2015€¦ · 3 césar landa,” la elección del juez constitucional”, anuario iberoamericano de...

Quito/Ecuador/Diciembre 2015

Legitimidad judicial: control e independencia

El horizonte de la crisis que viene Conflictividad socio política: julio· octubre 2015

Algunos determinantes de la inde· pendencia judicial interna: un estudio comr1arado de las cortes de Chile, Perú y Ecuador El rol de la Corte Suprema de Justicia de la Argent1na en el impulso de la Rarticipación política en la jurisdicción El Papel de las Audiencias en la Protección de Derechos y la Construcción de Legitimidad Judi· cial. El Caso de Colombia

¿_Un Tribunal Constitucional para la

Kepública Argentina? Reflexiones en torno a la dimensión política del control de constitucionalidad a partir del modelo chileno Debates en torno al perfi 1 reco· mendable para los magistrados de un Tribunal Constitucional. El caso español y datos comparados La cuestión agraria hoy: perspectivas y retos La visión estratégica del cambio social: acción heroica o transfor· mación silenciosa El nacionalismo autoritario, la religiosidad popular y el rechazo delliberalismo en Bolivia. Una crítica a la obra de René Zavaleta Mercado

www.flacsoandes.edu.ec

PRESENTACIÓN / 3-5

COYUNTURA

•Elhorizontedelacrisisqueviene/7-12 Hernán Ibarra •Conflictividadsocio-política:julio-octubre2015/13-18

TEMA CENTRAL

• Algunosdeterminantesdelaindependenciajudicialinterna: unestudiocomparadodelascortesdeChile,PerúyEcuador/19-37 Santiago Basabe-Serrano• ElroldelaCorteSupremadeJusticiadelaArgentinaenelimpulso delaparticipaciónpolíticaenlajurisdicción/39-49 Sebastián Sancari• ElPapeldelasAudienciasenlaProteccióndeDerechosy laConstruccióndeLegitimidadJudicial.ElCasodeColombia/51-72 César Augusto Valderrama Gómez• ¿UnTribunalConstitucionalparalaRepúblicaArgentina? Reflexionesentornoaladimensiónpolíticadelcontrolde constitucionalidadapartirdelmodelochileno/73-88 Lisi Trejo• Debatesentornoalperfilrecomendableparalosmagistrados deunTribunalConstitucional.Elcasoespañolydatoscomparados/89-112 Jorge O. Bercholc

DEBATE AGRARIO-RURAL

• Lacuestiónagrariahoy:perspectivasyretos/113-123 Francisco Rhon Dávila

ANÁLISIS

• Lavisiónestratégicadelcambiosocial: acciónheroicaotransformaciónsilenciosa/125-142 Patricio Moncayo

ECUADOR96DEBATE

Quito-Ecuador • Diciembre 2015

• Elnacionalismoautoritario,lareligiosidadpopulary elrechazodelliberalismoenBolivia. UnacríticaalaobradeRenéZavaletaMercado/143-157 H. C. F. Mansilla

RESEÑAS

• Elnuevorostrodelademocracia/159-162• Arenasdeconflictoyexperienciascolectivas. Horizontesutópicosydominación/163-165

Debates en torno al perfil recomendable para los magistrados de un Tribunal Constitucional.El caso español y datos comparadosJorge O. Bercholc1

En la conformación de los Tribunales Constitucionales se ha discutido sobre el perfil que deberían tener los magistrados. Sea que se considere determinada adscripción política o una especialización profesio-nal, existe un indudable papel de las trayectorias políticas y profesionales. El estudio de la composición y debates en torno a las Cortes Constitucionales de España y Argentina muestran que en determinados períodos predominan corrientes progresistas, liberales o conservadoras. Sin embargo, el origen social de los magistrados evidencia en el caso argentino un predominio de las élites.

Introducción

Muchosehaescrito,y sedebateaún, sobre cuál es el perfil, laformación,lacapacidad,enfin,

las características técnicas y persona-lesmás adecuadas para unmagistradodeunTribunalConstitucionalodeunaCorte Suprema con facultades de con-troldeconstitucionalidad.Setratadeunjuezquedeberáafrontar

desafíos, conflictos, presiones y situa-cionesqueestánmásalládelasya,porsí,complejascircunstanciasquerodeanlafunciónjurisdiccionalyquedebenre-solver normalmente los jueces en ejer-ciciodesufuncióndeimpartirjusticia,resolviendoconflictosconneutralidadeimparcialidad.Ademásdelosrequisitosquecomún-

menteseexigenalosjuecesordinarios,

eljuezconstitucionaldebetenerlaca-pacidadyconocimientoparainsertarseeficazmente en el esquema funcionalestataldecontroldelpoderyaccióndegobiernodel ejecutivoydel legislativoy, además, la necesidad de ponderarconprevisión las consecuencias socia-lesdesusdecisionesarticulándolasconelsistemaconstitucionalyconlasleyesinfraconstitucionales.Elenunciado,porsímismo,yarefleja

latareadealtacomplejidadqueeljuezconstitucional debe afrontar, pues ten-dráantesiunavariedaddetemascom-plejos y diferenciados para los cualesse requieren capacidades específicas,yqueresultandifícilesdeencontrarenunasolapersona.

1 DoctorenDerechoPolítico,EspecialistaenSociologíaJurídicayAbogado,UniversidaddeBuenosAires.CandidatoalDoctoradoInternacionalenCienciasJurídicasySocialesporlaUniversidaddeCastilla-LaMancha,España.Pro-fesordeTeoríadelEstadoydePostgradoyDoctoradodelaFacultaddeDerechodelaUniversidaddeBuenosAires.

SegúnBöckenforde:

El juezconstitucionalnopuedeservalo-radoconelmismoparámetroqueseem-plea paramedir al juez ordinario civil openal.Enprimerlugarporqueseocupadeunderechocomoeselderechoconstitu-cionalquereparteposicionesdepoderydedecisión,regulayestabilizaelprocesopolíticoyportantoelobjetosometidoalexamendeestajurisdicciónvieneafecta-do,particularmente,porlastensionespro-piasdeladinámicadelpoderpolítico.Ensegundo lugarporque laspartesprocesa-les suelen ser órganos constitucionales osupremos titulares del poder político. Ypor último, porque sus decisiones estáncubiertas por el techo del ordenamientojurídicolegalexistente,esdecirtieneme-nosapoyoenelsistemajurídicodeloquetienelajurisdicciónordinaria, loqueter-minaporrequerirunmayorapoyoinstitu-cionalqueengranmedidasuponecontarconungradomuyaltodeconsensoylegi-timidadsocial. 2

Un juez constitucional en general y,en particular, unmagistrado delTribu-nalConstitucional(TC)deberáenfrentaryresolvertensioneseimplicanciasrela-cionadasa:a.-intercederenlasrelacionesdepo-

derydeconflictoentrelajusticiacons-titucional,elpoderlegislativoyelpoderejecutivo.b.-expandirono,yensucasohasta

dónde, el llamado “activismo judicial”yelachicamientodelcampodelasde-nominadas“cuestionespolíticasnojus-ticiables”.c.-desarrollarlastareasdehermenéu-

ticae interpretaciónarticuladaentre laconstituciónylasnormasinfraconstitu-cionales.d.- la relaciónconla jurisdicción ju-

dicial ordinaria en la que se planteanproblemasderivadosdelaespecialpo-sición institucional del TC, particular-mentea travésde lascuestionesde in-constitucionalidad.e.- el desarrollo e interpretación de

losderechos fundamentales,que sehatransformadoenlaactividadjurisdiccio-nalqueocupalamayorpartedelaacti-vidaddelTC,atravésdelavíadelrecur-sodeamparo.f.- el rol fundamental que la justicia

constitucional desempeña en la cons-trucciónyconsolidacióndelaorganiza-ciónydistribuciónterritorialdelpoder.Lacomplejatareadeseleccióndeper-

sonaltancalificadoeidóneo,enunase-riedetareasyaccionesjurisdiccionalesquenoresultandeltodocongruentes,yquemezclanysuperponenespecificida-desqueseríarecomendabledesagregar,supone,previamente,unaagudadefini-cióndel rolque sedeparaalTCen laingenieríaydiseñoinstitucionaldelEs-tado.

Todo sistemade selección y nominacióndeloscandidatospararenovarlasplazasvacantes de magistrados de un TribunalConstitucionaldebeidentificaradecuada-menteelperfildelmagistradoconstitucio-nal… 3

Ello, a fin de evitar procesos de se-lecciónde juecescatch all court,4 –unasuerte deTribunal de Justicia “atrapato-

2 Böckenförde E, Verfassungsgerichtsbarkeit. Strukturfragen, Organisation, Legitimation, en Staat Nation Europa,Frankfurt,Suhrkamp,1999,p.157.

3 CésarLanda,”Laeleccióndeljuezconstitucional”,Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional,n.6,2002,p.245.

4 ParafraseandoaOttoKirchheimerysu“catchallparty”,partidodetodoelmundoo“atrapatodo”,ideaquepergeñoensutrabajo“Elcaminohaciaelpartidodetodoelmundo”enTeoríaysociologíacríticasdelospartidospolíticos,LenkyNeumann,Anagrama,Barcelona,1989.LadenominaciónacuñadaporKirchheimer refiereaun tipode

90 Jorge O. Bercholc / Debates en torno al perfil recomendable para los magistrados de un Tribunal Constitucional. El caso español y datos comparados

Ecuador dEbatE / tema central 91

do”–alaquearribanjuecespormotivosy justificacionesmuy diversas, en algu-noscasoscontradictoriosyexcluyentes,quesondesignadoscomosidichadiver-sidaddeclivajesincidieradealgúnmodopositivoenlaproduccióndelTribunal.Losmotivos y justificaciones que re-

prochoporcontradictoriosyexcluyen-tes, lo son por su escasa articulación-carente de congruencia y coherencia-con laproducciónyelmodeloque sepretendeparaelTribunal.Dicho de otro modo, circulan ideas

queproponencierto tipoomodelodeTribunalConstitucional, con una espe-radaydeterminadaproduccióndelmis-mo –tanto cuantitativa como cualitati-vamente–; pero se esgrimen para elloargumentos de selección de los juecesincompatiblesconesasmismasideas.Porsupuestoqueestáfueradediscu-

siónelumbralmínimodeselección,quedeberesponderacriteriosdeidoneidad,capacidadtécnica,honestidadyantece-dentesprofesionalesyacadémicossufi-cientes.Generalidadesquenoadmitenmayor debate pero que, desagregadasparamoldear un tribunal eficaz y fun-cional,presentannopocascuestiones.El debate plantea varias dicotomías

posibles:i)¿Sonrecomendablesmagistradosde

carrerajudicialoacadémicos?ii)¿Expertosenderechopúblicoopri-

vado?,yluego,¿enquémateriasespecí-ficasdelderecho?iii) ¿Con ideologíaprogresistaocon-

servadora?,¿identificadosconlosparti-dospolíticosquelosproponenono?iv)¿Conalgunaidentificaciónpores-

tratificaciónsocial?Quéreflejenlacom-posicióneconómico-socialdelapobla-ción?v)¿Quéreflejenlacomposicióndela

sociedad considerando la cuestión degénero?vi)¿Laprocedenciaregionalpornaci-

mientooporcapacitaciónmerecealgu-naconsideración?vii)¿Quécantidaddemagistradospara

responderacuálesdeestosclivajes?viii) ¿Algunosdeestosclivajesde se-

lecciónincidenenlaproduccióndelTri-bunal?ix)¿Haycorroboracionesempíricasde

quéalgúncriteriodeselecciónproduz-caresultadosdiversosenalgúnsentido?x)¿Esposibleencontrarpersonalcali-

ficadoentandisímilesfacetas?Atodaestavariedaddematices,con-

flictosy tareas ledebedarrespuestaelmagistrado delTC en España. Por ello“…unmagistradodelTCrequierecom-binarexperienciajudicial,competenciacientíficaysensibilidadpolítica”.5EnelcasoespecificodelTCenEspa-

ña,variasdeestascuestioneshan sidoyaresueltasporelconstituyentey/oporel legislador.Porcaso, losconstituyen-tesde1978sedecantaron,claramente,por un tribunal constitucional especia-lizado,envezdeoptarporquefueraelmismoTribunalSupremoquienejercie-ra esas funciones. Sin perjuicio de loqueyahasidoprescritoporlaConstitu-ciónEspañola(CE),aunasí,sesiguede-batiendosobreaquellasdicotomías,oseproponenajustesocambiosparacom-pletar aspectos no previstos en origen,oparaque,luegodemásde30añosde

partidospolíticos,elpartidoatrapatodo(catchallparty)quenosedirigeaunaclasesocialdeterminada,sinoquepretendenllegaralamayorcantidaddepersonasposibles,conformandoasíunauditorioheterogéneoymasivo,pretendiendosatisfacerlamayorcantidadposiblededemandas.

5 CésarLanda,“Laeleccióndeljuezconstitucional”,p.256.

actividaddelTC,secambieaquelloquenoha funcionadocomo se esperabaoquehafuncionadomal.LaCEylaLeyOrgánicadelTribunal

Constitucional (LOTC) desde tempranohan resueltomuchos tópicos, tomandoejemplosdeotrostribunalesconstitucio-nales europeos en la organización delsistema de control concentrado. Peroelcontextohistórico,yparticularidadespropiasdelsistemapolíticoyjudiciales-pañol,leagreganalTCunperfilparticu-larcuyasaristasmásvitales,salientesyproblemáticasson:a.-LadesconfianzaexistenteenEspa-

ñayadurantelatransicióndemocráticaabiertaconelfinde la largadictadurafranquista,respectoalosjuecesordina-rios.Aúnpuedenencontrarseresabiosyreceloentrelajurisdicciónjudicialordi-nariayelTCqueencarnaalajurisdic-ciónconstitucionalporfueradelajusti-ciaordinaria.Ladoctrinadijoentonces:

...Los constituyentes de 1978 tampococonfiaron mucho en la conciencia cons-titucional de los jueces entonces en acti-vo...6; “...la regulación del recurso de in-constitucionalidad y su atribución a unTribunal de vigilancia o control de la le-gislaciónordinariafueconsideradoporelportavozdelpartidomayoritarioen la iz-quierda como una medida de profundi-zacióndelademocracia...7; ... la faltadetradiciónde losTribunalesordinarioshis-panosenlaaplicacióndelaConstitución,conectadaalatoleranciadeampliossecto-resdelaMagistraturaconelrégimenpre-

cedente,generóunadesconfianzapolíticanoexpresahaciaJuecesyTribunales...8

b.- El rol fundamental del TC en elproceso inacabadodeorganización te-rritorialdelpoderespañol.Unprocesodinámico, complejo y conalta tensiónpolíticaqueimplicacompletareldiseñoeingenieríadelsistemapolíticoeinsti-tucional del Estado español.Y ello, enmanos delTC, a través del control deconstitucionalidad,víalostresrecursose instrumentos jurídicosquenecesaria-mentecanalizane involucran interesescontrapuestos entre el Estado central ylasComunidadesAutónomas(CCAA),yqueimplicanlajudicializacióndecues-tionesnetamentepolíticascomosonlaorganización territorial del Estado y eldesarrolloautonómico.Porellosehadichoqueelmagistrado

constitucional:

...esuntipodejuezqueposeeexperienciapolíticayquelepreocupalareflexiónpo-lítica.Enestesentidoserequieremásqueunexcelente jurista,senecesitaunhom-bre que esté especializado en el campodelDerechoConstitucional,inclusiveconlascualidadesdeunhombredeEstado.9

Estainvestigaciónproveeinsumosquepermitenverificar laproducciónde losmagistrados y las características perso-nalesy técnicasde losmismos,sus in-terrelaciones, tensiones e implicancias.Con las evidencias recogidas, tambiénse pueden establecer, cuáles han sidolasrespuestasdelsistemapolíticoeins-titucionalespañolalascuestionesdico-


6 FranciscoTomásyValiente,Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional,CentrodeEstudiosConstitucionales,Madrid,1993,p.74.

7 GregorioPecesBarba,Trabajos Parlamentarios. Constitución Española,ServiciodePublicacionesdelasCortesGe-nerales,1980,p.3452II.

8 PabloPerezTremps,El Régimen constitucional español,I,Labor,Barcelona,1980,p.237.9 WernerBilling,DasproblemderRichterwahlzumBundesverfassungsgericht.EinBeitragzumThema«Politikund

Verfassungsgerichtsbarkeit»,op. cit.,pp.110yss.;asimismo,DomingoGarcíaBelaunde,Una democracia en tran-sición,Okura,Lima,1986,p.46.CitadosporLandaensuob.citadap.261.


tómicasexpuestasantesy lasopcionesescogidasparaeldiseñoyroladesem-peñarporelTC.Asísepodránrealizarjuiciosaxiológi-

cos retrospectivosmás consistentes so-bre la produccióndel tribunal, y pros-pectivosmáscerterosafindecambiaryconservarloquecorresponda.

Dos aspectos controversiales sobre el modelo de juez constitucional propuestos por la CE y la LOTC

Hay dos aspectos más, introducidosporeldiseñoconstitucionalylegalespa-ñol,enelperfildemagistradoconstitu-cionalporelquesehaoptado,yquehanpresentadocontroversiasypolémicas.Se trata de normas que responden a

cuestionespropiasdelcontextopolíticode España, en algún grado, además, acuestionesdeculturapolíticayaopcio-nes,sisequiereopinables,deingenie-ríanormativa.Unadelascuestionesnosenfrenta a la simplificación binaria so-brelapoliticidadoapoliticidaddelTC,luego, laposiciónaadoptarrespectoala militancia, pertenencia, o actividadpolíticadelosjueces.Laotracuestión,parecida y relacionada, perodiferente,nosremitealaopciónporlosmagistra-dosdecarrerajudicialomagistradosre-clutadosdesdelaacademia.Merefieroalassiguientesnormas:i)Elartículo127.1delaC.E.,conla

cláusula de prohibición de militanciapolíticadelosjueces,reforzadaencon-sideraciónalospartidospolíticos,yes-pecialmente destinadas a losmagistra-dosdelTC, por el art. 159.4CE y porel art. 19 LOTC, aunqueconelmatiz,nopacífico,dequelosmagistradosdel

TC podríanmilitar en un partido polí-ticoosindicatoperonoejercercargosdirectivos.ii) Elotroaspectoesel reguladopor

elartículo18LOTC,yporotrasnormascoincidentes,yqueserefierenalos“ju-ristasdereconocidacompetencia”.Resulta interesante verificar que las

posicionesqueestimanpositivamentealaprohibición,engeneral,ventambiénpositivamentequelosmagistradosenelTCseandecarrerajudicial,endesmedrodelosacadémicosalosquesedesignaysustentaconbaseenelpreceptodelosjuristas de reconocida competencia.Segúnciertadoctrinaestaopciónreu-

niríaunaseriedeventajas:

...Enprimerlugar,laprofesionalidad.Losmagistradosformaríanyapartedeunaca-rreraysobretodoconoceríanlatécnicadeemitirresolucionessobrecasoslitigiosos.Suexperienciaseríaunarmamuyrelevan-teparacontrolarlaadecuacióndenormasyactuacionesalaLeysuprema.Ensegun-dolugar,losmagistradosconstitucionales,al ser profesionales, no tendrían que serelegidos por las Cortes con los inconve-nientesyelestuporqueellosuscitaenlaopiniónpública.NuestraConstitución,sinembargo,quizápordesconfiardelosjue-ces,optóporotrocamino.Algunosdesusmiembrosprovienendelacarrerajudicial,perootros,encambio,son“juristasdere-conocidacompetencia” (art. 18 de la Ley orgánica). Pero, ¿quién estima y valora la reconocida competencia? A esto se puede responder claramente diciendo que son las fuerzas políticas.10 Tambiénseobservaenelargumentolavertiente“antipolítica”sobre la que volveré luego. Pero, alme-nos, esta argumentación pretende desta-caralgunasventajastécnico-procedimen-talesafavordelosmagistradosdecarrera.

10 Juecesconstitucionales,¿dereconocidacompetencia?EmilioValiñodelRío,UniversitatdeValència,‹http://www.uv.es/ajv/art_jcos/artjuridicos/art15/jueces%20constitucionales.htm›


Acontrario sensu, quienes critican alaprohibicióndesconfíande lavalora-ciónpositivadelosjueces“profesiona-les”ydecarrera judicial.Enelcapítu-lopertinenteveremosqueestecorrelatotambiénseverificaenlasdesignacionesy en lasperformancesde losmagistra-dosenelTC.Enrelaciónal127.1,159.4CEyel19

LOTC, la literaturamásextendidacon-sideraque laprohibiciónobedecemásarazonesdeaparienciaquedesustan-cia.IgnaciodeOttopiensaquelaprohi-bicióndemilitanciapolítica,quelaCEprescribe para los jueces y fiscales enactivo,respondemásaunproblemadeimagenydelegitimaciónpúblicadelajudicatura,queaunanecesidad lógicaderivadadelaexigenciadeneutralidad,yello,tendenteaevitarlasospechadeparcialidad que se suscitaría entre losjusticiablesoenlasociedadengeneral,porelhechodeque talocual juezesmilitantedeunpartidodeterminado.11Elfindeestaprescripciónconstitucio-

nal es garantizar la apariencia de par-cialidaddeljuzgador;obviamentenilaconstituciónninadiepuedeimpedirqueunjueztengasucorrespondienteideo-logíapolítica,perosísepuedeevitarlaexpresiónpúblicaquedeesaideologíapolíticasuponelaafiliaciónaunpartidopolíticoosindicato.Conelloseconsi-gueque laconfianzadel justiciableenlaimparcialidaddeljuzgadornopuedamenoscabarse por el conocimiento delaadscripcióndeésteaundeterminadocredo...12

Por supuesto existen posiciones queesgrimen razonesparaapoyaro recha-zarlaprohibición.Unaposicióndestacaalaprohibición

porquesustentaeneljuezlaimparciali-dad,laasepsiavalorativayunaprudentedistanciadelasideologíasydelasfun-cionesde losotrospoderesdelEstado.Unmodelodejuezalejadodecualquiercontaminación proveniente delmundodelapolítica,unjueztécnicodespojadodeotraspreocupacionesalaplicarlaleyylaconstitución.Setratadeunmode-lodejuezidentificadoconlaideologíaconservadora.Losargumentosafavordel127.1es-

grimen que, i) no solo es cuestión deimagenpues,cuandoseperteneceaunpartido,setiene,almenos,unaciertare-lacióndedisciplinaconunaestructuraorganizativaajenaalafunciónjurisdic-cionalyseasumeundeberderespetogenérico y promociónde los ideales einteresesdelpartido;ii)elpartidonoessólo un lugar de convicciones sino uninstrumento de lucha política que pordefinición tiene contrarios o adversa-rios;iii)noesdeltodoválidoelcontra-argumento referido a la imposibilidaddeevitarlaadscripciónideológicadeunjuez,porcuantonoseleniegaqueten-gaideasoidealespolíticossinoquemi-liteenformaorganizadaenunpartido.Laposicióncontrariaal127.1CEpre-

tendeunjuezcomprometidoconlosva-loresy losprincipiosde lademocraciaydelEstadosocial.Unjuezactivoantelarealidadyquesirvacomoagentede

11 IgnaciodeOtto,Estudios sobre el Poder Judicial,p.64.12 GarcíaMorillo en Luis LópezGuerra y otros,Derecho Constitucional, vol.II,Valencia,Tirant Lo Blanch, 1997,

p.225.Coincidenconesteargumentootrosautorescomo:AlmagroNosete,Constitución y Proceso,Barcelona,LibreríaBosch,1984,p.82;JoséLuisDelgadoyMarianoMarzal,La Independencia Judicial,TercerasJornadasdeIndependenciaJudicial,T° II,MinisteriodeJusticia,CentrodePublicaciones,p.1090yClimentGonzálezenlamismaobrap.1107.


transformación social en línea con losarts.9.2ó53.3CE.13 Se critica el art. 127.1 especialmente

endosaspectos,i)impidealosjueceselejerciciodeunderechofundamental;ii)respondeaunaimagenconservadoradelajudicaturaqueconsideranegativamen-tealaactividadpolíticaensímisma.14La idea de un juez técnico ajeno a

toda consideración política, ideológicaosocialimplica,ensusargumentosjus-tificativos,undiscursoantipolítica.Sehapuestoencontexto temporale

histórico,aefectosdesucrítica,laapro-bacióndelart.127.1delaCE:

Existíaunaampliacreenciaen lanecesi-dad de que los integrantes del Poder Ju-dicialsededicasenenformaexcluyenteyexclusiva al Derecho reputado como unespacio técnico, separado de la política,concebida (con ideasmuyextendidasenlossistemasautoritarios)comoarenaalaquenosepuededescendersinensuciarselasmanos,yhadereservarseaprofesiona-lesdispuestosaasumireseriesgo...15

Lasdosposicionesexistencomoten-dencias que representan dos modelosdiferentesdejuez.

Quelosindividuosqueostentanlacalidaddejueznoestánobligadosaserapolíticosni cosa semejante es algo perfectamenteobvio: ni la constitución impone tal exi-gencianilacircunstanciadequeunjuez

tengaconviccionestieneporquéafectarasuindependenciaeimparcialidad.16

Enlacitaseadviertelaexistenciadedoscriteriosconlosquelamayoríadeladoctrinaestádeacuerdo.Elprimeroobservalaimposibilidaddeunaneutra-lidadabsoluta,nopuedepensarseenunjuez–alfinyalcabounapersona-queescapealoscondicionamientosideoló-gicos,políticos,religiososyeconómicospropiosdelacondiciónhumana.Else-gundoproclamalacompatibilidad,en-trelasconviccionespolíticasylaimpar-cialidad,aunquesinqueelloimplique,al menos para la doctrinamayoritaria,que el juez tenganecesariamente acti-vidadpolítica.17Lamayoríadeestosargumentossees-

grimieron en el debate constituyente,imponiéndoseaquellosquedefendíanlaprohibiciónyquesostuvieron,másenfá-ticamente,elargumentodelasalvaguar-dadelaimagenpúblicadelajusticia.Estedebatecondensa,asuvez,otros

dos aspectos adicionales que son másampliosquelameraprescripcióndelaprohibición.Unodelosaspectoseseldeltipode

jueznecesarioparaelTC,loqueinter-pela la variedaddecuestionesyaenu-meradas. El otro, la conexión con labasedelegitimidadpolíticaquerequie-reeljuezconstitucionalpuestoenlade-

13 BreyBlanco,JoséLuis,“Losjuecesylapolítica:¿imparcialidad/neutralidadversuscompromisodemocrático?”,Foro Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales,Nuevaépoca,n.00(2004),Madrid,pp.38-39.

14 EnestesentidoHuertaContreras,El Poder Judicial en la Constitución española,UniversidaddeGranada,1995,p.82;AndrésIbáñez, Justicia-Conflicto,Madrid,Tecnos,1988,p.97yÁlvarezConde,CursodederechoConstitucio-nal,vol.II,Madrid,Tecnos,1997,pp.256-257.

15 JuecesyPolítica,XICongresodeJuecesparalaDemocracia,Santander,cajaCantabria,noviembre1996,pp.26y77.

16 IgnaciodeOtto,Estudios sobre el Poder Judicial,Madrid,MinisteriodeJusticia,1989,p.63.EnelmismosentidoJuanF.LópezAguilar,La Justicia y sus problemas en la Constitución,Tecnos,TemasclavedelaConstitución,1996,pp.29y30.

17 Losjuecesylapolítica:¿imparcialidad/neutralidadversuscompromisodemocrático?,JoséLuisBreyBlanco,Foro. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales.NuevaÉpoca;N°0(2004).pp.37-67,FacultaddeDerecho,UniversidadComplutensedeMadrid.


licadatareadecontrolaralosotrosór-ganosdelEstadoelegidosdirectamenteporlavoluntadpopular.

...lalaborjurídicarealizadaporlostribu-nalesconstitucionalesquetieneevidentesconnotaciones políticas requiere de losmagistradosquelosintegranunalegitimi-dad doble: su preparación jurídica espe-cializadaysunombramientoporórganosrepresentativos del cuerpo político de lasociedad,losquelestransmitenenformaindirectalalegitimidaddemocráticadesuautoridad...18

Resultallamativalapersistenciadear-gumentos,de tonoexcesivamentedog-máticos, que valoran positivamente laprohibición, cuando se ha verificadoreiteradamente el alineamiento, inclu-sohechopúblicopor laprensa,de losjuecesdelTCencasosdetrascendenciainstitucionalydeacuerdoasusadscrip-cionesconocidasyrelacionadasconlosgobiernosquelosdesignaron.El choque entre la disposición cons-

titucionalyla“rebelde”realidaddeloshechosproduce,enlaopiniónpúblicaylaciudadaníaengeneral,elefectocon-trario, descreimiento, mala reputaciónde instituciones y funcionarios, y elloporquererevitarloinevitable,oescon-derydisimularenlugardeestablecervi-sibilidady sinceramiento. Luego, sigueviolar la norma, y así, perfeccionar lamala praxis institucional exponiendo alosagentes judicialesadosproblemas,enlugardelqueenorigenerauno;i)eloriginal,demostrarneutralidadeimpar-cialidadapesardesussimpatíasy/omi-litanciapolítica;ii)elderivado,explicarporquéseviolalanormaqueprohíbelaadscripciónpolítica.

ComoejemplodelestadopúblicodelasposicionesideológicasypolíticasdelosmagistradosdelTC,citamosalgunospárrafosdeartículosperiodísticos,entreloscientosdisponiblesalefecto:

La presidenta delTC acusa a la derechadepolitizarel tribunal. Casasculpaa losjueces conservadores de cambiar la doc-trina para apartar a Tremps. La mayoría alega que el recusado tenía una opinión formada a favor del Estatut.Sinpelosenlalengua.LapresidentadelTribunalCons-titucional,MaríaEmiliaCasas,acusóayera sus colegas del sector conservador depolitizarlainstitución.Casasformulaesteduro reproche en su voto particular con-tralarecusacióndelmagistradoPabloPé-rezTremps,solicitadaporelPPyaprobadaporlosseisjuecesqueconformanlamayo-ríadederechasdel tribunal. (El Periódico de Cataluña,14deFebrerode2007).Lapugnaentreconservadoresyprogresis-tasporelcontroldelaltotribunal.ElCons-titucionalviveestasemanaunabatallade-cisiva.LosafinesalPPpuedensermayoríaeneltribunalsilogranecharalapresiden-ta.ElEstatutyotrascincoleyesdependendeunfrágilequilibrioentretendencias.(El Periódico de Cataluña, 8 de Octubre de2007).El constitucional aparta a los dos magis-tradosconservadores recusadosporelgo-bierno…TraslaexclusióndeGarcía-Calvoy Rodríguez-Zapata, la sala que resolveráelrecursocontralaLOTCestarácompues-taporsoloochomagistrados–tresdelsec-torconservadorycincodelprogresista–…(El Periódico de Cataluña,12deMarzode2008).Institución desprestigiada. ...los magistra-doslamentanlapérdidadeprestigiodeestasedejudicial.“Hemosdejadodeserjuecesparapasarasercomisariospolíticos.Senos

18 HumbertoNogueiraAlcalá,“Laindependenciayresponsabilidaddeljuezconstitucionalenelderechoconstitucio-nalcomparado”,Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,n.1p.67,2004.


colocaenbloquesideológicos”,lamentan.Por ello, criticanque el PP y el PSOEnoseancapacesdeponersedeacuerdopararenovar los cargos. “La institución les im-portaunrábano”,sentencian.(El Periódico de Cataluña,25deMayode2008).

Entérminosdemocratistaslacuestiónpuedeserperfectamentesustentable,nodebedemonizarselavisibilidadytrans-parencia sobre la adscripción,militan-cia o simpatía política de los jueces yqueello,entodocaso,sirvacomounavíamásenlaquesereflejenlas líneaspolíticasdelasociedadarticuladasalosresultadoselectorales,esohaceconsis-tentelalegitimidadpolíticadelajusticiaconstitucionalfrentealosotrosórganospolíticos del Estado, a quienes contro-la,yquegozandeellapordirectaelec-ciónpopular.Porcierto,untemadelar-gadataeneldebateacadémicoynuncadefinitivamentezanjado.Comosino fuerasuficienteelpúbli-

co y notorio conocimiento de las per-tenencias político-ideológicas de losmagistrados delTC, sin que ello deba,necesariamente,yalmenosenunabue-nacantidaddeloscasosqueresuelven,afectar su imparcialidad y neutralidad,tambiénlasadscripcionesyalineamien-tos políticos se generan en torno a lasasociacionesqueagrupanalosfuncio-nariosjudiciales.Las hay claramente identificadas, de

acuerdo al “sentidomentado a laWe-ber”,comodeideologíadeizquierdaoprogresistas, dederechao conservado-ras,ytambién“centristas”.Porello,cer-canasalrespectivopartidopolíticoafínacadaideología.

Porejemplo,elcasodelaAsociaciónProfesionaldelaMagistratura(APM)decarácter conservador, y de Jueces paralaDemocracia(JpD)decarácterprogre-sista.LaasociaciónFranciscodeVitoriaac-

túacomocomodín,aunque susmiem-brossondeperfilmoderado.Nótesequeel sistema de elección de los vocalesdelConsejoGeneraldelPoder Judicial(CGPJ),admitelapresentacióndelistasde candidatos por parte de las asocia-ciones judiciales claramente identifica-blesentérminosdeideologíapolítica.Recientemente esta cuestión renovó

su interésconelcasodelactualPresi-dentedelTCFranciscoPérezdelosCo-bos,quieningresóalmismoenDiciem-bre de 2010. Si bien la Constituciónespañola en el art. 159 .4 y en el art.19LOTC,soloprohíbealosmagistradosdel TC ocupar cargos directivos o serempleadosde lospartidospolíticos, sehaconsideradoextendidalaaplicacióndelart.127.1alosmiembrosdelTCenformaanálogaalaexistenteparalosin-tegrantesdelpoder judicial.19 Yenesesentidofueelvotodiscrepantedelma-gistradoLuisOrtega,aunquefinalmentelas recusacionescontrael actualpresi-dentefueronrechazadaspormayoría(9votosa2)porelTC.Loqueaquí inte-resaexponereselnuevohechocontro-versialentornoa lasnormasdeprohi-biciónquesecomentan.Yenestecaso,también, las adscripciones de unos yotrosmagistradosquedaronclaramenteexpuestasenlosmediosmasivosdeco-municación con el consabido impactoen laopiniónpúblicayconelprevisi-

19 JavierPerezRoyo,El País,Madrid,20dejuliode2013,dijoque:“Nosepuedejustificardeningunamaneralacon-ductadelpresidentedelConstitucional”en2013,aunquetalvezhubiesesidotoleradoalaépocadelatransición.


ble deterioro en la legitimidad delTC.Podríainterpretarseenelmismosentidodelanota,queensupárrafopertinentese reproduce abajo y a pesar de su li-gereza típicamente periodística, que ladecisióndelTCabre,efectivamente, lapuertaaunaperspectivamásflexibleyrealísticade la cuestión, loquepodríaevitar en el futuro la repeticióndehe-chostanpolémicosydifusoscomoeldeDelosCobos,yeldePérezTremps,quese comentamás abajo, ambos, no ca-sualmenteacadémicos,quesehanvistoinvolucradosenhechoscontroversiales.

LaindependenciadeCobosdividealple-nodeltribunalconstitucional.Lamayoríadel pleno delTribunal Constitucional re-chazó este martes admitir las recusacio-nespromovidasporlaGeneralitatyelPar-lamentodeCataluñacontraelpresidentedel alto tribunal, Francisco Pérez de losCobos,quecompaginósumilitanciaenelPP con supuestocomomagistrado.Conelvistobuenoalacompatibilidad,apartirdeahora,todoslosmagistradosdelCons-titucionalquenoprovengandecarreraju-dicial(laConstituciónsíprohíbeajuecesymagistradosdeotrostribunaleslaafilia-ciónpolítica)podríanmilitarenunparti-do, siempre que no ocuparan un puestodirectivo, sabiendo ya que cuentan conelavaldelamayoríadelpleno…El País,17 de Septiembre de 2013. ‹http://politi-ca.elpais.com/politica/2013/09/17/actua-lidad/1379407001939768.html›

Enrelaciónalodispuestoporelart.18LOTC,ademásdesupropioenunciadosobre...Magistrados, Fiscales, Profesores de Universidad... todos ellos juristas de reconocida competencia...,existenotrasnormascoincidentesconeseprecepto.PorejemplolaLeyOrgánicadelPoderJudicialde1985,art.301.2:

...una tercera parte de las plazas que seconvoquensereservaráparajuristasdere-conocidacompetencia”,yel301.3:“ingre-

saránenlacarrerajudicialporlacategoríademagistradodelT.S.odeMagistrado,ju-ristasdereconocidacompetencia”.

También la LeyOrgánica 1/1980 delConsejoGeneraldelPoderjudicial,art.7, vuelve a citar la reconocida compe-tencia.LopropioenuncialaleyorgánicadelTribunaldeCuentas,LO2/1982art.30.Porúltimo,para ser juezdelTribu-naldeJusticiadelaUniónEuropea(UE)senecesitaigualmenteesacompetenciavaloradaporlasnegociacionesentrelospartidosmásimportantesdelsistemapo-líticoyelgobierno,queesquienenvíala propuesta a Luxemburgo. De hecholosjuecesespañolesenelTJUEhansidomayoritariamentecatedráticos.Lasopinionescríticasrespectoalsig-

nificadodelafrase“juristasderecono-cidacompetencia”,pautaimpuestaporel art. 18de la LOTCpara la designa-cióndelosjuecesdelTC,prefierenunapauta técnica para la selección de losmagistradosdelTCyrequierenquelosjueces tengan formación y experienciacomo tales en la carrera judicial. Es laopcióndelosmagistradosdecarreraju-dicialporsobrelosacadémicosque,yahemos visto, es articulada por sus de-fensores con la desconfianza hacía lapolítica en general y a los partidos enparticular,porende,deacuerdoconlaprohibicióndel127.1ydel159.4CE.Enesesentidosehacriticadolacues-

tiónen lafigurade lospresidentesdelTC:

...Todoslospresidentesdesde1978sonohan sido soloprofesoresdeUniversidad,salvoSalaSanchezy,porconsiguiente,nohabituados a redactar sentencias. La leydelTribunalConstitucionalpermite,inclu-so,quelosmagistradosnojuecesprofesio-nales,nohayannisiquieraleídoninguna.Sólonecesitanelacuerdovotadopor losgrandes partidos. Hubiera sido más sen-


satoyhubieradadomásconfianzaa losciudadanosque,deno ser elpresidente,lagranmayoríadelosmagistradosfueranprofesionalesy, a serposible,propuestospor los colegios de abogados, colectivosdemagistrados,etcétera,quesonlosquesaben quiénes hacen mejor las senten-cias.20

Ensentidocontrarioladoctrinasostu-voque:

...la dimensión política de los fallos nopuede serdesconocidaporel juezcons-titucional, no puede desconocerse ni ig-norarse lapoliticidadpropiadelderechopúblico con el cual opera. El juez cons-titucional está en una delicada posición,debeserunjuristadestacadoyademásunconocedordelapolíticadebiendoactuarconprudenciaenel tempestuosomardelasdisputasdelpoder,debiendoemplearargumentos y técnicas que desconoce eljuezordinario.21

También a favor de los académicosenelTCsehadichoquelaespecializa-ciónconstitucionaldelmodeloespañol,yeuropeoengeneral,esmuyindicadaparaunaconstitucióncomolaCE

...repletadeprincipiosyvalorescuya in-terpretaciónesunatareasumamentecom-plejaydelicada,ladevelarmejorporelprincipio de igualdad… por controlar allegisladoryserespecialmenterespetuosocon la democracia parlamentaria que seresientesitodoslosjuecespuedeninvali-darlavoluntaddellegislador...

Porellosedebeseñalar:

...elriesgoquepuedecorrerse(yquepare-ceestarenelinmediatohorizonte)deque

enelTClamayoríadesusmiembrospro-cedandelacarrerajudicialendetrimentodelaacademia.UnTCdondehayajuecesporsupuesto,perodondelamayoríaseanprofesorescomohaocurrido,sobretodo,enlosprimerostiemposdelTCparecemásidóneoparaserelsupremointérpretedelaconstitución.22

También la “reconocida competen-cia”pusoenconfrontacióna laprácti-cajurisdiccionaldecarreraconlaaca-demia, enocasióndel sonadoprocesode recusacióndel exmagistradoPérezTrempsparaapartarsu intervenciónenlasentenciadelEstatutocatalán.EliseoAjaplanteóconperspicacia,lasincon-gruenciasentre lascaracterísticasyac-tividadespropiasde lavidaacadémicaque dan consistencia a la “reconocidacompetencia”de losprofesoresuniver-sitarios,ylosmotivosdelarecusaciónalexmagistrado.Elcasoesunbuenejem-plodelaambigüedaddelpreceptoydelocontroversialdesufuncionalidad,alcontraponerelrequerimientodela“re-conocida competencia”, según se tra-tedeunmagistradodecarreraodeunacadémico.

...Los jueces (yfiscalesyabogadosensucaso) generalmente han participado enmuchospleitosy,enelprimercaso,handictadomuchassentencias,peroengene-ralsuactividadnopasadelasparedesdelostribunales...Losprofesores,encambio,sondistintos:sutareaesenseñarDerechoen la universidad y su tiempo principalse dedica a la investigación. Ambas ta-reasculminanenlapublicacióndelibrosyartículos,noconel interéscreativodelnovelista (ojalá), sino como instrumento

20 EmilioValiño,CatedráticoenlaUniversidaddeValencia,Sobrelostribunalesconstitucionales.‹http://www.urbee-tius.org/newsletters/23/news_23_valino.pdf›

21 HumbertoNogueiraAlcalá,“Laindependenciayresponsabilidaddeljuezconstitucionalenelderechoconstitucio-nalcomparado”,p.89.

22 ManuelAragónReyes,“25añosdejusticiaconstitucionalenEspaña”,Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,n.2,México,2004,p.20.

100 PJorge O. Bercholc / Debates en torno al perfil recomendable para los magistrados de un Tribunal Constitucional. El caso español y datos comparados

de la investigaciónyde ladocencia.Nopuede ser buen profesor quien no sigueinvestigando. Pero no hay buena investi-gación que no culmine en una publica-ción, porque los resultados hay que ha-cerlospúblicos.Esdecir,unprofesortieneen lapublicacióndeartículosy libroselinstrumentoya lavezelacicateyel lu-cimientodesutrabajo.Paraserjuristadereconocidoprestigio,sieresprofesor,tie-nes que haber publicado muchos traba-jos,ysieresunbuenprofesormuchosdeesos trabajos tendrán relacióncon la ac-tualidad.Estaexplicacióndemanualtam-biénpodemosaplicarlaalprofesorPérezTremps.EnDerechoConstitucional,enlosúltimosaños,casitodoslosprofesoresdeEspañahanpublicadoalgosobreelEstatutdeCatalunyao las reformasequivalentesdelosdemásestatutosy,naturalmente,el

profesorPérezTremps,queesmuybuenprofesor, también. ¿Cómoesposiblequeunmagistrado constitucional sea recusa-doporhacerjustamenteaquelloqueseleexigeparasermagistrado?23

Características técnicas y personales de los magistrados del TC

Sedesagreganeneste apartadodife-rentestópicosquepermitenconocerlascaracterísticas particulares, profesiona-les,académicas,delosmagistradosdelTC, y su incidencia en la performancedelosmismosdurantesuestadíaenlainstitución.Seviertendatoscomparadosde tribunales constitucionales de otrospaíses.

23 EliseoAja,“Recusaciónsinsentidoconstitucional”,El Periódico de Cataluña,8deFebrerode2007.

Cuadro Nº 1Cantidades y porcentuales Magistrados TC desagregados por Formación profesional, Perfil técnico y Especialidad Jurídica (1980-2011)

Total de Magistrados del período: 50*

Formación profesional Perfil técnico Especialidad JurídicaMagistrados de carrera: 18 (36%)a Publicistas: 15 (30%)a (83%)b Contencioso administ.: 11 (22%)a (61%)b*1 Privatistas: 1 D. Penal: 2; D. Civil: 1; Dcho. Trabajo: 1 Sin definición: 2 Sin especialidad: 3Académicos: 32 (64%)a Publicistas: 28 (56%)a (87%)b D. Constituc. y Político: 9 (18%)a (28%)b *2 Privatistas: 4 (8%)a (12%)b D. Administrativo: 4 (8%)a (13%)b Dcho. Internacional: 4 (8%)a (13%)b Sin definición: 2 D. del Trabajo: 3 (9%)b, 3 Dcho. Civil (9%Abogados 2 (4%)a Sin definición: 2 Fuente:Baseestadísticapropiaelaboradacondatosextraídosdelaweb-pagedelTC.Notas:a)indicaporcentajesenrelaciónaltotaldemagistrados.b)indicaporcentajesenrelaciónacadaformaciónprofesional*Lacantidadtotaldemagistradosdelperíodo,difieredelasumatorianominalenalgunasdelasvariablesdesagregadas,comoconsecuenciadequealgunosdetentabanmásdeunadelascaracterísticasmedidas.Tambiénporellolosporcentualesexcedenel100%dadaladuplicidaddeorigenprofesionaldelosmagistradosDelgadoBarrioyRodríguezZapata.*1LosmagistradosDelgadoBarrioyRodríguezZapatateníanprestigioyreconocimientoacadémicoycarreracomomagis-trados.*2AlosmagistradosMenéndezMenéndezydelosMozosselesatribuyenambosperfiles,publicistasporsuactuaciónpolíticayprivatistasporsuespecialidadjurídicaenlaacademiayenlamagistraturarespectivamente.Estecuadroindicacantidadesnominalesyporcentualesdemagistrados,considerandosuformaciónprofesional,enrelaciónaltotaldemagistradosqueintegraronelTCenelperíodoinvestigado,ysedesagreganlosdatosenrelaciónaltotal,yenrela-ciónacadatipodeformaciónprofesional,asuvezconsiderandoycruzandolasvariablesperfiltécnicoyespecialidadjurídica.


Cuadro N° 2Cantidades y porcentuales Magistrados TC desagregados por Filiación ideológica, Formación profesional y Especialidad Jurídica (1980-2011)

Total de Magistrados del período: 50

Filiación ideológica Formación profesional Especialidad Jurídica Progresistas 25 (50%) académicos 18 (36%)a (72%)b Dcho. Constituc. y politico 9 magistrados 6 (12%)a (24%)b abogado 1 Conservadores 13 (26%) * magistrados 8 (16%)a (62%)b Dcho. Contencioso Adm. 7 académicos 5 (10%)a (38%)b Centro 9 (18%) académicos 5 (10%)a (56%)b Dcho. Adm. y Cont. Adm. 4 magistrados 3 (6%)a abogado 1 Sin definición 3 (6%)Fuente:Baseestadísticapropiaelaboradacondatosextraídosdelaweb-pagedelTC.Notas:a)indicaporcentajesenrelaciónaltotaldemagistradosb)indicaporcentajesenrelaciónacadafiliaciónideológica.*LosmagistradosDelgadoBarrioyRodríguezZapatatienenambasformacionesprofesionalescomoacadémicosyma-gistrados.EstecuadroindicacantidadesnominalesyporcentualesdemagistradosconsiderandosufiliaciónideológicaenrelaciónaltotaldemagistradosqueintegraronelTCenelperíodoinvestigado,ysedesagreganlosdatosenrelaciónaltotal,yenrelaciónacadatipodefiliaciónideológica,considerandoycruzandolasvariablesformaciónprofesionalyperfiltécnico.

Cuadro N° 3Cantidades y porcentuales Magistrados TC desagregados por Perfil técnico y Especialidad Jurídica sobre total (1980-2011)

Especialidad Jurídica Filiación ideológica

D. Administrativo y Contencioso Adm. 15 (30%) Conservadores y Centro: 11 (73%)Dcho. Constitucional y Político 9 (18%) Progresistas: 9 (100%)Dcho. Internacional 4 (8%)Dcho. Penal 4 (8%)Dcho. del Trabajo 4 (6%)Dcho. Civil 3 (6%)Dcho. Mercantil 2 (4%)Otras disciplinas: 5 (10%)Sin especialidad detectada: 5 (10%) Fuente:Baseestadísticapropiaelaboradacondatosextraídosdelaweb-pagedelTC.TotaldeMagistradosdelperíodo:50Perfil técnico: Publicistas:40(80%),Privatistas:5(10%),Sindefinicióndetectada:6*(Alosmagistrados,MenéndezMenéndezydelosMozos,selesatribuyenambosperfiles).

a. Formación profesional. Académicos y Jueces de carreraEstavariabledesagregaalosmagistra-

dosporsuejercicioprofesionalencon-trando 3 categorías distintas de forma-

ción profesional para los magistradosdelTC(cuadron°1).

Los magistrados de carrera:juecesquesehandesempeñadoprincipalmenteenesafunciónproviniendodeotrasagen-


cias del poder judicial ordinario seanjuzgadosotribunalessuperiores.Del total de magistrados designados

enelTCduranteelperíodoinvestigado(50magistradosentre1980y2011),18hansidomagistradosdecarrera,el36%deltotal.Los10magistradospropuestosporelCGPJ(ConsejoGeneraldelPoderJudicial)fueronjuecesdecarrera.

Los académicos: magistrados cuyaprincipalactividadpreviaasudesigna-ción ha sido docencia e investigación.Del total de magistrados, 32 han sidoacadémicos,el64%deltotal.

Los abogados:magistradosquenoen-cajanenningunadelascategoríaspre-cedentes, por ejemplo, García Mon yGay Montalvo. Son 2 los magistradosque se han contabilizado solo comoabogados.La cantidad total demagistrados del

períododifieredelasumatorianominalen algunas de las variables desagrega-das, como consecuencia de que algu-nosdetentanmásdeunade lascarac-terísticasmedidas.Tambiénporellolosporcentuales exceden el 100%en estavariable dada la duplicidad de origenprofesional de los magistrados Delga-doBarrioyRodríguezZapata.DelgadoBarriofueen1995propuestoporCGPJy en 2001 por Diputados, magistradoy académico en Derecho ContenciosoAdministrativo. Rodríguez Zapata fuemagistrado y académico en DerechoConstitucional.Si bien los académicos siempre han

sidomayoríaenelTC,esatendenciaseha debilitado en los últimos años. En-tre1980y1992alrededordel70%delos magistrados fueron académicos, eincluso hubo picos aúnmayores (75%en la formaciónde1986-89, la forma-ciónconmayorporcentajedeacadémi-cos).Apartirde2001hastaDiciembre

de 2011, el porcentaje de académicosseredujoaunpromediode53%.Por supuesto, en forma inversamente

proporcional,losjuecesdecarrerapasa-rondeintegrarelTCenun25%,aproxi-madamente,durantesuprimeradécada,aun40%enpromediodurantelaúltimadécadamedidaenlainvestigación.Dependiendo de qué variable inde-

pendiente consideremos tendremosque,el72%delosmagistradosdefilia-ciónideológicaprogresistaenelTChansidoacadémicos.Deotromodo,el56%delosacadémicosenelTChansidodefiliaciónprogresista.El62%delosmagistradosenelTCde

filiación ideológica conservadora hansido jueces de carrera. El 44% de losmagistradosdecarrerahansidodefilia-ción ideológica conservadora (cuadrosn°2y3).Surgeentonces,atravésdeunamedi-

ciónycorroboracióndedoblevía,unatendencia sustentable, los magistradosdelTCprovenientesdelmundoacadé-micohansidomayormenteprogresistas;los provenientes de la carrera judicial(jueces o magistrados de carrera) hansidomayormenteconservadores.Tanto entre académicos como en-

tremagistradosde carrera, claramente,predomina el perfil técnico publicista,porencimadel80%.Respectoaespe-cialidad jurídica, el61%de los juecesde carrera han sido administrativistas.Más repartida es la especialidad entrelosacadémicos,aunquepredominanlosconstitucionalistas con el 28% (cuadron°1).

b. Perfil técnico. “Publicistas” o “privatistas” Estavariabledesagregaalosmagistra-

dossegúnsuperfiltécnico,entendiendoportalcosaquesuprincipaláreadeex-


pertise seaenderechopúblicoodere-choprivado.Estadesagregaciónabarcacualquieradelasformacionesprofesio-nalesenumeradasenel apartadoante-rior.Así,sepuedeserjuezdecarreraoacadémicotanto“publicista”como“pri-vatista”.Las categorías de “publicistas” y/o

“privatistas/civilistas” resultan variablesútiles para explicar el comportamien-toyelsentidodelasdecisionesdelosmagistrados. Se considera “publicista”alqueposeeantecedentesdeactuaciónen el ámbito judicial y/o universitario,enfuerosomateriasdelacarreradede-rechopúblico,y/ohadesempeñadofun-cionespolíticas,uocupadocargosenlaadministración pública. Se considera“privatista/civilista” al juez que poseecomoantecedentesunaformaciónyac-tuaciónenelámbitojudicialy/ouniver-sitario,enfuerosomateriasdelacarreradederechociviloprivadoyquenohadesempeñadofuncionespolíticas.Un juez “privatista/civilista”, puede

inferirse, que estará naturalmente máspreocupado por efectuar estrictos jui-cios técnicosyde legalidad,yporeri-girse en un protector de derechos sus-tantivos subjetivos e individuales, enresguardodelosabusosdelaadminis-traciónylegitimadoporsucercaníaconlosciudadanosmercedalejerciciodela

jurisdicción.Esposibleque,eneseafán,descuideelmatizdeprevisibilidad,deanticipación,que resultamenester ten-gansusdecisiones,afindenogenerarconellasconsecuenciaspolíticasy so-ciales peores a las que sequieren evi-tar.24Un juez “publicista”, por su forma-

ciónyfamiliaridadconelmundodelapolítica y del derecho público, estarámás inclinadoa juiciosquecontenganeldatode laprevisibilidad,de la anti-cipaciónsobrelasconsecuenciaspolíti-cas,económicasysocialesdesusdeci-siones.Así,seráunjuezmásprocliveaprotegeralsistemapolítico,construyen-do un tribunal protector de los proce-sos políticos democráticos observandocomo meta el óptimo funcionamientodelsistemay,adichofin,serelacionaráarmónicayfuncionalmenteconlospo-deresejecutivoy legislativo. Suacciónestará enfocadaa laproteccióndede-rechossocialesopúblicos,ypermeablealoscambiosqueseproduzcanenlosprocesospolíticosysociales.25Autores como Cappelleti, han insis-

tido frecuentemente en la idea de quelosjuecescivilistasnoestánpreparadosparaelejerciciodelajurisdiccióncons-titucional.26TambiéneljuristaalemánOttoBachof

sostuvo,analizando la funcióndecon-

24 NestorSagúesdenominaaquienllamo“privatista/civilista”el“juezlegalolegalista”.“…Elrótulode«juezlegal»tienealgunasseñasidentificatoriasdesuconductatribunalicia:i)plantearyresolverloscasosapartirdepreceptossubconstitucionales, enparticular los códigos civil, comercial y penal, comopiezas paradigmáticas del arsenaljurídicoenvigor;ii)omitirenlasdemandasyensusrespondes,yenlassentencias,referenciasalosartículosdelaConstitución; iii) interpretaralderechosubconstitucionalcomoderecho independientedelconstitucional; iv)usarlasnormasconstitucionalescomorecursoextremoysupletorio,oensucaso,citarlascomoelementomera-mentedecorativo,doctrinariooteórico,siempresecundario.Enalgunoscasoslímite,elempleodelascláusulasconstitucionalesparafundarunademandaounveredictoincluso,puedeservistocomosospechadecarenciadeargumentosjurídicosmáscontundentesyespecíficosparadirimirlalitis.”PedroSagüés,Néstor,“DelJuezlegalalJuezconstitucional,Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional,n°4,2000,p.338.

25 SobreestascaracterizacionespuedeverseJorgeBercholcO.,La Corte Suprema en el sistema político,Ediar,BuenosAires,2006,pp.27a29.

26 MauroCappelleti,“Lecontròlejuridictionneldeslois”,Aix-en-Provence,1986,p.314.


troldeconstitucionalidad,yendefensadeun tribunal especial compuestoporjuecesespecializadosque

...Lalabor,llenaderesponsabilidad,dein-terpretaciónnormativadelaConstituciónydeproteccióndesusistemadevalores,necesita una instancia especializada enestascuestiones,requierepersonasdeno-toria experiencia en cuestiones deDere-choydeprácticaconstitucionales;unaex-perienciaquenotieneeljuezordinario,nipuedetenerla.Tambiénrequiereestafun-ciónunórganoconuncaráctertotalmen-terepresentativoquepuedadecidirporsísolo con suficiente autoridad cuestionesdetantrascendentalesconsecuenciaspo-líticas.SenecesitapuesunTribunalCons-titucionalespecial...27

PeterHäberlecoincide:

...notodoexcelentejuristaeselmásapro-piado magistrado constitucional, porqueun experto civilista, penalista o procesa-listarequieredeunacalificaciónespecialenDerechoConstitucional,quenoessólouna construcción teórica a aprender enlos libros y en las normas, sino tambiénunafuerzasociale institucionalquefun-damentalavidapolíticadeunpaís ...serequiere de jueces constitucionales encontacto con la sociedad y comprometi-doscon losproblemasde su tiempohis-tórico…sebuscaaunmagistradoconsti-tucionalinstaladoenelmediodelavidasocial,enelmediodelsentimientocons-titucional del pueblo y que actúe comorepresentante jurídicode launidadde lasociedad.28

Eldominiode losmagistradospubli-cistas en el TC es manifiesto. El 80%de losmagistrados delTC en el perío-do1980-2011han sidopublicistas,40sobreuntotalde50.Solo5,el10%del

total, son considerados privatistas y 6magistradoshanquedadosindefinicióndetectada(cuadron°3).Dos magistrados requieren algunas

aclaracionesespecíficas.Setratadema-gistrados que presentan característicaspublicistas no obstante su perfil aca-démicocivilista.Se tratadeMenéndezMenéndez, académicoenespecialidadprivatista, y publicista por su acciónpolíticacomoministrodeEducaciónyCienciadurantelosaños1976y1977;ydelosMozosquienen1986presentó,porelpartidoAlianzaPopular,sucandi-daturaalSenado,siendoelegidoSena-dorel15de juliode1986.Porelloseleasignaeldoblecarácterdepublicista,porsuactividadpolítica,ycivilistaporsuespecialidadacadémica.Hasta1995existióun levecontrape-

somásrelevantedeprivatistasenelTCpero, a partir de 1995, el sesgo publi-cistahasidoaúnmayoryelTCestuvointegrado en un porcentaje superior al80%pormagistradosdeperfilpublicis-ta,inclusoconpicosdemásdel90%deeseperfil.Predomina el perfil técnico publicis-

ta,porencimadel80%,tantoparama-gistrados de carrera como para acadé-micos. En el campo de las disciplinaspublicistas losmagistrados expertos enderechoadministrativosonmayoría,15presentanantecedentesprincipalesenelárea;luegosiguen9magistradosexper-tosenDerechoConstitucionalyPolítico(cuadron°1).

27 OttoBachof,Jueces y Constitución,EditorialCivitas,Madrid,1985,p.55.28 PeterHaberle,Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Politik und Rechtswissenschaft. Rechts aus Rezensionen. Verfas-

sungsgerichtsbarkeit ais politische Kraft. Zwei Studien,Konigstein,1980,pp.73yss.


Datos comparados. Jueces “Publicistas” y “privatistas/civilistas” en Argentina Eldoctrinarioargentinoy,endosépo-

casdiferentes-1958/60y1990/91,juezde la Corte Suprema argentina, JulioOyhanarte, sostuvo al referirse al fun-cionamiento del tribunal que integróentre los años 1958 y 1962 que: “Enla formulación de la jurisprudencia deesta etapamucho tuvieron que ver loshombres, por supuesto. El hecho posi-tivo, no casual, fue que lamayoría deellos estuvo constituída por juristas deformación“publicística”algunosdeloscuales, además, poseían una mentali-dad política definida y experimentada.Baste recordar los nombres deVillegasBasavilbaso, Colombres, Aráoz de La-madrid,Aberastury,ImazyMercader.Ydebo incluirmeyo,que fuiprofesordederecho constitucional y derecho pú-blico provincial desde 1955. MientrastantoenOrgaz,BoffiBoggero,BidauyZavalaRodríguez,dominabaunanatu-ralinclinaciónalenfoque“privatístico”,originadaporloslargosañosquededi-caronamagistraturasocátedrasdede-recho civil o comercial. De los cuatropodría decirse que llegaron a la Cortesinhaberrecibidoesaformairreempla-zabledeenseñanzaque seobtiene te-niendoconelpaís,consusproblemasyconsugente,elcontactodirectoyvitalque la actividad política permite.Gra-ciasaltipodeintegraciónquedejose-ñalado, a la Corte de esta etapa no leresultódifícilsuperarlosinconvenientesqueel“civilismo”traeaparejados,espe-cialmenteenloquerespectaalcontroldeconstitucionalidad.29

Comodatoscomparados,loscuadrosquesiguen,nosmuestranelperfiltécni-codelosjuecesqueintegraronlaCorteSuprema en laArgentina entre 1935 y2002,ydesagregadopor lascategoríasgobiernos constitucionales-democráti-cosydictadurasmilitares.

Cuadro N° 4Jueces en la Corte Suprema Argentina 1935-2002

Total Gobiernos democráticos

Gobiernos militares

Jueces Publicistas

62% 73% 27%

Jueces Civilistas

38% 50% 50%

Deestecuadrosurgequedeltotalde

juecesquesedesempeñaronentre1935y 2002 en la Corte Suprema, un 62%tuvocaracterísticaspublicistasyun38%características privatistas-civilistas. Delosjuecespublicistas,el73%integrólaCortedurantegobiernosdemocráticos yel27%durantegobiernosmilitares.Delos jueces civilistas, el 50% integró laCortedurantegobiernosdemocráticos yel50%durantegobiernosmilitares.

Cuadro N° 5Jueces en la Corte Suprema Argentina durante Gobiernos Democráticos o Militares 1935-2002

Jueces publicistas

Jueces civilistas

Gobiernos democráticos

71% 29%

Gobiernos militares

42% 58%

Fuente:Basededatospropiay“LaindependenciadelaCor-teSupremaatravésdelcontroldeconstitucionalidad.Res-pectoalosotrospoderespolíticosdelEstado(1935-1998)”,JorgeBercholc,Ediar,2004,BuenosAires,pp.97a100.

29 JulioOyhanarte,“HistoriadelPoderJudicial”,RevistaTodo es historia,nº61,BuenosAires,1972,p.115.


El segundocuadro tomaenconside-ración los gobiernos como variable deanálisis. Durante los democráticos, laCorte estuvo integrada por un 71%dejuecespublicistas,yporun29%dejue-ces privatistas. Durante los gobiernosmilitares, laCorteestuvo integradaporun42%dejuecespublicistas,yporun58%dejuecescivilistas.Los gobiernos de facto se preocupa-

ronpornombraren laCorte juecesdecarrera pretendidamente apolíticos osinactuaciónpolítica30 siendoéstaunade lasconsideracionesparaelconcep-to de “publicista”. Esta “ingenua” pre-tensiónpordespolitizar la justicia sóloencubreunapolitizacióndeelladetrásdeunaaparienciadejudicializacióndelapolítica.Enlarupturainstitucionalseaprecialacrisisdelajerarquíajurídicanormativa31delprocesopolítico,porloque resulta lógicamente impropio refe-rirse,sinmás,aunapretendidajudicia-lizaciónoprofesionalizacióndelperso-naljudicial.32

c. Especialidad jurídica. Mayoría de administrativistas y constitucionalistasSetratadeunavariableparecidapero

diferente, que guarda una relación deespecie a género con la variable trata-daenelpuntoanterior. Lavariabledeanálisisespecialidad jurídica,serelacio-naconlamásdestacadaoprincipaláreaacadémica y científica delmagistrado.Elloesverificableporsuproduccióneninvestigación,suspublicaciones,suac-

tividaddocenteysusestudiosdeespe-cializacióndeposgrado.Encasoqueelmagistrado sea un juez de carrera, sinactividadacadémicarelevante,suespe-cialidadestaráindicadaporlosantece-dentesqueposeeensuformaciónyporsuactuaciónenelfueroomateriajudi-cialquecorresponda.Resultaunaobviedadque,paratribu-

nalesdelpoderjudicialordinario,sede-signenespecialistasdecadaáreaespecí-fica.Sisetratadeuntribunalenmateriatributariaofiscalsedeberádesignaruntributarista,enuntribunaldel fuerola-boralseráunlaboralistaylosejemplospuedencontinuarysonimaginablesenlasdemásáreas,materiasofueros.Pero para un tribunal constitucional,

¿cuáles serán las especialidades jurídi-casrecomendablesparaladesignacióndesus integrantes?Másespecíficamen-te,¿quéesrecomendableparaelTribu-nalConstitucionalespañolenrelaciónasuproduccióninstitucional?VistalaperformancedelTCy,enpar-

ticular en relación a esta variable, lasmaterias más comunes en los casosque el tribunal debe resolver, es evi-denteque lospublicistas engeneral, ymásespecíficamente,administrativistas,constitucionalistas, y expertos en áreasafines, resultan losmagistradoscon lasespecialidadesmásadecuadaspara in-tegrarelTC.Comoyasehadichoenestetrabajo,

haquedadoclaramentecorroborado,atravésdediferentesunidadesdeanálisisy considerando distintas variables, que

30 SegúnOyhanarte,ob.citada,p.89explicaqueenlosgolpesmilitaresde1955y1966,“...seprodujerondosinten-tosderetornoalliberalismooriginadosenlasdosoportunidadesporladecisiónmilitardedisolverlaCorteSupremaeintegrarlaconmagistradosoprofesoresdementalidadpredominantemente“civilista...”

31 TomásyValiente,Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional,CentrodeEstudiosConstitucionales,Madrid,1993,p.91.

32 ParaesteanálisisCarlSchmitt,La defensa de la Constitución,Tecnos,1983,p.57.


lasnormasdemateriaadministrativasonlasdemayorconflictividadconstitucio-nalsobrelasquedeberesolverelTC.Elconflicto constitucional administrativoresultadeabsolutarelevanciaensupro-ducciónyevidencialasaristassalientes,en términos jurídicos,delconflictopo-lítico e institucional español.Más aúnen jurisdicción autonómica. Los datosestadísticos analizados muestran alTCcomo una institución con una enormeresponsabilidadenelrediseñodelain-geniería institucional estatal española,en ladistribucióndecompetenciasen-treelEstadocentralylasCCAAyeneldesarrollodelasautonomías.Losexpertosenderechoadministrati-

voresultanmayoríaporespecialidadju-rídicaenelTC.Son15entotal,deloscuales11sonmagistradosdecarreraex-pertosenelfuerocontenciosoadminis-trativoy4sonacadémicosº.Losjuecesdecarreraprovenientesdelfuerosonel61%del total de la variable jueces decarrera,unagranmayoría(cuadron°1).Entrelosacadémicosconstituyenma-

yoría losexpertosenderechoconstitu-cionalypolítico,son9.El100%delosexpertosenestasdisciplinassonacadé-micos. Luego, los 4 administrativistasdel ámbito académico, ya referidos enelpárrafoanterior,y4expertosendere-chointernacional(cuadron°1).Articulando con la variable filiación

ideológicaseobservaque11delosad-ministrativistas son conservadores o decentro, el 73% de la especialidad. El100%delosexpertosenderechocons-titucionalypolítico,9magistrados,han

sidodefiliaciónprogresista(cuadrosn°2y3).Apesardequelosespecialistasende-

recho administrativo (30%) y derechoconstitucionalypolítico(18%)resultancasi la mitad del total de magistradosdelTCenelperíodo,sepuedeobservar,críticamente,ciertadesproporciónoin-congruenciaentreesosporcentajesylaproduccióndelTC,laquepodríaexigiraúnmásexpertosenesasáreas.Acon-trariosensu,seobservaqueel52%delosmagistrados delTC posee otras es-pecialidadesconpocaincidenciaenlaproducción del tribunal. En particularhay un 10%demagistrados con espe-cialidadesmuyvariadasymásbienmar-ginalesenlaproduccióndelTC,yotro10%delquenosehapodidodetectarespecialidad(cuadron°3).Este20%in-dica que habría aún espacio para unadesignacióndepersonalmáscongruen-te,conlaespecialidadjurídicamásfre-cuenteenlaproduccióndelTC.

d. Filiación ideológica. Progresistas y conservadoresEs común encontrar literatura, tanto

enEspañacomo,porejemplo,enEsta-dosUnidosoArgentina,admitiendo laexistencia de tribunales influenciadosensussentenciasporlascaracterísticasideológicas “conservadoras” (centrode-recha)o“liberales”(ensuacepciónpro-gresistaosisequieredecentroizquier-da)desusintegrantes.33

Parece aceptado que la ponderacióndelosbienesjurídicostuteladosencon-flictoqueunmagistradonecesariamente

33 Enestesentidosepuedeverenlaliteraturaespañola,EduardoGarcíadeEnterría,Democracia, jueces y control de la administración,Civitas,Madrid,2000,p.194ysiguientes.EnArgentina,JulioOyhanarte“HistoriadelPoderJudicial”,Revista Todo es historia 1972;Arturo Pellet Lastra,Historia Política de la Corte (1930-1990),AdHoc2001;JorgeBercholc,La independencia de la Corte Suprema a través del control de constitucionalidad. Respecto a los otros poderes políticos del Estado (1935-1998),Ediar,BuenosAires,2004.ParaelcasoenlosE.E.U.U.véaseLawrenceBaum,The Supreme Court,CongressionalQuarterlyPress,Washington,1985.


debehacerantecadasituaciónsobrelaquedebeemitirsentenciaquedarásuje-ta,afaltadedeterminaciónconstitucio-nal,asupropiavaloracióndeacuerdoasuspautasprioritarias.Sehadichoque:

LaConstitución,comoesobvio,noesta-bleceningúnordenjerárquicodevalores,bienes o derechos y pautas para decidirqueelsacrificiocircunstancialdeunodeellos“merecelapena”desdelaperspec-tivadelasatisfaccióndeotroentrañasindudaunavaloración;valoraciónenlaque-aunquenosequiera-pesarálaimportan-ciaquecadaindividuoconcedealosres-pectivosbienesenconflicto,asícomosupropia“cuantificación”decostesybenefi-ciosenelcasoconcreto...34

Aúnasí,laubicacióndelosmagistra-dospor la variable filiación ideológicapuedeprestarseapolémica,yaqueim-plicaungrado importantedesubjetivi-dadensuapreciación.Elprimer escolloes lapropiadefini-

ciónsobrequéseconsideraprogresistayquéconservador.Sieseescolloessal-vadosatisfactoriamente,tambiénpuedeocurrirqueunmagistradotengaposicio-nesprogresistasenalgunostemasycon-servadorasenotros.Afindeevitar, enlamayormedidaposible,talescuestio-nes,selashacatalogadoevitandoapre-ciaciones subjetivas del investigador, yconsiderandolossiguientesrubros:i)elsectoropartidopolíticoqueimpulsósusnombramientos;ii)informaciónrecaba-da sobre cadamagistrado, en sitios deInternetoenperiódicosypublicacionesreferidasaellos,queofrecierandatosoindiciosdesuposiciónideológica;iii)laperformance de losmagistrados en or-denaresponderoalinearsealaslíneas

políticasdelosprincipalespartidosexis-tentesenelsistemapolíticoespañol;iv)adichofinsehaconsideradoprogresis-taalPSOE,conservadoralPP,decentroaUCD.Sinperjuiciodequeconsiderosuficientealametodologíaprevistaparauna aproximación veraz a la filiaciónideológicadelosmagistrados,talaspec-topuedeprofundizarsechequeandovo-tosdelosmismosencasostestigossobrecuestionesparadigmáticas.Deeseaná-lisis se observa que los alineamientospartidarios, considerando las variablespropuestas,ofrecenindicadoresconsis-tentessobrelafiliaciónideológicadelosmagistrados.El 50% de los magistrados han sido

clasificadoscomoprogresistas,25sobreuntotalde50.Delresto13hansidocon-servadores,el26%,9decentro,el18%y3nohansidoidentificadosideológica-mente,setratadeDiezdeVelasco,Lato-rreSegurayTruyolSerra(cuadron°2).Hayevidencia,cruzandovariables,de

algunas correlaciones consistentes. Losmagistradosprogresistassonmayormen-te académicos y expertos en derechoconstitucionalypolítico.Los magistrados conservadores son

mayormentejuecesdecarrerayprove-nientes del fuero contencioso adminis-trativo o expertos en derecho adminis-trativo.Los magistrados de centro presentan

datos más equilibrados, aunque puedesostenerseunsesgohaciaunamayorex-pertise en derecho administrativo (cua-dron°2).El TC muestra en esta variable una

conformaciónsinuosa.Ensusprimerosaños estuvo conformado mayoritaria-

34 LuisPrietoSanchis, Tribunal Constitucional y Positivismo Jurídico,UniversidaddeCastilla-LaMancha,MaterialdepostgradoenJusticiaConstitucional,Toledo,2002,Mimeo,p.29.


mentepormagistradosdecentroyotrossindefinicióndetectada,estafranjaocu-póentreun56%yun50%delTC.Aliniciohubotambiénunabuenaporciónde magistrados del sector conservador(formacionesdelTCentre1980y1989).Paulatinamente fue aumentando, en ladécadadel’90,elsectordemagistradosprogresistas,conviviendoconunsectorminoritarioconservadorydebilitándoseel sector de centromás alejadode los“extremos”delsistemapolíticoespañol.Yaenladécadadel2000,elTCsepo-larizaentreunsectorprogresistamayo-ritarioyunsectorconservadorminorita-rioperoconsistenteymásconcentradoendetrimentodelcentro.Ellosehavistoclaramente reflejadoen la jurispruden-cia,enlosalineamientosdevotos,yenlosdebatesyconflictosque,enespecialenladécadadel2000,sesuscitaronenelTCentornoatemasaltamentepara-digmáticos y conflictivos en términosideológicos.35

Apartirde2011,muestraunaconfor-maciónmayoritariamente progresista yunasólidaminoríaconservadora,man-teniendo una conformación polarizadaaunquemenos confrontativa que en laformaciónanterior.Se advierte alguna correlación en la

primeradécadadelTCconlaimportan-tecantidaddejuecesdecentroy/osinidentificación ideológica, con la pers-pectivadelosgobiernosmilitaresenlaArgentinaquesepreocuparonpornom-brar en laCorte juecesdecarrerapre-tendidamenteapolíticososinactuaciónpolítica, en lapretensiónpor “despoli-tizar la justicia”.También este análisis

se puede correlacionar con otros indi-cadores, por caso,que los magistrados conservadores son mayormente jueces de carrera y provenientes del fuero con-tencioso administrativo o expertos en derecho administrativo. Y que los aca-démicostienenunaespecializaciónmásenfocadaenelcampopolítico-constitu-cional.Estosdatosycorrelacióndeva-riablescorroboranque,lossectoresmásconservadores,tienenunidealdeservi-ciodejusticiasupuestamentemástécni-co,juridicista,legalistaydeproteccióndederechossubjetivoseindividualesenpersecucióndeunaaplicacióndeonto-lógicadelosprincipioslegales.Encam-bio, el campo político progresista noniega lapoliticidaddel conflicto cons-titucionaly sucontrol,másaún, se in-terpela a la administración de justiciadesde una perspectiva más politizadayestatalistaquetieneenprincipalcon-sideración, laprevisibilidadyanticipa-ciónde lasconsecuenciasprácticasdelasdecisiones.

Eljuezconstitucionaldebeserconscienteque sus decisiones no son sólo jurídicassino tambiénpolíticas, nopudiendo sus-traersedelasconsecuenciasdesusfallos,debiendo incorporar tales consecuenciasasurazonamientojurídico...36

Setratadeunaideaconsecuencialistaquesepreocupaporlosefectosprácti-cosquelasdecisionesjudicialesprovo-canenelmundo real. ParafraseandoaMaxWeber, se trataría deun conflictoentreunaéticadelaconvicciónlegalyconstitucionalyunaéticadelarespon-sabilidadpolíticaysocial.O,dichodeunmodomás juridicista,entreelprin-

35 Enparticularmerefieroaloscasosdelosestatutoscatalányvalenciano,laleycontralaviolenciadegénero,ladematrimoniosentrehomosexualesylaleysobreaborto.

36 HumbertoNogueiraAlcalá,“Laindependenciayresponsabilidaddeljuezconstitucionalenelderechoconstitucio-nalcomparado”,Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional.n.1,2004,p.89.


cipiodelegalidad,delqueresultacus-todioelTC,yelprincipiodeprevisibili-dad,porelcuallosjuecesdebenpreverlasconsecuenciasdesusdecisionesenresguardo de intereses superiores a losmeramentetécnico-jurídicosque,inclu-so,puedenllegararequerirflexibilidaden el ejercicio del control de constitu-cionalidadafindenogenerarresultadosaúnpeoresqueaquellosquesequeríanevitar.37

Datos comparados sobre clivajes conexos. Orientación ideológica y estratificación social de los jueces de la Corte Suprema argentina. Datos de otros tribunalesLosdatoscomparadosquesevierten

en este apartado, permiten chequearlaperformancedelTCysuprocesodeconformación y designacióndemagis-tradosenrelaciónalafiliaciónideológi-cayasuorigenyestratificaciónsocial.SegúnunainvestigaciónsobrelaCor-

teargentinadeKunz:

...la elección de las categorías “conserva-dor”,“liberal”e“independiente”responde,engranmedida,aconsideracionessobrelaestratificaciónylamovilidadsociales,quehanmostradoquelosmiembrosdelosni-velessuperioresseinclinanhaciaposicio-nesconservadoras,aceptandoydefendien-dovaloresdetipotradicional.38

Laotraopción, liberal, “...estaría ca-racterizada por la aceptación positivadenuevosvalores,mostrandouninteréscrecienteporel“aquíyahora”.39En el estudio citado de Kunz, se ha

determinadoparaelperíodo1930-1983

uncomponenteideológicodelosminis-trosdelaCorteargentinamarcadamenteconservador.Orientación ideológica de los magistrados de la Corte Suprema argentina

37 Cfr.NestorSagüésenEl Derecho,Tº118,BuenosAires,1986,p.909.38 AnaKunz,“LosMagistradosdelaCorteSupremadeJusticiadelaNación(1930-1983)”enEstudios de Sociología

y Metodología,pp.42y43,Estudio,BuenosAires,2000.ConcitadeKarlMannheim,Ideología y Utopía,Aguilar,Madrid,1973.

39 AnaKunz,ídem,pp.42y43.

Fuente:AnaKunz, “LosMagistradosde laCorte Supre-madeJusticiadelaNación(1930-1983)”enEstudios de Sociología y Metodología,Estudio,BuenosAires,2000.

En la investigación se aclara que seconsidera en términos muy generaleslaideologíaparticulardecadajuezsinavanzarsobrelaideologíadecadaCortecomounconjunto,loquepodríallegaradefinirseapartirdelanálisisdelosfa-llosquehageneradocadaunadeellas.El trabajo de Kunz abarca el períodohasta1983.Paraelperíodo1983-2012,desdelarestauracióndemocráticaenlaArgentinaapartirdediciembrede1983,aparecenalgunosdatosquedemuestranquelacortehatenidoungiromáslibe-ralyprogresista.Resulta interesante reproducirunpá-

rrafo de una entrevista al ex Presiden-te de la Corte Suprema Petracchi. Pre-guntado sobre la performance de laCorte durante el gobierno de Alfonsín(1983/89),contestaPetracchi:

...yocreoqueaquícomoentodoslostri-bunalesdelmundo,loquehaysonvincu-lacionesapartirdefilosofíasdecadauno


delosjueces,deunosquesonmáscerca-nosqueotrosynoqueesasvinculacionesse dan por los partidos políticos con losquesonafinesopor las ideologíasparti-darias...Sediounaalianzaentrelosmásliberalesporunladoylosmásconserva-doresporelotro...

Enotrapartedelaentrevistadice:

...Hayquereconocerquedesdeelpun-todevistade loqueeselpaís, laCorteampliadadelos90esmásrepresentativa(conservadora)deloqueeslatotalidaddelapoblación,denuestraidiosincrasia...yaquelaCortedelosaños80producíafallosquenosecondecíanconloqueesnuestropueblo.Estosfallosliberales...(caso“Baz-terrica”,sobreladroga)y(casoSejeanso-bre divorcio) eran menos representativosdeloqueeraelpaís,porsucontenidore-volucionarioencomparaciónconmuchosdelosfallosdelaCorteposterior... 40

De la semblanza de Petracchi surgequeenlaCortedesignadaporAlfonsín,decincomiembros,quesedesempeñóentrediciembrede1983yabrilde1990,predominóunaideología“liberal”.Por el contrario, la Corte designada

porMenemconnuevemiembros,hastaloscambiossobrevenidosen2003lue-godelacrisis,fuedeideología“conser-vadora”.Tambiénen losEEUU losanálisisde

ladoctrinahacenclásicasyrecurrentesconsideracionesrespetoalosjuecesdelaCortealineándoloscomoconservado-res o liberales, y coincidiendo con lasnominacioneshechaspor lospresiden-

tesrepublicanosparalosconservadoresyporlosdemócratasparalosliberales.Salvoexcepciones,quecomotalessonresaltadas, y solo respecto a algunoscambiosenalgunosdesusvotos,loquehacequeseandenominadoscomomo-deradosdeunladoydeotro.Así, en la actualidad conviven en la

CortedeEEUU,losJusticesconservado-res Antonin Scalia y ClarenceThomas(nombrados por Reagan), Anthony M.Kennedy(porBushpadre)ySamuelA.Alito Jr. y elChief Justice JohnG.

Roberts Jr. (nombrados por Bush hijo),conlosjuecesliberalesStephenG.Bre-yeryRuthBaderGinsburg(nombradosporClinton)ySoniaSotomayoryElenaKagan(nombradasporObama).EnelmismoestudioKunz41 demuestra

quelaextracciónuorigensocialdelosjuecesquehanintegradolaCSJNenelperíodo 1930-1983, resulta fuertemen-te elitista. Dividiendo la estratificaciónsocial posible en cuatro categorías, un17% de los Ministros pertenecen a laclasealta(Patriciado según la autora)yconsiderandoquesóloun2%del totalde la sociedadperteneceaeseestrato,habría un 750% de sobre-representa-ción del estrato en la CSJN. La segun-dacategoríaclasemediaalta (denomi-nadaEstrato Superior) tieneun39%deMinistrosenlaCorteyun8%sobreeltotalsocialloqueimplicaun395%desobre-representación;laterceracatego-ría,clasemedia(Estrato medio),presen-ta porcentajes estabilizados del 39%y

40 ArturoPelletLastra,Historia Política de la Corte (1930-1990),AdHoc,BuenosAires,2001,p.410.41 AnaKunz,ob.citada,pp.21-24.TomandounacategorizacióndeJuanCarlosAgullaLa promesa de la Sociología,

Ed.deBelgrano1985.SegúnAgulla lacomposiciónde losnivelesdeanálisisseríaelsiguiente:elPatriciadoseconformaporfamiliasquehantenidoenelpasadohistóricoparticipaciónenlaestructuradepoderenlaépocadelacolonia,laindependenciaylaorganizaciónnacional;elEstrato Superiorseconformaporfamiliasdehombresdenegociosyprofesionaleseconómicaysocialmenteimportantes;elEstrato Medioloformanhombresdenegociosdecapitalmediano,trabajadorescalificadosyempleadosadministrativos;elEstrato Inferiorlointegrantrabajadoressemi-calificados,empleadospocoespecializadosyobreros.


30%respectivamente;lacuartacatego-ríaelclasebaja (Estrato bajo) tieneun3,8%deMinistrosenlaCSJNyun60%en el total social. Estos datos corrobo-ranquesehallabansobre-representadasenelmásaltoTribunaldelPoderJudiciallasclasesmásaventajadasde la socie-dadargentinaysub-representadalacla-semediaybaja,mayoritariasenlapo-blación. Se adviertequedesde1983ala fecha,hacambiadoesta relacióndeorigensocialenalgúngradonodesde-ñableperoquemantieneaúnhoypartedelosdesequilibriosobservados.Según Kunz, este estudio sobre la

CSJN argentina refleja una tendenciatambiénobservableenlosEstadosUni-dos.Mills en 1956 investigó el origensocialdelaclasepolíticayconcluyóenque el 58% de los cargos políticos dealtacategoría(PresidenteyvicedeCá-mara de Representantes, Presidente delaCorte,miembrodegabinete)pertene-cenalaclasealtaymediaalta,el38%alaclasemediaymediabaja,ysóloel5%alaclasebaja.EnAlemania,unestudiodeljuezWal-

terRichterde1959,sobreunabasede

datos construida con infor-mación personal de 856jueces, permitió determinarque lamayoríaprovienedefamiliasde jueceso juristasyquegeneralmentetiendenadesempeñarsu trabajoenlasjurisdiccionesenlasquehannacidoyacontraerma-trimonio con personas desumisma condición social.

Además,el60%pertenecealestratosu-perior(profesionaleslibres,altosfuncio-nariosdelEstado,empresarios)yel35%alestratoinferior(empleados,artesanos,pequeños comerciantes). También seobservó que los jueces pertenecientesal estrato superior avanzan conmayorrapidezenlacarreraquelosdelgradoinferior.42EnEspaña,otroinvestigador,observó

quemásdelamitaddelosjuecespro-vienendeunambienteconstituidoporpersonasqueejercenlasprofesionesle-galesoqueformanpartedelaparatobu-rocrático.Casi ninguno proviene de laclaseobreraodelmundocampesino.43 Todas estas evidencias resultan rele-

vantespues:

...el magistrado constitucional, comohombre con experiencias propias, con-ciencia individual, relaciones sociales,cosmovisióndelmundoyde loshechos,tiene una historia personal determinadaque está presente inevitablemente en supensamiento, reflexión, investigación yelaboraciónconstitucionaldesussenten-ciasovotossingulares...44

42 WalterRichter,DieRichterderOberlandesgeristchederBundesrepublik.EineberufssozialstatistischeAnalyse,enHamburgerJahrbuchfurWirtschaftsundGesellschaftspolitik,1960,pp.241-259.CitadoporRenatoTreves,Socio-logía del Derecho,Taurus,1978,pp.179-180.

43 JoséJuanToharia,El juez español. Un análisis sociológico,Madrid1975,capítuloIII.44 CésarLanda,“Laeleccióndeljuezconstitucional”,p.262.

2015€¦ · 3 césar landa,” la elección del juez constitucional”, anuario iberoamericano de...

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