2. Revisin doctrinal y jurisprudencial de la suspensin de la ejecucin de la pena de prisin para drogodependientes

ISABEL GERMN

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La pena privativa de libertad debe orientarse, como se exhorta desde el artculo 25.2 de la Constitucin, hacia la reeducacin y reinsercin social del pe-nado, pero la realidad carcelaria muestra que los efectos sobre el penado estn lejos de ser los perseguidos en el texto legal, llegando incluso a resultar en oca-siones muy perjudiciales. Como indican Muoz Conde y Garca Arn a pesar de todas las precauciones y garantas jurdicas que se contienen en la LOGP, nadie que conozca la realidad penitenciaria duda que el cumplimiento de una pena privativa de libertad puede llegar a producir efectos devastadores sobre la persona del condenado, sin que, por otra parte, se alcancen las pretendidas metas socializadoras (Muoz Conde; Garca Arn, 2007: 557).

Frente a esta situacin, y teniendo presente el principio de ultima ratio que rige en Derecho penal, parece acertada la inclusin en el Cdigo penal de medidas alternativas a las penas de prisin para las penas menos graves que recoge el Cdigo penal, reservando slo para las penas ms graves el encarcelamiento.

As, la crisis de la pena de prisin ha llevado a la mayora de los sistemas penales a incluir instituciones dirigidas a sustituir la pena de prisin cuando se trate de condenas leves, a la vista, como indican Muoz Conde y Garca Arn (2007: 557) de la inutilidad de las penas de esta naturaleza cuando son de corta duracin. En opinin de estos autores, lo que se pretende es evitar la desociali-zacin del condenado, el efecto estigmatizador de la prisin y sus consecuencias sobre la dignidad humana (Muoz Conde; Garca Arn, 2007: 558).

El Cdigo penal se ocupa de la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad en los artculos 80 y siguientes.

Siguiendo a de la Cuesta (2002: 128 ss.), encontramos cuatro modalidades de suspensin:

1. En los artculos 80 y siguientes se recoge la suspensin condicional simple. Sera aplicable a delincuentes primarios, condenados a no ms de dos aos de prisin, una vez que hayan satisfecho en lo posible las responsabilidades civiles. La decisin del Juez o Tribunal de suspender la

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ejecucin de la pena en este caso debe atender fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, as como a la existencia de otros procedi-mientos penales contra ste.

2. El artculo 83 Cp alude a la suspensin condicional con imposicin de reglas de conducta, consistentes en el cumplimiento de una serie de obli-gaciones o deberes de entre las listadas en dicho artculo.

3. El supuesto extraordinario de suspensin previsto en el artculo 80.4, para el condenado que est aquejado de una enfermedad muy grave con pa-decimientos incurables, establece la posibilidad de otorgar la suspensin de cualquier pena impuesta, sin necesidad de respetar requisito alguno, salvo que en el momento de la comisin del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

4. La suspensin especial para drogodependientes del artculo 87. Cuando se ha cometido el delito como causa de la dependencia a las drogas, siempre y cuando la duracin de la pena impuesta no sea superior a cinco aos y el condenado se someta a un tratamiento de deshabituacin.

2.1. LA SUSPENSIN ORDINARIA DE LA EJECUCIN DE LA PENA DE PRISIN

2.1.1. CONCEPTO Y ANTECEDENTES

Como explica Gimnez Garca, para encontrar el origen de la institucin de la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad hay que remontarse a la Ley de 17 de marzo de 1908, que incorpor al sistema penal espaol la remisin condicional (Gimnez Garca, 2007: 625). Posteriormente, se incorpora al Cdigo penal de 1932 y al de 1944. La finalidad de esta institucin

era, en palabras de Gonzlez Caso, ms que evitar los efectos perniciosos que para los delincuentes primarios condenados a penas cortas de prisin supona su ingreso en un centro carcelario, solucionar en parte el fracaso absoluto del sistema penitenciario (Gonzlez Casso, 1999: 92). En el Cdigo penal de 1973 apareca regulada en los artculos 90 y siguientes.

La suspensin de la ejecucin de las penas se asienta en una lnea poltico-criminal segn la cual la pena no debe cumplirse siempre si sta no es indis-pensable desde el punto de vista de la prevencin general ni tampoco desde la perspectiva de la prevencin especial, pudindose renunciar a su ejecucin (Gimnez Garca, 2007: 626).

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A este respecto, Muoz Conde y Garca Arn, a la hora de abordar los cri-terios orientativos y los requisitos legales para la suspensin, subrayan que el Cdigo penal establece lmites en la duracin de las penas que pueden ser sus-tituidas que se corresponden con lo que puede considerarse como delincuencia menos grave y que suponen una barrera de carcter preventivo-general: el legis-lador ha entendido que, por encima de dichos lmites, la renuncia a la privacin de libertad repercutira negativamente en la eficacia intimidatoria del Derecho

penal. Por tanto, respetndose esta limitacin, puede entenderse respetada la orientacin preventivo-general sin necesidad de tomarla nuevamente en consi-deracin (Muoz Conde; Garca Arn, 2004: 561).

La razn de la suspensin de la ejecucin, como ya se ha mencionado, sera evitar los efectos perjudiciales que el ingreso en prisin pueda tener para el de-lincuente primario que presente un buen pronstico de futuro, sabiendo que en muchas ocasiones la prisin tiene un efecto totalmente contrario a la resociali-zacin suponiendo el comienzo de una carrera delictiva. Esta es la lnea seguida por el Tribunal Supremo como se muestra en la Sentencia de este Tribunal (STS 200/1995, de 15 de febrero) en la que se afirma que el beneficio de la remisin

condicional de la condena [] viene inspirado por la necesidad de evitar el cum-plimiento de penas cortas privativas de libertad por aquellos condenados que presenten un pronstico favorable de no cometer delitos en el futuro, dado el probable efecto corruptor de la vida carcelaria en los delincuentes primarios (v. SSTC 165 y 209/1993 [ RTC 1993\165 y RTC 1993\209]).

Los delincuentes primarios que hayan sido condenados a una pena privativa de libertad no superior a dos aos pueden beneficiarse de la suspensin, a los

que se les impondr el cumplimiento de determinadas condiciones durante el periodo de prueba, que puede ser, conforme se indica en los artculos 80 y ss. del Cdigo penal, de dos a cinco aos, y de tres meses a un ao en el caso de las penas leves.

El artculo 80.2 establece los criterios a tener en cuenta a la hora de fijar el

plazo de suspensin: las circunstancias personales del delincuente, las caracte-rsticas del hecho y la duracin de la pena. En opinin de Gimnez Garca, da la impresin de que se quiere poner fin a la generalizada prctica judicial bajo la

vigencia del anterior Cdigo de una aplicacin rutinaria, seriada y desmotivada de esta institucin (Gimnez Garca, 2007: 628).

A este respecto, Muoz Conde y Garca Arn (2004: 563) afirman igualmente

que la suspensin se ha concedido con un cierto automatismo siempre que se daban las circunstancias, para ello si no constaban antecedentes penales y,

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generalmente, sin ponderar las circunstancias y la oportunidad de la medida, advirtiendo que la discrecionalidad puede ejercerse previamente tambin en la eleccin de la pena a imponer, de modo que cuando el marco penal y las circuns-tancias modificativas lo permiten, basta con elegir una pena superior a dos aos

para evitar la suspensin (Muoz Conde; Garca Arn, 2004: 563).

2.1.2. REQUISITOS Y EFECTOS

Para poder aplicarse la suspensin ordinaria de la pena privativa de libertad deben apreciarse los siguientes requisitos:

1. Cuando la pena impuesta, o la suma de las penas que se van a imponer, no sean superiores a dos aos de privacin de libertad.

2. Que el condenado sea delincuente primario.

3. Que se hayan satisfecho, en la medida de lo posible, las responsabilida-des civiles que se hubieran originado.

4. Que no exista una peligrosidad criminal del sujeto.

En relacin al primer requisito, el artculo 35 del cdigo penal define cules

son las penas privativas de libertad, indicando como tales la prisin, la localiza-cin permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, aunque, a tenor del artculo 81.2, no se incluye en el cmputo de los dos aos la prisin derivada por impago de multa.

Cuando se alude a la exigencia de que el delincuente haya delinquido por primera vez, el art. 81.1 Cp, especifica que a tal efecto no se tendrn en cuenta

las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 136. Como indican Muoz Conde y Garca Arn (2004: 564), para entender que se ha delinquido es necesario que haya una sentencia firme. Estos mismo

autores explican que delinquir debe interpretarse en sentido estricto como comisin de delitos y, por tanto, no computan a estos efectos los antecedentes por faltas (Muoz Conde; Garca Arn, 2004: 563). Por su parte, Gimnez Gar-ca (2007: 634) especifica que por delincuente primario hay que entender a aqul

que haya delinquido por primera vez en cualquier delito doloso.

La interpretacin conjunta de los dos primeros requisitos que la pena im-puesta, o la suma de las impuestas en la misma sentencia, no sea superior a dos aos de prisin, y que el condenado haya delinquido por primera vez pue-

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de plantear algunas dudas, sobre si se puede considerar que se trata o no de un delincuente primario, cuando se cometen varios delitos, cuando se aprecie un concurso real o un concurso ideal-medial, castigados con varias penas que sumadas no excedan de dos aos. Ante este problema, la Fiscala General del Estado, en la Consulta 4/1999, de 17 de septiembre, sobre algunas cuestiones derivadas de la regulacin de la suspensin de la ejecucin de las penas privati-vas de libertad, resuelve argumentando que la denegacin de la suspensin de la ejecucin de la condena por incumplimiento de este requisito ser delincuente primario exige la existencia de una sentencia penal firme condenatoria anterior,

por delito doloso no cancelado o susceptible de cancelacin. Y considera, por tanto, que el artculo 81.2. permite la concesin de la suspensin de la ejecucin de las penas cuando se hayan cometido diversas acciones delictivas, ya se trate de concurso ideal, ideal-medial o real, siempre que la suma de sus penas no exceda de dos aos de privacin de libertad y se hubieran impuesto en la misma sentencia.

El artculo 81.3 exige que se hayan satisfecho, en la medida de lo posible, las responsabilidades civiles que se hubieran originado. Pero, como afirman Muoz

Conde y Garca Arn (2004: 564) slo cuando el condenado fuera solvente, ya que la declaracin de insolvencia eliminara esta exigencia. Hay que sealar que este artculo reconoce la existencia de unos intereses particulares, los de la vctima. Por tanto, segn Gimnez Garca (2007:636) la posibilidad de acceder al beneficio sin haber satisfecho las responsabilidades civiles es una excep-cin que slo se dar cuando concurra una imposibilidad total o parcial de cumplimiento del condenado, situacin que ser apreciada por el Tribunal tras el indispensable trmite de audiencia a las vctimas y el Ministerio Fiscal. Pero este mismo autor advierte que, aunque la pretensin sea la de salvaguardar los intereses de la vctima, esto no debe intentar conseguirse a todo trance, porque si existiese una imposibilidad de reparacin y por ello se impidiese el beneficio,

no cabe duda que podra resentirse el principio de igualdad en perjuicio de los ms desfavorecidos econmicamente evocndose una trasnochada variante de la antigua prisin por deudas (Gimnez Garca, 2007: 636).

En cuanto al concepto de peligrosidad criminal, habr que acudir al artculo 95.1.2, segn el cual en funcin del hecho cometido y de las circunstancias personales del condenado pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin de nuevos delitos. Para Gimnez Garca la peligrosidad de por s constituye una variable propia y especfica de

cada sujeto necesitado de la precisa e individualizada motivacin nunca seria-da ya sea para concederla o denegarla, esto puede plantear problemas en

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orden a verificar el juicio de peligrosidad que es de naturaleza postdelictual,

[] que se proyecta hacia el futuro: previsin de que vuelva a exteriorizarse su actividad delictiva (Gimnez Garca, 2007: 627).

A este respecto, Sola Dueas sugiere que la peligrosidad criminal a la que alude este artculo no debe entenderse en sentido idntico al que se le otorga como fundamento de las medidas de seguridad, sino que debe interpretarse rea-lizando una valoracin negativa de la peligrosidad, en un sentido ms conciso, dadas las caractersticas del sujeto, sea factible dejar en suspenso la privacin de libertad sin que ello comporte un riesgo estimable de comisin de nuevos delitos (Sola Dueas, 1996: 1208).

En la misma lnea, Muoz Conde y Garca Arn consideran que no se trata de la apreciacin en sentido positivo del grado de peligrosidad al que debera corresponder, ms propiamente, una medida de seguridad destinada a eliminar-la, sino de una valoracin acerca de si la suspensin de la pena con condiciones es suficiente como para evitar un nuevo delito, lo que, en cierta forma, reduce

la peligrosidad a su valoracin en sentido negativo; en suma, de lo que se trata es de decidir si las caractersticas del autor permiten renunciar al ingreso en prisin (Muoz Conde; Garca Arn, 2004: 562).

Uno de los objetivos de la suspensin es la rehabilitacin del condenado, para lo cual el Cdigo penal ofrece una serie de herramientas dirigidas a evitar que se pro-duzcan nuevos delitos. Dichas herramientas se concretan en las reglas de conducta recogidas en el artculo 83 (y 87 en el caso de los drogodependientes) (Subijana, 2005: 12). Gimnez Garca (2007: 643) indica que se trata de un catlogo mera-mente indicativo y no exhaustivo, en el que se pueden distinguir reglas de conducta y tareas, las primeras se dirigen a la resocializacin del reo y a conjurar el distan-ciamiento social, mientras las tareas refuerzan la funcin compensatoria de la pena, aunque tal distincin no queda clara en el artculo (Gimnez Garca, 2007: 643).

Las reglas de conducta constituyen deberes u obligaciones para el condena-do que deber cumplir mientras dure el periodo de suspensin. As, las reglas de conducta crean las condiciones necesarias para disminuir el riesgo de cometer nuevos delitos y facilitaran las circunstancias favorables a la reintegracin (Su-bijana, 2005: 12).

Subijana distingue cuatro tipos de reglas de conducta, en funcin de su fi-nalidad:

1. Reducir las oportunidades de delinquir.

2. Garantizar el contacto del condenado con las instituciones.

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3. Permitir hbitos o actitudes prosociales.

4. Neutralizar el factor crimingeno (Subijana, 2005: 12).

Gimnez Garca resalta la importancia de la aceptacin por el condenado de dichas reglas de conducta, ya que es obvio que en la aceptacin por parte del beneficiario de la suspensin de la ejecucin se encuentra el xito de la propia

regla de conducta concernido y por tanto el mejor pronstico en trminos de evitacin de la recada en el delito (Gimnez Garca, 2007: 644).

Para Muoz Conde y Garca Arn las obligaciones impuestas van a suponer un mayor control para el condenado al que se le ha suspendido la ejecucin de la pena, resaltando que no tienen carcter punitivo ni de medida de seguridad porque no son la consecuencia jurdica de ningn juicio de culpabilidad o peligro-sidad, sino que son condiciones aadidas tendentes a asegurar el cumplimiento de la condicin principal que es la de no volver a delinquir (Muoz Conde; Gar-ca Arn, 2004: 564).

Las circunstancias de la ejecucin de la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad se regulan por el Real Decreto 515/2005, de 6 de mayo. Concretamente, en el captulo IV se regula el procedimiento de control y seguimiento, realizado por la Administracin penitenciaria a travs de los ser-vicios sociales penitenciarios, de los deberes y obligaciones impuestas como condicin de la suspensin de ejecucin de penas privativas de libertad que acuerden los jueces y tribunales sentenciadores. Se prev asimismo la elabora-cin de un plan individual de intervencin y seguimiento que ser aprobado por dichos rganos judiciales y que se ir modificando en atencin al cumplimiento

de las obligaciones y deberes a los que est sujeto el penado.

2.1.3. REVOCACIN DE LA SUSPENSIN Y REMISIN DE LA PENA

Si el condenado comete un delito durante el plazo de suspensin deber cumplir la pena suspendida. A este respecto Muoz Conde y Garca Arn (2004: 565) advierten que no puede afirmarse que se ha delinquido hasta que no recai-ga sentencia firme. Igualmente explican que no influir, a efectos de revocacin,

la sentencia condenatoria que recaiga durante el periodo de suspensin por un hecho cometido antes de que la pena fuera suspendida (Muoz Conde; Garca Arn, 2004: 565).

Por lo que respecta a la posibilidad de suspender la pena como consecuen-cia de la comisin de un delito imprudente, Prats y Tamarit consideran que esta

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circunstancia carece de fundamento puesto que los delitos imprudentes supo-nen tan slo una ausencia de cuidado debido por parte del sujeto, pero no una voluntad subjetiva de desobediencia frente a la escala de valores penalmente tutelados, de ah que la ausencia de intencionalidad del comportamiento impru-dente, no permite efectuar el juicio de necesidad de cumplimiento de pena fruto del fracaso de periodo de prueba (Prats, Tamarit; 2004: 505).

En cuanto al incumplimiento de las obligaciones o deberes impuestos por el Juez o Tribunal sentenciador, esta circunstancia no conduce irremisiblemente a la revocacin, sino que puede provocar la sustitucin de la regla de conducta o la prrroga de la suspensin (Muoz Conde; Garca Arn, 2004: 564).

En el artculo 84 se recogen las tres posibilidades ante el incumplimiento de las obligaciones o deberes:

1. Sustituir la regla de conducta por otra de las establecidas en el artculo 83. Pudiendo ser sustituida por otra de distinta naturaleza a la que se haya incumplido (Gimnez Garca: 2007: 647).

2. Prorrogar el plazo de suspensin, no superando en ningn caso los cinco aos.

3. Revocar la suspensin, en caso de incumplimiento reiterado.

Hay una excepcin en este mbito, y se da en el caso de los malos tratos domsticos en los que la revocacin es preceptiva conforme al artculo 84.3 Cp, artculo modificado por la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas

de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero.

Una vez transcurrido el plazo de suspensin sin haber delinquido y habiendo cumplido las condiciones impuestas el rgano judicial acordar la remisin de la pena, tal y como dicta el artculo 85.2.

2.2. EL SUPUESTO ESPECIAL PARA LOS DROGODEPENDIENTES DEL ARTCULO 87 Cp

Tal y como ya se ha comentado, las normas que regulan la suspensin de la ejecucin deben interpretarse conforme al artculo 25.2 de la Constitucin. Pero en los casos de drogodependencia, la orientacin de las penas privativas de libertad hacia la reeducacin y reinsercin social del penado, conforme al precepto constitucional, adquiere una gran importancia, tanto a efectos de pre-vencin especial como de prevencin general.

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Es preciso tener presente que la drogodependencia precisa de un trata-miento con un programa especfico y complejo difcilmente compatible con el

internamiento en prisin. La aplicacin de la suspensin, que exige la estancia y la recuperacin total, queda asegurada por el mandato legal de condicionar este beneficio al no abandono del tratamiento (Universidad Complutense de

Madrid: 2006).

En la suspensin de la condena para personas que presentan una depen-dencia a las drogas subyace un intento de apertura del legislador para los casos de delincuencia funcional, permitiendo una interpretacin ms flexible de algu-nos de los requisitos generales establecidos en el Cdigo penal.

Por lo que se refiere a la prevencin general, tal y como se ha definido ante-riormente para la suspensin ordinaria, el artculo 87 establece la condicin de no comisin de delitos, lo que vendra a conformar este tipo de prevencin en su vertiente negativa.

2.2.1. ANTECEDENTES DEL ARTCULO 87 Cp

La reforma del Cdigo penal por Ley Orgnica 1/1988, de 24 de marzo, in-corpor al texto legal el artculo 93 bis del Cdigo penal de 1973, introduciendo por primera vez en nuestra legislacin la figura de la suspensin condicional de

la pena para drogodependientes. Alccer indica que dicha institucin tena como objetivo mitigar las consecuencias que la escalada represiva haba generado en el mbito de las prisiones, y a enfrentarse a la evidencia de que el medio cerrado de la prisin era absolutamente inidneo para la deshabituacin de los drogodependientes (Alccer, 1995: 889).

Dicha reforma, como explican Prats y Tamarit, fue mayoritariamente critica-da. As, estos autores comentan que un detenido anlisis del mencionado art-culo 93 bis, pona de manifiesto una serie de contradicciones e incongruencias

difcilmente sostenibles (Prats, Tamarit, 2004: 510). En la misma lnea, Alccer afirma que al igual que el conjunto de la Ley de 1988, la regulacin de la sus-pensin que sta contemplaba fue de cualquier forma puesta en tela de juicio por el conjunto de la doctrina, ya no slo en cuanto a sus deficiencias tcnicas, sino

sobre todo debido a los condicionamientos y estrictos lmites impuestos para su aplicacin que determinaban en la mayora de los casos la prctica inaplica-bilidad del beneficio, subvirtiendo as los fines que estaba llamada a realizar

(Alccer, 1995: 889).

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El Cdigo penal de 1995 recibe este beneficio en su artculo 87. Posterior-mente la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, reforma la suspensin para drogodependientes ampliando de tres a cinco aos el lmite mximo de las penas susceptibles de suspensin con arreglo a este rgimen excepcional, y prescindiendo del requisito de no ser el condenado reo habitual., conformndose probablemente como la excepcin ms destacable de una reforma caracterizada por el endurecimiento punitivo (Prats, Tamarit, 2004: 510).

Como veremos, la reforma operada en 2003, y que entr en vigor en 2004, va a tener gran trascendencia prctica al ampliarse notablemente las posibilidades de la aplicacin de esta modalidad de suspensin.

2.2.2. REQUISITOS PARA LA APLICACIN DEL ARTCULO 87 Cp

A tenor del actualmente vigente artculo 87 tras la reforma del ao 2003, para la aplicacin de la suspensin especial de la ejecucin de la pena privativa de libertad en el caso de drogodependientes es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que la duracin de la pena impuesta no sea superior a cinco aos.

b) Que el condenado haya cometido el delito a causa de su dependencia al consumo de alcohol, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotr-picas u otras que produzcan efectos anlogos.

c) Que se certifique, por centro o servicio pblico o privado debidamente

acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento de deshabituacin en el momento de decidir sobre la suspensin.

Como veremos, aunque la no reincidencia no es un requisito exigible, sin embargo tendr su trascendencia ya que se valorar para ver si procede o no la concesin de la suspensin.

a) Penas privativas de libertad inferiores a cinco aos

Como explica Subijana (2005:11), este primer requisito para aplicar la sus-pensin de la ejecucin de la pena responde al paradigma de la adecuacin de la intensidad de la respuesta a la significacin antijurdica del hecho.

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Como se ha indicado, la reforma del Cdigo penal por la Ley Orgnica 15/2003 supuso una ampliacin de las posibilidades de aplicacin de este be-neficio al elevarse de tres a cinco aos el lmite de la pena impuesta para poder

acceder a la suspensin. De esta forma, y teniendo en cuenta que la mayora de los delitos cometidos por los drogodependientes son contra el patrimonio, delitos cuyas penas asignadas entraran en su mayora dentro de este margen, parece una modificacin coherente con la realidad del fenmeno social de las drogas.

Pero, tal y como se ha sealado para el caso de la suspensin ordinaria, hay que tener en cuenta que el Juez o Tribunal previamente a la decisin de la suspensin, y teniendo en cuenta las circunstancias modificativas que pudieran

entrar en juego, puede elegir una pena que supere los cinco aos cerrando as la posibilidad de aplicar este beneficio.

Como anteriormente ya lo haba planteado Alccer an cuando se opera con la nueva legislacin una ampliacin de su eventual aplicabilidad, se mantie-nen unos mrgenes excesivamente prudenciales y limitadores. Slo una actitud favorable a la aplicacin de la medida por parte de los jueces permitir que la suspensin condicional para drogodependientes sirva a los fines que est llama-da a cumplir (Alccer, 1995: 897).

b) Comisin del delito a causa de la dependencia a las drogas

Otro de los requisitos a los que se alude en el artculo 87 exige que el con-denado hubiese cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia a las drogas. Nos movemos aqu en el mbito de la delincuencia funcional, es decir, aquellos delitos que se cometen para conseguir la dosis. La ilegalidad de algunas drogas conlleva el elevado coste de las mismas, lo que condiciona al adicto una necesidad creciente de recursos. En estas situaciones la drogodependencia es el detonante del comportamiento delictivo posterior. En este sentido, el Tribunal Supremo (STS 372/1999, de 23 de febrero) considera que la dependencia a drogas viene a operar preferentemente sobre la voluntad cohibiendo los frenos inhibitorios que aconsejan el apartamiento de ciertas acciones por las conse-cuencias adversas que puedan tener, ante el ms poderoso impulso de atender a su dependencia, lo que se traduce en actos delictivos que criminolgicamente se encuadran bajo el nombre de delincuencia funcional por estar motivada por la necesidad de atender a aquella adiccin. Delincuencia funcional que suele concretarse en delitos contra el patrimonio, y tambin, como es el caso de autos, en delitos de trfico de drogas, al menudeo o trapicheo en el argot usual, en el

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que la autofinanciacin del consumo se consigue con el producto de pequeas

ventas de droga y en el margen econmico que ello presenta.

Sin embargo, el hecho de que el condenado haya cometido el delito a causa de su dependencia al consumo, es evidente que en la prctica genera problemas de carcter probatorio. Y es que es difcil establecer hasta qu punto ha sido la drogodependencia lo que ha llevado a la comisin del delito.

Aqu habr que tener en cuenta que nos movemos en un sector de poblacin muy deteriorado, a cuyos recursos inexistentes hay que aadir la imposibilidad de llevar una vida normalizada, lo que lleva irremediablemente a la comisin de deli-tos como nica forma de hacer frente a la toxicomana. A este respecto, Gimnez Garca afirma que el delito, en el toxicmano, es la consecuencia, la exterioriza-cin de una causa ms profunda que es la que lo ha motivado; esa causa es la dependencia a las drogas, pues bien, tanto desde una perspectiva social como jurdica es ms importante atender a la causa que al efecto (Gimnez Garca, 2007: 655). Esta es la lnea seguida por el Tribunal Supremo como se muestra en la Sentencia de este Tribunal 232/2000, de 18 de febrero, en donde se recoge que La Sala es consciente que en casos como el presente de delincuencia fun-cional provocada por el consumo de drogas tanto en clave personal como social resulta prioritario actuar sobre la causa oculta la drogodependencia que sobre su exteriorizacin la comisin de delitos y que por ello de la respuesta que pueda facilitar el sistema de justicia penal son preferibles aquellas que tienden a facilitar el abandono del consumo de drogas.

A la hora de interpretar la redaccin del artculo, Alccer (1995: 892) alude a varias lneas interpretativas. En primer lugar, y con un enfoque restrictivo, se identificara la expresin a causa de, recogida en el artculo 87, con la frmula

bajo los efectos lo que llevara a considerar como preceptivo el que el conde-nado se hubiera encontrado en el momento de cometer el delito en estado de inimputablidad. Este mismo autor seala como segunda posibilidad la ya expli-cada relativa a la delincuencia funcional, es decir, aquella que tiene por nica finalidad la obtencin de los medios para agenciarse la droga. Para Alccer una

interpretacin amplia, que incluira ambas opciones interpretativas, resulta ms realista con la realidad socio-econmica relacionada con esos hechos (Alccer, 1995: 893).

De cualquier forma, es necesario que en la sentencia se declare expresamente la relacin entre la comisin del delito y la dependencia a las drogas, lo que, como ya se ha indicado, plantea problemas de carcter probatorio en la prctica.

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c) Tratamiento de deshabituacin

Atendiendo a la clasificacin anteriormente citada de los tipos de reglas

de conducta, en el ltimo caso neutralizar el factor crimingeno se incluira el no abandonar el tratamiento de deshabituacin durante el periodo de sus-pensin, en el caso de la suspensin especial. De acuerdo con Subijana, el requisito relativo al tratamiento de deshabituacin y su certificacin constitu-yen un conjunto de exigencias vinculadas al paradigma de resocializacin en la medida que, garantizndose un tratamiento eficaz de la dependencia txica,

se cercena de forma significativa un factor crimingeno de especial relieve

(Subijana, 2005: 11).

En cuanto al centro en el que deba realizarse el tratamiento, el artculo 87 menciona la posibilidad de llevarlo a cabo en centro o servicio pblico o priva-do debidamente acreditado u homologado. A este respecto, Gimnez Garca afirma que la privatizacin de las soluciones del txico-delincuente no debe

asustar, antes bien debe ser considerada como un proceso de apropiacin por parte de la sociedad de un coprotagonismo que le corresponde, y en el que el sistema penal aparece imbricado en el resto de la sociedad, no como un mundo separado (Gimnez Garca, 2007: 660).

Lo que se pretende con la suspensin del artculo 87 es, como indican Muoz y Arn, permitir el tratamiento de deshabituacin en lugar de la prisin y, en todo caso, no frustrar la deshabituacin o la reinsercin (Muoz Conde; Garca Arn, 2004: 565).

2.2.3. LA REINCIDENCIA EN EL ARTCULO 87 Cp

As como en el rgimen general de la suspensin de la ejecucin de la pena se exige que el condenado haya delinquido por primera vez, en la suspensin especial no se contempla esta exigencia para conceder el beneficio a los drogo-dependientes.

Si nos movemos en el mbito de la delincuencia funcional, esta no exigencia de que el drogodependiente no sea reincidente parece acertada y coherente con la realidad de un fenmeno en el que los consumidores con usos problemticos, principales beneficiarios de la suspensin, presentan en ocasiones una degra-dacin importante, sufren marginacin, y sus posibilidades de llevar una vida normalizada se ven muy limitadas.

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Hasta la reforma de 2003, se exiga que no se tratara de reos habituales, con la Ley Orgnica 15/2003 desaparece este requisito lo que, junto a la eleva-cin del lmite de la pena a cinco aos, consigue una mayor aplicabilidad de este beneficio.

Prats y Tamarit se pronuncian de forma positiva a la no exigencia de ser delincuente primario, al explicar que a diferencia de lo que ocurre con el rgimen general de la suspensin de la ejecucin, no se exige, a los efectos de concesin del beneficio a los toxicmanos, que se trate de delincuentes

primarios o rehabilitados, lo cual es coherente con la realidad criminolgica especfica que plantea este tipo de condenados, as como funcional a las exi-gencias poltico-criminales de segunda oportunidad que posee la institucin de la suspensin de la ejecucin, pues atiende a las caractersticas especfi-cas de los que se ha dado en llamar traficante/consumidor (Prats, Tamarit, 2004: 511).

Sin embargo, esto no quiere decir que la reincidencia no se tenga en cuen-ta, ya que el hecho de no ser un delincuente primario tiene su importancia puesto que, en el apartado segundo del artculo 87, se determina que sea el juez el que valore si es oportuno conceder el beneficio de la suspensin de la

ejecucin de la pena en caso de que el condenado sea reincidente. El Juez o Tribunal valorar por resolucin motivada, atendiendo las circunstancias del hecho y del autor.

De cualquier forma, una vez expuestas las exigencias del artculo 87, y en relacin a la aplicacin prctica de esta medida, Subijana explica que la diversi-dad de opciones normativas en materia de suspensin de la ejecucin de la pena de prisin contrasta con una praxis judicial caracterizada por el automatismo en su concesin y la ausencia de verdadero contenido en su ejecucin (Subijana, 2005: 14).

2.2.4. CONDICIONES PARA EL MANTENIMIENTO DE LA SUSPENSIN

Junto a los requisitos mencionados, en el artculo 87.3 se hace referencia al plazo de prueba de la suspensin de la ejecucin, de tres a cinco aos, tiempo durante el cual el condenado no debe cometer ningn delito.

A diferencia de lo que ocurre en el rgimen comn de la suspensin, en que el plazo mnimo de prueba es de dos aos (art. 80.2), en el caso de los drogo-dependientes este perodo se ampla, lo que ha sido criticado desde la doctrina,

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al no encontrarse una justificacin a esta diferencia para el condenado. Hay que

tener en cuenta que el tratamiento de deshabituacin carece de plazo ya que depende de muchos factores individuales, sociales, de salud del consumi-dor, por tanto la duracin del tratamiento no puede alegarse como motivo de un plazo probatorio mayor para estas personas, no encontrndose tampoco una explicacin satisfactoria desde la perspectiva poltico-criminal (Prats, Tamarit, 2004: 511-512).

Por otro lado, e igual que en el rgimen ordinario, se exige que el condenado no cometa ningn delito durante el periodo de suspensin. Aqu es aplicable lo indicado para la suspensin ordinaria en cuanto que es necesario la existencia de una sentencia firme para que pueda considerarse que se ha cometido un

delito durante el periodo de suspensin.

Asimismo, en el caso de la suspensin del artculo 87 se condiciona el man-tenimiento de este beneficio al no abandono del tratamiento de deshabituacin

exigido para optar a la aplicacin de esta medida. Sin embargo, hay que precisar qu se entiende por abandono del tratamiento.

Como explica Alccer (1995: 904), la realidad teraputica de la drogodepen-dencia demuestra que la interrupcin del tratamiento es a menudo inevitable en cualquier periodo de desintoxicacin, no significando el fracaso del trata-miento mismo.

En este sentido, Echebura (2000: 91) comenta que las recadas son frecuen-tes en todas las adicciones, a pesar de que se considere un signo de fracaso y los largos perodo de abstinencia un xito completo. Pero esta idea es demasia-do simplista para un fenmeno tan complejo como es la drogodependencia. Las recadas deben considerarse como parte del proceso para lograr la abstinencia, ya que la adiccin tiene una tendencia natural a la recada.

Castanyer (1998: 27) afirma que el tratamiento de la drogodependencia se

caracteriza por la sucesin de fases de abstinencia y de recadas y, a la hora de valorar el xito del tratamiento, habr que considerar tanto los periodos de abstinencia como las recadas. As el xito del tratamiento es constatable cuan-do los perodos de abstinencia son cada vez ms prolongados y las recadas ms infrecuentes, ms breves y menos agresivas. Para este autor, se considera un tratamiento exitoso aqul que consigue que el sujeto tenga la capacidad de reaccionar rpidamente ante una vuelta al consumo, demore lo menos posible su demanda de atencin y manifieste el deseo de retornar lo antes posible a la

abstinencia (Castanyer 1998: 36).

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Asumir que las recadas son algo habitual en el tratamiento de las drogode-pendencias y que no deben verse como un fracaso es algo esencial para poder aplicar este beneficio de forma coherente con la realidad del fenmeno de la

drogodependencia.

En este sentido, Gimnez Garca afirma que por abandono del tratamiento

habr de estimarse no tanto una interrupcin episdica o un desfallecimiento coyuntural, que la experiencia nos dice que constituye una situacin frecuente en el drogadicto, que deben superar la dureza y seriedad del tratamiento, sino una comprobada y verificada voluntad del concernido de rechazar el tratamien-to, ya sea por la marcha del centro o el comprobado y reiterado consumo de drogas que viene a equivaler al abandono fsico del centro (Gimnez Garca, 2007: 659).

Con la reforma 15/2003, de 25 de noviembre, se exige asimismo un informe mdico forense para valorar la deshabituacin, o el tratamiento, para conceder la suspensin. Igualmente, se establece que los servicios responsables del trata-miento debern presentar informes peridicamente, por lo menos una vez al ao (art. 87.4). Con ello, en opinin de Gimnez Garca (2007: 659), se potencia la seriedad y rigor del programa de deshabituacin emprendido.

El contenido de estos informes est dirigido a comprobar el comienzo del tratamiento, su evolucin, las modificaciones que puede experimentar as como

su finalizacin.

Para Gimnez Garca el principio de inmediacin judicial en esta fase de ejecucin y control de las alternativas a la prisin es de extraordinaria importan-cia, considerando como tal principio el contacto directo con la persona sujeta a un proceso de desintoxicacin. Para este autor se trata de una justicia de la persona, y no de una justicia de los delitos. La inmediacin conlleva asimismo el contacto con los responsables de los centros de rehabilitacin y bsqueda de frmulas de coordinacin y protocolos de actuacin normalizada, en la relacin con la exigencia de control judicial (Gimnez Garca, 2007: 661).

2.2.5. LA REVOCACIN DE LA SUSPENSIN

Conforme al artculo 87.5, prrafo primero, si el condenado incumple las condiciones antes comentadas, el juez revocar la suspensin. Por tanto, el incumplimiento de la obligacin de seguir el tratamiento de deshabituacin con-llevar la revocacin. Lo que significa que si una vez transcurrido el plazo de

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suspensin, el condenado no acredita su deshabituacin, el juez ordenar el cumplimiento de la pena de prisin que se hubiera suspendido.

Prats y Tamarit discrepan en relacin a la equiparacin que aqu se realiza entre los efectos de la recada en el delito con el incumplimiento de la medida de seguridad impuesta (Prats, Tamarit, 2004: 512), aunque s consideran que lo que se podra reclamar en estos casos, es que el incumplimiento de medida de seguridad no llevase aparejada necesariamente la prdida del beneficio,

sino que tal y como prev el rgimen comn para estos casos, el Juez pueda optar entre adoptar otra medida de seguridad, prorrogar el plazo de suspen-sin; o bien ordenar el cumplimiento de la pena privativa de libertad (Prats, Tamarit, 2004: 513).

Para Gimnez Garca este es un punto en donde el anlisis del caso concre-to aparece imprescindible, como imprescindible ser tambin el dilogo franco entre el responsable del centro y el Juez sentenciador, a fin de que ste adopte

la medida que corresponda (Gimnez Garca, 2007: 659).

En cualquier caso, observa Alccer, hubiera sido ms acorde con la com-pleja problemtica de la drogodependencia, haber permitido al juez un mayor arbitrio a la hora de decidir si la comisin de un nuevo delito o el abandono del tratamiento implican realmente el fracaso de las expectativas abiertas sobre el beneficiario en relacin a los fines de la suspensin [] establecindose expre-samente la posibilidad de continuar con el tratamiento o de modificarlo por otro

ms acorde a las necesidades teraputicas del toxicmano, de forma similar a la prevista en el artculo 84 del texto legal para el caso de infraccin de los deberes impuestos por el juez a los beneficiarios de la suspensin para no-drogodepen-dientes, ms privilegiados en este aspecto (Alccer, 1995: 906).

2.2.6. LA REMISIN DE LA PENA

Una vez que ha transcurrido el plazo de prueba, para que se conceda al condenado la remisin de la pena, ste debe acreditar que est deshabituado o que contina en tratamiento. Si no se dan estas condiciones, el juez puede determinar que se cumpla la condena o que se contine en el tratamiento, en atencin a los informes correspondientes, ampliando el plazo de la suspensin hasta dos aos. En opinin de Alccer (1995: 909), con la prrroga excepcional de la suspensin se persigue cumplir la finalidad principal de la medida, que no

es otra que posibilitar la deshabituacin del reo.

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En relacin a esta cuestin, Prats y Tamarit consideran que si se opta a favor de proseguir el tratamiento, ampliando el plazo de suspensin, se contradicen los principios establecidos en el rgimen general de las medidas de seguridad privativas de libertad, segn el cual la sentencia fijar el plazo mximo de dura-cin de dicha medida y en concreto as se establece para los supuestos en que se aprecie, ya sea la eximente completa de toxicomana (art. 102 Cp/1995), como para los supuestos de eximente incompleta de toxicomana (art. 104 Cp/1995), siguiendo la lgica propia del sistema vicarial (Prats, Tamarit, 2004: 512).

Una vez ms se observan diferencias con el rgimen comn de la suspen-sin ya que, transcurrido el plazo de prueba sin haber cometido ningn delito y sin haber quebrantado la medida de seguridad, no se produce la remisin de la pena automticamente.

Transcurrido el plazo de suspensin, si el sujeto no delinque y cumple las re-glas de conducta fijadas por el juez, se acordar la remisin de la pena (artculo

85.2, en relacin al artculo 87.5 Cp).

Una vez expuestas las condiciones de aplicacin de la suspensin de la ejecucin de la pena en el caso de los drogodependientes, y en relacin a su aplicacin prctica, Subijana considera que una aplicacin estricta del principio de coherencia en la actuacin de los poderes pblicos, que abarque los planos preventivos, asistenciales y reactivos, justificara realizar una exgesis amplia

del trmino tratamiento de deshabituacin, en aras a posibilitar la insercin en su mbito de las estrategias de mantenimiento o sustitucin y de los programas de reduccin de daos (Subijana, 2005: 13).