TARUFFO

I. Consi deraciones intro ductorias . . . . . 1351. Los estándares de prueba . . . . . . 1402. ¿Qué ciencia? . . . . . . . . . . . . 145

II. Algunas hipótesis . . . . . . . . . . . 150

1. La prueba de ADN. . . . . . . . . . 153

2. La incapacidad de entender y dequerer . . . . . . . . . . . . . . . 1553. El in terés del menor . . . . . . . . . 1574. Los daños-masa . . . . . . . . . . 1595. La “pérdida de chance” . . . . . . . 167

III. Probabilidad y estadísticas . . . . . . . 173

IV. Aspectos procesales . . . . . . . . . . 178



LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCESO CIVIL*

Michele TARUFFO

I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS

Tra tar la cuestión de la uti lización de la cien cia enel proceso civil requiere referirse a algunas premi-sas de carácter gene ral, que tam bién pue den serpertinentes para otros tipos de procesos, pero queadquieren una especial relevancia en el ámbito dela justicia civil.

Una de estas premisas se refiere a la cuestióntradicional de si el proceso civil debe o no, pue deo no, estar orientado hacia la obtención de unadeterminación verdadera de los hechos de la cau-sa.1 Es eviden te que quien responda de maneranegativa a preguntas de este tipo se inclinará a

conside rar carente de sentido la pregunta acercade si la ciencia puede ser utilizada, y en su caso, dequé forma, como instrumento para la comproba-ción judicial de los hechos. En las consideracionesque siguen, fundadas sobre la premisa opuestade que esta pregunta es sensata, se adop ta unaorientación distinta, según la cual el proceso civil

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* Traducción de Mercedes Fernán dez Ló pez y Da niel Gonzá -lez Lagier 1 Para un análisis más am plio de la cues tión per mí taseme laremisión a Taruffo, La prova dei fatti giuridici. Nozioni gene-rali, Milán, 1992, pp. 7 y ss, 35 y ss.



pue de y, por tan to, debe estar orien tado hacia la

búsqueda de decisiones que —para ser justas—deben fundarse sobre una determinación verdade-ra de los hechos contro vertidos.2

Otra premisa, vinculada con la primera, hace re-ferencia a la naturaleza de la prueba. Quien consi-dera que las pruebas son sólo instrumentos retóri-cos que los abogados utilizan para convencer al

juez de que acepte su versión de los hechos en lu-gar de la del adversario probablemente no estádispuesto a atribuir a la cien cia un rol es pecíficoen el proceso, salvo —eventualmente— como uninstrumento retórico que podría influir de modoespecialmente eficaz sobre la persuasión del juez.No puede excluirse totalmente un uso retórico delos conocimientos científicos —al menos paraquien quie ra servirse del mito de la cien cia comosímbolo de certeza y de infalibilidad—, pero taluso, precisamente porque es retórico, se agotaríaen la influencia sobre los estados mentales del

juez, sin con tribuir al des cubrimiento de la ver dadacerca de los hechos de la cau sa.3 Las cosas son

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2 Para la demostración de la tesis se gún la cual la ver dad dela de termi na ción de los hechos es una con dición necesaria, sibien, obviamente, no suficiente para la justicia de la decisión,cfr . Taruffo, Elementi per una teoria della decisione giusta,ahora en id ., Sui confini. Scritti sulla giusti zia civile, Bologna,2002, pp. 219 y ss.

3 El uso re tó rico de la prueba puede re con ducirse a la po si -ción del abogado, que usa las prue bas mo tiva do no por un in-

te rés neu tral en la búsqueda de la ver dad, sino por un interés “de parte” y busca, por tanto, persuadir al juez de la ver siónde los hechos que el propio abogado pre sen ta. Dis tinta es laposición del juez, para quien las pruebas son datos in formati -vos a utilizar para llegar a una reconstrucción de los hechoscontroverti dos que sea lo más cercana a la ver dad que se pue-da. Sobre esta dife rencia en tre el pun to de vista del abogado y



distintas para quien concibe la prueba como un

instrumento epistémico dirigido a proporcionar al juez informaciones controladas y fiables en torno acircunstancias que sean útiles para una determina -ción posiblemente verdadera de los hechos. Desdeeste punto de vista, es posible configurar un usoprobatorio racional de los conocimientos e infor-maciones que proporciona la ciencia.

Si se asume la pre mi sa de que el pro ceso civilpuede y debe estar orientado hacia la búsqueda deconclusiones verdaderas sobre los hechos, así co-mo que la prueba es el instrumen to a través delcual el juez tien de a con seguir este resultado, en -tonces es oportuno realizar algunas precisiones entorno a qué se entiende por expresiones como

“verdad de los hechos”, “determinación veritativa”y similares. Por un lado, es útil subrayar que en elproceso no se buscan verdades absolutas de nin-gún ti po y que —obviamente, dentro del ámbito deuna verdad que sólo puede ser relativa— los he-chos de la causa pueden ser considerados como

“verdaderos” si y en la medida en que su afirma-ción resulte confir mada por las pruebas practica-das en el juicio.4 Por otro lado, es oportu no expli-citar la opción que se haga acerca del método quese considere adecuado para la obtención de la ver-dad procesal. Quien considere que ésta debe fun-darse exclusiva mente sobre la inti me con viction o

LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCESO CIVIL 137

el del juez en or den a la función de la prue ba, véase más am-pliamente Taruffo, “Involvement and Detachment in the Pre-sentation of Evidence”, The Eyes of Justice, ed. by R. Ke vel-son, 1993, pp. 267 y ss.

4 En este sentido, y acerca de los argumentos utilizados alrespecto, cfr ., por úl ti mo, Ferrer Beltrán, Prue ba y ver dad enel derecho, Ma drid, 2002, pp. 37 y ss., 77 y ss., 90 y ss.



sobre el inescrutable e inefable libre convenci-

miento sub je tivo del juez, que in tuiría la verdadmás allá o independientemente de las pruebas quele fueran proporcionadas,5 infravalorará la funciónde la prueba como trámite exclusivo de conoci-miento de los hechos y, en consecuen cia, es tarápoco interesado en establecer cómo puede la cien-cia proporcionar ele mentos de prue ba. En el me jorde los ca sos no desconocerá que la cien cia puedetener alguna utilidad en el proceso, pero tenderá acentrar toda la atención sobre la libertad del con -vencimiento del juez, sin vincularlo a la ob jetivi-dad del da to científico. Quien, por el con trario,considere que la comprobación de los hechos debeproducirse en un contexto de racionalidad inter-sub jetiva y, por tan to, de be basarse en un con jun -to de inferencias lógicamente controladas, funda -das en premisas cognoscitivas seguras y biendeterminadas por lo que respecta a su valor infor-mativo, será proclive a pensar que la verdad judi-cial de los hechos es el resultado final de comple-

jas operaciones racionales,6 tanto más fiablescuan to más fundadas es tén en cono cimien tos cier-tos.7 Desde esta perspectiva, la ciencia no sólo esútil en el plano probatorio, sino que tiende inclusoa ser considerada como un modelo óptimo de co-

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5 Sobre la presencia y difusión de esta orientación irraciona-lista cfr . Taruffo, La prova, cit ., nota 1, pp. 8 y ss.

6 Esta orien tación es cohe rente con la ad hesión a una ideo-

logía legal-racional de la decisión, que es compartida y presu-puesta por el au tor de estas pági nas. So bre esta ideolo gía cfr .,en especial, Wróblewski, Meaning and Truth in Judicial Deci-sión, 2a. ed., Hel sinki, 1983, pp. 51 y ss., 153 y ss., 180 y ss.

7 Para una reconstrucción del juicio de hecho como con jun -to concatenado de inferencias, cfr . Taruffo, op. cit ., nota 1, pp.232 y ss.



nocimiento al que también la comprobación proce-

sal de los hechos debería aproximarse.

8

En este esquema, otra precisión preliminar opor-tuna es la que hace referencia a la idea de proba-bilidad, que a me nudo se invoca en los discursosque se hacen en torno a las pruebas y a la verdadde los hechos en el proceso. En algún ca so, la re-ferencia a la probabilidad se hace de manera cons-ciente e implica la referencia a específicas teoríasde la probabilidad y a los problemas de su aplica-ción en el contexto del proceso. En este sentido sedistingue, por ejemplo, entre probabilidad estadís-tica, cuantitativa o pascaliana y probabilidad lógicao baconiana,9 se discute si son aplicables a laprueba procesal sistemas de cálculo como el teo-rema de Bayes10 o si se debe recurrir a la idea de

probabilidad como confirmación lógica de enuncia-dos sobre la base de las pruebas disponibles.11 Enla mayor parte de los casos, por el contrario, sehace referencia a la idea de probabilidad de unamanera absolutamente vaga y genérica, para in-dicar cualquier cosa que no coincida con una hi-potética certeza absoluta y sin implicar alguna

concepción específica acerca de las inferenciasprobabilísticas. De este modo, a menudo se con-


8 Cfr. Taruffo, Senso comune, es perien za e scien za nel ra-gionamento del giudice, ahora en id ., Sui confini , cit ., nota 2,pp. 145 y ss.

9 Sobre esta distinción cfr ., en especial Cohen, The Probableand the Pro va ble, Oxford, 1977, pp. 5 y ss., 144 y ss.

10

Sobre el comple jo problema de la versión bayesiana delcálcu lo de la pro ba bi lidad y de su aplicabi lidad a la prue ba ju -dicial véase, por último, Frosini, Le prove statistiche nel pro-cesso civile e en el processo penale, Milán, 2002, pp. 98 y ss.Véase también Taruffo, La prova, cit ., no ta 1, pp. 168 y ss.

11 En este sentido, y para su correspondiente justificación,cfr. Taruffo, op. cit ., nota 1, pp. 199 y ss.



funde “probabilidad” con “posibilidad” o con “vero-similitud”,12 y no se presta atención al hecho deque la probabilidad es esencialmente una cuestiónde grado, de modo que pueden existir probabilida-des ba jas, medias o elevadas; o bien se adoptannociones simplistas, como aquella según la cual laprobabilidad de cualquier cosa podría ser expresa-da con números decimales comprendidos en el in-tervalo entre 0 y 1. La referencia a la probabilidades inevitable si se quiere comprender la estructuradel razona miento probatorio. Sin embargo, es ne-cesa rio tener presente que el concepto de pro babi-lidad es comple jo y no unívoco,13 y representa uninstrumento de análisis que debe ser mane jadocon extremo cuida do si se quiere que sea fuentede aclaraciones y no de confusiones.

1. Los estándares de prueba

Otro tema que debe mencionarse, antes de en-trar en el discurso más específico sobre la utiliza-ción de la ciencia en la prueba, es el de los están-dares de prueba que es necesario obtener paraque pueda decirse que un determinado enunciadode he cho ha sido proba do. Este tema no ha sidoob jeto de análisis doctrinales especialmente am-plios, al menos en la literatura italiana, ya que latendencia predominante es la de entender que elprincipio del libre convencimiento del juez, o —co-mo se expresa el artícu lo 116, apartado 1, Có digo

Procesal Civil italiano— el método de la “prudenteapreciación” de las pruebas por parte del juez es

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12 Sobre esta confusión cfr . Taruffo, op. cit ., nota 1, pp. 158y ss.

13 Cfr . En especial, Frosini, op. cit ., nota 10, pp. 17 y ss.



suficiente para resolver los problemas relativos a

la valoración de la prueba. Pero esta orientaciónno puede compartirse.14 Por un lado, en efecto, elprincipio del libre convencimien to opera ex clu-yendo el recurso a reglas de prueba legal (conlas excepciones todavía hoy previstas en nuestroordenamiento), pero no dice nada especialmentesignificativo en torno a lo que el juez de be hacer ala hora de valorar las pruebas.15 Por otro lado,pueden hacerse varias interpretaciones del princi-pio del libre convencimiento: algunas de ellas tien-den a afirmar que el juez es libre para fundar sudecisión sobre los hechos en su intime conviction oen algo así como la “certeza moral”,16 mientrasque otras interpretaciones son bastante menos


14 La insuficiencia de la mera referencia al principio enun-ciado por el artículo 116 del Código Procesal Civil re sulta eviden-te si se observa el modo genérico y, en definitiva, inconcluyentecon el que la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia interpre-tan la nor ma. Para una presentación sintética de esto cfr . Car-pi-Taruffo, Comentario breve al codice di procedura civile, 4a.ed., Pado va, 2002, pp. 116 y ss.

15 Sobre el significado esencialmente “negativo” del principio

del libre convencimiento véase ampliamente Taruffo, op. cit .,no ta 1, pp. 361 y ss.16 La tradicional y recurrente cláusula de la “certeza moral”

como estándar de decisión sobre los hechos requeriría un dis -curso ad hoc . Éste se puede li mitar aquí a ob servar có moaquélla tiende a introducir una noción impropia y discutible de

“certeza”: por un lado, si el juez hubiera obtenido realmenteun convencimiento cierto sobre los hechos, no sería necesariocalificarlo con el ad jetivo “moral”, pues éste indica que, en

realidad, el convencimiento no es realmente cierto; por otrolado, el ad jetivo “moral” parece aludir a la naturaleza pura-mente sub jetiva de la certeza, que debería estar fundada mássobre la ética individual del juez que sobre bases racionalmen -te contro la bles. Se tra ta, en sus tancia, de una ex presión elusi -va, ambigua y engañosa, precisamente porque alude a la cer-teza cuando en realidad és ta no exis te.



sub jetivistas y tratan de que el juez se sirva de re-

glas y métodos racionales en el ejercicio de suspoderes discrecionales sobre la valoración de laspruebas y la formulación de las conclusiones sobrela verdad de los he chos.17 En esta segunda direc-ción se han desarrollado análisis lógicos bastantecomple jos que proporcionan esquemas racionalespara las valoraciones probatorias del juez,18 e in-cluso se han propuesto estándares en función delos cuales el juez debería considerar probada laverdad de un enunciado de hecho.

Simplificando mu cho un tema muy comple jo, sepuede decir que cuando la doctrina y la jurispru-dencia superan la vaguedad de la remisión a la li-bertad de convencimiento sub jetivo del juez y tra-tan de individualizar crite rios que orienten esalibertad, surgen dos estándares de prueba distin-tos: uno, que es típico del proceso civil, es el de la

probabilidad prevaleciente, es decir, el de conside-rar probada una hi pótesis si es más probable quesu negación; otro, que es típico del proceso penal,es el de la prueba más allá de toda duda ra zona-ble. En de finitiva, se considera que el juez civil tie-ne que elegir, entre las distintas hipótesis de he-cho, aquella que aparece sustentada por un gradode confirmación lógica relativamente prevalecienterespecto de las otras, mientras que el juez penal

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17 Para una reciente revisión crítica del principio del libreconvencimiento cfr . Nobili, “Storie d’una ilustre formula: il «li-

bero convincimento» negli ultimi trent’anni”, Riv. it. dir. proc. pen., 2003, pp. 71 y ss.18 Cfr . Por ejemplo, Schum, Evidence and Inference for the

Intelligence Analyst , Lan ham York-Lon dres, 1987; id ., Eviden-tial Foundations of Probabilistic Reasoning, 1994; Kada-ne-Schum, A Probabilistic Analysis of the Sacco and Van zetti Evidence, 1996.



debe condenar sólo cuando la prueba de la culpabili-

dad del acusado haya sido obtenida en un grado talque no exista rastro alguno de duda razonable entorno a su inocencia. El estándar de la prueba másallá de toda duda razonable no puede ser aquí ob je-to de un análisis específico, ya que sobrepasa elámbito de la prueba en el proceso civil.19 A pesar deello, hay que tenerlo presente para subrayar elhecho de que también en el proceso penal ladiscrecionalidad del juez en la valoración de la prue-ba tiende a relacionarse con un específico estándarde prueba, así como para poner de manifiesto el he-cho de que se tra ta de están dares diversos: bastan-te más elevado el del proceso penal, me nos elevadoel del proceso civil, pero también comprometido cony basado en criterios de racionalidad.

El estándar civilista de la probabilidad prevale-ciente exige, por otra parte, algunas precisionesadicionales. Ante todo, hay que subrayar que esteestándar representa un criterio de racionalidad20

que es necesario adoptar para colmar el vacío nor-mativo que conlleva la adopción del principio dellibre convencimiento: este principio, como ya seha apuntado, desvincula al juez de las reglas de laprueba legal, pero no lo desvincula de las reglasde la lógica, de la razón y de la aceptabilidad in-tersub jetiva de la valoración de las pruebas. Portan to, lo que no es tá cubierto por nor mas relativas


19 Sobre es te tema cfr . Frosini, op. cit ., nota 10, pp. 121 y

ss. y, en especial, el am plio aná lisis de Stella, Giusti zia e mo-dernità. La prote zione dell’innocente e la tutela delle vittime,3a. ed., Milán, 2003, pp. 116 y ss.

20 Sobre el fundamento racional del criterio de la pre ponde -rance of evidence, cfr . Clermont-Sherwin, “A ComparativeView of Standards of Proof”, 50 Am. J. Comp. Law , 2002, pp.251 y ss.



al valor de las pruebas ha de estar regido por cri-

terios racionales si no se quiere terminar legiti-mando —más o menos subrepticiamente— decisio-nes sustancialmente arbitrarias.

El fundamento racional del criterio de la probabi -lidad prevaleciente parece evidente si se consideraque, frente a dos o más hipótesis de he cho quetengan diversos grados de probabilidad lógica enfunción de las pruebas disponibles, sería cierta-mente irracional e inaceptable un criterio de elec-ción que privilegiase la hipótesis menos probable ouna hipótesis menos probable que otra. En defini-tiva, si el juez dispone de elementos de conoci-miento de acuerdo con los cuales resulta más pro-bablemente verdadero un enunciado, decidiría demodo irracional si asumiese como verdadero otroenunciado que, de acuer do con los mismos crite-rios, resulta menos probablemente verdadero, esdecir, más probablemente falso.21

Por otra parte, no cualquier grado de probabili-dad de una hipótesis fáctica, aunque sea prevale-ciente frente a los grados de probabilidad de otrashipótesis, es suficiente para justificar su acepta-ción. Por el contrario, es necesario que, en todocaso, la probabilidad relativamente prevalecientesea también suficiente para considerar como ver-da dero, en lu gar de como falso, el enun ciado encuestión:22 éste es el sentido de la regla de la pro-

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21

Sobre la racionalidad de la elección de la hipótesis relati-vamente más probable véa se más ampliamente Taruffo, op.cit ., nota 1, pp. 272 y ss.

22 Sobre el concepto del “límite mínimo de aceptabilidad” delas hipótesis de hecho que representa la condición necesariaen todo caso para que una hipótesis se considere probada,véase más ampliamente Taruffo, op. cit ., nota 1, pp. 269 y ss.



babilidad prevaleciente. Se considera, por ejem-

plo, el caso en el que el grado de confirmación deun enunciado pueda ser valorado en torno al30%:23 la con secuen cia es que la hi pó tesis inver-sa, es decir, la de la falsedad del mismo enuncia-do, tiene un gra do de proba bilidad del 70%, y portan to es la que el juez debe elegir con base en elcri terio de la probabilidad prevaleciente. La situa-

ción no cam bia si son varias hi pó tesis con un gra -do de probabilidad, por ejemplo, del 20% o del40%: en efecto, también en estos casos prevalecela probabilidad de las correspondientes hipótesisnegativas. En definitiva, sólo si el grado de verdadprobable de un enunciado prevalece sobre el gra-do de falsedad probable del mismo enunciado será

racional elegir la hipótesis positiva y considerar elenunciado como “verdadero” para los fines de ladecisión.

2. ¿Qué ciencia?

Otro tipo de consideraciones que conviene reali-

zar con carácter preliminar es el relativo a la clasede ciencia que se considera relevante y admisible


23 Uso aquí, como en lo que sigue, términos numéri cos por-centuales sólo por comodidad expositiva, pero sin que ello im-plique la ad hesión a alguna de las teo rías que re con du cen laprobabilidad de una hipótesis de hecho o el rela tivo grado de

confirmación a cuantificaciones de carácter estadístico. Enefecto, estas teorías son inaplicables al fenómeno de la pruebapor varias razones (véase la justificación de este asunto en Ta-ruffo, op. cit ., no ta 1, pp. 191 y ss.). Se tra ta sola mente,pues, de modos de expresar intuitiva y sintéticamente la refe -rencia a diversos grados de confir mación que las pruebas dis-ponibles pueden atribuir a las hipótesis sobre los hechos.



desde el pun to de vista de la prueba en el proceso

civil.En cuanto a la determina ción de qué ciencia esrelevante, se plantea un problema de caráctermuy general —que aquí só lo pue de ser menciona-do— relativo a qué se en tiende por “ciencia”. So-bre esto, no hay du das en cuan to a las deno mina-das ciencias “duras” o “no humanas”, tales como

la química, la física, las matemáticas, la ingenie -ría, la biología, la genética, etcétera.24 En conse-cuencia, en los casos en los que las ideas propor-cionadas por estas ciencias son relevantes paraestablecer, valorar e interpretar hechos que debenser probados en un pro ceso civil, no surgen pro-blemas, y el juez ordena de plano que se realicen

los informes técnicos necesarios.

25

Sin embar go,surgen problemas cuando se trata de las cienciasdenominadas “humanas” o sociales, como la psico-logía, la psiquiatría, la economía, la sociología, lacrítica literaria, la esté tica o la cien cia de las reli-giones.26 Por un lado, a pro pósito de muchos deestos campos del saber se discute, na da menos, si

se trata realmente de “ciencias” en el sentido pro-pio del término, ya que a me nudo faltan caracte-

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24 Por otro la do, entre los mitos y la rea lidad de las cien ciaspuede haber divergencias notables: sobre el tema véase, porejem plo, Goods tein, “How Science Works”, en Reference Ma-nual on Scientific Evidence, 2a. ed., Federal Judi cial Center,2000, pp. 67 y ss, 77 y ss.

25

Véase, sin embargo, infra, párrafo 4.26 Sor prende que en un tex to muy cono ci do que se ocupa delas relaciones entre ciencia y derecho (Jasanoff, La ciencia da-vanti ai giudici , tr. it., Mi lán, 2001) se ha ble mu chísi mo deciencia, pero de modo absolutamente genérico, es decir, sindefinir nunca de qué ciencia se habla, pero asumiendo implíci -tamente que se habla sólo de las ciencias tradicionales.



res como el de la verificabilidad empírica o el de la

posibilidad de repetición de los experimentos, quese consideran típicos de las ciencias tout court . Porotro lado, y si bien actualmen te se tiende a reco-nocer que tam bién las ciencias sociales son cien-cias y, por tan to, pue den ser utilizadas con finesprobatorios,27 se observa entre los jueces la ten-dencia a considerar que los conocimientos de psi-

cología, economía o sociología forman parte, enrealidad, del sentido común, y no de específicasáreas cientí ficas. La con secuen cia es que en es toscasos el juez tiende a re currir a la propia “cienciaprivada”, ba jo la apariencia de hechos notorios ode máximas de experiencia, antes que al aseso-ramientos de expertos. No es im posible, pe ro sí di-

fícil, por ejemplo, conseguir el nombramiento deun experto que sea psicólogo28 o psiquiatra, o de unsociólogo, que aporten al juez sus conocimientosespecializados: es más probable que el juez im-provise como “aprendiz de bru jo” considerandoque no necesita asesoramiento. Esto depende dedónde trace el juez la línea divisoria en tre la cien-

cia, que excede de su competen cia, y el sentidocomún, que, por el contrario, sí le compete: cuan-to más restringida es la concepción que el juez tie-ne de la ciencia, tan to ma yor es el área de lascuestiones que reconduce al sentido común; para


27 Cfr . En especial Manahan-Walker, Social Sciences in Law ,

2a. ed., West burg, Nueva York, 1990, pp. 83 y ss., 108 y ss.,279 y ss.; así co mo Taruffo, “Le prove scien ti fi che nella recen-te esperienza statunitense”, Riv. trim. dir. proc. civ., 1996,pp. 230 y ss.

28 En especial, sobre las dificultades relativas al asesora-miento psicológico, cfr . Danovi, “Note sulla consulenza psicolo-gica nel processo civile”, Riv. dir. proc ., 2000, pp. 808 y ss.



éstas, el recurso a conocimientos científicos no se

considera relevante, de modo que el juez tiende a “actuar por sí mismo”. Ello im plica, bien una radi-cal infrava loración de la dificul tad y comple jidadde estas evaluaciones, bien la falta de reconoci-miento del hecho de que los parámetros de análi-sis usados por las ciencias socia les pue den di ferirtambién de manera decisiva de los del sentido co-

mún a los que el juez se en comienda.

29

En cuanto a la admisibilidad de los conocimien-tos científicos en el proceso civil, el problema —es-pecialmente poco debatido en Italia— es el de ladistinción entre ciencia “bue na” y cien cia que, pa -rafraseando la definición de un conocido autor es-tadounidense, se puede calificar como “basura”.30

El tra dicional tópico de acuerdo con el cual cual -quier cosa que ten ga algún ori gen científico es útily válida y, por tanto, es admisible como elementode prue ba en el pro ceso, está en crisis desde ha cetiempo, por va rias razones. Por un la do, hay ám bi-tos de investigación, como por ejemplo la grafolo-gía, que se pre sentan como ciencias o, de to dos

modos, como áreas de conocimiento técnico, peroque, ciertamente, no pueden aspirar al estatus deciencia.31 El hecho de que los grafólogos se consi-deren científicos de la caligrafía no prueba nada:con el mismo criterio, también la lectura de los po-

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29 Sobre este problema véase, también para las referencias

bibliográficas, Taruffo, op. cit., no ta 1, p. 232, así como id .,Senso comune, cit ., nota 8, pp. 123 y ss.30 Cfr . Huber, Galileo’s Revenge. Junk Science in the Cour-

troom, 1991.31 Sobre la falta de estatus científico de la grafología cfr .

Faigman, Legal Alchemy. The Use and Misure of Scien ce in theLaw , Nue va York, 1999, pp. 2 y ss., 62, 77 y ss.



sos de café, o de las ho jas de té para los anglófi-

los, se considera ría un instrumento de conocimien-to válido por parte de sus adeptos.32

Por otro lado, tam bién en los ámbitos de conoci-miento que, con propiedad, se consideran científi-cos en términos generales, pueden existir formasde junk science o de uso impropio, manipulado oin justificado de conocimientos científicos.33 El pro -blema es tan re levan te que en 1993 la Corte Su-prema de Esta dos Unidos tu vo que ocu par se de élen la ya famosa sentencia sobre el ca so Dau bert —seguida después por otras decisiones importan -tes—, que ha producido una literatura amplísi-ma.34 En Daubert , la motivación de la mayoría, re -dactada por el juez Blackmun, seña ló va rios crite-rios que el juez, co mo gatekee per y seleccionadorde lo que legítimamente puede entrar a formarparte de un pro ceso, debería aplicar con el fin deadmitir únicamente datos e informaciones científi-cas válidas y aceptables. Se trata: a) del control yfalsabilidad de la teoría que está en la base de laprue ba científica de que se trate, b) del porcenta je


32 Cfr . Faig man, op. cit ., nota 31, p. 62.33 Cfr . Foster-Huber, Judging Science. Scientific Knowledgeand the Fe deral Courts, Cambrid ge, Lon dres, 1999, pp. 16 y ss.

34 La deci sión so bre el ca so Daubert está publicada en ver-sión italiana en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ ., 1996, pp. 227 y ss.;con am plia nota de Don di, Paradigmi processuali ed “ex pert witness testimony” nel diritto statunitense, ivi, pp. 261 y ss.Sobre el tema véase, también, Taruffo, Le prove scientifiche,cit ., nota 27, pp. 219 y ss. Sobre la jurisprudencia sucesiva a

Daubert cfr . Berger, “The Supreme Court’s Trilogy on theAdmissibility of Expert Testimony”, Reference Manual of Scien-tific Evidence, cit ., nota 24, pp. 9 y ss.; Graham, “The ExpertWitness Predicament: Determining «Reliable» Under the Gate-keeping Test of Dau bert, Kuh mo, and Pro posed Amended Ru le702 of the Federal Rules of Evi dence”, 54 Un. Miami L. Rev.2000, pp. 317 y ss.



de error relativo a la técnica empleada, c) del con-trol sobre la teoría o técnica en cuestión por partede otros expertos, y d) del consenso general de lacomunidad científica de referencia; además, sesubraya que la prueba científica sólo puede ser ad-mitida cuando sea directamente relevante paraacreditar hechos concretos. No se trata de discutiraquí en de talle estos criterios, pe ro vale la pe nallamar la aten ción sobre el he cho de que es ta deci-sión no sólo es impor tante por su con tenido, sinoque lo es, sobre todo, porque aborda directamenteel problema de excluir del proceso una infinidad denociones que pretenden tener carácter científico,pero que en rea lidad no son aten dibles y, por tan -to, crean el riesgo de conducir a error a quien de -be decidir sobre los hechos en lu gar de proporcio-

narle sólidas bases para su decisión. La “mala” ciencia no sólo existe en Estados Unidos, por loque los crite rios y las condiciones de cientificidadde las nociones “científicas” que se adoptan paraacreditar los hechos en el jui cio se deberían dis cu-tir en todas partes, en el ámbito de cada una delas cien cias, así como en los distin tos con textos

procesales.

II. ALGUNAS HIPÓTESIS

Como se ha visto anteriormente, el pro blema dela prue ba de los hechos en el proceso civil se pue-de formular en términos de atribución de grados

de probabilidad a las distintas hipótesis sobre loshechos relevantes de la causa y de elección racio-nal a favor de la que resulte sustentada por el gra-do prevaleciente de probabilidad proporcionadopor los elemen tos de prueba disponibles. En es te

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esquema, los datos científicos que tienen algunarelevancia probatoria entran en el grupo de loselementos de prueba y complementan el resto depruebas disponibles, proporcionando las premisaspa ra las inferencias que el juez formula en torno ala verdad de los enunciados relativos a los facta

probanda. El pro prium de la prueba científica pue-de en tonces encontrarse en el hecho de que éstaimplica el empleo de conceptos, informaciones, ex-perimentos y criterios que exceden del ámbito de lacultura media, así como en el particular nivel devalidez y de fiabilidad que habitualmente se leatribuyen a las nociones confirmadas científica-mente: en efecto, se piensa habitualmente que siuna información tiene una base científica, enton -ces es más atendible que una prueba “ordinaria”.

Sin embargo, no siempre es verdad que la pruebacientífica atribuya certeza deductiva a las conclu-siones que se refieren a los hechos de la causa.Ello sucede en los casos, poco frecuentes en lapráctica, en los que se dispone de leyes generalesque instauran conexiones entre clases de he chos;una aproximación a este modelo se reali za cuando

se dispone de generalizaciones empíri cas que pue-den atribuir un grado de “casi certeza” o de “cer-teza práctica” a las conclusiones relativas al hechoa probar.35 En mu chos casos, sin embargo, el da tocientífico se formula en términos probabilísticosque atribuyen sólo un grado de confirmación, quepue de ser muy ba jo, al enun ciado que es ob jeto

de prueba. Es, por ejem plo, el caso de la epide-miología, que habi tualmente produce frecuencias


35 En estos casos se puede aplicar el modelo nomológico-de-duc ti vo al que se re fiere Ste lla, Giusti zia e modernità, cit ., nota19, pp. 342 y ss.



estadísticas poco elevadas.36 El mito de una cien -cia que proporciona siempre certezas absolutasestá en crisis desde hace tiempo, y, por tan to, esnecesario tener en cuen ta el he cho de que éstapuede proporcionar conocimientos e informacionesútiles para la comprobación de los he chos, pe roque estas informaciones pueden ser incompletas,variables, su jetas a revisión, discutibles y a menu -do insu ficientes para re solver de una vez por to dasel problema de la de cisión sobre los hechos.

En mu chos casos, no obstante, el uso de laspruebas científicas presenta modalidades bastantesimples, cuando el hecho a probar es fácilmenteidentificable y los datos científicos ne cesarios paraprobarlo o para valorarlo se pueden obtener sinespeciales dificultades a través de informes técni-cos.37 Basta pensar, al respecto, en la routine delos informes médico-legales para comprobar lascondiciones de inva lidez.

Sin embargo, no es extraño que las situacionesque son ob jeto de deci sión sean especial mentecomple jas, bien porque se trate de problemas queafectan a la definición del hecho que es ob jeto de

prueba, bien porque se trate de problemas relati-vos al grado de información proporcionado por lasnociones científicas disponibles, con la consiguien -te dificultad para establecer de modo apropiadocuál es el ni vel de confirma ción racional que unenun ciado de hecho recibe sobre la ba se de unaprueba “científica”. No es posible elaborar aquí

MICHELE TARUFFO152

36 Cfr . En especial, Green-Freedman-Gordis, “Referente Guideon Epidemiology”, Referente Manual on Scientific Evidence, cit .,nota 24, pp. 33 y ss.; Ste lla, op. cit ., nota 19, pp. 352 y ss.

37 Sobre los correspondientes problemas véase infra, pa-rráfo 4.



una tipología completa de estas situaciones, sin

embargo, algunos ejemplos pueden bastar paradar una idea de las dificultades que surgen al res-pecto en el proceso civil.

1. La prueba de ADN

Una situación en la que en la actualidad se recu-

rre comúnmente a pruebas científi cas es aquellaen la que se trata de comprobar la identidad de unsu jeto, como sucede en los casos de atribu ción dela paternidad,38 aun que el artículo 269.2 del Códi-go Civil italiano permi te utilizar cualquier medio deprue ba, incluso de naturaleza indirecta o indicia-ria.39 La prueba científica en cuestión es el test de

ADN, que presenta muchas venta jas en términosde validez y “certeza” frente a los tradicionalesexámenes hematológicos. En realidad, la pruebagenética ha sido considerada en ocasiones comomo delo ideal de prueba científica, dado que su re -


38 So bre el tema cfr ., en especial, Ferrando, “Prove geneti-che, verità biologica e principio di responsabilità nell’accerta-

mento della filiazione”, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 1996, pp. 730y ss; Stalteri, “Genetica e processo: la prova del «DNA finger-print». Problemi e tendenze”, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ ., 1993,pp. 189 y ss.; Frosi ni, op. cit ., no ta 10, pp. 115 y ss. Respectoal amplio tratamiento que este tema ha recibido en la doctrinaestadounidense cfr., también para las referencias bibliográfi -cas, Taruffo, Le prove scientifiche, cit ., nota 27, pp. 225 y ss.;Kaye-Sensabaugh, Jr., “Reference Guide on DNA Evidence”,Reference Manual on Scientific Evidence, cit ., nota 36, pp. 485

y ss. Sobre los problemas relativos a la correcta valoración dela prueba de ADN cfr. Schklar, “DNA Evidence in Cour troom: ASocial-Psychological Perspectiva”, Science in Court , ed. por M.Freeman and H. Ree ce, 1998, pp. 109 y ss.

39 Para un panorama de la jurisprudencia relativa a este temacfr . Cian-Trabucchi, Commento breve al codice civile. Com ple-mento giuris pruden ziale, 6a. ed., Padova 2003, t. I, pp. 349 y ss.



sultado normalmente se enuncia con un altísimo

grado de probabilidad, generalmente superior al95%, que se puede considerar como sustancial-mente equivalente a la certeza práctica de la iden-tificación, o de la no identificación, del su jeto encuestión. Hay que señalar que el test no le pro -porciona al juez elementos para la valoración cientí-fica del hecho, sino la prueba directa del hechoconstituido por la identidad del su jeto.40 En cual-quier caso, hay que tomar en consideración que lafiabilidad de su resultado depende de una serie defactores tales como la corrección del análisis, laaplicación de métodos experimentales adecuadosy la consideración de la población de referencia,factores que en el caso concreto pueden no estarpresentes y, por tan to, deben verificarse para es-tablecer si el resultado del test puede considerarseal tamente probable.41 Sin embargo, si se presen-tan tales condiciones de validez no existen razonespara dudar del altísimo —y casi incontestable— gra-do de credibilidad de la prueba de ADN.42 En otrostérminos, esta prueba se presenta como capaz deatribuir un altísi mo grado de probabilidad al hechoy, por tanto, como capaz de determinar unívoca-mente la decisión del juez.43 Resulta, pues, pococomprensible la tendencia que parece consolidadaen la jurisprudencia según la cual el juez de bería

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40 Cfr . En especial, Ca so 17 junio 1992, núm. 7465.41 Cfr. Kaye-Sensabaugh, op. cit., no ta 38, pp. 503 y ss. En

rela ción con los pro ble mas que pueden sur gir si el test no seha efectuado correctamente cfr . Jasanoff, op. cit ., no ta 26, pp.102 y ss.; Ta ruf fo, op. cit., no ta 27, pp. 225 y ss.

42 Sobre los problemas relativos a la determinación del valorprobabilístico del resultado del test cfr ., en especial, Ka ye-Sen-sabaugh, op. cit ., nota 38, pp. 534 y ss.

43 Cfr ., por ejem plo, Ca so 9 de junio 1995, núm. 6550.



valorar el resultado de la prueba de ADN jun to con

el resto de pruebas disponibles.

44

Es cierto que el juez está obligado a valorar todas las pruebas, pe-ro parece difícil imaginar que el valor probatoriodel test genético pueda ser superado por pruebasordinarias tales como declaraciones testificales,presunciones o documentos. También parece dis-cutible la tendencia jurisprudencial se gún la cual el

juez po dría darle menor valor al test de ADN siconsiderase que no es relevante porque entiendeque se ha obtenido prueba, incluso contraria, sólosobre la base de elementos indiciarios.45

2. La inca pacidad de entender y de querer

Otra situación en la que, sólo en apariencia, elcarácter científico de la prueba no presenta pro-blemas es aquella en la que se trata de establecersi un su jeto es o no capaz de entender y de que-rer. En este sentido, desde la perspectiva de laprueba de la incapacidad, los artículos 714 del Có-digo Procesal Civil y 419.1 del Código Ci vil prevén

el examen por par te del juez de quien es tá siendosometido a interdicción o a inhabilitación,46 y del “parecer” de otras personas que deben ser citadas(de acuer do con los artícu los 712 y 713, así como


44 Cfr . Por ejem plo, Caso 20 fe bre ro 1992, núm. 2098, don-de se afirma que hay que atribuir va lor pro batorio a la prue bahematológica, aunque no en términos de absoluta certeza;

análogamente, Caso 23 enero 1993, núm. 791.45 Cfr. Por ejemplo, caso 18 abril 1997, núm. 3342; Ca so 14ene ro 1995 núm. 432; Caso 25 fe brero 2002, núm. 2749, enFam. Dir. 2002, p. 315; Ca so 23 ene ro 1993, núm. 791.

46 Cfr. Por todos Vellani, “Alcune considerazioni sull’esamedell’interdicendo e dell’inabilitando”, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ.1995, pp. 973 y ss.



con base en el ar tículo 419.2 del Código Ci vil, re-

ferido a los “parientes próximos”); esto es, el cón -yuge, los parientes por consanguinidad hasta elcuarto grado, por afinidad hasta el segundo gradoy, eventualmen te, el tu tor o el curador.47 Se supo-ne, en efecto, que ta les personas conocen circuns-tan cias relevantes. En to do caso, el juez puede or-denar también de oficio la obtención de másinformación (artículo 714 del Código Pro cesal Civilitaliano y el artículo 419.2 del Código Civil italia-no). Evidentemente, estas normas no excluyenque el juez pueda obtener una valoración científicade las condiciones mentales de quien está siendosometido a incapacitación o a inhabilitación, orde-nando la realización de un informe técnico o asis-tiéndose por el experto durante el examen del su-

jeto en cuestión (cfr . el artículo 419.2 del CódigoCivil italiano), como de hecho sucede a menudo.Está claro, sin em bargo, que es tos preceptos seinspiran en un modelo poco refinado y no científicode la prueba de las condiciones mentales del su je-to, en la me dida en que con fían esencialmen te a lavaloración del juez —que pue de limitarse a oír alos familiares— un juicio tan comple jo y delicado,y con gra ves con secuen cias, co mo el que ver sa so -bre la capacidad de un individuo. De hecho, seconsi dera que el examen, también efectuado sin laasistencia del experto, es el medio de prueba másimpor tante, que puede incluso considerar se sufi-ciente para fundamentar la decisión.48 Precisa -

MICHELE TARUFFO156

47 Al respecto véase por todos Vellani, “Sul parere delle per-sone citate nel procedimento d’interdizione o d’inabilitazione”,Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 1995, pp. 591 y ss.

48 Cfr . También para las referencias bibliográficas, Vellani, Alcune considera zioni , cit ., nota 47, p. 974.



mente, la gravedad y lo delicado de una valoración

de este género, que se refiere globalmente a lapersonalidad, a la conducta y al estado mental deun su jeto,49 harían necesaria la aplicación de crite-rios científicamente válidos, de modo que la elec-ción final del juez pue da recaer sobre la hipótesissustentada por un mayor grado de fun damento ra-cional. Pero en rela ción con este tema surgen pro-blemas vinculados con la naturaleza de la “ciencia”que entra en juego aquí: por un la do, el estatutocientífico de la psicología y del psicoaná lisis es ob-

jeto de discusión; por otro lado, los resulta dos delas correspondientes “pruebas” son difícilmenteconfigurables con un grado de precisión y de cre-dibilidad unívoca comparable al que habitualmen tese exige para un juicio sobre hechos específicosfundado sobre valoraciones ob jetivamente con tro-lables. De todo ello se deriva la dificultad de deter-minar las condiciones de relevan cia de las valora-ciones psicológicas que deberían confir mar o negarla hipótesis sobre la capacidad de entender y dequerer del sujeto.

3. El interés del menor

Otra situación en la que surgen problemas deeste tipo es aquella en la que el juez ha de va lo-rar el interés del menor, en los distin tos casos enlos que debe dictar las medidas previstas en los

artículos 316 y ss. del Código Ci vil italia no, deacuerdo con los procedimientos previstos en el ar-tículo 336 del Código Civil italiano. Sin en trar aquí en la comple ja problemática sobre la determina-


49 Ibidem, p. 990.



ción de las distintas manifestaciones de este inte-rés50 y en sus distintas modalidades de tutela, sepue de desta car que se tra ta de un con junto de si-tua ciones en las que le co rresponde al juez con -cretar la cláusula general “interés del menor” convaloraciones delicadísimas de carácter psicológico.De jar estas valoraciones a la improvisación del juez,que difícilmente está preparado para realizarlas,parece una solución peligrosa e inadecuada queacaba haciendo gravitar todo en torno a una discre-cionalidad judicial casi absoluta. La llamada “au-diencia” del menor, o de otros su jetos, prevista enva rias normas del Código Civil,51 no hace más queatribuir al juez la carga de una de cisión di fícil ydelicadísima desde el punto de vista psicológico,importantísima por las consecuencias que compor-

ta sobre el menor y sobre el resto de su jetos im-plicados. Por otra parte, el recurso a cono cimien-tos “científicos” puede no ser del todo decisivo, yaque pue de suceder que las in certezas y los conflic-tos entre distintas teorías existentes en el ámbitode la psicología infantil acaben refle jándose en de-cisiones judiciales escasamente fiables o carentes

de la ponderación adecuada.52 Por lo demás, esevidente que valoraciones de esta naturaleza exi-

MICHELE TARUFFO158

50 So bre el tema véase, entre lo más reciente, también parareferencias, un amplio y puntual análisis en Ferrando, Il con-trollo giudi ziale sulla potestà, traba jo presentado al seminariode estudios sobre “Giustizia minore? La tutela giurisdizionaledei mi no ri e dei «giovanni adulti»” celebrado en Padova los

días 22 y 23 de abril de 2004, en pro ceso de pu blicación en lasactas del seminario.51 Cfr. Al res pecto Pazè, en Tutela civile del minore e diritto

sociale della famiglia, a cargo de L. Len ti, Mi lán, 2002, pp. 299y ss.

52 Cfr . La Introdu zione de Zatti al seminario al que se hacerefe rencia en la núm. 50.



gen el uso de “saberes” sofisticados de carácterextra jurídico, de los que el juez medio puede noestar en po sesión y que no se pueden derivar delsentido común.53

4. Los daños-masa

En otras situaciones es la específica naturalezadel hecho que debe probarse la que suscita proble-mas bastante comple jos sobre la utilidad probatoriadel conocimiento científico. Algunas de estas situa-ciones se producen cuando se trata de probar elnexo causal entre un hecho ilícito y el daño cuyoresarcimiento se reclama. En algunos casos estaprueba no presenta una dificultad especial, comocuando se trata, por ejem plo, de pro bar que unaccidente de circulación ha provocado daños apersonas o cosas. De hecho, aquí la determinaciónde la relación causal entre el hecho ilícito y el per-

juicio provocado por él54 puede presentarse en


53 Cfr . Sergio, en Tutela civile del minore, cit., nota 51, pp.80 y ss.

54 No es posible afron tar aquí la comple ja cues tión de la es-tructura del nexo causal en el ámbito de la responsabilidad ci -vil, de sus diversas manifiestaciones y de las distintas teoríaselaboradas sobre el tema. Esto requeriría un profundo análisisde derecho material que excedería los límites del discurso. Dela amplísima literatura sobre el tema véase, entre los traba josmás recientes, Capecchi, Il nesso di causalità, Padova, 2002;Alpa, Trattato di diritto civile IV. La res ponsabilità civile, Milán,1999, pp. 316 y ss.; Mona teri, Le fonti delle obbliga zioni. 3. La

res ponsabilità civile, To ri no 1998, pp. 144 y ss.; Visinti ni, Trat-tato breve della res ponsabilità civile, Padova, 1996, pp. 553 yss. Por último véase también Landini, “Causalità giuridica e fa-vor veritatis”, Riv. Dir. Civ ., 2003, pp. 417 y ss. Dado que el análisis de la causalidad en derecho ci vil vie -ne in fluido por las so luciones que se proponen pa ra el proble -ma equiva lente que surge en el dere cho penal (en es te



términos relativamente simples, y el empleo de los

conocimientos técnico-científicos necesarios parala recostrucción del incidente adquiere a menudoun carácter rutinario y no suscita dificultades —salvoen casos especialmente comple jos— que no puedanser resueltas por medio del recurso ordinario alasesoramiento técnico. Lo mismo puede decirse,en la mayoría de casos, respecto de la determina-

ción de la entidad del daño a re sarcir. No cabe du-da, además, que en todos estos casos se aplica elestándar de prueba de la probabilidad prevalecien-te sobre la base de las pruebas —científicas o no—disponibles.

Sin embargo, en otras situaciones el problemapresenta complicaciones notables, como, por

ejemplo, cuando se trata de daños derivados deluso de medicamentos per judiciales o de la exposi-ción a sustancias tóxicas, y en particular cuan doestos hechos hayan dado lugar a mass torts, estoes, a daños-masa sufridos por grupos o una plura-

MICHELE TARUFFO160

sentido, véase Alpa, op. cit ., nota 54, p. 138; sobre las corres-pondientes diferencias véase, por ejemplo, Landini, op. cit .,no ta 54, p. 419), también es necesario re mi tir al lector a la li -teratura de los penalistas y, sobre todo, a las contribucionesde Federico Stella, especialmente Giustitia e modernità, cit.,no ta 19, pp. 221 y ss., 263 y ss., 291 y ss.; Leggi scientifichee spiega zione causale nel diritto penale, Milán, 1990, pp. 22 yss., 67 y ss., 275 y ss., 330. So bre el tema véa se tam bién DiGiovine, “Lo statuto epistemologico della causalità penale tra

cause sufficienti e condizioni necessarie”, Riv. It . Proc. Pen,2002, pp. 634 y ss.; Capecchi, pp. 49 y ss., 139 y ss. Puesto que la causalidad tam bién pue de ser consi deradacomo un modelo men tal que es ob je to de análisis en el ámbi tode la psicología cognitiva, cfr. tam bién Johnson-Laird, “Causa-tion, Men tal Models, and the Law”, 65 Brookl. L. Rev ., 1999,pp. 67 y ss.



lidad de su jetos.55 En estos casos puede ser difícil

determinar con exactitud el “hecho” que se consi-dera que ha producido el daño, da do que este he-cho puede estar compuesto de diversos comporta-mientos de varios su jetos (como la producción, laventa y la ingestión de medicamentos per judicia-les) o du rar un lapso de tiempo (como la exposi-ción al amianto). Por otra parte, pue de ser difícil o

imposible establecer exactamente cuántos y quié-nes son los su je tos que han su frido el per juiciocausado por aquel he cho,56 o quiénes son los su je-tos responsables del ilícito.57 Situaciones de estetipo suscitan una larga serie de problemas proce-sales —que no pueden ser afrontados aquí— enrelación con las técnicas de tutela de los intereses

colectivos o difusos.58


55 Sobre los mass torts cfr . entre lo más reciente, Monateri, “I Mass Torts: dalla r.c. al contratto «politico»”, en Resp. Civ .,2003, pp. 13 y ss. Véa se tam bién Jasa noff, op. cit ., nota 26,pp. 199 y ss. Pa ra una pa no rámica re cien te del tema, y parareferencias adicionales, cfr . Manual for Com plex Litigation,Fourth, Federal Judi cial Center, 2004, pp. 341 y ss.

56 Para una tipología de los mass torts cfr ., por ejemplo, Mo -

nateri, Le fonti delle obbliga zioni , cit ., nota 54, pp. 900 y ss.;id ., I mass Torts, cit ., nota 55, p. 16.57 Por ello se habla, por ejemplo, de responsabilidad “estocás-

tica”, para subrayar la imposibilidad de individualizar una res-ponsabilidad específica entre los distintos su jetos que podríanhaber causado el daño: cfr . Alpa, op. cit ., no ta 54, pp. 328 y ss.

58 Sobre las mass tort class actions del derecho nortamericanoen particular, cfr. el Manual for Com plex Litigation, pp. 413 y ss.;Class Actions Di lemmas. Pur suing Public Goals for Private Gain,

Rand Insti tu te for Ci vil Justi ce, 2000, pp. 140 y ss., 293 y ss.,319 y ss., 339 y ss.; Hensler, “Revisi ting the Monster: NewMyths and Realities of Class Action and Other Large Scale Li ti ga-tion”, 11 Duke J. Comp. & Int. L., 2001, pp. 179 y ss.; Giussani,

“Le «mass tort class actions» ne gli Stati Uniti”, Riv. Crit. Dir.Priv. 1988, pp. 331 y ss.; id ., “La prova statistica nelle «classactions»”, Riv. Dir. Proc ., 1989, pp. 1029 y ss.



En lo que a la prue ba se refiere, surgen numero-

sas dificultades de las que hay que señalar al me-nos los aspectos más relevantes. Es necesario, so-bre todo, te ner en cuen ta que el nexo causal quese trata de probar no siempre se entien de del mis-mo modo. Ade más de la distinción bastante obviaentre causalidad jurídica y causalidad material ,59

que viene al caso con el fin de precisar que laprueba se ocupa de la cau salidad material y no dela causalidad jurídica, el problema nace del hechode que la causalidad material puede presentarse devarias formas. Puede suceder, en función de cómose configu re la situa ción material, que lo que debaprobarse sea sólo una relación de causalidad ge-neral , esto es, la capacidad de un medicamento ode algún material de causar determinados efectossobre la salud en el ámbito de una población da-da.60 Se trata en este caso de probar el incremen-to del riesgo de con traer una en fermedad, porejemplo, por la exposición a una sustancia peligro-sa. Cuando es esto lo que hay que pro bar, pue deser importante recurrir a datos de carácter epide-miológico que mues tren, por ejem plo, el in cre-mento en la frecuencia de la enfermedad en cues-tión en esa población: puede suceder que losdatos epidemiológicos no sólo demuestren la posi-

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59 Sobre esta distinción véase, por ejemplo, Visintini, op.cit ., nota 54, pp. 553 y ss., 582 y ss.; Alpa, op. cit ., nota 54,p. 323. Para un análisis crítico del concepto de causalidad ma-

terial cfr . Capecchi, op. cit ., nota 54, pp. 40 y ss.60 Sobre el concepto de causalidad general véase, por ejem -plo, Frosini, op. cit ., no ta 10, pp. 37 y ss.; Ste lla, Giustitia emodernità, cit ., nota 19, pp. 291 y ss. También, Green-Freed-man-Gordis, op. cit ., no ta 36, pp. 336 y ss., 374 y ss.; San -ders, Bendectin on Trial. A Study of Mass Tort Litigation, AnnArbor, 2001, pp. 50 y ss.



bilidad de una mera conexión estadística entre la

exposición a la sustancia y la enfermedad,

61

sinoque permitan establecer la potencialidad de la sus-tancia para provocar un incremento significativode tal enfermedad en la población de referencia.Que esto “pue da suceder” depende de la even tua-lidad de que se disponga de datos epidemiológicosque permitan establecer una frecuencia estadísti-ca que sea considerada científicamente suficientepara demostrar esta conexión de causalidad gene-ral. Si nos encontramos —como en el caso de losmass tort class actions estadounidenses— en uncontexto procesal cuyo fin prima rio no es determi-nar los daños específicos sufridos por su jetos con -cretos, sino compensar el daño producido a ungrupo —aunque sea relativamente indetermina-do— de su jetos,62 entonces las pruebas científicasde este tipo pueden ser relevantes.63 Por otraparte, debe señalarse que en situaciones como és-tas se acaba construyendo supuestos de hecho sus-tanciales en los que el nexo causal se encuentradefinido de un modo muy genérico, o se acaba con-siderando irrelevante para determinar la responsabi-


61 Sobre la diferencia entre mera conexión entre eventos ycausalidad general, cfr . Green-Freedman-Gordis, op. cit ., nota36, pp. 336 y ss.; más en ge neral, so bre la dis tinción en tre co -rrelación y causalidad, véase Rubinfeld, “Reference Guide onMultiple regresión”, Reference Manual on Scientific Evidence,cit ., nota 24, pp. 183 y ss.; Foster-Huber, op. cit ., nota 33,

p.142.62 Sobre este aspecto de las class actions véase en concretoGiussani, Le “mass tort class actions”, cit ., no ta 55, pp. 348y ss.

63 Cfr . Giussani, Le “mass tort class actions”, cit . , nota 55,p. 356; id , La prova statistica, cit ., nota 58, p. 1043; Jasanoff,op. cit ., no ta 26, pp. 209 y ss.



lidad del su jeto que debe resarcir el daño,64 dado

que se configuran casos de responsabilidad ob jeti-va con el fin de garantizar que los daños seanresarcidos por alguien en todo caso.65 Se puede du-dar legítimamente que situaciones como ésta pue-dan ser enfrentadas adecuadamente con los ins-trumentos de la responsabilidad civil.66 Además,en el plano de la prueba, los datos epidemiológicosque muestran frecuencias de eventos que no sonparticularmente elevados pueden ser uti lizados sidemuestran con un grado de probabilidad prevale-ciente el incremen to del riesgo que se suponeefecto de la in gestión del medicamen to o de la ex-posición al material dañino.67

La situación es totalmente distinta si nos encon -tramos, como suele suceder en nuestro ordena -miento, en un con texto procesal en el que lo quese ha de probar es un nexo de causalidad es pecífi-ca o individual , esto es, cuan do se trata de de mos-

MICHELE TARUFFO164

64 Véase, también para las referencias, Giussani, Le “masstort class ac tions”, cit ., no ta 55, p. 347; Jasanoff, op. cit ., nota26, pp. 54 y ss., 213 y ss.

65 Éste es, por ejemplo, el caso de la market share liability,

en vir tud de la cual las in dustrias de un determi nado ramo soncondenadas a resarcir los daños causados por ciertos produc-tos en función de la cuota de mercado respectivamente ocupa-da, sin que se haya de mostrado la responsabilidad específicade cada una. So bre esto véase Class Action Dilemmas, cit ., no-ta 58, pp. 306 y ss.; Gius sani, op. cit ., nota 58, p. 347. Demanera más general, sobre el uso instrumental de varios con-ceptos de causalidad dirigidos a establecer formas de atribu -ción de la respon sa bi lidad que a ve ces res ponden a una finali-

dad de política jurídica (pero prescindiendo en todo caso de laindividualización exacta del autor del ilícito), véase, finalmen-te, también para referencias adicionales, Izzo, La precau zionenella res ponsabilità civile, Padova, 2004, pp. 213 y ss.

66 En este sentido, véase Monateri, Le fonti, cit ., nota 54, p.903; id ., I Mass Torts, cit ., nota 55, p. 14.

67 Cfr . Green-Freedman-Gordis, op. cit ., nota 36, p. 383.



trar que el uso de un medicamento o la exposicióna una sustancia per judicial ha sido la causa directade la enfermedad contraída por un su jeto concre-to.68 Para ello se debe probar igualmente la ca-sualidad general,69 pero es dudoso que únicamentesobre la base de datos epidemiológicos, esto es,de frecuencias estadísticas a menudo poco re-levantes, se pueda establecer que en tal caso talhecho ha cau sado tal per juicio en tal su jeto. Enocasiones algunos tribunales estadounidenses sí reconocen esa posibilidad,70 pero parece prevale-cer la opinión contraria.71 La razón fundamental esque por lo general no se admite que a partir de lafrecuencia estadística se puedan derivar conclusio-nes fiables acerca de si un evento singular ha te ni-do lugar.72 Las hipótesis relativas a la causalidad

específica o individual, por tanto, deberían consi-derarse confirmadas sólo por pruebas que de-muestren directamente la existencia del nexo cau-sal en el caso particular.

El otro aspecto rele vante del proble ma se refierea la naturaleza del conocimiento científi co del quese dispone sobre la causalidad específica. Si se


68 Sobre la noción de causalidad específica o individual, cfr .Frosini, op. cit ., nota 10, p. 40; Stella, op. cit ., nota 60, pp.339 y ss.; Sanders, op. cit ., nota 60, pp. 60 y ss.; Green-Freedman-Gordis, op. cit ., nota 36, pp. 382 y ss.

69 Cfr . Frosini, op. cit ., no ta 10, p. 39; Green-Freed man-Gor -dis, op. cit ., no ta 36, pp. 383 y ss.

70 Cfr . Green-Freedman-Gordis, op. cit ., no ta 36, p. 384.71 Cfr . Por ejem plo Faigman, op. cit ., nota 31, p. 69; Jasa-

noff, op. cit ., no ta 26, pp. 211 y ss.; Fro si ni, op. cit ., nota 10,pp. 146 y ss.72 En particular, se excluye que la frecuencia estadística que

ofrece la epidemología pueda aportar prueba suficiente de lacausalidad individual; véase Green-Freedman-Gordis, op. cit .,no ta 36, p. 382; Ste lla, op. cit ., nota 19, pp. 296 y ss., tam-bién para otras muchas referencias.



dispusiera de frecuencias estadísticas muy eleva -das, que establecieran, por ejemplo, que la expo-sición a un material dañino causa una determinadaenfermedad con una frecuencia del 98%, o al me-nos del 50%,73 quizá se pudiera in ferir que la hi -pótesis más probable es que lo mismo ha ocurridotambién en el caso particular. Sin embargo, lomás común es que la epidemiología no ofrezcafrecuencias de esta clase: a menu do se trata de fre-cuencias muy ba jas, del orden del 1% o del 2%,de las que parece que no se puede extraer ningu-na inferencia significativa a propó sito de un casoparticular. Frecuencias de este tipo pueden ser úti-les cuando se trata de probar un nexo de causali-dad general, pero son poco relevantes cuando setrata de probar un nexo de causalidad específica.

En todo caso, subsiste el problema de establecercuándo y en qué condiciones el tipo de informa-ción ofrecido por la ciencia en situaciones como lasque estamos considerando puede procurar un gra-do de confirmación de una hi pótesis sobre un nexocau sal específico que satisfa ga el criterio de laprobabilidad prevaleciente.74 Además, posiblemen-

te es te problema debe re solverse en el ámbitocientífico antes que en el ju rídico, de modo que sele puedan ofrecer al juez criterios de juicio ade-cuados para la valoración de las pruebas relativasa la conexión causal. En todo caso, resulta evidenteque cuando los datos epidemiológicos no aportanpor sí solos una conclusión relativa a la probabili-

dad prevaleciente del nexo de causalidad indivi-dual, la prueba sólo puede considerarse suficiente

MICHELE TARUFFO166

73 En este sentido, cfr. Jasanoff, op. cit ., no ta 26, p. 211.74 Cfr . A propósito de esto Green-Freedman-Gordis, op. cit .,

nota 36, pp. 383 y ss.; Frosi ni, op. cit ., no ta 10, p. 39.



si se completan es tos datos con otras pruebas. Sino hay disponibles otras prue bas, el ne xo de cau-salidad específica no queda demostrado de acuer-do con el están dar típico del proceso civil.

5. La “pérdida de chance”

Una situación en la que la prueba del nexo cau-sal presenta problemas aún más complicados es laque se plantea con la llamada “pérdida de chan-ce”. En los úl timos veinte años ha surgido unaorientación doctrinal y jurisprudencial de acuerdocon la cual la pérdida de una oportunidad debida aun comportamiento ilícito o a la omisión de uncomportamiento debido da lugar a un daño resar-cible autó nomamente.75 No es este el lugar para


75 Las contribuciones doctrinales sobre este tema son nume-ro sas, pero no es este el lugar pa ra presentar una bi bliogra fíaexhaustiva. Entre los traba jos más recientes, véase —tambiénpara más referencias bibliográficas— Monticelli, “Responsabi-lità civile e perdita di chance: breve storia di una le sio ne(in)visibile”, NGCC 2003, pp. 873 y ss.; Severi, “Perdita di

chance e danno patrimoniale risarcibile”, Resp. Civ. Prev .,2003, p. 296; Bo na, “Il nesso di causa nella responsabilità civi-le del medi co e del da to re di la vo ro a confronto con il decalogodelle Sezioni Unite penali sulla causalità omissiva” , Riv. Dir.Civ. 2003, pp. 362 y ss. También son numerosas las deci sio-nes judi cia les —tanto en el ám bi to ci vil como en el pe nal— so -bre esta cues tión, pe ro no es po si ble re se ñar las aquí de unamanera mínimamente completa; entre las sentencias más re-cientes cfr . Caso 4 mar zo 2004, núm. 4400; Ca so 18 mar zo

2003, núm. 3999, en NGCC , 2003, p. 871; Ca so 13 diciembre2001, núm. 15759, en Dan no e resp. 2002, p. 393, con núm.de Bitetto, también en Foro It. 2002, I, 1804 y en Gius. civ .,2002, I, 1285; Caso 27 Ene ro 1999, núm. 722, ibidem 1999,p. 1123, con núm. de Lazza ri; Ca so 6 fe brero 1998, núm.1286, ibidem 1998, p. 343, con núm. de Mag ni; otras indi ca-ciones en Monticelli, op. cit ., pp. 876 y ss.



entrar a discutir esta orientación, que puede susci-

tar alguna perple jidad no desdeñable;

76

sin em-bargo, es necesario aclarar la estructura lógica delo que constituye el ob jeto de prueba en el casode la pérdida de chance: no se trata en realidad dedemostrar las conexiones causales entre un hecho(por ejemplo, el comportamiento del médico) y suconsecuencia empírica (por ejemplo, la muerte del

pa ciente), sino de probar el nexo causal entre elhecho y un evento puramente hipotético, consitui-do por la oportuni dad que el su jeto hubiera tenidosi ese hecho no hu biera tenido lugar. Por lo tan to,se trata de demostrar, por un la do, que el hecho ilí-cito ha teni do lu gar; la prue ba de es te he cho pue -de realizarse, claro está, por cual quier me dio, y se

tendrá por realizada si satisface el estándar de laprobabilidad prevaleciente.Por otro lado, se tra ta de demostrar el per juicio

consiguiente, esto es, que el su jeto tenía unaoportunidad que ha perdido —o, en todo caso, queno ha podido satisfacer— a causa del hecho ilícitoen cuestión. El ob je to de prue ba tie ne aquí un ca -

rácter pe culiar, por que no se tra ta de pro bar un

MICHELE TARUFFO168

76 Cfr . Por ejemplo Severi, op. cit ., nota 75, p. 308, con re-ferencias bibliográficas adicionales; Pacces, “Alla ricerca dellechances perdute: vizi (e virtù) di una costruzione giurispruden -ziale”, Dan no e Resp. 2000, pp. 659 y ss.; Bus nelli, “Perdita diuna chance e risarcimento del danno”, Foro It. 1965, IV, 47.La principal perple jidad surge dentro de la misma orientaciónque considera indemnizable la pérdida de chance, siendo du -

doso si ésta debe ser reconducida a la categoría del dañoemergente (cfr . por ejem plo De Cupis, “Il risarcimento della perdita di una «chance»”, en Giur It . 1986, I, 1, 1181), o biensi, como opina la doctrina mayoritaria, debe reconducirse a lacategoría del lucro cesante (véase por último el amplio análisisde Severi, op. cit., nota 75, pp. 314 y ss. y Monti celli, op. cit .,no ta 75, pp. 874 y ss.).



evento que se supone que ha sucedido, sino que

se afirma que no ha sucedido cierto evento comoconsecuencia del hecho ilícito. Por tanto, el nexocausal que se trata de verificar es hipotético, sien-do también hipotética la conexión que se estableceentre la ausencia del delito (que, por el contrario,sí ha tenido lugar) y la existencia de la chance(que, por el contrario, ha desaparecido o no se hamaterializado). En definitiva, se trata de demos-trar que si el ilícito no hu biese tenido lugar, el su-

jeto habría tenido una oportunidad que, por elcontrario, ha perdido: por ello, el juez debe formu-lar algo así como un “pronóstico a posteriori ”, re-construyendo la situación que se habría producidoen ausencia del ilícito.77 Tendrá en tonces que pro-bar que la chance (por ejemplo, la opor tunidad decontinuar viviendo) existía realmente, por la senci-lla razón de que no se pue de esta blecer la pérdidade algo que en cualquier caso no se hu biera pro-ducido. Tendrá que probarse que dicha pérdida seha producido como efecto directo del comporta-miento ilícito. En otras palabras: no es suficiente


77 Su cede a me nu do que el juez tiene que realizar “predic -ciones” relativas a la probabilidad de sucesos futuros utilizandopara ello esquemas inferenciales que son estructuralmente si -mi lares a los que se usan para la re construcción indirecta delos hechos pasados (cfr . Taruffo, Il giudi zio prognostico del giudice tra scien za privata e prova scientifica, aho ra en id ., Suiconfini , cit ., no ta 2, pp. 329 y ss.). En el ca so que discuti mosla si tuación es, en parte, distinta, porque el juez debe su poner

la au sencia de un su ceso que sí ha teni do lugar (el hecho ilí ci -to) para ima gi nar qué habría ocu rri do en tal ca so. Quizá enuna primera aproximación podría decirse —salvo que se indi -que otra co sa en el tex to— que también en este pe cu liar jui ciopredictivo el juez tiene que aplicar los criterios ordinarios de lainferencia probatoria, dada la naturaleza totalmente hipotéticade su razonamiento.



predecir que la chance era meramente posible en

abstracto, sino que es preciso demostrar que exis-tía como cuestión de hecho; en definitiva: se debedemostrar que, si el hecho ilícito no se hubieraproducido, ésta sí se habría verificado. En la prue-ba de la existen cia de la chance no se puede apli-car el crite rio civilístico de la probabilidad prevale-ciente. Esto implica que cuan do —como sueleocurrir— la existencia de la chance viene confirma-da con un ba jo grado de probabilidad —y por tan tociertamente un grado no prevaleciente—, la con-clusión que necesariamente se sigue es que lachance no existía y, por tan to, que no ha tenidolugar ningún daño resarcible por pérdida de chan-ce.78 Por todo ello, no parece que se pueda com-partir la opinión de cier to sector de la ju rispru den-cia según la cual una probabilidad del 30% seríapor sí sola suficiente para establecer la existenciade una chance cuya pérdida daría lugar a un daño

MICHELE TARUFFO170

78 Parece fundada en un equívoco conceptual la concepciónsegún la probabilidad —incluso siendo ba ja y, en todo caso,no prevaleciente— de la existencia de la chance constituye el

criterio de referencia para la determinación del quantum de-beatur a mo do de resar ci miento por la pér di da de la chance(cfr . al respec to Ca so 13 de diciembre de 2001 núm. 15759,cit .; nota 75, Ca so 21 de junio de 2000 núm. 8468; Boc chiola,Perdita di chance e risarcimento del danno, en Riv. Trim. Dir.Proc. Civ ., 1976, pp. 55 y ss.; Severi, op. cit., nota 75, pp.323, 327; Monticelli, op. cit ., no ta 75, p. 876). En realidad, laprobabilidad en cuestión es relativa a la prueba de la exis ten -cia de la chance: si es muy ba ja, la chance no que da pro bada,

y por tanto hay que concluir que no existía; pero enton ces esabsurdo usar esta probabilidad como criterio de resarcimientode la pérdi da (de una chance que no exis tía). Por razones si mi -lares no parece aceptable la propuesta (véase Capecchi, op.cit., nota 54, pp. 241 y ss.) de usar la determina ción de la pro -babilidad relativa al nexo causal como criterio para la determi-na ción del daño.



resarcible.79 La jurisprudencia mayoritaria, por su

parte, de manera correcta —aunque usando a vecescriterios no muy precisos— exige que el per juicioconsistente en la pérdida de chance sea probadocon certeza o con un elevado grado de probabi-lidad, o al menos con una probabilidad razonable(que sólo puede ser prevaleciente, de otro modono sería “razonable” como base para una deci-sión).80 Algu nas sentencias se ven forzadas a for-mular una cuantificación, afirmando que la oportu-nidad perdida a causa del ilícito debería tenercomo mínimo una probabilidad mayor del 50%.81

Es ne cesario, además, si se entien de que loscriterios ordinarios de la responsabilidad civil seaplican también a la “pérdida de chance”, demos-trar la existencia del nexo causal, esto es, de-mostrar que la pérdida de la oportunidad es con-secuencia directa del ilícito.82 Esto im pli ca que, si


79 Véanse indicaciones y comentarios críticos en Bona, op.cit ., nota 75, pp.368 y ss., 379.

80 Cfr . Por ejem plo Caso de 30 de ene ro de 2003, núm.1443; Ca so de 27 de julio de 2001, núm. 10291; Caso de 27

de ene ro, núm. 722, cit ., no ta 75; Ca so de 6 de fe brero de1998, núm. 1286, cit., no ta 75, Caso de 4 de mar zo de 2004,núm. 4400; habla de “probabilidad apreciable”, con un criterioque resulta sin embargo demasiado vago y menos riguroso,que sólo sería aceptable si por “probabilidad apreciable” se en-tendiese “probabilidad prevaleciente”, mientras que sería ina-ceptable si se entendiese como “una probabilidad un poco ma-yor que 0”.

81 Cons. St., sec… VI, 7 de fe bere ro de 2002, núm. 686, en

Foro amm.-Cons. Stato 2002, p.453. Un criterio aná logo hausado el Tri bunal Tori no 16 de fe brero de 1998, en Giur. It.2000, I, 1, 320.

82 Es errónea la opinión, bastante vaga (cfr . por ejem plo Ca-so 13 de diciembre de 2001, núm. 15759, cit ., no ta 75), segúnla cual la averiguación del hecho ilícito contribuye tanto a laprueba del an debeatur como al resarcimiento de la pérdida de



se prueba la relevan cia causal del ilícito, su es pe-

cífica capacidad para provocar una pérdida deoportunidad, fundándose en un ilícito que ha sidocausalmente irrelevante (que no ha provocadoefectos per judiciales), no puede ser consideradocomo fuente de un da ño re sarcible. Así, si resulta-ra que el su jeto no ha sufrido ningún daño a pesardel ilícito (por ejemplo, porque el enfermo se hacurado a pesar del error del médico), sería imposi-ble concluir que se ha pro ducido un da ño resarci-ble. Análogamente, y por el contrario, si resultaseprobado que el per juicio final sufrido por el su jetono ha sido consecuencia directa del ilícito (porejemplo, porque el paciente hubiera fallecido entodo caso, incluso si el médico se hubiese compor-tado correctamente), faltaría la demostración delnexo causal entre el ilícito y la pérdida de chance.

En definitiva, el problema de prueba científicaen estas situaciones tiene que ver con el hecho deque los datos científicos de los que se dispone pa-ra establecer la relación entre un cierto tipo de he-cho y un cierto tipo de chance que se ve malogra-da permitan atribuir un grado de probabilidadprevaleciente al enunciado que afirma la existen-cia del nexo causal entre el ilícito y la pérdida de

MICHELE TARUFFO172

chance. Esta con cepción se basa en un equí vo co con ceptual,en la me di da en que no tie ne en cuenta lo di cho en el tex to,es to es, que un com por tamiento pue de ser ilíci to, lo que im pli-ca la viola ción de una nor ma de conducta obligato ria, y sinembargo no producir ningún daño. El ilícito puede en este caso

ser sancio nado como tal (por ejem plo, en el ámbi to admi nis -trativo o profesional), sin ser causa de un daño resarcible. Enconsecuencia, la determinación del an debeautur , como se diceen el texto, no puede prescindir dela demostración específica—de acuerdo con el criterio de la probabilidad prevaleciente—de la exis tencia de una rela ción cau sal en tre el ilícito y la pro -ducción de un per juicio resarcible.



chance. Una vez más: si se dispone de datos rela-tivos a la frecuencia estadística con un grado muyele vado se podrá inferir una hipótesis sobre laexistencia del nexo causal en el caso concreto cu-ya probabilidad prevalezca sobre la de la hipótesisque niega ese nexo; si, por el contrario, como su-cede a menudo, la existencia de la chance (y supérdida como consecuencia directa del ilícito) ca-rece de cualquier con firmación probatoria o tieneuna confirmación “débil”, fundada en ba jos valoresde probabilidad, entonces la regla de la probabili-dad prevaleciente excluye la presencia del nexocausal. Por tanto, desde este mismo punto de vis-ta, como se ha señalado antes, el problema de laprueba científica es el del punto a partir del cuallos da tos científicos disponibles permiten consi de-

rar confirmada la hipótesis acerca del nexo causalque es ob jeto de la prueba.

III. PROBABILIDAD Y ESTADÍSTICAS

Como puede inferirse de las conclusiones ante-riores, el problema fundamental de la utilizaciónprobatoria de la ciencia en el proceso civil estávinculado, por un lado, a la circunstancia de que el

“hecho a probar” tenga unas características parti-culares, esto es, de que no se trate únicamente deun suceso simple e individualiza do que se con jetu-ra como efectivamente ocurrido; pero, por otro la-do, también está vinculado a la diversa naturalezade los datos científicos que en ocasiones constitu-yen los elementos de confirmación de las hipóte-sis sobre un hecho. Un aspecto relevante de esteproblema deriva de la circunstancia de que mien-tras que en el contexto del pro ceso probar un he -




cho implica que se alcanza un nivel de probabili-dad elevado en relación con el enunciado fáctico(la probabilidad prevaleciente en el proceso civil;la prueba más allá de toda duda razonable en elproceso penal), en el ámbito de varias áreas deconocimiento científico se encuentran datos e in-formaciones fundadas en valores de probabilidadestadística particularmente ba jos (la llamada “ba jafrecuencia”).83 Esto no quiere decir que el nivel decredibilidad o de aceptabilidad de estos datos, quepueden ser ciertos y estar adecuadamente verifi-cados, sea ba jo: la cuestión es más bien que enfunción del contexto se obtienen y pueden usarseválidamente datos apoyados por un grado de pro-babilidad que no sería suficiente en otros contex-tos. Por ejemplo —como ya he mos visto—, fre-cuencias estadísticas muy ba jas pueden apuntar auna conexión significativa, o incluso un nexo decausalidad general, entre la exposición a un mate-rial per judicial y la aparición de una enfermedad;estos datos pueden ser suficientes para establecerla necesidad de intervenir preventivamente, o deinstalar un sistema de seguridad, o de iniciar ta-

reas de descontaminación, pero no son suficientespara demostrar un daño específico a la salud delos su jetos particulares, porque no permiten atri-buir un grado de probabilidad prevaleciente alenunciado acerca de una relación de causalidadespecífica. Análogamente, informaciones incom-pletas o dotadas de un ba jo grado de confirmación

pueden justificar un diagnóstico médico sobre elque determinar una terapia, pero pueden no ser

MICHELE TARUFFO174

83 Sobre este problema, véase en detalle Stella, “Verità,scienza e giustizia: le frequenze medio-basse nella successionedi even to”, Riv. it. dir. proc. pen., 2002, pp. 1215 y ss.



suficientes para la prueba de la existencia de unarelación causal individual.

Como ya se ha se ñalado, en el pla no ju rídi co delos estándares probatorios el discurso no puede irmás allá de la individualización de los criterios ge-nerales que el juez de bería apli car —una vez es ta-blecido cuál es el grado de confirmación lógica quelos elementos de prueba disponibles atribuyen acada enunciado relativo a los hechos de la causa—a la hora de seleccionar la hipótesis racionalmentepreferible en relación con la decisión. La determi-nación del grado de relevancia de los datos cien-tíficos que se usan con fines probatorios no dependede facto res propiamente jurí dicos, sino de crite riosy consideraciones de carác ter epistemológico. Poruna parte, es en el ámbito de los distintos saberescientífi cos donde se produce la selección del cono-cimien to cien tí fico válido y se de jan de la do losconocimientos no confir mados o falsa dos. Aquí en-tra en juego la diferencia entre “buena” y “mala” ciencia a la que se ha hecho referencia más arri-ba.84 Por otra parte, son los expertos en cualquiersector del conocimiento cien tífi co quienes determi-nan el grado de probabilidad, el margen de error yel grado de aceptabilidad que se atribu ye a lasinformaciones y datos relativos a ese ámbito delconocimiento. El núcleo del problema reside, sinembargo, en establecer cuándo determinados co-nocimientos que son aceptados en su contextocientífico son adecuados para permitir la inferenciade un enunciado singular relativo a un hecho es-pecífico e individual con un grado de probabilidadlógica suficiente para satisfacer los criterios pro-


84 Véase su pra, párrafo 1.2.



pios de la prueba de los hechos en el contexto

procesal en el que hay que demostrar el hecho.Este problema adquiere peculiares connotacio-nes cuando la prueba científica consiste en el em-pleo de informes estadísticos.85 Sobre esta cues-tión se ha discutido —y se discute todavía hoy,sobre todo en la doctrina norteame ricana— si laprueba estadís tica, que normalmente presenta losda tos científicos que se consideran relevantes pa rala decisión ba jo la forma de frecuencias probabi-lísticas, es adecuada para fundar la inferencia relati-va a la probabilidad del enunciado acerca del hechoespecífico que debe ser probado.86 La con cepciónprevaleciente parece decantarse por sostener queen general esto no es posible, en virtud del princi-pio —que ya hemos visto— según el cual de una

frecuencia estadística no pueden derivarse conclu-siones relativas a un único evento particular. Porel contrario, se tien de a aceptar que la prue ba es-tadística puede utilizarse cuando se trata de pro-bar relaciones de causalidad general, y sólo excep-cionalmente para fundamentar inferencias sobrerelaciones de causalidad individual.87 Hay que sub-

rayar que el empleo de la prueba estadística estáligado al riguroso cumplimiento de una serie depresupuestos y requisitos metodológicos de losque depende la validez de las propias inferenciasestadísticas; esta observación no es banal, porque

MICHELE TARUFFO176

85 Sobre el uso probatorio de la estadística en general,

véase Frosini, op. cit ., nota 10, pp. 37 y ss; Ta ruf fo, La prova,cit ., nota 1, p. 196 ss. También Gius sa ni, La prova statistica, cit .,nota 58.

86 Véase sobre esto Frosini, op. cit ., nota 10, pp. 11 y ss.,65 y ss. y Taruffo, op. cit ., nota 1, p. 196, y Le prove scientifi-che, cit., no ta 58, p. 229.

87 Cfr . Frosini, op. cit ., nota 10, pp. 37 y ss.



subraya, por un lado, cómo, en definitiva, son ra-ros los casos en los que la prueba estadística pue-de realmente ser útil, y, por otro lado, nos advier-te contra el uso superficial e indiscri minado, yquizá sustancialmente erróneo y desviado, de losdatos estadís ti cos.88 A pesar de este riesgo, no fal-ta quien sugiera un mayor uso de la estadística,afirmando que ésta garantizaría una precisión yob jetividad de la información mayor que la de lasvaloraciones sub jetivas, a menudo inefables, for-muladas por los peritos.89

Un caso peculiar de la utilización en la prueba dedatos estadísticos es la prevista en el artículo 4.5de la ley de 10 de abril de 1991, núm. 125, sobreacciones positivas para la tutela de la paridad enel lugar de traba jo.90 De acuerdo con él, correspon-

de al empleador probar la ausencia de discrimina-ción cuando el traba jador presente datos inclusobasados en estadísticas, que permitan presumir,de manera precisa y coherente, la existencia deactos y comportamientos discriminatorios. La pe-culia ridad de este supuesto reside en que los datos


88 Sobre los muchos peligros de error y confusión caracterís-ticos de la utilización impropia e incorrecta de los datos esta-dísticos, cfr ., por ejemplo, Vick, “Statistical Significance and theSignificance of Statistics”, 116 L. Q. R., 2000, pp. 575 y ss.Sobre el tema, véase tam bién Capecchi, op. cit., nota 54, pp.236 y ss.

89 Cfr . Meadow-Sunstein, “Statistics, Not Experts”, 51 DukeL. J ., 2001, p. 629 y ss. Sobre algunos aspectos problemáticos

del recurso a los pe ri tos véase infra, párrafo 4.90 En re la ción con el uso de datos estadísticos en los proce-sos por dis cri mi nación en los Estados Unidos, véase Manual for Com plex Litigation, cit ., nota 55, p. 435; Giussani, op. cit.,no ta 85, pp. 1033, 1044 y ss.; sobre casos seme jantes del Tri -bunal de Justicia Europeo, cfr . Vick, op. cit., no ta 88, pp. 576,579 y ss.



estadísticos no se usan para probar la discrimina-

ción, sino para eximir al traba jador de la pruebade la discriminación y para atribuir al empleador lacarga de la prueba de lo contrario. Por tanto, nose trata —como a veces se ha sostenido— de unuso probatorio de los datos estadísticos comofuente de presunciones simples, sino del uso deestos datos como presupuesto para verificar un ti poparticular de presunciones legales favorables altraba jador que alega la discriminación.91

IV. ASPECTOS PROCESALES

Siendo conscientes de la comple jidad y la impor-tan cia del problema de la utilización de la ciencia

con fines probatorios (tanto en general como en elcontexto específico del proceso civil) y analizandolas modalidades procesales que se adoptan para laadquisición de pruebas científicas, podemos dar-nos cuenta de la desproporción entre las dimensio-nes del proble ma y la pobreza de los mecanismoscon los que el juez debe afrontarlo. Co mo es sabi-

do, estos mecanismos son fundamentalmente elinforme pericial y las distintas variantes que éstepuede tener, como, por ejem plo, la prue ba pericialforense o la contable, y los distintos modos en losque el juez pue de usar los informes de los peritos(véan se los ar tículos 194 y 197 del Código Pro ce-sal Civil italiano). No es es te el lu gar pa ra hacer

un análisis detallado de los artículos 61-64 y

MICHELE TARUFFO178

91 Véase más ampliamente, y para las referencias bibliográfi -cas, Taruffo, La prova, cit ., no ta 1, pp. 481 y ss., en id., “Pre-sunzioni, inversioni, prova del fatto”, Riv. Trim. Dir. Proc.Civ .”, 1992, pp.739 y ss., 745 y ss.



191-201 del Código Procesal Civil ita liano, que re-

gulan la materia,

92

pero al menos vale la pena se-ñalar algunos problemas generales que se plan-tean cuando el informe pericial se constituye comoel medio típico por el cual se introduce la pruebacientífica en el proceso civil.

Un primer problema importante se refiere a ladecisión del juez de recurrir al in forme pericial: enordenamientos como el nuestro,93 esta decisión,que es completamente discrecional, constituye elfactor determinante en la adquisición por parte del

juez de datos e informes científicos por medio dela ayuda de un experto, en lugar de echar manoexclusivamente a su ciencia privada. Como se hadicho antes, este problema se resuelve de maneradistinta en función de cómo valore el juez su propiaciencia privada; esto es, en función de qué con-cepción de la ciencia adopte el juez y de que seaconsciente o no de que carece de una cultu ra sufi-ciente para afrontar de manera adecuada los as-pectos científicos de los hechos que son ob jeto dedecisión.94 Este momento de “autocrítica cultural” del juez es esen cial pa ra establecer si la cienciaentra en el pro ceso o si, por el con trario, la de ci-sión final será adoptada exclusivamente basándo -


92 Sobre estos artículos cfr . Carpi-Taruffo, Commentario bre-ve al codice di procedura civile, 4a. ed., Pado va, 2002, pp. 186y ss., 628 y ss.; también para referencias bibliográficas adicio-nales.

93 Por el contrario, sobre el sistema característico del orde-

namiento norteamericano, en el que el ex pert titness es a to-dos los efec tos un testi monio de parte, y so bre los mu chosproblemas que esto conlleva, cfr ., en par ti cular Gross, “ExpertEvidence”, Wisc. I. Rev ., 1991, pp. 1113 y ss.; Manual for Com plex Litigation, cit., no ta 55, pp. 469 y ss.

94 Sobre este problema, véase, con mayor amplitud, Taruffo,Senso comune, cit ., nota 8, pp. 145 y ss.



se en el sentido común y la cultura personal del

juez.Cuando el juez haya valorado negativamente sucapacidad de afrontar los aspectos científicos del he-cho sobre el que de be decidir y, por tanto, decidasolicitar un informe pericial, surge el problema de laselección del perito. Éste de be tener, como señala elartículo 61 del Código Procesal Civil italiano, una

“especial competencia técnica”, pero está claro quela remisión a los registros pertinentes que se prevéen la misma norma no sólo no es vinculan te —dadoque puede no existir un registro y a menudo el juezpuede elegir un experto que no está inscrito en nin-gún registro—95 sino que, ade más, no pro porcionaninguna garantía especial, puesto que la inscripciónen los distintos registros no asegura la calidad delinscrito (véanse los artículos 13 y ss. disp. att. delCódigo Procesal Civil italiano). Re sulta esclarecedorque el úni co requisito para la inscripción sea poseeruna “especial competencia técnica en una materiaespecífica”, con lo que se genera un círculo viciosoevidente con la fórmula análoga del artículo 61. Atodo esto hay que aña dir que, ade más de la condi-ción formal de la ins cripción en la aso ciación profe-sional pertinente, el único control sobre la compe-ten cia del perito ¡se refiere a su “ejem plar conduc tamoral y política”! (artículo 15 disp. att.).

En resumen: las nor mas que se refieren a la de-signación del perito por parte del juez no aseguranel nivel de competencia del experto. Se exige que

haya tal competencia, pero no se indica cómo pue-de el juez asegurarse de ello, teniendo en cuenta

MICHELE TARUFFO180

95 Cfr . Carpi-Taruffo, op. cit., no ta 14, p. 190, para las co -rrespondientes referencias bibliográficas.



la comple jidad y la dificultad de las cuestiones queel perito tendrá que resolver. Desde esta perspec-tiva, resurge aquí la distinción en tre cien cia “bue-na” y ciencia “mala” a la que se ha hecho referen-cia antes:96 un ex perto que no es té a la altu ra delas dificultades sólo podrá aportar al juez malaciencia, mientras que únicamente un experto quedisponga de todos los conocimientos necesariospodrá aportarle buena ciencia; por otra parte, si el

juez se sirve de un experto en un ra mo en el queno dispone de conocimientos científicos acepta-bles, corre el riesgo de que se le aporten conoci-mientos seudocientíficos cuya fiabilidad no superela de las predicciones que algunos extraen de lalectura de los posos de café (o de las ho jas de té).Puesto que —como acabamos de ver— las normas

enfrentan el problema en términos absoluta mentegenéricos, si no equivocados, le corresponde al

juez adop tar las medidas que le asegu ren la ad-quisición de nociones científicas fiables.

Durante el desarrollo del perita je se planteantambién varios problemas que aquí sólo pueden sertratados sumariamente, pero que condicionan de

distintas maneras la posibilidad de que la buenaciencia sea efectivamente introducida y válida-mente empleada en el proceso. Por una par te, nosencontramos con la formulación de las preguntasque el juez di rige al perito, y, más en ge neral, conlas modalidades de las que dispone el juez paraser vir se del experto (ar tícu los 61, 62, 194, 197,

198 del Código Procesal Civil).97

Está claro que el


96 Cfr. párrafo 1.2.97 Sobre la activi dad del perito en general, véase, por todos,

Vellani, “Consulenza tecnica nel diritto processuale civile”, Dig.Disc. Priv., Sez. Civ., III, Tori no, 1988, pp. 531 y ss.



informe técnico puede ser más o menos útil y tam-bién más o menos fiable en función de que el juezesté en po sición de hacerle al perito las “pregun-tas adecuadas”, puesto que toda respuesta vienecondicionada por su correspondien te pregunta, yde que se verifique la corrección y la validez cien-tífica de las respuestas del perito. Un juez quedes co nozca totalmente la materia científica sobrela cual versa la consulta difícilmente puede servir-se de una manera adecuada de la colaboración delperito.

Por otra parte, es necesario tener presente quetambién el informe técnico debe realizarse respe-tan do el contradictorio entre las partes. No se tra-ta sólo de tener en cuenta la garantía del contra-dictorio en la formación de la prueba —presenteen el proceso civil desde antes de que el retóricoartículo 111 de la Constitución lo di jese a propósi-to del proceso penal—98 ni de hacer referen cia alas normas que aseguran la participación de laspartes en las operaciones periciales (artículos 194c.2, 197, 198 c.2, 201 del Código Pro cesal Ci vil

98 Con especial referencia al perita je, cfr . Denti, “Perizie, nu -llità processuali e contraddittorio” , en id ., Dall’a zione al giudi-

cato, Padova, 1983, pp. 307 y ss. Más en gene ral sobre el con -tradictorio en la for ma ción de la prueba cfr . Taruffo, La prova,cit ., nota 1, pp. 404 y ss.; Co moglio, “Contraddittorio”, Dig.Disc. Priv., Sez. Civ., IV, Torino, 1989, especialmente p. 26.Sobre el correspondiente problema en el ámbito del procesopenal cfr . Tonini, “Prova scientifica e contraddittorio”, Dir. Pene Proc. 2003, pp. 1459 y ss.



italiano).99 Vale la pena señalar que el contradicto-

rio es, además de una garantía defensiva, un mé-todo de formación de la prueba que trata de ase-gurar la plenitud y la fiabilidad del procedimientoprobatorio y de sus criterios de decisión sobre loshechos a través de la contraposición dialéctica delas diversas posiciones, informaciones y argumen-ta ciones de las par tes. En el ca so del informe peri-

cial, el con tradictorio le permite a las partes—aunque a través de su perito— contro lar y criti-car la actividad del perito de oficio, y por ello lepermite también discutir la fundamentación de losresultados a los que éste llega. Está cla ro que estemétodo es esencial, especialmente cuando se tratade incorporar al juicio conocimientos científicos

que pueden ser comple jos, inciertos y de difícil in-terpretación y valoración.Por último, otro pro blema es el que se podría

llamar la parado ja del informe técnico, o más es-pecíficamente de la prueba científica. Por un lado,se establece que el juez designe un pe rito cuandoconsidera que no posee los conocimien tos científi-

cos necesarios pa ra formular un juicio sobre loshechos; sin embargo, por otro la do el juez es peri-tus peritorum y, por tanto, inevita blemente tendráque valorar las conclusiones a las que el perito hallegado, determinando incluso el nivel de fiabilidady de validez científica. Podría pensarse que existeuna contradicción entre esta conclusión y la premi-

sa: si el juez no dispo ne de los conocimientoscientificos necesarios para investigar o valorar loshechos, y por ello recurre al perita je técnico, ¿có-


99 A propósito de esto cfr ., por todos Vellani, op. cit ., nota97, pp. 532 y ss.



mo puede valorar críticamente el éxito del traba jo

de un científico? Sin embargo, esta parado ja essólo aparente. Lo que se le pi de al juez no es reha -cer ex novo el perita je, con experimentos, análisisy cualquier otra cosa que sea necesario, con el finde verificar si el perito ha realiza do bien o mal suencargo; esto sería claramente absurdo, imposibley —ciertamente— paradó jico. No obstante, sí es

necesario que el juez esté al menos en condicionesde valorar la validez de los métodos utilizados porel perito para rea lizar su ta rea. Cier to es que la

jurisprudencia, en una dirección por lo demás dis-cutible, tiende a con side rar que la ta rea del juezes más sencilla, y no le exi ge que mo tive su valo-ración del perita je cuando se adhiere a las con-

clusiones del perito, salvo que las partes hayanrealizado críticas precisas y eficaces a aspectosesenciales del informe. Por el contrario, el juez de -be motivar específicamente su discrepancia conlas conclusiones del perito, y al menos en este ca-so sí ha de saber usar las nociones técnico-científi-cas necesarias.100

En todo ca so es tarea del juez establecer “quéciencia” es la aportada por el perito, y ahora denuevo es útil recordar la decisión de la Corte Su-prema estadounidense en el caso Dambert a laque se ha hecho mención antes.101 En cierto senti-do, el juez rea liza la función de gatekee per de laprueba científica cuando designa al perito y deter-

mi na el conteni do de la ta rea que le en carga, pero

MICHELE TARUFFO184

100 Para las referencias a la jurispridencia sobre esta materiacfr . Carpi-Taruffo, op. cit ., nota 14, p. 189; cfr . también Ve lla-ni, op. cit ., nota 97, pp. 537 y ss.101 Véase su pra, párrafo 1.2.



debe controlar también la validez científica de los

conocimientos y los métodos utilizados por éstepara valorar la fiabilidad de las conclusiones queha formulado. Para efectuar estas funciones demodo adecuado no es necesario que el juez sea unexperto, pero probablemente nece sita conocer quécondiciones son necesarias para que determinadainformación sea científicamente válida. En otras

pa labras, el juez no tiene por qué ser un cien tífico,pero sí necesita una buena preparación epistemo-lógica —articulada en función de las característicasde las distintas áreas del sa ber cien tífico que en -tren en jue go— si quiere estar en condiciones devalorar la fiabilidad científica de las pruebas pre-sentadas. En caso contrario, no será capaz de con-

tro lar efectivamente la calidad y la validez del in-forme técnico, y el juicio sobre los hechos acabaráestando sustancialmente determi nado por el espe-cialista, es decir, por el peritus en lugar del peritus

peritorum. De este modo, por un la do, la “cien ciadel juez” pue de (e in cluso de be) limitar se a los co-nocimientos de sentido común, en el sentido de

que no tiene que improvisarse como psicólogo,economista, sociólogo o experto en informática,sino que más bien re sulta oportuno que re curra lomás a me nu do posible a quien está en condicionesde proporcionarle conocimientos científicos fiables.Sin em bar go, por otro la do, es ne cesario que el

juez “conozca la ciencia” para poder valorar las

pruebas científicas y utilizarlas correctamente enla decisión sobre los hechos.Como conclusión a las consideraciones reali-

zadas hasta aquí me parece apropiada una citatomada de un libro reciente de Hans Magnus En-




zesberger, un sofisticado y elegante literato apa-sionado de la ciencia:

La figura del idiot savant , del “científico idiota”, esimpensable sin su contrapartida, que seguramentese en cuentra con más frecuencia: el idiot lettré, unaespecie que arraiga entre los cultivadores de lasciencias del espíritu, los artistas y los escritores, yque quizá se siente todavía más a sus anchas, en

su cortedad, que su imagen especular. Cada uno denosotros es claramente un extran jero en casi cual-quier lu gar sobre la tierra; del mismo modo, cadauno de nosotros es medio o totalmente analfabetoen casi todos los ámbitos del conocimiento. Peroadmitirlo es una cosa y otra distinta enorgullecersedel estatus de ignorante.102

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102 Cfr . Enzensberger, Gli elisir della scien za. Sguar di trasver-sali in poesia e in prosa, tr. it., To ri no, 2004, p. 232.

23 estudios sobre la prueba - varios, taruffo

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