2014-lv03-concesiones.pdf

2014

CONCESIONES

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Sta Gubernamental

ndice1. Introduccin .............................................................................................................................. 5

2. Las concesiones como Asociaciones Pblico-Privadas (APPs) ............................................... 5

3. Concesiones .............................................................................................................................. 7

4. Fundamentos y tipos de concesin ........................................................................................... 9

5. Principales caractersticas, principios, partes y objeto de la concesin .................................... 11

6. Beneficios y riesgos de la concesin ......................................................................................... 14

7. Diferencia de la concesin con otras figuras jurdicas ............................................................... 15

7.1 Con el contrato de obra pblica ....................................................................................... 15

7.2 Con las autorizaciones, licencias y permisos .................................................................. 15

7.3 Con el contrato de servicio pblico .................................................................................. 15

7.4 Con la privatizacin .......................................................................................................... 15

8. Conceptos bsicos en las concesiones ..................................................................................... 16

9. Descripcin del proceso de concesin en el Per ..................................................................... 23

9.1 Rol del Estado en la economa ........................................................................................ 23

10. Anlisis del contrato de concesin del proyecto planta de tratamiento de aguas residuales Taboada (Caso Prctico) ........................................................................................................ 24

10.1 Resumen ............................................................................................................................ 24

10.2 Objeto de la concesin ...................................................................................................... 25

10.3 Modalidad de la concesin ................................................................................................ 26

10.4 Plazo de la concesin ........................................................................................................ 26

10.5 Plazo de la construccin .................................................................................................... 26

10.6 Prrrogas del plazo de concesin ...................................................................................... 26

10.7 Plazo mximo .................................................................................................................... 26

10.8 Metas de cobertura: caudal del proyecto (promedio y mximo) ........................................ 27

10.9 Inversiones: costo referencial de inversin del proyecto ................................................... 27

10.10 Inversiones: costo de operacin y mantenimiento del proyecto ...................................... 27

10.11 Equilibrio financiero: ajuste por variacin de precios ....................................................... 27

10.12 Procedimiento de ajuste del RPI ...................................................................................... 28

10.13 Ajuste por variacin de precios ........................................................................................ 28

10.14 Ajuste por el ndice general de precios al por mayor (RPM) ............................................ 28

10.15 Equilibrio econmico financiero ....................................................................................... 29

10.16 Clusula de estabilidad jurdica ....................................................................................... 30

10.17 Garantas ......................................................................................................................... 30

10.18 Seguros ............................................................................................................................ 31

10.19 Riesgos ............................................................................................................................ 31

10.20 Externalidades ................................................................................................................. 32

10.21 Incumplimientos ............................................................................................................... 33

10.22 Penalidades ..................................................................................................................... 34 10.23 Deberes y derechos del concesionario ............................................................................ 34

11. Normativa Relevante ................................................................................................................. 35

11.1 Rgimen de estabilidad jurdica a las inversiones extranjeras (DL 662) ........................... 35

11.2 Ley de Promocin de la Inversin Privada de las Empresas del Estado (DL 674) ............ 45

11.3 Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada (Ley 28059) ........................... 67

11.4 Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada (DL 757) ...................................... 80

11.5 TUO de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesin al sector privado de las obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos (DS 059-96-PCM) .............................................................................................................. 108

11.6 Ley marco de APPs para la generacin de empleo productivo y dicta normas para la agilizacin de los procesos de promocin de la inversin privada (DL 1012) ................... 134

11.7 Reglamento del Decreto Legislativo N 1012 (DS 127-2014-EF) ...................................... 163

11.8 Ley apodada -Obras por impuestos- (Ley 29230) ............................................................. 203

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1. Introduccin

Nuestro pas ha experimentado en los ltimos aos un sostenido crecimiento eco-nmico que no ha sido acompaado de un mejoramiento de la infraestructura. El Estado tiene recursos limitados y necesidades ilimitadas que satisfacer. La conce-sin administrativa puede constituirse en un valioso instrumento de apoyo para que el Estado siga orientando los recursos pblicos hacia las necesidades colectivas y logre orientar los recursos de los particulares hacia los requerimientos de caminos, puentes, tneles, puertos, aeropuertos, etc.

Desde el ngulo jurdico se trata pues de volver a plantear los aspectos tericos de la concesin, pero en la perspectiva de la colaboracin de los particulares en la satisfaccin de los intereses colectivos y poner el acento en la concesin para la construccin y conservacin de obras pblicas1.

Al mismo tiempo, los procesos de concesin han ido variando en el tiempo; han pa-sado de un modelo que buscaba la mayor rentabilidad para el Estado, a un modelo que busca la mayor rentabilidad para el usuario final, entendida como un mejor ser-vicio e infraestructura a los ciudadanos, con la mayor calidad y el menor costo. Sin embargo, los procesos de concesin en el Per no han estado exentos de cuestio-namientos sobre su real beneficio para los ciudadanos y para el Estado en general; es as que, durante el periodo sealado, muchos procesos no habran alcanzado las expectativas ciudadanas en trminos de mejoras en la calidad la provisin de servicios pblicos.

Es aqu donde se estima necesario realizar una investigacin exploratoria sobre la forma en la cual se ejecutan los procesos de concesin y los controles establecidos; adems, se debe tener en cuenta que la Contralora General de la Repblica tiene la misin de cautelar el uso eficiente, eficaz y econmico de los recursos del Estado, la correcta gestin de la deuda pblica, as como la legalidad de la ejecucin del presupuesto del sector pblico y de los actos de las instituciones sujetas a control; coadyuvando al logro de los objetivos del Estado en el desarrollo nacional y bien-estar de la sociedad peruana. El presente Estudio es producto de la investigacin exploratoria que ha realizado la Contralora General de la Repblica sobre los pro-cesos de concesin en el Per.

2. Las concesiones como Asociaciones Pblico-Privadas (APPs)

Las concesiones se definen como un tipo de APP. Para ello, es necesario definir las APP y las diferentes modalidades que tienen como un marco general, para luego

1 VARGAS FRITZ, Jos Fernando. La concesin de obras pblicas. Ediciones Jurdicas La Ley. 1997. Chile. Prlogo del Dr. Ricardo Sandoval Lpez. p, 9.

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desarrollar con mayor profundidad las concesiones.

Tendencias conceptuales y de realidades regionales y particulares muestran que los Estados prefieren trabajar con el sector privado a fin de suministrar servicios a sus ciudadanos. Esto se debe a una variedad de razones: eficiencia, disponibilidad tecnolgica, disponibilidad econmica, generar competencia en la prestacin de los servicios, etc. As por ejemplo, el sector privado puede, en ciertas circunstancias, realizar actividades de modo ms eficiente que el sector pblico, permitiendo que el mismo servicio se proporcione a un costo inferior.

Alternativamente, la competencia puede mejorar la calidad del servicio a travs del uso innovador de la tecnologa y de un mayor nfasis en las necesidades del cliente. El Estado tambin puede estar realizando grandes inversiones en infraestructura y puede recurrir al sector privado para que corra con el gasto de capital de esta inver-sin. En aquellos casos en que la demanda del servicio es incierta, el Estado tal vez desee compartir este riesgo con un asociado del sector privado. Adems, las aso-ciaciones pblico / privado (APP) pueden formar parte de un programa de reestruc-turacin econmica cuya finalidad sea alentar empresas privadas o proporcionar puestos de trabajo en zonas de alto nivel de desempleo. Tambin se pueden utilizar para obtener ingresos aprovechando activos de propiedad estatal (como propiedad intelectual e inmuebles) de modo ms efectivo.

La cooperacin entre el sector pblico y privado puede revestir muchas formas, entre ellas:

Empresas conjuntas. Los sectores pblico y privado establecen una em-presa de propiedad conjunta para completar un proyecto que aporta beneficios a ambas partes.

Franquicias. Se le permite al sector privado proporcionar al pblico, y co-brarle, servicios que seran normalmente proporcionados por el Estado, a cambio de una tarifa.

Concesiones. Similares a los acuerdos de franquicia, salvo que el sector privado suele proporcionar los fondos para construir la infraestructura necesaria, como un puente o una carretera.

Proyectos de inversin con financiacin privada. Una empresa privada ob-tiene los fondos para disear, construir / renovar y operar/mantener un activo pbli-co como un hospital. Una vez que el activo est operando, el sector pblico paga un arancel regular durante un perodo determinado (generalmente 20-35 aos). Al final de este perodo, el activo es nuevamente de propiedad pblica. Privatizacin. Empresas de propiedad pblica son vendidas a inversores

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privados.

Conservacin de participaciones minoritarias en empresas privatizadas. El Estado conserva un porcentaje convenido de las acciones, a fin de mantener cierto grado de control sobre el suministro de servicios al pblico.

Pruebas de mercado. Se invita a empresas privadas a presentarse a lici-tacin para un contrato de suministro de servicios pblicos, en competencia con el proveedor existente del sector pblico.

Uso de mtodos del sector privado en entidades pblicas, como medicin del desempeo, programas de incentivos para el personal y racionalizacin de re-cursos.

Segn Michael Kerf, las distintas modalidades de APP se diferencian por el nivel de riesgo que asumen el Estado y el inversionista privado.

Dentro de estas modalidades de APP, en la actualidad la concesin es uno de las empleadas por los gobiernos. En ese sentido, debido su importancia creciente, de-sarrolla con mayor detalle este tema.

3. Concesiones

A nivel doctrinario existen diversas definiciones de concesin; as, la palabra con-cesin es un trmino multivoco, es decir, susceptible de mltiples significados y contenidos diversos que se reproducen a continuacin, a fin de construir a partir de las mismas, un significado:

Hauriou seala que la concesin es una operacin por la cual un particular se en-carga de los gastos, riesgos y peligros del funcionamiento de un servicio pblico, y de la ejecucin de obras pblicas, gracias a la concesin temporal de derechos del Poder Pblico efectuado de modo reglamentario, y tambin a una remuneracin prevista contractualmente y que resulta generalmente de la tasa que est autoriza-do a percibir de los usuarios del servicio.

J. Luis Guasch dice que las concesiones otorgan a una empresa privada el derecho de operar un servicio de infraestructura definido y a recibir los beneficios derivados de ste, usualmente basado en un proceso de subasta competitiva. Concesiones son tpicamente otorgadas por un perodo especfico a la empresa que ofrece pro-veer el servicio en las mejores condiciones y atendiendo ciertos criterios, general-mente de calidad y de inversin. La INTOSAI define que: la concesin es la entrega, y el cobro, de servicios que se-ran normalmente brindados por el Estado por parte del sector privado al pblico, a

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cambio de una tarifa. En donde el sector privado suele proporcionar los fondos para construir la infraestructura necesaria, como un puente o una carretera, que permitan proveer el servicio.

El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua define al trmino conce-sin como la accin y efecto de conceder, que su vez significa Dar, otorgar, hacer merced y gracia una cosa. Este mismo diccionario, en otra acepcin de carcter ms jurdica, seala que la expresin concesin se refiere tambin al otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en dominio pblico, segn acontece en mi-nas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras pblicas, o bien para ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administracin general o local (en adelante entindase por Administracin a la administracin pblica concedente, a cualquier nivel de gobierno).

Por su parte el Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia entiende por concesin todo lo que otorga por gracia o merced como privilegios concedidos por el Prncipe ; y por privilegio, entiende la gracia o prerrogativa que se concede a uno, libertndole de alguna carga o gravamen o confirindole algn derecho que no gozan otros. Entendida as la Concesin, era un simple acto de disposicin.

Guido Zanobini la define como aquel acto que tiene por objeto conferir a una o ms personas, extraas a la Administracin, nuevas capacidades, nuevos poderes y de-rechos, con los cuales queda amplificada su esfera jurdica.

Segn Fernndez de Velasco es una operacin en la cual, estatuida reglamentaria-mente una obra o un servicio pblico, se regula por la administracin, la ejecucin y explotacin de la misma, entregndosele a algn particular concesionario el cual efecta la operacin subrogndose a la Administracin.

Para Sayagues Laso, la concesin es el acto de Derecho Pblico que confiere a una persona un derecho o un poder que antes no tena, mediante la transmisin de un derecho o del ejercicio de un poder propio de la Administracin. Por ltimo, Otto Mayer se refiere a ella diciendo la Concesin es siempre un acto constitutivo de derecho, por el que se da al sujeto un poder jurdico sobre una manifestacin de la Administracin.

Expuesto lo anterior, se puede encontrar elementos comunes en estas definiciones, las que se pasa a comentar:

En la actualidad la posibilidad de ceder el dominio de bienes del Estado desapa-rece al no confundirse ste con el patrimonio del Prncipe; sin embargo, siguen

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existiendo concesiones de bienes de dominio pblico pero con una connotacin radicalmente diferente, que implica el conferir slo un aprovechamiento temporal de ellos, y, en la medida que no resulte afectado el inters colectivo. De este modo, la concesin evoluciona desde su forma antigua, como acto de disposicin, a la manera como hoy se la concibe, como un Acto de la Administracin y especfica-mente un Acto Administrativo, el cual normalmente es objetivizado en un contrato de naturaleza administrativa (Contrato Administrativo).

Las partes involucradas en el contrato de concesin son el concedente y el conce-sionario. El primero es quin otorga la concesin que por lo general es una entidad estatal (Gobierno Central, Regional y/o Local) siendo el requisito esencial para otor-gar la concesin la competencia o aptitud de la administracin. El segundo puede ser una persona natural o jurdica, privada o pblica a quien le es otorgada la con-cesin.

Conforme a lo anteriormente expresado, para efectos del presente Estudio, se pue-de decir que la Concesin se entiende como aquel acto de la autoridad que otorgue, temporalmente, a favor de los particulares, derechos como el uso, goce o dispo-sicin sobre activos del Estado para la provisin de servicios del dominio pblico, servicios que normalmente seran brindados por el Estado.3.1 Concesiones cofinanciadas

Es un modelo de concesin, donde el sector privado es contratado por el Estado para entregar un proyecto o servicio, tradicionalmente provisto por el sector pblico. En este modelo, las empresas contratadas (o concesionarios) reciben los pagos del Estado o a travs del cobro de tarifas a los usuarios de los servicios provistos (o de ambos, en un modelo mixto). En cualquiera de estos casos, el Estado garantiza al inversionista privado un flujo mnimo de recursos, lo que genera un incremento en los pasivos y compromisos futuros del sector pblico. Siguiendo un esquema de transferencia de riesgos, el concesionario, en general, toma el financiamiento necesario para realizar la inversin y comparte los riesgos con el sector pblico (del financiamiento, de la construccin, de la demanda futura, etc.) lo que se espera conlleve a un incremento en el desempeo, eficiencia y calidad de los proyectos (BID, 2005).

4. Fundamentos y tipos de concesin

Existen dos procedimientos para la provisin de servicios: la directa por el Estado, a travs de sus servicios pblicos dependientes o centralizados e independientes o descentralizados; y la indirecta, cuya forma ms conocida es la concesin y que implica la intervencin del sector privado en la provisin o gestin del servicio, man-teniendo en todo caso el Estado la titularidad del mismo.

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La gestin indirecta ha sido una de las figuras clave de la administracin de servi-cios debido a que, partiendo de la premisa liberal respecto de la capacidad mercantil e industrial del Estado, vena a resolver el problema de la gestin de servicios pbli-cos cuya explotacin requera una tcnica empresarial, interponiendo para ello una empresa privada. Se desdobla as, por una parte, la titularidad del servicio, que re-tiene en todo caso el Estado concedente; y por otra, la gestin predominantemente econmica de un servicio, gestin que se entrega a un concesionario privado que es, por tanto, quien asume los riesgos econmicos de la explotacin resarcindose con tarifas que se le autoriza a percibir de los usuarios.

Los procedimientos de gestin indirecta se caracterizan, en todo caso, porque el Estado sigue siendo titular del servicio y por lo tanto podr regular -aunque com-pensando adecuadamente al privado- en lo no previsto en el contrato de gestin; fiscalizar el servicio; asumir la gestin directa ante determinadas circunstancias; imponer sanciones y rescatar el servicio en algn momento de las manos del ges-tor. Se diferenciaran entre s por los riesgos que asume el gestor y por la forma de percibir la contraprestacin econmica del contrato.

En la prctica de servicios pblicos se han utilizado varias frmulas de gestin in-directa, pero con todo, la figura jurdica que tiene mayor trascendencia es la con-cesin, que naci con los servicios urbanos. Se trata de un contrato por el cual una persona administrativa (el concedente) encarga a otra persona (natural o jurdica) privada (el concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y ventura un servi-cio pblico o una gestin pblica, proporcionndole ciertas ventajas y, en particular, la percepcin de tarifas pagadas por los usuarios.

Como seala el profesor Silva Cimma: Respecto de ciertos servicios pblicos lla-mados a satisfacer necesidades pblicas de naturaleza especializada, el Estado puede cometer a un particular la misin de realizar el servicio en determinadas cir-cunstancias. Nacen as los servicios pblicos concedidos que, en lneas generales, cumplen una misin atribuida al Estado respecto de materias en que no correspon-de al servicio desarrollar una funcin jurisdiccional o de autoridad.

No existe en el derecho comparado, una regulacin unitaria de la figura de la con-cesin que pueda ser aplicable a cada sector en que se produce el otorgamiento de concesiones y a cada uno de los sujetos o administraciones concedentes. El rgimen de las concesiones deber extraerse de las diferentes reglamentaciones especficas, sean stas estatales o locales, relativas a los distintos bienes de domi-nio pblico o a las distintas ramas de la actividad administrativa.

La doctrina distingue entre las concesiones constitutivas, qu suponen la concesin de un derecho de aprovechamiento por parte del concesionario; y las traslativas,

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que suponen una transferencia de facultades y de propiedad al concesionario.

Dentro de las concesiones traslativas se distinguen las concesiones de obra, de dominio y de servicio pblico, a las que ha venido a aadirse recientemente la de-nominada concesin industrial.

A su vez, dentro de las concesiones constitutivas se distingue las de servicio pbli-co, cuyo rgimen jurdico atrae al de los dems concurrentes.

Es importante precisar que existen diferencias sustanciales entre la concesin de servicios pblicos y de obras pblicas. La primera, supone la explotacin de un ser-vicio por parte del concesionario, y la mejora del bienestar general como finalidad del concedente. La segunda, supone la construccin de la obra por parte del con-cesionario a cambio de la cesin del derecho de cobro por parte del concedente, y a este ltimo, conseguir la implementacin de infraestructura que le permita cumplir con sus fines.

Se observa que en concesin de un servicio pblico de ferrocarriles, de telfonos, de telgrafos, de transportes, de energa elctrica, de gas, etc., el objeto de la prestacin es el servicio mismo, no obstante que deban hacerse construcciones diversas o implementar maquinaria para el funcionamiento de dichos servicios. La maquinaria y construcciones, si bien forma parte del patrimonio de la empresa con-cesionaria, constituyen un medio para la prestacin del servicio. En cambio, en el sistema de la concesin de obra pblica la construccin de la obra es el elemento u objeto esencial del contrato.

5. Principales caractersticas, principios, partes y objeto de la concesin

De acuerdo a lo establecido por la doctrina especializada en la materia, las conce-siones en general presentan las siguientes caractersticas:1) Se constituyen o nacen de un acto administrativo.

2) Se sustentan en la existencia de un inters pblico de carcter predomi-nantemente econmico, lo que trae como consecuencia que la misma revista de un doble carcter de actividad de inters pblico y empresa o negocio.

3) Pertenecen al grupo de actos jurdicos que amplan la esfera de actuacin de los particulares, por cuanto implican la transferencia del ejercicio de facultades propias de la Administracin.4) Prevalencia del inters pblico o general sobre los de especulacin privada o de utilidad individual.

5) Conservacin de potestades de la Administracin respecto del objeto de la

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concesin y el concesionario (supervisin y control, regulacin, imposicin de san-ciones, reversin y sustitucin).

6) Carcter temporal, al vencimiento del cual los bienes revertirn al dominio del Estado. No obstante tratarse la concesin de un mecanismo por medio del cual se ampla la esfera de actuaciones de los particulares, no supone por s sola un acto de disposicin definitivo sobre los bienes objeto de dicha concesin u otorgados para tales efectos, sino nicamente el derecho de ocupar y/o explotar preferente-mente los bienes que se le asignen.

7) Precariedad, en virtud de la cual los derechos del concesionario, adems de ser temporales, estaran sujetos a la eventualidad de desaparecer en un momento indeterminado por decisin de la Administracin.

8) Carcter intuito personae.

El rgimen jurdico de este tipo de contratos se rige por dos principios bsicos:

a) Este tipo de contratos se celebra directa e inmediatamente en inters pbli-co.

b) Una vez concedido el servicio, continua siendo del tipo pblico, lo cual de-termina que le sean aplicables los principios esenciales del servicio, particularmente los de regularidad y continuidad. Es decir, siempre va a estar bajo la supervisin estatal.

El objeto de la concesin es confiar al concesionario la ejecucin de un servicio pbli-co, esto es, de un cometido de bienestar para el Estado. En tal virtud, las concesiones son siempre temporales, pues de lo contrario la entidad estatal estara enajenando irregularmente uno de sus cometidos. El Estado, mediante la concesin, atribuye a una persona, privada o pblica, un derecho personal y temporal, pues el concedente contina siendo el titular del servicio. Esto se explica, porque la realizacin de un ser-vicio pblico es una funcin propia de la Administracin, y sta no puede enajenar sus atribuciones; slo puede conceder el derecho a realizar el servicio en condiciones que ella lo hara, y en todo caso por tiempo determinado.

Es por ello, que siempre la concesin deber tener carcter transitorio. Lo ante-rior hace que el vencimiento del plazo sea la causal ms comn y regular para la terminacin de una concesin.En la ejecucin del servicio pblico, al concesionario se le otorga el ejercicio de cierta potestad pblica para asegurar su funcionamiento. En efecto, la gestin del servicio concedido exige ciertas atribuciones, es decir, las necesarias para realizar el servicio, pero las que se refieren a la determinacin y control del servicio no se

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delegan, pero son atribuciones propias y exclusivas del poder concedente (en este caso el Estado). La delegacin no puede tener ms extensin que la justificada por la necesidad de realizar el servicio pblico segn el inters colectivo, el cual siempre es determinado por el concedente bajo su vigilancia superior y constante.

Ahora bien, uno de los elementos ms importantes de la figura de la concesin es que la ejecucin del servicio se efecta a costa y riesgo del concesionario. El con-cesionario presta el servicio tomando a su cargo las consecuencias patrimoniales de la explotacin. Siendo esto as, si el servicio funciona en la forma prevista en la concesin, debe obtener lgicamente, una ganancia; ello ocurrir si el concesiona-rio es diligente en la explotacin de la empresa. La administracin concedente se ajusta a lo pactado en la concesin y la situacin de hecho que existe al otorgarse aquella subsiste durante todo plazo de la misma. Si las previsiones financieras del concesionario no se cumplen por causas que le sean imputables, es suya la respon-sabilidad y nada puede reclamar a la administracin concedente, ya que la explota-cin del servicio corre por cuenta y riesgo del concesionario.

El concesionario, a diferencia del agente o del rgano estatal, no acta en nombre del Estado (lato sensu), sino en nombre propio y por cuenta propia.

Mediante la concesin tambin se le atribuye al concesionario un derecho personal y temporal pero reservndose en todo momento, el ente concedente, poderes de intervencin y control, lo que se explica si se tiene en cuenta que la realizacin del servicio pblico constituye un cometido del Estado. Es claro que la Administracin concedente dispone de un poder originario para controlar el servicio pblico con-cedido y hacer que se preste en las condiciones reglamentarias. Es un derecho del concedente que se presume y no es necesario que se consagre en ninguna clusula de la concesin. Por eso, se dice que el concesionario gestiona y la admi-nistracin controla.

Como se puede apreciar, el control en este contrato es particularmente intenso y amplio por el inmediato y directo inters pblico en razn del cual se otorga la con-cesin.

Finalmente, es importante resaltar el rol de las entidades reguladoras. As como se consagra, de forma unnime en la doctrina, que el debido proceso alcanza a cualquier tipo de acto administrativo, hoy en da se puede sostener que el debido procedimiento administrativo incluye la existencia de organismos imparciales e in-dependientes del poder concedente que se ocupen en sede administrativa de la tutela de los derechos e intereses de los usuarios. El sistema debe contemplar un principio elemental por el cual el ente concedente u otorgante de un monopolio no debe ser el que lo controle.

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6. Beneficios y riesgos de la concesin

Algunos de los beneficios de la concesin, que seala la doctrina son:

Redefinicin del rol del Estado en la economa.

Aumento de la eficiencia y, por lo tanto, la competitividad de la economa.

Contribucin al equilibrio fiscal mediante la eliminacin de las prdidas de las empresas del Estado y el incremento de la recaudacin tributaria.

Incremento de las Reservas Internacionales Netas.

Disminucin de la corrupcin.

Despolitizacin de la toma de decisiones empresariales.

Se genera empleo y tarifas competitivas en mediano y largo plazo.

Se satisface la demanda no cubierta, mediante el incremento de la calidad y de los servicios bsicos.

Algunos de los riesgos de las concesiones y las asociaciones pblico privadas (APP o PPP ) son:

No necesariamente mejoran la eficiencia o proveen valor por dinero.

No transfiere de manera adecuada los riesgos al sector privado.

Es difcil lograr un perfecto equilibrio en la especificidad (detalle) del contra-to cuando se trata de contratos complejos.

7. Diferencia de la concesin con otras figuras jurdicas

7.1 Con el contrato de obra pblica

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En el Contrato de Obra Pblica, la Administracin abona directamente al contratista el importe convenido como contraprestacin por la ejecucin de la obra, tras lo cual queda en poder de la Administracin, la que se encargar de modo directo de su explotacin. Slo crea relaciones jurdicas entre el Estado y el Constructor.En la Concesin de Obra Pblica se otorga al concesionario un derecho temporal para explotar la obra pblica ejecutada y a percibir el cobro de las tarifas pagadas por los usuarios de la obra. En la Concesin, las relaciones jurdicas exceden ese marco y se extienden a los administrados que utilizan la obra una vez concluida.

7.2 Con las autorizaciones, licencias y permisos

La Autorizacin, Licencia o Permiso consiste en la mera remocin de limitaciones al ejercicio de derechos y facultades que el particular ya posea, pero mantenido en estado potencial por limitaciones anteriormente impuestas por la propia Administra-cin.

La Concesin delega al particular el ejercicio directo de facultades y potestades que originariamente obran dentro del mbito de competencia del Estado, por lo que se configura como un acto constitutivo de facultades y derechos a favor del particular.

7.3 Con el contrato de servicio pblico

Las diferencias fundamentales entre el contrato de servicio pblico y una concesin de servicio pblico radica en que para el caso de la concesin, la administracin otorga a un tercero para que explote en nombre de sta, pero por su cuenta y ries-go, determinado servicio pblico; en tanto, en el contrato de servicios no se cede en todo momento la titularidad de la gestin del servicio involucrado.Es un elemento de la concesin el que el concesionario asuma, por cuenta y riesgo, la operacin del servicio que se le entrega, debiendo en todo momento cobrar direc-tamente a los terceros la tarifa y/u otros ingresos que en el contrato de concesin se acuerden.

7.4 Con la privatizacin

Segn Guasch, L (2004) las privatizaciones y las concesiones se diferencian en tres aspectos clave. Primero, las concesiones no involucran la venta o transferencia de la propiedad de los activos fsicos, sino slo el derecho de uso de los activos y de administrar la empresa. Segundo, los contratos de concesin son por un periodo limitado de tiempo -generalmente 15 a 30 aos, dependiendo del contexto y del sector. Finalmente, el Estado, como propietario de los activos, mantiene una vincu-lacin y supervisin estrecha de las concesiones.

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8. Conceptos bsicos en las concesiones2

a) Equilibrio econmico-financiero

Este primer concepto es fundamental porque define la distribucin de riesgos que existir entre el concedente (participacin pblica) y la concesionaria (participacin privada) que resulte ganadora del proceso de concurso. Aqu la palabra clave es equilibrio, por lo cual, debe contarse siempre con el detalle general de los me-canismos legales o contractuales que permitirn restablecer cualquier alteracin o ruptura que se pueda traducir en perjuicio para una de las partes durante toda la vigencia de la concesin.

Usualmente este equilibrio se mide en trminos de la tasa de rentabilidad del pro-yecto. Esto significa que, por ejemplo, establecer slo una tasa de rentabilidad m-nima para la concesionaria, sin establecer un costo (rendimiento) mximo para el concedente, claramente atenta contra este principio. Si la concesionaria gana ms de lo previsto, son los usuarios, o los contribuyentes en general, los que pagarn ese mayor costo. El perjuicio puede ser directo, con el no pago de un precio menor de los usuarios en las tarifas impuestas por la concesionaria, o indirecto, con el no pago de menores impuestos al Estado o a la administracin regional o local conce-dente por parte de todos los contribuyentes (o con la no ejecucin de otras obras pblicas importantes con los excedentes pagados).

Alternativamente a la tasa de rentabilidad del proyecto, se podra analizar la tasa de rentabilidad del capital de los socios del proyecto, pero en este caso se debe considerar cuidadosamente el costo de los crditos en los que se incurrirn. No se obtendr la misma tasa de inters para los crditos bancarios que se soliciten si la tasa de referencia del banco central est en 6% que si esa misma tasa de referencia est en 1%.

Ahora bien, para saber si se ha alterado el equilibrio previsto es necesario que pe-ridicamente se haga un clculo de la rentabilidad histrica realmente obtenida y de la rentabilidad que an se prev para el resto de vida de la concesin. Luego, estos datos se comparan con la tasa promedio de las proyecciones obtenidas de los mo-delos matemticos que se debieron haber hecho cuando se adjudic la concesin.

As, si la alteracin del equilibrio se debe a hechos imputables al concedente (Esta-do u otras administraciones), ste tiene que asumir su responsabilidad y, a su cargo, proceder a compensar a la concesionaria (participacin privada) de tal forma que se

2 Segmento basado en extractos libremente resumidos y adaptados del documento Recomendacio-nes referentes a los pliegos del rgimen de concesin de obra pblica del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos de Espaa.

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restablezca la tasa de rentabilidad promedio que se le ofreci. En cambio, si la alte-racin del equilibrio se debe a hechos imputables a la concesionaria, sta tambin tiene que asumir su responsabilidad y, por tanto, no tiene derecho a compensacin alguna. Pero si la alteracin del equilibrio es ajena a ambos, el concedente podra restablecer como mximo la rentabilidad mnima pactada al inicio de la concesin o, alternativamente, el concedente podra tomar las medidas que eviten el incum-plimiento del servicio de la deuda incurrida por la concesionaria y al mismo tiempo eviten la devolucin del aporte privado con su rentabilidad mnima.

Cmo determinar la tasa de rendimiento mnima y la tasa de rendimiento promedio en los contratos de concesin? La tasa de rentabilidad mnima en ningn caso de-biera exceder a la tasa libre de riesgo, en tanto que la tasa de rentabilidad promedio lgicamente no debiera exceder a la suma de la tasa mnima ms la prima de riesgo asociada al sector en el que se realiza la inversin.

En qu moneda se estiman estas rentabilidades? La nica forma de hacer esta-bles y sostenibles estas colaboraciones pblico-privadas de largo plazo es que se pacten en la moneda funcional de todos los usuarios o del Estado u otra adminis-tracin concedente. De lo contrario, se introducen descalces cambiarios y volatilida-des con distorsiones y efectos agregados perversos, inclusive sobre la estabilidad financiera. No obstante, tambin se pueden considerar establecer rentabilidades en trminos reales, es decir, rentabilidades ajustadas por inflacin, ya que la variacin del nivel general de precios en buena medida refleja los efectos de la variacin de la capacidad adquisitiva de los usuarios de los servicios.

b) Rgimen econmico del contrato

Bsicamente existen dos tipos de concesiones en funcin al origen de los ingresos: (i) aquellas en las que los usuarios pagan directamente por el uso de la obra o del servicio, y (ii) aquellas en las que el concedente (Estado u otras administraciones) es el que paga la obra en funcin a su uso o de su disponibilidad para ser usada, de modo que todas los contribuyentes lo pagan indirectamente a travs de sus im-puestos.

La situacin ms usual es el primer caso, donde a la concesionaria se le da una au-torizacin para cobrar una tarifa; sin embargo, esta tarifa no es libre, sino que est sujeta a regulacin, puesto que en el largo plazo est condicionada a la obtencin de la rentabilidad promedio pactada para el inversionista. As, si hay un mayor uso del previsto, la tarifa podra inclusive tener que ser rebajada para que se restablezca el equilibrio.

Ahora bien, como existen casos en los cuales el cobro de mayores tarifas se ve li-mitado por razones sociales o polticas, se suelen desarrollar sistemas mixtos entre

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el primer y el segundo caso, donde cada tipo de usuario paga una tarifa mnima, que puede variar por horario o por temporada, y la concedente (Estado u otras administraciones) paga una subvencin complementaria por la diferencia que no es cubierta con el pago de los usuarios. Evidentemente la subvencin se financia con el cobro de impuestos, que no debiera ser otra cosa que el pago discriminado (donde ms pagan los que ms tienen y viceversa) de todos los contribuyentes, usuarios y no usuarios.

En cualquiera de los dos casos, los ingresos totales se pueden incrementar otor-gando a la concesionaria la posibilidad de establecer negocios complementarios al uso que se haga de la concesin. En tales situaciones, esos ingresos se pueden considerar para reducir las tarifas o para hacer mejoras no previstas, pero necesa-rias, tanto en la calidad como en la seguridad de la infraestructura u obra pblica concesionada.

c) Riesgo de demanda

Cuando son los usuarios los que pagarn por el uso de la obra o servicio, es evi-dente que la concesionaria se expondr a un riesgo de demanda: puede que no exista volumen de usuarios suficiente como para que la concesionaria recaude lo esperado, dada la tarifa prefijada. Por ello, es un elemento esencial de las concesio-nes hacer un estudio realista, previo a la concesin, que sirva como criterio para la decisin de adjudicacin, el mismo que tambin servir para comprobar el realismo de las hiptesis de la oferta ganadora del concurso.

De ah que, como es necesario mantener una simetra en las prestaciones entre el concedente y la concesionaria, cuando se considera conveniente limitar el riesgo de demanda enfrentado por la concesionaria, mediante el establecimiento de in-gresos mnimos garantizados por el Estado u otras administraciones, por equilibrio, tambin resulta necesario establecer el reparto de los beneficios obtenidos cuando la concesionaria obtiene ingresos por encima del lmite mximo estimado para que ella obtenga su rentabilidad promedio pactada.

Algo anlogo sucede cuando es el concedente (Estado u otras administraciones) el que paga a la concesionaria en funcin al volumen de uso de la infraestructura por medio de una tarifa sombra en la que el usuario no desembolsa efectivo. El riesgo de demanda para la concesionaria sigue siendo el mismo: ms o menos uso, ms o menos ingresos, ms o menos beneficios.

En cualquier caso, siempre debe realizarse una efectiva transferencia del riesgo de la concesin del concedente (Estado u otras administraciones) a la concesionaria y evitar estructuras artificiales que oculten un pago seguro a la participacin privada basado slo en ingresos mnimos garantizados. De no ser as, no slo se tratara

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de un uso ineficiente de recursos pblicos, por decir lo menos, sino que toda deuda del proyecto tendra que ser aadida a la deuda del Estado o de las otras adminis-traciones concedentes, desapareciendo todas las razones por las que precisamente se hizo la concesin.

d) Riesgo de disponibilidad

Disponibilidad es la exigencia que se le hace a la concesionaria privada de la pres-tacin de un servicio o de la puesta a disposicin de unas infraestructuras en unas condiciones de buen estado y calidad, las cuales son verificables con parmetros objetivos, y en funcin de ello obtendr ingresos por parte del propio Estado o de otra administracin regional o local concedente.

En consecuencia, riesgo de disponibilidad es aquel en el que los ingresos de la concesionaria estn en funcin a un sistema automtico de premios y castigos cla-ramente establecidos, dependiendo del cumplimiento de esos parmetros de cali-dad y de capacidad. Para ello, en este caso, la concesionaria es bastante libre de dimensionar el conjunto de medios idneos que le permitan conseguir los niveles de calidad exigidos.

Qu criterios se pueden utilizar para establecer los premios y castigos? Muchos, entre ellos, el estado de conservacin, la disponibilidad del servicio, la utilizacin p-tima de capacidad, el ndice de peligrosidad, la calidad de imagen (limpieza, ilumi-nacin, seales), entre otros. De preferencia se deben contar con criterios y pagos diferenciados entre calidad y capacidad de utilizacin. Esto, sin perjuicio de estable-cer premios al buen servicio que inclusive puedan significar prrrogas adicionales al plazo de concesin otorgado, sin exceder los lmites o condicionantes legales.

Evidentemente, para que el sistema de premios y castigos realmente funcione, los mismos deben de tener un efecto significativo sobre los beneficios recibidos por la concesionaria y se requiere que el concedente tenga personal de elevado nivel tcnico y de supervisin durante toda la vida de la concesin, independientemente de la normal actuacin de una empresa de auditora.

Cunto es un efecto significativo sobre los ingresos de la concesionaria? Un efec-to significativo de los castigos sobre los ingresos de la concesionaria es aquel que precisamente afecta al original equilibrio econmico-financiero que se debiera pre-servar.

e) Inversiones a realizar por la concesionaria

En los procesos de concesin tambin es esencial tener en cuenta que cada parte

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debe soportar el riesgo que mejor puede gestionar. Por ello, evidentemente es el Estado el que tiene la mejor capacidad para expropiar y ocupar los terrenos, en los casos que sea necesario, sin perjuicio del apoyo operativo de la concesionaria como gestora, si se lo considera conveniente. De lo contrario, existe el riesgo de incurrir en costos adicionales derivados de los procesos judiciales y sus retrasos.

Por otro lado, tambin es evidente que se debe especificar con toda claridad en los pliegos la relacin de inversiones a realizar por la concesionaria, para alcanzar los estndares tcnicos y econmicos de un servicio ptimo, y cuya valoracin no debe depender nicamente de la capacidad de gestin de ste. Si no, la composicin de la inversin se convertira en una variable de licitacin y desvirtuara la valoracin objetiva de la propuesta. Por ello, el estudio previo al concurso debe incluir una esti-macin razonable del costo asociado al desarrollo del servicio, tanto de obras como de instalaciones, estimacin que debe ser pblica y transparente.

As, se deben desarrollar con el mayor detalle posible todas las necesidades mni-mas, tcnicas y econmicas, que caracterizarn al proyecto y sus mejoras durante la posterior explotacin. Es decir, la concesionaria debe estar obligada en todos los contratos a proveer todas las mejoras tcnicas que vayan estando disponibles en beneficio de los usuarios, durante toda la vida de la concesin.

De hecho, dada la cantidad de aos involucrados, es muy probable que las mismas necesidades de servicio de los usuarios se modifiquen durante la vida de las con-cesiones. En esos casos, el concedente (Estado u otra administracin) claramente tiene la potestad de redefinir las obligaciones de la concesionaria y proceder a coor-dinar las necesidades de los usuarios con las obligaciones impuestas originalmente en el otorgamiento de la concesin. Por qu? Porque debe mantenerse el equili-brio econmico-financiero originalmente pactado.

f) Estructura financiera de la concesionaria

La estructura financiera de la concesionaria se refiere a la proporcin aceptable de los diferentes recursos financieros aportados para llevar a cabo el proyecto. Bsi-camente los recursos estn compuestos por el capital aportado por los socios y la deuda que se obtiene en los mercados o del sistema financiero.Los recursos financieros aportados por los socios pueden ser slo capital o incluir tambin deuda subordinada, pero en el ltimo caso a este tipo de deuda se la ten-dra que aceptar considerar tambin como capital. De ah que se debe establecer en los pliegos del concurso de adjudicacin un porcentaje mnimo de capital social aportado dentro del total de recursos financieros aportados por los socios de la concesionaria.

Asegurar una solvencia suficiente mnima de la concesionaria es bsica para ase-

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gurar que el desarrollo del proyecto no enfrente dificultades en la obtencin de la deuda necesaria para completar los recursos necesarios para hacer frente a las in-versiones previstas, pero tambin es bsica para asegurar un mayor o menor grado de compromiso de los socios.

En la mayora de pliegos de concesin se suele requerir un 20% a 25% como por-centaje mnimo de recursos propios apostados de los socios, aunque durante la etapa de mayor expansin previa a la crisis en los pases desarrollados se lleg a requerir hasta apenas un 10%. Sin embargo, como luego de la crisis este monto result insuficiente para contener las prdidas por la desvalorizacin de activos, se viene regresando rpidamente a la exigencia tradicional mnima del 30%.

Por otro lado, si bien cuando se constituyen las empresas concesionarias, no hay obligacin legal de desembolsar el 100% del capital con el que se constituye la empresa, si las disposiciones legales no son ms rigurosas, es usual exigir que al menos el 75% est desembolsado en un plazo mximo de un ao y el 25% restante antes de que se cumplan los dos aos de firmado el contrato de concesin.

Evidentemente estas condiciones mnimas, junto a la imposicin de otros indicado-res financieros, pueden ser incrementadas luego ante la exigencia de las entidades de crdito que van a financiar las deudas, en funcin a la capacidad de generacin de caja del proyecto y en funcin de la fiabilidad de las estimaciones de demanda.

g) Plazo de la concesin

Usualmente el plazo de la concesin es uno de los aspectos ms relevantes a la hora de decidir licitar una concesin: puede decidirse a priori en los pliegos de con-vocatoria o puede ser parte de la oferta objeto de convocatoria y que se definir en la adjudicacin. Adems, una vez fijado el plazo, en cualquiera de los dos casos puede variarse en funcin de los resultados econmicos de la concesin.

Si bien no es usual ofrecer un plazo variable en una concesin, es necesario esta-blecer criterios de plazo mnimo que eviten que el contrato de concesin sea consi-derado como un contrato de arrendamiento financiero, de modo que toda la deuda del proyecto termine siendo considerada como deuda consolidable con la deuda del Estado o de la administracin concesionaria, que era precisamente lo que se quera evitar para no comprometer los presupuestos pblicos o mantener intacta su capacidad de financiamiento para otras obras.

Puede ser conveniente que en el pliego de convocatoria se considere un aumento razonable en el plazo como premio, garanta o compensacin, para el buen funcio-namiento de la concesin, en funcin a criterios claros y transparentes. No obstante, deben considerarse la posibilidad de existencia de aos concesionales adicionales

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a los periodos estimados para la devolucin de los crditos como coeficientes de seguridad para imprevistos.

Asimismo, si bien es un derecho que mantiene todo concedente en todo momento, debe preverse cualquier posible efecto contraproducente si se plantea el rescate anticipado de la concesin cuando el desarrollo del servicio tiene mucho xito, en trminos de un exceso en el valor presente neto de los ingresos. Un impacto impor-tante en una concesin de plazo variable sin lmite mnimo es que complica lograr una financiacin ptima, lo que no ocurre con un plazo fijo, cualquiera sea la moda-lidad de su definicin.

h) Valoracin de ofertas

Todos los criterios de valoracin deben de ser coherentes con los aspectos plantea-dos en el pliego de convocatoria como sustanciales del servicio contratado. El deta-lle y desglose de los criterios tendr un impacto directo en la facilidad de valoracin de las ofertas que se reciban.

Las puntuaciones que se asignen a los diferentes parmetros deben ser proporcio-nales a los valores ofertados, por lo que se debe evitar asignar rangos de 0 a 100 para los valores mximos y mnimos, pues, conducen a desproporciones inequitati-vas por las deformaciones matemticas de las comparaciones.

Dentro de los aspectos tcnicos, siempre se debe valorar muy positivamente la ca-lidad del proyecto y la calidad del proceso constructivo propuesto y se debe evitar definir plazos mximos de construccin poco ajustados a la realidad. Asimismo, se debe valorar adecuadamente los aspectos ofertados de mantenimiento y servicio durante la vida de la concesin y la experiencia previa relacionada.

Dentro de los aspectos econmicos, se debe introducir siempre el criterio de pre-suncin de temeridad en aspectos sustanciales de la oferta econmica como el costo de las obras, la inversin total inicial, la tasa de rendimiento del capital inver-tido por los socios, el costo anual de los servicios, entre otros. La presuncin de la temeridad se valora a partir del anlisis del exceso de desviacin del precio de cada ofertante respecto de un porcentaje del promedio de precios ofertados. Que una oferta tenga esta calificacin no implica una eliminacin automtica de la ofer-ta, sino un requerimiento de aclaracin satisfactoria de lo realista de ella, en forma previa a una posible adjudicacin.

En cualquier caso debe ponerse extremo cuidado con las ofertas excesivamente optimistas que pudieran poner en riesgo la viabilidad del servicio pblico o inclusive crear obligaciones onerosas para el propio concedente en el futuro.

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9. Descripcin del proceso de concesin en el Per

9.1 Rol del Estado en la economa

Un primer aspecto esencial es el identificar cual debe ser el rol que le toca al Estado en la economa, en la medida que se ha comentado sobre el justo medio entre la extrema intervencin del mismo y, el otro extremo de dejar al mercado la absoluta libertad en todos los aspectos.

En este sentido, se considera que el Estado debera proveer nicamente aquellos bienes y servicios bsicos que no le interese proporcionar al sector privado. As, su funcin debera radicar en definir las reglas aplicables a las diversas actividades econmicas en las que se presentan fallas de mercado, as como un marco regula-torio que fomente la competencia, defienda los derechos de los usuarios y promo-cione la inversin privada en servicios e infraestructura bsicos.

La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 58 seala que la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Esta-do orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

En ese orden de ideas, el Estado debe promover la iniciativa privada para la presta-cin de servicios pblicos, definiendo el marco regulatorio y supervisando su cum-plimiento.

9.2 Marco legal para la promocin de la inversin privada

Constitucin Poltica del Per.

Rgimen de estabilidad jurdica a la inversin extranjera (D. Leg. 662).

Ley de promocin de la inversin privada en las empresas del Estado (D. Leg 674). Ley marco de promocin de la inversin descentralizada (Ley N 28059)

Ley marco para el crecimiento de la inversin privada (D Leg.757).

Ley de concesiones en obras pblicas de infraestructura y de servicios p-blicos (DS 059-96-PCM).

Ley marco de APP (D. Leg 1012)3.

3 Modificada por Ley N 30167

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Reglamento de la Ley Marco de APPs (DS. 127-2014-EF).

Ley que impulsa la inversin pblica regional y local con participacin del sector privado (Ley de Obras por Impuestos, Ley 29230).

10. Anlisis del contrato de concesin del proyecto planta de tratamiento de aguas residuales Taboada (Caso Prctico)

10.1 Resumen

El Comit de PROINVERSION en Saneamiento y Proyectos del Estado, mediante acuerdo ratificado por el Consejo Directivo de PROINVERSION, declar de inters la iniciativa privada denominada Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Ta-boada presentada por el Consorcio Concesin Taboada, al amparo de la Ley N 28059, Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada y su Reglamento.La respectiva declaracin de inters fue publicada en el diario Oficial El Peruano y en el diario Gestin, los das 20 y 21 de diciembre de 2007, as como en la pgina web de PROINVERSION.

Dentro del plazo de ley se presentaron ante PROINVERSION siete (7) empresas / consorcios manifestando su inters en ejecutar el proyecto. De acuerdo con la eva-luacin efectuada, las siete empresas / consorcios cumplieron con los requisitos de precalificacin establecidos en la declaracin de inters, y por tanto, fueron precali-ficados como Terceros interesados en la ejecucin del proyecto.

En virtud de lo anterior, el Estado de la Repblica del Per, a travs de la Agencia de Promocin de la Inversin Privada PROINVERSION - convoc al Concurso de Proyectos Integrales para la entrega en concesin al sector privado del Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento del Proyecto Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Taboada - PTAR Taboada.10.2 Objeto de la concesin

El objeto de la Concesin consiste en el diseo, financiamiento, construccin, ope-racin y mantenimiento del Proyecto. Su ubicacin ser el cruce de la Av. Nstor Gambeta y la Av. Canta Callao, cerca del Aeropuerto Internacional Jorge Chvez. El Proyecto comprende el tratamiento de las aguas residuales provenientes del In-terceptor Norte, el Colector Comas Chilln y la lnea de impulsin Sarita Colonia, as como la disposicin final del efluente tratado, en estricto cumplimiento de las normas sanitarias correspondientes.

Cabe precisar que el proyecto se encuentra enmarcado en los objetivos del Plan Nacional de Saneamiento 2006 - 2015 del Ministerio de Vivienda, Construccin y

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Saneamiento, destinado a incrementar la cobertura del tratamiento de aguas resi-duales en Lima y Callao.

El Concesionario construir la infraestructura necesaria y prestar a SEDAPAL el servicio de tratamiento de aguas residuales y disposicin final del afluente. Asimis-mo, recibir una retribucin que resultar de su Oferta Econmica.

10.2.1 Objeto

Por el presente contrato el concedente otorga en concesin al concesionario, el diseo, financiamiento, construccin, operacin y mantenimiento del proyecto plan-ta de tratamiento de aguas residuales Taboada, a travs del cual se efectuara el tratamiento de aguas residuales recolectadas por el interceptor norte, as como los provenientes del colector Comas-Chilln y de la lnea de impulsin Sarita Colonia; y la disposicin final del efluente mediante un lanzamiento submarino, en estricto cumplimiento de las leyes y disposiciones aplicables.

Las principales actividades o prestaciones de la concesin, que constituyen los de-rechos y obligaciones materia del contrato, son cuando menos las siguientes:

Elaboracin del expediente tcnico de la infraestructura correspondiente a la planta de tratamiento y la infraestructura de disposicin final.

Construccin de la infraestructura correspondiente a la planta de tratamien-to y la infraestructura de disposicin final.

La explotacin econmica del sistema de tratamiento para la prestacin de servicio.

El mantenimiento del sistema de tratamiento.10.3 Modalidad de la concesin

Modalidad: Concesin BOT

10.4 Plazo de la concesin

El plazo de la concesin es de 25 aos, contados a partir de la fecha de cierre.

10.5 Plazo de la construccin

El plazo total de construccin de las obras no deber exceder de 38 meses. Dentro de dicho plazo, el Concesionario deber construir e implementar: (i) Una estructura

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de tratamiento preliminar o pre tratamiento para un caudal no menor de 4m3/s, en un plazo no mayor de 18 meses, (ii) Una primera etapa que permita el tratamiento, conforme a la tecnologa y procesos de tratamiento propuestos en su Oferta Tc-nica, para un caudal no menor de 4 m3/s, en un plazo no mayor de 24 meses, y (iii) Disposicin final de agua residual tratada (efluente) a travs de un lanzamiento submarino.

10.6 Prrrogas del plazo de concesin

El plazo de la concesin podr ser prorrogado discrecionalmente por el concedente, a solicitud del concesionario. La solicitud deber realizarse mediante comunicacin por escrito, con una anticipacin no menor de 2 aos anteriores al vencimiento del plazo de la concesin, debiendo el concedente definir si se concede la prrroga con una anticipacin no menor de 1 ao al vencimiento del plazo de concesin.

En los casos en que se prorrogue el contrato de concesin, SEDAPAL se obliga a prorrogar la vigencia del contrato de prestacin de servicios, en los mismos trminos que se prorroga el contrato de concesin.

Posterior a la primera prrroga, la concesin podr ser prorrogada discrecional-mente por el concedente, a solicitud del concesionario mediante comunicacin por escrito con una anticipacin no menor de 1 ao anterior al vencimiento de la primera prrroga, debiendo el concedente definir si se concede la prrroga con una anticipa-cin no menor a seis meses anteriores al vencimiento de la primera prrroga.

10.7 Plazo mximo

En ningn caso, el plazo de la concesin sumado al plazo de cualquier prrroga o prrrogas de la concesin podr exceder un plazo mximo de 60 aos.10.8 Metas de cobertura: caudal del proyecto (promedio y mximo)

El caudal promedio de diseo del Proyecto deber ser de 14 m3/s. Asimismo el cau-dal mximo horario para el diseo de las unidades de pre tratamiento estacin de bombeo, sistema de desinfeccin e infraestructura subacutica para la disposicin final del efluente ser de 20 m3/s.

10.9 Inversiones: costo referencial de inversin del proyecto

El costo total referencial de inversin del Proyecto, por todo concepto, incluyendo diseo, construccin, y puesta en marcha asciende a S/. 873 127 822,00, sin incluir el Impuesto General a las Ventas.

10.10 Inversiones: costo de operacin y mantenimiento del proyecto

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El costo referencial anual de Operacin y Mantenimiento del Proyecto, por todo con-cepto, asciende a S/. 27 046 305,00, sin incluir el Impuesto General a las Ventas.

10.11 Equilibrio financiero: ajuste por variacin de precios

Si en el periodo comprendido entre la fecha de prestacin de la oferta econmica y el mes en el que se emita un CAO, correspondiente a un hito constructivo, se determinara una variacin de los ndices de precios unificados de la construccin correspondientes al acero, petrleo, equipo importado y/o tubera de lanzamiento submarino, se proceder a calcular la variacin porcentual del monto de la inversin en obras mediante la siguiente frmula polinmica:

Donde:

%KHi: Es la variacin porcentual en la inversin en obras como consecuencia de la variacin de los precios en acero petrleo, equipo importado y/o tubera de lanzamiento submarino, correspondiente a la hito constructivo i simo, la misma que deber expresarse con 5 decimales.

ACo, Po, Eo y TUo (*): Son los ndices unificados de precios de la construccin del acero (AC), petrleo (P), equipo importado (E), y/o tubera de lanzamiento submari-no (TU), respectivamente, que publica el instituto nacional de estadstica e inform-tica INEI, respecto de la fecha de presentacin de la oferta econmica.ACi, Pi, Ei y TUi (*): Son los ndices unificados de precios de la construccin del acero (AC), petrleo (P), equipo importado (E), y/o tubera de lanzamiento submari-no (TU), respectivamente, que publica el instituto nacional de estadstica e inform-tica INEI, respecto del mes anterior en que se emite el CAO del hito constructivo respectivo.F1, F2, F3 y F4: Son los coeficientes de incidencia, expresados con tres decima-les, que representan la proporcin del costo que los elementos correspondientes al acero, petrleo, equipo importado y/o tubera de lanzamiento submarino, respecti-vamente, con relacin a la inversin en obras. El costo del elemento est referido exclusivamente al costo del insumo puesto en almacn de obra, sin incluir flete local, montaje, instalacin, pruebas, gastos generales, utilidades, e impuesto ge-neral a las ventas. Asimismo,, dichos coeficientes no sern sujeto de redistribucin matemtica, por lo que sern tomados del expediente tcnico y se aplicarn direc-tamente para el clculo del %KHi. La sumatoria de los coeficientes de incidencia deber ser inferior a uno.Los referidos coeficientes de incidencia debern ser aprobados por el supervisor de diseo y obras.

La variacin que resulte como consecuencia del procedimiento descrito en la clu-

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sula precedente, ser aplicada a un ajuste de la RPICAO asociado al hito corres-pondiente, de acuerdo a lo establecido en le clusula 9.11 del presente contrato.

10.12 Procedimiento de ajuste del RPI

El valor del RPI se ajustar por dos conceptos (i) variacin de precios y (ii) variacin del ndice general de precios al por mayor (IPM), de acuerdo a lo establecido en las clusulas siguientes:

10.13 Ajuste por variacin de precios

El valor de la RPI se ajustar a por variacin de precios conforme se seala en la clusula 6,46 del contrato, desde la fecha de presentacin de la oferta econmica hasta la emisin del CAO correspondiente.

El valor del RPI asociado al CAO emitido (RPICAO) se ajustar conforme a la si-guiente expresin matemtica:

%%RPICAOPHi = 0.7806185231 x %KHi

Donde:

%%RPICAOPHi : Es la variacin porcentual correspondiente al ajuste de la RPI asociado al CAO emitido por variacin de precios del Hito Constructivo "i" simo.

%KHi: Es la variacin porcentual total de la inversin en obra del Hito constructivo "i" simo descrito en la clsula 6.46 del presente contrato.

El ajuste de RPI por variacin de precios, se aplicar a la emisin del CAO dl hito constructivo correspondiente.

La aplicacin del ajuste de RPI por variacin de precios deber representar un in-cremento mximo de hasta diez por ciento respecto de la RPI ofertada por el con-cesionario.

10.14 Ajuste por el ndice general de precios al por mayor (RPM)

Sobre el componente RPMO: El CONCESIONARIO tendr derecho a un pago por concepto del compo-nente RPMO. Este pago, a cargo de SEDAPAL, se efectuar mensualmente a tra-vs del Fideicomiso de Inversiones, desde el Inicio de la Operacin de la Primera Etapa hasta la culminacin de la Concesin.

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El componente RPMO se calcular de acuerdo al procedimiento estableci-do en la Clusula Sexta del Contrato de Prestacin de Servicios, correspondiente a la liquidacin y pago por el Servicio.

El procedimiento de pago de la RPMO se realizar segn el mecanismo establecido en el Contrato de Prestacin de Servicios.

10.15 Equilibrio econmico financiero

El contrato de concesin de obras pblicas deber mantener su equilibrio econmi-co en los trminos que fueron considerados para su adjudicacin, teniendo en cuen-ta el inters general y el inters del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

La Administracin deber restablecer el equilibrio econmico del contrato, en bene-ficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

Cuando la Administracin modifique, por razones de inters pblico, las condiciones de explotacin de la obra.

Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administracin determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economa de la concesin. A estos efec-tos, se entender por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artculo 144 de esta Ley.

Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisin, de acuerdo con lo previsto en los artculos 230.1.e) y 233.1.d) de esta Ley.

En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato se realizar mediante la adopcin de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrn consistir en la modificacin de las ta-rifas establecidas por la utilizacin de la obra, la ampliacin o reduccin del plazo concesional, dentro de los lmites fijados en el artculo 263, y, en general, en cual-quier modificacin de las clusulas de contenido econmico incluidas en el contra-to. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administracin concedente asegurar los rendimientos mnimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realizacin de las obras o la continuidad de su explotacin.

- Las Partes reconocen que el Contrato, a la Fecha de Cierre, se encuentra en una situacin de equilibrio econmico-financiero en trminos de derechos, responsabilidad y riesgos asignados a las Partes.

- El presente Contrato estipula un mecanismo de restablecimiento del equilibrio econmico-financiero al cual tendrn derecho el CONCESIONARIO y el CONCEDENTE en caso que la Concesin se vea afectada, exclusiva y explcitamente debido a cambios en las Leyes y Disposiciones Aplicables en la medida que tenga exclusiva relacin a aspectos econmicos financieros vinculados al presente Contrato y sus anexos.

- El desequilibrio se puede dar por la condicin anterior y deber tener implicancias en la variacin de ingresos y/o de costos; y el restablecimiento del equilibrio podr ser invocado por alguna de las Partes a consideracin y discrecin de las implicancias econ-micas en su nivel de actividad, circunscribindose dentro de los lmites que establece la Clusula 9.23.

- Al respecto, corresponder a la Empresa Auditora, ratificar o denegar la invocacin de la ruptura del equilibrio econmico-financiero por una de las Partes, as como determinar el monto de compensacin que permita restituir dicho equilibrio.

En esta seccin tambin se desarrollan formas para equilibrar el contrato, la frmula para ubicar el factor de desequilibrio y la forma en como las partes deben acordar la

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restitucin del desequilibrio.

10.16 Clusula de estabilidad jurdica

El CONCESIONARIO, podr suscribir con el Estado de la Repblica del Per, un convenio de estabilidad jurdica, el que conforme a la normatividad aplicable tiene rango de contrato ley, con arreglo a las disposiciones del Decreto Legislativo N 662, N 757 y el TUO de Concesiones, previo cumplimiento de las condiciones y requisi-tos establecidos en dichas normas.

10.17 Garantas

Garantas a favor del concedente

Garanta de fiel cumplimiento:

Garantiza el cumplimiento, en plazo y forma, de las obligaciones establecidas en un contrato. En caso de incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, se paga al recep-tor del certificado. De esta forma libera al receptor de cualquier incertidumbre que pudiera tener sobre el ptimo cumplimiento de los contratos.Montos y vigencia de la garanta de fiel cumplimiento a favor del concedente.

Garanta de fiel cumplimiento inicial

Garanta de fiel cumplimiento del periodo de construccin

Garanta de Fiel cumplimiento en el periodo de operacin

Modificaciones o sustituciones de la garanta en favor del concedenteEjecucin de la garanta en favor del concedenteOportunidad de devolucin de la garanta en favor del concedenteGarantas a favor de los acreedores permitidos

10.18 Seguros

Clases de plizas de seguros:

Seguros personales para trabajadores

Seguros contra todo riesgo de construccin y montaje

Seguros de todo riesgo de obras civiles terminadas

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Seguros de propiedad de todo riesgo

Seguro de responsabilidad civil general, contractual, extra contractual, pa-tronal durante el periodo de operacin

Informe de cobertura

10.19 Riesgos

Riesgo de Pre-construccin: Saneamiento fsico legal de los terrenos, Dere-chos de va, licencias y autorizaciones (pgina 37-44)

Riesgo de Construccin: cambios en diseo y condiciones meteorolgicas- privado seguros (44-51-53) Riesgos de ingresos: Privado o Pblico, depende de los contratos (PG. 55)

Riesgo de tipo de cambio: Impacto de tipo de cambio sobre el valor del negocio Ajuste por inflacin y tipo de cambio (Pgina 54)

Riesgo Financiero: flujo de caja no cubre deuda y pago de remuneracin adecuada del capital sector privado-garantas del Gobierno (IIRSA Norte) (seccin IX pg 61).

Riesgo Regulatorio: incumplimiento de compromisos de regulacin Rol del Regulador (Seccin X pgina 69)

Riesgo poltico: acciones del gobierno Compensacin?

Otros riesgos: Fuerza Mayor seguros (Pgina 73 y 106)

10.20 Externalidades

Positivas

Incremento de productividad de empresas

Ahorro de tiempo

Mayores alternativas para usuarios (diversidad de horarios en caso de transporte pblico)

Mejor uso de recursos

CONCESIONES


Mejor nivel de servicios

Mejor gestin ambiental

Negativas

Contaminacin (pgina 82)- De acuerdo a la Seccin XII, clausula 12.5. se establece que el concesio-nario, en ningn caso, ser responsable de la contaminacin o los impactos am-bientales negativos que se pudieran haber generado fuera o dentro del rea de influencia de la Concesin, as como otras reas utilizadas para la instalacin, uso u operacin de almacenes, oficinas, talleres, patio de maquinarias. Respecto de la contaminacin o impactos ambientales negativos que se pudieran generar fuera del rea de influencia de la concesin, a partir de la toma de posesin de los bienes del concedente, el concesionario ser responsable nicamente en aquellos casos en que se demuestre que la causa del dao se hubiera originado n el rea de influencia de la Concesin, en tanto dicho dao ambiental le sea imputable.

Altos costos de operacin y mantenimiento

- Los costos de inversin inicial representan inversiones considerables, para los constructores, sociedad, autoridades, pero lo ms preocupante no es la inver-sin inicial; sino el hecho de que esta tecnologa requiere de equipos electromec-nicos, que acrecientan los costos de operacin y mantenimiento. Este factor puede generar que el sistema sea financieramente inoperante, y representa bsicamente: altos consumos de energa, los equipos electromecnicos resulten muy costos.

Conflictos sociales

- La concesin de la planta de Taboada se dejo en suspenso durante unos das, pues se afirmaba que la condiciones en las que se haba firmado el contrato de concesin no haba establecido las obligaciones referidas al cumplimiento de los estndares de calidad ambiental para el agua (D.S. N 002-2008-MINAM); esta objecin tcnica ms algunas otras polticas filtradas por los medios pudo resultar desencadenante de posibles conflictos sociales

10.21 Incumplimientos

Incumplimiento en los valores de remocin de los parmetros de calidad

Incumplimiento en la medicin y calidad

STAFF GUBERNAMENTAL


Incumplimiento en las facilidades de acceso a las autoridades gubernamen-tales competentes para el control del aguan en la planta de tratamiento y en la zona costera del cuerpo receptor

Incumplimiento en la calidad del agua en la zona costera del cuerpo recep-tor

Incumplimiento en e manejo y disposicin de lodos

Incumplimiento en la presentacin del informe mensual

Incumplimiento de SEDAPAL10.22 Penalidades

Las respectivas del caso.

10.23 Deberes y derechos del concesionario

Derechos del concesionario.

Los concesionarios tendrn los siguientes derechos:

El derecho a explotar la obra pblica y percibir la retribucin econmica prevista en el contrato durante el tiempo de la concesin.

El derecho al mantenimiento del equilibrio econmico de la concesin, en la forma y con la extensin prevista en el artculo 241.

El derecho a utilizar los bienes de dominio pblico de la Administracin con-cedente necesarios para la construccin, modificacin, conservacin y explotacin de la obra pblica. Dicho derecho incluir el de utilizar, exclusivamente para la cons-truccin de la obra, las aguas que afloren o los materiales que aparezcan durante su ejecucin, previa autorizacin de la Administracin competente, en cada caso, para la gestin del dominio pblico correspondiente.

El derecho a recabar de la Administracin la tramitacin de los procedimien-tos de expropiacin forzosa, imposicin de servidumbres y desahucio administrativo que resulten necesarios para la construccin, modificacin y explotacin de la obra pblica, as como la realizacin de cuantas acciones sean necesarias para hacer viable el ejercicio de los derechos del concesionario.

Los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesin se incorporarn al dominio pblico.

CONCESIONES


El derecho a ceder la concesin de acuerdo con lo previsto en el artculo 209 y a hipotecar la misma en las condiciones establecidas en la Ley, previa autori-zacin del rgano de contratacin en ambos casos.

El derecho a titulizar sus derechos de crdito, en los trminos previstos en la Ley.

Cualesquiera otros que le sean reconocidos por esta u otras Leyes o por los pliegos de condiciones.Obligaciones del concesionario.

Sern obligaciones generales del concesionario:

Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.

Explotar la obra pblica, asumiendo el riesgo econmico de su gestin con la continuidad y en los trminos establecidos en el contrato u ordenados posterior-mente por el rgano de contratacin.

Admitir la utilizacin de la obra pblica por todo usuario, en las condiciones que hayan sido establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universa-lidad y no discriminacin, mediante el abono, en su caso, de la correspondiente tarifa.

Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pblica, y de su uso, pu-diendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de polica que correspondan al rgano de contratacin.

Indemnizar los daos que se ocasionen a terceros por causa de la ejecu-cin de las obras o de su explotacin, cuando le sean imputables de acuerdo con el artculo 198.

Proteger el dominio pblico que quede vinculado a la concesin, en espe-cial, preservando los valores ecolgicos y ambientales del mismo.

Cualesquiera otras previstas en sta u otra Ley o en el pliego de clusulas administrativas particulares.

11. Normativa Relevante

11.1 Rgimen de estabilidad jurdica a las inversiones extranjeras (DL 662)

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Otorgan un rgimen de estabilidad jurdica a las inversiones extranjeras me-diante el reconocimiento de ciertas garantas

Decreto Legislativo N 662

Concordancias:

Ley N 27342 (Ley que regula los Convenios de Estabilidad Jurdica al amparo de los Decretos Legislativos Nms. 662 y 757)Ley N 27909, Art. 1.

Ley N 28852 (Promocin de la inversin privada en reforestacin y agroforestera)

R.M. N 507-2007-VIVIENDA (Aprueban lineamientos para el tratamiento de la In-versin Privada, Nacional o Extranjera, en el Sector Vivienda, Construccin y Sa-neamiento y designan Comisionado responsable de la Promocin de la Inversin Privada en el Sector)

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

POR CUANTO:El Congreso de la Repblica de conformidad con lo previsto en el artculo 188 de la Constitucin Poltica del Per, por Ley N 25327 ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de crecimiento de la inversin privada;

Que, el Congreso de la Repblica mediante la Resolucin Legislativa N 25312 ha ratificado el Convenio Constitutivo de la Agencia Multilateral de Garanta a las Inver-siones Extranjeras (MIGA) con el objeto de crear un clima favorable a las inversio-nes extranjeras que contribuyan a la expansin de la economa de la libre empresa en el pas; Que, la inversin extranjera y la transferencia de tecnologa son vitales para el dinamismo econmico que se requiere imprimir al desarrollo del pas como necesa-rio complemento en la inversin nacional, tal como lo dispone el artculo 137 de la Constitucin Poltica del Per;

Que, es objetivo del Gobierno remover los obstculos y restricciones a la inversin extranjera a fin de garantizar la igualdad de derechos y obligaciones entre inversio-nistas extranjeros y nacionales;

Que, el Gobierno debe otorgar un rgimen de estabilidad jurdica a los inversionis-tas extranjeros mediante el reconocimiento de ciertas garantas que les aseguren la continuidad de las reglas establecidas.

CONCESIONES


Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros;

Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

TITULO IDEL FOMENTO Y GARANTIAS A LA INVERSION EXTRANJERA

Artculo 1.- El Estado promueve y garantiza las inversiones extranjeras efectuadas y por efectuarse en el pas, en todos los sectores de la actividad econmica y en cualesquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legisla-cin nacional.

Para estos efectos, sern consideradas como inversiones extranjeras las inversio-nes provenientes del exterior que se realicen en actividades econmicas generado-ras de renta, bajo cualquiera de las siguientes modalidades;

a) Aportes de propiedad de personas naturales o jurdicas extranjeras, cana-lizadas a travs del Sistema Financiero Nacional, al capital de una empresa nueva o existente en cualquiera de las formas societarias sealadas en la Ley General de Sociedades, en moneda libremente convertible o en bienes fsicos o tangibles, tales como plantas industriales, mquinas nuevas y reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, piezas y partes, materias primas y productos interme-dios;

b) Las inversiones en moneda nacional provenientes de recursos con derecho a ser remitidos al exterior;

c) La conversin de obligaciones privadas con el exterior en acciones;d) Las reinversiones que se efecten de conformidad con la legislacin vigen-te;

e) Las inversiones en bienes ubicados fsicamente en el territorio de la Rep-blica;

f) Las contribuciones tecnolgicas intangibles, tales como marcas, modelos industriales, asistencia tcnica y conocimientos tcnicos patentados o no patenta-dos que puedan presentarse bajo la forma de bienes fsicos, documentos tcnicos e instrucciones;

g) Las inversiones destinadas a la adquisicin de ttulos, documentos y pape-les financieros cotizados en bolsas de valores o certificados de depsito bancario en moneda nacional o extranjera;

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h) Los recursos destinados a contratos de asociacin en participacin o simi-lares que otorgan al inversionista extranjero una forma de participacin en la ca-pacidad de produccin de una empresa, sin que ello suponga aporte de capital y que corresponde a operaciones comerciales de carcter contractual a travs de las cuales el inversionista extranjero provee bienes o servicios a la empresa receptora a cambio de una participacin en volumen de produccin fsica, en el monto global de las ventas o en las utilidades netas de la referida empresa receptora;

Las inversiones comprendidas en el presente inciso deben sujetarse a la legislacin tributaria sobre la materia; y,

i) Cualquier otra modalidad de inversin extranjera que contribuya al desarro-llo del pas;

Concordancias: R.DIRECTORIO DE CONITE N 001-96-EF-35, Art.1R.DIRECTORIO DE CONITE N 001-97-EF-35, Art.1

Artculo 2.- Los inversionistas extranjeros y las empresas en las que stos partici-pan tienen los mismos derechos y obligaciones que los inversionistas y empresas nacionales, sin ms excepciones que las que establecen la Constitucin Poltica del Per y las disposiciones del presente Decreto Legislativo.

En ningn caso el ordenamiento jurdico nacional discriminar entre inversionistas ni entre empresas en funcin a la participacin nacional o extranjera en las inver-siones.

Artculo 3.- Las inversiones extranjeras que se efecten en el pas quedan autori-zadas automticamente. Una vez efectuadas, deben registrarse ante el Organismo Nacional Competente.

Artculo 4.- El derecho de propiedad de los inversionistas extranjeros no tienen ms limitaciones que las que establece la Constitucin Poltica del Per.

Artculo 5.- Los derechos de propiedad intelectual e industrial de los inversionistas extranjeros se sujetan a las mismas condiciones que se aplican a los inversionistas nacionales.(*)

(*) De conformidad con la Quinta Disposicin Transitoria del Decreto Legisla-tivo N 757, publicado el 13-11-91, se precisa que las disposiciones contenidas en este artculo implica que los derechos, tasas o aranceles administrativos cobrados a inversionistas extranjeros deben ser reducidos a los niveles de los cobrados a los nacionales al momento de la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo.

CONCESIONES


Artculo 6.- Los inversionistas extranjeros gozan de los derechos a la libertad de comercio e industria y a la libertad de exportacin e importacin.

Artculo 7.- Se garantiza el derecho de los inversionistas extranjeros a transferir al exterior, en divisas libremente convertibles, sin autorizacin previa de ninguna auto-ridad del Gobierno Central u organismos pblicos descentralizados, Gobiernos Re-gionales o Gobiernos Municipales, previo pago de los impuestos de ley, lo siguiente:a) El ntegro de sus capitales provenientes de las inversiones contempladas en el Artculo 1 del presente Decreto Legislativo y registradas ante el Organismo Nacional Competente, incluyendo la venta de acciones, participaciones o derechos, reduccin de capital o liquidacin parcial o total de empresas; y,

b) El ntegro de los dividendos o las utilidades netas comprobadas provenien-tes de su inversin as como las contraprestaciones por el uso o disfrute de bienes ubicados fsicamente en el pas, registrada ante el Organismo Nacional Competen-te y de las regalas y contraprestaciones por el uso y transferencia de tecnologa, incluido cualquier otro elemento constitutivo de propiedad industrial que autorice el Organismo Nacional Competente.

Artculo 8.- Se garantiza el derecho de los inversionistas extranjeros y las empre-sas en las que stos participan a adquirir acciones, participaciones o derechos de propiedad de inversionistas nacionales o subregionales. El pago de tales adquisi-ciones, canalizado a travs del Sistema Financiero Nacional, se considerar como inversin extranjera para los efectos del presente Decreto Legislativo.

Artculo 9.- En todos los casos en que corresponda convertir la moneda extranjera a moneda nacional, los inversionistas extranjeros tendrn derecho a utilizar el tipo de cambio compra ms favorable al momento de efectuar la operacin cambiaria.Tratndose de conversin de moneda nacional a moneda extranjera, tendrn de-recho a utilizar el tipo de cambio venta ms favorable al momento de efectuar la operacin cambiaria.

TITULO IIDE LA ESTABILIDAD JURDICA A LA INVERSIN EXTRANJERA

Artculo 10.- El Organismo Nacional Competente en representacin del Estado po-dr celebrar con los inversionistas extranjeros, con anterioridad a la realizacin de la inversin y al registro correspondiente, convenios para garantizarles los siguientes derechos: (*)

(*) Prrafo sustituido por el Artculo 1 del Decreto Legislativo N 1011, publica-do el 11 mayo 2008, cuyo texto es el siguiente:

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Artculo 10.- Con el solo requisito de haber presentado ante el Organismo Nacional Competente el Formulario Preliminar de Inversin, y; con anterioridad o dentro de los doce (12) meses siguientes a la obtencin del ttulo habilitante, el refe-rido Organismo Nacional Competente, en representacin del Estado, podr celebrar convenios para garantizar a los inversionistas, los siguientes derechos:a) Estabilidad del rgimen tributario vigente al momento de celebrarse el con-venio.

En virtud de la estabilidad del rgimen tributario que se garantiza, el inver-sionista extranjero respecto al impuesto a la renta de cargo de la empresa receptora de la inversin y al que afecte las utilidades que se le atribuyan y/o los dividendos que se distribuyan en su favor, no se ver afectado con una tasa mayor que aquella considerada en el convenio correspondiente, de manera tal que si el impuesto a la renta de cargo de la empresa aumentara, se reducir la tasa que afecte al inversio-nista extranjero en la parte necesaria para permitir que la utilidad de la empresa que finalmente sea de libre disposicin para l, sea por lo menos igual a la garantizada;

b) Estabilidad del rgimen de libre disponibilidad de divisas y de los derechos contemplados en los artculos 7 y 9 del presente Decreto Legislativo;

c) Estabilidad del derecho a la no discriminacin contemplado en el artculo 2 del pr

2014-lv03-concesiones.pdf

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