2 n° 1 2016 - umsa.edu.ar · el imperativo constitucional es el de la idoneidad y el recto e...

ISSN 2469-0716

DOCJURIS

REVISTA DEL DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS

AÑO 2 – N° 1

ENERO 2016

EDITORIAL UMSA – AVDA. CORRIENTES 1723 – C.A.B.A.

Autoridades de UMSA Autoridades de DOCJURIS Rector

Guillermo E. Garbarini Islas

Vicerrector de Posgrado e Investigación

Eduardo E. Sisco

Vicerrectora Académica M. Alejandra Garbarini Islas

Secretario General Aníbal C. Luzuriaga

Secretaria Académica

Leandra Martínez

Secretario de Publicaciones Ernesto Polotto

Directora Teodora Zamudio

Secretarios de Redacción

Yanina Clarens Lucila Córdoba Adolfo Saglio

Comité Científico

(en orden alfabético) Carlos Burger

Marcos Córdoba Isolina Dabove

José de Arimateia Barbosa Carlos Gustavo Gerscovich

Marcelo López Alfonsín Eduardo Sisco

Mario Valls

REVISTA DEL DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS ISSN 2469-0716 CAICYT-CONICET


DOC-IURIS Año 2 N° 1– ENERO 2016 192



Año 2 N° 1 – Enero 2016 DOC-IURIS

193

ÍNDICE

EDITORIAL. Un código de ética judicial, ¿utopía o realidad?

por Carlos A. MAHIQUES ........................................................................................................................ 195

La incorporación del derecho de huelga en la constitución mexicana de 1917

por Ezequiel ABÁSOLO ........................................................................................................................... 199

La convenzione di negoziazione assistita nel diritto di famiglia italiano

por Irene COPPOLA ................................................................................................................................ 209

Las Familia y el Derecho. Vínculos y estructuras familiares

por Lucila Inés CÓRDOBA ....................................................................................................................... 219

Da Eficácia e cumprimento do Laudo Arbitral no Mercosul

Márcio Alexandre DINIZ CABRAL ............................................................................................................ 227

Derecho económico monetario: ¿qué son los bitcoins y que funciones cumplen?

por Carlos Gustavo GERSCOVICH ........................................................................................................... 241

Vender el cuerpo

por Elina IBARRA .................................................................................................................................... 267

Problemática del trabajo eventual

por Eduardo MARCEILLAC ...................................................................................................................... 275

Algunas reflexiones sobre el concepto de “persona humana”

por Delia OUTOMURO ............................................................................................................................ 337




195

EDITORIAL. Un código de ética judicial, ¿utopía o realidad?

por Carlos A. MAHIQUES1

“La imparcialidad no es la ausencia de interés, sino la primacía del único interés por la Justicia”

Alexandre Kojève2.

La adopción de un código de ética judicial constituye no tanto una expresión simbólica de ad-hesión a un conjunto de altos valores republicanos, culturales y profesionales, sino también una signi-ficativa expresión de autonomía del cuerpo judicial, que se muestra capaz de regular por sí y a través de su órgano de representación –el Consejo de la Magistratura-, los modos y comportamientos que guíen su desempeño y que a la vez, impidan intervenciones distorsivas en ese ámbito por parte de otros poderes y grupos de influencia. Un código de ética de esas características dotaría de una signifi-cativa autonomía a la magistratura en el juzgamiento de esas conductas, y reflejaría hacia la ciudada-nía una imagen de credibilidad y dignidad profesional.

La conducta ética del juez.

Cuando se menciona a la integridad como la virtud de estado del juez3, se alude, en realidad, a una pluralidad de hábitos operativos que designa su regularidad del juicio, su fiabilidad y en definitiva, su previsibilidad, y es por este motivo que la integridad reenvía a las virtudes de rectitud, probidad y rigor. Considerar el rol del juez desde la perspectiva de la integridad conduce, en un principio, a la afirmación de que su tarea debe ser invariable, y, de que en cierta manera, no depende de su caridad, ni de su voluntad, ni aun de sus convicciones.

La oposición entre integridad y mal desempeño es, en este punto, determinante: un juez ínte-gro aplica la ley sin dejarse corromper ni comprometer su imagen o la de la institución que representa. Su juicio no es vulnerable ni cuando la influencia proviene desde el interior –por ejemplo, por sus pre-ferencias personales-, ni desde el exterior, cuando cede ante los prejuicios dominantes o a las relacio-nes de poder que operan sobre, en favor, o contra él.

Cabe preguntar, entonces si es posible, en esta perspectiva, regular normativamente las fron-teras éticas del juez y condensar en un conjunto de preceptos deontológicamente ordenados, lo que podría denominarse su virtud política, manifestada, como aparece en la tradición continental tributaria de la Modernidad, no tanto como una cualidad personal sino como su prescindencia en beneficio del protagonismo prioritario de la ley?.4

1 Juez de la Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal. Con el agradecimiento a la Consejera Dra.

Adriana Donato, incansable y lúcida abogada de los valores republicanos y de la independencia de la Magistratu-ra, por su invitación a participar en esta publicación 2 Esquisse d’une phénoménologie du droit. Paris. Gallimard. Coll. Bibliothèque des Idèes. 1981

3Cfr., mi trabajo, “La integridad y el juicio judicial”, en Tratado de Derecho Judicial, AbeledoPerrot, tomo I, p.

893-902. 4De l ‘Esprit des lois, Tit. I, L. VI., capit.I y II, Gallimard, 1995, p. 195-197, 200.




Esa tarea, si no imposible, se revela ardua y compleja porque el juez tiene la responsabilidad de interpretar la ley, lo cual requiere el ejercicio de virtudes como el rigor y la probidad, y al hacer la aplicación de la norma, no realiza nunca un razonamiento lógico o un acto mecánico. Un mismo texto invita a diversas y posibles interpretaciones siendo necesario elegir una de tales opciones. Es allí en-tonces donde se revela imprescindible el ejercicio de las virtudes de interpretación y de decisión. Será a través del ejercicio de estas virtudes como se podrá distinguir entre una interpretación buena y una mala, y entre un buen o mal juez. Lo mismo ocurre con su conducta política y social. Y todo ello no es fácilmente mensurable o cuantificable a los fines de la sanción de conductas éticamente reprochables.

El buen juez es el que toma la mejor decisión posible. Aquí la integridad aparece con un reno-vado sentido. En este marco, la integridad se vincula a la responsabilidad del juez en la interpretación del texto que elegirá y en la conducta que asumirá, a veces sin un respeto escrupuloso de las reglas establecidas, lo cual, aún cuando aquel así lo quisiera, tampoco sería posible. Se trata de pensar la integridad no en términos de rigurosidad en la conformidad a la ley sino de coherencia, que es una calidad particular de la interpretación.

Todos los jueces interpretan el derecho y sus normas, pero el hecho de que el juez sea intér-prete no lo libera de su sometimiento al orden jurídico, que no es solamente un conjunto de reglas, sino que expresa también los valores y principios de una comunidad respecto de la cual el juez tiene una responsabilidad. Sus decisiones y sus comportamientos deben ser coherentes con los principios de esa comunidad, y su interpretación del derecho y su propia conducta deberán guardar adecuado co-rrelato con dichos valores. La integridad se revela, entonces, en una doble exigencia para el juez. En primer lugar debe inscribir su juicio en la corriente verificada en otros precedentes, y esta decisión, en tanto interpretación, debería respetar la coherencia del todo. En segundo lugar, el juez, es también un narrador que relata una historia a la que debe juzgar según criterios propios pero sin contradicciones ni incoherencias. La integridad, por eso, puede parecer una virtud peligrosa y la función del juez una tarea sobrehumana.

La naturaleza jurídica del “código ético”.

La definición conceptual y normativa de la integridad y de cánones éticos frente a la autono-mía atribuida a los magistrados, aparece particularmente compleja para resolver todos los delicados problemas morales que plantea la actividad que desarrollan los jueces. Superando discusiones termi-nológicas (código de comportamiento, código ético, etc., y político-metodológicas acerca de quien es competente en la elaboración de reglas deontológicas, creemos que esa es tarea del órgano de auto-gobierno como el Consejo Nacional de la Magistratura.

En cualquier caso, tal normativa constituye un complejo de reglas éticas que, aún cuando ca-rentes del carácter coactivo y vinculante propio de las normas jurídicas, son la expresión del senti-miento común de la magistratura, las cuales por sus mismos enunciados, remiten a valores de rectitud y dignidad propios de la conducta profesional de los magistrados en el desenvolvimiento de su fun-ción.

El precepto ético es, profesional y ontológicamente diverso, por función y naturaleza, del pre-cepto jurídico. Por tanto, aún cuando aquel ámbito disciplinario se relacione y se superponga con el segundo, no hay necesaria coincidencia entre ambos tipos de normas. En algunos supuestos, la infrac-ción del código ético puede constituir el indicio de una violación de deberes jurídicamente impuestos, o, en otros términos, la sanción disciplinaria vendrá justificada por la violación del mínimo ético, en el que el precepto opera como presunción de los niveles más elevados de ética profesional.

El código ético es un medio apto para procurarla independencia y la imparcialidad del magis-trado.




197

Los principios de independencia y autonomía configuran la expresión de valores fundamenta-les contenidos en el programa de la Constitución Nacional, empezando por el imperativo de igualdad de trato (art. 16 C.N.). 5Los magistrados, por lo tanto, son autónomos y libres en su actividad cotidiana de interpretación y aplicación de la ley, y no pueden subordinarse a influencias externas o internas, y tienen la potestad de organizarse gremialmente. El imperativo constitucional es el de la idoneidad y el recto e independiente ejercicio de la función jurisdiccional, entendida como inmunidad frente a los vínculos que puedan importar sujeción formal o material o otros órganos. El juez debe ser libre de prevenciones, temores o influencias que puedan inducirlo a decidir de modo diverso al dictado de su ciencia y de su conciencia.

Tales valores entran en el ámbito de tutela atribuida al CM para el orden judicial, no solo re-ductivamente entendido como corporación profesional, sino como una parte de la comunidad que representa el interés público en la función jurisdiccional. Esto pretende subrayar que la vida social y las actividades institucionales que realice el magistrado no marcan una cesura respecto a los valores éti-cos que deben constantemente inspirar su actividad, sino una ocasión para expresarlos atento al nexo inescindible entre el munuspublicum, y la responsabilidad individual.

La ‘imagen’ de independencia.

Los jueces por mandato constitucional deben mantenerse independientes e imparciales de to-dos los factores formales e informales de poder, y esos valores pueden y deben actualizarse en refe-rencia al concreto ejercicio de las funciones judicialesbajo la forma de regla deontológica que inspire cada comportamiento. Los conflictos que puedan surgir, podrían superarse por esta vía estableciendo una alternativa que equilibre la libertad de participar, asociarse o pertenecer a organizaciones o insti-tuciones que (fuera de los partidos políticos) garantiza la CN, excluyendo aquellos supuestos en que aparezca comprometida la ecuanimidad y la extraneidad a los intereses gremiales, políticos o econó-micos o financieros o de grupos de poder, en los cuales existan una estructura jerárquica con vínculos internos que puedan condicionar o comprometer la imagen de ejercicio independiente de la función.

La actividad judicial como instrumento de realización de los derechos ciudadanos.

La idea del magistrado burócrata deja progresivamente espacio al juez que considera las ga-rantías como instrumentos de un servicio a la colectividad, que se empeña en responder a la demanda de justicia con eficiencia, calidad, eficacia; que concibe la organización de la oficina judicial como ex-presión de un esfuerzo creativo común, y que comprende los inderogables deberes ligados ala partici-pación e iniciativa en la formación de los cuadros y operadores.

En este punto, un código ético abre la posibilidad a una nueva toma de conciencia del propio rol, y muestra la tendencia hacia una mayor apertura cultural en la que confluyan curiosidad intelec-tual, dinamismo, disponibilidad a dar respuesta a las nuevas demandas de justicia, y una renovada pasión por la elaboración de nuevas prácticas que sean el fruto de un ponderado trabajo común e in-terdisciplinario. Esta renovada tensión ética necesita para alimentarse de un profundo análisis de las

5La AssociazioneNazionaleMagistrati adoptó para la magistratura italiana el CodiceEticodeiMagistrati el 13 de

noviembre de 2010, en el que se regula en 14 artículos, I) Las reglas generales (valores y principios fundamenta-les; Relaciones con las instituciones, los ciudadanos y justiciables; los deberes de laboriosidad y mejoramiento profesional; las modalidades de empleo de recursos y de la administración; Prohibiciones de utilización de bienes con fines no institucionales; Relación con la prensa y con otros medios de comunicación de masas; limitaciones a la adhesión a asociaciones o entidades privadas o públicas); II) la Independencia, imparcialidad y corrección fun-cional (Obligaciones éticas del magistrado); III) La conducta en el ejercicio de las funciones judiciales (la conducta en el proceso; el comportamiento personal del juez; los deberes en actividades institucionales), cfr. Criminalia, ETC, p. 513 y ss. 2010.




razones estructurales de los actuales tiempos del proceso civil y penal. No es casual que los códigos comparados disciplinen en sus enunciados como deberes el respeto por el horario de las audiencias, el trabajo de las partes, la razonabilidad de los plazos procesales y la particular diligencia en cuestiones que involucren la libertad o el honor de los litigantes.

Las relaciones con la prensa y otros medios de comunicación de masas.

En los contactos con los medios, el juez debe preservar la publicidad de noticias atinentes a la propia actividad de los casos en que interviene. Por fuera del secreto legalmente impuesto, podrá dar-se a conocer a la opinión pública lo concerniente a la actividad jurisdiccional, pero evitando la utiliza-ción de canales informativos personales o reservados o privilegiados. El magistrado debe inspirarse en criterios de equilibrio, dignidad y mesura en las declaraciones, comunicados o entrevistas en las que difunda temas vinculados a su función, y deberá evitar participar en transmisiones o programas donde sepa que se tratarán casos en curso de investigación o juicio, y que pueden ser objeto de manipulación o escenificación6. En algunos casos excepcionales, podrá suministrar precisiones, disipar equívocos o impedir distorsiones de la realidad, pero será siempre la cautela una consigna para el magistrado en la expresión de valoraciones o críticas sobre actuaciones judiciales -especialmente si se trata de la que llevan otros jueces-, privilegiando el respecto de la verdad histórica y la honorabilidad de terceros.

Una prescripción en ese sentido deberá contemplar que el magistrado no contribuya de nin-gún modo a la celebración de pseudos procesos mediáticos paralelos de modo de no alimentar la morbosa y exasperada atención hacia hechos de crónica amarilla en los que habitualmente se super-ponen la realidad y la dimensión virtual, con el consiguiente efecto emotivo e incomprensión de la problemática humana y social, con afectación muchas veces del principio de inocencia.

6 Cfr. Código Ético de la Magistratura Italiana, Tit. I, art 6 cit.




199

La incorporación del derecho de huelga en la constitución mexicana de 19177

por Ezequiel ABÁSOLO

Sumario: 1. Introducción. 2. Itinerario del congreso constituyente mexicano de 1916-1917. 3. Los traba-jadores huelguistas en el México de comienzos del siglo XX y la actitud de los convencionales hacia la huelga. 4. La aceptación del derecho de huelga por parte del congreso constituyente. 5. Consideraciones finales

1. Introducción

Próximo a celebrarse el centésimo aniversario de la sanción de la constitución mexicana de 1917, episodio que significó el comienzo del constitucionalismo social, en este ensayo me ocupo de recrear el ambiente y los debates que condujeron, por primera vez en la historia mundial, a la admi-sión de la huelga como derecho fundamental. Aclaro que, en pos de este objetivo y más allá del inevi-table auxilio que me proporcionó la bibliografía específica, para lo más significativo de mis reflexiones recurrí a la compulsa de las casi 2300 páginas reunidas por los dos tomos del Diario de los Debates del Congreso Constituyente 1916-1917, publicados en 1960 por la Comisión Nacional para la Celebración del Sesquicentenario de la Proclamación de la Independencia Nacional y del Cincuentenario de la Re-volución Mexicana8.

2. Itinerario del congreso constituyente mexicano de 1916-1917

Hace más de medio siglo un veterano diputado del congreso de 1916-1917, oriundo de Guana-juato y posteriormente ministro de la Corte Suprema de su país, Hilario Medina9, apuntó que si “la idea de un Congreso Constituyente destinado a fijar los principios de la Revolución, no aparece en ninguno de los primeros documentos de la era que se inicia en marzo de 1913”, la posterior convoca-toria a una asamblea, empero, no fue el resultado de “una improvisación ni un hallazgo”. Por el con-trario, “va dibujándose poco a poco, se puede decir que se forma a medida que avanza la lucha y se

7 Cumplo en aclarar, asimismo, que esta contribución se vincula con las actividades del proyecto CyTMA2 de la

Universidad Nacional de La Matanza, el cual se encuentra bajo mi dirección y se titula “El derecho constitucional latinoamericano y sus respuestas ante la cuestión social y laconsecuente crisis del orden normativo previo. Los casos de Argentina y de Brasil durante las décadas de 1930 y 1940”. Integran el equipo de investigadores los doctores Edgardo Mario Costa (de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de La Matanza), Gustavo Silveira Siqueira (de la Universidade Estadual de Rio de Janeiro) y Jose Daniel D´Amico (de la Universidad Nacional de La Matanza). 8 Citados en lo sucesivo como DDCC 1916-1917.

9 Excepto indicación expresa en contrario, las referencias biográficas efectuadas en este ensayo han sido toma-

das de Jesús Romero Flores, Historia del Congreso Constituyente 1916-1917, tercera edición, México D.F., Institu-to Nacional de Estudios Históricos de las Revoluciones de México, 2014.




precisan los objetivos de ésta; brota al contacto de las corrientes políticas y sociales que la misma lu-cha va descubriendo y se plantea claramente cuando se siente la necesidad de dejar aseguradas las conquistas de la revolución”10. A tono con lo referido, la invitación al congreso que terminó aprobando la constitución de 1917 fue efectuada por decreto de 14 de septiembre de 1916 de Venustiano Carran-za, antiguo gobernador de Cohahuila y por aquel entonces Primer Jefe del Ejército Constitucionalista y Encargado del Poder Ejecutivo mexicano11. Carranza pretendía dar cumplimiento a las adiciones del Plan de Guadalupe, incorporadas en Veracruz el 12 de diciembre de 1914. Conforme preveía su artícu-lo 4, “al triunfo de la revolución, reinstalada la suprema jefatura en la ciudad de México y después de efectuarse las elecciones de ayuntamientos en la mayoría de los estados de la república, el primer jefe de la revolución, como encargado del Poder Ejecutivo”, llamaría “a elecciones para el Congreso de la Unión, fijando en la convocatoria la fecha y los términos en que dichas elecciones habrán de celebrar-se”. Por otra parte, su artículo 5 anticipaba que “instalado el Congreso de la Unión, el primer jefe de la revolución” propondría las “reformas expedidas y puestas en vigor durante la lucha, con el fin de que el Congreso las ratifique, enmiende o complete, y para que eleve a preceptos constitucionales aquéllas que deban tener dicho carácter, antes de que restablezca el orden constitucional”12. En función de lo estipulado por el decreto en cuestión, las elecciones para seleccionar los diputados constituyentes tuvieron lugar el 22 de octubre del mismo año, previéndose la instalación formal de la asamblea en la ciudad de Querétaro –ubicada unos doscientos kilómetros al noroeste del Distrito Federal- para el 1º de diciembre. Sin embargo, ya desde el 21 de noviembre, en tanto que el número de constituyentes presentes lo permitió, comenzaron a celebrarse juntas preparatorias. Luego, y de acuerdo con lo pre-visto, el 1º de diciembre dieron comienzo las sesiones ordinarias, con la presencia de Carranza.

Las reuniones tuvieron lugar en la sede del Teatro Iturbide, el mismo lugar en el que casi me-dio siglo antes había sido juzgado y condenado el emperador Maximiliano. El día 6 los diputados toma-ron conocimiento del proyecto suscripto por el responsable del Poder Ejecutivo mexicano, en cuya redacción tuvieron significativa participación dos convencionales de sólida formación letrada: el anti-guo Director de la Escuela de Derecho y Rector de la Universidad Nacional Autónoma de México, José Natividad Macías, y quien terminó actuando como Presidente de la Asamblea, Luis Manuel Rojas13. La primera comisión de constitución también se estableció el 6 de diciembre. Resultó presidida por el joven general revolucionario -por aquel entonces de treinta y tres años- Francisco Múgica, diputado por Michoacán. Lo acompañaban el abogado Enrique Colunga, constituyente por Guanajuato y futuro gobernador de ese estado, como secretario; el maestro Luis G.Monzón, quien representaba a Sonora; el antiguo estudiante de derecho yucateco Enrique Recio; y el médico y diputado por Veracruz Alberto Román14. Para acelerar los trabajos, el 23 de diciembre se formó una segunda comisión revisora del proyecto constitucional. Participaron en ella el abogado graduado en Guadalajara y futuro profesor de derecho constitucional y derecho penal en la Universidad Nacional Autónoma de México, Paulino Ma-chorro Narváez; el ya recordado Hilario Medina; el médico y diputado por San Luis Potosí Arturo Mén-dez; el contador y general revolucionario veracruzano Heriberto Jara; y el médico y diputado por Nue-

10

Cfr. “Introducción” a DDCC 1916-1917, t. I, p. 7. 11

Sobre Carranza pueden verse: Emilio O.Rabasa, “El pensamiento constituiconal de Venustiano Carranza (análi-sis de su mensaje del 1° de diciembre de 1916 al presentar el proyecto de constitución)”, en Anuario Mexicano de Historia del Derecho, n° 7 (1995). Luis Cabrera, La herencia de Carranza, México, 2015. 12

Venustiano Carranza, Plan de Guadalupe. Decretos y acuerdos 1913-1917, México D.F., Instituto Nacional de Estudios Históricos de las Revoluciones de México, 2013. 13

Cfr. sesiones ordinarias 5, 13 y 18, de 5, 14 y 20 de diciembre de 1916, respectivamente, DDCC 1916-1917, t. I, pp. 470, 688 y 812 . 14

Cfr. sesión ordinaria 7, 6 de diciembre de 1916, DDCC 1916-1917, t. I, p. 503.




201

vo León, Agustín Garza González15. Las sesenta y seis sesiones ordinarias del congreso concluyeron el 31 de enero de 1917, resultando promulgada la nueva constitución el día 5 de febrero. Ésta comenzó a regir a partir del 1º de mayo.

3. Los trabajadores huelguistas en el México de comienzos del siglo XX y la actitud de los convencionales hacia la huelga

En el México previo a la Revolución la insatisfacción de los obreros respecto de las condiciones de trabajo venía suscitando numerosas y contundentes manifestaciones de descontento. Así, a pesar de la criminalización de la huelga en virtud del artículo 925 del código penal de 1871, se calcula que durante el gobierno de Porfirio Díaz se produjeron más de 250 movimientos de esta índole, las cuales, al decir de James Cockfrot, impactaron mayormente en actividades que, como los ferrocarriles, la mi-nería y las industrias textil y tabacalera, resultaron más permeables a la inversión extranjera y a la in-corporación de nuevos tipos de maquinaria16. La situación no cambió con la Revolución. Así las cosas, más o menos toleradas durante el gobierno de Venustiano Carranza, la inestabilidad derivada de la guerra civil condujo al Primer Jefe del Ejército Constitucionalista a decretar el 1º de agosto de 1916 la pena de muerte para “todos los que incit[as]en la suspensión del trabajo en las fábricas o empresas destinadas a prestar servicios públicos o la propaguen”17. No está de más recordar que al menos uno de los diputados constituyentes de Querétaro, Juan Aguirre Escobar, convencional por Zacatecas, inte-gró un consejo de guerra instalado en virtud del referido decreto, el cual evaluó la conducta de algu-nos huelguistas y condenó a muerte a uno de ellos18.

Por otra parte, se entiende que habiendo constituyentes críticos del capitalismo, como el dipu-tado Porfirio del Castillo19, y entusiastas, como su colega Luis Monzón, respecto del “concurso reivindi-cador de la huelga libertaria” 20, los reclamos laborales de los trabajadores contaran con mayoritario respaldo en el Congreso. Acorde con esta línea de pensamiento, el diputado Heriberto Jara sostuvo que el de huelga resultaba “uno de los más justos derechos, porque seguramente que lo tiene el indi-viduo o corporación trabajadora de cualquier taller para rehusarse a trabajar cuando considere que su labor no está suficientemente retribuida, cuando considere que está vejado o que se le dé mal tra-to”21. Empero, no todos compartían el ánimo exaltado de los constituyentes de extracción proletaria. Así, para el arquitecto y militar revolucionario, y simultáneamente diputado por Tamaulipas, Pedro Chapa, la huelga era “muy saludable”, siempre y cuando se llevase “en orden” y sin “impedir que los que quieran ir a trabajar lo hagan”22. Atento la situación anterior, se entiende que en el Congreso de Querétaro hubiese una particular sensibilidad hacia el reconocimiento de la interrupción del trabajo como medida reivindicativa de los asalariados. Más aún, cuando, como ya se puede colegir, la integra-ción de la asamblea revestía características novedosas. En efecto, en su conformación el cuerpo consti-tuyente de 1916-1917 se diferenció bastante de la asamblea que había sancionado la anterior norma fundamental de los mexicanos. De acuerdo con los datos disponibles, se calcula que del total de los diputados que aprobaron la constitución de 1857, casi la mitad eran abogados, y si a ellos se le suman

15

Cfr. sesión ordinaria 21, 23 de diciembre de 1916, DDCC 1916-1917, t. I, p. 915. 16

James D.Cockfrot, Precursores intelectuales de la Revolución Mexicana, México D.F., Siglo XXI, 2004, p. 48. 17

Cfr. José Dávalos, “Orígenes, evolución y ejercicio de la huelga en el derecho mexicano del trabajo”. En El cons-titucionalismo em las postrimerías del siglo XX. La constitución mexicana 70 años después, t. V, México D.F., Uni-versidad Nacional Autónoma de México, 1988, pp. 121 a 124. 18

Sesión ordinaria 57, 23 de enero de 1917, DDCC 1916-1917, t. II, p. 847. 19

Sesión ordinaria 24, 27 de diciembre de 1916, DDCC 1916-1917, t. I, p. 1004. 20



Sesión ordinaria 20, 22 de diciembre de 1916, DDCC 1916-1917, t. I, pp. 886 y 887.




los militares profesionales y los periodistas, entre todos ellos casi se llega al 80% del congreso23. En cambio, de los 220 diputados propietarios y suplentes de 1916-191724, los sesenta y dos abogados participantes significaban sólo el 28% del total. Mayor fue en cambio, el número de campesinos, arte-sanos, empleados, comerciantes, maestros de escuela, mineros y dirigentes sindicales, al punto que entre todos ellos aglutinaban ochenta individuos, número al que habría que añadirle los veintidós mili-tares revolucionarios presentes, en tanto que la trayectoria de los mismos no respondía a los tradicio-nales criterios corporativos de la formación castrense, sino a meteóricos itinerarios provocados por las sangrientas luchas civiles25. Sin desconocer los muy oportunos y convincentes argumentos cuantitati-vos proporcionados por Ignacio Marván en un reciente estudio, tendientes a demostrar la relevancia de la actuación de los letrados en esta asamblea26, lo cierto es que la misma resultó menor a la prota-gonizada en las reuniones constituyentes del siglo XIX, y siendo particularmente menos relevante cuando lo que se abordó en el congreso fueron asuntos de nuevo cuño, tales como los relativos a los derechos del trabajador y de la seguridad social. Fue, pues, el congreso de 1916-1917 un colegio en el que no predominó la presencia letrada, sino todo lo contrario. En efecto, a despecho de la referencia del diputado y tipógrafo veracruzano Carlos Gracidas a la pretendida escasez de trabajadores en el seno del congreso 27, en la convención resultó especialmente relevante la expresa militancia “en las filas del proletariado”, cosa que admitió, entre otros, el convencional yucateco Héctor Victoria Agui-lar28. A tono con lo anterior, el conocimiento técnico de lo jurídico por parte de los constituyentes re-sultó más o menos precario. Así, por ejemplo, el joven ingeniero agrónomo y diputado constituyente por Sonora, Juan de Dios Bojórquez, confesó no contar con preparación “ni en el Derecho Constitucio-nal ni en ninguno de los otros derechos”29, en tanto que el presidente de la primera comisión redacto-ra de la constitución reconoció no ser “perito en derecho constitucional”30. Ahora bien, lejos de consi-derarse negativa, la ausencia de conocimientos técnicos letrados mereció ser objeto de especial sim-patía en el congreso. De este modo, al tiempo que el diputado Román Rosas y Reyes se manifestó con-trario a las “transacciones propias de curiales”31, su colega Victoria afirmó: “los trabajadores estamos enteramente cansados de la labor perdida que en detrimento de las libertades públicas han llevado a cabo los académicos, los ilustres, los sabios, en una palabra, los jurisconsultos”32. Paradójicamente, de lo anterior derivó que el congreso de 1916-1917 se caracterizase por una innovadora técnica, ajena a la cultura jurídica académica imperante. Esto resulta plasmado en un juicio del convencional y perio-dista poblano Froilán Manjarrez, quien aseguró a sus colegas que no importaba que la futura constitu-

23

Cfr. Richard N.Sinkin, “The Mexican Constitutional Congress, 1856-1857: A Statitical Analysis”. En The Hispanic American Historical Review, vol. 53, núm. 1 (febrero de 1973), p. 2. 24

Aclaro que existen algunas divergencias entre los autores respecto del número exacto de constituyentes. 25

Cfr. Víctor Niemeyer, “El congreso constituyente norteamericano de 1787 y el congreso constituyente mexi-cano de 1916-1917. Comparación y contraste”. En James Frank Smith [coord.], Derecho constitucional compara-do México-Estados Unidos, t. I, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, 1990, p. 78. También pueden consultarse: Salomón Díaz Alfaro, “La composición del congreso constituyente de Querétaro de 1917”, en El constitucionalismo em las postrimerías del siglo XX. La constitución mexicana 70 años después, t. V, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, 1988. Edgar D. Rojano García, “El Constituyente de 1917. Ra-diografía de sus hombres”. En http://www.inehrm.gob.mx/Portal/PtMain.php?pagina=exp-constituyente-1917-articulo, consultado el 1° de junio de 2014. 26

Ignacio Marván, Los constituyentes abogados en el Congreso de 1916-1917, México D.F., Centro de Investiga-ción y Docencia Económicas, 2012, p. 11. 27






Sesión ordinaria 23, 26 de diciembre de 1916, DDCC 1916-1917, t. I, p. 980.




203

ción estuviese “o no dentro de los moldes que previenen jurisconsultos”, sino que lo resultaba vital era que se le proporcionasen “las garantías suficientes a los trabajadores”33. De análoga manera, Heriberto Jara aseguró que probablemente “los jurisconsultos, los tratadistas, las eminencias en general en ma-teria de legislación”, iban a encontrar “ridícula” la incorporación de normas de derecho laboral en la ley fundamental, cosa que, por supuesto, no le importaba34.

4. La aceptación del derecho de huelga por parte del congreso constituyente

“Ejemplo glorioso de democracia en marcha”, al decir del historiador texano reciéntemente desaparecido Everhardt Niemeyer35, inicialmente no se previó que la Convención se ocupara del dere-cho de huelga. Tan es así, que Venustiano Carranza omitió mencionar el asunto durante la formal apertura del Congreso, el 1º de diciembre de 191636, y que tampoco hizo referencia concreta alguna en el anteproyecto que sometió a la consideración de la Asamblea el 6 de diciembre37, documento que, al decir de Jorge Sayeg Helú, contrastado con el texto finalmente aprobado resultó “poco nove-doso”38. La ausencia no deja de resultar curiosa, en la medida en que, tal como se admitió en el seno mismo de la asamblea, a partir de diciembre de 1914, Carranza le encomendó a los licenciados Macías y Rojas –los mismos que, tal como se ha señalado, fueron los principales responsables de redactar luego el proyecto a partir del cual el congreso constituyente de Querétaro comenzó a trabajar en di-ciembre de 1916- el diseño de “todas las leyes encaminadas a redimir a la clase obrera de la triste y miserable situación en que se encontraba”. En pos de este objetivo, y contando también con el auxilio del abogado Luis Cabrera, se redactaron varios proyectos de ley, en los cuales se reconocía a la huelga como un “derecho social económico”. Cabe señalar, además, que Macías efectuó un viaje de estudio a los Estados Unidos de América, a raíz del cual se interiorizó de la legislación obrera de ese país, de la del Reino Unido y de la de Bélgica, normativa, esta última, a la que tuvo entre “las más adelantadas en la materia” y de la cual extrajo “todo cuanto fuera adaptable como justo, como permanente, como enteramente científico y racional a las necesidades de México y a la vez teniendo en cuenta los pro-blemas nacionales tales como estos problemas se presentan entre nosotros”39.

Así las cosas, la primera alusión al derecho de huelga efectuada en el interior del congreso no se produjo sino casi al promediar la asamblea. Fue el 22 de diciembre de 1916, durante la sesión ordi-naria 20 y en oportunidad de discutirse la redacción del artículo 9 proyecto. Éste contemplaba, entre otros aspectos, que no podría coartarse el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cual-quier objeto lícito, ni se considerarían ilegales las asambleas o reuniones que tuviesen por finalidad “hacer una petición o presentar una protesta por algún acto, a una autoridad, si no se profieren inju-rias contra ésta, ni se hiciere uso de violencias o amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que se desee”. Entonces hizo uso de la palabra el convencional y operario minero oriundo de Guanajuato, Nicolás Cano, quien, previo advertir que peroraría “desde el punto de vista del obrero”,

33



Cfr. “Reflexiones de los constituyentes: la constitución de 1917 como resultado de la revolución de 1910”; en Congreso Internacional sobre el 75 Aniversario de la Promulgación de la Constitución Política de los Estados Uni-dos Mexicanos, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, 1993, p. 146. 36

Sobre las ideas constitucionales de Carranza, puede verse de Emilio O.Rabasa, “El pensamiento constitucional de Venustiano Carranza (análisis de su mensaje del 1º de diciembre de 1916 al presentar el proyecto de constitu-ción)”; en Anuario Mexicano de Historia del Derecho, núm. 7 (1995), p. 151 y sigs. 37

Fue leído por los secretarios del congreso, licenciados Lizardi y Trechuelo, durante la sesión ordinaria 7. Cfr. DDCC 1916-1917, t. I, p. 503 y sigs. 38

Jorge Sayeg Helú, Introducción a la Historia Constitucional de México, México D.F., Universidad Nacional Autó-noma de México, 1978, p. 148. 39

Sesión ordinaria 25, 28 de diciembre de 1916, DDCC 1916-1917, t. I, pp. 1035 a 1044.




propuso a sus colegas ”que no se declar[as]e alteradores del orden ni de la paz pública a los huelguis-tas”40.

Si bien en un primer momento el general Múgica, a pesar de confesarse conmovido por la re-velación de los padecimientos “de nuestros hermanos los obreros”, efectuada por el convencional guanajuatense, sostuvo que “en concepto de la comisión” que presidía, se tenía por imposible incor-porar el derecho de huelga en el artículo 9, en la medida que se consideró que no era otra cosa que “la defensa natural del trabajo contra el capital”, y que su ejercicio resultaba implícitamente contemplado en las disposiciones del proyecto Carranza, en el curso del debate terminó por admitir que se “buscaría y estudiaría el lugar más a propósito” para incorporar esta prerrogativa de los trabajadores al texto de la futura ley fundamental, en tanto se sindicó como cosa “indudable que la defensa del obrero para proteger su trabajo ... es no sólo lícita sino sagrada”41.

De este modo, casi una semana después, el 28 de diciembre, y luego de una memorable inter-vención del diputado Macías en torno del artículo 5 del proyecto Carranza, la Asamblea decidió que no era oportuno incorporar lo relativo a los derechos del trabajador en dicha cláusula, sino que lo ade-cuado era concebir un nuevo capítulo constitucional específico, para lo cual se le encomendó al inge-niero y diputado poblano, Pastor Rouaix, la tarea de coordinar una comisión que se ocupase de redac-tar un proyecto de bases sobre legislación del trabajo, para insertarlo en la constitución42. Auxiliado por el general y licenciado José I.Lugo, jefe de la Dirección del Trabajo de la Secretaría de Fomento, Colonización e Industria de México, Rouaix proporcionó un bosquejo a los integrantes de una nutrida comisión, la cual en varias oportunidades se reunió en el domicilio particular del ingeniero poblano, y cuyos miembros tuvieron por “incuestionable el derecho del Estado a intervenir como fuerza regula-dora en el funcionamiento del trabajo del hombre, cuando es objeto de contrato, ora fijando la dura-ción mixta que debe tener como límite, ora señalando la retribución máxima que ha de corresponder-le, ya sea por unidad de tiempo o en proporción de la cantidad o calidad de la obra realizada, tanto para que en el ejercicio del derecho de libertad de contratar no se exceda con perjuicio de su salud y agotamiento de sus energías, estipulando una jornada superior a la debida, como para que tampoco se vea obligado por la miseria a aceptar un jornal exiguo que no sea bastante a satisfacer sus necesidades normales y las de su familia, sin parar mientes en que los beneficios de la producción realizada con su esfuerzo material permiten, en la generalidad de los negocios, hacer una remuneración liberal y justa a los trabajadores”43. La Comisión, que compartía la idea de que la facultad de asociación de los trabaja-dores constituía “un derecho natural del hombre, y en caso alguno es más necesaria la unión que entre los individuos dedicados a trabajar para otro por un salario, a efecto de uniformar las condiciones en que se ha de prestar el servicio y alcanzar una retribución más equitativa”, y que “uno de los medios eficaces para obtener el mejoramiento apetecible por los trabajadores cuando los patronos no acce-den a sus demandas, es el cesar en el trabajo colectivamente, (HUELGA)”44, razón por la cual “todos los países civilizados reconocen este derecho a los asalariados cuando lo ejercitan sin violencia”, presentó el resultado de sus deliberaciones el 13 de enero de 1917. En su propuesta –que constituye el antece-dente inmediato del actual artículo 123 de la Constitución Mexicana-, se incorporaron dos fracciones específicas sobre la huelga: la número XVII, que establecía que “las leyes reconocerán como un dere-

40



Sesión ordinaria 25, 28 de diciembre de 1916, DDCC 1916-1917, t. I, pp. 1057 y 1058. 43

Sobre los trabajos de la comisión especial, puede verse Pastor Rouaix, “Génesis de los artículos 27 y 123 de la constitución de 1917 (1945) (fragmentos)”; en Lucio Cabrera Acevedo [ed.], La Suprema Corte de Justicia durante los años constitucionalistas (1917-1920). II, México D.F., Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1995, p. 397 y sigs. 44

En mayúsculas en el original.




205

cho de los obreros y de las patronos las huelgas y los paros”; y la número XVIII, conforme la cual se admitía la licitud de las huelgas “cuando, empleando medios pacíficos, lleven por objeto conseguir el equilibrio entre los factores capital y trabajo, para realizar la justa distribución de los beneficios”, pre-viéndose, asimismo, en cuanto a los servicios de interés público, que sería “obligatorio para los huel-guistas dar aviso con diez días de anticipación, al Consejo de Conciliación y Arbitraje, del acuerdo rela-tivo a la suspensión del trabajo”. Por otra parte, la fracción XXII también contemplaba que el patrono que despidiese a un obrero por haber tomado parte en una huelga lícita, quedaría obligado, “a elec-ción del trabajador, a cumplir el contrato [de trabajo] o a indemnizarlo con el importe de tres meses de salario”45. Dos días después, el presidente de la segunda comisión revisora de la constitución, licen-ciado Paulino Machorro Narváez, anticipó al resto de sus colegas que compartía la idea de incorporar a la constitución un régimen de bases legales sobre el trabajo, dejando al legislativo federal la facultad de dictar posteriormente normas específicas46.

Transcurridos ocho días, durante las sesiones ordinarias 57 y 58 se llevó a cabo la discusión so-bre el referido régimen de bases legales a incorporar a la constitución. El debate se inició con la lectura del dictamen de la primera comisión revisora de la constitución. En éste, los constituyentes Múgica, Colunga, Recio, Monzón y Román alegaron que podrían haberse limitado a adoptar el proyecto elabo-rado por la comisión a cargo del ingeniero Rouaix “y presentarlo a la consideración de la Cámara; pero hemos creído que nuestro deber exigía que sometiéramos aquél a un análisis riguroso, para agotar el estudio de una materia tan ardua y delicada sobre la cual la Comisión ha recibido numerosas iniciativas de diputados, corporaciones y particulares”. Ahora bien, "examinado y discutido ampliamente el pro-yecto en el seno de la Comisión” -continuaban diciendo- “nos parece que aquél reúne en síntesis las ideas capitales desarrolladas en el curso de los debates, así como las que son aceptables, de las que contienen las iniciativas antes mencionadas”, razón por la cual propusieron algunas modificaciones puntuales. En cuanto a la huelga, los integrantes de la comisión revisora sostuvieron: "Creemos que queda mejor precisado el derecho de huelga fundándolo en el propósito de conseguir el equilibrio entre los diversos factores de la producción, en lugar de emplear los términos Capital y Trabajo, que aparecen en la fracción XVIII. Nos parece conveniente también especificar los casos en que puede con-siderarse lícita una huelga, a fin de evitar cualquier abuso de parte de las autoridades. Así las cosas, en lo que al tema huelga se refiere no se alteraron las fracciones XVII y XXII originales, en tanto que la XVIII quedó redactada en los siguiente términos: “Las huelgas serán lícitas cuando tengan por objeto conseguir el equilibrio entre los diversos factores de la producción, armonizando los derechos del tra-bajo con los del capital. En los servicios públicos será obligatorio para los trabajadores dar aviso, con diez días de anticipación, a la Junta de Conciliación y Arbitraje, de la fecha señalada para la suspensión del trabajo. Las huelgas serán consideradas como ilícitas únicamente cuando la mayoría de los huel-guistas ejerciere actos violentos contra las personas o propiedades, o en caso de guerra, cuando aqué-llos pertenezcan a los establecimientos y servicios que dependan del Gobierno”.

Al ofrecerse a la consideración de los constituyentes el texto modificado de la fracción XVIII, Nicolás Cano planteó su temor a que, por efecto de la reglamentación legal, este dispositivo pudiese llegar a servir como un instrumento contrario al interés de los trabajadores. En este orden de cosas también manifestó que “cuando un obrero de un grupo huelguista altera el orden, ataca la propiedad o hace un incendio, a él, al que ha hecho todo aquello, es al que se debe aprehender; que se le capture y que se exijan responsabilidades, pero no a todo el grupo huelguista, y las autoridades, no saliéndose de su papel, procederán siempre en debida forma. La fracción, tal como está, está buena. Ciertamente que aquí se dice cuándo son lícitas y cuándo no son lícitas; pero siempre, cuando se reglamenta una

45

Sesión ordinaria 40, 13 de enero de 1917, DDCC 1916-1917, t. II, pp. 359 a 364 . 46

Sesión ordinaria 43, 15 de enero de 1917, DDCC 1916-1917, t. II, pp. 427 y 428 .




ley, se está muy propenso a los abusos. Bien, siempre se ha visto esto: las huelgas, por muy pacificas que sean, como la mayor parte de todos los industriales o dueños de industrias están en relación muy directa con las autoridades de los lugares, casi siempre, cuando éstas no puedan contrarrestar de una manera directa la manifestación de los trabajadores, siempre recurren a esta salida: los trastornadores del orden público”. Más adelante, el mismo Cano expresó: “Nosotros no sabemos qué clase de Go-bierno vamos a tener en lo futuro, ¿y pueden ustedes asegurar que por mucho tiempo vamos a tener gobernantes honrados que apliquen la ley debidamente? Es de creerse; es más seguro que vengan malos gobernantes que buenos”47. Análogo resultó el sentir del convencional Heriberto Jara, quien manifestó el deseo de que los derechos del trabajador resultasen “suficientemente asegurados” en la nueva constitución, “para que no estén sujetos a las alternativas de la política y a las malas interpreta-ciones”. Por otra parte, en medio de estas intervenciones el diputado Ugarte –que había integrado la comisión presidida por Rouaix- propuso incluir en la misma fracción XVIII una cláusula contemplando que "los obreros de los establecimientos fabriles militares del Gobierno se consideran asimilados al Ejército y, por lo mismo, no estarán comprendidos en la disposición de esa fracción, que es la que se refiere al derecho de huelga”. Esta propuesta terminó siendo aprobada.

Explicando el criterio de la comisión redactora “a los obreros que se encuentran presentes en esta Asamblea”, el diputado Múgica sostuvo que en la sanción de la nueva constitución no debía lle-garse “al libertinaje” de los derechos sociales. “Es indudable, señores diputados –sostuvo el orador-, que mientras no tengamos un medio perfectamente educado para las huelgas, mientras no estemos acostumbrados a ver que se apela a ese recurso como a una medida eficaz para contrarrestar el es-fuerzo del capital; que se defiende no sólo en lo natural, sino aún de aquellas ambiciones bastardas que el capital, siempre tiene, es natural, digo, que aquellos dos factores vayan ante la autoridad a promover: el capital, que se corrija a los huelguistas; los huelguistas, a pedir garantías”. Hubo tiempo, también, para que el congreso escuchase una propuesta del diputado Luis Fernández Martínez, dirigi-da a adicionar el artículo 123 de la ley fundamental con el dispositivo siguiente: "Ningún huelguista podrá ser considerado como trastornador del orden público, y en caso de que los huelguistas cometan actos delictuosos, serán castigados individualmente, sin que su responsabilidad pueda extenderse a los demás compañeros de movimiento". Empero, la iniciativa no contó con el apoyo suficiente de sus co-legas. Finalmente, la comisión redactora incorporó a su proyecto la propuesta de Ugarte, y sometió a la consideración de los diputados el siguiente texto de la fracción XVIII del artículo 123: “Las huelgas serán lícitas cuando tengan por objeto conseguir el equilibrio entre los diversos factores de la produc-ción, armonizando los derechos del trabajo con los del capital. En los servicios públicos será obligatorio para los trabajadores dar aviso, con diez días de anticipación, a la Junta de Conciliación y Arbitraje, de la fecha señalada para la suspensión del trabajo. Las huelgas serán consideradas como ilícitas única-mente cuando la mayoría de los huelguistas ejerciere actos violentos contra las personas o las propie-dades o, en caso de guerra, cuando aquéllos pertenezcan a los establecimientos y servicios que de-pendan del Gobierno. Los obreros de los establecimientos fabriles militares del Gobierno de la Repú-blica, no estarán comprendidos en las disposiciones de esta fracción, por ser asimilados el Ejército Nacional". Con esta redacción, el texto resultó aprobado48.

47


Sesión ordinaria 58, 23 de enero de 1917, DDCC 1916-1917, t. II, p. 863.




207

5. Consideraciones finales

Aún cuando no me resulte ajeno el peso que la tradición jurídica compartida entre los expertos letrados tuvo a la hora de diseñar y luego aplicar la constitución de 191749, a mi juicio resulta evidente que, en tanto una de sus expresiones normativas más innovadoras, su artículo 123, en general, y la regulación del derecho de huelga, en particular, poco tuvieron que ver con el bagaje profesional que los hombres del foro mexicano pudieron adquirir incursionando en el legado intelectual del siglo XIX. Por el contrario, entiendo que la recepción constitucional de este derecho fue, antes que nada, resul-tado de la consciente y deliberada actitud de los constituyentes legos de extracción proletaria. En defi-nitiva, la aprobación de estos dispositivos, que impuso una regulación social excepcionalmente avan-zada para su tiempo50, más que resultado de los aportes de un derecho técnico, fue consecuencia del especial compromiso asumido por los convencionales no juristas para responder adecuadamente a los desafíos sociales de su época.

49

En este sentido, resulta ilustrativo el interesante punto de vista de Charles A.Hale plasmado en “The Civil Law Tradition and Constitucionalism in Twentieth-Century Mexico: The Legacy of Emilio Rabasa”, Law and History Review, vol. 18, núm 2 (verano de 2000), en especial pp. 260 y 261. 50

T.J.James, “Liberal Jurisprudence, Labor Tribunals, and Mexico´s Supreme Court, 1917-1924”. En Law and History Review, vol. 27, núm. 1 (primavera de 2009), p. 88.




209

La convenzione di negoziazione assistita nel diritto di famiglia italiano por Irene COPPOLA51

La legge n. 162 del 2014 di conversione del D.L. n. 134 del 2014.

Sommario: 1. Introduzione; 2. La crisi della coppia e l'accordo assistito; 3. Il ruolo del pubblico ministero nella convenzione di negoziazione assistita; 4. L'Ufficiale di Stato Civile nella crisi del matrimonio; 5. Riflessioni conclusive. 6. Riferimenti bibliografici

Sommario: La famiglia del terzo millennio sta subendo un notevole cambiamento. Il legislatore italiano, sensibile ai mutamenti ed alle emergenti istanze in materia di diritto di famiglia, introduce un nuovo modello per la separazione, il divorzio o le modifiche di patti della crisi: la convenzione di negoziazione assistita. La ratio dell'istituto consiste, soprattutto, nell'esigenza di speditezza nel trovare una soluzione stragiudiziale per affrontare la fase patologica del matrimonio, anche se troppi protagonisti sulla scena non consentono facilmente la gestione del conflitto in tempi brevi. Sottrarre il diritto di famiglia nel momento stragiudiziale al controllo pubblicistico, ove sia fattibile, può servire a rendere più snella, giusta e fruibile la procedura di cambiamento per la cura ed il controllo della crisi.

Abstract: The family of the third millennium is undergoing a significant change. The Italian legislator, sensitive to changes and to emerg-ing demands in the area of family law, intro-duces a new model for the separation, divorce or modified terms of the crisis: the Convention of assisted negotiation. The ratio of the insti-tute consists above all in the requirement of promptness in finding a solution out of court to deal with the pathological stage of mar-riage, even if too many players on the scene did not allow easy handling of the conflict in a short time. Subtract the family law court in time to public control, where feasible, can help to make it more streamlined, fair and accessible the process of change for the care and control of the crisis.

Parole-chiave: Famiglia – Patologia del matrimonio – Crisi familiari

Keywords: Family - Pathology of marriage – Family´s crisis

1. Introduzione

Familia est principium urbis e quasi seminarium rei publicae

Cicerone

In Italia la legge n. 162/2014, che ha convertito il decreto legge n.132/2014, ha introdotto, nell’ordinamento, l’istituto della convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati, come strumento stragiudiziale, in via ordinaria, per la soluzione di un conflitto (artt. 2 – 11).

51

Avvocato di Corte Suprema di Cassazione e di Giurisdizioni Superiori. Professore a contratto dell'Università degli Studi di Napoli Federico II, SSPL, diritto processuale civile. Già Magistrato on. della Repubblica Italiana. Direttore scientifico e Docente del Master in " Diritto di famiglia e tutela dei minorenni, aspetti sostanziali e processuali" accreditato dal Consiglio Nazionale Forense in Roma e patrocinato dalla Provincia di Salerno




Nell’ambito del diritto di famiglia, settore particolarmente delicato, agli artt. 6 e 12 della citata legge, è stata prevista una convenzione di negoziazione assistita (stragiudiziale e consensuale) in presenza di almeno un avvocato per parte o in presenza dell’Ufficiale di Stato Civile per la separazione personale, la cessazione degli effetti civili (o lo scioglimento del matrimonio) e per la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

Il nuovo istituto, non sostitutivo, ma alternativo alla giurisdizione ordinaria, consente ai coniugi di regolare il momento di crisi del loro matrimonio, senza dover ricorrere al giudice.

In altri termini, in caso di crisi, la coppia potrà:

1) procedere con la convenzione di negoziazione assistita;

2) presentarsi innanzi all’Ufficiale di Stato Civile;

3) far ricorso all’autorità giudiziaria;

2. La crisi della coppia e l’accordo assistito.

La coppia in crisi può definire i termini per regolare la separazione (o il divorzio) con un convenzione di negoziazione assistita (accordo assistito), in presenza di almeno un avvocato per parte.

Trattasi di un istituto di recente formazione, di estrazione francese ed espressione del diritto collaborativo, che estrinseca un mezzo stragiudiziale per la risoluzione di conflitti, all'interno del ménage matrimoniale.

Di certo il nuovo istituto nasce per emergenti esigenze sociali e giuridiche; la crisi della famiglia e dei matrimoni registra statistiche preoccupanti ed ha spinto il legislatore italiano, non solo a cercare soluzioni più veloci alle istanze di giustizia, ma, soprattutto, a rimettere, in modo consistente, alle stesse parti, la soluzione e la decisione del modus per risolvere il conflitto.

Il diritto di famiglia, infatti, è il regno delle parti, della coppia, dei coniugi ed il legislatore interviene in punta di piedi a lambirne i profili più delicati.

L’art. 2. 7° comma, della l. n. 162/2014, applicabile anche in materia di diritto di famiglia, statuisce, l’obbligo per l’avvocato (la norma parla di “dovere deontologico”) di informare il cliente, all’atto del conferimento dell’incarico, circa la possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita 52.

La convenzione, atto contrattuale, ha una particolare struttura e deve necessariamente prevedere una serie di elementi:

1) l’informazione al cliente circa l' istituto della convenzione di negoziazione assistita;

2) l'indicazione dell'esperimento del tentativo di conciliazione;

3) l’informazione sulla possibilità riconosciuta alla coppia in crisi di ricorrere alla mediazione

familiare53:

4) la conoscenza dell'importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei

genitori54 (art. 6, comma 3).

52

L’eventuale inadempimento da parte dell’avvocato rappresenta un illecito disciplinare sanzionabile 53

Sulla mediazione familiare, vedi G. Impagnatiello, La mediazione familiare nel tempo della «mediazione finalizzata alla conciliazione» civile e commerciale, in Fam. e dir., 2011, p. 525 ss.;G. Morani, La mediazione fami-liare, in Dir. famiglia, 2012, p. 1322 ss. 54

A tal proposito DANOVI, F. I nuovi modelli di separazione e divorzio: una intricata pluralità di protagonisti, in Famiglia e Diritto, 12, 2014, p. 1145 ss.




211

5) l’indicazione delle parti con le loro generalità55 e quelle dei loro difensori;

6) il luogo e la data del matrimonio;

7) l'indicazione dei figli nati dalla coppia, con data di nascita e la specificazione se siano o meno

economicamente autosufficienti;

8) i patti della separazione o del divorzio 56 che si intendono formulare: l’assegno di

mantenimento nel procedimento di separazione o l’assegno di divorzio nel procedimento di

divorzio57 (specificando l’importo previsto per il coniuge e quello per la prole); la previsione

dell’aggiornamento dell’assegno in base agli indici Istat dei prezzi al consumo per le famiglie di

operai ed impiegati; la divisione delle spese straordinarie58; l’assegnazione della casa familiare,

l’affidamento (condiviso o esclusivo) dei minorenni; l’indicazione del luogo ove questi ultimi

avranno residenza; la regolamentazione del diritto di visita da parte del genitore coaffidatario,

ma non collocatario della prole;

9) per il divorzio va indicata la data dell’udienza presidenziale della separazione; la data

dell’omologazione della separazione consensuale; il numero della sentenza di separazione, la

data del deposito ed il passaggio in giudicato;

10) le firme delle parti, l’autentica delle stesse da parte degli avvocati e la loro attestazione, come

si è già detto, che i patti non violino le norme imperative.

L’accordo raggiunto, a seguito della convenzione assistita, produce gli effetti ed è equipollente ai provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

3. Il ruolo del pubblico ministero nella convenzione di negoziazione assistita.

Il ruolo del pubblico ministero nell’ambito della convenzione di negoziazione assistita in diritto di famiglia, suscita non poche perplessità.

Da un lato si è voluto accelerare il percorso per porre fine alla crisi di coppia introducendo un rimedio stragiudiziale e consensuale al fine di evitare costi e lungaggini tipici del processo civile, dall’altro, comunque, il legislatore inserisce un filtro al procedimento in esame con la previsione di un controllo di tipo pubblico sull’accordo: il nulla osta o l'autorizzazione del pubblico ministero59.

In mancanza di figli minori, di figli maggiorenni, incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto, a seguito di convenzione di negoziazione assistita, deve essere

55

ANTICO, U. AVALLONE P., Negoziazione assistita in separazione e divorzio, Avant, Collana “Meglio Saperlo” – n. 1, p. 37. 56

Per i trasferimenti immobiliari la sottoscrizione va autenticata da un notaio o altro pubblico ufficiale, ai fini della trascrizione, DANOVI, F. Il d.l. n.132/2014: le novità in tema di separazione e divorzio, in Famiglia e Diritto, 10, 2014, p. 952; GRADI, M. Inefficienza della giustizia civile e “fuga dal processo”, commento al D.L. n. 132/2014 convertito in legge n. 162/2014, Messina , 2014 p. 107. 57

Sul punto B. Poliseno, La convenzione di negoziazione assistita per le soluzioni consensuali di separazione e divorzio, in Foro it. 2015,V,col. 34, per l'ammissibilità e di disposizioni a carattere patrimoniale; Sesta M., Negoziazione assistita e obblighi di mantenimento nella crisi della coppia, in Famiglia e Diritto, 3, 2015, p. 305, è per la possibilità della prestazione una tantum. 59

Vedi, DANOVI , F. I nuovi modelli di separazione e divorzio: una intricata pluralità di protagonisti, cit., p. 1143 ss.




trasmesso al procuratore della repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando non ravvisa alcuna irregolarità, comunica il nullaosta agli avvocati per gli adempimenti ai sensi del comma 3.

L’avvocato, in virtù dell’art. 6, comma 3, ottenuto il nullaosta, dovrà trasmettere60 entro il termine di dieci giorni61 copia del provvedimento, munito dello stesso e autenticato dall’ufficio del pubblico ministero, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto.

In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto con il nuovo istituto, deve essere, ugualmente, trasmesso entro il termine di dieci giorni (dall’accordo)62 al procuratore della repubblica presso il tribunale competente, il quale, in questo caso, dovrà valutare non solo la regolarità dell’accordo (per quanto attiene alla forma, al rispetto delle norme imperative e al buon costume), ma anche la sua rispondenza all’interesse dei figli.

Nel caso in cui la valutazione sarà positiva, il procuratore autorizzerà l’accordo; qualora, invece, riterrà che l’accordo non risponda all’interesse dei figli, il medesimo ufficio pubblico dovrà trasmettere, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, il quale fisserà, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvederà senza ritardo63.

Anche in tal caso, in virtù dell’art. 6, comma 3, l’avvocato dovrà trasmettere entro il termine di dieci giorni, copia del provvedimento munito di autorizzazione e autenticato dall’ufficio giudiziario che ha autorizzato l’accordo, all’ufficiale dello Stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto.

L’omissione di tale adempimento, in entrambi i suddetti casi, è punita in via amministrativa con una sanzione pecuniaria da 2.000 a 10.000 euro a carico dell’avvocato della parte. La sanzione è irrogata dal Comune dove devono essere eseguite le annotazioni previste dall’art. 69 del D.p.R. 3 novembre 2000, n. 39664.

Le parti possono procedere alla negoziazione assistita anche per modificare le condizioni della separazione tra loro pronunciata o dello scioglimento del matrimonio o della cessazione degli effetti civili del matrimonio, nonché di una precedente modifica della condizioni della separazione o del divorzio.

60

A proposito della «trasmissione», il legislatore non fornisce chiarimenti, per cui DANOVI, F. Il d.l. n.132/2014: le novità in tema di separazione e divorzio, cit., p. 951, ritiene preferibile ricorrere ad una notificazione formale per “intuibili esigenze di certezza”, rispetto alla “semplice” comunicazione tramite raccomandata o addirittura posta elettronica certificata. 61

Per la decorrenza di tale termine vedi ANTICO U., AVALLONE, P. Negoziazione assistita in separazione e divorzio, cit., p. 38 e DANOVI, F. I nuovi modelli di separazione e divorzio: una intricata pluralità di protagonisti, cit., p. 1145). 62

Il termine è ora indicato dalla legge. DANOVI, F. I nuovi modelli di separazione e divorzio: una intricata pluralità di protagonisti, cit., p. 1142, nota 3, ritiene che il termine debba valere in linea di principio. 63

Sul significato del termine “provvede senza ritardo” si veda F. Danovi, I nuovi modelli di separazione e divorzio: una intricata pluralità di protagonisti, cit., p. 1142. 64

DANOVI, F. Il d.l. n.132/2014: le novità in tema di separazione e divorzio, cit., p. 952, ritiene operante tale sanzione tanto nell’ipotesi di assoluta inottemperanza, quanto in quella di tardiva trasmissione. La circolare n. 19 del 28/11/2014 del Ministero dell’Interno ha previsto che ciascuno degli avvocati deve inviare, ai fini dei conseguenti adempimenti, l’accordo autorizzato all’ufficiale dello stato civile, il quale, trascorso il termine di dieci giorni, dovrà avviare l’iter per l’irrogazione delle sanzioni a carico del legale che abbia violato, entro il predetto termine, l’obbligo di trasmissione




213

Si applicano, in tale ipotesi, le stesse regole esaminate per i due tipi di accordo, a seconda dell’esistenza o meno di figli aventi diritto al mantenimento, ragion per cui, al fine di ottenere il nullaosta o l’autorizzazione sarà necessario indicare i motivi posti a fondamento delle richieste, nonché dare prova dell’avvenuto matrimonio, allegando il relativo certificato, e dell’avvenuta separazione, allegando la sentenza o il decreto di omologa, o del divorzio.

In ogni caso, mancando un’attività istruttoria, le parti, al fine di ottenere il nullaosta o l’autorizzazione, dovranno convincere il procuratore della repubblica che le eventuali modifiche avvengano nel rispetto del superiore interesse dei figli65. Il tribunale di Torino è intervenuto, con il provvedimento del 15 /01/2015, a chiarire che, a seguito della mancata autorizzazione da parte del pubblico ministero, il procedimento di negoziazione assistita non si “tramuta” in un normale procedimento di separazione consensuale o ricorso congiunto per cessazione degli effetti civili o scioglimento del matrimonio, o ancora ricorso congiunto per la modifica delle condizioni di separazione o divorzio, in quanto le parti non hanno formulato alcuna domanda sul punto e l’emissione di uno dei suddetti provvedimenti risulterebbe reso in palese violazione del “principio della domanda” ex art. 99 c.p.c., nonché del “principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato” ex art. 112 c.p.c.

Pertanto, se il pubblico ministero non autorizza l’accordo, il presidente del tribunale con il provvedimento con il quale fissa la comparizione delle parti, invita le stesse ad adeguarsi ai rilievi sollevati dal pubblico ministero (nel rigetto dell’autorizzazione) e, contestualmente, le autorizza, qualora ritengano di non aderire pienamente a questi ultimi o intendano apportare delle modifiche alle clausole dell’accordo, a depositare, in tempo utile, un ricorso per separazione consensuale o ricorso congiunto per la cessazione degli effetti civili o per lo scioglimento del matrimonio, o ancora per la modifica delle condizioni di separazione o divorzio.

Altro tribunale66, ritenendo il parere del pubblico ministero obbligatorio, ma non vincolate, afferma che il presidente del tribunale, rivalutate le condizioni, le ragioni addotte a sostengo dell’accordo e la documentazione allegata, possa, in difformità al parere del pubblico ministero, ravvisare l’adeguatezza delle condizioni e, salvaguardati sufficientemente gli interessi della prole, e autorizzare l’accordo.

Resta aperto il discorso sui rimedi (reclamo o appello) avverso il provvedimento del presidente del tribunale; stante la natura non definitiva dei provvedimenti relativi alle condizioni della separazione o del divorzio, si deve ritenere che essi non passino mai in giudicato, con conseguente esclusione della possibilità di ricorso alla Corte di Cassazione67.

4. L'Ufficiale di Stato Civile nella crisi del matrimonio.

L’articolo 12 della legge 162/2014 ha introdotto una ulteriore procedura semplificata attraverso la quale i coniugi possono procedere, di comune accordo, con una dichiarazione da rendersi dinanzi all’Ufficiale di stato civile, alla separazione personale, alla cessazione degli effetti civili ( o allo scioglimento del matrimonio) e alla modifica delle condizioni della separazione o del divorzio.

Con la legge di conversione, organo competente, è il sindaco, quale ufficiale dello stato civile a norma dell’art. 1 del D.p.R.3 novembre 2000, n. 396, del comune di residenza di uno dei coniugi o del

65

ANTICO , U. P. Avallone, Negoziazione assistita in separazione e divorzio, cit., p. 47. 66

Il Tribunale Termini Imerese, decreto 24/3/2015, in QdF, 4, 2015,ritiene che il procedimento che si instaura dinanzi al Presidente sia assimilabile ai procedimenti in camera di consiglio. 67

ANTICO, U. P.A VALLONE P., Negoziazione assistita in separazione e divorzio, cit., 45.




comune presso cui l’atto di matrimonio è iscritto o trascritto, ed è prevista l’assistenza facoltativa di un avvocato.

Non è previsto nessun controllo da parte del pubblico ministero.

Tale istituto non si applica in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave, ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, attesa la mancanza di un successivo controllo dell'organo pubblico circa la rispondenza dell’accordo alla tutela degli interessi dei soggetti deboli68.

Quanto al procedimento, poiché il 3° comma dell’art. 12 dispone che "l’ufficiale di stato civile riceve da ciascuna delle parti personalmente la dichiarazione”, sembrerebbe ipotizzarsi che i coniugi si presentino davanti all’ufficiale dello stato civile per renderla oralmente e che, poi, quest’ultimo rediga un atto ove si limita, sostanzialmente, a riportare il contenuto delle dichiarazioni rese dinanzi a sé.

Tuttavia, nella pratica, al fine di accelerare i tempi, è facile ipotizzare che le parti, comparse personalmente dinanzi all’ufficiale di stato civile, gli consegnino una dichiarazione scritta contenente il contenuto dell’accordo, che, lo stesso sindaco, provvederà ad allegare al verbale di comparizione, divenendone parte integrante.

E' da ritenersi che la dichiarazione personale delle parti, proprio perché personale, non possa essere delegata.

L’accordo è compilato e sottoscritto dinanzi all’ufficiale di stato civile immediatamente dopo il ricevimento della dichiarazione.69.

In questo modo, si procede per la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

Quando, invece, la dichiarazione è resa ai fini della separazione personale, della cessazione degli effetti civili del matrimonio o di scioglimento del matrimonio secondo condizioni concordate, l’ufficiale dello stato civile, una volta ricevute le dichiarazioni dei coniugi, deve invitarli a comparire di fronte a sé non prima che siano decorsi trenta giorni dalla ricezione delle stesse per la conferma dell’accordo.

La previsione di tale termine ha la funzione di garantire ai coniugi il diritto al ripensamento, offrendo un momento di riflessione in relazione ad una scelta che ha effetti particolarmente incisivi nella vita personale.

Ove le parti si presentino nella data fissata e confermino le dichiarazioni rese, l’ufficiale di stato civile provvederà alle relative trascrizioni e annotazioni.

Se le parti non si presentano nella data fissata, tale assenza è ritenuta, per legge, equivalente a mancata conferma della dichiarazione resa con conseguente inefficacia della stessa70.

68

CASABURI, G. Separazione e divorzio innanzi al sindaco: ricadute sostanziali e processuali, in Foro it., 2015, V, col 44, è a favore dell’accesso a tale procedimento anche ai coniugi con prole, al fine di ottenere lo status connesso alla separazione e al divorzio, con riserva successiva di verifica giudiziale. 69

DANOVI, F. Il d.l. n.132/2014: le novità in tema di separazione e divorzio, cit., p. 953, ritiene che, nella prassi i coniugi perverranno di fronte all’ufficiale a intesa raggiunta; ma, da un punto di vista giuridico, il rappresentate dello Stato è da ritenersi parte del procedimento e la sua presenza costituisce una conditio juris di efficacia ineludibile. Sempre in tal senso, F. Danovi, I nuovi modelli di separazione e divorzio: una intricata pluralità di protagonisti, cit., p. 1148. 70

CASABURI, G. Separazione e divorzio innanzi al sindaco: ricadute sostanziali e processuali, cit., ritiene ammissibile la possibilità di presentare una richiesta argomentata per ottenere una proroga o una nuova convocazione, se per ragioni obiettive non è stato possibile effettuare la seconda.




215

La norma in esame, inoltre, prevede che l’accordo non possa contenere patti di trasferimento patrimoniale.

La circolare interpretativa del Ministero dell’Interno, n. 19 del 28 novembre 2014, ha disposto che “in assenza di specifiche indicazioni normative, va esclusa dall’accordo davanti all’ufficiale qualunque clausola avente carattere dispositivo sul piano patrimoniale, come, ad esempio, l’uso della casa coniugale, l’assegno di mantenimento, ovvero qualunque altra utilità economica tra i coniugi dichiaranti” e il decreto del Ministero dell’Interno del 9 dicembre 201471, nell’introdurre nuove formule (in particolare la n. 121–ter e n. 121-quater) da utilizzare negli accordi dinanzi all’ufficiale di stato civile in materia matrimoniale, ha escluso completamente qualsiasi trasferimento patrimoniale, compresa la mera previsione di un assegno periodico.

Tuttavia, una simile lettura finirebbe per svuotare la ratio della novella, divenendo, nella realtà, alquanto difficile, se non impossibile, il ricorso a tale strumento72.

Pertanto, sarebbe preferibile ritenere che gli accordi in esame possano contenere tutte le clausole relative alla previsione, misura e modalità di versamento di eventuali assegni di mantenimento o post matrimoniali, mentre è vietato il trasferimento di beni immobiliari.

L’accordo, una volta recepito o confermato, è equipollente ai provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, senza bisogno di successiva omologazione giudiziale.

L’accordo, dunque, è concluso nel momento in cui le parti lo sottoscrivono dinanzi all’Ufficiale di stato civile.

Anche in questo caso, gli accordi di separazione personale, di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ricevuti dall’ufficiale dello stato civile, dovranno essere annotati a margine dell’atto di nascita e di matrimonio e iscritti negli archivi informatici

Molteplici incertezze presenta anche questa norma; si pensi al controllo che l’ufficiale di stato civile è chiamato a svolgere oppure alla mancata previsione di un rimedio nel caso in cui l’ufficiale di stato civile neghi il recepimento delle misure in oggetto73.

Sarà interessante vedere quale accoglienza troveranno queste nuove forme di separazione consensuale e, soprattutto, se la loro previsione garantirà un maggiore ricorso alle stesse e una minore litigiosità in una materia così delicata.

5. Riflessioni conclusive

71

Rinvenibile sul sito istituzionale del Ministero dell’Interno, alla voce Servizi Principali. 72

VIOLANTE, V. Nota brevissima sull’incidenza della circolare del Ministro dell’Interno n. 19/2014 e del successivo D.M. 9 dicembre 2014 in merito agli accordi di cui all’art. 12 del d.l. n. 132/2014, convertito con modificazioni dalla l. n. 162/2014, in www.judicium.it, p. 2, ritiene possibile rivolgersi all’ufficiale di stato civile solo per perfezionare “un accordo di separazione personale ovvero nei casi di cui all’art. 3, primo comma, num. 2), lett. b), della legge 1° dicembre 1970, n. 898, di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio” senza figli minori o “deboli” e senza alcuna previsione di tipo patrimoniale. Inoltre, ritiene, che viene sostanzialmente eliminata la possibilità, normativamente previste, di richiedere consensualmente la modifica delle condizioni di separazione o divorzio DANOVI, F. Il d.l. n.132/2014: le novità in tema di separazione e divorzio, cit., p. 954, il quale rileva che una simile interpretazione finirebbe per relegare il nuovo procedimento alle sole ipotesi di separazioni o di divorzi tra coniugi autosufficienti o che si dichiarino tali. 73

CASABURI, G. Separazione e divorzio innanzi al sindaco: ricadute sostanziali e processuali, cit., ritiene prevedibile un aumento esponenziale delle azioni di impugnazione degli accordi per vizio del consenso




La convenzione di negoziazione assistita, in materia di diritto di famiglia, suscita non poche riflessioni.

La ratio del nuovo istituto, consensuale e stragiudiziale, si fonda essenzialmente su esigenze di speditezza e di tempestività in un ambito delicatissimo, quale quello del diritto di famiglia.

Questa esigenza, però, corre il rischio di essere gravemente penalizzata o, addirittura azzerata, se si considerano i passaggi che, comunque ed in ogni caso, la procedura in esame, di regola (tranne nell'ipotesi, in vero residuale, della negoziazione della crisi matrimoniale innanzi all'ufficiale di Stato Civile) deve fare fuori e dentro le aule dei tribunali.

Se l'intento del legislatore italiano era di accelerare i tempi e ridurre il lavoro dei tribunali, questa previsione normativa di certo non sembra aiutare

Troppi sono i protagonisti della procedura; troppe figure intervengono sullo scena di quello che doveva essere il regno del potere dispositivo delle sole parti, con l'assistenza, giusta, doverosa, fondante, dei rispettivi avvocati chiamati a suggerire e, soprattutto, a condurre un accordo, al di fuori delle aule degli uffici giudiziari, nel rispetto delle regole imperative ineludibili, a tutela dei figli e senza troppe distinzioni tra minorenni e maggiorenni.

Introdurre il controllo del pubblico ministero, oltre a comprimere, anche immotivatamente, il potere dispositivo delle parti che ben sanno come regolare i reciproci rapporti anche nell'interesse dei figli, non agevola lo snellimento delle procedure ed è contra l'obiettivo della riforma.

La considerazione svolta, diventa ancora più critica se si osserva che, nella pratica, il controllo pubblico sull'accordo assistito, in considerazione dell'enorme carico di lavoro, o finirà con il ridursi in una mera formalità che appesantisce ed aggrava l'istituto, oppure si convertirà in un automatico filtro di smistamento di carte su carte al presidente del tribunale competente.

In verità, in materia stragiudiziale ed in considerazione dello spirito di novità della riforma, il legislatore dovrebbe evitare istituti ibridi e pluralità di comparse: o si lascia pieno potere alle parti che possono decidere come meglio disciplinare ed affrontare la crisi di coppia, anche tutelando personalmente gli interessi della prole, oppure si sottrae il potere di disponibilità alle parti in ambito di diritto di famiglia, lasciando tutto alla bontà di un tribunale.

Gli istituti misti non servono a nulla, se non a creare confusioni e ad inasprire inutilmente una procedura, con il rischio di dar vita, solo ed esclusivamente, a diritto dormiente.

6. Riferimenti bibliografici

ANTICO U., Avallone P., Negoziazione assistita in separazione e divorzio, Avant, Collana “Meglio Saperlo” – n. 1.

CASABURI G., Separazione e divorzio innanzi al sindaco: ricadute sostanziali e processuali, in Foro it., 2015, V.

DANOVI F., I nuovi modelli di separazione e divorzio: una intricata pluralità di protagonisti, in Famiglia e Diritto, 12, 2014.

DANOVI F., Il d.l. n.132/2014: le novità in tema di separazione e divorzio, in Famiglia e Diritto, 10, 2014.

GRADI M., Inefficienza della giustizia civile e “fuga dal processo”, commento al D.L. n. 132/2014 convertito in legge n. 162/2014, Messina , 2014.

IMPAGNATIELLO G., La mediazione familiare nel tempo della «mediazione finalizzata alla conciliazione» civile e commerciale, in Fam. e dir., 2011,




217

MORANI G., La mediazione familiare, in Dir. famiglia, 2012.

POLISENO B., La convenzione di negoziazione assistita per le soluzioni consensuali di separazione e divorzio, in Foro it. 2015,V.

SESTA M., Negoziazione assistita e obblighi di mantenimento nella crisi della coppia, in Famiglia e Diritto, 3, 2015.

VIOLANTE V., Nota brevissima sull’incidenza della circolare del Ministro dell’Interno n. 19/2014 e del successivo D.M. 9 dicembre 2014 in merito agli accordi di cui all’art. 12 del d.l. n. 132/2014, convertito con modificazioni dalla l. n. 162/2014, in www.judicium.it.




219

Las Familia y el Derecho. Vínculos y estructuras familiares por Lucila Inés CÓRDOBA74

Sumario: 1. Introducción. 2. El Derecho a una Familia. 3. Derechos de los hijos. 4. La adopción. 5. Dere-chos entre hermanos. 6. Cónyuges. 7. Separación de los adultos, divorcio. Derechos de los niños. 8. Conclusión

Resumen: Resulta difícil establecer el concepto de Familia, ya que es una de las instituciones que mayores cambios sufre en la sociedad. Ello se debe en parte a los avances que se producen en las ciencias médicas, como así también en las costumbres sociales

Abstract: It is difficult to establish the concept of family as it is one of the institutions that suffer major changes in society. This is due in part to advances occurring in medical science, as well as social customs

Palabras llave: Familia – sociedad - ciencias médi-cas - costumbres sociales

Key words: family – society - medical science - social customs

1. Introducción

Hasta hace no tanto tiempo no existía técnica artificial alguna que permitiera concebir seres humanos. Recién en el año 1978 nació en Inglaterra Louise Brown el primer ser humano probeta de la historia. La niña fue concebida mediante la técnica de fecundación in vitro. Su impulsó la creación de otras técnicas de reproducción asistida que rigen en la actualidad.75

Así también, no hace muchos años que desapareció el repudio por la disolución del matrimo-nio a través del divorcio en la sociedad argentina.76

En la actualidad la sociedad y el Estado aceptan que las familias se constituyan de diversas formas, sea por matrimonios formados por personas de igual o distinto sexo, por parejas convivientes, con los hijos de uno o ambos cónyuges. El Estado, a través del Derecho tutela todos estos tipos de familia. La elección de la estructura familiar deseada, mientras garantice los derechos de los sujetos que merecen protección jurídica, es una cuestión íntima de las personas en la que el Estado no debe inmiscuirse –cfr. Art. 19 CN-.

El Diccionario de la Lengua Española conceptualiza a la familia, como el grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas; conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje; hijos o descendencia. Está casado, pero no tiene familia.

En nuestro país, el Estado no sólo protege la familia, sino también el Derecho a tener una fami-lia en sus diversas formas.

74

Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad del Museo social Argentino. Mail de contacto [email protected] 75

http://www.telegraph.co.uk/news/health/11760004/Louise-Brown-the-first-IVF-baby-reveals-family-was-bombarded-with-hate-mail.html 76

http://www.clarin.com/sociedad/Breve-historia-divorcio-Argentina_0_1406259526.html




2. El Derecho a una Familia

Tal lo dicho, vemos que en la actualidad existe un mayor reconocimiento y protección a las dis-tintas estructuras familiares, como así también a las relaciones dentro del grupo, o las afines que pue-dan resultar de él. Es demostrativo de ello, el caso resuelto por la Suprema Corte de Justicia Bonaeren-se hace unos meses, cuyo objeto era una medida de protección especial de niños –abrigo-. En la causa se plantearon cuestiones vinculadas con los vínculos afectivos de niños que vivieron juntos en un ho-gar asistencial. Una de las partes, puso de resalto su preocupación por las vinculaciones que se enta-blan entre los niños en los hogares en virtud de las prolongadas institucionalizaciones, solicitando dar forma a la vinculación afectiva en tanto los niños se sienten “familia” en razón del tiempo compartido en el hogar. Se mencionó la necesidad del reconocimiento de la socio-afectividad en las relaciones del niño y adolescente, resaltándosela importancia que ello tiene en el desarrollo de los menores. Se pre-cisó que podría asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así tam-bién en su desarrollo, asistencia y protección. (SCBA, sentencia 118781, 11/11/15).

La Familia desde el punto de vista legal se encuentra garantizada con el rango más alto, en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y existen numerosas normas vinculadas a la protección de la misma.

La legislación civil, se ocupa específicamente de regular los derechos que derivan de las rela-ciones de familia, y concretamente el derecho de los niños a vivir en una familia. Ese es el fundamento principal por el que se regula la institución de la adopción.

Desde otras ciencias informan al derecho –psicología, medicina, sociología-, que la familia es el ámbito más propicio para que el ser humano alcance su máximo desarrollo. Es a través de la evolu-ción de las relaciones familiares que una persona alcanza su plenitud, y el ejercicio pleno de su dere-cho a la identidad.

Es esa la razón por la que el Estado se entromete en la vida íntima de las personas y regula ta-les relaciones, ya que ello tiene repercusiones directas en la sociedad.

Como ya mencionamos, hasta hace no tantos años parecía existir un solo tipo de familia, ra-zón por la que los hijos nacidos por ejemplo fuera de un matrimonio eran calificados como ilegítimos y no tenían los mismos derechos que los que eran hijos de padres casados. En la actualidad ese pensa-miento resulta vetusto y grave, ya que se reconoce a la persona como tal, y tales conceptos son consi-derados discriminatorios y dañinos.

La evolución social se refleja en la legislación civil vigente ya que se regula no sólo la familia matrimonial -art. 401 y ccs. CCyC-, sino también la que tiene origen en uniones convivenciales –arts. 509 y ccs. CCyC- . El matrimonio o dichas uniones pueden encontrarse compuestas por personas de distinto o igual sexo, los derechos de los hijos son idénticos, ya que sea que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio, o que tengan un solo vínculo filial establecido. La evolución ha sido tal, que se impone el deber de garantizar las relaciones entre los hermanos en los casos de las adopciones plenas y simples–arts. 621, 627 y ccs. CCyC-.

Vemos también que en el juez se encuentra impedido de decretar el estado de adoptabilidad, si el niño involucrado tiene algún referente afectivo capacitado para hacerse cargo de su cuidado -607 CCyC-.

El pronunciamiento judicial aludido también es reflejo de la evolución habida en la sociedad, ya que se plantea la necesidad de preservar vínculos afectivos en los casos de adopciones, con aquellas




221

personas con las que se ha compartido la vida durante largos períodos antes de que el Estado provea de una familia.

La evolución no tendrá fin, ya que la familia es una de las instituciones sociales con mayor di-namismo, que más transformaciones sufre. Ello en parte por los avances que se van produciendo en la ciencia, como así también de los que derivan de los cambios culturales, migratorios, todo aquello que afecta a nivel global.

Muchos aspectos de las familias cambian, pero hay uno de ellos que permanece a través del tiempo y que se expande. Es el fundamento de casi todos los derechos que surgen de las relaciones familiares, la solidaridad familiar. Gracias a la cooperación mutua entre los miembros de una familia, es posible sobrellevar las dificultades, y expandir el potencial individual de cada miembro que compo-ne el grupo. En ello se funda su protección legal de jerarquía constitucional.

3. Derechos de los hijos

El Estado debe regular aquellos aspectos que derivan de las relaciones paterno- filiales. Ello es así, por cuanto en tales vínculos uno de los sujetos carece de la capacidad suficiente para ejercer aquel accionar necesario para efectivizar sus derechos. Resulta indispensable que rijan en la vida de un niño tales garantías fundamentales para que tenga una vida digna, plena, saludable, para que el individuo alcance el máximo de su potencial. Brindar a un niño lo necesario para su cuidado y para que alcance su máximo desarrollo hace que pueda establecer relaciones saludables con otros individuos, que no enferme, que desarrolle un oficio, empleo o profesión; que tenga más posibilidades de tener una vida alegre, recreativa, feliz; que esté preparado para encontrar el sentido de su vida.

Como explicamos, ellos son los fundamentos por los cuales el Estado regula a través del Dere-cho, ello tiene efectos directos en la sociedad misma. Es decir que también el cumplimiento de los roles parentales son uno de los factores que influyen en que un país esté mejor o peor.

Las relaciones entre padres e hijos se encuentran regulados en varios instrumentos legales vi-gentes en nuestro país, como lo es la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Ni-ño, la Convención sobre Eliminación de las todas las formas de Discriminación contra la Mujer, el Códi-go Penal, entre muchos otros. Pero rigen normas específicas que están contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación. Allí, el artículo 628 dispone que “La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”. El artículo 639 enumera y establece los Principios Generales que rigen la institución que son los siguien-tes: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenito-res en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. El 640 enumera las figuras legales derivadas de la responsabilidad parental que el Código regula: a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad pa-rental; b) el cuidado personal del hijo por los progenitores; c) la guarda otorgada por el juez a un ter-cero. El artículo 641, establece a cual de los padres corresponde la titularidad y ejercicio de la respon-sabilidad parental, el 646, los deberes de los progenitores, que son a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo; b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus caracterís-ticas psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísi-mos; d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos; e) respe-tar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o per-sonas con las cuales tenga un vínculo afectivo; f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.




Muchos otros intereses son regulados normativamente, pero exceden el presente abordarlos en esta oportunidad. Por último interesa también tener presente, que la importancia en el cumpli-miento de los roles paternos se encierra en aquel principio que está enumerado en primer lugar en la ley, y que es el “Interés Superior del Niño” –cfr. Art. 3 Convención sobre los Derechos del Niño, Art. 639 CCyC. Es el principio rector y la norma fundamental que rige en las relaciones entre padres e hijos. El hijo es siempre el sujeto que prevalece en la relación jurídica, porque como dijimos es el que mayor tutela precisa porque no tiene capacidad para accionar en forma personal.

4. La adopción

La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asis-tida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos. –cfr. Art. 558.- El Código Civil y Comercial, en su artículo 594 nos da el concepto de adopción, estableciendo que “… es una insti-tución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desa-rrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.”

El Diccionario de la Real Academia Española, indica que adoptar importa recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente. En la materia rigen principalmente los Tratados internaciones de jerarquía constitucional –Convención sobre los Derechos del Niño-, la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes -Ley 26.061- y el Código Civil originario, y a partir del 1 de agosto de 2015 el Código Civil y comercial.

El instituto de la adopción, tiene por objeto principal dar solución a circunstancias de hecho que generalmente tienen un trasfondo de gran sufrimiento por parte de los sujetos involucrados, ya que tiende a dar una familia a aquellos menores que no ven satisfechos sus derechos fundamentales en sus familias de origen, a aquellos que carecen de filiación conocida, o a quienes sus padres han decidido dar en adopción. Existen otros supuestos, como en los casos de adopción de la adopción por integración, o adopción de mayores de edad.

A la adopción la preceden, en la gran mayoría de los casos situaciones fácticas complejas sen-sibles como son las carencias en las familias, problemas de salud físicos, mentales, de adicciones, falta de recursos, falta de información, educación, violencias. Tienen generalmente por antecedentes pro-blemas sociales complejos que deben ser abordadas por los poderes del Estado en su conjunto. Por más que exista un texto legislativo imperfectible, son circunstancias que deben ser abordadas en con-junto por los diferentes órganos estatales.

5. Derechos entre hermanos

En el Derecho de Familia suele dársele mayor tratamiento a las relaciones paterno - filiales o a las conyugales. En parte, porque las relaciones derivadas del matrimonio o de la convivencia son las que generan mayores conflictos que para su resolución, en muchos casos es ineludible la intervención estatal, como lo es por ejemplo en el caso del divorcio, la separación de hecho y todos los conflictos derivados del desmembramiento familiar. Debe tenerse presente también que es mayor la interven-ción estatal en los vínculos familiares mencionados, ya que por la importancia que revisten para la sociedad es necesaria una mayor tutela.

Dicho ello, nos abocaremos al tratamiento de la tutela estatal a través del Derecho de las rela-ciones entre los hermanos. Nos encontramos con regulación específica en materia de adopción, al establecerse que algunos de los Principios Generales que rigen la institución son: a.- el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; b.- la preservación de los vínculos




223

fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas -cfr. art. 595 del Código Civil y Comercial de la Nación-. El artículo 598 del mismo cuerpo legal dispone, en su segunda parte, que todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre sí. Es decir que en éste último supuesto, la norma valora asimismo los vínculos fraternales no biológicos. Así también, son deberes de los progenitores, derivados de la Res-ponsabilidad parental, el respeto y el facilitamiento del derecho del hijo a mantener relaciones perso-nales con otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo -art. 646 CCyC.-

La legislación civil vigente, establece también deberes fundados en la solidaridad familiar, al imponer el derecho deber alimentario entre los hermanos bilaterales y unilaterales -cfr. art. 537 CCyC-

Apartándonos brevemente del Derecho Civil, pero ello en raíz de la necesidad intrínseca de analizar el Derecho como un sistema armónico, llama la atención que no esté incluida la relación fra-terna como agravante en el homicidio -cfr. art. 80 del CP-, aunque si conforme la normativa debe ser considerado agravante de la pena conf. art. 40 41 C.P. -

En el ámbito del Derecho de las Sucesiones, los colaterales heredan cuando no hubiera des-cendientes, ascendientes ni cónyuge. Los parientes colaterales heredan hasta el cuarto grado inclusi-ve, el de grado más próximo excluye a los de grado ulterior, excepto el derecho de representación de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación al causante. Los hermanos y des-cendientes de hermanos desplazan a los demás colaterales. En la concurrencia entre hermanos bilate-rales y hermanos unilaterales, cada uno de éstos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aqué-llos. En los demás casos, los colaterales que concurren heredan por partes iguales-cfr. arts. 2438/2440 CCyC-. De ello de avizora que el legislador ve en las relaciones fraternales unidad y vínculos de impor-tancia tal que deben ser considerados por el Derecho y protegidos. Uno de los aspectos tenidos en cuenta por el legislador para regular la transmisión de bienes por causa de muerte, es la presunción de la voluntad del causante. Es decir, que se presume legislativamente relaciones de afecto y solidarias entre los hermanos.

La Solidaridad Familiar es la base de muchos de los derechos deberes de familia, según la legis-lación. Puede a primer entendimiento pensarse en la solidaridad como aquella acción de generosidad para con otra persona, pero importa además de ello, la ayuda ante las dificultades a ver satisfechas las necesidades más básicas, que hacen a la supervivencia de los seres humanos.

Pero ese no es el aspecto que interesa útil resaltar como valor que le da la legislación a las re-laciones entre los hermanos. El Estado ve en esas relaciones la satisfacción de las necesidades de afec-to también, el ámbito adecuado para el ejercicio del derecho a la identidad. Conservar y desarrollar las relaciones fraternales importa tomar conciencia y ejercer aquellas facultades que nos llevan a cono-cernos intrínsecamente, a estar más cercanos a las herencias familiares. El Estado ve en el desarrollo de los vínculos entre los hermanos la posibilidad de que la persona alcance su máximo potencial, desa-rrolle una personalidad en plenitud.

La unión familiar coadyuva al desarrollo de las personas, además de posibilitar el trance de momentos de dificultad - y de ahí el fundamento de la imposición legal de los deberes de asistencia-, la persona que mantiene vínculos saludables con los miembros de su familia tiene menores posibilidades de desarrollar enfermedades, y por ende expandirse en otros ámbitos. Ello también produce efectos directos en el desarrollo del país. De ahí, que en la Constitución Nacional de modo expreso se esta-blezca el Derecho a la Protección integral de la familia -cfr. art. 14 bis Constitución Nacional-.




6. Cónyuges

Recordamos que el matrimonio es la unión voluntaria y libre entre dos personas del mismo o distinto sexo, concertada mediante las formalidades que dispone la legislación vigente. La finalidad de este tipo de uniones, es establecer y mantener una comunidad de vida e intereses. Es uno de los tipos de familia que el Estado reconoce y le otorga efectos jurídicos a las relaciones que nacen de él por la importancia que reviste para la sociedad. Es considerado beneficioso para los individuos el desarrollo en el ámbito de una familia y en ello se funda la necesidad de su reconocimiento y otorgamiento de efectos jurídicos.

Fundado en ello, se imponen determinados deberes entre las partes, los que son intrínsecos a la relación jurídica matrimonial por considerarse que inherentes a la unión establecida. Señala Medina son los deberes mínimos o básicos que deben regir la comunidad de vida entre los cónyuges y que hacen a la esencia de la institución, como así también que son deberes de carácter imperativos, es decir no pueden ser dejados sin efecto ni modificados por la voluntad de las partes. 77

Algunos de ellos, se fundan en la solidaridad familiar, como por ejemplo lo son el deber de cooperación, los deberes de asistencia y alimentos. Así también se dispone como deber de los cónyu-ges el vivir en un mismo hogar, por entenderse que esto hace a la naturaleza de la unión matrimonial. Se establece también el deber matrimonial de no defrauda la confianza depositada por el otro cónyu-ge, de mantener una única unión de tipo estable, afectiva. Es decir, ser fieles entre sí. Se reconoce como fundamento de la unión, la existencia de un plan de vida elegido por ambos cónyuges.

El deber alimentario es la prestación que debe otorgarse mutuamente entre los cónyuges para subvenir las necesidades entre ellos, en caso de que así fuera necesario.

El deber manutención y de satisfacción de las necesidades económicas, espirituales, médicas, de habitación, vestuario entre los cónyuges rige durante la vigencia de la unión matrimonial, la separa-ción de hecho y aún disuelto el vínculo en los supuestos de enfermedad o real necesidad por parte de alguno de ellos. Se aclara que la prestación alimentaria tendrá vigencia también, si resulta de acuerdo de partes.

Dentro del deber de asistencia, reconociendo en la unión matrimonial, la familia, la importan-cia que esta reviste para la sociedad, se establece el deber de ayuda mutua en la cobertura de las ne-cesidades del otro cónyuge. Ello se funda en el deber de solidaridad que se reconoce como uno de los elementos fundamentales de las relaciones familiares. El legislador considerando la importancia que reviste cada uno de los cónyuges para el otro, que los lleva a formalizar su unión ante el Estado, les impone obrar de modo tal que se socorran en caso de necesidad.

Este deber de asistencia rige durante la convivencia, la separación de hecho y aún luego de haberse disuelto el matrimonio, en los supuestos de enfermedad o necesidad. Además puede ser ob-jeto de convenio de partes.

Es importante que la ley disponga el cumplimiento de deberes mínimos entre quienes confor-man una familia, por un lado por el rol pedagógico que cumple, como así también para la protección individual de los individuos que la integran y puedan reclamar ante el Estado su cumplimiento de for-ma compulsiva.

El fundamento de la prestación es la unión conyugal y no la cohabitación de allí que el legisla-dor extienda su vigencia aún una vez que cesa la convivencia, o se disuelva el vínculo, y el deber de

77

Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Rivera, Julio C. (Dir.) –Medina, Graciela (Coord.), Medina, Graciela, “Matrimonio y Disolución”, p. 320, 422, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.




225

socorro mutuo en plano de igualdad, ante las necesidades del otro, basado en esa unión matrimonial que el Estado considera que debe ser protegida por la ley.

El legislador reconoce la importancia que revisitó la unión conyugal, tanto para las partes co-mo para la sociedad y en función de ello, considera que debe preexistir un deber de socorro mutuo en supuestos excepcionales de real necesidad como lo puede ser porque alguno de ellos padezca una grave enfermedad, o que se encuentre en una situación que le imposibilita adquirirlos por sus propios medios.

La ley establece límites a la vigencia de esta prestación. Por un lado se dispone como plazo máximo de duración, el tiempo que duró la unión matrimonial. Tampoco procede contra quien es be-neficiario de una compensación económica, ya que claramente si recibe o recibió la misma a la disolu-ción del matrimonio, es poseedora de bienes, por lo que no se encontraría en caso de extrema nece-sidad o ante la falta de bienes para la subsistencia como lo requieren las normas que regulan la institu-ción –art. 545 CCYC-.

7. Separación de los adultos, divorcio. Derechos de los niños.

Conforme la legislación vigente, el Estado ya no se inmiscuye en la intimidad de los cónyuges que quieren poner fin a su vida matrimonial. Para modificar el estado civil sólo hay que solicitarlo ante la autoridad judicial –cfr. Art. 437, 438 y ccs. CCYC- y adjuntarse o una propuesta o un convenio regu-lador de los efectos del divorcio, según el pedido lo hagan uno o ambos cónyuges. Dentro de tales efectos debe estipularse el ejercicio de la responsabilidad parental, incluidas las cuestiones sobre ali-mentos, atribución de la vivienda, etc.

Tal lo expuesto, los adultos tienen derecho a la elección de la estructura familiar que desean, ello siempre y cuando sean personas capaces de ejercer sus derechos y no necesitan tutela alguna –cfr. Art. 19 CN-. Ello no quita que el Estado deba regular los derechos de los niños que sufren los cam-bios en la vida familiar como así también que deba atenderse la problemática que resulta de los ma-trimonios en conflicto cuando repercute de manera nociva en las relaciones con sus hijos.Los cambios de estructuras familiares repercutan en forma directa en la vida de los sujetos más vulnerables, y que son los que requieren mayor atención por parte del Estado.

La separación de los padres, ya sea que estos se encontraban unidos en matrimonio, o me-diante otra forma –ej. Convivencia- provoca en algunos casos que los niños sufran desarraigo de sus hogares, cambios de colegio, se alejen de sus amigos, compartan menos tiempo con sus progenitores, o con otros integrantes de las familias, se muden de barrio, tengan que repartir sus juguetes entre las casas de ambos padres. También repercute en ellos los duelos que atraviesan sus padres por la ruptu-ra conyugal, lo que además en muchos casos provoca que deban modificar otros aspectos de sus vidas cotidianas, como por ejemplo tener que trabajar más horas para poder sustentar el nuevo hogar. Se le suma a ello, en algunos supuestos las emociones de dolor cuando las separaciones no son pacíficas y provocan desacuerdos, rencores, sufrimientos. El Derecho intenta traer soluciones a estas cuestiones y es por ello, en parte que se impone la carga de presentar o una propuesta o un convenio regulador de los efectos del divorcio. Pero se dan situaciones en los que desacuerdos ya pasan a una faz conflictiva en la que se requiere la solución por parte del órgano judicial. Un tercero ajeno a la familia es el que resuelve los problemas porque los adultos no pueden lograrlo por sus medios.

Los principios rectores en estas cuestiones deben ser siempre el interés superior de los meno-res y el interés familiar –cfr. Arts. 3 y ccs. CDN, art. 14 Bis CN y ccs. Art. 639 y ccs. CCYC.

La separación entre los adultos, como ya expusimos se trata de una cuestión íntima de ello –art. 19 CN-, cada persona capaz tiene derecho a elegir la estructura familiar que quiere tener, pero ello




debe hacerse teniendo presente la forma en que repercute en los sujetos más vulnerables y que ma-yor protección requiere, como son los menores o las personas que padecen de alguna discapacidad. El divorcio y la separación de los padres influye en la vida de ellos. Los padres deben hacer prevalecer siempre los derechos de sus hijos por sobre los suyos propios. Esto es un deber –cfr. Arts. 3, y ccs. CDN, arts. 14 bis CN, art. 638 y ccs. CCyC-.

8. Conclusión

Se expusieron aspectos relevantes de las relaciones y estructuras familiares que merecen tute-la legal. El Estado ve en el desarrollo de los vínculos familiares la posibilidad de que la persona alcance su máximo potencial, desarrolle una personalidad en plenitud.

La unión familiar coadyuva al desarrollo de las personas, además de posibilitar el trance de momentos de dificultad, el individuo que mantiene vínculos saludables con los miembros de su familia tiene menores posibilidades de desarrollar enfermedades y está más capacitada para expandirse en otros ámbitos. Ello produce efectos directos en el desarrollo del país. De ahí, que en la Constitución Nacional de modo expreso se establezca el Derecho a la Protección integral de la familia -cfr. art. 14 bis Constitución Nacional-.




227

Da Eficácia e cumprimento do Laudo Arbitral no Mercosul por Márcio Alexandre DINIZ CABRAL78

Sumário: 1.Introdução; 2.Da necessidade de um sistema de solução de controvérsias no Mercosul e sua evolução; 3.Da possibilidade de determinação do prazo de cumprimento pelo Tribunal e da obrigação de informação à parte contrária e ao GMC (Grupo mercado Comum); 4.Da faculdade de aplicar medidas compensatórias 5.Da faculdade de contestação das medidas Compensatórias; Conclusões; Referências.

Resumo: O presente trabalho visa esclarecer a eficácia e o cumprimento do laudo arbitral ado-tado no âmbito do sistema de solução de contro-vérsias do Mercosul, abordando num primeiro momento a evolução do processo de integração do bloco e as etapas de evolução do sistema de solução de controvérsias com ênfase nos Proto-colos de Brasília e de Olivos. Analisamos, ainda, as hipóteses de divergência quanto ao cumpri-mento das decisões emanadas por meio dos laudos arbitrais, bem como as disposições do Protocolo de Olivos sobre o procedimento e pra-zos adotados perante o Tribunal prolator da deci-são, bem como a perpetuação de sua competên-cia para dirimir questões posteriores ao laudo arbitral e relacionadas ao seu cumprimento. Posteriormente, tecemos comentários acerca da possibilidade de adoção de medidas compensa-tórias pelo Estado beneficiado na decisão arbitral, destacando tal faculdade como um importante instrumento de coerção indireta para viabilizar o cumprimento das decisões arbitrais, destacando as disposições do Protocolo de Olivos quanto aos prazos para a adoção das referidas medidas compensatórias, bem como sua duração e possi-bilidade de imposição em outro setor que não aquele afetado pela controvérsia

Abstract: The present work aims to clarify the effectiveness and enforcement of arbitral awards adopted under the Mercosul dispute settlement system, covering at first the evolution of the integration of the block and the stages of evolu-tion of the dispute settlement system process with emphasis on protocols of Brasilia and Olivos . Furthermore, we analyze the chances of disa-greement regarding compliance with the orders issued by the arbitral awards , as well as the pro-visions of the Olivos Protocol on the procedure and deadlines adopted prolator before the Court 's decision , and the perpetuation of their juris-diction to hear subsequent issues related to arbi-tration and compliance reports. Subsequently , weave comments about the possibility of adop-tion of compensatory measures by the State benefited award , highlighting this possibility as an important instrument of indirect coercion to facilitate compliance with arbitration awards, highlighting the provisions of the Olivos Protocol concerning deadlines for adoption of such com-pensatory measures as well as its duration and the possibility of imposition in other sectors than the one affected by the controversy.

Palavras-Chave: Mercosul, Laudo Arbitral, Cum-primento, Medidas Compensatórias

Keywords: Mercosul, arbitral award, enforce-ment, compensatory measures

78

Doutor pelo Programa de Posgrado em Ciencias Jurídicas e Sociales de la Universidad del Museo Social Argen-tino, Buenos Aires, Argentina. Especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus, São Paulo, Capital, Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Católica Dom Bosco, Campo Grande, Mato Grosso do Sul, professor de Direito Tributário e Direito Empresarial no Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ, professor de Direito Processual Civil na escola do Ministério Público – FESMIP-PB no curso de pós-graduação lato sensu. O presente artigo é uma síntese de trabaklho apresentado como condição parcial para o pagamento dos créditos e aprovação na disciplina de Direito da Integração do Programa de Doutorado em Ciên-cias Jurídicas e Sociais da Universidad del Museo Social Argetino.




1. Introdução

No presente estudo nos dedicamos à tarefa de delinear o instituto do laudo arbitral no âmbito do Mercosul enfocando sua eficácia e seu cumprimento, o que já a priori se mostrou uma árdua tarefa ante a escassez de bibliografia pontual sobre o tema.

É fato que a grande maioria das obras publicadas sobre o sistema de solução de controvérsias no âmbito do Mercosul, datam de períodos anteriores à aprovação do Protocolo de Olivos, bem como é forçoso reconhecer que muitos autores se debruçam sobre outros aspectos do já mencionado siste-ma de solução de controvérsias, tais como sua evolução, a controvertida necessidade de um órgão supranacional e as características genéricas de cada uma das fases deste sistema que se utiliza de inú-meras expressões e institutos oriundos do direito processual.

Pois bem, diante de tal realidade, não nos resta outro caminho senão reconhecer a escassez, como já assinalado, de obras que realmente comprometidas com a análise dos aspectos procedimen-tais do laudo arbitral, sobretudo quanto à interpretação dos artigos do Protocolo de Olivos que regu-lam a elaboração dos laudos, sua eficácia inter partes e os mecanismos de incorporação das decisões pelos Estados partes.

O Protocolo de Olivos inovou, ao criar, no âmbito do Mercosul, o Tribunal Permanente de Re-visão, que pode ser acionado diretamente ou pode, salvo as exceções previstas no protocolo e deline-adas no desenrolar do presente estudo, funcionar como um órgão de reexame das decisões arbitrais oriundas do Tribunal de Arbitragem ad hoc, vedado e reexame da matéria de fato.

2. Da necessidade de um sistema de solução de controvérsias no Mercosul e sua evolução

Com a assinatura do Tratado de Assunção em 1991 por Brasil Argentina, Uruguai e Paraguai fi-cou estabelecida a criação de um mercado comum denominado mercado comum do Sul (Mercosul), obviamente, com a assunção de obrigações e benefícios, como a solução de conflitos e divergências advindos das práticas comercias, concomitantemente, da necessidade de um mecanismo hábil e efeti-vo para dirimir tais conflitos tão essencial para o desenvolvimento do bloco econômico.

A plena implementação do Mercosul, incialmente como zona de livre comércio, posteriormen-te na forma de união aduaneira e, finalmente, como um mercado comum, no qual se prevê não só a união aduaneira, mas também a livre movimentação de mão-de-obra e de capital pelos Estados inte-grantes está condicionada à existência de um equilíbrio de direitos e deveres de todos os países signa-tários do bloco.

No dizer de Horácio Wanderlei Rodrigues79: Neste momento parece haver mais incertezas do que propriamente insuficiências, tendo em vista a quase absoluta inexistência de controvérsias já solu-cionadas ou em fase de solução. No entanto, faz-se necessário o estudo dessas questões e a busca de alternativas para o futuro. Não se pode esperar que os problemas ocorram para que se procurem as soluções. Ë necessário pensar e instrumentalizar, preventivamente, as opções possíveis e adequadas. A construção do Mercosul está ocorrendo, em alguns aspectos, de forma mais rápida do que a aparência leva a crer, o que faz com que se constitua em uma realidade praticamente irreversível .

O mecanismo de solução de controvérsias no âmbito do Mercosul passou por quatro fases dis-tintas: o Tratado de Assunção, o Protocolo de Brasília; o Protocolo de Ouro Preto; e, por último, o Pro-tocolo de Olivos, que, por sua vez, também se afirma como um sistema provisório, merecendo desta-que os Protocolos de Brasília e Olivos.

79

RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Direito processual no Mercosul : Tópicos para Reflexão. In: Mercosul no Cená-rio Internacional – Direito e Sociedade (org.) Luiz Otávio Pimentel, v.II. Curitiba: Juruá, 1998, p.227.




229

A segunda fase do mecanismo de solução de controvérsias do Mercosul, que merece destaque no presente estudo, foi marcada pelo Protocolo de Brasília, com origem expressa no parágrafo 2º do Anexo III do Tratado de Assunção, que aborda a solução de controvérsias, segundo a qual os Estados integrantes deveriam elaborar em um prazo de 120 (cento e vinte) dias um sistema de solução de con-trovérsias que vigoraria durante o período de transição.80

O artigo primeiro do Protocolo de Brasília ressalta que as controvérsias que surgirem entre os Estados-membros sobre a interpretação, a aplicação ou o não cumprimento das disposições contidas no Tratado de Assunção.

Este mecanismo de solução de controvérsias foi instituído para as questões que surgirem entre os Estados componentes do bloco, mas com a previsão de exercício de legitimidade de provocação por particulares, conforme dispõe o Capítulo V do Protocolo de Brasília, a despeito de qualquer referência por parte do Tratado de Assunção no que diz respeito às controvérsias entre pessoas privadas.

Os procedimentos de solução de controvérsias previstos no Protocolo de Brasília são três: as negociações diretas, a intervenção do Grupo Mercado Comum e o Procedimento Arbitral. As negocia-ções diretas, previstas nos artigos 2 e 3 do Protocolo de Brasília, objetivam resolver o litígio de forma mais célere e com o fim de minimizar desgastes entre as partes propiciando a solução mais interes-sante possível aos Estados em litígio.

Na hipótese de impossibilidade de um acordo é que o litígio seria encaminhado ao procedi-mento de intervenção do Grupo Mercado Comum conforme o disposto no artigo 4, §1: ”Se mediante negociações diretas não se alcançar um acordo ou se a controvérsia for solucionada apenas parcial-mente, qualquer dos Estados partes na controvérsia poderá submetê-la à consideração do Grupo Mer-cado Comum.”

Para José Roberto Franco da Fonseca81, as negociações diretas possuem um caráter político e devem acontecer num prazo de quinze dias, salvo acordo em contrário.

Neste contexto, a controvérsia será submetida ao Grupo Mercado Comum que, por sua vez, atuará na qualidade de um mediador entre os Estados contenedores com função precípua de promo-ver negociações e, ao final, apresentar propostas ou recomendações com o objetivo de pacificar ou dirimir o litígio.

Se, ainda assim, as partes não chegarem a um denominador comum, qualquer dos Estados poderá recorrer ao procedimento arbitral, também estabelecido no Protocolo de Brasília, conforme o artigo 7, § 1: Quando não tiver sido possível solucionar a controvérsia mediante a aplicação dos proce-dimentos referidos nos capítulos II e III, qualquer dos Estados partes na controvérsia poderá comunicar à Secretaria Administrativa sua intenção de recorrer ao procedimento arbitral que se estabelece no presente protocolo.

Esta fase tem caráter diplomático e não contrasta com as noções básicas do instituto da arbi-tragem tão difundido na solução de conflitos e habitualmente utilizada na comunidade internacional, com a obrigatoriedade de observância de um prazo razoável, não superior a trinta dias, com a formu-lação de recomendações aos Estados contenedores, visando à solução do litígio.

80

BECHARA, Carlos Henrique Trajan e REDENSCHI, Ronaldo. A solução de controvérsias no Mercosul e na OMC. São Paulo: Aduaneiras, 2002, p. 50 81

FONSECA, José Roberto Franco da. Sistema de Solução de Controvérsias no Mercosul. In: BAPTISTA, Luiz Olavo; MERCADANTE, Araminta de Azevedo; CASELLA, Paulo Borba. Mercosul: das negociações à implantação. 2.ed. São Paulo: LTr, 1998. p. 169.




A sentença ou laudo arbitral obriga juridicamente os Estados que recorreram à arbitragem. Conforme Hildebrando Accioly e Nascimento e Silva82, "essa força obrigatória não deve ser confundida com a força executória, que, na verdade, não existe, devido à ausência de uma autoridade internacio-nal à qual incumba assegurar a execução das decisões arbitrais”.

Ainda, segundo os ensinamento de Rezek83, em alguns casos especiais, a sentença arbitral po-de ser considerada sem eficácia e não obrigatória. Admite-se que isso aconteça quando: “a) o árbitro ou o tribunal arbitral atuar além de suas atribuições e dos poderes outorgados; b) a sentença decorrer de fraude ou deslealdade do árbitro ou árbitros; c) a sentença prolatada por árbitro incapaz, de fato ou de direito; d) ausência de manifestação de uma das partes, ou, com uma previsão de forma genérica e pouco esclarecedora, se houver violação a algum outro princípio fundamental do processo, assim como ausência de motivação da sentença”.

Após a notificação do laudo, a qualquer das partes seria assegurado um prazo de quinze dias para solicitar esclarecimentos sobre o mesmo ou pedir uma interpretação de como o referido laudo deveria ser cumprido, com a possibilidade por parte do Estado reputado vencedor da controvérsia de adotar medidas compensatórias temporárias, caso o Estado sucumbente não cumprisse voluntaria-mente as disposições do laudo arbitral, sem previsão de execução forçada do laudo, pois além de in-compatível com a noção de soberania e igualdade dos Estados no plano internacional, haveria um compromisso por parte destes em adotar de forma espontânea as decisões do Tribunal Arbitral.

O Protocolo de Olivos, por sua vez, firmado em 18 de fevereiro de 2002 pelos presidentes dos Estados partes do Mercosul, tem o objetivo de complementar o mecanismo de solução de controvér-sias existente no Mercosul.

Ao tratar sobre o referido protocolo, Welber Barral84 afirma algumas características básicas herdadas dos protocolos anteriores: a) a resolução das controvérsias continuará a se operar por nego-ciação e arbitragem, inexistindo uma instância judicial supranacional; b) os particulares continuarão dependendo dos governos nacionais para apresentarem suas demandas; c) o sistema continua sendo provisório, e deverá ser novamente modificado quando ocorrer o processo de convergência da tarifa externa comum.

O procedimento adotado pelo Protocolo em questão possui clara inspiração no Sistema de So-lução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio (ESC/ OMC), inclusive com a fixação de prazos mais curtos, em sua maioria, inferiores a um mês, peremptórios e contados a partir do dia se-guinte ao ato a que se referem, ressalvadas determinação em contrário do Tribunal.

Se a controvérsia possa também ser submetida ao sistema de solução de controvérsias da Or-ganização Mundial do Comércio ou outros sistemas resoluções questões, os Estados contenedores poderão optar por submeter-se a um ou outro foro, à escolha da parte demandante, ou ate mesmo outro foro, se de comum acordo entre as partes litigantes.

Entretanto, uma vez iniciado um procedimento de solução de controvérsias em outro foro, di-verso do previsto no Protocolo de Olivos, será vedada a ambas as partes, seja qual for o motivo, voltar-se para a mecanismos de solução de controvérsias de outros foros com dedução do mesmo objeto

82

ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, G. E. do. Manual de Direito Internacional Público. 14.ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p.420. 83

REZEZ, J.F. Direito Internacional Público. 9ª ed. São Paulo. Ed. Saraiva. 2002. 84

BARRAL, Welber. O novo sistema de solução de controvérsias do Mercosul. In: Caderno de Temas Jurídicos - Revista da OAB/SC nº 107, Dezembro/2002. p. 4.




231

litigioso, por expressa determinação do artigo 14 deste Protocolo, sem prejuízo de posterior regula-mentação das opções de foro pelo Conselho do Mercado Comum do Mercosul.

Também foi estabelecido, de forma mais expressa e imune a dúvidas ou lacunas, um poder ge-ral de cautela na forma da possibilidade de adoção de medidas provisórias por parte do Tribunal que poderá, a qualquer momento, por provocação ou de ofício, definir as medidas a serem adotadas para prevenir eventuais danos, bem como sustar as medidas

Com relação ao Tribunal Permanente de Revisão, considerado a grande inovação do Protocolo de Olivos, será composto por cinco árbitros, incluindo um nacional de cada Estado Parte, e que terão mandato de dois anos. Neste procedimento, os árbitros atuam em grupos de três para revisar os lau-dos dos tribunais ad hoc, sendo o recurso limitado às questões de direito e já examinadas pelo Tribu-nal ad hoc.

Neste contexto, surge o instituto do laudo arbitral, com previsão no Protocolo de Olivos, e com a tarefa de pôr um fim a um litígio e gerar obrigatoriedade, no que concerne ao cumprimento do refe-rido laudo arbitral, a contar da notificação das partes envolvidas sobre a decisão arbitral adotada, sob pena de adoção das chamadas medidas de compensação, instituto que só vem a somar no aprimora-mento do sistema de solução de controvérsias do Mercosul, pois viabiliza a imposição de coerção indi-reta com o fim de estimular o Estado soberano a cumprir de maneira voluntária as disposições e reco-mendações veiculadas no laudo arbitral.

Em seu art. 25, o Protocolo de Olivos assevera : Os laudos do Tribunal Arbitral Ad Hoc e os do Tribunal Permanente de Revisão serão adotados por maioria, serão fundamentados e assinados pelo Presidente e pelos demais árbitros. Os árbitros não poderão fundamentar votos em dissidência e deve-rão manter a confidencialidade da votação. As deliberações também serão confidenciais e assim per-manecerão em todo o momento.

Na prática, os Estados que aceitaram se submeter às decisões emanadas na forma de laudo arbitral pelo Trbunal Arbitral ad hoc ou Tribunal Permanente de Revisão, possuem o direito de produ-zir provas e alegações e de constatar, através da fundamentação aposta no laudo arbitral, que tais elementos foram conhecidos e efetivamente analisados pela corte de arbitragem, sob pena de cerce-amento de defesa e de um comprometimento irremediável da legitimidade das decisões.

A exigência de fundamentação das decisões prevista no artigo supracitado guarda íntima simi-litude com o ordenamento jurídico brasileiro, que em sua carta constitucional, elegeu a necessidade fundamentação das decisões, bem como do princípio do contraditório e da ampla defesa como cláusu-las pétreas de nossa constituição pátria e que devem ser assegurados aos litigantes em processos judi-ciais e administrativos.

O art. 26.1 do Protocolo de Olivos estabelece o seguinte: Os laudos dos Tribunais Arbitrais Ad Hoc são obrigatórios para os Estados partes na controvérsia a partir de sua notificação e terão, em relação a eles, força de coisa julgada se, transcorrido o prazo previsto no artigo 17.1 para interpor re-curso de revisão, este não tenha sido interposto.

O presente dispositivo levanta o caráter de obrigatoriedade dos laudos e não menciona o ter-mo executoriedade, o que nos remete a uma inevitável distinção dos termos, o que nos remete ao raciocínio de Valério de Oliveira Mazuolli que, ao tratar do instituto da arbitragem, em linhas gerais, afirma que: a cogência do laudo existe, mas não à equiparação de verdadeira sentença judiciária in-ternacional. Portanto, a regra em relação à arbitragem é que o laudo arbitral resolve definitivamente a controvérsia, sendo mesmo obrigatório e vinculante para as partes envolvidas no litígio. É certo, con-tudo, que o fiel cumprimento daquilo que ficou expresso no laudo arbitral dependerá da boa-fé das




partes envolvidas, sob pena de incorrerem num ilícito internacional, podendo o Estado ser responsabi-lizado pelos prejuízos que fez o outro de boa-fé sofrer85

Diante de tal afirmação resta clara a diferença entre obrigatoriedade e executoriedade, pois esta remete necessariamente a um procedimento de execução forçada dos laudos arbitrais tal qual a prolação de uma sentença judiciária prolatada no direito interno de um determinado Estado, o que se torna totalmente inviável diante da soberania dos Estados contenedores, ainda que a questão debati-da envolva particulares, bem como da inexistência de uma autoridade superior aos Estados no âmbito do Mercosul.

O dispositivo ora mencionado (art. 26.1) condiciona a eficácia da decisão a uma efetiva notifi-cação dos Estados, data a partir da qual poderão adotar as seguintes condutas: a)cumprir espontane-amente as determinações arbitrais no prazo de 30 (trinta) dias, salvo estipulação diversa do Tribunal; b)interpor recurso de revisão no prazo e nas condições do art. 17.1; c) interpor recurso de esclareci-mento em caso obscuridade.

O art 26.1 estabelece, portanto, que as decisões proferidas pelo Tribunal Arbitral ad hoc, se não forem alvo de recurso de revisão perante o Tribunal Permanente de Revisão no prazo assinalado no art. 17.1, terão força de coisa julgada inter partes (entre os Estados contenedores).

No entanto, a coisa julgada a que se refere o dispositivo ora analisado é um instituto oriundo do direito processual e, ao fazer uso deste instituto em sua redação, o protocolo em discussão incide em erro ou atecnia, pois acaba por confundir os efeitos da decisão com a qualidade de imutabilidade dos efeitos da decisão em relação às partes.

Em outras palavras, coisa julgada pode ser definida como a imutabilidade dos efeitos da deci-são e não como o próprio efeito da decisão, ou seja, coisa julgada, no dizer do processualista Marcus Vinicius Rios Gonçalves86 , “é a qualidade dos efeitos da decisão que se torna imutável quando contra ela já não cabem mais recursos, não é propriamente o efeito ou força da decisão”.

O texto do Protocolo de Olivos empresta ao termo coisa julgada a definição de efeito da deci-são, o que entra em rota de colisão com a compreensão deste instituto de origem eminentemente processual, pois a imutabilidade não coincide sempre com a produção dos efeitos da decisão, ou seja, com sua eficácia.

A razão da coisa julgada (imutabilidade dos efeitos da decisão) é a segurança das decisões que ficaria seriamente comprometida se houvesse a possibilidade de rediscutir questões julgadas em cará-ter definitivo, pois encerra, de uma vez por todas, a controvérsia ou conflito decidido.

Destacamos a posição de Welber Barral87 no que concerne às decisões referentes à desistência ou acordo entre os contenedores no correr do procedimento arbitral, asseverando que: uma dúvida remanescente se refere à desistência ou acordo entre os Estados Partes envolvidos na controvérsia. Pelo Protocolo de Olivos, a desistência ou acordo levará à extinção da controvérsia. O Protocolo, en-tretanto, não esclarece qual será o efeito jurídico deste acordo sobre os Estados envolvidos, nem obs-ta a que se demande futuramente sobre o mesmo tema. Menos ainda, o Protocolo não estabelece

85

MAZUOLLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 354-357. 86

GONÇALVES, Marcus Vinicius R.. Novo Curso de Direito Processual Civil. 3 edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2007, p. 23 87

Sistema de Solução de Controvérsias no Mercosul. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3991&revista_caderno=19. Acesso em: 28.03.2014.




233

uma sistemática de avaliação, pelos órgãos do Mercosul, sobre a compatibilidade entre o acordo al-cançado e as normas de integração. Esta omissão pode permitir maior flexibilidade para os Estados litigantes, mas desfavorece o comprometimento com as normas regionais

Em outras palavras, uma desistência ou um acordo celebrado pelos Estados partes, quando já desencadeado o procedimento arbitral, não daria ensejo a uma decisão dotada de imutabilidade, ou seja, não faria, nas palavras do autor supracitado, coisa julgada entre as partes, que poderiam, em momento posterior, de acordo com sua oportunidade e conveniência, desencadear novo procedimen-to para discutir a mesma matéria.

Estabelece o art. 27 do Protocolo de Olivos que: Os laudos deverão ser cumpridos na forma e com o alcance com que foram emitidos. A adoção de medidas compensatórias nos termos deste Proto-colo não exime o Estado parte de sua obrigação de cumprir o laudo.

Este dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o disposto no art. 28 do Protocolo de Olivos e que regula o instituto do recurso de esclarecimento, que, na prática, constitui uma possibili-dade de aclaração dos termos, condições, forma e alcance da decisão veiculada através do laudo arbi-tral, pois restando dúvidas acerca do modo de cumprimento, de quais medidas devem ser implemen-tadas e de qual a respectiva extensão, cabe ao Estado parte e destinatário dos comandos veiculados no laudo arbitral, interpor o já citado recurso com fim de receber do Tribunal prolator da decisão, ins-truções precisas que viabilizem o efetivo cumprimento e o respeito à obrigatoriedade do laudo emiti-do.

Ao se referir à forma de cumprimento do laudo, entendemos que o texto do Protocolo do Oli-vos busca primordialmente estabelecer a natureza das determinações veiculadas no decisório arbitral, pois é sabido que muitas decisões arbitrais se limitam a declarar a compatibilidade das condutas ado-tadas pelos Estados em seu âmbito interno e nas relações com outros Estados com as regras, decisões, resoluções e diretrizes que com põem o arcabouço jurídico do Mercosul, possuindo um caráter niti-damente declaratório.

Outras, por sua vez, possuem um caráter declaratório, quando asseveram a incompatibilidade de uma conduta ou prática adotada pelo Estado contenedor com o arcabouço normativo do Mercosul e, em consequência, também determinam que, por exemplo, cessem os efeitos concretos amparados em práticas desconformes com resoluções e outras espécies de diretivas do Mercosul, atribuindo, concomitantemente, um caráter de cunho condenatório, com a possibilidade de que o Tribunal venha a assinalar o prazo que entender razoável no caso concreto, levando em consideração os impactos das medidas a serem implementadas, bem como a necessidade de um tempo hábil para que o Estado obrigado possa adaptar sua estrutura interna para tanto, o que remonta a uma clara adoção de um juízo de equidade por parte do Tribunal prolator e de observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Senão vejamos: O Tribunal Arbitral “ad hoc” do MERCOSUL, constituído para o fim de decidir controvérsia formulada pela Republica do Paraguai à Republica Oriental do Uruguai, diante do pedido de aclaração formulado pelas partes com relação ao Laudo Arbitral expedido no dia 21 de maio de 2002, determinou a imediata cessação dos efeitos discriminatórios que resultem de sua apli-cação por via administrativa com relação aos cigarros de origem paraguaia. No ponto em questão, o alvo de aclaração referiu à expressão “vi administrativa”, ficando, naquela oportunidade decidido que a via administrativa mencionada na demanda e que desencadeia o que foi denominado pelo decisório arbitral de pratica discriminatória, são os decretos emanados do Poder Executivo e demais normas aplicáveis, citando, também naquela oprtunidade como exemplos, as Resolução da “DGI”, Dirección General Impositiva. Por conseguinte, é preciso deixar claro que na obrigação de eliminar toda discri-minação e violação de igualdade de tratamento, inclui-se na expressão ato admonistativo todo ato




normativo administrativo, abrangendo os decretos aplicáveis do IMESI e demais normas de aplica-ção.88

Ao mencionar o alcance das decisões proferidas pelo Tribunal arbitral ou Permanente deve-mos nos ater a dois enfoques: alcance quanto às partes e alcance de certos termos ou expressões utili-zados na confecção da decisão do laudo arbitral.

Quanto ao alcance em relação aos Estados partes da controvérsia submetida ao Tribunal Arbi-tral ad hoc ou Permanente, podemos citar como sendo um interessante exemplo prático, a controvér-sia dirimida através do primeiro laudo arbitral do Mercosul89, no qual as partes contenedoras foram os Estados do Brasil e da Argentina, acerca da edição de três atos administrativos pelo Governo brasileiro (Comunicados 37/97, 7/98 e 23/98 do Departamento de Comércio Exterior – Decex), ainda sob a égide do Protocolo de Brasília, atualmente revogado pelo Protocolo de Olivos, mas que nos traz uma útil lição acerca da questão ora discutida, haja vista que a decisão caminhou no sentido da eliminação das barreiras não tarifárias entre os Estados partes do Mercosul, em nome do sucesso do processo de in-tegração, estabelecendo que o regime não automático de licenciamento do Brasil deveria se ajustar aos critérios fixados no laudo arbitral até o final de 1999.

Na prática, o Brasil vem cumprindo as determinações do laudo arbitral, eliminando desde 1999, todas as restrições concernentes ao livre trânsito de mercadorias entre os dois Estados. Entre-tanto, mantém em vigor os comunicados supracitados, o que, revela uma preocupação do Estado bra-sileiro quanto ao alcance de modificação ou revogação dos comunicados em relação aos demais países não integrantes do Mercosul. De qualquer modo, quanto à Argentina, as medidas adotadas, na prática, pelo Brasil, têm cumprido a contento as determinações do laudo.

Posição corroborada pelo Prof. Welber Barral90, da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC que, ao tecer comentários acerca do novo sistema de solução de divergências no Mercosul, sus-tenta o entendimento de que as decisões emenadas dos laudos arbitrais fazem coisa julgada inter par-tes, o que, na prática, se mostra deletério ao avanço da integração e da criação de uma jurisprudência consolidada no âmbito do Mercosul.

A parte final do art. 27 do Protocolo de Olivos, menciona, ainda, que a adoção de medidas compensatórias não exime o Estado obrigado de cumprir as determinações do laudo arbitral e prevê não apenas a possibilidade de adoção de medidas de cunho coercitivo indireito, no sentido de estimu-lar o Estado obrigado a cumprir as disposições do laudo arbitral, bem como não exime a parte vencida no laudo arbitral de observar fielmente as prescrições do decisório, ainda que já tenha sido alvo de medidas compensatórias.

88

Laudo VIII - Aclaração do laudo Tribunal Arbitral “ad hoc” do Mercosul constituído para decidir a controvérsia entre a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai sobre a aplicação do “IMESI” (Imposto específi-co interno) à comercialização de cigarros - Disponível em: http://www.tprmercosur.org/pt/docum/laudos/bras/Laudo_br_08_es_Impuesto_espec_inteno.pdf. Acesso em: 28.03.2014. 89

Laudo I - Laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc do MERCOSUL constituído para a controvérsia sobre os comunica-dos Nº. 37, de 17 de dezembro de 1997 e Nº 7, de 20 de fevereiro de 1998 do departamento de operações de comércio exterior (DECEX) da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX): aplicação de medidas restritivas ao co-mércio recíproco. Disponível em: http://www.tprmercosur.org/pt/docum/laudos/bras/Laudo_br_01_es_Comunicados_DECEX_37_SECEX_7.pdf. Acesso em: 28.03.2014. 90

BARRAL, W. O. - O Novo Sistema de Solução de Controvérsias do MERCOSUL. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Federal. Brasília: , v.1, n.jul/dez, p.53 - 65, 2001.




235

3.Da possibilidade de determinação do prazo de cumprimento pelo Tribunal e da obrigação de informação à parte contrária e ao GMC (Grupo mercado Comum)

Ao resolver a controvérsia e determinar as medidas cabíveis, com caráter obrigatório para os Estados envolvidos, o Tribunal Arbitral ad hoc ou o Tribunal Permanente de Revisão, valendo-se de uma minuciosa análise do caso decidido, levando em consideração o impacto das medidas determina-das e o prazo necessário ao Estado obrigado para que possa efetivamente implementar tais medidas, poderá determinar um prazo razoável para o cumprimento e aplicação das determinações do laudo.

Tal possibilidade está expressa no art. 29.1 do Protocolo de Olivos com o seguinte texto: Qual-quer dos Estados partes na controvérsia poderá solicitar um esclarecimento do laudo do Tribunal Arbi-tral Ad Hoc ou do Tribunal Permanente de Revisão e sobre a forma com que deverá cumprir-se o laudo, dentro de quinze (15) dias subseqüentes à sua notificação.

Tal prerrogativa conferida aos Tribunais prolatores da decisão arbitral é salutar, pois apenas os julgadores ou árbitros possuem uma exata noção do prazo necessário de implementação das medidas, pois como tiveram acesso aos pormenores da controvérsia (questões de fato e de direito) e, com base num exame pontual, determinaram a implementação de medidas capazes de pôr um termo ao litígio, nada mais racional e prudente senão conferir aos mesmos o poder de decidir qual o prazo razoável para que o Estado obrigado possa implementar as determinações arbitrais.

O art. 29.3 do Protocolo de Olivos estipula a obrigação do Estado obrigado pelas determina-ções do laudo arbitral de cientificar o Estado vencedor da controvérsia e o GMC (Grupo Mercado Co-mum) no prazo de 15(quinze) dias a contar de sua notificação acerca do decidido por meio do laudo arbitral. Senão vejamos: O Estado parte obrigado a cumprir o laudo informará à outra parte na contro-vérsia, assim como ao Grupo Mercado Comum, por intermédio da Secretaria Administrativa do Merco-sul, sobre as medidas que adotará para cumprir o laudo, dentro dos quinze (15) dia contados desde sua notificação.

Diante desta constatação, não nos resta outra conclusão senão a de que o Protocolo de Olivos acaba por estabelecer uma evolução em relação ao sistema anteriormente adotado (Protocolo de Brasília), pois sério problema que assolava o sistema anterior era o esgotamento da competência do Tribunal com a prolação do laudo arbitral, salvo no caso de recurso de aclaração, o que ocasionava grande insegurança para o estado beneficiado pela decisão arbitral, visto que o laudo favorável pode-ria não se cumprir, não restando a este Estado ouro caminho senão reiniciar todo o trâmite de solução das controvérsias, com inicio nas negociações diretas, ou seja, o Estado necessitava se valer se outro laudo arbitral para a execução do laudo anterior.

O art. 30.1 do Protocolo de Olivos confere ao Estado beneficiado a possibilidade de acionar o Tribunal Arbitral ad hoc ou o Tribunal Permanente de Revisão, no prazo de 30 (trinta) dias a partir da adoção das mesmas, caso entenda que as medidas adotadas pelo Estado obrigado quanto à forma e seu alcance não são suficientes para dar efetivo cumprimento aos comandos veiculados na decisão arbitral.

O regulamento do Protocolo de Olivos, acaba por cumprir a contento sua missão de operacio-nalizar e integrar o referido Protocolo, pois determina que a solicitação de convocação do respectivo Tribunal responsável por decidir os impasses e divergências acerca do cumprimento da decisão arbitral deve preencher certos requisitos tais como: a) que a referida solicitação se dê por meio da Secretaria do Mercosul; b) a solicitação deve ser feita por escrito; c) deve conter um breve resumo dos fatos e d) deve ser fundamentada.

4. Da faculdade de aplicar medidas compensatórias




As medidas compensatórias foram criadas com o fim de reforçar o cumprimento dos laudos arbitrais reforçando sua eficácia, sendo consideradas como sanções coercitivas impostas quando cons-tatado o que se pode chamar de ilícito regional.

Diferentemente do sistema anterior que deixava exclusivamente a cargo do Estado a aplicação de tais medidas, o atual sistema preferiu utilizar balizamentos e elementos que delimitam a aplicação de tais medidas, bem como sua duração.

O Protocolo de Olivos, em seu art. 31.1, confere ao Estado favorecido pela decisão veiculada no laudo arbitral a faculdade de imposição de restrições, suspensão de concessões ou outras obriga-ções equivalentes na hipótese de descumprimento no todo ou em parte, pelo Estado obrigado das disposições do laudo arbitral . Senão vejamos: Se um Estado parte na controvérsia não cumprir total ou parcialmente o laudo do Tribunal Arbitral, a outra parte na controvérsia terá a faculdade, dentro do prazo de um (1) ano, contado a partir do dia seguinte ao término do prazo referido no artigo 29.1, e independentemente de recorrer aos procedimentos do artigo 30, de iniciar a aplicação de medidas compensatórias temporárias, tais como a suspensão de concessões ou outras obrigações equivalentes, com vistas a obter o cumprimento do laudo.

Em outras palavras, ao elencar as medidas que facultativamente podem ser adotadas pelo Es-tado beneficiado, condicionadas ao inadimplemento das medidas determinadas na decisão arbitral e dentro do período de 1(um) ano a contar do dia seguinte ao término do art. 29.1, o texto do Protocolo de Olivos se usa de expressões genéricas, deixando à aplicação de tais medidas uma margem de op-ções a serem adotadas a depender de cada caso em concreto.

Outro ponto relevante a ser destacado na redação do dispositivo em análise é o caráter tem-porário de tais medidas, expressamente consignado pelo Protocolo.

O art. 31.2 do Protocolo de Olivos deixa clara a intenção de delimitar a liberdade do Estado beneficiado no que concerne à aplicação unilateral das medidas compensatórias em face do Estado obrigado, pois determina expressamente que, em primeiro lugar devem ser suspensas as concessões ou obrigações equivalentes no mesmo setor ou em setores afetados.

Na segunda parte do art. supracitado, porém, reconhece a possibilidade de ineficácia ou im-possibilidade de aplicação de tais medidas e passa a reconhecer a possibilidade de suspender conces-sões ou obrigações de outro setor, com a obrigação de fundamentar as razões de tal conduta, confor-me se demonstra através do disposto no referido dispositivo: O Estado Parte beneficiado pelo laudo procurará, em primeiro lugar, suspender as concessões ou obrigações equivalentes no mesmo setor ou setores afetados. Caso considere impraticável ou ineficaz a suspensão no mesmo setor, poderá sus-pender concessões ou obrigações em outro setor, devendo indicar as razões que fundamentam essa decisão.

Consideramos salutar a obrigação imposta ao Estado beneficiado de formalmente cientificar o Estado obrigado acerca da aplicação de medidas de cunho compensatório, dando-lhe um conhecimen-to prévio da adoção de tais medidas de no mínimo 15 (quinze) dias, pois desta maneira, serão respei-tados os princípios da lealdade processual e da boa-fé entre os contenedores, além de conferir ao Es-tado obrigado a possibilidade adotar as determinações da decisão arbitral e evitar a imposição de san-ções amparadas em um ilícito regional.

5. Da faculdade de contestação das medidas compensatórias

O art. 32 do Protocolo de Olivos prevê a possibilidade de o Estado obrigado e alvo de medidas compensatórias, levar ao conhecimento do Tribunal Arbitral ad hoc ou do Tribunal Permanente, a exis-tência de excessos ou abusos na plicaçao de tais medidas, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da




237

notificação a que se refere o art. 31.3, nos termos da seguinte redação: Caso o Estado Parte beneficia-do pelo laudo aplique medidas compensatórias por considerar insuficiente o cumprimento do mesmo, mas o Estado Parte obrigado a cumprir o laudo considerar que as medidas adotadas são satisfatórias, este último terá um prazo de quinze (15) dias, contado a partir da notificação prevista no artigo 31.3, para levar esta situação à consideração do Tribunal Arbitral Ad Hoc ou do Tribunal Permanente de Revisão, conforme o caso, o qual terá um prazo de trinta (30) dias desde a sua constituição para se pronunciar sobre o assunto.

O disposto acima revela a circunstância de estar o Estado obrigado convencido de que que já adotou as medidas determinadas através da decisão arbitral e que, portanto, não há fundamento para a aplicação de medidas compensatórias pelo Estado beneficiado, o que restaria caracterizada pela desarmonia de entendimentos quanto à legitimidade ou não de medidas compensatórias já aplicadas, mostrando-se imprescindível ao exercício da competência do respectivo Tribunal que, no prazo de 30 (trinta) dias a contar de sua constituição para se pronunciar sobre o assunto, com a possibilidade de inicio de um novo procedimento, com o desencadear de todas as suas fases típicas, para decidir acerca do cumprimento de uma questão que já teve seu mérito anteriormente resolvido.

Ao ser constituído para dirimir o impasse quanto ao cabimento ou não de medidas compensa-tórias em face do caso em concreto, o Tribunal possui como ponto central da questão, a observância ou não das medidas veiculadas através do laudo arbitral pelo Estado obrigado, pois apenas se consta-tado o descumprimento das disposições da decisão arbitral é que serão legítimas as medidas compen-satórias levadas a êxito pelo Estado beneficiado, caso contrário, serão reputadas indevidas.

6. Conclusão

Resta claro que a eficácia e o cumprimento dos laudos arbitrais emanados pelo Tribunal Arbi-tral ad hoc ou pelo Tribunal Permanente de Revisão, em sua competência originária ou em sede recur-sal, nas hipóteses não vedadas pelo Protocolo de Olivos, estão intimamente ligadas com a tão buscada segurança jurídica o âmbito do Mercosul, entretanto, o termo eficácia das decisões veiculadas na forma de laudo arbitral deve ser compreendido , como o termo a quo para o cumprimento das dispo-sições, haja vista a existência de uma cláusula compromissória automática.

Nossa doutrina e precedentes no âmbito do Mercosul, no estágio atual, não deixam claro se seriam tais decisões de caráter vinculante apenas para os Estados- partes integrantes da divergência solucionada pelo laudo arbitral ou as disposições veiculadas em uma determinada decisão também se estenderiam para os demais membros do bloco, caso, no futuro, incidam em situações análogas ã já decidida em sede de laudo arbitral, assim como não conseguem responder se tais decisões possuem o condão de anular atos administrativos ou legislativos internos do Estado parte vencido na decisão arbi-tral, caso sejam tais atos reputados contrários ao princípio e as regras de integração do bloco.

O Protocolo de Olivos e a Dec nº 37/2003 da CMC (regulamentação de diversos pontos do re-ferido Protocolo) silenciam sobre tais questões e perpetuam estas deletérias lacunas que acabam por fragilizar a credibilidade do sistema de solução de controvérsias do Mercosul e comprometem a evolu-ção do processo de integração do bloco.

Daí, podemos chegar as seguintes conclusões: o primeiro ponto deixa claro que, dada a opção do Mercosul pela intergovernamentalidade, parece claro que, a despeito de possuírem as normas re-gionais efeitos no âmbito internacional, só haverá efetiva incorporação ao ordenamento interno, na medida das singularidades de cada Estado quanto ao procedimento interno de incorporação de trata-dos, sendo premente, para fins de segurança jurídica, que os Estados partes consagrem de forma clara, em suas leis fundamentais, o primado do direito internacional sempre que confrontado com norma de direito interno como já adotado nos ordenamentos argentino e paraguaio.




Tal posicionamento seria útil e determinante para determinar o alcance da eficácia das deci-sões, seja em relação a sua incorporação automática ou não pelos ordenamentos internos de todos os signatários, seja para dirimir questões debatidas na doutrina e nos julgados, acerca da existência de coisa julgada inter partes ou de um efeito vinculante que se estenda aos demais membros do bloco, ainda que não tenham participado daquela controvérsia peculiar, mas que servirá como um importan-te instrumento de desenvolvimento de uma jurisprudência genuína do bloco.

7. Referências

ACCIOLY, Elizabeth. Solução de controvérsias em blocos econômicos: contributo para o aperfeiçoa-mento do sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL. Coimbra: Almedina, 2004.

ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, G. E. do. Manual de Direito Internacional Público. 14.ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

BARRAL, Welber. O novo sistema de solução de controvérsias do Mercosul. In: Caderno de Temas Jurí-dicos - Revista da OAB/SC nº 107, Dezembro/2002.

________- O Novo Sistema de Solução de Controvérsias do MERCOSUL. Revista da Ordem dos Advo-gados do Brasil Conselho Federal. Brasília: , v.1, n.jul/dez, p.53 - 65, 2001

BECHARA, Carlos Henrique Tranjan; REDENSCHI, Ronaldo.A solução de Controvérsias no Mercosul e OMC. São Paulo. Aduaneiras.2002

FAGES, Jorge R. J. Marino. La supranacionalidad en los procesos de integración regional. Buenos Aires: Maria A Viera Editor.1999

FONSECA, José Roberto Franco da. Sistema de Solução de Controvérsias no Mercosul. In: BAPTISTA, Luiz Olavo; MERCADANTE, Araminta de Azevedo; CASELLA, Paulo Borba. Mercosul: das negoci-ações à implantação. 2.ed. São Paulo: LTr, 1998.

________. Sistema de solução de controvérsias no Mercosul. In BAPTISTA, Luiz Olavo; MERCADANTE, Araminta de Azevedo.Aduaneiras.2004.

GONÇALVES, Marcus Vinicius R.. Novo Curso de Direito Processual Civil. 3 edição. São Paulo: Ed. Sarai-va, 2007

MAZUOLLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006

MERCOSUL. Tratado de Assunção. Disponível em http://www.mercosur.org.uy. Acesso em 22/03/2008

______. Soluções de Controvérsias No Mercosul. Secretaria do Mercosul. Montevidéu.2007. Disponível em http://www.mercosur.org.uy. Acesso em 20/05/2008.

______. Laudo Arbitral VIII. Disponível em c Acesso em 22/03/2008.

______. Protocolo de Brasília para solução de controvérsias. Disponível em http://www.mercosur.org.uy. Acesso em 22/03/2008.

______. Protocolo de Olivos para a solução de controvérsias no Mercosul. Disponível em http://www.mercosur.org.uy. Acesso em 22/03/2008.

______. Protocolo de Ouro Preto. Disponível em: Direito Internacional Privado e Mercosul WebPortal < http://www.dip.com.br/default.asp?id=40&mnu=37>. Acesso em 22/03/2008.




239

______. Regulamento do Protocolo de Olivos. Secretaria do Mercosul. Montevidéu.2003. Disponível em http://www.mercosur.org.uy. Acesso em 22/05/2008

PABST, Haroldo. Mercosul – Direito da Integração. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.107

PEREIRA, Ana Cristina; MARSILI, Bruno; CORRÊA, Renata; FREIBOLT, Tanja. Solução de controvérsias comerciais no Mercosul: sistema institucional e prática. Rio de Janeiro: Cadernos Discentes COPPEAD n. 6, 2001.

PIMENTEL, Luiz Otávio [Org.]. Mercosul no cenário internacional : direito e sociedade. Curitiba : Juruá, 1998.

______. Direito da integração e relações internacionais : ALCA, MERCOSUL e UE. Florianópolis: Funda-ção Boiteux, 2001.

REVISTA ABOGADOS. Colégio Publico de Abogados de la Capital Federal.Buenos Aires. 2004.

REZEK, José Francisco. Direito Internacional Publico: curso elementar. 11.ed. São Paulo: Saraiva. 2004




241

Derecho económico monetario: ¿qué son los bitcoins y que funciones cumplen?

por Carlos Gustavo GERSCOVICH91

Sumario: § 1. Caracteres y funciones del dinero. 1.1. Introducción: derecho monetario y generalidades. Clases de dinero. 1.1.1. Derecho monetario y bancas centrales. 1.2. Los conglomerados financieros. 1.3. Clases de dinero: primeras consideraciones económicas y jurídicas. 1.4.1. Moneda legal y moneda ban-caria. 1.4.2. El dinero electrónico. Directiva de la UE. 1.5. Instrumento de pago e inconvertibilidad mone-taria. Extraterritorialidad y fiat money. 1.5.1. Concepción económica. 1.5.2. El dinero y la moneda. La idea del dinero. 1.5.3. Concepto jurídico. Cursos legal y curso forzoso. § 2. Sistemas monetarios. 2.1. Cambio del sistema monetario. § 3. Los Bitcoins: concepto y funciones. 3.1. Introducción. Primeras no-ciones. 3.2. Conceptos básicos. Importancia del protocolo. 3.3. Aplicaciones: desventajas y ventajas. 3.4. Derecho comparado. 3.4.1. Estados Unidos: el primer caso de regulación. 3.4.2. España, UE y Reino Uni-do. 3.4.3. En la Argentina. 3.4.4. El Asunto C-264/14 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 3.4.5. Bitcoin como bien: la posición por defecto de los ordenamientos jurídicos. 3.5. Aplicaciones teórico-prácticas. § 4. Conclusiones

Resumen: El presente artículo trata acerca de la última novedad monetaria, cuya originalidad radi-ca en una característica negativa, ya que los bit-coins constituyen una suerte de dinero privado y no público, desde que su creación no depende de ningún Estado sino de la creatividad de quién lo inventó y su aceptación por el público que le re-conoce tal carácter y suele pagar operaciones o servicios por su intermedio. Acá se comenzará por describir en una primera parte al dinero clásico, tal como lo conocemos hoy. Y luego, en una se-gunda parte, se mostrarán los bistoins en su fun-cionamiento actual, con sus riesgos, desventajas y beneficios, para arribar finalmente a ciertas con-clusiones sobre ellos.

Abstract: This article is about the last monetary novelty, whose originality lies in a negative char-acteristic, since bitcoins are a kind of private money and not public, since their creation does not depend on any state but the creativity of who invented and its acceptance by the public and recognized as such operations or services usually paid through them. Here it is begin to describe in the first part to the classic money, as we know it today. And then, in a second part, the bistoins will be displayed in its current operation, with its risks, disadvantages and benefits, to finally arrive at certain conclusions about them.

Palabras llave: bitcoins - dinero privado Keywords: bitcoins - private money

§ 1. Caracteres y funciones del dinero.

1.1. Introducción: derecho monetario y generalidades. Clases de dinero

1.1.1. Derecho monetario y bancas centrales

De acuerdo con De La Cuesta Rute, el campo del Derecho privado, el Derecho de obligaciones y Contratos y el Derecho de responsabilidad civil, son los lugares sistemáticos oportunos para el trata-miento del dinero. Debe, sin embargo, considerarse prioritario tratarlo acá, porque las circunstancias determinantes del intervencionismo en la economía dotan de singular relevancia a lo que podemos

91

Doctor en Derecho y Profesor Titular Consulto, de la UBA, con 15 libros publicados y más de 100 artículos en variadas revistas. Premio a la Producción científica (UBA, 1994). Dicta clases de grado y posgrados. Conferencista y Referente de Área Económico Empresarial del Doctorado en Ciencias Jurídicas UMSA




llamar derecho monetario, que, aún cuando no deja de tener consecuencias en los sectores jurídico –privados, el tema más bien pertenece al campo del Derecho Público por expresar en términos jurídicos la política monetaria de un país.

Por tanto, se puede y se debe conceder al dinero un significado más amplio que el resultante de su consideración de cosa sobre la que versan ciertas obligaciones, al modo de nuestro Código Civil y la reforma unificadora.

Precisamente, el dinero es la cosa que caracteriza el tráfico patrimonial moderno. El dinero fue cabalmente en el pasado el instrumento de transformación histórica de la organización económica de la sociedad que originó la aparición y consolidación de las instituciones jurídicas integradas histórica-mente en el llamado Derecho Mercantil y que hoy constituyen el derecho patrimonial del tráfico y el moderno derecho de la empresa.

En suma, el dinero constituye el factor esencial del comercio mediando el mercado, que es el proceso en el que se determinan los precios de presente gracias a los numerosos intercambios perso-nales atenidos al cálculo económico. Son las múltiples operaciones de cambio efectuadas en el pasado las que determinan el precio histórico, que como un dato se ofrece al sujeto actuante a efectos de practicar el cálculo económico en que se sustenta toda acción humana de dimensión económica.92

La reforma monetaria argentina que consagró la convertibilidad (ley 23.928) importó en gran medida un retorno a las fuentes no ya constitucionales –como la reasunción del tipo de cambio por el poder legislativo-, sino a otra más lejanas (históricamente en el tiempo), para la solución de los mo-dernos problemas planteados con motivo de la –a veces excesiva- emisión de dinero por el Estado, o mejor dicho, por algunos gobiernos.

Un breve repaso histórico demuestra que entre todas las cuestiones que comprometen la es-tabilidad, monetaria y de precios, son descollantes la posición y las primitivas funciones de las bancas centrales, aunque originariamente estaban alejadas de ese objetivo.

Precisamente, con la convertibilidad se intentó algo básicamente parecido, aunque más com-plejo. Esto es, un sistema de tipo de cambio fijo combinado con otro de patrón-divisa, con garantía constituida por reservas destinadas a solventarlo, en relación de equivalencia y contrapartida total con la base monetaria. Todo ello en relación con la moneda nacional.

Esas primeras funciones de las bancas centrales –a las que las descritas se parecen- han estado vinculadas al dinero y su emisión, dentro del sistema de convertibilidad por metálico, así como a su resguardo y otros efectos, pero al tiempo de sancionarse la referida ley 23.928 se encontraban bas-tante distantes de su sentido inicial.

Desde el dinero-mercancía, que implicaba la renuncia al consumo de ciertos bienes para utili-zarlos como medios de cambio, hasta la posibilidad de emitir un bien de cambio distinto, independien-temente y no consumible, como deuda no convertible para minimizar ese sacrificio al consumo –con el dinero fiduciario-, la capacidad de sus productores ha ido evolucionando y han surgido otros proble-mas.

En sus orígenes el sistema monetario permitía a los bancos comerciales privados producir ese dinero, y hoy éstos producen otros dineros (en sentido económico, sin curso legal ni forzoso), el “dine-

92

Conf. CUESTA RUTE, José María de la El dinero y la representación de las posiciones acreedoras y deudoras en el tráfico mercantil, en OLIVENCIA, Manuel Carlos Fernandez-Nóvoa, Rafael Jiménez de Parga (directores) y Gui-llermo Jiménez Sánchez (coordinador) “Tratado de Derecho Mercantil”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Socia-les, S.A., Madrid- Barcelona 2006, p.23 y ss.




243

ro bancario”, como los cheques y las tarjetas de crédito, o el denominado “dinero escritural”, que for-man parte de las cuestiones monetarias modernas –la masa monetaria, su expansión, la oferta mone-taria y sus relaciones con la inflación de precios-, e inclusive se estuvo evaluando no hace mucho tiem-po el retorno a esa facultad originaria para los bancos comerciales.

Precisamente el bitcoin es otro dinero, de carácter privado -análogamente al bancario recién mencionado- y no público (como lo es el emitido por el Estado).

1.2. Los conglomerados financieros

Desde esta óptica resulta interesante recordar el asunto de las fusiones y los conglomerados financieros, en la ya explicada acepción amplia, que agrupa a bancos, compañías bursátiles, asegura-doras y otras. Aludimos acá a la concentración empresarial, que condujo al fenómeno de esos grupos llamados conglomerados.

Dicho fenómeno comenzó a cobrar nuevo impulso cuando hace pocos años se reformó en los E.E.U.U. la ley de servicios financieros, conocida por los nombres de dos senadores actuantes durante la “gran depresión” de los años 30, como ley llamada Glass-Steagall.

Dicha ley imposibilitaba a las sociedades de banca, seguros y valores invadir por completo sus respectivos territorios y operaciones. Desde que se dejó sin efecto, los bancos volvieron a comprar seguros y las aseguradoras a comprar bancos, e igualmente comenzaron a participar ambos en las bolsas de valores, concentrándose aún más el sistema.

Es de hacer notar también que en el otro extremo del camino económico las modernas legisla-ciones conceden ahora a los consumidores y clientes la oportunidad de comprar en una misma entidad casi todo tipo de servicios financieros, desde certificados de depósito hasta seguros de vida y negocia-ciones bursátiles, haciéndolo todo incluso on line.

Todo esto forma parte de la problemática actual. Fue precisamente con la desvinculación en-tre la oferta monetaria y el metálico, sucedida con aquella gran depresión de los años 30, cuando co-menzaron a re-generarse esos problemas por distintas latitudes.

1.3. Concepción de Keynes

Para Keynes, (textual y las bastardillas no son del original) “la importancia del dinero surge esencialmente de que es un eslabón entre el presente y el futuro. Podemos considerar qué distribución de recursos entre los diferentes usos será compatible con el equilibrio, bajo la influencia de los moti-vos económicos normales, en un mundo en que nuestras opiniones relativas al futuro son estables y dignas de confianza por todos conceptos –quizá con una división más entre una economía que no cambia y otra que está sujeta a variar, pero en la que todas las cosas se prevén desde el principio–. O podemos pasar de esta propedéutica simplificada a los problemas del mundo real, en el que nuestras previsiones anteriores pueden quedar fallidas, y las esperanzas relativas al futuro afectar lo que hace-mos en la actualidad. Solo cuando hayamos realizado esta transición deben entrar en nuestros cálculos las propiedades peculiares del dinero como un eslabón entre el presente y el futuro. Pero aunque la teoría del equilibrio móvil debe seguirse necesariamente en términos de una economía monetaria, sigue siendo una teoría del valor y de la distribución y no una “teoría del dinero” autónoma. El dinero en sus atributos importantes es, sobre todo, un artificio sutil para ligar el presente con el futuro.”93

93

KEYNES, John Maynard Teoría general de la ocupación, el interés y el dinero, Fondo de Cultura Económica, México-Buenos Aires, 6ta. edición en español, traducción de Eduardo Hornedo 1963, p.282.




Justamente, los antes referidos problemas intentaron ser solucionados en nuestro país, con esa revisión y readaptación de los primitivos mecanismos monetarios y cambiarios, aplicándose la combinación de la convertibilidad de los años noventa.

Recordémoslo aquí nuevamente: en una concepción jurídica difieren las acepciones del len-guaje como las aplicaciones de los conceptos y sus efectos. La economía nos explica para qué sirven los bienes, el dinero y su cambio, mientras que el derecho nos indica qué es lo que se debe entender co-mo tales.94

1.4. Clases de dinero: primeras consideraciones económicas y jurídicas

Sin perjuicio de mayores precisiones ulteriores, es posible hablar de clases de dinero desde el punto de vista económico. Porque éste sólo depende de la confianza en la aptitud de un instrumento para ser cambiado por cualquier otro. En este sentido, toda moneda es fiduciaria en cuanto descansa en la confianza.

Volviendo a De la Cuesta Rute agregamos que el análisis económico del dinero se dirigirá a es-tablecer la teoría del dinero y habrá de fijarse tanto en aspectos de macroeconomía como de micro-economía. A estos efectos, se hablará del dinero propiamente dicho, de sustitutos monetarios y aún de medios secundarios de intercambio […], por sustitutos monetarios se entiende lo que los economis-ta denomina dinero crédito, es decir, aquel instrumento de cualquier configuración que da derecho a cobrar de un deudor sin coste y a la vista una cantidad de lo que se llama dinero mercancía, denomi-nación que evoca el origen del dinero en cuanto expresa la cosa – generalmente metal- que media en el intercambio. El más genuino ejemplo del dinero crédito es el billete de banco. […]

El dinero-crédito se acepta como un sustituto monetario por la confianza que inspira el deudor como cumplidor des su promesa de entregar a requerimiento del acreedor el dinero mercancía. El deudor, pues ha de contar con las reservas oportunas de este dinero; las promesas de entregarlo que excedan de las reservas de dinero mercancía son propiamente medios fiduciarios en sentido estricto.

Conviene dejar asentado que en la emisión de los sustitutos monetarios el sujeto principal es un banco. Conviene también señalar que las reservas que soportan la emisión por el banco de las pro-mesas de entregar dinero-mercancía provienen de sus propios recursos, bien de los caudales que reci-be el banco de sus clientes, principalmente a causa de los depósitos de dinero.

Si pasamos desde el punto de vista económico al jurídico, las cosas, son distintas.

La intervención del Estado en la determinación de la moneda implica que sólo produzcan los efectos jurídicos del dinero aquellos instrumentos a los que el Estado vincula autoritariamente esos efectos. Se trata de lo que los economistas llaman el dinero fiat, que consiste en la moneda de curso legal que, pudiendo tener cualquier configuración, muy señaladamente hoy se exterioriza mediante el papel-moneda de curso forzoso (que ampliaremos seguidamente). Adviértase que en el dinero fiat, el papel moneda no implica ninguna promesa por parte del Estado de entregar ninguna otra cosa que no sea otro papel de la misma denominación.

De hecho en la actualidad el abandono del dinero-mercancía o incluso de toda referencia del dinero a una cosa material (metálico: oro, plata, etc.), significa que el dinero es siempre fiat. Ello es consecuencia del triunfo de la consideración jurídica del dinero sobre su consideración económica, pero es el triunfo de la consideración jurídica más reduccionista, caracterizada, […] por la transposición desde el plano del fin solutorio –o de pago- de una obligación al plano conceptual de lo que puede cumplir únicamente esa finalidad, sin cuidado de las características objetivas de la cosa o materia a

94

GERSCOVICH. Carlos G. Derecho Económico Monetario. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1991, p. 61 y ss.




245

que la finalidad puede vincularse y en atención tan sólo a las circunstancias subjetivas de la voluntad del soberano. […] Nótese que al poder ser rechazados los sustitutos como medio de pago, carecen de la nota jurídica esencial de la moneda: su irrecusabilidad. Desde el punto de vista jurídico estos “susti-tutos monetarios” deben ser tratados como subrogados del pago cuando efectivamente se den en pago de una obligación pecuniaria.

[…] Desde un punto de vista económico y atendidas la experiencia y la ley de los grandes nú-meros, los citados sustitutos monetarios cumplen de hecho la función del dinero y deben computarse como tal a los efectos que para la economía tiene la cantidad de dinero en circulación en un momento determinado.95

1.4.1. Moneda legal y moneda bancaria

Resulta inapropiado hablar de una moneda legal y de monedas no legales. Toda moneda es le-gal porque sólo es moneda la de curso legal que es la que además puede ser dotada por la ley de curso forzoso. Mas cumpliendo totalmente su función de ser medio en el cambio, perviven los sustitutos monetarios que, como se vio antes, consisten en un derecho a percibir dinero por parte del emisor de esos sustitutos a la vista y sin cargo para el acreedor.

Los emisores no pueden ser más que entidades bancarias y de ahí que se hable entonces de moneda bancaria. Aun cuando determinados “productos bancarios” puedan operar de hecho, siendo la función del dinero, de derecho, aquéllos nunca son dinero y por lo tanto deben ser objeto de estu-dio sistemático en el lugar en el que se analizan las operaciones y contratos bancarios, y en cuanto a que por virtud de éstos surgen créditos contra el banco que pueden entregarse como medio de pago de otras obligaciones; el estudio jurídico de este uso deberá practicarse bajo la consideración de la cesión de créditos y los subrogados del pago. En ningún caso, pues, es este lugar adecuado para abor-dar los problemas que plantea una supuesta moneda bancaria que propiamente no existe como tal, sin perjuicio del llamado “multiplicador dinerario” que operan los bancos (al cual nos hemos referido en otras oportunidades, explicando su función y sentido).

La llamada moneda bancaria podría equipararse económicamente el hecho de recibir parcial-mente una suma de dinero al entregarse un instrumento que permite disponer de una suma de dine-ro. Pero esto no es así en el plano jurídico, puesto que no es igual que para los efectos del pago de una deuda pecuniaria que se entreguen las piezas monetarias expresivas del dinero o se ceda el crédito que permite disponer de las correspondencias piezas monetarias. En la actualidad, y debido al peculiar y privilegiado régimen que permite a los bancos disponer de lo que debieran ser fondos de cobertura del crédito o, mejor, reservar tan solo una fracción de su importe, no puede afirmarse que jurídica-mente se pueda considerar pagada la deuda de dinero mediante la cesión de un crédito a obtenerlo del banco. El acreedor no puede tener la completa seguridad de obtener las piezas monetarias de par-te de este deudor. El acreedor corre el riesgo, por pequeño que sea, de la insolvencia del banco. De ahí que debemos negar que pueda hablarse de una moneda bancaria desde este punto de vista.96

1.4.2. El dinero electrónico. Directiva de la UE

95

CUESTA RUTE, José María de la, El dinero y la representación de las posiciones acreedoras y deudoras en el tráfico mercantil, en el “Tratado de Derecho Mercantil” de Manuel Olivencia, Carlos Fernandez-Nóvoa, Rafael Jiménez de Parga (directores) y Guillermo Jiménez Sánchez (coordinador), Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid- Barcelona 2006, p.36 y ss. 96

Conf. de nuevo CUESTA RUTE, José María de la, El dinero y la representación de las posiciones acreedoras y deudoras en el tráfico mercantil, cit., ps.38/9.




Gracias a las nuevas tecnologías aplicadas al tráfico o a los intercambios que han dado origen al e-commerce (“comercio electrónico”) ha surgido el llamado dinero electrónico

El dinero electrónico se define como: “un valor monetario representado por un crédito exigible a su emisor: (i) almacenado en un soporte electrónico, (ii) emitido al recibir fondos de un importe cuyo valor no será inferior al valor monetario emitido, y (iii) aceptado como medio de pago por empresas distintas del emisor”.

Tal es la definición contenida en el artículo 1º 3. b) de la Directiva 200/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000.97

El dinero electrónico se concibe como un instrumento electrónico de pago distinto de los ins-trumentos de pago a distancia, como las tarjetas, al servicio del aprovechamiento por el comercio electrónico de las ventajas de la innovación tecnológica. Esta consideración nos advierte que el dinero electrónico reduce el campo de su función al de los intercambios efectuados en el espacio cibernético.

El hecho de sus encriptamiento en un soporte electrónico excluye la posibilidad de hablar de moneda representativa del dinero electrónico. En rigor, éste es una forma de representar el dinero corriente o efectivo. La propia Directiva citada señala en su Considerando 3 que se considera el dinero electrónico “como un sustitutivo electrónico de las monedas y los billetes de banco”, cosa que se reite-ra en el Considerando 7. Nótese que aquí se habla de “monedas” como piezas metálicas por contrapo-sición a los “billetes de banco” que son piezas de papel significando unas y otros los modos en que actualmente se representa la moneda corriente y, por ende, el dinero de nuestros días.

El dinero electrónico se emite contra fondos entregados al emisor. Naturalmente esos fondos consistirán en moneda corriente o efectiva, con la que en realidad se compra o, si se quiere, se cambia la moneda electrónica. Por esa razón, el importe de ésta será igual o inferior al importe de los fondos recibidos por el emisor expresado en la unidad de cuenta del dinero corriente o efectivo.

Conviene además señalar que la preocupación por establecer una “supervisión cautelar de las entidades de dinero electrónico en la medida necesaria para garantizar su gestión responsable y pru-dente así como su integridad financiera”, lleva a que la emisión de dinero electrónico se conciba vincu-lada al cambio por dinero corriente (Considerando 5 de la Directiva citada). Especialmente la Directiva pone énfasis en señalar que la emisión de dinero electrónico lleva una cuenta apropiada por debe y haber en que se anoten la recepción de fondos del cliente y la emisión de dinero electrónico a cambio.

Ahora bien, en todo caso, puesto que el dinero electrónico ha de poder cambiarse por dinero corriente, ya sea que los fondos se entreguen al emisor para un cambio inmediato a aquel dinero, o se consideren confiados en depósito o por otro título que los haga reembolsables, se impone que el emi-sor que disponga de ellos haya de hacerlo de modo prudente y líquido según establece el art. 5º de la Directiva 200/46/CE, de 18 de septiembre. Y en coherencia con ello, la misma Directiva establece un régimen para las entidades de dinero electrónico especial respecto del general para todas las entida-des de crédito que, a tener de la Directiva 2000/12/CE, podrán emitir y gestionar el dinero electrónico.

97

Puede consultarse a VALERO LÓPEZ Francisco J. y otros en La política monetaria en el área del Euro, “Colección de Economía y Finanzas nº6, Madrid, 2000, ps. 20, 37 passim; y ampliarse en FERNÁNDEZ, Xavier Aspectos jurídi-cos de la introducción del euro, ed. Tribuna Internacional, Universidad de Barcelona, 2001, p.80 y ss., donde éste incluso brinda ejemplos sobre las que en Análisis económico del derecho –AED- se denominan “externalidades negativas” en los contratos, que facilitarían su resolución al introducirse una moneda distinta en la legislación aplicable.




247

De las consideraciones precedentes se deduce que, en realidad, el dinero electrónico se ads-cribe al segmento de operaciones propias de las entidades de crédito, y más especialmente de los ban-cos, relativas a la mediación y la interposición en los pagos.98

1.5. Instrumento de pago e inconvertibilidad monetaria. Extraterritorialidad y fiat money

Ha expresado Schoo que en derecho, la esencia de la moneda es la de ser un instrumento de pago. “El alma del régimen monetario –dice Knapp- no se encuentra en la materia de las placas, sino en el régimen jurídico que determina su uso”. De modo que ya se trate de moneda de oro a precio estable, de moneda metálica cuyo precio real es distinto a su valor nominal, de papel moneda en curso estable o depreciado, o de una moneda común a varios Estados, la función jurídica de un franco, de un marco o de una libra será idéntica, y así la moneda con efecto liberatorio- curso legal o combinado con el curso forzoso-, deberá ser aceptada por el Estado o por los particulares como instrumento legal de pago.

Es un principio incontestable en el derecho moderno que el Estado detenta el poder de reglar la circulación monetaria 99. El monopolio en esta materia se pone de manifiesto en tres formas: 1º) el Estado establece y emite la moneda metálica y determina su función en los cambios; 2º) emite o per-mite la emisión de papel moneda y fija eventualmente su curso forzoso; y 3º) interviene en el juego de los cambios internacionales.

La legislación y administración monetaria del Estado es estrictamente territorial. Pero la sobe-ranía de las monedas no importa un principio absoluto, puesto que una cuestión jurídica concerniente a la moneda puede pasar los límites del derecho interno, transformándose en internacional, y así te-nemos que el derecho internacional público: 1º) establece siempre la moneda de pago de las deudas entre Estados e interfiere a veces en la determinación de la concerniente a las deudas privadas; 2º) dicta las reglas de sucesión de un Estado a la soberanía monetaria de otro, tanto en caso de una trans-formación territorial, como en el del ejercicio temporario de esta soberanía; 3º) interviene en los casos en que, debido a alteraciones territoriales, se presenta el delicado problema de la sucesión de la deuda externa estatal; 4º) afronta la realización de reformas monetarias en los países que han recurrido en demanda de ayuda a otros Estados; 5º) fija reglas para proteger la estabilidad de los cambios de cier-tos países, y 6º) busca, a veces, dar bases comunes a la organización de los sistemas monetarios de varias Naciones.

Como ya hemos explicado en distintos lugares, la convertibilidad se desplomó a fines de 2001. Consecuentemente, tras la pesificación de la legislación de emergencia (LE), estábamos en un sistema monetario fiduciario (fiat money), respecto del dinero (nacional, el que se caracteriza por la simultánea concurrencia de tres condiciones negativas:

1ª) no tiene un valor intrínseco;

98

CUESTA RUTE, José María de la, El dinero y la representación de las posiciones acreedoras y deudoras en el tráfico mercantil, cit., ps.39 y 40. 99

El principio de la soberanía del Estado en materia monetaria es hoy universalmente admitido, y se ha llegado a él con el correr de los siglos. Poco a poco el Estado se ha hecho dueño de la moneda, constituyendo a su favor una importante fuente de ingresos provenientes de la acuñación o de la falsificación. En Francia, por ej., el dere-cho de la regalía monetaria perteneció durante mucho tiempo a los príncipes y señores, y es solamente en el momento de la reunión de los grandes feudos a la Corona que el Estado adquirió un poder monetario absoluto. SCHOO, Alberto Régimen jurídico de las obligaciones monetarias internacionales, edit. Guillermo Kraft Ltda.. S.A., Bs.As., 1940, pág. 82, nota 128.




2ª) carece de respaldo en metálico o en moneda extranjera, o sea que el emisor, que tiene el monopolio –estatal- de ese dinero a través del Banco Central, lo crea como de curso forzoso y no se compromete a cambiarlo por ningún otro objeto, y

3ª) no requiere recursos para su producción.

Hoy tenemos entonces lo contrario a la ley 23.928, esto es y en términos nominales estrictos, una inconvertibilidad monetaria: el curso forzoso de la moneda nacional, dispuesta por la legislación de la emergencia (ley 25.561, Título III, artículos 3, 4 y concordantes.)100, tal y como la habíamos anti-cipado en su momento.101

La caracterización aquí expuesta (fiat money) es también susceptible de atribuirse al bitcoin.

1.5.1. Concepción económica

En cuanto al dinero en sí, se puede entender elementalmente por tal algo muy concreto, como las piezas que lo componen en su materialidad, cuando ella existe: cosas muebles perecederas, en el sentido del derecho civil.

Su concepto también está abarcado por la acepción económica, que tiene un contenido ins-trumental, ya referido en otras oportunidades.

La caracterización económica del dinero apunta a sus funciones, generalmente aceptadas:

(1) medio de cambio, al desdoblarse la primitiva operación de trueque o permuta directa de mercaderías no ya para satisfacer necesidades sino, excediendo a éstas, por la aceptación generalizada de algunas de aquéllas, utilizadas para facilitar los intercambios. De los ejemplos de esta función deri-van también algunos significativos vocablos, como la sal (salario), o el ganado (pecus: pecunia, pecu-niario), y su aptitud para adquirir otra mercancías, midiendo de modo uniforme su valor para el cam-bio e inclusive para pagar deudas (así ocurrió ulteriormente con otros objetos y los metales, como el aceite, las pieles, el vino, cobre, hierro, etc.);

(2) unidad de cuenta o de valor, patrón de medida y de contratación, que deriva de la anterior pero con un significado diverso, al permitir cuantificar y contabilizar deudas y créditos en relación con su poder adquisitivo y el precio de los bienes y servicios (el concepto del dinero en este sentido es esencialmente abstracto a igual al del “metro” como unidad de medida)102;

100

Respecto del artículo 3 de la vieja ley 23.928 de convertibilidad, el BCRA podía continuar comprando divisas con sus propios recursos, o emitiendo los pesos necesarios a tal fin, y venderlas (no “a precios de mercado”, cuestión importante que ya se aplicaba en las ofertas diarias de intervención cambiaria del Ente Rector, sino como lo indica el texto actual), con arreglo a la misma LE. Pero lo ideal es que lo hiciera con fondos genuinos, en lo posible que sean producto de superávit fiscal y no de pura emisión, que es susceptible de generar inflación. 101

Conf. GERSCOVICH, Carlos G. Derecho económico monetario, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. p.160, nº59, donde dijimos que la eventualidad de que vuelva a implantarse el curso forzoso como “hecho del príncipe”, por cuestiones fiscales, monetarias, etc., no debe dejar de ser considerada y esbozamos allí algunas de sus conse-cuencias. 102

Enseña OLARRA JIMÉNEZ, El dinero y las estructuras monetarias cit., Aguilar, Buenos Aires, 1967, pág. 32, que la idea de una unidad de valor surgida de una mercadería-medio de cambio, fue desarrollada por Turgot, Refle-xions sur la formation et la distribution des reicheses, 1770, quien razona así: supongamos que en un país se usa como medida la oveja. Los valores de los otros bienes se expresan en términos de ovejas. Por ejemplo, tal canti-dad de vino o de trigo equivale a una oveja. Con el curso del tiempo la palabra ‘oveja’ termina por disociarse de la idea de una oveja viviente y pasa a significar un cierto valor. Si súbitamente se apestan las ovejas reales y su número se reduce mucho, de modo que haya que doblar la cantidad de vino o de trigo por una sola oveja, la gente dirá que una oveja real vale dos “ovejas”. La “oveja” es ahora la expresión de un valor abstracto.




249

(3) Medio de atesoramiento o acumulador de valor, activo monetario que presta diversas utili-dades (transacción, precaución y especulación), que la doctrina económica-monetaria contemporánea ha desarrollado con amplitud.103

La desmaterialización de la noción de dinero alcanza su punto culminante con los denomina-dos dinero bancario y escritural, a los cuales se añade el empresarial, como generador de renta que afluye a la sociedad, erigiéndose el dinero en la pieza maestra y fundamental de toda la teoría moneta-ria ...

Más adelante evaluaremos la aplicabilidad de los precedentes conceptos a los bitcoins que constituyen el objeto de este trabajo.

La teoría monetaria, como todas las teorías, va evolucionando, y desde aquellos economistas hasta el presente han pasado muchas cosas. Anteriormente no se consideraba que el dinero pudiera influir en una realidad económica que se movía a impulso de sus propias leyes. En cambio, con la eco-nomía monetaria, hoy se concede al dinero una importancia fundamental en el desarrollo de los fe-nómenos económicos, al extremo de haberse colocado a esa teoría en un primer plano en cuanto a la programación regulatoria –para el corto plazo- de esos fenómenos y sus consecuencias, como es el caso de las leyes o regulaciones de emergencia.

La razón de esta diametral divergencia de opiniones entre los economistas clásicos y los de nuestros días, dice Echevarría, radica en que los primeros recluyeron al dinero casi al olvido en un rin-cón que le habilitaron dentro de la teoría general del valor, por haber presupuesto su inalterabilidad; en tanto que los segundos descubrieron su inestabilidad y, a partir de ella, el parentesco existente entre los fenómenos monetarios y la estabilidad económica. Completa esa diferencia el mencionado autor indicando keynesianamente las causas de la actual aproximación entre el dinero y la estabilidad económica: se trata del elemento más dinámico en la economía moderna, constitutivo de un fondo de maniobra que permite actuar sobre el consumo, la inversión, el ahorro y el nivel de empleo, que puede ser regulado mediante ajustes monetarios que, a su vez, son públicamente controlables.

De modo que respecto al dinero la doctrina económica proporciona respuestas que tienen ma-yor amplitud: en el mercado se cambian bienes lato sensu, es decir, aquellos que provean utilidad para satisfacer necesidades. Sean directos o instrumentales, encontrándose entre éstos el dinero y a fortio-ri la moneda extranjera, como bienes de cambio, e incluyéndose dentro de esta última expresión ope-raciones y contratos variados (sociedad, locación de cosas y servicios, etc.).

1.5.2. El dinero y la moneda. La idea del dinero

Críticamente expresa Cuesta Rute que “la misión de hacer concreto y material el poder abs-tracto e inmaterial del dinero la realiza la moneda, que, como se advierte, no es nada funcionalmente distinto del dinero. Es sólo aquello que lo representa, esto es, lo hace presente en el mundo ineludi-blemente material y concreto del hombre. No es necesario señalar que la moneda como algo distinto por su función de una mercadería se unió en sus orígenes a un bien material apreciable por sí mismo como eran los metales nobles. La moneda fue originalmente un signo del dinero, pero constituido ma-terialmente sobre una cosa con determinadas cualidades que como tal convivía con la moneda que sólo representaba un uso de esa cosa, uso que se hacía visible gracias al cuño que determinaba la mo-neda.”

103

GERSCOVICH, Carlos G. Derecho Económico Monetario, cit., Depalma, Buenos Aires, 1991, pág. 67. ECHEVA-RRÍA, Juan Teoría del dinero y el comercio internacional, 2ª edición, Madrid, 1985, explica seis funciones distintas del dinero que entendemos se resumen en las del texto. Conf. Robert Mundell, El hombre y la economía, Buenos Aires, 1972, pág. 48 y ss.




En rigor, la determinación jurídica del dinero no se refiere a éste en su abstracta concepción sino al dinero efectivo, al dinero corriente que es la moneda. El dinero como tal no se vincula a ningu-na cosa material, porque el dinero es la idea del dinero. Pero a los efectos de su función económica no son indiferentes las notas que debe reunir la cosa o la materia con la que constituir la moneda. En sus orígenes, el dinero se concebía a partir de la vinculación de la moneda con una cosa que por sus carac-terísticas –escasez, movilidad- la hacían especialmente apta para ser medio en el cambio […] La criatu-ra del ordenamiento jurídico es la moneda que visualiza la idea del dinero para hacerla efectiva. Por la antedicha vinculación referíamos al dinero como medio de cambio histórico por la aceptación generali-zada de ciertos bienes para facilitar los intercambios (trueque o permuta), como ya ejemplificamos: vgr. la sal (salario), el ganado (pecus, pecunia, pecuniario), u otros objetos (aceite, pieles, vino, cobre, hierro, etc.)104

Es a partir de la desconexión con las notas que por razones económicas deben adornar la cosa material con la que se confecciona la moneda, cuando de hecho el Estado –o quizás algún Gobierno- se arroga la potestad de intervenir en el proceso económico de los pagos de las deudas de dinero. Este es el sentido reprobable de la teoría estatal del dinero. Porque no se limita a ofrecer la perspectiva jurídi-ca del dinero sin olvidar la perspectiva económica; la teoría estatal se alza con la pretensión de definir el dinero desde sí misma.

Esto es, el Estado abroga las condiciones de posibilidad consustanciales a que algo opere la función económica del dinero para determinar arbitrariamente lo que debe considerarse dinero a par-tir tan solo de su función liberatoria en las obligaciones dinerarias. Desde ese momento ha de recono-cerse que el Derecho deja de cumplir su finalidad de tejer la urdimbre o el marco capaz de sostener el sistema económico para intentar definir sustanciales aspectos de éste. Se infringe así la autonomía de las distintas esferas de la acción humana con beneficio para las instancias de poder y no del Derecho, porque una vez que éste se torna arbitrario en cuanto pura emanación del poder del Estado, es éste el que se lucra del formal uso del Derecho105

1.5.3. Concepto jurídico. Cursos legal y curso forzoso

Pero lo anterior no resulta suficiente para una concepción jurídica, en la que difieren tanto las acepciones del lenguaje como las aplicaciones de los conceptos y sus efectos.

El más amplio y abarcador concepto económico del dinero se encontraba en el primer título de la ley 23.928, con sus aplicaciones al balance del Banco Central (art. 5) y al precisarse la composi-ción de la base monetaria , integrada no sólo por el circulante sino además –bancaria y escrituralmen-te- con los depósitos a la vista de las entidades financieras en esa institución.

Desde el punto de vista jurídico, el dinero –y más específicamente las piezas que tradicional-mente lo representan- más que “instrumentos” o “bienes” de cambio, son medios de pago legales concebidos por el Estado, que deben ser aceptados corrientemente, con poder extintivo o poder de cancelar obligaciones pecuniarias, aun cuando carezcan de valor intrínseco o material.

104

GERSCOVICH Carlos G., Derecho económico monetario cit., p.67. 105

CUESTA RUTE, José María de la, El dinero y la representación de las posiciones acreedoras y deudoras en el tráfico mercantil, en OLIVENCIA, Manuel Carlos Fernandez-Nóvoa, Rafael Jiménez de Parga (directores) y Gui-llermo Jiménez Sánchez (coordinador), “Tratado de Derecho Mercantil” de Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid- Barcelona 2006, p.33 y ss., passim.




251

La atribución al dinero del carácter de “medio” de pago, solamente, sin la calidad de legal, im-plica el sentido económico antes indicado, que abarca a los bienes, a las mercancías y, dentro de ellas, a todas las monedas, nacionales o extranjeras106

Es que para el concepto jurídico, dinero sólo es el nacional, el emitido por el propio país y para ser utilizado en su interior. No lo es la moneda extranjera, tratada como una cosa o mercancía (como-dity) en muchas legislaciones, tal y como lo fue en la nuestra hasta el dictado de la ley de convertibili-dad 23.928 que le asignó un poder cancelatorio equivalente a la nacional.

De aquí que no corresponde considerar jurídicamente como dinero al denominado “escritu-ral”, no lo son los títulos de crédito, o títulos valores, ni tampoco lo son los documentos cambiarios, aun cuando tengan por objeto el pago de sumas de dinero, estén concebidos al portador y a la vista, como pueden serlo los cheques llamados “de pago”. Y no lo son porque no cumplen las condiciones esenciales indicadas en este punto para el dinero.

Implícito en el concepto, como lo señala la unanimidad de la doctrina, es que el dinero consti-tuye un atributo que caracteriza la soberanía y la independencia de un Estado, que no perece para éste y sí para quién lo consume.

Con lo adelantado en las secciones anteriores entendemos además aclarada la diferencia entre el curso legal y el curso forzoso del dinero, que seguidamente completamos con los datos históricos nacionales siguientes107

Durante todo el período colonial y hasta 1822 Argentina tuvo en un patrón monetario metálico que luego fue sustituido por el uso de papel moneda emitidos por el Banco de Descuento que, si bien no eran de curso legal representaban una obligación de cambio en cabeza del banco emisor (los pape-les eran convertibles a moneda de curso legal).

En 1881 se dictó la ley que estableció la primera unidad monetaria para todo el país: el peso oro, y se autorizó la libra acuñación de monedas de oro y otro tanto de monedas de plata. La ley dio curso legal a las monedas que autorizó a acuñar. Mientras tanto los bancos debían convertir sus obli-gaciones a la nueva unidad monetaria.

En 1885, tras una corrida de reservas, el Poder Ejecutivo Nacional autorizó la suspensión de la obligación de convertir en metálico y se estableció el curso forzoso de los billetes, que debían ser reci-bidos por su valor escrito (es decir, se salió de la convertibilidad para dar lugar a la inconvertibilidad). El decreto del PEN disponía que las obligaciones “a oro” pendientes al 9 de enero de 1885 se podía can-

106

Conf. NUSSBAUM, Arthur Teoría jurídica del dinero trad. de Luis Sancho Serral, Revista de Derecho Privado, Serie B, Vol. IX, Librería General de Victoriano Suarez, Madrid, 1929, p. 87. Añade con acierto Echevarría, ob. cit., pág. 24 y ss. dos aspectos que contribuyen a la delimitación del concepto. El primero, que no está del todo claro si una cosa, para ser dinero, ha de cumplir todas las funciones indicadas, o bastará con que cumpla alguna de ellas, a lo que se responde con las diferenciaciones del texto. El segundo, que si el dinero como unidad de cuenta es un concepto etéreo y abstracto, no puede significar al mismo tiempo monedas o billetes, que son objetos bien concretos. La respuesta a esos interrogantes se sitúa en la diferenciación de esto último, particularmente en razón de su emisor (el Estado, aparte del “dinero” creado por los particulares y las empresas, como el bancario, merced al conocido “multiplicador” derivado de los efectivos mínimos, encajes fraccionarios, reservas y relacio-nes técnicas), con la consideración de que la mejor síntesis de todas las funciones del dinero es la de medio legal de pago, ya que engloba a las económicas y tiene los alcances jurídicos que indico en el texto. 107

Cuyo aporte agradezco a la Dra. María Florencia Crespo, sin perjuicio de que para más detalles puede ampliar-se con el artículo de TASSARA Federico y Pablo Borio, Banco Central, una institución indispensable para el desa-rrollo, publicado en “Ensayos Económicos” 61/62, Enero-Junio 2011, BCRA Investigaciones Económicas, p.253 y ss.




celar legalmente con billetes a su valor escrito; pero la obligación “a oro” pactada al 10 de enero se debía pagar a oro o bien en papel por su valor comercial, o sea, según la cotización del oro en la Bolsa de Comercio. La ley no limitaba en forma alguna el derecho de pactar a Oro después de impuesta la circulación legal de los billetes inconvertibles (ya no se podían presentar para que fuera entregado el metálico), y las obligaciones así pactadas debían cumplirse en oro o papel según la correspondiente cotización. A modo de resumen, cabe decir que las obligaciones existentes en la fecha de la suspen-sión de la convertibilidad resultaban afectadas por ella; las contraídas después se debían cumplir e la moneda en que se pactaran.

Este Decreto del PEN vino a definir las consecuencias de lo que es dinero de curso legal. Mien-tras los billetes emitidos por los bancos no eran dinero de curso legal, el papel moneda del gobierno sí lo era y servía para cancelar todas las obligaciones públicas y privadas. Asimismo, cualquier obligación constituida en moneda diferente a la de curso legal podía ser cancelada con esta; excepto en los casos en que se trate de monedas especiales, que se asimilan a las obligaciones de dar cosas.

En definitiva cabe remarcar que conceptualmente los billetes y monedas nacionales tienen curso legal, consagrado en la C.O. del BCRA., art. 31, “en todo el territorio de la República Argentina por el importe expresado en ellos” (sic, ratificando en apariencia el principio nominalista del Código Civil, art. 619, y de la ley de convertibilidad 23.928, art.7).

Dicho curso legal implica jurídicamente la necesaria obligatoriedad de ser aceptado el dinero, la moneda o el billete, por el acreedor (principio de irrecusabilidad), tenga o no valor intrínseco, e in-cluso en caso de que sea él inferior al expresado en la pieza monetaria (moneda fiduciaria).

No se debe confundir ese curso legal con el curso forzoso, (al decir de Nussbaum) congénere de aquél, que importa adicionar a su calidad de legal la dispensa de reembolso, tradicionalmente por metálico, oro, plata, etc., para el emisor (inconvertibilidad, tal y como funciona actualmente).

Y frente a estos conceptos cabe volver a preguntarse, nuevamente, ¿cómo queda la moneda extranjera? Esto es, la que carece de curso legal en nuestro país, pero lo tiene en los territorios de los países que la emitieron.

Este asunto lo habíamos tratado en ocasión del dictado de la ley 23.928 de convertibilidad108 que modificó los artículos 617 y 619 del Código Civil, los cuales quedaron entonces como sigue:

Art. 617. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar mo-neda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero.

Art. 619. Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o cali-dad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento.

Estimamos entonces que la cuestión no era clara, porque la primera disposición asimilaba la moneda extranjera al dinero, sin considerarla tal, y la segunda le asignaba a su entrega -en esa extraña condición- el efecto de pago.

Así, entre opiniones discordantes como las de Alterini109 y Boggiano110 nos enrolamos en la co-rriente mayoritaria que no reputaba a la moneda extranjera como dinero 111 puesto que para la norma

108

GERSCOVICH Carlos G., Derecho económico monetario, cit., p.78. 109

ALTERINI, Jorge H. Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca, L.L. 1987-E-p.873: la moneda extranjera como cosa y dinero a la vez por su ubicación dentro del Código, entre las obligaciones pecuniarias 110

BOGGIANO, Antonio Obligaciones en moneda extranjera, Depalma, Buenos Aires, 1987, p.2, sosteniendo una derogación tácita del art.617 cit. con apoyo en fallos de la Corte.




253

originaria de nuestro Código Civil (artículo 617) era una cosa, una mercancía cuya entrega no liberaba al deudor sin consentimiento del acreedor.

Para más y aparte de otros fundamentos no se le podía reconocer aptitud dineraria a la mone-da extranjera en razón de que la ley 1130 impedía su utilización con aptitud cancelatoria dentro del territorio de la Nación.

En consecuencia, por ser el curso forzoso lo opuesto a la convertibilidad parecía inadmisible que la moneda extranjera tuviera curso legal.

El análisis normativo confirmaba que carecía de ambos atributos:

1º) no tenía curso forzoso precisamente por ser convertible; y

2º) tampoco tenía curso legal porque ningún acreedor estaba obligado a recibirla (en la misma irrecusabilidad se centra este concepto), aunque podía aceptarla voluntariamente, por acuerdo inter partes. No obstante se le acordaba igual poder cancelatorio (en el trascrito art. 619). Ya no era más una cosa, pero tampoco era dinero, sino “algo” (?) limitadamente asimilable a éste.

Entonces, atento a todo ello, volvemos al interrogante actual, en vistas a la reforma unificado-ra de los códigos civil y comercial, cuyo artículo 765 según el texto modificado por el Poder Ejecutivo Nacional dispone lo siguiente:

Art. 765. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determi-nada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha cons-tituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación deberá considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, de conformidad con la cotización oficial.

Cabe hacer notar que el texto originario del Anteproyecto mantenía el concepto antes comen-tado,112 con lo cual vuelve a reproducirse la cuestión que reseñamos en la precedente digresión de lo ocurrido con la convertibilidad.

En efecto, entre los fundamentos de dicho Anteproyecto puede leerse: Obligaciones de dar di-nero

Hemos respetado los principios del derecho monetario argentino, así como los grandes linea-mientos de la doctrina y jurisprudencia. En particular, se mantiene el sistema nominalista, así como la equiparación entre la moneda nacional y la moneda extranjera. Se trata de la derivación necesaria, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (López, Antonio Manuel c/ Explotación Pesquera de la Patagonia SA.”, Fallos:315:1209), de “un proceso de estabilización de la economía”.

En este caso, es necesaria una definición de carácter normativo que establezca con claridad y precisión el alcance de la obligación. Por eso, se dice que es de dar dinero si el deudor debe cierta can-tidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si, por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiera estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero. Se dispone que el

111

HIGHTON, Elena I. Hipoteca en moneda extranjera, p.17 y ss., MOSSET ITURRASPE, Jorge y Ricardo Lorenzetti, Derecho monetario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1989, ps.115, 160. 112

Puesto que expresaba “Articulo 765. Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta canti-dad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipulo dar moneda que no sea de curso legal en la Republica, la obliga-ción debe considerarse como de dar sumas de dinero.”




deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene.”

Con la modificación hecha por el P.E.N. se retrocede a la noción de la moneda extranjera como “cosa”, ya superada por la doctrina nacional citada (entre los que se encuentran los ya mencionados miembros de la Corte, Dres. Highton y Lorenzetti, quienes junto con la Dra. Kemelmajer de Carlucci fueron los autores y conductores del Anteproyecto preparado con la participación de otros numerosos juristas).

Además se incorpora a una ley de fondo un concepto que es impropio en ella, porque hace a la política monetaria, que es sumamente movible y suele ser cambiante. Se supone o se quiere además, con ello, que el mercado oficial de cambios vaya a perdurar para siempre, en contraste –o no- con otro mercado libre (lo cual lamentablemente genera el llamado mercado “paralelo”, más modernamente “blue”, con un tipo de cambio más alto, que el gobierno actual ha querido combatir, junto con la vieja costumbre de los argentinos de ahorrar en monedas foráneas, especialmente el dólar).

No vemos mucho más para decir y entonces concluimos acá en que la unificación vino así por-que -desde el oficialismo cesante en diciembre de 2015- se ha querido decididamente pesificar por completo la economía nacional, los contratos, las empresas y los negocios, desconociéndosele valor y poder cancelatorio a la moneda extranjera (más precisamente al dólar estadounidense)113

Consecuentemente, si al bitcoin se lo considerase una “moneda extranjera”, carecería de curso forzoso (irrecusabilidad) y de curso legal (extinción de obligaciones), salvo su aceptación voluntaria inter partes, aunque con carecería de efectos respecto de terceros, a no ser que estos también acepta-ran las respectivas operaciones efectuadas.

§ 2. Sistemas monetarios

Según Nussbaum114 “El concepto de la Währung, en el sentido de sistema monetario, es real-mente de importancia decisiva para la inteligencia de la moneda moderna.

Se entiende por tal un sistema de signos monetarios fundados en una misma unidad ideal o fundamental.

Estos sistemas sólo pueden ser creados como organizaciones metódicas por el Estado. El desa-rrollo de sistemas perfectos, como pueden serlo, por ejemplo, los de la libra, el dólar, el franco, la lira, el marco, etc., pertenecen en lo esencial a los siglos XVIII y XIX, especialmente a este último. Están caracterizados por la existencia de un gran número de elementos ordenados con arreglo a criterios de economía monetaria, que hacen posible una cómoda representación de cualquier cantidad, y por regir exclusivamente en el territorio del Estado.

Desde luego que cuando el magistral autor escribía estos conceptos no existían las modernas tecnologías que posibilitan la creación de instrumentos transferibles y mucho menos electrónicamen-te, o informáticamente y esto es aplicable a los bitcoins.

La idea de sistema monetario representa en la historia evolutiva del dinero un elevado grado de perfeccionamiento técnico; hasta la creación del sistema monetario la unidad ideal no ve asegurada y completa su liberación de la corporalidad monetaria.

113

Lo expuesto en esta parte es susceptible de ampliarse en GERSCOVICH, Carlos G., Tratado de derecho econó-mico de los títulos valores en el mercado de capitales, tº2, editorial La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 202 y ss., a donde remitimos para no desviarnos más de nuestro tema en esta parte. 114

NUSSBAUM, Arthur Teoría jurídica del dinero, traducción del alemán y notas por Luis Sancho Seral, librería general de Victoriano Suárez, Madrid, 1929, p. 89 y ss.




255

Para citar algunos ejemplos importantes del extranjero, bastará recordar que en los primeros decenios del siglo XIX ejerció la libra inglesa en los Estados Unidos funciones monetarias sobre la base de una determinada relación con el dólar, establecida legalmente.

Lo que da carácter y existencia al sistema monetario es solamente la unidad fundamental (Grundeinheit) pudiéndose emplear en el mismo sentido la expresión –unidad patrón– (Währungsein-heit).

Entendemos que el bitcoin tiene –entre otras- esta característica, aunque ella no deriva del sector estatal, sino del ámbito privado; por esto tampoco es una derivación de la soberanía del Estado, sino del quehacer de los particulares.

Como lo que importa para la identidad del sistema es solamente la unidad fundamental, en nada afecta a esa identidad la existencia de particularidades locales en la circulación de los signos mo-netarios. Tal sucede, por ej., cuando en una comarca fronteriza se da y se toma, de modo general y permanente, moneda extranjera en una relación con la unidad fundamental del sistema nacional, in-corporando de este modo la moneda extranjera al sistema propio. El resultado es enteramente igual cuando la ley misma prevé, en relación con determinados territorios, desviaciones respecto a ciertos elementos del sistema.

Puesto que todo sistema monetario tiene una existencia limitada en el tiempo, con él llegará también a su fin la unidad fundamental propia del mismo, para ser reemplazada por otra nueva (en nuestro país debe haber al respecto un verdadero record, con el “peso moneda nacional”, el “peso argentino”, el “peso ley 18.188”, el “austral”, el “austral convertible”, el “peso convertible”, el peso actual, etc.).

De aquí surge, como ha mostrado Knapp, principalmente– uno de los problemas más impor-tantes y más difíciles de la teoría jurídica del dinero. En realidad este problema ha existido también en le época anterior al sistema monetario, en cuanto el concepto del dinero se liberó del concepto del peso, pero no se presenta con claridad completa hasta llegar al cambio de sistema y, por tanto, lo me-jor será referir la cuestión a este caso, porque será entonces cuando se podría plantear la doble pro-blemática de:

(i) la operación de cambio vinculada a tal hipótesis, o

(ii) al empleo de los bonos provinciales que circularon por el país en alguna épocas (como los conocidos “patacones” emitidos por la Provincia de Buenos Aires y sobre los que se crearon cuentas bancarias, no corrientes, sino “de custodia”, con la posibilidad de girar pseudo “cheques” contra ellas), y si en tales casos las operaciones de cambio realizadas en o por entidades no autorizadas, sea con la anterior moneda o con esos bonos, podrían cali-ficarse como infracciones con relación al RPC (Régimen Penal Cambiario de la Ley 19.359).

2.1. Cambio del sistema monetario

Justamente la doctrina de Knapp afirma que la unidad ideal sólo puede ser definida histórica-mente y que solo adquiere sentido por referencia (rekurrenter Anschluss) al sistema que le precede. Esta referencia se realiza, según Knapp, al fijar el Estado una “norma de reducción”, por ej., 1 taler = 3 marcos115 para la cancelación de las obligaciones contraídas en el antiguo sistema.

115

NUSSBAUM, ob. cit., p. 94, III, o un ejemplo legislativo nuestro, análogo: la declarada “convertibilidad del austral con el dólar de los Estados Unidos de América, a una relación de diez mil australes por cada dólar, para la venta” en las condiciones establecidas por la ley 23.928, llamada de “Convertibilidad del Austral, artículo 1”.




La teoría es en lo substancial exacta y fecunda. Lo que importa es ver que significación da el comercio a los nuevos signos monetarios. Si la <proclamación> del Estado hubiera de ser, en general, el factor determinante en este punto, empero, no se comprende por qué causa no habría de ser decisiva también, lo mismo que la norma de reducción para las deudas pecuniarias, una norma de cambio (Umwechslungsnorm), esto es, una norma con arreglo a la cual las Cajas públicas cambian los antiguos signos monetarios por otros nuevos, y que no necesita imprescindiblemente coincidir con la norma de reducción. Pero no sucede así, ni con la norma de reducción ni con la norma de cambio.

Cuando se introduce una nueva unidad fundamental, las gentes que intervienen en la vida económica no se imaginan aquélla sino casi invariablemente poniéndola en relación mental con la uni-dad antigua.

La norma de reducción o de cambio puede ser para esto un instrumento auxiliar u obrar prác-ticamente de una manera eficaz, pero fundamentalmente no es el factor decisivo. Sucede lo mismo que cuando se introduce una nueva unidad de medida en lugar de otra antigua. Tampoco esta innova-ción puede prosperar sino a condición de que los individuos se representen la relación entre la nueva medida y la antigua. Pero una vez que se ha realizado la referencia, el nuevo concepto adquiere exis-tencia independiente.

No otra cosa sucede cuando el Estado, en el tránsito de un patrón plata a un patrón oro, toma como base la relación de valor entre los dos metales, lo cual, por otra parte, sólo sería posible con relación a un momento esencialmente anterior a la transición. El sujeto habituado hasta ese momento al patrón plata sólo puede representarse, al principio, el valor de la nueva moneda en función de la unidad fundamental de plata, y aunque, en la época del tránsito, haga un pago con el valor oro, lo hará mediante un rodeo sobre la unidad antigua.

Entendiéndola así, cabe prestar total asentimiento a la idea de que la unidad sólo puede ser explicada históricamente por medio de una referencia. La conclusión se reduce a que toda unidad fun-damental de un sistema, y, en general, toda unidad ideal se halla con la precedente en una conexión histórico-psicológica, que, si se la persigue retrospectivamente, conducirá al momento en que la uni-dad ideal se ha liberado de lo real, es decir, de la pieza metálica.

En vista de esta relación indirecta, de importancia también en el derecho, entre dos sistemas, de los cuales uno sucede a otro, no es fácil resolver el problema relativo al momento en que una uni-dad ideal, y con ella un sistema monetario, ha de considerarse como nueva.

Hay que atenerse en esto al criterio del tráfico. Y para que, según la opinión general, nazca una nueva unidad ideal son necesarios, ante todo, un nuevo nombre y una nueva forma de dinero, pues sin señales exteriores no es posible asegurar prácticamente la representación de una individualidad mo-netaria.

Añade Nussbaum que en tal sentido se ve cómo la ruina de la Monarquía austrohúngara de-terminó al instante la formación de nuevos sistemas monetarios en las nacionalidades desprendidas del antiguo Imperio, procediendo éstas a la estampación de los antiguos billetes del Banco austrohún-garo. Inmediatamente los billetes así estampados tomaron, sin que hubiera al principio una disposición legal en ese sentido (la bastardilla no es del original) la denominación de corona checa (ck), corona austriaca (ök) y corona húngara. […] Claro es que la invención de nuevos nombres y la emisión de nue-vos tipos de moneda no serían suficientes en todos los casos para constituir las condiciones de hecho de un nuevo sistema monetario. Cabe imaginar, por ej., el caso de que el nuevo nombre se introduzca, después de una fuerte depreciación de la unidad ideal, solamente con el fin de obtener una expresión simplificada del dinero. Con ello no se habría producido sistema nuevo alguno. El criterio decisivo ha




257

de ser averiguar si con la introducción del nuevo nombre se produce a la vez una alteración esencial en los fundamentos jurídicos del sistema monetario.

Pero en el caso de los bitcoins la misma moderna tecnología a la que ya aludimos está permi-tiendo no ya la sustitución de un sistema monetario por otro, sino la coexistencia simultánea de ambos (como ya dijimos, en distintos ámbitos), precisando ahora que debido a las modernas comunicaciones el dinero que es objeto de este trabajo subsista y circule más allá de los ámbitos territoriales, al trasla-darse por el ciberespacio.

§ 3. Los Bitcoins: concepto y funciones

3.1. Introducción. Primeras nociones

Consideramos con Chomczyk que previamente al desarrollo del tema es conveniente hacer al-gunas reflexiones sobre los conceptos que han de utilizarse, toda vez que los mismos no siempre están claros o bien se trata de un lector que se acerca por primera vez al tema116.

Dice con razón el autor citado que Bitcoin “es una criptomoneda que ha tomado al mundo por sorpresa quebrando una serie de paradigmas tradicionales en torno a la emisión monetaria. No solo está revolucionando el mundo financiero como moneda, también lo está haciendo en muchos otros aspectos a través de la tecnología que hace de base a esta moneda: la blockchain o cadena de blo-ques.” Y agrega estar observando el surgimiento de una gran cantidad de proyectos destinados a cam-biar la forma en que entendemos muchas áreas del Derecho que no han sufrido cambios en un perio-do muy largo. Desde la posibilidad de reunir fondos de manera distribuida mediante la aplicación de la cadena de bloques al fenómeno del crowdfunding hasta la posibilidad de crear contratos inteligentes que se autorregulen una vez sean pactados por las partes, la revolución iniciada por los Bitcoins está recién comenzando. Por ello, es fundamental entender esta primera etapa de un largo camino que aún está lejos de terminarse.

3.2. Conceptos básicos. Importancia del protocolo

Bitcoin es una moneda digital descentralizada ideada por Satoshi Nakamoto en 2008 . Cuando hablamos de Bitcoin, podemos referirnos a 3 realidades:

1) el software,

2) el protocolo y

3) la moneda.

El software no deja lugar a demasiadas interpretaciones y tampoco es objeto de este artículo centrarse en ello; entendemos que se trata de un derecho de autor liberado bajo licencia open source. El software es fundamental puesto que por medio de éste es posible acceder a la red operada bajo el protocolo. El software, dependiendo de su configuración y su implementación, puede permitir hacer operaciones en la red, contribuir con el proceso de minado o bien colaborar con la tarea de auditoria.

El protocolo de Bitcoin es, a criterio de Chomczyk, el mayor aporte que esta nueva tecnología ha realizado. El protocolo, basado en la tecnología denominada blockchain o cadena de bloques, es el corazón de Bitcoin y la razón de su éxito. El protocolo actúa como un registro donde queda constancia de todas las operaciones que se hacen en la red Bitcoin. No solo se indica el origen y destino de las operaciones, así como su monto sino que además se consigna el momento exacto en que dicha opera-ción tuvo lugar aplicando un sello de tiempo.

116

Nos referimos al muy buen trabajo precursor, que se encuentra disponible en BIT-COINS/ABOGADOS%20IN%20HOUSE%20_%20Noticias%20para%20Abogados%20CHOMCZYK.html




Todo el protocolo se encuentra basado en el concepto de “prueba de trabajo” por medio del uso de criptografía, de manera distribuida. Los mineros, que son las computadoras encargadas de dar vida a la cadena de bloques, generan éstos mediante la resolución de problemas matemáticos cripto-gráficos. Los bloques generados pueden contener tanto los datos de nuevos bitcoins, aquellos genera-dos por mineros tal como expondremos a continuación, como de bitcoins viejos.

Los bitcoins nuevos serán generados hasta llegar a su límite, fijado en 21 millones de bitcoins, mientras que los viejos estarán en circulación para siempre, salvo situaciones muy particulares como su envío a billeteras sin clave privada, por ejemplo.

Cuando un minero resuelve un problema puede agregar un bloque a la cadena. El minero agrega en ese bloque la información sobre bitcoins nuevos, si ello fuera posible, y sobre las operacio-nes con bitcoins viejos. Luego comparte ese bloque con el resto de la red y, si el resto de la red está de acuerdo con la solución matemática obtenida, el bloque pasa a formar parte de la cadena. Una vez sumado el bloque a la cadena, el mismo es auditado de forma constante por los nodos, quienes revi-san las operaciones agregadas y guardan una copia de la cadena de bloques para preservar la misma.

Las aplicaciones prácticas de la cadena de bloques son amplísimas y, en particular, en el caso del Derecho puede dar soluciones revolucionarias en diferentes campos.

3.3. Aplicaciones: desventajas y ventajas

El bitcoin tiene el gran inconveniente de que, al estar ubicados él y sus mencionados elemen-tos en el ciberespacio, no existe autoridad pública administrativa, legislativa, ni jurisdiccional que ten-ga potestades para dirimir los conflictos que puedan plantearse, por lo cual mutatis mutandi serían aplicables a ellos las normas internas de cada país e incluso los convenios internacionales regulados por la materia específica de ellos (el derecho internacional privado).

Además su uso para la generación de contratos inteligentes, certificación de documentos, re-gistro de propiedad, entre otros, todavía no ha sido explotado de manera óptima.

El proyecto de los bitcoins prevé emitir sólo 21 millones de unidades (cifra a la que se llegaría recién en 2027), de las cuales ya hay disponibles 12 millones. Es decir: el circulante en su conjunto (en cuya emisión no participa ningún Estado nacional) tiene hoy un valor total de alrededor de 12.000 millones de dólares. Semejante crecimiento ha despertado temor entre muchos expertos que conside-ran muy alto el riesgo de estar ante una burbuja financiera que puede estallar en cualquier momento (advertencia también hecha por el Banco Central Europeo).

En una audiencia convocada por el Comité de Seguridad Nacional y Asuntos Gubernamentales del Senado de Estados Unidos, representantes del Departamento de Justicia y la Securities and Ex-change Commission (SEC, equivalente a nuestra CNV) de ese país aseguraron que el bitcoin es un ins-trumento financiero legítimo. Sólo el Departamento de Seguridad Nacional cuestionó el carácter anó-nimo de la moneda y la posibilidad de que ese aspecto sea utilizado "por organizaciones criminales" para lavar grandes fortunas sin ser detectadas117

La mayor ventaja que aporta la cadena de bloques para estas aplicaciones prácticas radica en que cada operación de la red, con independencia de su contenido, está firmada digitalmente. Esa firma digital es certificada no por un ente centralizado sino por toda la red con lo cual se dificultaría la apli-cación en su redacción en la Ley de Firma Digital. Como vemos, la revolución que implica la descentra-lización propuesta por Nakamoto aún está lejos de ser comprendida.

117

CRETTAZ, José en LA NACION, 28/11/2013, disponible en: http://www.lanacion. com.ar/1642677-bitcoin-la-moneda-virtual-ya-cotiza-a-us-1000-y-sorprende-al-mundo




259

Por último, Bitcoin puede ser entendido como una moneda, tal como lo hemos adelantado. Es-te es el centro del análisis. En esta concepción, Bitcoin suele ser definido como una moneda digital de emisión descentralizada sin curso legal. Esto implica que Bitcoin no tiene una contrapartida física, co-mo hemos dicho, es generado por cualquier interesado en hacerlo y únicamente resulta obligatoria para las partes si éstas pactan que así lo sea.

Como juristas, las preguntas que se disparan en torno a esta última realidad de Bitcoin, son múltiples. La primera es si efectivamente se trata de una moneda en el sentido jurídico del término. La segunda, y consecuencia directa de la anterior, si no es moneda, ¿Cuál sería la categoría jurídica que le resulta aplicable?

Para intentar dar respuesta, podemos partir de los esfuerzos que ya se han realizado en otros países.

3.4. Derecho comparado

3.4.1. Estados Unidos: el primer caso de regulación

Estimamos que Bitcoin es considerado como una moneda privada en diversos países toda vez que existen numerosas legislaciones que coinciden en determinados puntos.

El concepto de moneda nacional, como hemos anticipado, exige la principal característica de curso legal. El curso legal dota a la moneda de aceptación obligatoria para la cancelación de obligacio-nes.

Precisamente se habla de moneda privada porque Bitcoin carece de esa característica, que de-riva del poder estatal de legislar dictando una norma que atribuya ese efecto. Podríamos sostener que se trata más bien una moneda de, lo que podríamos denominar, "curso voluntario" (u optativo); solo las partes que acepten libre y voluntariamente bitcoins como pago darán efecto liberatorio a los com-promisos o las obligaciones que quieran.

El primer país en adoptar este criterio fue Estados Unidos. La FinCEN (Financial Crimes Enfor-cement Network), el equivalente a nuestra Unidad de Información Financiera (UIF), dicto el "guideline" 2013-G001 . Esta norma, de carácter interpretativo, indica cómo aplicar la normativa relativa a la pre-vención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo a las monedas virtuales. En su definición, establece que las monedas virtuales son aquellas que carecen de algunos de los 3 elementos de las monedas reales: curso legal, circulación o uso como medio de cambio.

El documento emitido por la FinCEN, al ser el primero, ha marcado el camino adoptado en la discusión jurídica que tiene lugar en Estados Unidos. El uso del concepto de moneda virtual sigue el criterio sentado por el Grupo de Acción Financiera Internacional; dentro de las monedas virtuales es-tán las criptomonedas como Bitcoin.

Otro ejemplo de normativa estadounidense destacable es la ley AB-129 del Estado de Califor-nia que eliminó la sección 107 del Código de Sociedades de dicho Estado la cual establecía que “Nin-guna sociedad, sociedad con fines sociales, asociación o individuo emitirá o pondrá en circulación, como dinero, otra cosa que no sea el dinero legítimo de los Estados Unidos”. Si bien la normativa era sumamente amplia y la consecuencia de su derogación también lo es, permite considerar incluidas dentro de su texto a las criptomonedas.

3.4.2. España, UE y Reino Unido

Se han preguntado en este país si esta criptomoneda puede entenderse como dinero de curso legal o bajo otro concepto legal.




Y se respondió que de acuerdo con el Informe de Monedas Virtuales del Grupo de Acción Fi-nanciera (GAFI) de junio de 2014, se define moneda virtual como “aquella que tiene una representa-ción digital de valor que puede ser utilizada como medio de comercio y que funciona como un medio de intercambio digital, con unidad de cuenta y depósito o reserva de valor, pero que no tiene la condi-ción de moneda de curso legal en cualquier jurisdicción”.

Por tanto, se puede concluir que Bitcoin no puede ser considerado como una moneda de curso legal. Tal y como lo hemos fundado previamente.

Bitcoins es, desde el punto de vista legal español encuadrado como bienes muebles, fungibles, de naturaleza privada, esencialmente divisibles, irrepetibles y no susceptibles de copia.

Sobre si pueden ser considerados como dinero electrónico se ha brindado una respuesta nega-tiva. Porque ante la falta en el Bitcoin del respaldo de un crédito contra el emisor (o sea una entidad que respalde la emisión de esa moneda como crédito para pagos), Bitcoin no puede ser considerado dinero electrónico por el simple hecho de que el emisor de dicho crédito no existe.

No obstante lo anterior, si bien esta moneda virtual no puede ser considerada como una mo-neda legal o un instrumento financiero de pago, sí puede ser definida como un bien inmaterial elec-trónico con unidad de cuenta que puede ser utilizado en transacciones de todo tipo como medio de pago al portador y por tanto podría quedar encuadrada dicha actividad en el siguiente art. 2 de la de la Ley 10/2010 de PBC: “Las personas que comercien profesionalmente con bienes en los términos esta-blecidos en el artículo 38“, es decir, respecto de las transacciones en que los cobros o pagos se efec-túen con los medios de pago a que se refiere el artículo 34.2 de esta Ley y por importe superior a 15.000 euros, ya se realicen en una o en varias operaciones entre las que parezca existir algún tipo de relación. Según el art. 34.2 LPBC podría encuadrarse en la letra c) “Cualquier otro medio físico, inclui-dos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago al portador”.

Dado que la moneda digital Bitcoin, se utiliza como un medio electrónico de pago al portador, podríamos entender que sería de aplicación la LPBC a través del art. 2. Sin embargo, en la consulta parlamentaria 184/47663 realizada al Gobierno Español el 3 de marzo de 2014 planteada en este sen-tido, no se ha recibido aclaración alguna sobre si Bitcoin debe considerarse un medio de pago al porta-dor, pues deja abierta la respuesta estableciendo lo siguiente: “en el caso de que las autoridades mo-netarias y financieras consideren que el Bitcoin es un medio electrónico concebido para ser utilizado como medio de pago al portador, le resultarían de aplicación las limitaciones a los pagos en efectivo”.

A este respecto, si bien todavía no existe un pronunciamiento concreto de la Unión Europea (aunque está siendo objeto de estudio por la Comisión Europea), el Banco Central Europeo (BCE) en su informe de Febrero de 2015, ha establecido que las monedas virtuales no se encuentran por el mo-mento reguladas y no pueden considerarse incluidas dentro del ámbito de aplicación de las Directivas de Servicios de Pagos y de Dinero Electrónico, recomendando a las autoridades nacionales y europeas que utilicen los marcos legislativos actuales de regulación y supervisión para que sean aplicables a las monedas virtuales y que si fuere necesario sean modificados.

Por otro lado el máximo órgano regulador de la Unión Europea (UE), la Autoridad Bancaria Eu-ropea (ABE), recomendó a los bancos comunitarios que no utilicen las monedas virtuales como los bitcoins.

A través de un comunicado de prensa, la ABE informó que el objetivo de su recomendación es evitar los riesgos propios de este tipo de monedas, vinculados a la comisión de delitos.




261

Asimismo instó a los países miembros de la UE a que desarrollen plataformas de seguridad y organismos supervisores para analizar todas las monedas virtuales que existen en la actualidad.118

Nos encontramos, por tanto, ante un vacío legal en cuanto al ámbito de aplicación de la actual normativa española y europea, siendo necesario un posicionamiento europeo o nacional que clarifique si nos encontramos ante un medio de pago, al portador o no119

¿Qué dice el derecho anglosajón sobre Bitcoin como dinero?

La respuesta es que Bitcoin podría estar comprendido en la categoría de LETS (Local Exchange Trading Systems), considerados en el mundo anglosajón como una categoría de bienes patrimoniales que son tomados como medida común de valor en sistemas de intercambio económico, cooperativos y descentralizados, ajenos al dinero fiduciario estatal, y basados en la confianza de los usuarios.

3.4.3. En la Argentina

Se ha dicho que como el artículo 16 del Código Civil y Comercial (ley 26.994) establece: “Bienes y cosas. Los derechos (que integran el patrimonio) pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplica-bles a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre,” parecería entonces que el bitcoin sería para nuestro derecho una “cosa”; no es dinero, ni mucho menos mone-da120

Añadió el citado autor que si se tratara de una cosa, se aplicará a su tráfico, toda la normativa relacionada a la permuta y al pago por entrega de cosas que no sean dinero o moneda. Y que lo dicho permite concluir con algunos apuntes generales, que ojalá den pie a otros estudios:

a) La existencia de los bitcoins y su utilización como dinero, ya es un hecho irrefutable en el mundo;

b) Los Gobiernos de la gran mayoría de países no han podido ponerle límites a su creación y utilización;

c) Las situaciones y relaciones jurídicas que su creación y uso generen, deberán ser analizadas con nuevos criterios; y

d) Dado que el nuevo Código Civil de la República Argentina, que aún no ha entrado en vigen-cia, ha innovado en algunos aspectos de las cuestiones patrimoniales, tal vez hubiese sido útil que se abocase alguno de los redactores de la norma, al planteamiento de un adecuado marco a este “nuevo dinero” (que antes no lo era).

e) Se está a tiempo de introducir reformas o legislar ex novo en relación a este tema. A lo me-jor se puede concretar alguna labor responsable al respecto, cuando se aborde la tarea del reordena-miento serio del sistema legal argentino. Esto, si bien no es prioritario, sería útil. Ojalá se pueda avan-zar en este sentido.

118

La Unión Europea se pronunció en contra de las monedas virtuales, Abogados.com, 07/ 07/2014 disponible en: http://www.abogados.com.ar/la-union-europea-se-pronuncio-en-contra-de-las-monedas-virtuales/14794 119

Bitcoin y su naturaleza jurídica en España, en “Oro y Finanzas.com· 30/4/2015 Comentario Disponible en http://www.oroyfinanzas.com/2015/04/bitcoin-naturaleza-juridica-espana/?utm_source&utm_medium&utm_campaign 120

Véase LOPRETE, Marcelo en Los Bitcoins y el Derecho Argentino, Abogados.com., 16/12/ 2014, disponible en http://www.abogados.com.ar/los-bitcoins-y-el-derecho-argentino/15796/1




Nuestro BCRA emitió una comunicación al público en general donde destaca los riesgos aso-ciados el uso del Bitcoin121. El comunicado del Ente Rector dice lo siguiente:

"Siendo que en los últimos meses se ha verificado un creciente interés de los medios en las llamadas "monedas virtuales", se considera oportuno alertar al público en general respecto de los ries-gos que involucra su uso.

Para ello, se sugiere al público usuario tener en cuenta que las llamadas "monedas virtuales" no son emitidas por este Banco Central ni por otras autoridades monetarias internacionales, por ende, no tienen curso legal ni poseen respaldo alguno.

En el ámbito internacional, no obstante aún no hay consenso sobre la naturaleza de estos acti-vos, diversas autoridades han advertido acerca de su eventual uso en operaciones de lavado de dinero y diversos tipos de fraude.

Asimismo, no existen mecanismos gubernamentales que garanticen su valor oficial. Las llama-das monedas virtuales han revelado una gran volatilidad hasta el momento, experimentado veloces y sustanciales variaciones de precios.

Conforme estas implicancias, los riesgos asociados a las operaciones que involucran la compra o uso de monedas virtuales como medio de pago, son soportados exclusivamente por sus usuarios."

Finalmente, el BCRA señala que está analizando diversos escenarios para verificar que las ope-raciones con estos activos no se constituyan en un riesgo para aquellos aspectos cuya vigilancia está expresamente establecida en su Carta Orgánica.

3.4.4. El Asunto C-264/14 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El 16 de julio de 2015, la Abogado General de la Unión Europea presentó sus conclusiones en el Asunto C-264/14, el primer caso donde se planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) una cuestión prejudicial relativa a Bitcoin, y más en general a las criptomonedas.

Dada las particularidades del derecho comunitario europeo no podemos dejar de considerar a este precedente como la base para el desarrollo jurídico en el continente europeo.

La base del caso está dada por un procedimiento llevado a cabo ante el Tribunal Supremo Ad-ministrativo de Suecia. El Sr. Hedqvist se dedica a la compra y venta de monedas virtuales por coronas suecas. Al efecto de determinar cómo debía tributar IVA, el mencionado solicitó a la Comisión de De-recho Fiscal sueca un dictamen previo, el cual había concluido que la compraventa de bitcoins consti-tuía una prestación de servicios a título oneroso, pero que estaría exenta del impuesto porque los bit-coins son un medio de pago que se utiliza como si fuera un medio de pago legal. Sin embargo, la Ad-ministración tributaria sueca interpuso un recurso contra dicho dictamen previo. En dicho marco surge la cuestión prejudicial.

Como parte de toda cuestión prejudicial, el Abogado General responde dos preguntas realiza-das por el tribunal de origen del asunto. Ellas eran si el servicio de intercambio de moneda fiduciaria por moneda virtual está gravado con IVA y, en segundo lugar y en caso de ser afirmativa la respuesta anterior, si es posible subsumir la conducta en alguna de las exenciones comunitarias para el grava-men.

121

Fuente: Bitcoins: comunicación del Banco Central de Argentina, en Staff ZonaBancos.com, 03/06/2014, dispo-nible en http://www.zonabancos.com/ar/analisis/blogs/22-educacion-financiera-y-proteccion-del-consumidor-bancario-19165-bitcoins-comunicacion-del-banco-central-de-argentina.aspx




263

Respecto de la primera pregunta, la Abogada General concluyó que "lo que es aplicable a los medios legales de pago también ha de serlo a los demás medios de pago cuya función se agote en sí misma (...) Los bitcoins, a los que llama medios de pago puros, cumplen la misma función que los me-dios legales de pago a efectos del IVA según la Abogada General. Dicho esto, conforme al principio de neutralidad fiscal (concretado en el principio de igualdad de trato), los medios legales de pago y los medios de pago puros han de ser tratados igual“.

En base a ello, la Abogada General estimó que en el caso concreto la actividad del Sr. Hedqvist estaba gravada con IVA pero, como veremos a continuación, exenta del gravamen por el tipo de ope-ración involucrada. En el artículo 135, apartado 1, letra e) que prescribe la exención del gravamen de “las operaciones, incluida la negociación, relativas a divisas, los billetes de banco y las monedas que sean medios legales de pago, con excepción de las monedas y billetes de colección, a saber, las mone-das de oro, plata u otro metal, así como billetes, que no sean utilizados normalmente para su función de medio legal de pago o que revistan un interés numismático". El problema con esta disposición es que al ser incorporada en los diferentes ordenamientos jurídicos locales, el concepto de medios lega-les de pago fue mutando por las diferencias idiomáticas. Por ello, y para superar el problema, la Abo-gada General propuso recurrir a la finalidad de la exención.

A su criterio, "la consecuencia de toda exención del IVA es siempre la disminución de los costes de la prestación. En el presente caso, se trata de la prestación de servicios de cambio relativos a me-dios de pago puros. El sentido y finalidad de la exención de las operaciones relativas a los medios lega-les de pago, a mi parecer, es no obstaculizar la convertibilidad de medios de pago puros con la recau-dación de impuestos sobre el valor añadido. Esto reviste importancia también para el mercado inte-rior, pues cuando una prestación transfronteriza obliga al interesado a cambiar divisas, la recaudación del IVA por el servicio de cambio encarecería aún más la adquisición de la prestación transfronteriza frente a una adquisición interior. Pero la exención no se limita sólo a las divisas de curso legal en la Unión: todas las divisas del mundo se benefician de la misma. Por lo tanto, procede declarar que el objetivo del artículo 135, apartado 1, letra e), de la Directiva del IVA es permitir que todas las divisas se puedan convertir con el menor coste posible, en aras de una fluida circulación de pagos. A este objeti-vo obedece eximir del impuesto también el cambio de medios legales de pago por medios de pago puros que no tengan la condición de legales (como sucede aquí con los bitcoins). En efecto, si existen medios de pago que se utilizan en el tráfico económico porque cumplen la misma función que los me-dios legales de pago, la recaudación del IVA por el cambio de dichos medios de pago impondría una carga adicional a la circulación de pagos".

La conclusión a la que arriba la Abogada General es una consecuencia de la aplicación del prin-cipio de neutralidad fiscal. Si bien los bitcoins no son iguales que las monedas fiduciarias, es cierto que operan y se comportan como ellas en la práctica. La vista pragmática expuesta debería ser de gran consideración para lograr una regulación adecuada y proporcional a los bitcoins y otras criptomone-das.

Cabe mencionar que recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha seguido las conclusiones de la Abogada General y ha fallado en idéntico sentido a ella. La consecuencia más im-portante de esta cuestión es el esclarecimiento de la naturaleza jurídica del Bitcoin en una materia tan sensible como el IVA. Claramente, esta sentencia guiará buena parte de la construcción normativa que vaya a hacerse sobre las criptomonedas.

3.4.5. Bitcoin como bien: la posición por defecto de los ordenamientos jurídicos

Cuando no encontremos normativa específica sobre la materia, creemos que esta debería ser la posición por defecto de la mayoría de los sistemas jurídicos. Este criterio considera a los bitcoins




como bienes. Entendemos que esta podría ser la postura por defecto que todos los Estados podrían tener hasta tanto no se expidan formalmente al respecto. Un ejemplo de esta postura es el reporte de la Comisión de Finanzas del Senado francés sobre la materia.

Esta postura considera a los bitcoins como commodities electrónicos, con ciertas particularida-des. En concreto, el objeto jurídico que nos interesa es la llave privada que permite acceder a una bille-tera con bitcoins. La tecnología de la cadena de bloques hace uso de un sistema criptográfico de llave pública y llave privada, lo cual es como las previsiones de la ley de firma digital 25.506 y el decreto 2.628/02, que prevén protocolos de comunicación, seguridad y dichas llaves criptográficas públicas o privadas para acceder a ese instituto.

Análogamente, cada billetera Bitcoin tiene un balance de bitcoins y, en función de ese balance, aquel que tiene la llave privada que permite firmar las transacciones originadas en esa billetera es quien puede moverlos. De allí que la conservación de la llave privada es fundamental, así como tam-bién es fundamental el balance que la cadena de bloques reconoce que cada llave privada puede dis-poner. Esa llave privada es un bien en términos legales; según nuestro Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 15 sería un objeto inmaterial susceptible de valor e integrante del patrimonio de una persona.

3.5. Aplicaciones teórico-prácticas

Han dicho Maslatón y Ruarte que “entre noviembre de 2013 y abril de 2014 esta moneda no estatal, de emisión descentralizada y limitada en su expansión, que compite contra las monedas gu-bernamentales de papel, todavía no comprendida en su esencia por bancos centrales y reguladores de todos los países, desplegó una corrección completa a la baja que estimamos finalizada el pasado día 11 en los 340 dólares. El efecto de esta idea … es la liberación ascendente de un nuevo ciclo que llevará al producto a máximos históricos nuevamente.”

“Desde sus comienzos transaccionales hace cuatro años, cuando el Bitcoin se intercambiaba por apenas unos pocos centavos de dólar hasta finales del año pasado, no sólo este producto subió de manera espectacular hasta los 1.175 dólares (base mercado Bitstamp) sino que lo hizo mediante un formato ascendente que técnicamente se tipifica como "impulsivo", o sea desplegándose en cinco movimientos, ondas o ciclos, cada uno de los cuales se corresponde con una etapa de la psicología del mercado, donde en la última etapa se verifica extrema euforia que es la que justamente da lugar a fortísimas caídas posteriores.

La sensación de demandantes y ofertantes en las fases finales ascendentes es que no existen más productos para comprar, que se extinguen los Bitcoins y que hay que apurarse para adquirir lo poco que quede circulando. Este sentimiento, en los mercados de cualquier bien, lo que indica en ver-dad y fuera de la locura del momento es que no quedan en fila nuevas oleadas de compradores que puedan relevar de sus posiciones compradas a otros tenedores pagándoles al alza en este caso mayor cantidad de dólares. Los mercados se desploman justamente cuando desaparecen los compradores, no es que los vendedores vengan a "tomar ganancias" sino que todos quedaron ya comprados y no pueden ser suplantados para proseguir la escalera al cielo

Recordamos que distintos bancos centrales, comisiones nacionales de valores y agencias tribu-tarias se han expedido acerca de la naturaleza del Bitcoin.

Las doctrinas acumuladas hasta el momento son muy diferentes entre sí. Tenemos desde paí-ses cuyos reguladores prohibieron el Bitcoin emitiendo suertes de "bandos militares" aunque no expli-caron de qué modo lograrían su cometido proscripcionista, como la Federación Rusa, hasta posiciones atractivas como la de Estados Unidos que le impusieron una regulación tributaria benévola, llegando




265

hasta el reino de Dinamarca, que consideró que se trata de un mero juego sobre un bien no real y que le resulta irrelevante qué haga la gente comprándose y vendiéndose Bitcoins, todo lo cual simboliza también tendencias psicológicas del mercado que se dibujan en los gráficos y que contribuyen a mar-car mínimos, máximos y habilitación de ciclos bullish o bearish. Naturalmente, será interesante escu-char en la Argentina tanto al BCRA como a la CNV y a la AFIP en sus desarrollos doctrinarios y tempe-ramentos regulatorios si es que efectivamente decidieran expedirse sobre esta revolución monetaria privada del siglo XXI.” 122

Para otros autores este bien también llamado “moneda local de internet” tiene algunas pecu-liaridades; pero en general podemos decir que reúne los caracteres propios ya indicados del dinero, y no todos los de la moneda (véase .

Así, en relación con el concepto expuesto sobre el dinero:

(a) Es un medio de cambio: en la web se realizan transacciones entre compradores y vendedo-res utilizando sus “billeteras digitales” como origen y destino de los pagos. Se deben abrir en la cibe-respacio estos reservorios de bitcoins, en los que se guardan y acumulan los que se obtienen “minan-do” o adquiriéndolos con moneda de curso legal de algún país.

En los hechos, se realiza un intercambio, que es digital, pero intercambio al fin, entre un com-prador (cuya billetera es el origen de los bienes con los que se realiza la compra) y un vendedor (que es quien recibe y acepta el pago, adquiriendo estos bienes).

(b) Conforma una unidad de cuenta: desde luego, cuando se realizan transacciones con bit-coins, los precios se establecen en esta unidad de medida de valor. No tiene relevancia en este análisis, que los precios se fijen en otras unidades monetarias (dólares, euros, etc.), en la medida que, como “pago”, se acepte la percepción digital de una cantidad determinada de bitcoins. En caso de estar fija-do el precio del bien a intercambiar en una moneda, y aceptarse el pago en bitcoins, es también irrele-vante que la paridad entre bitcoin y moneda fluctúe continuamente, en la medida en que el vendedor se considere pago, recibiendo en su monedero de criptomoneda, una cantidad determinada de bit-coins. El acuerdo entre oferente y demandante en la forma en la que se realizará la transacción, legi-tima al bitcoin en esta función.

(c) Es depósito de valor en el tiempo y en el espacio: también cumple esta función. Quienes han “minado” con su equipamiento informático para crear sus bitcoins, o han comprado bitcoins en-tregando moneda nacional de algún país para obtener una cantidad determinada de esta criptomone-da, pueden postergar su consumo presente y distanciarlo físicamente de un lugar a otro, utilizando este bien. Ésto significa que, el consumo que permite su tenencia puede realizarse en otro tiempo y lugar.

Por otra parte, el bitcoin reúne algunas otras características comunes de la moneda: es alta-mente fraccionable (se pueden contabilizar hasta 8 decimales) y es perfectamente fungible.

Pero este bien, que efectivamente puede ser calificado como “dinero”, no es moneda. Las pri-meras reflexiones que me llevan a afirmar esto, son las siguientes:

(d) No es emitido por una autoridad central, como las monedas de curso legal. La creación de bitcoins, es una actividad descentralizada, llevada a cabo por los llamados “mineros”, que son perso-nas independientes u organizadas en grupos (no necesariamente conocidos entre sí) que disponen de

122

MASLATÓN Carlos y Roberto Ruarte, Ámbito Financiero del 22/04/2014, Secc.3ª, p.13, disponible en http://www.ambito.com/diario/noticia.asp?id=737655




equipos informáticos (propios o rentados en un lugar físico o en el ciberespacio), mediante los cuales descifran algoritmos complejos y generan unidades de bitcoins.

(e) Dado que no es emitido, impreso, amonedado o simplemente generado por una autoridad central, no hay país que tenga control sobre su creación, ni rigen las normativas de los organizamos monetarios internacionales a su respecto.

(f) No tienen respaldo en bien físico alguno (no existe patrón monetario que condicione su emisión) ni es dinero fiduciario. Este hecho genera una mayor volatilidad en su cotización.

(g) Su aceptación no depende de la confianza que se tenga en su emisor, sino de la aceptación generalizada del mismo bien.

(h) Su falsificación es imposible.

(i) La cantidad máxima de bitcoins a emitir hasta 2140, ya está establecida previamente. Será de 21.000.000 de unidades, conforme la definición que su creador (o “sus creadores”, cuestión que aún permanece en el misterio), Satoshi Nakamoto, hiciera en 2009. Por tanto, su existencia no tiene relación alguna con los bienes y servicios que se puedan comerciar con los mismos, y su aceptación masiva general llevará a su apreciación paulatina.

(j) No hay intermediarios, por lo cual las transacciones son “B to B”.

(k) Las transacciones con bitcoins son absolutamente anónimas. Este hecho facilita su utiliza-ción con fines ilegales, cuestión preocupante, todavía no resuelta y ni siquiera abordada. Sin embargo, en los Estados Unidos de Norteamérica el Departamento del Tesoro exige que, cuando se realice una transacción que implique cambiar bitcoins por moneda o viceversa, las casas de cambio que operen con este bien, deberán cumplir con las normas anti lavado 123

§ 4. Conclusiones

El bitcoin es una criptomoneda digital. Por tanto es virtual y opera en el ciberespacio. Constitu-ye un bien no estatal, sino privado; y, a la vez, una red, en la que funciona y actúa.

Es una moneda fiduciaria de pago, de curso optativo o voluntario. Como tal sirve para remune-rar servicios o actos a título oneroso sobre bienes y cosas (compraventas, etc.). El bitcoin no es como las monedas fiduciarias previamente vistas, aunque opera y funciona como ellas, sobre la base de la confianza en su sistema.

Subsiste y se transmite en su referido espacio de aplicación, el ciberespacio; pero no se limita a éste, como ocurre con el dinero electrónico, sino que es mucho más amplio y abarcador de operacio-nes económicas y comerciales en general. Constituye también una unidad de cuenta y la más moderna forma de representar el propio dinero, corriente y efectivo, en su ámbito, por medio de un nuevo fiat money.

En la medida en que evolucione, aumente su número de unidades y se expanda, puede devenir susceptible de afectar la soberanía del Estado emisor del dinero común o habitual.

Si se considerase al bitcoin como moneda extranjera, carecería de curso forzoso y de curso le-gal (como consideramos que sucedió con la moneda extranjera durante la convertibilidad), salvo cuando sea aceptado voluntariamente por las partes en operaciones o negocios determinados.

123

Conf. LOPRETE, Marcelo en Los Bitcoins y el Derecho Argentino, cit., en Abogados.com., 16/12/ 2014, disponi-ble en http://www.abogados.com.ar/los-bitcoins-y-el-derecho-argentino/15796/1




267

Vender el cuerpo por Elina IBARRA124

Resumen: Tanto el reconocido artículo de Gary S. Becker y Julio J. Elias, Introducing incentives in the market for live and cadaveric

125, como así tam-

bién el trabajo de Gary Becker con Richard A. Posner Venta de órganos

126 exploran la posibili-

dad de la implementación de incentivos moneta-rios para los donantes de órganos vivos y cadavé-ricos. Consideran que instrumentando un merca-do de órganos debidamente regulado será posi-ble satisfacer la demanda, generando de esa manera una respuesta rápida frente a la imperio-sa necesidad de un trasplante. El objetivo de este escrito es considerar esta propuesta procurando evaluar no sólo los elementos relacionados con su viabilidad, sino también las condiciones nece-sarias para optimizar los recursos y poder equili-brar la relación entre la oferta y la demanda. Para ello tendré en cuenta exclusivamente el trasplan-te de riñón y algunos aspectos que se me ocurren relevantes y que están ausentes en la discusión citada.

Abstract: Both, the recognized article of Gary S. Becker and Julio J. Elias, Introducing incentives in the market for live and cadaveric, as well as the work of Gary Becker Richard A. Posner Sale of organs explore the possibility of implementing monetary incentives for living donors and cadav-eric organs. Consider implementing a properly regulated market in organs will be possible to meet the demand, thus generating a rapid re-sponse to the urgent need of a transplant. The aim of this paper is to consider this proposal trying to assess not only the elements related to its viability, but also necessary to optimize re-sources and to balance the relationship between supply and demand conditions. To do so I will consider only the kidney and some aspects that come to mind relevant and which are absent in that discussion

Palabras clave: Transplante, riñon, venta de ór-ganos, oferta y demanda, pacientes en espera

Keywords: Transplantation, kidney, organ sales, supply and demand, awaiting patients

Quienes sean más ahorrativos (como debo confesar que requieren los tiempos) pueden desollar el cuerpo; con la piel, artificiosamente preparada, se podrán hacer admirables guantes para damas y botas de verano para caballeros ele-

gantes. En nuestra ciudad de Dublín, los mataderos para este propósito pueden esta-

blecerse en sus zonas más convenientes, y podemos estar seguros de que carni-ceros no faltarán; aunque más bien recomiendo comprar los niños vivos y ado-barlos mientras aún están tibios del cuchillo, como hacemos para asar los cer-

dos.127

124

Profesora de Filosofía, Universidad de Buenos Aires, Prof. Adjunta de Etica e Investigadora de la Universidad Abierta Interamericana, Prof. Adjunta de Teoría del Estado y Teoría General y Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires 125

http://home.uchicago.edu/gbecker/MarketforLiveandCadavericOrganDonations_Becker_Elias.pdf 126

http://enfoquederecho.com/author/becker-posner/ Richard A. Posner, “Venta de órganos”, publicado el 21 de noviembre del 2012. 127

SWIFT Jonathan en Una modesta proposición tiene la idea de resolver los problemas del hambre, de las ma-sas abandonadas a la medicidad y la delincuencia, a través de un sistema que regule la compra-venta de niños para ser consumidos como alimento. El desopilante relato muestra la tensión que encierra hablar del cuerpo humano como mero cuerpo, equiparado al resto de los objetos físicos del mundo. http://www.ciudadseva.com/textos/otros/modesta.htm




Tanto el reconocido artículo de Gary S. Becker y Julio J. Elias, Introducing incentives in the mar-

ket for live and cadaveric128, como así también el trabajo de Gary Becker con Richard A. Posner Venta de órganos 129 exploran la posibilidad de la implementación de incentivos monetarios para los donan-tes de órganos vivos y cadavéricos. Consideran que instrumentando un mercado de órganos debida-mente regulado será posible satisfacer la demanda, generando de esa manera una respuesta rápida frente a la imperiosa necesidad de un trasplante. El objetivo de este escrito es considerar esta pro-puesta procurando evaluar no sólo los elementos relacionados con su viabilidad, sino también las con-diciones necesarias para optimizar los recursos y poder equilibrar la relación entre la oferta y la de-manda. Para ello tendré en cuenta exclusivamente el trasplante de riñón y algunos aspectos que se me ocurren relevantes y que están ausentes en la discusión citada.

1.

Larga tradición tiene la mística construida en torno a las técnicas de trasplantes. Tanto que su fama parece haber comenzado alrededor del Siglo XII AC, en la India. Cuenta la leyenda que el dios hindú Shiva, en muestra de su poder, trasplantó a su hijo la cabeza de un elefante, convirtiéndolo en el dios de la sabiduría. Desde entonces los mitos se fueron sucediendo cobrando cada vez más realidad, yendo de Frankenstein a Los expedientes X. Pero lo cierto es que hoy, la técnica de trasplante es una realidad que salva vidas y progresa disminuyendo cada día las limitaciones tecnológicas y los riesgos al mínimo. Pero frente a este panorama de evidente progreso en el desplazamiento de los límites del conocimiento, aún se oponen algunas concepciones en torno de lo humano y de la “sacralidad” de su cuerpo. Es innegable que si bien los trasplantes han sido aceptados y estimulados por la opinión públi-ca, aún, la preferencia social se muestra renuente ante la propuesta de un mercado de órganos y ar-gumenta desde la “repugnancia”130 que le provoca la idea de vender partes del cuerpo.131 Este rechazo bien puede tener bases irracionales, como por ejemplo, las incumbencias del alma o de la inviolabili-dad de la persona humana de corte agustiniano o tomista, entre otros. Pero también puedo imaginar objeciones cuyos fundamentos se encuentren basados en la inalienabilidad de ciertos derechos, como por ejemplo en este caso, el derecho a la integridad del cuerpo propio.132

Este mismo progreso es el que llevó a que se realizaran gran cantidad de trasplantes y que también aumentara la cantidad de pacientes en condición de ser receptores de un órgano.133 Por ello,

128

http://home.uchicago.edu/gbecker/MarketforLiveandCadavericOrganDonations_Becker_Elias.pdf 129

http://enfoquederecho.com/author/becker-posner/ Richard A. Posner, “Venta de órganos”, publicado el 21 de noviembre del 2012. 130

http://www.unav.es/cdb/otkassclonacion.html , León R. Kass en “La sabiduría de la repugnancia” analiza este sentimiento que provoca la posibilidad de la clonación humana, y lo hace extensivo a todo tipo de manipulación con el cuerpo humano que vulnere su integridad con fines económicos o meramente cognocitivos. Inicia así una línea de análisis seguida por otros pensadores bioeticistas, dado que les permite argumentar sobre la “dignidad” humana, sin caer en falacias metafísicas tanto racionales como religiosas. 131

POSNER, W. “La repugnancia que la idea de vender partes de su cuerpo genera en muchas personas, me parece, no tiene ninguna base racional; la discusión sería distinta si estuviéramos hablando de la venta de los ojos, el corazón, etc.” Quienes argumentan desde la repugnancia no distinguen partes del cuerpo más o menos nobles. 132

CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas “Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y de inalienabilidad: una vista de la catedral”. Los autores realizan un análisis señalando en qué condiciones tales derechos pueden ser asignados. 133

BECKER y ELIAS, “Since then the number of kidney, liver, heart, and other organ transplants has grown rapidly, but not nearly as rapidly as the growth in the number of persons with defective organs that desire transplants. The result has been the development of longer and longer queues to receive organs.”




269

el panorama lejos de ser alentador muestra su aspecto más problemático: frente a un aumento noto-rio de pacientes en lista de espera, es decir, que existe una gran demanda, se opone la falta de donan-tes, es decir, que es baja la oferta. Este es un problema a nivel global, y la situación está agravada por-que la escasez de donaciones tiene como consecuencia inmediata el padecimiento por parte de los pacientes a la siguiente progresión de posibles consecuencias134:

- esperas de hasta 6 años - mientras tanto se someten a diálisis que los debilita y va quebrantando la salud de todo su or-

ganismo - pueden padecer otras enfermedades - su cuadro clínico puede agravarse tanto que imposibilite el trasplante - muchos mueren sin ser trasplantados

El argumento de la dignitas humana se revela claramente paradójico. Negarse a la regulación de un mercado de órganos reduce a los pacientes a situaciones del quebrantamiento de su calidad de vida. Y este argumento también se revela irracional, ante la racionalidad instrumental que nos indica que debemos administrar de manera eficiente los recursos, minimizando costos y maximizando bene-ficios. En este caso que analizamos, los recursos –potenciales donantes– son infinitos, pero al no haber un mercado que los regule eficientemente, no es posible satisfacer la gran demanda existente. El pa-norama es desolador. Las alternativas para quienes necesitan un trasplante son pobres en utilidades: la espera que no es sino degradación o bien, diálisis, con un altísimo costo para el sistema de salud como para su estado general.

La estrategia pensada por los autores antes referidos propone un sistema de incentivos mone-tarios a los fines de estimular la donación tanto de posibles donantes vivos, como cadavéricos, y así poder equilibrar la brecha entre la demanda y la oferta. En esto estoy de acuerdo con Becker y Posner en que, al menos el mercado de riñones debería permitirse, dado que este órgano puede ser extraído en vida, con bajo riesgo para su salud. Esta opción, examinada livianamente parece indicar que a la luz de las utilidades que podría brindar tanto a vendedores como compradores, el resultado podría re-dundar en una elevada utilidad social. Tal sería el caso en que el sistema de incentivos resultara atrac-tivo y se diera una respuesta masiva de posibles donantes que resolverían la situación de pacientes en lista de espera. Pero esta posibilidad debe ser analizada más detenidamente. Es necesario primero evaluar la manera de computar los costos –no sólo monetarios– y la distribución de los riesgos y bene-ficios ex ante.

2.

Más allá del claro análisis que realizan Becker y Elias, que arroja como resultado un monto de-terminado como pago, es innegable que el sólo pensamiento de ponerle precio a las partes del cuerpo, resulta –al menos, en un primer momento– incómodo. No intento aquí hacer una fenomenología del cuerpo135, y es cierto que convivimos con un sistema legal que valúa monetariamente nuestra condi-ción física. Ejemplos tales como la gestación subrogada, los seguros por lesiones o por muerte, los accidentes de trabajo o la mala praxis médica. También es cierto que la sociedad nos pone todo el tiempo en nombre del bienestar de todos, en situaciones de riesgo, algunas remuneradas, como ir a la guerra, y otras no, como por ejemplo participar de un protocolo de investigación clínica de Fase IV. Sería necesario que los órdenes jurídicos trataran de lograr cierta coherencia, que por un lado se resis-

134

http://escuela.med.puc.cl/publ/manualurologia/transplanterenal.html El porcentaje de las listas de quienes se dializan esperando por un riñón que están en condiciones de ser receptores es del 30%. 135

MERLEAU-PONTY, Maurice Fenomenología de la percepción, Paidós, 2002, Madrid.




ten a leyes de permisión de aborto, de eutanasia, pero habilitan la ablación de órganos en pacientes con muerte cerebral, que les ocasiona finalmente la muerte.

En cuanto a la venta del cuerpo, vemos que es una práctica frecuente en nuestros días, y lo ha sido en la historia también. Desde la esclavitud, la prostitución hasta el trabajo riesgoso, como policía, limpia-vidrios de rascacielos, la preocupación es que tales circunstancias sean aceptadas de manera autónoma, con pleno conocimiento de las circunstancias que implican y las consecuencias que de ellas se siguen. El riesgo, en este caso, es siempre la posibilidad de que personas en situaciones de gran precariedad y marginalidad vean en este mercado la única posibilidad de recuperación económica en la exposición física, tal y como sucede con otras prácticas ilegales relacionadas con la delincuencia –sicarios o mulas– o trabajos en condiciones de explotación, situaciones en las que ponen en riesgo sus vidas y la integridad de su cuerpo. La pregunta entonces no es sólo ¿cómo resolver la espera lacerante de los pacientes?, sino también ¿cómo implementar un mercado de órganos que evite caer en una suerte de carnicería humana, que termine deshumanizándonos?

Posner y Becker señalan que “muchos pobres del mundo considerarían renunciar a un riñón, como forma de ganar, a bajo costo, un poco de dinero”. Me permito discutir este “a bajo costo”. Puede ser bajo en relación con la transacción completa, pero no lo es precisamente desde el punto de vista del vendedor. Los autores no evaluaron seriamente el daño causado por el trauma de este tipo de intervención quirúrgica136 –con todos los riesgos que esto implica– y además el periodo post-operatorio.137 En cambio el análisis de Becker y Elias tienen en cuenta este aspecto de los posibles riesgos de la intervención quirúrgica. Por ello, si bien el precio lo delinea el mercado, para que este funcione como incentivo para tomar esa decisión, debe ser tal que no quepa duda alguna de la venta, tanto que valga la pena poner en riesgo su vida en una operación y también el resto de ella, ya que al carecer de un riñón esto lo convertiría instantáneamente en un ser vulnerable, en cuanto tendrá más posibilidades de convertirse en un posible receptor de trasplante.

Sólo un precio que no sea tan alto que no pueda ser pagado por nadie, pero tampoco tan bajo que externalice los riesgos de morir por falta de medios para un trasplante a los vendedores, permitirá alcanzar niveles de eficiencia. Si el bien lo que está en juego es la calidad de vida y esta está mediada por criterios monetarios, el precio debe garantizar este equilibrio. El equilibrio sería logrado si es posi-ble producir un bien sin sacrificar otro bien, hay que evitar trasladar los costos, en este caso, el riesgo de morir del paciente de diálisis o lista de espera a aquél que vende su riñón. Deberíamos lograr que al menos una persona esté mejor y ninguna esté peor, así los bienes habrán sido distribuidos de manera eficiente. El comprador quedará en mejor situación que la inicial, la eficiencia o el óptimo de Pareto se logrará si el vendedor también logra no empeorar su situación.

Posner y Becker mencionan la propuesta de que tal situación podría ser equilibrada con una regla que establezca la prioridad de donantes y vendedores en las listas de espera para ser trasplanta-dos. De esta manera se estaría regulando la eficiencia en sentido del potencial de Pareto o de la com-

136

W. Posner, “La única función de un segundo riñón es como repuesto. Una persona que pierde un riñón no ex-perimenta una pérdida de la salud como resultado. Lo que es cierto es que uno vende su riñón, se queda sin re-puesto.” 137

“Sin embargo, la nefrectomía expone al donante —una persona previamente sana— a los riesgos de la opera-ción sin ningún beneficio físico propio y a una mortalidad reportada de <0,05%. Por otro lado existe el riesgo potencial de deterioro de la función del riñón remanente en el curso de los años como consecuencia de la hiper-filtración. Aunque se estima que este riesgo es bajo y que la sobrevida de estos pacientes es equivalente a la de la población general es indispensable considerar caso a caso y entregar la información necesaria para que el donan-te exprese su decisión voluntaria.” [la negrita me pertenece] http://escuela.med.puc.cl/publ/manualurologia/transplanterenal.html




271

pensación hipotética –Kaldor-Hicks– estableciendo prioridad para el vendedor en la lista de espera de trasplantes y que en caso de ser necesario se le dé el nuevo riñón de forma gratuita. Agrega que “Si los riñones fueran vendibles, el tiempo de espera para un trasplante se reduciría precipitadamente, probablemente a cero (esta es la razón por la que resulta innecesario garantizar a un donante que irá a la cabeza de la cola si el riñón que le queda falla; no habrá cola)”. Debemos asegurarnos que no haya perdedores, y para ello el precio pagado por los ganadores –pacientes y la sociedad en general– debe poder compensar el daño físico y la afección emocional sin que por ello dejen de ser ganadores.

Para minimizar ese daño hay que extremar la cantidad de cuidados para el vendedor, sobre todo porque queda en un estado de vulnerabilidad, ya que, al poseer un solo riñón queda inhabilitado para determinadas actividades y también habrá aumentado la posibilidad de la ocurrencia de muerte. Para cumplir con la regla de responsabilidad objetiva se debe aumentar los cuidados que son de menor costo que los de reparar el daño eventual. En esto el primer elemento a tener en cuenta es la correcta información de los detalles de la transacción. Para ello podría instrumentarse una suerte de Comité Evaluador Intra-hospitalario, que al igual que los comités de Bioética, considere las condiciones emo-cionales y psicológicas de los posibles vendedores. También debería instrumentarse un protocolo de Consentimiento Informado. Se debe tratar por estos medios de lograr una equiparación de las condi-ciones de la transacción y de los beneficios resultantes. Así se logrará evitar la mayor cantidad posible de externalidades negativas, como podrían ser un traslado de la vulnerabilidad del paciente a la del donante, tal y como describen los autores. 138

Otro elemento posible para tener en cuenta para internalizar costos es que además del muy buen precio, para no perder de vista que no deja de ser un “acto humanitario”, que se cuente con un programa que los contenga a los vendedores. Quizá implementando un sistema de acceso a becas, préstamos o bien pensiones en caso de ser de extracciones marginales. Sólo entonces con la regula-ción de la venta de órganos, estaríamos resolviendo dos desequilibrios del sistema en una instancia de cooperación social donde todos ganan: estaríamos maximizando el bienestar de modo unánime y al mismo tiempo eliminando conflictos potenciales: la muerte a la espera de un trasplante y la vida mar-ginal de alguien que estuvo dispuesto a enajenar parte de su cuerpo para sobrevivir.

Cito en caso de la mujer que puso un aviso en Internet “Cambio mi riñón por una casa”139. La expresión más cruda de las circunstancias que pueden llevar a alguien a enajenar parte de su cuerpo, esta vez a cambio de algo que le permitiría satisfacer una demanda, que representa también un moti-vo de dignidad. A la vez que describe su estado de vulnerabilidad por no tener residencia fija, se expo-ne a otra vulnerabilidad que en su evaluación se le presenta preferible a la primera. Pero con la expre-sión "Yo no quiero lucrar. En Estados Unidos hay gente que dice que un riñón sale 360 mil pesos. Y yo no pido nada de eso, simplemente quiero un terrenito con cuatro paredes, nada más", señala.”, deja entrever que a pesar de su ofrecimiento no pretende caer en un mero intercambio de cosas. El inter-cambio se da entre dos derechos, uno se ve lesionado en parte en función del cumplimiento del que se considera más importante.

Calabresi y Melamed sostienen que “las distribuciones iniciales de riqueza pueden afectar la opción de un sociedad en materia de derecho”.140 Esto refuerza la afirmación de Posner y Becker res-

138

BECKER y ELIAS, “A sizeable fraction of Indians (48% of the sample) who were paid for providing a kidney re-ported bad health experiences afterwards, and so did a considerable fraction (60%) of Iranians. Perhaps as a result of this, many (79%) asserted that if they could do it over, they would not have sold their kidneys (see Goyal et al., 2002, and Zargooshi, 2001b). Some critics of buying organs have used this evidence to support their opposi-tion to paying for organs (see Rothman, 2002).” 139

http://edant.clarin.com/diario/2009/05/24/um/m-01925515.htm 140

CALABRESI y MELAMED, pág. 355




pecto de la posibilidad de que mayoritariamente los futuros vendedores serán de escasos recursos económicos y que verán en el “incentivo” una forma de mejorar su situación. Para no caer en otra forma de explotación, en la que los mejores situados en la escala social pueden aprovecharse de quie-nes padecen carencias, el Estado debe operar desde razones distributivas, regulando el mercado acti-vamente.

3.

Debo reconocer que los “incentivos” algo superiores a los propuestos por los autores citados, Becker y Elias.141 Pero la pregunta es ¿cuánto estaríamos dispuestos a pagar? La respuesta es que muchos que pudieran hacerlo lo harían. Incluso la sociedad, que está compuesta de potenciales bene-ficiarios de las utilidades marginales. De hecho, es notablemente significativo como la sociedad se ha movilizado en muchas ocasiones, organizando colectas e instrumentando todo tipo de evento para recaudar fondos con fines solidarios, generalmente para realizar operaciones costosas en el exterior a familias que no podían pagarlo. Y aquí debe entrar en juego otra vez, el elemento más valioso después del órgano donado en cuestión, la información. Habría que, no sólo identificar grados de deseabilidad sino también implementar estrategias para redireccionar la preferencia social. Podría adoptarse un slogan que diga que “Vender un riñón no es salvar una vida, sino dos”. Porque con un buen pago pondremos también a salvo a aquél que enajenó parte de su cuerpo y resultado de ello es la sobrevida en años de un paciente.

Quizá sirva una campaña que muestre a los opositores como potenciales beneficiarios y que sus expectativas de vida se verían reducidas de persistir en esa postura. Es decir, proponerles pensarse en el contexto de la necesidad de un trasplante, remarcando además, el hecho de tener muy buenos motivos para vender un riñón. Así, aquel que por su necesidad económica vende parte de su cuerpo, se convierte en un contribuyente que salva una vida para la que ya no hay otras alternativas, más que la espera y la diálisis. Y esto debe reflejarse en el precio para que constituya un incentivo válido, de lo contrario es mera rapiña, o mejor dicho, el costo social será alto.

En este riesgo cae el análisis de Becker y Elías142, quienes en principio utilizan la palabra “incen-tivo” cuando en realidad se trata de un eufemismo. Es cierto que la instrumentación del pago tendrá la función de operar como un motivador para lograr la donación efectiva y el blanqueo del mercado ne-gro de órganos. Pero en el análisis del precio final, el factor “motivación” no está analizado. Se compu-ta el valor vida en el posible riesgo de perderla en el caso de los donantes vivos, también el de los días de trabajo perdidos por el post-operatorio y las afecciones a su calidad de vida resultante. En ningún lugar del análisis de precio está teniéndose en cuenta que el resultado de esta transacción es un au-mento significativo en la calidad de vida del paciente receptor.

Además cuentan los autores con el presupuesto de que los donantes potenciales son infinitos y así fundamentan un precio bajo. Y potencialmente lo son, pero efectivamente la disponibilidad está

141

Los autores estiman el pago por un riñón proveniente de donante vivo en un 10% del costo total de los gastos del trasplante: u$a 17.000- “It converts supply from being completely inelastic to being completely elastic at a price that is less than 10% above the price.” 142

BECKER y ELIAS en el artículo antes citado, especialmente en el apartado 4.1 The Price of an organ, “The risk of a donor dying as a result of a kidney transplant seems to be no more than 0.1%. Assuming a value of statist i-cal life of $5 million, as in Murphy and Topel (2003), this means that a 1/1000 increase in the probability of dying to a young kidney donor would be valued at $5 million/1000, or at $5,000. In some respects, this is clearly an overestimate of the supply price of live donors because some donors- such as parents - are not young.”




273

subordinada a la histo-compatibilidad, HLA –además de otros requisitos.143 Estas precondiciones trans-forman un universo infinito de donantes potenciales en un panorama donde se hace evidente que órganos para ser donados que sean viables y compatibles, constituyen un bien escaso. El precio del agua, recurso presente en muchas partes de mundo, en los lugares donde escasea, por ejemplo en el medio del desierto, adquiere un valor diferente al que tiene en el quiosco de la esquina de Las Heras y Pueyrredón. Sigue siendo agua, pero posee otro valor en mi mano o en un colectivo de la línea 60 a las 23 hs, frente alguien que tiene un pico de presión.

Ni resolver la urgencia de los pacientes, ni la mejora en la calidad de sus vidas, ni los años de vida posibles están computados en el precio que los autores proponen. Como así tampoco las limita-ciones establecidas por las compatibilidades, que transformarían el órgano en un bien poco frecuente en oferta. Quizá porque Becker y Elias siguen pensando en términos de incentivo, como si este pago fuera un plus a la ya latente voluntad altruista de donar y no en un auténtico intercambio de bienes. Es probable que el uso de la palabra “incentivo” esté buscando dar la imagen de que no se está pagando por la enajenación definitiva de una parte del cuerpo de alguien, sino precisamente en un estímulo y un resarcimiento por los daños causados.

Tengo en cuenta que el problema aquí tratado nos lleva a la cuestión si se trata de bienes pri-vados o de bienes públicos. Creo que un mercado revestido de tal sensibilidad, dado que está en juego la salud física y emocional de sus ciudadanos, implica la necesidad de un rol regulador fuerte por parte del Estado. Es más, incluso podría implementarse un impuesto, que grave elementos suntuosos o bebidas alcohólicas y tabacos para financiar este mercado. De esta manera la sociedad verá aumenta-da su utilidad al saber que sus impuestos son utilizados en maximizar el bienestar colectivo. Y así tam-bién evitaríamos el reclamo desde alguna contemplación normativa o de corrección moral de tales prácticas, porque se podrá responder que tal regulación estaría cumpliendo con la regla del Utilitaris-mo, del mayor bien para el mayor número. Con el aliciente de que nadie estaría resignando sus prefe-rencias: unos, por poder ser trasplantados y otros, por obtener un beneficio que de otra manera hu-biera sido imposible (que es salir de la situación de vulnerabilidad, lo que significa la maximización de su bienestar). De este modo se estaría indicando claramente la búsqueda de la utilidad social.

Más allá de la confianza en la auto-regulación del mercado, según Posner “Los mercados se au-to-regulan sólo en el sentido darwiniano, la competición descarta a los perdedores, pero los ganadores pueden imponer fuertes costos que la sociedad no pueda soportar”. Creo que esta afirmación es cohe-rente con un mercado de salud como el norteamericano, donde la salud es un bien que cotiza en bol-sa.144 Pero no con un sistema mixto de salud, como es el sistema argentino, donde el Estado tiene un rol activo que consiste en garantizar la atención sanitaria. Imaginemos el hipotético caso de que un mercado de órganos de donantes vivos, en este caso de riñón, sea puesto en marcha como cualquier otro emprendimiento privado de intercambio de bienes y servicios. Sólo podrían ser beneficiarios aquellos que pudieran pagar, por lo que las prioridades de las afecciones de los pacientes pasaría a un segundo plano. O bien tendrían que elaborarse dos listas de espera: una que contenga en orden de urgencia a los pacientes que pueden pagar y otra, con aquellos pacientes sin recursos para comprar el riñón que necesitan y quedan a la espera de una donación altruista sin remuneración.

Hay que tener en cuenta que una vez abierto el mercado las donaciones voluntarias y gratuitas van a disminuir, este sería un costo marginal de tal apertura. Porque por definición nadie está obligado

143

“Al éxito del trasplante contribuye decisivamente la identificación y preparación apropiada del donante. Como requisito mínimo necesario para trasplantar en el caso de riñón se requiere compatibilidad de grupo sanguíneo ABO y crossmatch negativo entre receptor y donante.” http://escuela.med.puc.cl/publ/manualurologia/transplanterenal.html 144

Ver MOORE, Michel “Sicko”. http://www.youtube.com/watch?v=2n1c7Uo-T_Y




a realizar una acción super-erogatoria. También se podría ocasionar que algunos familiares, frecuentes donantes naturales por compatibilidad genética y afectiva se vean tentados por el pago y opten por también querer obtener un beneficio. En este caso el altruismo quedaría relegado, pero a los fines de lograr el trasplante esperado, sería de igual utilidad. Este relegamiento de la donación altruista, en post del cobro del “incentivo”, también afectaría a las donaciones de órganos cadavéricos. En este caso, debería reglamentarse que tal donación se haga efectiva, siempre y cuando se cuente con el consentimiento previo, para evitar cualquier suspicacia que lleve a una ola de “muertes dudosas” con el objetivo de satisfacer la demanda.

4.

Una vez abierto el mercado de órganos, la satisfacción de los primeros, que están en alta prio-ridad tendrá una enorme utilidad, pero esta decrecerá a medida que vayan realizándose operaciones, esto es agregando unidades de utilidad, que reduzcan la cantidad de pacientes en lista de espera. Del equilibrio resultante, luego de resolver el estado de emergencia, habrá posibilidad de acumular los fondos recaudados para tal fin, a los que se agregarían también costos de los tratamientos con diálisis que serían cada vez más excepcionales. Hay que tener en cuenta que la sobrevida de un trasplantado, una vez que ha aceptado el órgano –y esto se da en un 60%– es de un promedio de 1 a 5 años y en pacientes más jóvenes de 10 a 20 años.145 A mayor edad del paciente, menor posibilidad de sobrevida. El costo de la transacción debe justificar la utilidad obtenida. Pero para los casos de re-trasplantados ya podrían ser utilizadas las donaciones cadavéricas, que se convertirían en un reservorio permanente. Y la reducción de los costos de los tratamientos de diálisis podría utilizarse para pagar el precio de la transacción –por lo que el costo marginal estaría amortizado por este ahorro.

En cuanto a la instrumentación de un mercado mundial de órganos, considero que sería de uso excepcional, porque las mayores compatibilidades se dan endogámicamente e implicaría una pérdida de utilidades el transportar un órgano –o bien, un paciente– que puede ser hallado, con mayor fre-cuencia, en la proximidad familiar y/o étnica. Debería estar regulado por cada Estado, porque en la administración de este bien no cabría posibilidad de exclusión de un comprador-receptor por carecer de recursos; tampoco podría darse la instancia competitiva de mercado que negocie los precios de los órganos, estos deben estar estandarizados, garantizando la calidad de los cuidados; podrían incluso diseñar un organismo supranacional que opere como un banco de datos de posibles donantes; ade-más, el Estado ya cuenta con la infraestructura de comunicación, de administración sanitaria y de traslado de órganos.

Una vez alcanzado el óptimo de Pareto y niveles de equilibrio (que haya tantos órganos a dis-posición como receptores), se debe diseñar una campaña que informe y eduque sobre la manera co-rrecta de alimentarse para evitar afecciones que requieran luego de un trasplante. Aquí habría que evaluar los costos de prevención en relación con los costos de compra-venta-donación de órganos, seguramente si fuera exitosa la campaña informativa, las utilidades en las que redundarían los cambios en la dieta y en los cuidados de higiene, por su bajo costo, la ganancia social sería altísima. La informa-ción en este sentido tiende al Bien Público, pero dado que es improbable que sea el mismo mercado el que la provea deberá ser implementada desde organismos no gubernamentales o bien desde el Esta-do.

145

“En el anuario 2006 se registra una sobrevida actuarial del injerto a 1 y 5 años de 85 y 77% para receptores de donante cadavérico y de 92 y 84% para receptores de riñón provenientes de donante vivo. […] Presenta una exce-lente sobrevida del injerto al largo plazo, lo que puede superar los 20 años. También muy deseable en niños y pacientes jóvenes.” http://escuela.med.puc.cl/publ/manualurologia/transplanterenal.html




275

Se debe pensar en una solución pronto, porque el desequilibrio persiste y las preferencias en juego tienen una demostrada permanencia: calidad de vida, ganancia monetaria y bienestar. Tanto vendedor como comprador, como los sistemas de salud, buscarán maximizar sus utilidades. Un mer-cado de órganos así regulado lo lograría.

Problemática del trabajo eventual por Eduardo MARCEILLAC146

Sumario: 1. Introducción. 2. Contrato de trabajo eventual. 2.1. Definición. 2.2. Contrato de trabajo even-tual y contrato de trabajo de temporada. 2.3. Características del contrato de trabajo eventual. 2.4. Dife-rencias entre el contrato de trabajo eventual y el de plazo fijo. 3. Empresas de servicios eventuales. 4. Operatoria de las empresas de servicios eventuales. 5. Planteamiento de observaciones respecto de la legislación del trabajo eventual. 6. Marco legal. Análisis. Observaciones. 6.1. Ley de Contrato de Trabajo y trabajo eventual. 6.2. Ley Nacional de Empleo y trabajo eventual. 6.3. Decreto Reglamentario 1694/2006 y trabajo eventual. 6.4. Decreto 762/2014 y trabajo eventual. 7. Requisitos para el funciona-miento de las empresas de servicios eventuales. 8. Circunstancias en las que se requieren los servicios de una empresa de servicios eventuales. 9. Derechos y obligaciones de las partes en el contrato de tra-bajo eventual. 10. Posible configuración de fraude laboral a través de las empresas de servicios eventua-les. 11. Jurisprudencia. 12. Conclusiones y propuestas. 13. Consideración final. 14. Bibliografía

Resumen: Las disposiciones legales que regulan el trabajo eventual se encuentran en la Ley de Con-trato de Trabajo, en la Ley Nacional de Empleo y en el Decreto Reglamentario 1694/ 2006. El obje-tivo de esta presentación es el de poner de mani-fiesto lo que considero discrepancias en dichas disposiciones legales, y entre ellas, respecto de la legislación de fondo que regula el contrato de trabajo en general. En virtud de la existencia de esas discrepancias, pueden producirse situaciones que perjudiquen al trabajador. Por lo tanto, la pregunta subyacente es: ¿puede un régimen de excepción, como es el contrato de trabajo even-tual, tener disposiciones legales que se contra-pongan con la legislación laboral de fondo?

Abstract: The rules governing “casual work” are on the Labor Contract Act, the National Employ-ment Act and the Regulatory Decree 1694/2006. The objective of this presentation is to highlight what I consider discrepancies in these laws, and including with regard to the substantive law gov-erning the employment contract in general. Under the existence of these discrepancies, situations that may impair the worker may occur. Therefore, the underlying question is: can a state of emer-gency, such as temporary work contract, have laws that oppose the labor law background?

Palabras llave: trabajo eventual - Contrato de Trabajo - régimen de excepción

Keywords: “casual work” - Labor Contract Act – emergency laws

1. Introduccion

En el Derecho Individual del Trabajo existen, teniendo en cuenta su duración y modalidad, dos clases de contratos:

146

Abogado (UBA) Magister en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (UMSA). Miembro y docente del Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio Público de Abo-gados de la Capital Federal. Miembro y Coordinador Académico del Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados de San Isidro. Docente de la materia Derecho del Trabajo en la Universidad del Museo Social Argen-tino




a) El contrato de trabajo por tiempo indeterminado.

b) Otros tipos de contratos de trabajo que se celebran, atendiendo a determinadas circunstancias objetivas, con distintas modalidades que difieren, en cuanto a sus características, del contrato de trabajo por tiempo indeterminado.

Tanto en uno como en otro caso, existe relación de dependencia del trabajador respecto del empleador, con todos los derechos y obligaciones para las partes que la misma implica. Ello sin perjuicio de que, en razón de las mencionadas modalidades, la prestación de la actividad, difiere respecto del contrato de trabajo por tiempo indeterminado.

La Ley de Contrato de Trabajo, en su artículo 21, define: “Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres”.

Esta definición de la LCT resulta aplicable tanto al contrato de trabajo por tiempo indeterminado como al que se brinda con las modalidades citadas.

El artículo 23 de la LCT, por su parte, establece: “Presunción de la existencia del contrato de trabajo: El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contra-to, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”.

La misma presunción de la existencia de un contrato de trabajo es aplicable al que se realiza por tiempo indeterminado, como al que tiene lugar bajo determinadas modalidades.

Otro tanto ocurre respecto de los principios del Derecho del Trabajo: se aplican en uno u otro caso.

Como quedó dicho, entonces, la diferencia entre el contrato de trabajo por tiempo indetermi-nado respecto del que se presta de acuerdo a ciertas modalidades, radica en la existencia de razones objetivas, que son las que permiten apartarse del principio general de la indeterminación del plazo.

Una de las mencionadas modalidades del contrato de trabajo, objeto de este trabajo, es el de-nominado “trabajo eventual”.

2. Contrato de trabajo eventual

2.1. Definición

La LCT, en su artículo 99, define al contrato de trabajo eventual, de la siguiente manera: “Cual-quiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la activi-dad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración”.




277

Del texto de este artículo surge con claridad que no importa la denominación que las partes le den al contrato de trabajo que entre ambas celebren. Por el contrario, cuando se observe que la tarea del trabajador es para la realización de “servicios extraordinarios determinados de antemano o exi-gencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento”, se entenderá que existe un contrato de trabajo eventual. La prueba respecto de la existencia de ese contrato de trabajo eventual, está a cargo del empleador. Si es que el mismo no pudiera probar tal extremo, se considerará que existe contrato de trabajo por tiempo indeterminado.

1.- El Dr. Julio Armando Grisolía,147establece: “El contrato de trabajo eventual está dirigido, básicamente, a cubrir un lugar de trabajo en circunstancias excepcionales y apunta a la obtención de resultados concretos y temporales. Lo que caracteriza al contrato eventual es la ausencia de un plazo predeterminado de duración: se sabe cuándo comienza, pero no se sabe con certeza cuándo finaliza. El plazo se determina por el desarrollo y duración de la obra, ya que empieza y termina con la obra para la cual se contrató al trabajador. Ninguna de las partes debe conocer el plazo de finalización exac-to. De lo contrario, el empleador debería recurrir al contrato a plazo fijo. Lo que caracteriza al contrato eventual propiamente dicho no es la causa, sino la falta de certeza del plazo de terminación”.

También, sostiene el mencionado autor, resulta aconsejable que al contrato de trabajo even-tual se lo celebre por escrito.

Al respecto, el art. 69 de la LNE, establece: “Para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado”. Esto indica claramente que debe celebrarse por escrito.

Con relación al mismo tema de la celebración por escrito, el art. 72 de la LNE, establece: “En los casos que el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, deberá estarse a lo siguiente: a) En el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifi-que”. Nuevamente se efectúa una inequívoca referencia a que el contrato de trabajo eventual se ce-lebre por escrito.

El Dr. Juan Carlos Fernández Madrid148, establece: “El contrato de trabajo eventual debe ser celebrado por escrito y puede ser definido como aquel contrato, en principio transitorio y determinado por una tarea extraordinaria, propia, o no, del giro normal de la empresa, y que termina con la realiza-ción de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabaja-dor. Es decir que, por su extraordinariedad, no tiene perspectiva de continuar”.

El Dr. Ricardo Guibourg149 (D.T. 1975, página 525), distingue el contrato de trabajo eventual de la locación de obra. Sostiene que “la satisfacción de resultados concretos no debe crear confusión al-guna al respecto, porque el trabajador eventual no se obliga a un resultado, sino a la prestación de un servicio. Pero este servicio se presta sólo en procura de determinado resultado, susceptible de agota-miento razonablemente rápido, y durante el tiempo necesario para obtenerlo por cuenta y riesgo del empleador”.

147

Grisolìa, Julio Armando: Tratado de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social- Abeledo Perrot- Buenos Aires 2008- pàg. 465 148

Fernàndez Madrid, Juan Carlos: Tratado Pràctico de Derecho del Trabajo- Tomo I.- pàg 845. 149

Guibourg, Ricardo: D.T.. 1975, página 525.




El Dr. De la Fuente150, en su Tratado de Derecho del Trabajo, Editorial La Ley, T III, página 548, sostiene que “el contrato de trabajo eventual se configurará cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador”.

El Dr. Miguel Angel Sardegna151, en su Ley de Contrato de Trabajo, Editorial Universidad, pá-gina 267, establece: “Existe contrato de trabajo eventual cuando se trata de satisfacer resultados con-cretos según servicios extraordinarios determinados previamente o exigencias extraordinarias o transi-torias. El comienzo y la conclusión del vínculo coinciden con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio. Se trata de una tarea circunstancial y destinada a agotarse que no admite expectativa de su continuidad o permanencia. El contrato concluye cuando termina la obra que significó su objeto”.

En cuanto a la prueba de este tipo de contratos, el Dr. Sardegna establece: “El empleador que invoca la existencia de este contrato deberá probar la extraordinariedad o transitoriedad de la labor que motivó el comienzo y justifica el fin de la relación, y, para ello, debe basarse en hechos incontrover-tibles, pues no basta la denominación que las partes hubiesen asignado al contrato. Empero, somos de opinión de que la prueba escrita es conveniente y se hace necesaria frecuentemente, atento a conside-rar también que los recaudos exigidos por el art. 90 son concurrentes y no independientes. Pero, más correcto hubiera sido indicar que la carga se halla dirigida a quien invoque esta modalidad laboral”.

La jurisprudencia, al respecto, ha dicho:

“El carácter eventual de un contrato de trabajo, cuya prueba está a cargo de quien lo invoca, no depende de la denominación que le den las partes sino de su relación con exigencias extraordinarias y transitorias del establecimiento o servicios extraordinarios determinados de antemano”152.

“Para afirmar la existencia de un contrato de trabajo eventual, debe demostrarse que el traba-jador ha sido contratado únicamente para la satisfacción de ciertos resultados concretos, ya sean ser-vicios extraordinarios determinados de antemano, que por su naturaleza, se encuentran fuera de la actividad específica del empleador, o exigencias extraordinarias y transitorias, que, por cantidad o es-pecificidad, obedezcan a factores transitorios y ajenos al desarrollo habitual de la actividad empresa-ria”153.

2.2. Contrato de trabajo eventual y contrato de trabajo de temporada

El contrato de trabajo eventual, tomando en consideración su duración, es un contrato de tra-bajo “temporario”: tiene una fecha cierta de inicio, y una fecha incierta de finalización. Esta fecha incierta de finalización es lo que caracteriza al contrato de trabajo eventual, además de ser el que se brinda por, como fue mencionado, “servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento”.

El Diccionario de la Real Academia Española, en su vigésima primera edición, Editorial Espasa Calpe S.A., 1995, brinda la siguiente definición de la palabra “temporario”: “temporal: que dura algún tiempo”.

150

De la Fuente: Tratado de Derecho del Trabajo, editorial La Ley, T III, página 548. 151

Sardegna, Miguel Angel: Ley de Contrato de Trabajo, Editorial Universidad, página 267. 152

CNAT, Sala X, 17/05/05, “Ciochi, Jorge R. c/ Proyecto Profesional Recursos Humanos S.A. y otro”. 153

CNAT., Sala I, 09/12/86, “López, Carmelo, Mónica Silvia c. Compañía General de Comercio e Industria S.A. y otro”, D.T., 1987-A681.




279

No debemos confundir, conceptualmente, el contrato de trabajo eventual, con el contrato de trabajo de temporada, no obstante ser los dos “temporarios”.

Con respecto al trabajo de temporada, art. 96 de la LCT, dispone: “Habrá contrato de trabajo de temporada cuando la relación entre las partes, originada por actividades propias del giro normal de la empresa o explotación, se cumpla en determinadas épocas del año solamente y esté sujeta a repetir-se en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad”.

Como fue dicho, entonces, tanto el contrato de trabajo eventual como el de temporada, ate-niéndonos a la definición de “temporario” que brinda el Diccionario de la Real Academia Española, son “temporarios”: duran un tiempo determinado.

La diferencia entre uno y otro, es que el eventual es realizado, tal como lo establece la LCT, pa-ra el cumplimiento de “servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordina-rias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato”.

Por su parte, siguiendo al mismo cuerpo normativo, el de temporada es, por ejemplo, el que realizan los guardavidas, entre los meses de Diciembre y Marzo, o en los negocios de heladerías, o los trabajos que se realizan para las cosechas o zafras. En todos estos casos, hay una fecha de inicio de la actividad, y una fecha de finalización cierta de la misma. Y esto se repite todos los años. Todas las “temporadas”.

No ocurre lo mismo con el contrato de trabajo eventual: no importa la época del año en que se realice. No hay “periodicidad” en la prestación.

En esta modalidad, el trabajo tiene una fecha cierta de inicio, pero no de finalización.

Por lo tanto, debemos concluir en que el contrato de trabajo eventual, como fue dicho, es temporario. Contrariamente, el contrato de trabajo temporario, no siempre es eventual, como el trabajo de temporada.

2.3. Características del contrato de trabajo eventual

Por lo tanto, podemos afirmar que la característica del contrato de trabajo eventual es la inexistencia de un plazo predeterminado de duración del mismo: tiene una fecha de inicio, pero no de finalización. Esa finalización se producirá de acuerdo al desarrollo y duración del trabajo a realizar-se ya que, por definición, el contrato de trabajo eventual comienza y termina con la tarea para la que se contrató al trabajador.

Ni el trabajador, ni el empleador, conocen cuál es la fecha en la que el trabajo habrá de finali-zar. No existe certeza respecto del plazo de finalización del vínculo.

Ejemplo de contrato de trabajo eventual es la contratación de trabajadores para atender de-terminados “picos” de trabajo que respondan a exigencias “extraordinarias y transitorias de la empre-sa”.

2.4. Diferencia entre el contrato de trabajo eventual y el de plazo fijo

Se diferencia el contrato de trabajo eventual del de plazo fijo en que, en éste último, como su propia denominación lo indica, hay una fecha en la que finaliza la realización del trabajo. El mismo comienza y termina en fechas ciertas.

Tanto el trabajo eventual como el de plazo fijo son excepciones al principio general de inde-terminación del plazo del contrato laboral.




Tanto en uno como en otro caso, deberán celebrarse por escrito.

El art. 72 de la ley 24013 establece: “En los casos que el contrato tenga por objeto atender exi-gencias extraordinarias del mercado, deberá estarse a lo siguiente: a) en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique; b) la duración de la causa que diera origen a estos con-tratos no podrá exceder de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres

años”.

Es por este motivo que la doctrina es conteste en considerar que el contrato de trabajo even-tual debe realizarse por escrito. Deben estar explicitados claramente cuáles son los motivos por los que las tareas que desempeña el trabajador deben ser consideradas eventuales.

3. Empresas de servicios eventuales

Existen en el mercado laboral las denominadas “Empresas de Servicios Eventuales”, que son aquellas que contratan a trabajadores para que los mismos sean enviados a prestar servicios en otras empresas, que son denominadas “usuarias”.

Enseñan los doctores Ricardo Hierrezuelo y Pedro Núñez: “En términos generales, y siguiendo la tradicional definición realizada por Justo López, las Empresas de Servicios Eventuales son aquellas que tienen por objeto proporcionar o, si se prefiere, ceder trabajadores a otras empresas (o utilizadores de sus servicios) para efectuar en ellas un trabajo de duración temporaria, a veces calificado de mi-sión154”.

“El objetivo de las Empresas de Servicios Eventuales”, siguen diciendo los mencionados auto-res, “consiste en cederles a aquéllas trabajadores propios para que los utilicen en la realización de su ciclo productivo, sin tener que contratarlos personalmente, y condicionado a que se trate de una nece-sidad eventual. Es decir: las Empresas de Servicios Eventuales son aquellas que cuentan con trabajado-res en relación de dependencia destinados a cubrir necesidades eventuales de otras empresas por el tiempo que se extienda la eventualidad, y en función de un contrato comercial entre ella y la empresa usuaria”.

Ni la Ley de Contrato de Trabajo ni la Ley Nacional de Empleo definen a las Empresas de Ser-vicios Eventuales.

La definición se encuentra en el decreto 1694/2006 que establece: “Se considera empresa de servicios eventuales a la entidad que, constituida como persona jurídica, tenga por objeto exclusivo poner a disposición de terceras personas, en adelante empresas usuarias, a personal industrial, admi-nistrativo, técnico, comercial o profesional, para cumplir, en forma temporaria, servicios extraordina-rios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato”.

Las Empresas de Servicios Eventuales son aquellas que contratan trabajadores en relación de dependencia con las mismas para que éstos presten servicios ya sea en sus propias oficinas o en otras empresas, denominadas “usuarias”. Las empresas usuarias de los servicios de esos trabajadores no contratan con ellos. Solamente utilizan sus servicios, siempre, o, por lo menos, lo que establece la ley, que los mismos resulten de “naturaleza eventual”.

La “eventualidad”, es la característica más importante de este tipo trabajo. Es la que tipifica la actividad de las Empresas de Servicios Eventuales. Consecuentemente, es la característica central del servicio que brindan las mismas.

154

Hierrezuelo, Ricardo – Núñez, Pedro: “Responsabilidad Solidaria en el Contrato de Trabajo”, editorial Hammu-rabi, segunda edición actualizada y ampliada, 2008.




281

Este es uno de los temas centrales del presente trabajo: no dejar de lado, a lo largo de todo su desarrollo, el concepto de “eventual” para calificar y entender el servicio que prestan estas em-presas.

Definición de eventual según el Diccionario de la Real Academia Española155: “Sujeto a cual-quier evento o contingencia. Dícese del trabajador que no pertenece a la planta de una empresa y pres-ta sus servicios de manera provisional”.

4. Operatoria de las empresas de servicios eventuales

Las Empresas de Servicios Eventuales efectúan dos tipos se contrataciones laborales:

1) Contratan a trabajadores que prestarán servicios en sus propias oficinas. Los mismos se desempeñarán en tareas regulares determinadas por ellas. El contrato es por tiempo indeterminado, de acuerdo a lo establecido por la LCT.

2) Contratan también a trabajadores que prestarán servicios en otras empresas, las “usuarias” de las ESE, que requieran de los mismos. Estos trabajadores también están vinculados con la Empresa de Servicios Eventuales por un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Lo que constituye el elemento tipificante de su actividad, es que prestarán servicios en otras empresas que los requieran, solamente, tal como dice el ordenamiento legal, ante “necesidades eventuales” de las mismas.

Respecto de ambas clases de trabajadores mencionados en estos dos puntos, la Empresa de Servicios Eventuales es la que se encarga de seleccionarlos, les paga el sueldo, es responsable de los mismos ante los organismos de la Seguridad Social y de cuantas actividades le son requeridas a un empleador para con su personal.

Lo único que va a diferenciar a los trabajadores es que, como fue explicado, unos prestarán servicios para la propia Empresa de Servicios Eventuales y otros para las que los requieran para traba-jos “eventuales”, es decir, para los “usuarios” de este tipo de personal.

Las Empresas de Servicios Eventuales les cobran a sus empresas clientes, por el trabajo que las mismas desarrollan a favor de ellas, un determinado importe (generalmente un porcentaje del sueldo) por cada trabajador que éstas solicitan para desempeñar trabajos “eventuales”.

Ante distintas consultas efectuadas en empresas de este tipo, se me informó que, en general, se aplica un “coeficiente de dos”. Es decir que, si un trabajador es derivado por la ESE a una empresa usuaria y tiene un sueldo de $ 5000 brutos, la usuaria le deberá abonar a la ESE un total de $ 10.000 por ese trabajador.

También la regla general es que las ESE no brindan este servicio a particulares, sino que, como fue expresado, lo hacen exclusivamente a empresas.

Cuál es la razón por la que a las empresas “usuarias” de trabajadores les conviene contratar a Empresas de Servicios Eventuales que se los proporcionen y no contratarlos ellas mismas en forma directa?.

Esto se debe a una cuestión puramente presupuestaria, por un lado, y práctica, por el otro.

A las empresas internacionales, desde sus casas matrices, les asignan un determinado presu-puesto para el pago de los salarios del personal. Para su trabajo local habitual, necesitan más presu-puesto destinado a pagar personal que el que les es asignado. En virtud de no poder gastar más que lo

155

Diccionario de la Real Academia Española, vigésima primera edición, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1992.




que se les estipula en “el presupuesto”, recurren a pagar a los empleados eventuales a través de otro concepto “diferente” a la “cuenta sueldos”.

En este punto hay que establecer claramente el siguiente concepto:

Cuando una empresa usuaria contrata a una Empresa de Servicios Eventuales para que le pro-vea un trabajador para realizar actividades “eventuales”, la que le paga el salario es esta última, que, a su vez, recupera el importe de la usuaria.

Supongamos que el salario del trabajador, por todo concepto, es de $ 5.000.

La empresa usuaria le paga a la de Servicios Eventuales ese importe más un “plus”, como fue dicho, normalmente un porcentaje del salario, que constituye el honorario que la mencionada en últi-mo término percibe por la prestación de sus servicios.

De esta manera, la usuaria no tiene, ante una necesidad determinada, que destinar tiempo a seleccionar empleados para afrontar la misma y, además, puede pedirle a la Empresa de Servicios Eventuales que contrató al trabajador que lo reemplace si es que considera que su desempeño no es satisfactorio.

5. Planteamiento de observaciones respecto de la legislación del trabajo eventual

Se plantean las siguientes:

1.- Existen disposiciones legales que rigen el funcionamiento del trabajo eventual, que se con-traponen conceptualmente entre sí, creando situaciones que afectan los principios generales del Dere-cho del Trabajo, fundamentalmente, el principio más importante, que es el de proteger a los trabaja-dores.

2.- En esa legislación se presentan situaciones que debieran aclararse y reglamentarse para brindar una mayor claridad a los diversos temas.

3.- Los trabajadores contratados por Empresas de Servicios Eventuales para ser provistos a empresas usuarias son destinados por estas últimas, en muy numerosas ocasiones, para realizar tareas que no son eventuales, desempeñándose en las mismas por un tiempo mayor al establecido por la legislación vigente para el trabajo eventual. También, en muchas oportunidades, son obligados a re-nunciar a su trabajo para acceder a desempeñarse en otras empresas, razón por la que pierden los beneficios obtenidos.

4.- Esos trabajadores tienen un régimen diferencial respecto de los que se desempeñan como “efectivos”: estos tienen un Convenio Colectivo de Trabajo distinto, generalmente con mejores bene-ficios, cobran premios, presentismo, productividad y otros que serán detallados en esta presentación.

5.- Los controles que realiza la Autoridad de Aplicación, que es el Ministerio de Trabajo, Em-pleo y Seguridad Social, no son lo suficientemente eficientes como para evitar las irregularidades se-ñaladas.

6.- No se constituyó, a la fecha de finalización de este trabajo, el Observatorio de Buenas Prác-ticas que establece el art. 26 del decreto reglamentario 1694/2006.

6. Marco legal. Analisis. Observaciones

6.1.- Ley de Contrato de Trabajo y trabajo eventual

Artículo 29: “Los trabajadores que, habiendo sido contratados por terceros con vista a propor-cionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación.




283

En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terce-ros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios, respon-derán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deri-ven del régimen de la seguridad social.

Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los arts. 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Na-cional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente, continuo o discontinuo, con dichas empresas”.

Con respecto al primer párrafo de este artículo, entiendo que, de su texto literal, no podemos advertir si, cuando se refiere al término “terceros” alude a Agencias de Empleo Privadas, a Consulto-ras, a Empresas de Servicios Eventuales o a cualquiera de ellas.

En virtud de lo expresado por el artículo en el tercer párrafo, que alude particularmente a las Empresas de Servicios Eventuales, pareciera ser, entonces, que la alusión del primer párrafo refiere solamente a Agencias de Empleo o a Consultoras.

Las Agencias de Empleo Privadas son las que procuran un empleo para los trabajadores. Las Consultoras son aquellas que, contrariamente, se encargan de seleccionar a trabajadores que se desempeñarán en otras empresas, a las que esas Consultoras les cobrarán un honorario por el trabajo desempeñado. Ambas son ajenas a la relación laboral entre trabajador y empleador. Consiguiente-mente, no cabe ningún lugar a dudas que, tanto en el caso de la Agencia de Empleo Privada como en el de la Consultora, los trabajadores serán empleados directos de quien utilice su prestación, esto es, la empresa en la que presten servicios.

Distinto es el caso de las Empresas de Servicios Eventuales.

Las mismas también seleccionan a un trabajador que puede ser enviado a trabajar en una em-presa usuaria. Sin embargo, el empleador de ese trabajador es la Empresa de Servicios Eventuales, de acuerdo a lo que establece el artículo 4 del decreto reglamentario 1694/2006.

Entonces, como conclusión para el análisis de este primer párrafo del artículo 29, reitero que, tal como surge de su redacción, pareciera comprender a las Agencias de Empleo Privadas y a las Consultoras. La diferencia entre las mismas y las Empresas de Servicios Eventuales es que, respecto de las dos primeras, el empleador es, efectivamente, quien se sirva del trabajo de la persona. En tanto, en la Empresa de Servicios Eventuales, es ésta misma la empleadora.

Con relación al tercer párrafo de este artículo, el comentario que entiendo pertinente formular se refiere a los términos “permanente”, “continuo” o “discontinuo” con dichas empresas (las de Ser-vicios Eventuales).

En primer lugar, los conceptos de “permanente” y “continuo” son equivalentes. No podemos entender que una relación laboral que es permanente no sea continua. A su vez, si esa relación es con-tinua en el tiempo, pareciera difícil entender que no es permanente.

El criterio que considero que debiera prevalecer es que el trabajador lo es, respecto de la Em-presa de Servicios Eventuales, por un contrato de trabajo por tiempo indeterminado respecto de esa empresa. Respecto de la usuaria, hay un contrato de trabajo, efectivamente, “discontinuo”, ya que puede desempeñarse en cualquier usuaria, de acuerdo al destino que le proporcione su empleador, que es la Empresa de Servicios Eventuales.

Por lo tanto, no puede haber, en mi criterio, una relación de dependencia “continua” o “dis-continua” a la vez, como plantea el art. 29 de la LCT, con la ESE.




Los argumentos jurídicos que entiendo avalan esta posición son los siguientes:

a) No existe ninguna disposición legal que sostenga que el contrato de trabajo entre la empre-sa usuaria y el trabajador sea “discontinuo”. Siempre que se alude a esa calidad es con respecto a la ESE. Por lo tanto, desde lo formal, entendiendo por tal el hecho de estar contemplado en la legisla-ción, no existe el contrato de trabajo “discontinuo” entre la Empresa de Servicios Eventuales y el tra-bajador.

b) LCT, artículo 21: “Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiem-po, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres”.

Cuando este artículo menciona la expresión “ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de ésta”, no hay lugar a dudas que es la situación que se plantea en el con-trato de trabajo entre la ESE y el trabajador.

El fundamento de la afirmación que sostiene que el trabajador se encuentra bajo relación de dependencia “permanente” con la ESE, y no “discontinua”, lo constituye el inciso f) del artículo 5 del Decreto Reglamentario 1694/2006: “Transcurrido el plazo máximo fijado en el inciso a) sin que la Em-presa de Servicios Eventuales hubiera asignado al trabajador nuevo destino, éste podrá denunciar el contrato de trabajo, previa intimación en forma fehaciente por un plazo de veinticuatro horas, hacién-dose acreedor de las indemnizaciones que correspondan por despido sin causa y por falta de preaviso”.

Es categórica la afirmación, a través de este inciso f), de que existe relación de dependencia entre la ESE y el trabajador: de lo contrario, no debiera pagarle la primera indemnización alguna a la finalización del contrato y no debiera ser esa empresa la que le haya tenido que asignarle un nuevo destino.

Acreditada, desde el punto de vista legal, la relación de dependencia, no hay dudas de que la misma es, entre la ESE y el trabajador, “permanente” o “continua”.

La indemnización que esa empresa debe abonar comprende todo el período desde que el tra-bajador fue contratado por la ESE.

Para abonar este ejemplo, supongamos lo siguiente: un trabajador hace tres años que fue con-tratado por una ESE. En forma constante fue enviado a prestar tareas a distintas usuarias. En un de-terminado momento, se superó el plazo de cuarenta y cinco días corridos o noventa alternados por los que, de acuerdo con el art. 5 del Decreto Reglamentario, el trabajador puede no prestar tareas en la ESE, y decidió denunciar el contrato. La ESE, tal como lo establece el inciso f) del art. 5, deberá pagarle la indemnización. Resulta obvio que esa indemnización comprenderá desde el momento en que, en el ejemplo en cuestión, hace tres años lo contrató.

En virtud de esto, no podemos decir, desde el punto de vista jurídico, que haya existido un contrato “discontinuo” entre la ESE y el trabajador. El contrato fue “continuo”, a la luz de la indemni-zación que, por todo el período en que estuvo bajo su dependencia, la ESE debe pagarle. Si el contrato fuera “discontinuo”, la indemnización debieran pagársela parte la usuaria y parte la ESE, lo que no está previsto en ningún punto del ordenamiento legal.

c) Artículo 4, LCT.: “Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se pres-te a favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración”.




285

Las ESE tienen la facultad de destinar al trabajador, durante todo el tiempo que dure el contra-to, a distintas empresas usuarias. Esto constituye una aplicación directa del “ius variandi”, que está contemplada en los artículos 64 a 69 de la LCT.

En todos esos artículos, invariablemente, quien puede hacer los cambios, sin excepciones es “el empleador”. Por lo tanto, no caben dudas, también en este artículo, que el “empleador” es la ESE y no la usuaria. Es la ESE la que le indica al trabajador a qué otra empresa debe ir a prestar servicios, la que lo notifica de tal circunstancia, la que debe estar notificada de cualquier cambio de domicilio del trabajador para poder, a su vez, notificarle el próximo destino.

Además, después de, supongamos, dos años de contrato entre el trabajador y la ESE, es esta misma empresa la que le debe seguir indicando al trabajador a qué empresa usuaria deberá ir a pres-tar servicios. Por lo tanto, el vínculo entre las partes se ha mantenido en el tiempo. Si ese vínculo fuera “discontinuo” no podría ser la ESE la que debiera seguir dándole las instrucciones al trabajador.

Como un fundamento absolutamente sustancial de que existe un contrato de trabajo por tiempo indeterminado con la ESE, se apunta que es ésta la que debe cumplir con la principal obligación de todo empleador respecto del trabajador: pagarle la remuneración.

La manera de graficar esta circunstancia, se da, por ejemplo, cuando una ESE, contrató a un trabajador un día primero de mes.

Al día quince, lo envió a desempeñarse en una empresa usuaria.

El día treinta, debe pagarle el sueldo.

Qué sueldo habrá de pagarle?: obviamente, los treinta días del mes: es decir: los quince en los que no prestó servicios más los quince en que sí lo hizo.

Esto demuestra, acabadamente, que el contrato de trabajo para la ESE respecto de un trabaja-dor asignado a una usuaria, es “permanente” y no “discontinuo”, tal como lo establece el art. 29 de la LCT. Si así lo fuera, en el caso mencionado, debiera pagarle la mitad del sueldo la ESE y la mitad la usuaria.

d) Artículo 90 LCT.: “El contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias:

a) Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración.

b) Que, de las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así los justifiquen.

La formalización de contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda de las exi-gencias previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo indetermi-nado”.

Para no perder de vista el planteamiento, reitero que estoy tratando de demostrar, desde el punto de vista eminentemente legal, a través de los mismos artículos de la LCT, que el contrato de trabajo entre una ESE y un trabajador es “permanente continuo”, y que no es “discontinuo”, tal como lo plantea el art. 29 de la LCT.

Ninguna de las dos excepciones que establece el art. 90 de la LCT para entender que un con-trato de trabajo puede no ser por tiempo indeterminado, a mi entender, son aplicables a las ESE.

La razón la brinda el mismo art. 90 cuando, en el inciso a), manifiesta “que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración”.




La fijación en forma expresa y por escrito del tiempo de duración de un contrato de trabajo eventual se realiza respecto de la empresa usuaria, pero no de la ESE. De lo contrario, recurriendo nuevamente al artículo 5, inciso f) del decreto reglamentario, no debiera ésta tener que pagarle la indemnización cuando el trabajador denuncia el contrato.

En cuanto al segundo inciso del artículo 90, “las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así los justifiquen”, se refiere a la modalidad de las tareas que el trabaja-dor realice en la empresa usuaria, y no en la ESE.

Por lo tanto, desde el punto de vista legal, entiendo que el contrato del trabajador con la ESE es “permanente continuo”, por tiempo indeterminado, y no “continuo” o “discontinuo” como lo plan-tea el art. 29 de la LCT.

Respecto de la empresa usuaria el contrato de trabajo es “discontinuo”, porque, evidente-mente, el trabajador, de acuerdo a la modalidad eventual, presta servicios en la misma por un tiempo que, de acuerdo a la modalidad eventual, se sabe cuándo comienza pero no cuándo termina.

Por otra parte, no caben dudas respecto de que, en relación a los trabajadores que se desem-peñan en las propias oficinas de la ESE, están regidos por un contrato de trabajo por tiempo indeter-minado.

Artículo 29 bis “El empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquella por todas las obligaciones laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la seguridad social y deposi-tarlos en término.

El trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la convención colectiva, será representado por el sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria”.

El primer párrafo de este artículo 29 bis, abona aún más la afirmación de que el contrato de trabajo entre el trabajador y la ESE es permanente continuo, y no “continuo” o “discontinuo” respec-to de la misma, como lo establece el art. 29 de la LCT. El art. 29 bis establece que “el empleador que ocupe trabajadores a través de una ESE será solidariamente responsable con aquella por todas las obligaciones laborales”. Es decir: la usuaria es solidariamente responsable, pero el sueldo al trabaja-dor se lo debe abonar íntegramente la ESE.

El segundo párrafo de este artículo me sugiere la realización de varios comentarios al respecto.

La primera apreciación, es que no existe reglamentación al respecto de determinados temas cuando, a mi criterio, en virtud de lo que se explicará, resulta necesario que exista.

Supongamos que hay un trabajador, suministrado por una ESE a una empresa usuaria moline-ra, para que se desempeñe como empleado administrativo en la misma. El Convenio Colectivo de Tra-bajo aplicable, obviamente, es el de la industria molinera. De acuerdo al mismo, la categoría laboral que le corresponde es la “A”, con una remuneración de, supongamos, $ 6000 mensuales.

Finalizado el período de trabajo en la empresa usuaria molinera, la ESE vuelve a destinarlo, es-ta vez a un supermercado, para realizar la misma tarea administrativa. Le corresponde, en esta opor-tunidad, el Convenio Colectivo de Trabajo de Comercio. De acuerdo con el mismo, a ese trabajador se le asigna una categoría laboral inferior a la que tenía, para la misma tarea, en la industria molinera, consecuentemente, con una remuneración inferior, de $ 5.000, es decir, mil pesos menos que en el trabajo anterior.




287

La pregunta que me surge es la siguiente: ¿no atenta esto contra la “intangibilidad de la re-muneración”, de la que todo trabajador debe gozar?. ¿Podría considerarse el trabajador, respecto de su empleador, que es la ESE, injuriado por la disminución de su remuneración y despedido por exclusiva culpa de este último?. ¿Podría algún juez hacer lugar a esta petición?.

La remuneración del trabajador es inalterable e intangible, tal como lo señala el Dr. Grisolía156: “El empleador no puede disminuir la remuneración unilateralmente porque violaría una condición esencial del contrato. Tampoco puede reducirse en términos reales durante el vínculo laboral y no debe ser inferior al salario mínimo, vital y móvil, no al mínimo de la escala salarial del convenio colectivo ni al básico de convenio”.

Si la remuneración no puede reducirse, podría hacerlo una ESE en el caso supra planteado?. Porque quien le paga la remuneración al trabajador, como no podría ser de otra manera, es la ESE, porque no caben dudas de que es su verdadero empleador.

Podría ampararse la ESE en que, como el trabajador se desempeña haciendo el mismo trabajo que en la empresa anterior, en otra empresa que tiene un convenio distinto, y consecuentemente, una remuneración menor, podría ampararse, reitero, en esa circunstancia, como para abonarle una remu-neración menor que la que tenía el trabajador en la empresa anterior?.

Puede el trabajador considerar que, como su empleador es la ESE, le bajó el sueldo de un mes al otro, como consecuencia del cambio de trabajo?. Podría el trabajador considerarse despedido?.

Esto está íntimamente relacionado con el denominado “ius variandi”: la facultad que tiene el empleador de efectuar determinados cambios, necesarios y funcionales para el trabajo, sin que se modifiquen los elementos que son considerados esenciales en el contrato de trabajo: la remunera-ción, el tiempo de trabajo y la categoría laboral.

No olvidemos que, en el caso señalado, el trabajador percibe menos salario porque se desem-peña, en la misma tarea administrativa, en dos lugares distintos y, en el segundo, ese trabajo tiene otra categoría laboral y, consecuentemente, otra remuneración. Por lo tanto, el empleador, o sea, la ESE, al pagarle menos al trabajador, podría estar doblemente infringiendo los elementos esenciales del contrato de trabajo: la remuneración y la categoría laboral.

Este tipo de dudas se plantean, a mi criterio, en virtud de que no está reglamentado este tema.

Desde el punto de vista legal, entiendo que tendría sustento el reclamo del trabajador para que se le conserven la categoría laboral y la remuneración. Para él es indiferente cuál es la empresa usuaria. Su empleador directo es la ESE.

Podríamos, en este punto, pensar que puede ser aplicable para el trabajador la “teoría de los actos propios”, en virtud de los cuales acepta ser enviado a distintas empresas?.

La Dra. Amanda Caubet157, establece: “Dada la imperatividad del principio protectorio, en el derecho del trabajo, existe un margen muy escaso para la pretensión de aplicar en contra del trabaja-dor la conocida teoría de los “actos propios”. En cambio, su vigencia es plena respecto a los actos y conductas del empleador, pues es éste quien fija las pautas del contrato y de la relación de trabajo”.

Destaca la Dra. Caubet que “la menor amplitud respecto a las actitudes del trabajador respon-de a que debe atenderse a su hiposuficiencia, ya que ésta puede llevarlo a incurrir en actos que puedan caer bajo lo normado por el art. 954 del Código Civil”. De allí que, expresamente, concluya que “no

156

Grisolía, Julio Armando, op. cit., pág. 665 157

Caubet, Amanda: “La doctrina de los actos propios y el principio protectorio”. DEL, T XII, pág. 853




deben caer bajo la doctrina de los actos propios aquellas conductas impuestas por el empleador al ce-lebrar el contrato o durante su vigencia en la medida que revelen que han sido producto de la hiposufi-ciencia del trabajador”.

Otro tema a considerar es la situación de un trabajador que se desempeñó en una empresa en la que se abonaban gratificaciones a fin de año.

Supongamos que el trabajador laboró desde el mes de Enero hasta el mes de Junio, y está pre-visto que, a fin de año, esa empresa, en la que el trabajador ya no estará en la segunda mitad del año, abone una gratificación. El trabajador, ¿tendría derecho a reclamarle a su empleador, la ESE, la per-cepción de esa gratificación?. O también ¿podría solicitársela a la empresa usuaria?.

Otra consecuencia que podría tener el hecho de que el trabajador se desempeñe en distintas empresas con distintas remuneraciones, tiene que ver con el momento en que la ESE, como emplea-dor, decide despedir al trabajador. ¿Cuál habrá de ser la remuneración que debe ser tenida en cuen-ta?. ¿La mayor que percibió en los distintos lugares en los que se desempeñó o un promedio de ellas?. ¿Qué habrá de pasar con las distintas gratificaciones que pudo tener derecho a percibir en alguno de los trabajos en las empresas usuarias?.

Un tema interesante a consignar es el de las licencias.

Pensemos en un trabajador, empleado de una ESE, que se desempeñó en distintas empresas usuarias, con distintos convenios que, en este caso, otorgan licencias también distintas. En una de ellas, supongamos, la primera de las empresas, la licencia es más larga que en la segunda en la que se desempeñó. Al encontrarse trabajando en esta última, el trabajador pide una licencia determinada: la ESE, ¿le dirá que le corresponde aquella relativa a la empresa en la que actualmente se desempeña, o podría exigir el trabajador la que le resulte más beneficiosa?.

Con respecto al tema del sindicato, se presenta otro interrogante.

Después de haberse desempeñado el trabajador eventual en dos entidades con sindicatos dis-tintos, durante el período de 45 días corridos o noventa alternados en los que no trabaja, de acuerdo al régimen de trabajo eventual, ¿cuál es el que representa al trabajador?. ¿A quién de ellos le debe abonar la cuota mensual por la afiliación?. ¿Al sindicato correspondiente a la última empresa en la que se desempeñó?. ¿La debe seguir abonando después de no trabajar más en la empresa usuaria?. En ese caso, qué pasará con los beneficios que pudiera obtener a través del sindicato?. ¿No los percibirá más?. ¿o los mantendrá hasta que comience a trabajar en la nueva empresa?.

Supongamos otro ejemplo: un trabajador es contratado para desempeñarse en un call center durante seis horas diarias. Terminado el período correspondiente a la empresa usuaria, la ESE lo desti-na a otra entidad en la que debe trabajar nueve horas diarias. ¿No tiene el trabajador derecho a efec-tuar ningún reclamo al respecto?. ¿Qué ocurre si el ejemplo es al revés: trabajaba en una empresa nueve horas por día, cobrando un sueldo determinado, y luego es destinado a otra, en la que trabaja menos horas y cobra menos?. ¿Cuál sería la solución en este caso?. ¿Le puede reclamar a la ESE, que es su empleadora, por trabajar más horas que antes y percibir, quizás, menos sueldo?.

Se presenta otro interrogante respecto de las Obras Sociales.

¿Cuál es la Obra Social que cubre al trabajador durante el período de 45 días corridos o 90 al-ternados en los que, de acuerdo con el decreto reglamentario, puede no prestar servicios en el trabajo eventual?. ¿Le corresponde la Obra Social del último trabajo que realizó en una empresa usuaria o puede elegir entre esa última y otras que, dentro de la modalidad de contrato eventual, haya tenido?. ¿Podría tener a la que corresponde a la ESE para sus propios empleados?.




289

Por otra parte, dada la brevedad de los plazos en los que un trabajador de una ESE se desem-peña en una empresa usuaria, habría que preguntarse si, en ese plazo, puede llegar a completar todos los trámites, para él y para su grupo familiar, que se requieren para el alta en la Obra Social que co-rresponda según la empresa en la que trabaje. Cuando termina el plazo de tareas en una usuaria de-terminada, también hay que realizar una cantidad de trámites administrativos para obtener la baja de una Obra Social y luego, nuevamente, el alta en la que corresponde a la siguiente empresa en la que continúe trabajando.

Otro tema que, en mi criterio, debiera estar reglamentado, se refiere a que, durante el período de cuarenta y cinco o noventa días en los que puede no prestar servicios, no tenemos respuesta res-pecto de si el trabajador debe, o no, efectuar aportes a alguna Obra Social. Entiendo que se dificulta aún más la cuestión cuando el trabajador se encuentra en el período de los noventa días alternados en los que puede no prestar tareas en el contrato de trabajo eventual: ¿dónde debe realizar los aportes?. La Obra Social, en caso que la persona efectúe los aportes correspondientes por un breve período, ¿igual lo cubrirá ante una necesidad?.

Nuevamente con relación al período de cuarenta y cinco o noventa días en los que el trabaja-dor puede no prestar servicios en el régimen de contrato de trabajo eventual, y en los que permanece a disposición de la ESE, en esos períodos, ¿debería efectuar aportes a la Obra Social de la actividad de la ESE?.

No es un dato menor recalcar que, en la práctica, el trabajador, durante el tiempo en el que no presta servicios, no recibe el beneficio de ninguna Obra Social.

Tampoco tenemos una solución, a la luz de la actual legislación, respecto de este tema del con-trato de trabajo eventual, con relación a los aportes previsionales. ¿Es justo para el trabajador no te-ner aportes previsionales, por determinados períodos, por desempeñarse como dependiente de una ESE y, consecuentemente, no percibir remuneración durante los mismos?.

En este punto entiendo fundamental realizar una muy importante aclaración: sin dudas que el trabajo eventual constituye un régimen de excepción en relación con el contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Esto, indudablemente, es así.

Sin perjuicio de ello, me pregunto: ¿cómo se armoniza un régimen laboral de excepción, co-mo lo es el trabajo eventual, con los principios del Derecho del Trabajo, que son de orden público?. ¿Puede un régimen de excepción como éste ir en desmedro de aquellos?.

Artículos 64 a 68: Estos artículos son los referidos al “ius variandi”, es decir, la facultad de or-ganización y disciplinaria que tiene el empleador respecto del trabajador.

Con relación al cambio de horario de tareas, entiendo que también debiera reglamentarse cuando se trate de un trabajo eventual.

Si un trabajador se desempeñó en una empresa usuaria de nueve a seis de la tarde, puede, posteriormente, hacerlo en otra de catorce a veintidos horas?.

El empleador, o sea, la ESE, seguramente sostendrá que se trata de una actividad en una em-presa distinta de la anterior. Es esta respuesta aplicable al trabajador o es un uso indebido del “ius variandi”?.

Artículo 99: “Cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenido en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o




establecimiento, toda vez que no puede preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realiza-ción de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabaja-dor. El empleador que pretenda que el contrato inviste esa modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración”.

La primera apreciación que entiendo necesario efectuar respecto de este artículo es que, tal como surge de su texto literal, está definiendo, sin dudas, al contrato de trabajo eventual, y no al con-trato de trabajo eventual a través de las empresas de servicios eventuales.

Cuando menciona que “la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un em-pleador”, alude, aunque no lo menciona, a que ese empleador puede ser una persona física o jurídica y no una empresa de servicios eventuales.

Esta aclaración no es menor, en virtud de que, si el “empleador” es una persona física o jurí-dica que contrata al trabajador, y no una ESE, puede resultar distinto este concepto de “empleador” que cuando la contratación se realiza a través de una ESE.

En efecto: si un trabajador es contratado para realizar un trabajo eventual por un particular o por una empresa, el empleador será aquel que lo contrató.

Distinta es la situación cuando ha intervenido una ESE, porque, en este caso, la pregunta es: quién es el “empleador” al que se refiere el art. 99 de la LCT?: la empresa usuaria o la ESE?.

Esta pregunta la aclara el tercer párrafo del art. 29 de la LCT: “Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los arts. 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente, continuo o discontinuo, con dichas empresas”.

Se reitera, en este punto, lo expresado “supra” en relación en relación a los términos “perma-nente”, “continuo” o “discontinuo”.

En cuanto a la prueba, sea que el empleador resulte una persona física o jurídica, el contrato de trabajo eventual debe realizarse por escrito en virtud de lo establecido por este artículo 99: “El empleador que pretenda que el contrato inviste esa modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su ase-veración”. Y la mejor manera de probarlo es mediante un contrato escrito, siendo que, además, auto-res señalados supra, como el Dr. Julio Armando Grisolía, así lo indican.

El Dr. Miguel Angel Sardegna158, enseña: “Prueba: el empleador que invoca la existencia de es-te contrato deberá probar la extraordinariedad o transitoriedad de la labor que motivó el comienzo y justifica el fin de la relación y, para ello, debe basarse en hechos incontrovertibles, pues no basta la denominación que las partes hubiesen asignado al contrato. Empero, somos de opinión de que la prue-ba escrita es conveniente y se hace necesaria frecuentemente, atento a considerar también que los recaudos exigidos por el art. 90 son concurrentes y no independientes. Pero más correcto hubiera sido indicar que la carga se halla dirigida a quien invoque esta modalidad laboral. Como en el contrato a plazo y aún a pesar del art. 92 y su imposición unilateral.

Con relación al párrafo del art. 99 de la LCT que dice: “Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador”, el Dr. Julio Armando Grisolía159, es-tablece: “El trabajo eventual está dirigido, básicamente, a cubrir un lugar de trabajo en circunstancias

158

Sardegna, Miguel Angel, op. cit., pág. 99 159

Grisolía, Julio Armando, op. cit., pág. 465




291

excepcionales, y apunta a la obtención de resultados concretos y temporales. Lo que caracteriza al contrato eventual es la ausencia de un plazo predeterminado de duración”.

El Dr. Juan Carlos Fernández Madrid160 sostiene: “Revisten el carácter de tareas eventuales aquellas en las que no se dan lógicas expectativas de perdurabilidad y que se cumplen con motivo de una necesidad transitoria de la gestión empresaria”.

Jurisprudencia161: “La empresa de servicios eventuales debe suministrar personal a la empresa usuaria para la satisfacción de resultados concretos en relación a servicios extraordinarios determina-dos de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o estableci-miento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato.”

“Habrá contrato de trabajo eventual cuando el vínculo comience y termine con la realización de la obra, ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fuera contratado el trabajador.”

“La celebración del contrato eventual no depende exclusivamente de la voluntad de las partes de vincularse por medio de esa modalidad contractual, sino que deben existir necesariamente causas objetivas que lo justifique; de lo contrario el contrato debe juzgarse como de tiempo indeterminado.”

“Corresponde al empleador demostrar que la contratación del trabajador (bajo la modalidad eventual) se debió a necesidades extraordinarias y transitorias, para cubrir un pico ocasional de trabajo originado en una demanda ocasional de pedidos.”

“Si el contrato tiene por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, ello debe con-signarse por escrito, con precisión y claridad (art. 72, inc. a.).”

En virtud de lo apuntado por este fallo en cuanto menciona que “habrá contrato de trabajo eventual cuando el vínculo comience y termine con la realización de la obra”, es necesario establecer la diferencia entre esta figura y la de locación de obra. Esa diferencia radica en que, en la contratación de trabajos eventuales, ya sea por un particular o por una empresa de servicios eventuales, hay un con-trato de trabajo, una relación de dependencia del trabajador, ya sea respecto del particular o de la ESE.

En cambio, en la locación de obra, no existe este contrato de trabajo: se trata de la realización de un trabajo determinado hasta que el mismo finalice por quien resulta ajeno a la empresa que en-cargó el trabajo.

Hay que destacar que el art. 99 de la LCT no define qué es un “servicio extraordinario” o una “exigencia extraordinaria”.

Al respecto, el Dr. Guibourg162 ha señalado: “Los servicios extraordinarios son aquellos que, por su naturaleza, se encuentran fuera de la actividad normal del empleador. Por ejemplo: si una em-presa petroquímica contrata obreros para reparar una parte de sus instalaciones destruidas por un incendio. Las exigencias extraordinarias y transitorias corresponden a tareas que, aunque por su natu-raleza sean idénticas a las normales de la empresa, responden por su cantidad o por su especificidad a factores transitorios y ajenos al desarrollo de la actividad empresaria”.

Al efecto de poder entender, fundamentalmente desde el punto de vista semántico, el concep-to que quiere transmitir este artículo, me pregunto si, en la práctica, no resultará ser igual un “servi-

160

Fernández Madrid, Juan Carlos, op. cit., pág. 847 161

(C.N.A.T., Sala V, 28/04/2006, “Kiernan, María L. v. Proyecto Profesional de Recursos Humanos S.A y otro s/despido”, expediente: 10.662/03. 162

Guibourg, Ricardo, op. cit., pág. 525




cio” que una “exigencia”, y tampoco tengo en claro porqué este artículo los menciona por separados, como dos cosas distintas.

Cuando el artículo se refiere a que “el vínculo comienza y termina con la realización de la obra”, nuevamente estamos en presencia de una manifestación en la que se entiende que el emplea-dor es una persona física o jurídica, con prescindencia de una ESE.

Si la contratación se realizó a través de una ESE, el vínculo del trabajador no finaliza, porque está dado con la misma ESE, y no con la empresa usuaria en la que prestó servicios.

Lo que configura al contrato de trabajo eventual es el “servicio extraordinario” o “exigencia extraordinaria”, y no el tiempo que el servicio o la exigencia duran, salvo que se exceda de los plazos establecidos para ser considerado como eventual. Y digo que no lo caracteriza el tiempo de duración porque, justamente, ese tiempo se desconoce. Esa es la nota principal del contrato de trabajo even-tual: no se sabe cuándo habrá de terminar. Por lo tanto, no puede tipificar a un contrato un elemento que se desconoce, como es, en este caso, el tiempo de duración del mismo. Esta circunstancia distin-gue al contrato de trabajo eventual respecto del contrato de trabajo a plazo fijo en el que, indepen-dientemente de que se trate del cumplimiento por parte del trabajador de un servicio o exigencia ex-traordinaria, lo que lo configura es el plazo por el cual se realiza: tiene fecha cierta de vencimiento. Y también lo distingue, como fue apuntado, del contrato de locación de obra porque, en este último, no existe relación laboral entre quien presta el servicio y el que lo recibe.

Artículo 100: “Aplicación de la ley. Condiciones. Los beneficios provenientes de esta ley se apli-carán a los trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la índole de la relación y reúnan los requisitos a los que se condiciona la adquisición del derecho a los mismos”.

Resulta, en mi criterio, confuso el texto citado cuando dice que “se aplicarán a los trabajadores los beneficios de la LCT en tanto resulten compatibles con la índole de la relación y reúnan los requisitos a los que se condiciona la adquisición del derecho a los mismos”.

¿Qué significa la expresión “en tanto resulten compatibles con la índole de la relación”?. En-tiendo que los “beneficios” de la LCT son los que deben ser “compatibles” con la índole de la relación, pero no se llega a entender compatibles en qué debieran ser esos beneficios, o a qué llama la LCT “compatibles”, o en materia de qué debieran serlo.

Por tratarse de un contrato laboral, resulta obvio que se aplicarán los beneficios de la LCT y, entonces, no haría falta que este artículo dijera “en tanto resulten compatibles”.

Por su parte, “la índole de la relación” tampoco establece de qué relación se trata, si la de la ESE con el trabajador o si la de la empresa usuaria con el trabajador o si de la relación del empleador, persona física o jurídica, que contrató al trabajador eventual.

Qué significa la expresión “reúnan los requisitos a los que se condiciona la adquisición del de-recho a los mismos”?. A qué requisitos se refiere?. Cómo y porqué es que se condiciona la adquisición de los derechos establecidos en la LCT?.

Por último, cuando este artículo establece que “los beneficios de esta ley se aplicarán a los trabajadores eventuales”, entiendo que se trata de una obviedad. La razón de esto es que, al ser el eventual un contrato de trabajo, como fue dicho en este mismo punto, no puede menos que encua-drarse dentro de los beneficios que al mismo otorga la LCT.




293

El Dr. Juan Carlos Fernández Madrid163, en el comentario a este artículo 100 de la LCT, refiere: “Puede decirse que a los trabajadores eventuales nunca les corresponden los beneficios vinculados con la estabilidad en el empleo (indemnizaciones por antigüedad……) y siempre les corresponden los sala-rios por enfermedad hasta la finalización del evento”.

Dice este autor que “a los trabajadores eventuales nunca les corresponden los beneficios vincu-lados con la estabilidad en el empleo”. No obstante ello, el art. 29 de la LCT establece que: “Los traba-jadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los arts. 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Em-pleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas”.

Por lo tanto, si se trata de trabajadores considerados en relación de dependencia, tal como es-tablece el art. 29 de la LCT, es difícil entender que no les correspondan los beneficios vinculados con la estabilidad en el empleo.

Si es la misma LCT la que manifiesta que existe entre el trabajador y la ESE una relación de de-pendencia, resulta contrario a la ley pensar que, a la fecha en la que el empleador de la ESE decide despedir al trabajador eventual, no le abone la correspondiente indemnización.

Artículo 103 bis: Con relación a los beneficios sociales del art. 103 bis de la LCT, cuál de los aplicables a empresas usuarias en los que se haya desempeñado el trabajador serán tenidos en cuen-ta?. La adquisición de determinados beneficios, le da derecho al trabajador para exigir continuar con los mismos a pesar de cambiar de empresa usuaria?. Qué ocurre en caso de que los beneficios que tenga en la empresa usuaria sean mejores que los que tenga en la ESE, o al revés?.

Artículos 106 y 113 Con respecto a los viáticos: el art. 106 de la LCT establece que “serán con-siderados como remuneración, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, salvo lo que en particular dispongan los estatutos profesionales y las convenciones co-lectivas de trabajo”.

Teniendo en cuenta este artículo: si un trabajador eventual, en una empresa usuaria, acos-tumbraba cobrar viáticos, podrá exigírselos a su empleador, o sea, a la ESE, para que se los siga pagan-do, en virtud del principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador?. Qué viáticos serán aplicables cuando cambie de empresa y, consecuentemente, de estatuto o convención colectiva?. Qué viáticos serán aplicables durante los períodos en los que no trabaje?. No cobrar viáticos en esos perío-dos no es renunciar a su derecho?.

Lo mismo ocurre con el tema de las propinas: un trabajador eventual es enviado por una ESE para desempeñarse como mozo en un establecimiento, en el que cobra propinas, y, por lo tanto, de acuerdo al art. 113 de la LCT, éstas son consideradas como parte de la remuneración. Vencido el plazo, se lo destina a otro establecimiento, también gastronómico, pero como empleado administrativo, sin percibir propinas, razón por la que su salario se verá reducido. En virtud del principio de la “intangibili-dad de las remuneraciones”, puede el trabajador pretender el cobro de esas propinas por parte de la ESE?.

En el caso de los adelantos de sueldo, el trabajador puede desempeñarse en una entidad en la que éstos sean habituales entre los empleados. ¿Podrá reclamarle también adelantos a la ESE en vir-tud de esta circunstancia?.

163

Fernández Madrid, Juan Carlos: Leyes Fundamentales del Trabajo, Editorial La Ley, décima edición, del año 2008, página 71




Artículos 208, 225 y 256: Otro tema que entiendo debiera reglamentarse es el correspondien-te al art. 208 de la LCT.

En el caso de una enfermedad inculpable, ¿con qué salarios la ESE le deberá abonar al trabaja-dor los períodos establecidos en este artículo mencionado?. Si se desempeñó, en los últimos meses en una usuaria en la que tenía un sueldo menor que en una empresa anterior, ¿debe pagarle lo corres-pondiente al art. 208 de la LCT, de acuerdo al sueldo más alto?. ¿Cuál sería la solución si los beneficios del trabajador, en este tema, surgen de distintos convenios que otorgan distintos beneficios?.

Con respecto al art. 225 de la LCT “de la transferencia del contrato de trabajo”: un trabajador es contratado para desempeñarse, en calidad de eventual, en una empresa usuaria, por seis meses. En el mes dos, esa usuaria efectúa una transferencia del establecimiento a otra empresa y esto compren-de, por supuesto, al trabajador contratado como eventual. La pregunta es: el contrato de trabajo even-tual, comienza nuevamente con la segunda empresa, o continúa el contrato celebrado con la prime-ra?.

En relación con la prescripción de las acciones relativas a créditos provenientes de las relacio-nes individuales de trabajo, el art. 256 de la LCT establece que se producirá a los dos años. En el caso que un trabajador eventual haya estado durante cuarenta y cinco días sin trabajar, de acuerdo a lo que establece el art. 5 del decreto 1694/06, a partir de cuándo se computa el plazo de la prescripción?: desde que dejó de trabajar en la empresa usuaria o a partir del momento en que transcurrieron cua-renta y cinco días sin que se le asignara un nuevo trabajo?. O, en realidad, no comenzó a correr el pla-zo de prescripción, en virtud de que continúa siendo empleado de la ESE?. O el plazo de prescripción para reclamar sus créditos laborales corre a partir del momento en que el trabajador se consideró despedido?.

6.2.- Ley Nacional de Empleo 24013 y trabajo eventual

Artículo 68 Fue explicado en el punto relativo al art. 99 LCT.

Artículo 69 “Para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto sustituir transi-toriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convenciona-les, o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado.

Si al reincorporarse el trabajador reemplazado, el trabajador contratado bajo esta modalidad continuare prestando servicios, el contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado. Igual con-secuencia tendrá la continuación de prestación de servicios una vez vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto del trabajador reemplazado”.

Con relación a este artículo, coincido plenamente con lo manifestado por el Dr. De la Fuen-te164, cuando establece: “Para definir al contrato de trabajo eventual no es necesario acudir al concep-to de servicios extraordinarios o de necesidades extraordinarias y transitorias de la empresa, que son meros ejemplos de trabajo eventual. El contrato de trabajo eventual se configurará cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. Y, por aplicación de los principios generales que rigen estas rela-ciones de duración limitada, la necesidad de contratar a término debe estar objetivamente justificada, de modo que esta clase de contrato sólo producirá los efectos que le son propios cuando las modalida-des de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen”.

164

De la Fuente, op. cit., T III, pág. 548




295

Por lo tanto, aplicando lo manifestado por el Dr. De la Fuente, entiendo que no es lo más rele-vante determinar si el trabajador eventual habrá de cumplir en la empresa usuaria un servicio o exi-gencia extraordinarios, o si habrá de reemplazar a un trabajador por una licencia legal o convencional: lo más importante es que el trabajo eventual es el que habrá de cumplir con el objetivo que le fue encomendado, hasta la finalización del mismo.

Sigue diciendo el Dr. De la Fuente: “De acuerdo con lo expuesto, el contrato será eventual cuando el servicio prometido por el trabajador sea único y determinado, sin posibilidades de prolon-garse en el tiempo o de repetirse, o sea, intrínsecamente transitorio. Mientras que será permanente en el caso contrario, esto es, cuando las partes acordaron la prestación de servicios que son suscepti-bles de repetirse indefinidamente, lo cual confiere a la relación vocación de perdurabilidad. Es decir que, con otras palabras, a trabajo transitorio, corresponde contrato de trabajo eventual, y a trabajo permanente corresponde contrato de duración indefinida, al margen de si, a través de los servicios pactados, se satisfacen necesidades transitorias o permanentes de la empresa”.

Cuando este artículo 69 de la LNE manifiesta que “en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado”, claramente, está aludiendo a que el contrato deberá ser escrito.

Me pregunto si resultaría afectada la validez de ese contrato si no se cumpliera con esa forma-lidad.

Al respecto, la jurisprudencia165 ha dicho: “En principio, para que se pueda invocar contrato de trabajo eventual para la realización de tareas normales, debe darse una situación extraordinaria, que haga necesario un brusco aumento de producción en un lapso breve.

En principio, la prolongación en el tiempo, de la vinculación que se pretende caracterizar como eventual, no parece compatible con una exigencia transitoria o accidental que es siempre, de por sí, momentánea.

Cuando no se ha acreditado la justificación del carácter eventual de la prestación en relación con la empresa usuaria de la misma, cabe considerarla como empleadora directa del trabajador, sin perjuicio de que la solidaridad de la empresa de servicios eventuales participe en un acto de fraude.

La falta de contrato escrito, unida al hecho de que la relación que se pretende caracterizar co-mo eventual se haya prolongado por más de un año, hacen que no pueda considerarse que la agencia de servicios eventuales ignorara de buena fe que la tarea que desempeñaba el trabajador no era tem-poraria, sino permanente”.

Con respecto al segundo párrafo de este artículo 69 de la LNE, se lo reitera: “Si al reincorporar-se el trabajador reemplazado, el trabajador contratado bajo esta modalidad continuare prestando servicios, el contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado. Igual consecuencia tendrá la con-tinuación de prestación de servicios una vez vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto del trabajador reemplazado”.

De acuerdo a lo que hemos visto en el artículo 29 de la LCT, “los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos del art. 99 de la presente y 77 a 80 de la LNE, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente, continuo o discontinuo, con dichas empresas”.

Está claro que la relación del trabajador con la ESE es permanente, ya que se trata de un con-trato de trabajo por tiempo indeterminado.

165

C.N.A.T., Sala III, 24/02/92, “Munier, Ricardo Abel c/ S.E.P.A. S.R.L.”




Como consecuencia de ello, surge la siguiente inquietud: si el contrato del trabajador eventual que se desempeña en una empresa usuaria, vencido el plazo del trabajo eventual, o reincorporado el trabajador al que está reemplazando, o finalizado el servicio excepcional que lo requirió, pasa a con-vertirse en un contrato por tiempo indeterminado, entiendo que primero debería renunciar a la ESE, que es la verdadera empleadora, que, como tal, le estaba pagando el sueldo. Sería lógico, en este caso, que el trabajador preavisara a la ESE, de acuerdo al art. 231 de la LCT?

Artículo 72 “En los casos que el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, deberá estarse a lo siguiente:

a) En el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique.

b) La duración de la causa que diera origen a estos contratos no podrá exceder de seis (6) me-ses por año y hasta un máximo de un (1) año en un período de tres años.

Como ya fue mencionado, en el primer párrafo de este artículo se advierte con claridad, una vez más, que el mismo deberá realizarse por escrito.

Entiendo que ese contrato escrito debe estar suscripto por la ESE, que es la verdadera em-pleadora, por el trabajador que haya de prestar los servicios y por la empresa usuaria, que es quien habrá de recibirlos.

Con relación al segundo párrafo, entiendo que debió aclararse que esos períodos mencionados deben ser en una misma empresa usuaria.

Es decir: si un trabajador fue contratado por una usuaria durante seis meses el primer año, du-rante otros cinco meses en el segundo año y durante otros tres meses en el tercer año, esto totaliza catorce meses desempeñándose para la misma usuaria. De acuerdo con el segundo párrafo del art. 72 de la LNE bajo estudio, se estará en presencia de un contrato por tiempo indeterminado entre el tra-bajador y la empresa usuaria, porque excedió del máximo previsto en el mismo.

Por el contrario, a falta de estipulación legal, si un trabajador eventual, se reitera, empleado directo de la ESE, durante, por ejemplo, cinco años, es destinado por ésta a cubrir distintos puestos por períodos inferiores a los establecidos en el segundo párrafo del art. 72, no habrá, en ningún caso, contrato por tiempo indeterminado con las usuarias en las que se haya desempeñado. El vínculo de permanencia es con la ESE.

Artículo 73 “El empleador no tiene el deber de preavisar la finalización del contrato.”

Nuevamente se presenta, respecto de este artículo, dilucidar quién es “el empleador” al que el mismo se refiere.

Si se entiende que “el empleador” es la empresa usuaria, lógicamente que no tiene el deber de preavisar, en virtud de que ésta tiene una relación comercial con la ESE, que es quien ha provisto al trabajador, que es la verdadera empleadora, y es a ella a quien debe avisarle la finalización del contra-to con el empleado en cuestión para que le asigne un nuevo destino.

Por otro lado, si ese trabajador, vencido el plazo en la usuaria, regresa a la ESE y ésta decide despedirlo, no se advierte cuál sería el motivo por el que no debiera cumplir la ESE con el artículo 231 de la LCT y con lo establecido en el inc. f) del artículo 5 del decreto reglamentario 1694/200, que esta-blece: “…..haciéndose acreedor de las indemnizaciones que correspondan por despido sin justa causa y por falta de preaviso”.

Estamos en presencia, por lo tanto, de una clara discrepancia de conceptos entre lo que es-tablece el art. 231 de la LCT y el art. 73 de la LNE.




297

Tampoco aclara este artículo 73 de la LNE a qué contrato se refiere: si al contrato del trabaja-dor con la empresa usuaria o al contrato del trabajador con la ESE.

Artículo 74 “No procederá indemnización alguna cuando la relación laboral se extinga con mo-tivo de la finalización de la obra o tarea asignada, o del cese de la causa que le diera origen. En cual-quier otro supuesto, se estará a lo dispuesto en la ley de contrato de trabajo (t.o.1976)”.

Nuevamente, nos encontramos en este artículo ante la pregunta: quién es que no debe pagar indemnización con motivo de la finalización de la obra o tarea asignada?: la empresa usuaria o la ESE?.

Es necesario recurrir otra vez al inciso f) del artículo 5 del decreto reglamentario 1694/2006, que establece: “Transcurrido el plazo máximo fijado en el inciso a) sin que la empresa de servicios eventuales hubiera asignado al trabajador nuevo destino, éste podrá denunciar el contrato de trabajo, previa intimación en forma fehaciente por un plazo de veinticuatro (24) horas, haciéndose acreedor de las indemnizaciones que correspondan por despido sin justa causa y por falta de preaviso”.

Nuevamente, observamos con claridad la discrepancia conceptual entre lo preceptuado por el art. 74 de la LNE y el art. 5, inc. f) del decreto reglamentario 1694/2006.

Del texto del decreto reglamentario transcripto, surge con toda claridad que es la ESE la que debe pagar la indemnización al trabajador en caso de no destinarlo a otra empresa usuaria.

No podría ser de otra manera, ya que el trabajador tiene relación de dependencia con la mis-ma, de acuerdo al tercer párrafo del art. 29 de la LCT.

Distinto es el caso del fraude laboral: el Dr. Julio Armando Grisolía166, enseña: “Mientras las ESE cumplan su cometido en los términos de la ley, ninguna responsabilidad puede caber a la usuaria, ya que ambos sujetos de derecho están actuando una norma jurídica que las habilita para llevar a cabo el negocio expuesto. Pero, si no se cumpliera con alguno de esos requisitos, como, por ejemplo, que las tareas no fueran eventuales, entonces cae todo el andamiaje y se produce un verdadero fraude a la ley, porque se ha utilizado el art. 29, LCT, como norma de cobertura, generando una tensión entre ella y el orden público laboral. Se produce un vicio en la causa fin del negocio jurídico y la normativa pretendida pasa a ser automáticamente reemplazada por la que corresponde en su conjunto. De tal manera, la usuaria deja de ser tal y pasa a ser empleadora y la ESE la acompaña en la solidaridad que, en este caso, el legislador ha impuesto con fuente legal, como sanción”.

Por lo tanto, surge claramente que, en caso de fraude, es la empresa usuaria que, al ser con-siderada como empleadora, es la que le debe abonar la indemnización al trabajador que contrató fraudulentamente a través de una ESE.

Entiendo que la misma solución debe aplicarse cuando una empresa cualquiera, o un particu-lar, contratan a un trabajador en forma independiente en carácter de eventual: cumplido el cometido para el que fue contratado, si no continúa desempeñándose en esa empresa, debe ser indemnizado por la misma.

Artículo 75 Derógase el último párrafo del artículo 29 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), el que se sustituye por el siguiente: "Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependen-cia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas."

166

C.N.A.T. Sala VII, 25/03/04, “Blanco, Carmen v. Novartis Argentina S.A. y otro s/despido”. Grisolìa, Julio Ar-mando, op. cit., T I, pàg. 488.




Reitero, en este punto, lo expresado en oportunidad del análisis del art. 29 LCT: la relación en-tre la Empresa de Servicios Eventuales y el trabajador, es permanente, en virtud de resultar ella la que lo contrata y lo deriva a otras empresas para cumplir diversas tareas.

El vínculo del trabajador con la usuaria, efectivamente, es discontinuo, en virtud de que puede desempeñarse en distintas usuarias.

Artículo 77 “Las empresas de servicios eventuales deberán estar constituidas exclusivamente como personas jurídicas y con objeto único. Sólo podrán mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual”.

En las presentaciones que efectúan las ESE en sus páginas en internet, se observa que, en su gran mayoría, incumplen con lo preceptuado por este artículo, en virtud de ofrecer al mercado una gran cantidad de servicios relacionados con el personal a ser suministrado a empresas usuarias.

También brindan otros servicios vinculados con el área de Recursos Humanos, lo que lleva, inevitablemente, a que no cumplan con lo establecido por el art. 77 de la LNE, en cuanto a la obliga-ción de tener objeto único.

6.3.Decreto Reglamentario 1694/2006 y trabajo eventual

Artículo 1 “Quedan sujetas a las normas de la presente reglamentación las empresas dedica-das a la prestación de servicios eventuales, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Contrato de Tra-bajo, nro. 20744, (t.o. 1976) y sus modificaciones y la Ley de Empleo nro. 24013 y sus modificaciones”.

Se refiere este primer artículo del decreto reglamentario a los artículos 99 y 100 de la LCT, que es el que se refiere a las ESE, que fueron tratados en los puntos 1.4 y 1.5 de esta presentación.

Artículo 2 “Se considera Empresa de Servicios Eventuales a la entidad que, constituida como persona jurídica, tenga por objeto exclusivo poner a disposición de terceras personas, en adelante em-presas usuarias, a personal industrial, administrativo, técnico, comercial o profesional, para cumplir, en forma temporaria, servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato”.

El artículo 2 del decreto reglamentario deja en claro que los trabajadores eventuales son pues-tos a disposición de “terceras personas, en adelante empresas usuarias”. Vale decir que, en principio, no contempla la posibilidad de poner a disposición de particulares a trabajadores de esta naturaleza.

En empresas consultadas en forma personal, se me confirmó esta característica: fui informado por las ESE que no brindan servicios a particulares.

Esta situación no impide que particulares contraten a trabajadores para desarrollar tareas eventuales. Al menos no existe legislación en la que se mencione que un particular esté impedido de contratar a trabajadores para desempeñarse en una tarea eventual.

Técnicamente, el artículo 2 del decreto reglamentario es reiterativo de los conceptos de “em-presa”, “explotación” y “establecimiento”. En realidad, los dos últimos mencionados forman parte de la “empresa” como organización de los factores de la producción.

Artículo 3 “En toda documentación, especialmente laboral, perteneciente a las empresas de servicios eventuales, en sus folletos, tarjetas, contratos con las empresas usuarias, carteles que las anuncien y cuando se las promociones, publicite o se las dé a conocer por cualquier medio, deberán colocar en forma destacada la leyenda “Empresa de Servicios Eventuales y su número de habilitación”.




299

La gran mayoría de las ESE autorizadas por el Ministerio de Trabajo no cumplen con este re-quisito a través de sus presentaciones por medio de sus páginas web.

Artículo 4 “Los trabajadores que la empresa de servicios eventuales contrate para prestar ser-vicios en su sede, filiales, agencias u oficinas, serán considerados vinculados por un contrato de trabajo permanente continuo, pudiéndose utilizar también las modalidades previstas en el Título III de la LCT, nro. 20744 (t.o.) 1976, y sus modificaciones, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen.

Los trabajadores que la empresa de servicios eventuales contrate para prestar servicios bajo la modalidad de trabajo eventual, serán considerados vinculados a la empresa de servicios eventuales por un contrato de trabajo permanente discontinuo.

A todos los trabajadores dependientes de la empresa de servicios eventuales, ya sea que pres-ten servicios continuos o discontinuos, les serán de aplicación toda disposición legal, estatutaria, con-vencional, laboral y de la seguridad social vigente.

Los aportes y contribuciones a la seguridad social respecto de los trabajadores permanentes discontinuos se efectuarán de acuerdo a la legislación aplicable en la empresa usuaria”.

Este artículo fue ya analizado en el presente trabajo.

Sin perjuicio de ello, entiendo necesario apuntar que la clasificación que efectúa el mismo del trabajo en relación de dependencia entre “continuo” y “discontinuo” no está presente en ninguna otra figura laboral más que en esta.

Fue aclarado en este trabajo, como tema preponderante, que el trabajador eventual tiene una relación de dependencia por tiempo indeterminado con la ESE, que es su verdadero empleador. En todo caso, el trabajador efectúa prestaciones discontinuas en las empresas usuarias.

En realidad, entiendo que el término “discontinuo” tampoco es aplicable a este tipo de traba-jadores eventuales en las usuarias.

En efecto, puede que una ESE esté proveyendo al mismo trabajador en forma constante a dis-tintas empresas. De acuerdo a este tipo de trabajo, el trabajador realizará, si bien en distintas empre-sas, trabajos limitados en el tiempo, que no serán “discontinuos”. Entiendo que la acepción de “dis-continuo” hace alusión a algo que se interrumpe y que luego prosigue. En todo caso, creo que debiera decirse que el trabajador eventual en las empresas usuarias presta servicios “limitados en el tiempo, de acuerdo a los plazos legales previstos” en cada una de ellas.

Artículo 5 “Cuando la relación de trabajo entre la empresa de servicios eventuales y el trabaja-dor fuere permanente y discontinua, la prestación de servicios deberá sujetarse a las siguientes condi-ciones:

a) El período de suspensión entre las asignaciones para prestar servicios bajo la modalidad eventual en las empresas usuarias, no podrá superar los cuarenta y cinco días corridos o los noventa días alternados en un año aniversario.

b) El nuevo destino de trabajo que otorgue la empresa de servicios eventuales podrá compren-der otra actividad o convenio colectivo, sin menoscabo de los derechos correspondientes del trabaja-dor.

c) El nuevo destino de trabajo que otorgue la empresa de servicios eventuales podrá modificar el régimen horario, pero el trabajador no estará obligado a aceptar un trabajo nocturno o insalubre, o a tiempo total o parcial cuando no lo haya aceptado anteriormente.




d) El lugar de prestación de tareas deberá estar comprendido dentro de un radio de treinta ki-lómetros del domicilio del trabajador.

e) Durante el período de suspensión, previsto en el inciso a), la empresa de servicios eventuales deberá notificar al trabajador, por telegrama colacionado o carta documento, su nuevo destino labo-ral, informándole nombre y domicilio de la empresa usuaria donde deberá presentarse a prestar servi-cios, categoría laboral, régimen de remuneraciones y horario de trabajo.

f) Transcurrido el plazo máximo fijado en el inciso a) sin que la empresa de servicios eventuales hubiera asignado al trabajador nuevo destino, éste podrá denunciar el contrato de trabajo, previa in-timación en forma fehaciente, por un plazo de veinticuatro horas, haciéndose acreedor de las indemni-zaciones que correspondan por despido sin justa causa y por falta de preaviso.

g) En el caso de que la empresa de servicios eventuales hubiese asignado al trabajador nuevo destino laboral en forma fehaciente, y el mismo no retome sus tareas en el término de cuarenta y ocho horas, la empresa de servicios eventuales podrá denunciar el contrato de trabajo en los términos y condiciones previstos en el artículo 244 de la LCT, nro. 20744 (t.o. 1976) y sus modificaciones”.

Me parece interesante detenerse en el inciso c) del artículo 5, que establece: “El nuevo destino de trabajo que otorgue la empresa de servicios eventuales podrá modificar el régimen horario, pero el trabajador no estará obligado a aceptar un trabajo nocturno o insalubre, o a tiempo total o parcial cuando no lo haya aceptado anteriormente”.

Lo mismo ocurre en el caso del inciso b): “El nuevo destino de trabajo que otorgue la empresa de servicios eventuales podrá comprender otra actividad o convenio colectivo sin menoscabo de los derechos correspondientes del trabajador”.

Queda ínsito en el texto de los incisos b) y c) transcriptos, el principio protectorio respecto del trabajador, en cuanto a no verse obligado a aceptar condiciones de trabajo inferiores o perjudiciales respecto a las que ya tenía en un trabajo anterior para el que fuera destinado por su empleadora, que es la ESE. Tampoco resulta admisible, según el inciso b), que sean menoscabados los derechos corres-pondientes al trabajador.

Cabe entonces una conclusión: si tan claros son estos incisos respecto de la protección que debe tener el trabajador en cuanto a no aceptar condiciones inferiores a las que tenía o a no aceptar menoscabos en su derecho, la pregunta que surge es: puede éste ser obligado, al mismo tiempo, por el inciso a) del mismo artículo 5 del Decreto Reglamentario, a aceptar no trabajar durante cuarenta y cinco días corridos o noventa alternados y que no se le pague remuneración?.

“Quien puede lo más, puede lo menos”, es una regla de derecho.

Parafraseando a la misma, podríamos decir: “Quien no puede, por el decreto reglamentario, aceptar un daño menor, como es no trabajar de noche o no aceptar menoscabos a sus derechos, tam-poco puede aceptar un daño mayor, como sería, en el caso del inciso a), estar a disposición del em-pleador y no cobrar remuneración, que es la principal obligación del empleador y elemento esencial del contrato de trabajo”.

Es importante reiterar en este punto que no existe norma alguna, tanto en la Ley de Contrato de Trabajo, en la Ley Nacional de Empleo y en el decreto reglamentario 1694/2006, que exprese que, durante los plazos del art. 5, inc. a) del decreto reglamentario, no deba pagársele remuneración al trabajador. Es claro: ni el propio decreto establece que, en los plazos de cuarenta y cinco días corridos o noventa alternados en los que el trabajador eventual puede no prestar servicios, no habrá de pagár-sele remuneración.




301

No obstante ello, esto es lo que ocurre en la práctica.

Entiendo que, en los períodos señalados, el trabajador se encuentra a disposición del emplea-dor.

La justificación de tal extremo la podemos encontrar en el inciso e) del artículo 5 del Decreto Reglamentario, cuando establece que: “Durante el período de suspensión, previsto en el inciso a), la empresa de servicios eventuales deberá notificar al trabajador por telegrama colacionado o carta do-cumento, su nuevo destino laboral, informándole nombre y domicilio de la empresa usuaria donde de-berá presentarse a prestar servicios, categoría laboral, régimen de remuneraciones y horario de traba-jo”.

Resulta evidente, a través de este texto, que, para que el empleador le pueda comunicar al trabajador cuál será su próximo destino, debe hacerlo al domicilio actualizado del trabajador. Por lo tanto, surge, de parte de éste último, la obligación de mantener informado al empleador respecto de cuál es su último domicilio. Evidentemente, esto demuestra que el trabajador está a disposición del empleador y que debe estar atento a ese próximo mensaje que le comunique su nuevo destino.

Por lo demás, el inciso g) del artículo 5 de Decreto Reglamentario, establece: “En caso de que la empresa de servicios eventuales hubiese asignado al trabajador nuevo destino laboral en forma fehaciente, y el mismo no retome sus tareas en el término de cuarenta y ocho horas, la empresa de servicios eventuales podrá denunciar el contrato de trabajo en los términos y condiciones previstos en el artículo 244 de la LCT”.

Por lo expuesto en este inciso, por lo perentorio del término (cuarenta y ocho horas) en las que el trabajador debe ir a desempeñarse a la usuaria que la ESE le indique, resulta absolutamente indudable que se encuentra a disposición de esta última.

Consecuentemente, estando el trabajador a disposición, de manera tan evidente, con la ESE, es justo que durante los cuarenta y cinco días corridos o noventa alternados en los que no presta ser-vicios no cobre remuneración?.

Vuelvo a efectuar una aclaración fundamental: entiendo perfectamente que, en materia de trabajo eventual, estamos en presencia de un régimen laboral de excepción. Pero, en tal caso, también reitero la pregunta precedentemente formulada: ¿puede un régimen de excepción alterar el orden público laboral?. ¿Puede un régimen de excepción pretender que el trabajador acepte que, estando, en el régimen de contrato de trabajo eventual, como evidentemente lo está, a disposición del emplea-dor, no cumpla éste con su principal obligación, que es la de pagar la remuneración, que, por otra par-te, resulta un elemento inalterable del contrato de trabajo?.

El Dr. Carlos Alberto Etala167, enseña que “si se afectan aspectos esenciales del contrato, la re-visión de éstos requerirá, necesariamente, del acuerdo de voluntades”. ¿Habrá, de acuerdo a esta defi-nición, algún trabajador que acepte, estando a disposición del empleador, no cobrar su salario?.

Con respecto a la remuneración, que es la que no cobra el trabajador eventual en los períodos señalados, el Dr. Julio Armando Grisolía168, manifiesta: “La remuneración es la principal contrapresta-ción que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo y constituye la principal obligación del empleador”.

“El concepto de remuneración no se circunscribe simplemente a la contraprestación del trabajo efectivamente realizado, sino que se extiende a la disponibilidad de la fuerza de trabajo del depen-

167

Etala, Carlos Alberto: L.T. XXX, página 564 168

Grisolía, Julio Armando: op. cit., T I, pág. 661




diente a favor del empleador. Desde tal óptica, pueden ser considerados conceptos remuneratorios las vacaciones, los feriados, las enfermedades y determinadas licencias, cuando se trata de períodos en los que el trabajador no presta servicios”.

Y agrega el Dr. Grisolía: “La remuneración puede conceptualizarse como la contraprestación por la disponibilidad”.

Por lo tanto: es indudable que el trabajador eventual se encuentra a disposición de la ESE, por lo expuesto de la brevedad del plazo establecido en el inciso g) del art. 5 del Decreto Reglamenta-rio, por el cual el trabajador debe, en cuarenta y ocho horas de ser notificado, ir a trabajar a la empre-sa usuaria que le indique la ESE.

Siendo esto indudablemente así, me pregunto cómo armonizar el principio de la irrenunciabili-dad de los derechos del trabajador y el hecho de que no cobre remuneración durante los mencionados períodos en los que no trabaja.

Al respecto, el artículo 103 de la LCT, establece: “El empleador debe al trabajador la remunera-ción, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquel”.

No existe, en mi criterio, otra solución, en este caso, que aplicar el principio “in dubio, pro ope-rario” y el principio de la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador.

Es decir: a) tratándose nada menos que de la remuneración, principal obligación del emplea-dor, si en ningún texto legal está dicho que, durante los cuarenta y cinco días corridos o noventa alter-nados en los que puede no prestar tareas, que menciona el art. 5 del decreto reglamentario 1694/2006, el trabajador no habrá de percibir remuneración, y b) por otro lado, de acuerdo al texto del art. 103 de la LCT, que indica que hay que pagar remuneración por estar a disposición, entiendo, entonces, que, en esos plazos, se le debe pagar el salario al trabajador.

Nuevamente, nos hallamos en presencia de una manifiesta discordancia entre normas de nuestro ordenamiento legal, como es, en este caso, el art. 5 del Decreto Reglamentario 1694/2006, y el art. 103 de la LCT.

Fue supra mencionado que, de acuerdo a lo establecido por el inciso f) del artículo 5 del decre-to reglamentario, “si la ESE, transcurrido los plazos legales mencionados, no asigna un nuevo destino al trabajador, éste podrá denunciar el contrato de trabajo, haciéndose acreedor de las indemnizaciones que correspondan por despido sin causa y por falta de preaviso”.

Esto implica, como ya fue expresado, que existe un contrato de trabajo por tiempo indetermi-nado entre la ESE y el trabajador. Por lo tanto, éste percibe una remuneración que tiene la caracterís-tica de ser “continua”, ya que el contrato de trabajo es de tracto sucesivo, y, consecuentemente, se la debe abonar durante todo el transcurso de la relación laboral.

Además de lo mencionado, resulta palmariamente claro que el trabajador no es socio del em-pleador: no comparte con éste el riesgo empresario. Existe, desde el inicio de la relación, una dispari-dad de posición negocial entre las partes, que es la que da lugar al principio protectorio del derecho del trabajo.

Queda claro que, en los casos de los 45 o 90 días, no se trata de un despido, pero sí de una “disminución de trabajo no imputable al empleador”. Peor aún, podría ser que el empleador, teniendo la posibilidad de brindar trabajo, no lo hiciera arbitrariamente respecto de un determinado trabajador. Por lo tanto, el hecho de no abonar el empleador remuneración porque al trabajador no se le asignan




303

tareas, podría constituirse en una alternativa de imponer “sanciones”, expresamente prohibidas en la LCT.

En caso que, genuinamente, no tuviera el empleador una empresa usuaria a la que asignar al trabajador eventual, esto no le es imputable, porque bien puede tener períodos en los que no existan pedidos de parte de las usuarias.

Ahora bien: si esto no le es imputable al empleador, cuánto menos debiera soportar esta álea del negocio el trabajador que, claramente, es la parte más desprotegida de la relación laboral.

Al respecto, el Dr. Francisco De Ferrari169, sostiene: “El conjunto de factores que actúan sobre la voluntad del trabajador, impidiéndole dar libremente su consentimiento al celebrar el contrato de trabajo, continúan normalmente presionando en la misma forma durante todo el período de la ejecu-ción de éste. Una parte de la doctrina entiende que esta situación de violencia moral y de falta de liber-tad que soporta el obrero al celebrar el contrato, puede subsistir y, generalmente, agravarse, durante su ejecución, porque se agregan en esas circunstancias nuevos elementos de intimidación”.

“Es evidente”, sigue diciendo el Dr. De Ferrari, “que quien se encuentra en una relación de tra-bajo sufriendo un estado de subordinación, no dispone de la libertad necesaria para dar su asentimien-to. El temor, por otra parte, de perder el empleo, se transforma en una fuerza de coacción que actúa sobre la voluntad del empleado, como una de las peores formas de la violencia moral”.

Por su parte, el Dr. Fernández Gianotti170, establece: “La ajenidad del trabajador al riesgo em-presario constituye una característica del contrato de trabajo y da su fundamento al principio de in-demnidad. Puede decirse que uno es la contracara del otro: porque el trabajo se realiza por cuenta y a riesgo del otro, el trabajador no debe sufir daño alguno, ni moral ni material, ni físico, por el ejercicio normal de dicha labor, y, en su caso, debe ser adecuadamente resarcido”.

El Dr. Juan Carlos Fernández Madrid171, sostiene: “La idea de que el trabajador debe salir in-demne (ileso, incólume, intacto) de la relación contractual, es decir, sin daño, comprende todos los riesgos derivados del trabajo por cuenta ajena. Son los riesgos provenientes de los cambios (variacio-nes en las condiciones de trabajo, cualquiera fuera su origen), los derivados de la negligencia del prin-cipal que tengan repercusión sobre el contrato, los vinculados con los perjuicios sufridos en los bienes del trabajador por el hecho o en ocasión del trabajo en general, los daños producidos en su salud o, v.gr., los originados en medidas arbitrarias del empleador, por ejemplo, el despido sin causa”.

En la página 233 del mismo libro, el Dr. Fernández Madrid, con mucha claridad, enseña: “La circunstancia de que el hombre de trabajo es ajeno a los riesgos que toma el empresario, ligados a la rentabilidad del capital invertido, señalan que no puede exonerarse de responsabilidad al empresario por el cumplimiento de su prestación con fundamento en los principios del derecho civil sobre la res-ponsabilidad individual. De ahí que el mantenimiento del salario y el derecho a la estabilidad merezcan un tratamiento especial por la legislación. A la noción del riesgo del contrato, propia del derecho civil, se la debe reemplazar por un nueva concepción propia del derecho del trabajo, que ponga ese riesgo o contingencia plenamente a cargo del empresario, quien podrá, o no, ser auxiliado por instituciones de seguridad social. De tal modo, como principio general, todo riesgo del negocio con repercusión contrac-tual queda a cargo del empresario, quien deberá acreditar que se halla exento de dicha responsabilidad

169

De Ferrari, Francisco: “Derecho del Trabajo”, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1969, segunda edición, página 140 170

Fernández Gianotti: “La indemnización por incapacidad absoluta frente a la Constitución Nacional”, revista La Ley, 5/10/82 171

Fernández Madrid, Juan Carlos, op. cit., pág. 277.




por un hecho imputable al trabajador. De ahí que también este principio encuentra proyección en el plano procesal”.

Conclusión respecto del artículo 5, inciso a) del decreto reglamentario 1694/2006

a) El trabajador no es socio del empleador (que es la ESE).

b) Si esta empresa lo quisiera despedir, le debería pagar la mitad de lo establecido por el art. 245 de la LCT, en el caso de que se configuren los supuestos mencionados de falta o disminución de trabajo no imputable al empleador.

c) El hecho de que el trabajador sea destinado a una empresa usuaria es una convención de partes, dado que no existe disposición legal alguna que obligue al trabajador a prestar tareas en otra empresa que no sea la ESE, que es su verdadera empleadora, salvo que haya sido notificado fehacien-temente de tal circunstancia, y haya prestado su conformidad al respecto.

d) De no ser así, esa convención de partes, de acuerdo al art. 12 de la LCT, es perjudicial para el trabajador y, consecuentemente, nula.

e) El empleador le debe pagar al trabajador la remuneración por el solo hecho de estar “a su disposición”, de acuerdo al art. 103 de la LCT.

f) No existe disposición legal alguna que establezca que, en los períodos de cuarenta y cinco o noventa días en los que el trabajador eventual puede no prestar tareas, no se le deba abonar remune-ración.

Por estas razones mencionadas, entiendo que, en los períodos mencionados en el inc. a) del artículo 5 del Decreto Reglamentario 1694/2006, el empleador debe seguir pagándole la remunera-ción al trabajador.

Artículo 6 “La empresa de servicios eventuales sólo podrá asignar trabajadores a las empresas usuarias, cuando los requerimientos de las segundas tengan por causa exclusiva alguna de las siguien-tes circunstancias:

a) Ante la ausencia de un trabajador permanente, durante ese período.

b) En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o dis-minución de trabajo.

c) Cuando se tratase de un incremento en la actividad de la empresa usuaria que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores.

d) Cuando deba organizar o participar en congresos, conferencias, ferias, exposiciones o pro-gramaciones.

e) Cuando se requiera la ejecución inaplazable de un trabajo para prevenir accidentes, por me-didas de seguridad urgentes o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceos, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por per-sonal regular de la empresa usuaria.

f) En general, cuando por necesidades extraordinarias o transitorias deban cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria.

La inobservancia a estas previsiones, dará lugar a la aplicación del artículo 25 del presente de-creto y a las sanciones previstas en el artículo 20, inciso b), de este decreto, sin perjuicio de los derechos que pudieran corresponderles a los trabajadores involucrados.




305

Nuevamente, a través del texto de este artículo, vemos que se contempla solamente la posibi-lidad de que trabajadores que sean utilizados por empresas usuarias para trabajos eventuales proven-gan de ESE. Es decir que no se contempla la alternativa de que un particular pueda contratar a este tipo de trabajadores, ni tampoco que las ESE puedan brindar este servicio a particulares.

La observación que me permito formular respecto del inciso d) de este artículo es que los con-gresos, conferencias, ferias o exposiciones son eventos que tienen una fecha exacta de comienzo y de finalización. La pregunta es si no correspondería, en virtud de la naturaleza de esa circunstancia, cubrir esas actividades a través de un contrato a plazo fijo que, justamente, tiene una fecha de comienzo y de finalización, y no a través de un contrato de trabajo eventual, que, por definición, se sabe cuándo em-pieza, pero no cuándo termina.

Artículo 7 “Los requerimientos a que se refiere el artículo precedente, deberán respetar una proporción razonable y justificada de trabajadores eventuales en relación con el número de trabajado-res permanentes de la empresa usuaria, como así también una extensión temporal adecuada con los servicios eventuales a brindar.

Mediante negociación colectiva se establecerán las pautas que permitan determinar los límites mencionados para cada actividad o sector.

La violación a dichos límites dará lugar a la intervención del Observatorio de Buenás Prácticas en materia de servicios eventuales creado por este decreto y, en su caso, a la aplicación del artículo 25 de la presente medida, sin perjuicio de los derechos que pudieren corresponderles a los trabajadores involucrados”.

En numerosas visitas al Ministerio de Trabajo, se me informó que el único sindicato que de-terminó orgánicamente el número de trabajadores eventuales que puede haber en la actividad es el de camioneros.

También fui informado que el Observatorio de Buenas Prácticas nunca se constituyó.

Artículo 8 “Cuando el empleador requiera de trabajadores para destinarlos a prestar servicios en eventos temporarios de exhibición, promoción o venta de sus productos, ya sea en ferias, congresos, conferencias, exposiciones o programaciones, deberá optar por:

a) Contratarlos y registrarlos como trabajadores propios con las modalidades permitidas en la Ley de Contrato de Trabajo nro. 20744 y sus modificaciones.

b) Contratar sus servicios a través de una empresa de servicios eventuales, adecuando esta contratación a las normas que regula esta última actividad, o

c) Subcontratar el evento a terceras empresas, cuya actividad sea de publicidad o promoción.

De acuerdo con el texto de este artículo, se excluye la posibilidad de que una empresa contra-te, por sí misma, a un trabajador para desempeñarse en tareas eventuales. Se entiende que, cuando el inciso a) establece que “deberá contratarlos como trabajadores propios” no se contempla la posibili-dad de que sea contratado como trabajador eventual.

Por otra parte, tampoco está contemplado que sea un particular el que contrate a un trabaja-dor para que se desempeñe en tareas eventuales.

En diversas consultas realizadas en ESE, como ya fue mencionado, se me informó que las mis-mas no brindan servicios a particulares.

Vuelvo a plantear, respecto del primer párrafo de este artículo, que, para los casos que el mismo menciona, se deberían contratar trabajadores a plazo fijo y no trabajadores eventuales.




Artículo 9 Establece que, “bimestralmente, las ESE deberán proveer al Ministerio de Trabajo un resumen de su actividad en el que constará el detalle de la nómina completa de los trabajadores contratados para prestar servicios bajo la modalidad de contrato eventual, con la individualización de los datos correspondientes a los mismos”.

En la consulta pertinente formulada al Ministerio de Trabajo, se me informó que, tal como lo establece este artículo, ese resumen es provisto por las ESE a través de mails o en CD.

En cuanto a mi pregunta respecto de las fiscalizaciones que realiza ese Ministerio en relación a este tipo de empresas, fui informado que las mismas recién comenzaron en el mes de Agosto de 2010.

Artículo 10 Establece que “los montos que, en concepto de sueldos y jornales abonen las ESE a los trabajadores que hayan sido destinados a las empresas usuarias, no podrán ser inferiores a los que correspondan por el CCT correspondiente a la categoría laboral que el trabajador tenga ni, tampoco, inferiores a los que se abonen en la empresa usuaria”.

Me pregunto, al respecto, si pueden coexistir trabajadores, dependientes de ESE, que tengan salarios distintos, sea que se desempeñen en las ESE, en sus propias oficinas o en empresas usuarias.

Siendo, como quedó dicho, la ESE, el empleador, no existiría un cierto tipo de discriminación, al haber diferencias de sueldos entre empleados del mismo empleador?.

Si el trabajador que se desempeña internamente en la ESE tiene un salario menor que el que lo hace en una usuaria, podría reclamar válidamente ser equiparado en cuanto a montos a cobrar?.

Artículo 11 Las Empresas de Servicios Eventuales, obviamente, deben emitirles una factura a las usuarias cumpliendo todas las normas establecidas por la AFIP.

En esa factura deberá constar cuál es el precio del servicio de intermediación que ellas han efectuado a favor de la usuaria, juntamente con el importe de los gastos que tal tarea hubiese ocasio-nado.

Juntamente con la factura, deberán incorporar la cantidad de trabajadores que prestaron ser-vicios en la usuaria por el período por el que se emite esa factura.

También deberán las ESE adjuntar a la factura un documento que discrimine el importe total de los rubros remuneratorios y no remuneratorios correspondientes a cada uno de los trabajadores que se desempeñan en las usuarias a través de las ESE por el período en que se emite la factura, indi-cándose el número de la misma de la que este documento es anexo. La factura y el anexo deben con-servarse en archivo.

La penalidad que está previsto que se aplique, en caso de incumplimiento, es la establecida por la ley 11683, t.o. de 1998 y sus modificaciones.

Artículo 12 Establece que las empresas usuarias que ocupen trabajadores a través de las ESE, que se encuentren habilitadas por autoridad competente, deben retener, respecto de los trabajadores mencionados, los importes correspondientes a las obligaciones derivadas de los regímenes de la Segu-ridad Social.

Las ESE, por su parte, deberán efectuar a los trabajadores que sean destinados a las usuarias, las retenciones correspondientes a las cuotas sindicales y los aportes empresariales que resulten del CCT que sea aplicable a la empresa usuaria.

Artículo 13 Tanto las ESE como las usuarias deberán llevar, respecto del libro especial del ar-tículo 52 de la LCT, una sección particular en la que la empresa usuaria individualizará quiénes son los trabajadores que se encuentren trabajando en ellas y que hayan sido derivados de ESE, cuál es la fecha




307

de ingreso y de egreso de los mismos, cuál es la ESE de la que los trabajadores provienen, su número de CUIT y domicilio, cuál es la remuneración denunciada por esa empresa y el importe de la factura-ción de la misma respecto de ese trabajador.

Por su parte, la ESE deberá individualizar a los trabajadores que hayan sido enviados a las usuarias, registrando cuál es la categoría profesional de cada uno, su remuneración y el nombre, domi-cilio y número de CUIT de la empresa usuaria a la que el trabajador fuera enviado.

Artículo 14 Establece que las ESE deberán gestionar su habilitación ante el Ministerio de Tra-bajo para, de esa manera, obtener su inscripción en el pertinente Registro.

A tal efecto, los requisitos que debe cumplir, son los siguientes:

a) Debe tener, como mínimo, un capital social inicial equivalente a cien sueldos básicos men-suales del personal administrativo, categoría A, del CCT 130/75 para empleados de comercio, o el que lo reemplace, que se encuentre vigente en la CABA.

b) Presentar todos los documentos mediante los cuales se haya constituido la sociedad, indi-cando quiénes son sus administradores, directores, gerentes o responsables legales, según el tipo so-cietario de que se trate.

Es de notar que el decreto reglamentario no establece cuál habrá de ser el tipo societario que se requiere para constituir una ESE. La pregunta que surge es, si, consecuentemente, podría una sociedad de hecho brindar servicios de personal eventual.

c) Detallará cuáles son las áreas geográficas en las que se encuentran ubicadas las empresas usuarias a las que habrá de prestarles servicios.

d) Denunciar cuál será el domicilio de la sede central, locales, oficinas o sucursales en las que opere.

e) Acreditar las inscripciones impositivas y de la seguridad social.

f) Acreditar la contratación del seguro de vida obligatorio: no se detalla respecto de quién se-rá este seguro de vida obligatorio.

g) Constituir las garantías establecidas en el art. 78 de la LNE.

Este artículo, a su vez, remite a “la reglamentación”.

Efectivamente, en el artículo 15 de este decreto bajo estudio se encuentran detalladas.

f) Constituir domicilio en la sede de su administración, el que surtirá efectos para todas las par-tes involucradas en la operatoria laboral.

En caso de efectuarse cambios en los requisitos supra mencionados, o si se abrieran nuevas oficinas o cualquier modificación que se produzca en las mismas, deberán comunicarlos con una anti-cipación de diez días a la Autoridad de Aplicación, en este caso, el Ministerio de Trabajo.

Artículo 15 En el momento en el que las ESE soliciten la inscripción como tales en el registro especial correspondiente, deberán constituir, a favor del Ministerio de Trabajo, dos tipos de garantías: una principal y una accesoria.

1) Garantía principal: deberán depositar en caución dinero en efectivo, valores o títulos públi-cos nacionales equivalentes a lo establecido en el artículo 14 de este mismo decreto.

Se observa, entonces, que esta garantía principal habrá de ser igual al capital social que se les exige a este tipo de empresas en el artículo 14 del presente decreto reglamentario.




2) Garantía accesoria: que es equivalente al triple del monto mencionado en el apartado an-terior.

Esta garantía deberá efectuarse en cualquiera de estas modalidades: dinero en efectivo, valo-res o títulos públicos nacionales, aval bancario o póliza de seguro de caución emitida por entidad auto-rizada, constitución de un derecho real de hipoteca sobre un inmueble propio de la ESE cuyo valor sea igual o superior al importe que garantice, que no tenga ningún gravamen.

Reajuste de las garantías mencionadas: se realizará mediante un denominado “coeficiente de garantía” que surgirá de sumar todas las remuneraciones brutas de cada mes abonadas durante el año inmediatamente anterior. Al monto obtenido se lo dividirá por el sueldo básico del personal adminis-trativo, categoría “A”, del CCT 130/75, o el que lo reemplace, vigente en la Ciudad Autónoma de Bue-nos Aires. Se sumará el resultado obtenido en cada uno de los meses y se lo dividirá por trece. El nú-mero resultante será el “coeficiente de garantía”, que será el que se aplicará para el reajuste de las garantías mencionadas en este artículo.

Garantía accesoria: Además del depósito en caución, las empresas de servicios eventuales de-berán otorgar, a favor del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, una garantía por una suma equivalente al triple de la que surja del apartado 1) del presente artículo.

Artículo 16 Con anterioridad al 31 de Marzo de cada año las ESE deberán presentar una decla-ración jurada, certificada por contador, que, a su vez, tenga la firma legalizada por el Consejo Profe-sional de Ciencias Económicas, en la que se actualizarán los datos establecidos en el artículo 14 de este decreto.

Deberá constar en esa declaración jurada el total de las remuneraciones brutas abonadas por la ESE a sus dependientes durante el año inmediato anterior, la cantidad real de trabajadores ocupa-dos en el último año mencionado y la explicación detallada de cómo se llegó al “coeficiente de garan-tía” para la actualización de las mismas.

La observación que efectúo respecto de esta parte del artículo 16 del decreto reglamentario es que se refiere a declaración jurada “del total de las remuneraciones brutas abonadas por la ESE a sus dependientes”. En realidad, tal como es planteado en este trabajo, entiendo que cuando se refiere a “dependientes” incluye tanto a los trabajadores que se desempeñan en sus propias oficinas como a los que lo hacen en las empresas usuarias.

Artículo 17 Si, como consecuencia de la aplicación del coeficiente mencionado resultare un ex-cedente de la cotización al momento del reajuste en los valores o títulos, el mismo será de libre dispo-nibilidad para las ESE.

Artículo 18 En caso que la ESE solicite la restitución de los valores o títulos públicos deposita-dos en caución, deberá pedir la baja de la habilitación.

Para ello, deberá presentar una declaración jurada en la que se establezca la fecha de cese de actividades, la nómina del personal ocupado (vuelvo con la misma observación: no se dice si es el personal de las propias oficinas o el de las empresas usuarias), haber abonado la totalidad de las re-muneraciones, todo certificado por contador.

Deberá, además, acompañar certificado de libre deuda en relación con sus obligaciones para con la Seguridad Social, no tener juicios laborales en trámite, no tener embargos o cualquier otra me-dida cautelar y no haber sido sancionada con la cancelación de la habilitación para funcionar.




309

Artículo 19 Una vez cumplidos todos los pasos mencionados en el artículo anterior, se autori-zará la restitución de los valores y la liberación o cancelación de los avales o garantías otorgadas en caución en el plazo de treinta días.

Artículo 20 Las personas físicas o jurídicas que no cumplieren con lo establecido en este decre-to reglamentario y la ley 24013, independientemente de las sanciones que correspondan por aplica-ción del Anexo II del Pacto Federal del Trabajo, ratificado por ley 25212, serán sancionadas con clau-sura de sus oficinas, secuestro de la documentación existente y multa de cien sueldos básicos del per-sonal administrativo, categoría “A” del CCT 130/75.

Cuando fueren ESE que no cumplieren con lo estipulado, serán pasibles de una multa que osci-lará entre el uno y el cuatro por ciento de las garantías que debieran tener constituidas.

Si las ESE percibieran del trabajador alguna suma por inscripción o contratación, serán sancio-nadas con el retiro de la habilitación administrativa y cancelación de la inscripción en el Registro Ofi-cial.

Artículo 21 Para que proceda la asignación del remanente de la caución al Fondo Nacional de Empleo, cuando la ESE haya sido sancionada con la cancelación, deberán haber transcurrido, a tal efecto, cinco años desde que la cancelación de la habilitación se encuentre firme.

Una vez vencido dicho plazo, se oficiará a los tribunales laborales para que informen si la em-presa en cuestión tiene juicios pendientes.

Artículo 22 En caso de que la autorización para funcionar de la ESE hubiere sido cancelada, se extinguirán de pleno derecho los contratos de trabajo que la misma hubiese celebrado para prestar servicios bajo la modalidad eventual, debiendo abonar las correspondientes indemnizaciones. Esto alcanzará también a los trabajadores que se desempeñen en sus propias oficinas.

Artículo 23 Si una ESE no habilitada prestare servicios a una usuaria, se aplicarán las disposi-ciones del art. 29, párrafos primero y segundo, de la LCT. La usuaria será solidariamente responsable con la ESE de la multa establecida en el artículo 20, inciso a) del presente decreto.

Artículo 24 El Ministerio de Trabajo será la autoridad exclusiva y excluyente para la habilita-ción, cancelación y fiscalización de las empresas de servicios eventuales.

Artículo 25 Cuando la empresa usuaria o la ESE no cumplan con lo establecido en el presente decreto, el Ministerio de Trabajo efectuará las pertinentes intimaciones y aplicará las sanciones esta-blecidas por la ley 25212.

Artículo 26 El Ministerio de Trabajo constituirá un Observatorio de Buenas Prácticas en mate-ria de servicios eventuales para una mejor aplicación de las disposiciones de este decreto.

Tal como fue informado supra, a la fecha de elaboración de este trabajo, a la fecha de finaliza-ción de este trabajo, en los últimos días de Febrero de 2015, el Observatorio no fue constituido.

Artículo 27 Ante toda iniciación de un expediente administrativo o judicial donde se denuncie la actuación de una empresa de servicios eventuales no habilitada, la autoridad a cargo deberá cursar una notificación al Ministerio de Trabajo.

Artículo 28 Las empresas que se encuentren inscriptas deberán adecuarse a las normas regla-mentarias establecidas por el presente decreto dentro de los sesenta días a contar desde su vigencia. Transcurrido dicho plazo, caducará automáticamente la inscripción de la ESE en el registro especial.

Artículo 29 Facúltase al Ministerio de Trabajo para dictar las normas complementarias de este decreto.




Artículo 30 Invítase a las provincias y a la CABA a adherir a lo dispuesto en el artículo 27 del presente decreto.

Artículo 31 Deróganse los decretos número 342, de fecha 24 de Febrero de 1992 y 951 de fe-cha 30 de Agosto de 1999.

Artículo 32 Comuníquese, etc.

6.4. Decreto 762/2014, Superintendencia de Riesgos del Trabajo

El Decreto 762/2014, (22 de Mayo de 2014), establece: las empresas usuarias, con motivo de contratar trabajadores a través de Empresas de Servicios Eventuales, deberán incluirlos dentro de su nómina salarial. La ART contratada por la usuaria deberá cumplir las prestaciones que le corresponden como tal a esos trabajadores. El importe que deba pagarle la usuaria a la ART por el servicio que éstas brinden a los trabajadores eventuales contratados, deberá ser descontado del importe que deban abonarle a la Empresa de Servicios Eventuales, y efectuar el depósito correspondiente.

7. Requisitos para el funcionamiento de las empresas de servicios eventuales

La autoridad de aplicación y control en todo el país de las Empresas de Servicios Eventuales, es la Dirección de Inspección Federal, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.

El art. 14 del Decreto Reglamentario 1694/06, es el que establece cuáles son los requisitos pa-ra el funcionamiento de una Empresa de Servicios Eventuales.

a) Tener, como mínimo, un capital social que resulte equivalente a cien sueldos básicos men-suales del personal administrativo, categoría A, del CCT 130/75 para empleados de comercio, o el que lo reemplace, vigente en la CABA, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad.

b) Presentar los documentos constitutivos de la sociedad y de la designación de administrado-res, directores, gerentes o responsables legales, según el tipo societario de que se trate.

c) Declarar las áreas geográficas dentro de las que se prestará el servicio a las empresas usua-rias.

d) Denunciar el domicilio de la sede central, locales, oficinas y sucursales.

e) Acreditar las inscripciones impositivas y de la seguridad social.

f) Acreditar la contratación del seguro de vida obligatorio.

g) Constituir las garantías a las que se refiere el art. 78 de la ley 24013.

h) Constituir domicilio en la sede de su administración, el que surtirá efectos respecto de los trabajadores, las empresas usuarias, la autoridad de aplicación y demás organismos fiscales y de la seguridad social.

El art. 16 del decreto reglamentario 1694/06, establece que, antes del 31 de Marzo de cada año, la Empresa de Servicios Eventuales deberá presentar una declaración jurada, certificada por contador público nacional, con firma legalizada por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas que corresponda, actualizando la totalidad de los datos que hagan al desarrollo de la actividad de la misma.

También las citadas empresas deberán proporcionar, bimestralmente, al Ministerio de Traba-jo, un resumen completo de su actividad.




311

El art. 78 de la Ley Nacional de Empleos obliga a las Empresas de Servicios Eventuales a cau-cionar una suma de dinero, o valores, además de una fianza o garantía real. Los montos y condiciones de ambas, serán determinados por la reglamentación.

El monto de la garantía principal consistirá en un depósito en caución de dinero en efectivo, valores o títulos públicos nacionales, equivalentes a cien sueldos básicos mensuales del personal ad-ministrativo, categoría A, del CCT 130/75 para empleados de comercio, o el que lo reemplace, vigente en CABA por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad.

Además del mencionado depósito, las Empresas de Servicios Eventuales deberán otorgar, a favor del Ministerio de Trabajo, una garantía por una suma equivalente al triple de la establecida en el párrafo anterior.

El art. 20 del decreto 1694/06 también prevé sanciones para las personas físicas que “preten-diesen actuar o actuaren como Empresas de Servicios Eventuales”, como la clausura de sus oficinas y secuestro de toda la documentación existente.

Para las empresas bajo estudio que no cumplieren con las obligaciones establecidas en el de-creto mencionado, se aplicará una multa en pesos que se graduará entre un uno y un cuatro por ciento de las garantías que debieran tener constituidas al momento de la aplicación de la sanción. La sanción puede llegar hasta la cancelación de la habilitación para funcionar. En ese caso, se producirá la extin-ción de los contratos de trabajo que la empresa hubiera celebrado para prestar servicios bajo la moda-lidad de eventual, y deberá pagarle a los trabajadores las correspondientes indemnizaciones por des-pido injustificado.

8. Circunstancias en las que se requieren los servicios de una empresa de servicios eventua-les

El art. 6 del decreto reglamentario 1694/2006, establece taxativamente cuáles son los motivos por los que una Empresa de Servicios Eventuales puede proveer trabajadores a una empresa usuaria.

Son los siguientes:

a) Cuando un trabajador permanente de la empresa usuaria se ausenta, durante el tiempo que dure dicha ausencia.

b) En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o dis-minución de trabajo. Ejemplo: si un trabajador de la empresa usuaria se encuentra haciendo uso de una licencia por enfermedad o durante el período de reserva del puesto.

Jurisprudencialmente, se ha negado la posibilidad de contratar personal eventual ante las va-caciones anuales de un trabajador de una empresa usuaria.

c) En caso de un incremento de la actividad normal de la empresa, siempre que el mismo no sea estacional, en cuyo caso estaremos en presencia de trabajdores de temporada para cubrir esos lugares.

d) Para la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones.

Reitero mi posición en cuanto a entender que, en el caso del inciso d), no es aplicable la con-tratación de un trabajador eventual, ya que los congresos, conferencias, ferias, exposiciones o pro-gramaciones tienen una fecha determinada de inicio y finalización. Por lo tanto, creo que se trata de un error legislativo. Esas actividades deberían ser cubiertas con trabajadores a plazo fijo.




e) Cuando un trabajo requiera ser realizado de una manera ineludible para prevenir acciden-tes, o por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios, siempre que las tareas no puedan ser prestadas por los trabajadores de las empresas usua-rias.

f) Cuando, en virtud de necesidades extraordinarias o transitorias, hayan de cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria.

9. Derechos y obligaciones de las partes en el contrato de trabajo eventual

En el servicio que prestan las Empresas de Servicios Eventuales, los vínculos que se generan son los siguientes:

1) Entre la Empresa de Servicios Eventuales y la empresa usuaria de sus servicios.

2) Entre la Empresa de Servicios Eventuales y los trabajadores, ya sea que:

2.a) Trabajen en ellas o

2.b) Que sean proporcionados a las usuarias.

3) Entre la empresa usuaria y los trabajadores proporcionados por las Empresas de Servicios Eventuales.

1.- Relación entre la Empresa de Servicios Eventuales y la empresa usuaria.

Existe, entre estas dos entidades, un contrato comercial, celebrado por escrito, en virtud del cual las primeras les proporcionan a las segundas los trabajadores que estas necesitan.

En ese contrato se establecen, fundamentalmente, las condiciones de contratación entre am-bas y el honorario que le va a cobrar la Empresa de Servicios Eventuales a la usuaria.

Por supuesto que la ESE está obligada a facturarle a su cliente por los servicios que le presta.

Al respecto, el art. 11 del decreto 1694/06, establece lo siguiente: 1) “La factura o documento equivalente que emita la Empresa de Servicios Eventuales a la empresa usuaria del servicio deberá contener en forma discriminada, entre otros, los siguientes datos: a) Precio del servicio de intermedia-ción. b) Conceptos e importes de los gastos relacionados con los rubros a que se refiere el inciso prece-dente. Deberá incorporarse en la factura como elemento informativo la cantidad de trabajadores que prestaron servicio en la empresa usuaria y el importe total de los conceptos asentados en el Anexo regulado en el ap. 2 del artículo”.

2) “Formará parte integrante de dicha factura o documento equivalente, al solo efecto de la exigibilidad de su cobro y acreditación de pago, un anexo que deberá contener la leyenda “Anexo de-creto número….” y cumplir con las formalidades para su confección y registración que, a tal efecto, determine el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en el que, como mínimo, se deberá especificar:

a) Importe total de los rubros remuneratorios y no remuneratorios, que correspondan a los sa-larios de los trabajadores que prestaron el servicio en la empresa usuaria.

b) Detalle e importes de las contribuciones con destino a la Seguridad Social, originadas por las remuneraciones aludidas en el inciso precedente, indicando las que deben ser retenidas por la empre-sa usuaria.

c) El número de la factura de la que es anexo.




313

Dicho anexo deberá conservarse en archivo junto con la respectiva factura o documento equi-valente, por el mismo plazo establecido para estos últimos, conforme a las normas específicas a tal efecto”.

3) La falta de cumplimiento a lo dispuesto en los apartados precedentes, estará sujeta a la aplicación de las sanciones previstas en la ley nro. 11683, texto ordenado en 1998 y sus modificacio-nes.

El art. 14 de la Resolución 1225/07 establece los recaudos con el que deben contar las empre-sas usuarias que contraten con Empresas de Servicios Eventuales.

2.- Relación entre la Empresa de Servicios Eventuales y los trabajadores

Estas empresas contratan dos tipos de trabajadores:

2.a) Los que prestan servicios en las propias oficinas de las ESE. Están vinculados por un con-trato de trabajo por tiempo indeterminado, con todas las características del mismo.

El decreto reglamentario 1694/2006, en su artículo 4, establece: “Los trabajadores que la em-presa de servicios eventuales contrate para prestar servicios en su sede, filiales, agencias u oficinas, serán considerados vinculados por un contrato de trabajo permanente continuo….”

Por otro lado, resulta absolutamente lógico que, a sus propios trabajadores, este tipo de em-presas los vinculen por un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, pese a que el decreto utiliza el término de “continuo”.

2.b) Trabajadores contratados por la ESE para desempeñarse en las empresas usuarias. El art. 4, segundo párrafo del decreto reglamentario 1694/2006, establece: “Los trabajadores que la empresa de servicios eventuales contrate para prestar servicios bajo la modalidad de trabajo eventual, serán considerados vinculados a la empresa de servicios eventuales por un contrato de trabajo permanente discontinuo”.

He formulado ya en este trabajo mi objeción a esta redacción del segundo párrafo del artículo 4 en cuestión.

No existe la menor duda, desde el punto de vista de nuestro ordenamiento legal, que el con-trato de trabajo entre la Empresa de Servicios Eventuales y el trabajador, aún cuando éste sea pro-porcionado a otra empresa, es permanente, por tiempo indeterminado, no pudiéndose hacer, desde el punto de vista técnico, semejante diferenciación al utilizar el término de “discontinuo”.

El trabajador proporcionado por la Empresa de Servicios Eventuales a una usuaria siempre tiene vínculo laboral con la primera. El vínculo es permanente, por tiempo indeterminado con la Em-presa de Servicios Eventuales.

Hay autores que consideran que la discontinua es la prestación en la empresa usuaria, ello en virtud de que el trabajador, de acuerdo al mismo decreto, puede estar cuarenta y cinco días corridos o noventa alternados en un año aniversario sin trabajar.

Entiendo que a esta circunstancia tampoco se la puede calificar de “discontinua”. En todo ca-so, la prestación del trabajador en la empresa usuaria es “por tiempo limitado”.

En primer lugar, porque, como quedó dicho, el vínculo del trabajador con la Empresa de Servi-cios Eventuales, trabaje o no en la usuaria, es permanente, por tiempo indeterminado.

Para autores como Etala, durante el período en el que el trabajador no presta servicios para la usuaria, no debe cobrar remuneración.




He expuesto, en oportunidad de analizar los artículos 4 y 5 del decreto reglamentario 1694/2006, mi criterio respecto de este tema.

Entiendo que el trabajador debe cobrar remuneración, aún sin efectuar tareas, porque está a disposición del empleador. Considerar lo contrario sería contradecir lo establecido por el art. 103 de la LCT, que establece: “…..el empleador debe al trabajador la remuneración aunque éste no preste servi-cios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquel”.

Por otra parte, el trabajador no es socio del empleador. No puede soportar el álea del negocio en cuanto a que, en determinadas épocas, puede haber trabajo y en otras no. El trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador y éste debe remunerarlo, como quedó dicho, de acuer-do a lo establecido por el art. 103 de la LCT.

Consecuencia de este razonamiento, es que entiendo que los plazos de los cuarenta y cinco días corridos o los noventa alternados de los que habla el decreto reglamentario 1694/2006 van “a contrario sensu” de lo establecido en el resto del ordenamiento legal.

En virtud de lo expresado, ya que durante esos períodos el empleador igual debiera pagarle remuneración, no tiene mayor sentido la existencia de estos plazos.

Por el contrario, si el empleador no tiene trabajo para darle al trabajador, debiera ser el mismo empleador el que le comunique tal circunstancia y rescinda el contrato de trabajo, con la consiguiente indemnización. No debiera ser el trabajador el que deba notificar al empleador al cabo de los plazos mencionados, ya que, igualmente, según el art. 103 de la LCT, continúa cobrando su salario.

Los Dres. Ricardo Hierrezuelo y Pedro Núñez172, sostienen que “el trabajador, durante el pe-ríodo en que el empleador no le brinda tareas, puede dedicarse a otra actividad, motivo por el cual no debiera percibir salario alguno”.

También discrepo con este concepto.

El hecho de que el trabajador no tenga tareas asignadas, no obsta a que siga estando a dispo-sición del empleador, tal como establece la LCT. Por supuesto que, en virtud de encontrarse en pre-sencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, en el que debe percibir remuneración, si el empleador no le da tareas para realizar, el trabajador puede dedicarse a otras. Pero, como, reitero, sigue el trabajador estando a disposición del empleador, debe inmediatamente cumplir con lo que éste le encomiende, suspendiendo aquellas que ocasionalmente pudo desarrollar, ya que nunca dejó de estar a disposición del empleador.

Por otra parte, el art. 5, inciso g) del decreto reglamentario 1694/2006, establece que “en caso de que la Empresa de Servicios Eventuales hubiese asignado al trabajador nuevo destino laboral en forma fehaciente, y el mismo no retome sus tareas en el término de cuarenta y ocho horas, la Empresa de Servicios Eventuales podrá denunciar el contrato de trabajo en los términos y condiciones previstos en el art. 244 de la LCT”.

Es decir: el período de cuarenta y ocho horas que tiene el trabajador para reincorporarse a la Empresa de Servicios Eventuales, cuando ésta lo ha llamado nuevamente para prestar tareas, es tan exiguo que le impide al trabajador concluir adecuadamente otra relación laboral, en caso que así lo haya hecho en el período de cuarenta y cinco o noventa días.

Por otro lado, si pudiera suponer el trabajador que prestará servicios durante los cuarenta y cinco días seguidos en otra empresa, porque sabe que la Empresa de Servicios Eventuales no habrá de

172

Hierrezuelo, Ricardo – Núñez, Pedro, op. cit., pág. 196




315

convocarlo nuevamente durante ese plazo, le podría dar previsibilidad al respecto como para tener otra actividad en ese tiempo. Pero la Empresa de Servicios Eventuales lo puede llamar al día cinco, al díez o a los veinte días de estar el trabajador sin prestar tareas para la Empresa de Servicios Eventua-les. Esta circunstancia hace que el mismo no pueda emprender otra actividad. Por lo tanto, indiscuti-blemente, se encuentra a disposición de la Empresa de Servicios Eventuales. Es por esta razón que, de acuerdo al art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo, debe abonársele remuneración.

Por supuesto que los períodos en los que el trabajador no presta servicios, deben igualmente ser considerados al efecto de la antigüedad del mismo.

3.- Relación entre la empresa usuaria y los trabajadores proporcionados por la empresa de servicios eventuales.

La empresa usuaria es la que emplea a los trabajadores de las Empresas de Servicios Eventua-les, pero no existe, entre la usuaria y el trabajador, vínculo laboral alguno, porque, como fue explicado, el contrato de trabajo se celebra entre el trabajador y la Empresa de Servicios Eventuales.

El art. 29 bis de la LCT, agregado por la ley 24013, establece: “El empleador que ocupe trabaja-dores a través de una Empresa de Servicios Eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquella por todas las obligaciones laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la Empresa de Servicios Eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la seguridad social y depositarlos en término. El trabajador contratado a través de una Empresa de Servicios Eventuales estará regido por la convención colectiva, será representado por el sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria”.

Por lo tanto, las obligaciones que menciona este artículo, están claramente establecidas: la Empresa de Servicios Eventuales, verdadera empleadora, es la que debe pagarle el sueldo al traba-jador, pagar las cuotas sindicales, los aportes empresariales y las retenciones que resulten del con-venio colectivo que corresponda a la actividad de la usuaria.

Por su parte, esta última, es la que resulta responsable solidariamente por las obligaciones la-borales y la que, además, es agente de retención de los aportes a la seguridad social.

El artículo 13 del decreto 1694/2006, establece: “Las empresas usuarias y de Servicios Eventua-les deberán llevar una sección particular del libro especial del artículo 52 de la Ley de Contrato de Tra-bajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificaciones, que contendrá:

1. Empresas usuarias

a) Individualización del trabajador que preste servicios a través de una empresa de servicios eventuales.

b) Categoría profesional y tareas a desarrollar.

c) Fecha de ingreso y egreso.

d) Remuneración denunciada por la empresa de servicios eventuales o el importe total de la facturación.

e) Nombre, denominación o razón social, número de C.U.I.T., número de habilitación y domicilio de la empresa de servicios eventuales a través de la cual fue contratado el trabajador.

2. Empresas de Servicios Eventuales




a) Individualización del trabajador que preste servicios bajo la modalidad de contrato de traba-jo eventual.

b) Categoría profesional y tarea a desarrollar.

c) Fecha de ingreso y egreso en cada destino.

d) Remuneración.

e) Nombre, denominación o razón social, número de C.U.I.T. y domicilio de las empresas usua-rias donde fuera destinado el trabajador.

Las registraciones que se realicen de conformidad con las exigencias de este artículo, además de las que efectúe la Empresa de Servicios Eventuales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley nroº 24.013 y sus modificaciones, respecto de los trabajadores que prestan servicios en las empresas usuarias, en todos los casos surtirán plenos efectos, respecto de estas últimas, en lo que hace a la obligación de registración”.

10. Posible configuración del fraude laboral a través de las ESE.

Definición de fraude173: “son aquellos actos cuya celebración considerada aisladamente, resul-ta conforme a la normativa jurídica, pero que, a la luz de todo el ordenamiento jurídico integral, produ-ce un resultado contrario a él. Es que esta forma de actos oculta la realización de un comportamiento que persigue infringir el ordenamiento establecido, con una apariencia de cumplimiento adecuado a la norma vigente”.

“Existe fraude a la ley cuando, al amparo de una norma jurídica, y dentro de la máxima legali-dad, se obtiene un resultado prohibido por otra norma jurídica. La intencionalidad no debe probarse. Basta acreditar un resultado violatorio de la normativa imperativa aplicable. El acto será fraudulento simplemente porque viola el orden público laboral. La intencionalidad es intrascendente. Lo que intere-sa es el resultado, sin admitirse eximentes ni pruebas en contrario”.

“El fraude a la ley frustra la finalidad de la norma, aunque el negocio es real e indirecto y tiende a buscar un resultado similar al que la norma prohíbe.

Se produce cuando, amparado en una disposición legal, se obtiene un resultado prohibido por otra norma jurídica. Por ejemplo, el fraude por interposición de persona, cuyo objeto es eludir delibera-da y maliciosamente las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo, y la interposición sucesiva de renuncias, a fin de fragmentar la antigüedad del trabajador”174.

“El fraude no requiere la prueba de la intencionalidad, bastando con acreditar el resultado vio-latorio de la normativa imperativa aplicable, siendo fraudulento por el sólo hecho de violentar el orden público laboral”.

“La legislación laboral reacciona frente a las maniobras evasivas y las conductas simuladas o fraudulentas, de tres formas:

a) Declara la nulidad de todo contrato cuando las partes actuaron con simulación y fraude y aplicando la disposición laboral (art. 14 LCT).

b) Establece la relación de dependencia directa con quien se beneficia o aprovecha el trabajo (art. 29, LCT).

173

Hierrezuelo, Ricardo – Núñez, Pedro: op. cit., pág. 94. 174

Grisolía, Julio Armando, op. cit., T I, pág. 312.




317

c) Fija la solidaridad entre los sujetos que intervienen en el negocio (arts. 30 y 31, LCT).”

“El hecho de que una empresa que invoca como actividad la prestación de servicios tempora-rios alegue que el actor fue contratado para realizar tareas eventuales, es insuficiente si no se acredita que las condiciones establecidas en el art. 99 de la LCT se han cumplido en la realidad respecto de la usuaria de la prestación. Asimismo, cuando se invoca la existencia de un contrato a plazo fijo ha de acreditarse el cumplimiento de los requisitos impuestos por el inc. b) del art. 90 de la LCT, es decir, que las modalidades de las tareas o la actividad, razonablemente apreciadas, justifiquen esa modalidad de contratación. De lo contrario, se incurriría en fraude a la ley”.

“El orden público laboral, al ser vulnerado, reacciona por la simple y expeditiva vía de reempla-zar la cláusula nula por la cláusula válida y de desplazar el contrato simulado para dar lugar al contrato de trabajo”175.

El artículo 14 de la Ley de Contrato de Trabajo, establece: “Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contrac-tuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación queda-rá regida por esta ley”.

El empleador incurre en conductas fraudulentas cuando trata, mediante diversos artilugios, de evitar sus responsabilidades, que le son impuestas legalmente por disposiciones legales denominadas “de Orden Público”.

El Orden Público Laboral está constituido por aquellos principios que constituyen “el piso” de los derechos de los trabajadores. En consecuencia, el empleador no puede, mediante los artilugios mencionados, establecer condiciones de trabajo por debajo de las que establece la ley laboral. Si lo hace, incurre en “fraude laboral”. Es allí, entonces, cuando se aplica el mencionado artículo 14 de la Ley de Contrato de Trabajo, que fulmina con la nulidad la actuación del empleador que adopte tales conductas.

¿Cuándo incurre el empleador en “fraude laboral”?.

En el tema que nos ocupa, las Empresas de Servicios Eventuales, el empleador incurre en “fraude laboral” cuando obtiene un resultado prohibido por la legislación vigente.

Este resultado se da, por ejemplo, cuando una empresa usuaria de un determinado personal, contrata con otra, de Servicios Eventuales, a un trabajador, suministrado por esta última, pero no para cumplir con “necesidades extraordinarias” o por “circunstancias extraordinarias” de la primera, sino para realizar actividades normales y habituales.

El mejor ejemplo que brinda el mercado en la actualidad es el de los “call-centers” de los ban-cos.

Estos contratan a personal reclutado por las Empresas de Servicios Eventuales para desempe-ñarse en esos “call-centers”. De ninguna manera podría decirse que esa actividad resulta extraordina-ria, o de naturaleza excepcional para la empresa usuaria. El trabajador está registrado por la Empresa de Servicios Eventuales, pero presta servicios habituales y por tiempo indeterminado, en las usuarias. Es allí donde se produce la figura del fraude laboral.

Los casos de jurisprudencia que se transcriben, lo explican con toda claridad: “El actor prestó servicios para la demandada por un lapso de nueve años, mediante la suscripción de contratos even-tuales. La demandada modificó la relación basándose en el decreto 92/1995 del PEN (art. 3), y la trans-

175

Fernández Madrid, Juan Carlos, op. cit., pág. 600.




formó en una locación de servicios. Es necesario expresar que la modalidad de contrato eventual tiene carácter excepcional, su utilización impone que el contrato no se mantenga por una cantidad de tiempo que desvirtúe el objeto. En consecuencia, la proyección indefinida por un extenso período de la “exigen-cia extraordinaria y transitoria de la empresa” no permite mantener la vigencia de la modalidad con-tractual (art. 72, ley 24013), transformándose el contrato en uno por tiempo indeterminado. Por su parte, el decreto 92/1995 del PEN no modifica las relaciones “existentes”, art. 3, C.Civ.), sino que fija pautas respecto de las futuras contrataciones de personal, y si la tarea que desempeñó el actor fue siempre la misma, no existe justificación para transformarla en locación de servicios”176.

Según el art. 29 bis de la LCT, tanto la empresa de servicios eventuales habilitada por la autori-dad competente como el empleador que ocupe trabajadores a través de ellas, serán solidariamente responsables por todas las obligaciones laborales frente al dependiente. Lo único que podría discutir-se, sería la titularidad de la relación, pero no la solidaridad de ambas empresas frente al trabajador, lo cual, por los motivos expuestos, debe ser mantenida.177

En este punto debemos reparar que lo que caracteriza al contrato de trabajo eventual es que se sabe en qué momento comienza, pero, por la naturaleza “eventual” del mismo, no se tiene certeza respecto de cuándo habrá de finalizar. El contrato de trabajo eventual comienza y termina con la acti-vidad que le ha sido asignada al trabajador.

La empresa usuaria y la eventual, en el caso de los “call-centers” “acuerdan” que se realice el contrato de trabajo bajo la modalidad eventual, cuando, definitivamente, no lo es.

La empresa usuaria, en caso de conflicto, trata de desligarse de su responsabilidad laboral, trasladándosela a la de Servicios Eventuales. Y esto, juntamente con destinar a un trabajador a realizar un trabajo permanente bajo la apariencia de eventual, es lo que la ley entiende que resulta un proce-der fraudulento. En virtud del mismo, establece que ambas resultan solidariamente responsables por la defectuosa registración del trabajador.

Por otra parte, los trabajadores, en la empresa usuaria, normalmente sufren distintos tipos de discriminaciones respecto de quienes están “efectivizados” en las mismas.

Una de ellas, es tener su recibo de sueldo otorgado por la Empresa de Servicios Eventuales, cuando, como fue mencionado, su verdadero empleador, es la usuaria.

Hay que efectuar, en este punto, una aclaración, para que no se confunda con lo que vine ex-poniendo a lo largo de este trabajo.

En el trabajo eventual, el verdadero empleador es la Empresa de Servicios Eventuales.

El trabajo que se realiza, por ejemplo, en los call centers, en los que se destina a trabajadores a realizar una tarea por meses y años, sin tener en cuenta los plazos legales respecto del trabajo even-tual, es, sin ningún lugar a dudas, un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Consecuentemen-te, el empleador es la empresa usuaria, que es la que se aprovecha de la actividad del trabajador.

Esto conlleva diversos problemas.

Por ejemplo, en el caso de los bancos mencionados, el trabajador, que tiene un recibo de suel-do de la Empresa de Servicios Eventuales, en caso de querer obtener un crédito, trabajando para un

176

C.N.A.T., Sala VII, 29/04/2004, “Godoy, Martín v. Instituto Nacional de Reaseguros SE en liquidación”. 177

C.N.A.T., Sala X, 28/11/2005, “Zaremba, Gustavo Adolfo v. Cosméticos Avon S.A. y otro”.




319

banco multinacional, no puede, a tal efecto, exhibir ese recibo de sueldo, porque el mismo está con-feccionado por la Empresa de Servicios Eventuales y no por el banco que efectivamente lo ocupa.

Existen otras diferencias entre quienes están trabajando como “efectivos” en la usuaria y los trabajadores que provienen de Empresas de Servicios Eventuales: otorgamiento de préstamos, pre-mios, cochera, horarios, etc.

Entonces, la finalidad de este proceder, en el que se encuentran involucrados la Empresa de Servicios Eventuales, la usuaria y, contra su voluntad, el trabajador, es la de ocultar una relación o acto verdadero, como es que el trabajador se desempeña, efectivamente y a tiempo completo, para la empresa usuaria, bajo la apariencia de otro acto, que es el de aparentar que ese trabajador, en reali-dad, se desempeña bajo la dependencia de la Empresa de Servicios Eventuales, dentro de los plazos establecidos para el trabajo eventual.

Las consecuencias de este actuar fraudulento, desde el punto de vista legal, son tres:

a) Como fue dicho al principio, la ley laboral, art. 14, LCT, declara nulo el contrato cuando las partes actuaron con simulación.

b) El primer párrafo del art. 29 de la misma LCT determina que hay una relación de dependen-cia directa con quien, en realidad, es titular de la relación laboral, en este caso, la empresa usuaria, porque, el trabajador es obligado a desempeñarse en actividades que no tienen nada que ver con el carácter de “eventual” que establece la ley.

c) Por el segundo párrafo del art. 29 de la LCT, la Empresa de Servicios Eventuales se trans-forma en responsable solidario de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral.

El art. 14 de la LCT otorga preponderancia a lo que en realidad ha sucedido entre las partes, a lo que ellas han acordado, por sobre lo que éstas quisieron hacer ver ante terceros y ante el mismo trabajador. Es decir que predomina el principio de la “primacía de la realidad”. La ley laboral otorga preponderancia a lo dispuesto por el Orden Público Laboral, o sea, las condiciones mínimas con las que las partes deben regirse, para no perjudicar al trabajador.

En síntesis, podemos concluir que:

1. El principio general está establecido por el primer párrafo del art. 29 de la LCT, en cuanto dispone que los trabajadores contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice sus servicios, siendo el proveedor deudor soli-dario de las obligaciones que se generen por el vínculo.

2. La actividad de las Empresas de Servicios Eventuales como intermediarias en la provisión de personal constituye una excepción legal, consagrada por el tercer párrafo del art. 29 de la LCT: ello implica que el obligado principal en la relación laboral con el trabajador será la Empresa de Servicios Eventuales, constituyéndose la usuaria en garante de las obligaciones laborales y previsionales emer-gentes de la misma.

3. Para que la empresa usuaria pueda gozar de esa excepción legal, resulta imprescindible que contrate el personal eventual a través de una Empresa de Servicios Eventuales inscripta en el registro del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación y que el mismo sea destinado a desarrollar tareas eventuales, conforme las características y duración que establece el Dto. 1694/2006. En caso en que no se cumpla alguno de estos requisitos, por imperio del art. 14 de la LCT, la relación laboral deberá encuadrarse en el primer párrafo del art. 29 de la LCT.

11. Jurisprudencia




1.- En el Plenario Vázquez c/ Telefónica, el día 30 de junio de 2010 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal se reunió en pleno, con el fin de unificar jurisprudencia fijando, por mayoría, la siguiente doctrina:178

“Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la em-presa intermediaria”.

Este fallo mostró una posición dividida de los jueces con once votos a favor y nueve en contra.

Los magistrados concluyeron que, habiéndose comprobado que la empleada se encontraba bajo la figura de contratación eventual, excediendo los límites temporales legales, o realizando tareas que carezcan de una justificada “eventualidad”, sin reconocerla como empleada propia, correspondía el pago de la multa por la falta total de registro del vínculo laboral, aún cuando la Empresa de Servicios Eventuales, considerada por el fallo como tercera ajena a la relación laboral, hubiera cumplido oportu-namente con la registración del contrato de trabajo.

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo está conformada por diez Salas, integradas, a su vez, por 30 jueces. Al momento de la votación estaban sin cubrir diez cargos, por encontrarse pen-dientes los nombramientos de los magistrados.

Resulta muy interesante, al sólo efecto de poner en evidencia posiciones disímiles sobre este tema, realizar un muy pequeño resumen de los fundamentos de dos posturas distintas al respecto:

a) Voto del Dr. Ricardo Alberto Guibourg, que adhirió al fallo: “En este supuesto, la empresa usuaria del servicio es la verdadera empleadora. La intermediaria, sin perjuicio de su responsabilidad solidaria, no lo es, por lo que la inscripción de la relación laboral a su nombre resulta falsa y no cumple el requisito de la ley 24013. La Empresa usuaria, pues, queda incluida plenamente en la descripción de “el empleador que no registrare una relación laboral” y resulta deudora de la indemnización prevista en el art. 8 de aquella ley. En virtud de lo expuesto, y teniendo en cuenta los argumentos vertidos por el señor Fiscal General, que comparto, voto por la afirmativa”.

b) Voto de la Dra. Elsa Porta, que adhirió al fallo: “En mi criterio, el interrogante propuesto debe ser respondido en forma afirmativa. Dicha respuesta no es sino consecuencia de la premisa inicial contenida en la pregunta planteada, porque, si se establece que el trabajador, de acuerdo con lo dis-puesto por el art. 29, primer párrafo, de la LCT, ha sido empleado directo de la empresa usuaria, no hay raqzón para que no proceda la indemnización prevista en el art. 8 de la ley 24013, aún cuando el con-trato de trabajo haya sido inscripto por la empresa intermediaria, pues, en los términos de la norma citada, la única empleadora ha sido la empresa usuaria y es ésta la única obligada a registrar el contra-to (conf. Art. 7 de la ley 24013). Si esta empresa no lo inscribió, nos encontramos ante un supuesto de ausencia de registro y, por lo tanto, es procedente la reparación contemplada por el art. 8. En conclu-sión, voto por la afirmativa”.

c) Voto de la Dra. Gabriela A. Vázquez, que no adhirió al fallo: “La punición del art. 8 de la ley 24013 se relaciona con aquellos vínculos que están completamente a la sombra, circunstancia que puede perjudicar (o no) al dependiente (si se enferma, se accidenta o si el órgano recaudados no cons-tata la irregularidad e insta al pago de aportes), y tiene aptitud para desfinanciar los sistemas de segu-ridad social en desmedro del colectivo. Esto no ocurre con definida claridad cuando el trabajador está registrado como trabajador del sujeto que lo contrató para que preste servicios a favor de otro, ac-

178

C.N.A.T., En Pleno, Plenario N° 323, 30/06/2010, "Vasquez, María Laura c/ Telefónica de Argentina S.A. y Otro s/ Despido".




321

tuando como un mero intermediario o como interpósita persona en la relación, según el artículo 29, primer párrafo, de la ley 20744. Con esta visión, voto por la negativa”.

d) Voto del Dr. Miguel Angel Maza, que no adhirió al fallo: “En definitiva, opino que, cuando el trabajador ha sido, en el marco de un único contrato, registrado en los libros pertinentes y denuncia-do ante los organismos de la seguridad social, no ha sufrido clandestinidad. Así como que las normas de los artículos 8, 9, 10 y 15 sancionan la clandestinización total del contrato o el cercenamiento del reconocimiento de la antigüedad y/o retribución del trabajador inscripto y no la mera falta administra-tiva de no asumir el rol legalmente correspondiente de empleador, que fuera dejado en cabeza de un tercero impuesto al régimen del art. 29, LCT. Voto, pues, por la negativa”.

12. Conclusiones y propuestas

A) Aspectos mejorables en la legislación que regula la actividad de las ESE

La legislación que regula el trabajo eventual contiene, en mi criterio, algunos términos impre-cisos, que dan lugar a interpretaciones que pueden no ser correctas en determinados artículos que rigen la modalidad contractual del trabajo eventual.

Consecuencia de ello, se producen situaciones que van en desmedro del principio protectorio que rige todo contrato laboral.

Los mismos fueron explicados en detalle al referirme a las Empresas de Servicios Eventuales en la Ley de Contrato de Trabajo, a las Empresas de Servicios Eventuales en la Ley Nacional de Em-pleo y al Decreto Reglamentario 1694/2006.

Sin perjuicio de las explicaciones que han sido expuestas en cada uno de los temas menciona-dos, me permito formular una serie de conclusiones y propuestas respecto de los mismos.

1.- LCT, art. 29, párrafo primero: “Los trabajadores que, habiendo sido contratados por terce-ros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación”.

Entiendo que es necesario efectuar una aclaración en esta parte del artículo, de manera que quede claramente establecido que, en el caso de que el trabajador haya sido contratado por una Em-presa de Servicios Eventuales, será empleado directo de la misma. Por lo tanto, habría que incluir en el texto de este artículo, a las agencias de empleo privadas y a las consultoras, para diferenciarlas, justamente, de las Empresas de Servicios Eventuales.

El párrafo del artículo transcripto no aclara quiénes los “terceros” que pueden contratar tra-bajadores. Es por esta razón que resulta necesaria la aclaración.

El texto sugerido es: “Los trabajadores que hayan sido contratados por Empresas de Servicios Eventuales serán considerados empleados directos de las mismas. En caso de haber sido contratados por agencias de empleo privadas o consultoras para ser cedidos a otras empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación”.

2.- LCT, art. 29, párrafo segundo: “En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios, responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la rela-ción laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social”.

Nuevamente, este párrafo no aclara quiénes son “los terceros contratantes” ni “la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios”.




Es necesario resaltar, nuevamente, el diferente carácter que tienen las agencias de empleo y las consultoras, por un lado, y las Empresas de Servicios Eventuales, por otro.

Las agencias de empleo gestionan un trabajo para un trabajador.

Las consultoras, seleccionan trabajadores para las empresas.

Ambas, cumplido su cometido, no vuelven a tener relación con el trabajador. Por lo tanto, no son, como dice el párrafo en cuestión, “solidariamente responsables” respecto de los trabajadores.

Distinto es el caso de las Empresas de Servicios Eventuales, las que, como ya fue reiterada-mente mencionado en este trabajo, son las empleadoras directas de los trabajadores, tanto de los que se desempeñan para las mismas, como de los que son enviados a trabajar a otras empresas.

Por lo tanto, en mi criterio, el texto del segundo párrafo del art. 29 de la LCT, debiera ser: …”la empresa usuaria que utilice los servicios del trabajador contratado por una Empresa de Servicios Even-tuales, responderá solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social”.

3.- LCT, art. 29, párrafo tercero: “Los trabajadores contratados por Empresas de Servicios Eventuales, habilitados por autoridad competente para desempeñarse en los términos de los arts. 99 de la presente y 77 a 80 de la LNE, serán considerados en relación de dependencia, con carácter per-manente, continuo o discontinuo, con dichas empresas”.

Es necesario aclarar al respecto que, según mi opinión, el trabajador contratado por una Em-presa de Servicios Eventuales, tiene carácter permanente o continuo respecto de esa empresa, pero carácter discontinuo respecto de aquellas en las que vaya a prestar servicios, en virtud, justamente, de la modalidad particular de la prestación de tareas que constituye el trabajo eventual.

Por lo tanto, el texto de este artículo, que aclararía la situación, debiera ser: “Los trabajadores contratados por Empresas de Servicios Eventuales, habilitados por autoridad competente para desem-peñarse en los términos de los arts. 99 de la presente y 77 a 80 de la LNE, serán considerados en rela-ción de dependencia, por tiempo indeterminado respecto de las mismas, y con carácter discontinuo respecto de las empresas usuarias hacia las que sean enviados por las primeras”.

4.- LCT, art. 29 bis: segundo párrafo: se remite al acápite “Aspectos del trabajo eventual que debieran reglamentarse”, punto g) “Obras Sociales”.

5.- LCT, arts. 64 a 68: Estos artículos se refieren al “ius variandi”, como la posibilidad del em-pleador de dirigir el trabajo de acuerdo a las necesidades de la empresa, con un criterio de razonabili-dad.

Este tema está íntimamente relacionado con el art. 5, inciso c), Decreto Reglamentario 1694/2006: “El nuevo destino de trabajo que otorgue la Empresa de Servicios Eventuales podrá modifi-car el régimen horario, pero el trabajador no estará obligado a aceptar un trabajo nocturno o insalu-bre, o a tiempo total o parcial cuando no lo haya aceptado anteriormente”.

Al respecto, puede surgir la siguiente situación: un trabajador fue contratado por una Empresa de Servicios Eventuales para ser destinado a distintas empresas usuarias. En una de ellas se desempe-ña de seis de la mañana a dos de la tarde.

Posteriormente, su empleador, es decir, la Empresa de Servicios Eventuales, lo destina a otra empresa usuaria, en la que debe cumplir un horario desde la una de la tarde hasta las nueve de la no-che.




323

Evidentemente, se cumple con la disposición del art. 5, inciso c) del Decreto Reglamentario, en cuanto a que el empleador “podrá modificar el régimen horario, pero el trabajador no estará obli-gado a aceptar un trabajo nocturno o insalubre”.

No obstante, la pregunta surge con claridad: si un trabajador tiene diagramados sus horarios en base al trabajo que tenía en la primera empresa usuaria, esto es, de seis a catorce horas, es lógico exigirle que, en la nueva empresa usuaria a la que sea destinado, se desempeñe de una de la tarde a nueve de la noche?. O que, en una tercera empresa usuaria a la que sea destinado, se desempeñe desde las doce del mediodía hasta las ocho de la noche?.

Por lo tanto, entiendo que, en estos artículos de la LCT relacionados con el ius variandi, debie-ra establecerse una disposición que aclarara que “al trabajador de una Empresa de Servicios Eventua-les se le asignará un horario en el que deba cumplir tareas, que deberá mantenerse, cualquiera sea la empresa usuaria a la que sea destinado”.

Igual texto debiera incluirse en el art. 5, inciso c) del Decreto Reglamentario 1694/2006.

6.- LCT, art. 99: “Cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de traba-jo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realiza-ción de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabaja-dor. El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración”.

Cuando este artículo establece que “se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador”, no aclara quién es ese empleador, que puede ser la empresa usuaria, o la Empresa de Servicios Eventuales, sin perjuicio de que, en el resto de la redacción, se refiere, inequívocamente, al contrato de trabajo eventual.

Además, no contempla este artículo el caso de que el trabajador sea contratado por una per-sona física para realizar tareas eventuales.

Como fue dicho en el trabajo, las Empresas de Servicios Eventuales consultadas, en su totali-dad, manifestaron que solamente contratan trabajadores para derivar a otras empresas, y no a perso-nas físicas.

No existe en la legislación vigente disposición alguna que prohíba a una persona física contra-tar a un trabajador para realizar tareas eventuales. En virtud de ello, está permitido.

Por otro lado, considero importante que, en el texto del artículo, se incluya la disposición que establezca, de acuerdo con lo que opina destacada doctrina, que el contrato de trabajo eventual debe celebrarse por escrito.

En consecuencia, entiendo que el texto debiera ser: “Cualquiera sea su denominación, se con-siderará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador ……se ejerce bajo la dependencia de una persona física o entidad usuaria de los servicios de una Empresa de Servicios Eventuales”….. “el contrato de trabajo eventual deberá realizarse siempre por escrito, con todas las aclaraciones correspondientes a los datos personales del trabajador, el horario que habrá de cumplir en las empresas usuarias a las que sea asignado, la categoría laboral que le será asignada, el sindicato correspondiente y la remuneración que habrá de percibir”.




7.- LCT, art. 100: “Los beneficios provenientes de esta ley se aplicarán a los trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la índole de la relación y reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisición del derecho a los mismos”.

Considero que el concepto “en tanto resulten compatibles con la índole de la relación y reú-nan los requisitos a que se condiciona la adquisición del derecho a los mismos” no resulta necesario, porque se entiende que es obvio que los beneficios de una ley se aplican a todos los que son destina-tarios de la misma. En caso que hubiera algún beneficio en particular, debiera establecerse por una reglamentación especial.

8.- LCT, art. 103 bis: se remite al acápite “Aspectos del trabajo eventual que debieran regla-mentarse”, punto “a”.

9.- LCT, art. 106: se remite al acápite “Aspectos del trabajo eventual que debieran reglamen-tarse”, punto “b”.

10.- LCT, art. 113: se remite al acápite “Aspectos del trabajo eventual que debieran reglamen-tarse”, punto “c”.

11.- LCT, art. 208: se remite al acápite “Aspectos del trabajo eventual que debieran reglamen-tarse”, punto “d”.

12.- LCT, art. 225: se remite al acápite “Aspectos del trabajo eventual que debieran reglamen-tarse”, punto “e”.

13.- LCT, art. 256: se remite al acápite “Aspectos del trabajo eventual que debieran reglamen-tarse”, punto “f”.

14.- LNE 24013, art. 68: fue explicitado en oportunidad del análisis y conclusión respecto del art. 99 LCT.

15.- LNE 24013, art. 69: fue explicitado en la conclusión del art. 99 LCT (punto 4).

16.- LNE 24013, art. 72: el párrafo b) de este artículo, establece: “La duración de la causa que diera origen a estos contratos no podrá exceder de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres años”.

Entiendo que debiera agregarse, inmediatamente a continuación:……”en la misma empresa usuaria”.

17.- LNE 24013, art. 73: “El empleador no tiene el deber de preavisar la finalización del con-trato”.

Ya ha sido explicado, en oportunidad de analizar este artículo, que colisiona con lo establecido por la LCT, en cuanto a la obligación que tiene el empleador, en este caso, la Empresa de Servicios Eventuales, de abonar el preaviso. No se advierte, en la legislación laboral vigente, razón alguna para que un empleador que no sea una Empresa de Servicios Eventuales deba cumplir con la obligación de preavisar, y que ésta no deba hacerlo.

También fue apuntado que este artículo no define quién es el empleador, si la Empresa de Servicios Eventuales o la usuaria hacia la que es destinado por la primera.

Por lo tanto, el texto que considero debiera ser el apropiado es el siguiente: “La Empresa de Servicios Eventuales debe preavisar la finalización del contrato, en virtud de ser la empleadora directa del trabajador. Caso contrario, deberá abonar el importe correspondiente, de acuerdo a lo establecido por la Ley de Contrato de Trabajo”.




325

18.- LNE, art. 74: “No procederá indemnización alguna cuando la relación laboral se extinga con motivo de finalización de la obra o tarea asignada, o del cese de la causa que le diera origen. En cualquier otro supuesto, se estará a lo dispuesto en la Ley de Contrato de Trabajo” (t.o. 1976).

Este artículo no establece respecto de quién se extingue la relación laboral con motivo de la fi-nalización de la obra o tarea asignada, o cuando hubiere un cese de la causa que le diere origen.

Tampoco explica a qué se refiere cuando habla de “en cualquier otro supuesto”.

Como fue mencionado en esta presentación, es lógico que la empresa usuaria no deba pagar indemnización alguna al trabajador al finalizar la obra o tarea asignada, ya que quien debe pagar por dicho concepto es la Empresa de Servicios Eventuales.

Por lo tanto, considero que no es necesaria la existencia de este artículo, en virtud de estar comprendida la situación en el art. 245 de la LCT.

Pero, en caso de tener una redacción, el texto propuesto es el siguiente: “La Empresa de Servi-cios Eventuales, en su calidad de empleadora, es quien debe abonar, a la finalización del contrato de trabajo, la indemnización al trabajador, de acuerdo a lo establecida en el art. 245 de la LCT”.

19.- LNE, art. 75: Derógase el último párrafo del artículo 29 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), el que se sustituye por el siguiente:

"Los trabajadores contratados por Empresas de Servicios Eventuales habilitadas por la autori-dad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas."

Se reitera aquí lo ya mencionado: el trabajador lo es de la Empresa de Servicios Eventuales por tiempo indeterminado.

Como fue expresado en el desarrollo de este tema, no se advierte cuál sería la razón por la que los trabajadores contratados por una Empresa de Servicios Eventuales no tengan una relación laboral con las mismas por tiempo indeterminado.

Por lo tanto, el texto de este artículo debiera ser: "Los trabajadores contratados por Empresas de Servicios Eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en rela-ción de dependencia, por tiempo indeterminado con dichas empresas."

20.- LNE 24013, art. 76: el análisis fue efectuado al referirme al art. 29 bis, LCT.

21.- LNE 24013, art. 77: en virtud de no cumplir muchas de las Empresas de Servicios Eventua-les con el “objeto único” establecido en la legislación vigente, se propone agregar a este artículo el siguiente texto: “Las empresas, constituidas como de Servicios Eventuales, que no tengan objeto único, no podrán funcionar como tales. Al efecto, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, no concederá la autorización para funcionar si es que no se cumpliere con tal extremo”.

22.- Decreto Reglamentario 1694/2006, artículo 3: “En toda documentación, especialmente laboral, perteneciente a las Empresas de Servicios Eventuales, en sus folletos, tarjetas, contratos con las empresas usuarias, carteles que las anuncien y cuando se las promocione, publicite o se las dé a conocer por cualquier medio, deberán colocar en forma destacada la leyenda "EMPRESA DE SERVICIOS EVENTUALES" y su número de habilitación”.




A través del relevamiento de las presentaciones que efectúan las Empresas de Servicios Even-tuales en internet, se puede observar con toda claridad que las mismas no cumplen con la disposición transcripta en este artículo.

El texto que entiendo se le debiera agregar a este artículo, inmediatamente a continuación del actual, es el siguiente: ….”caso contrario, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, no autorizará la habilitación correspondiente para el funcionamiento de las mismas”.

23.- Decreto Reglamentario 1694/2006, art. 4: “Los trabajadores que la Empresa de Servicios Eventuales contrate para prestar servicios en su sede, filiales, agencias u oficinas, serán considerados vinculados por un contrato de trabajo permanente continuo, pudiéndose utilizar también las modali-dades previstas en el Título III de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificacio-nes, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen.

Los trabajadores que la Empresa de Servicios Eventuales contrate para prestar servicios bajo la modalidad de trabajo eventual, serán considerados vinculados a la empresa de servicios eventuales por un contrato de trabajo permanente discontinuo.

A todos los trabajadores dependientes de la Empresa de Servicios Eventuales, ya sea que pres-ten servicios continuos o discontinuos, les serán de aplicación toda disposición legal, estatutaria, con-vencional, laboral y de la seguridad social vigente.

Los aportes y contribuciones a la seguridad social respecto de los trabajadores permanentes discontinuos se efectuarán de acuerdo a la legislación aplicable en la empresa usuaria”.

Fue señalado en reiteradas oportunidades que el trabajador es empleado directo de la Empre-sa de Servicios Eventuales. Por lo tanto, no puede tener con ésta un “contrato de trabajo permanente discontinuo”, sino un contrato de trabajo por tiempo indeterminado.

Entiendo que la redacción del artículo, entraña un contrasentido en sí mismo.

Por una parte, establece que “Los trabajadores que la Empresa de Servicios Eventuales contra-te para prestar servicios en su sede, filiales, agencias u oficinas, serán considerados vinculados por un contrato de trabajo permanente continuo”.

No se advierte cuál es la necesidad de esta aclaración, ya que al contrato de trabajo, como re-gla general, la ley laboral lo presume realizado por tiempo indeterminado.

Como segundo punto, tampoco resulta claro que el artículo establezca que “se podrán utilizar las modalidades del Título III de la Ley de Contrato de Trabajo”, en razón de que no es necesaria una disposición legal para que esto ocurra.

La Empresa de Servicios Eventuales puede contratar a trabajadores, con la modalidad, por ejemplo, de plazo fijo para que se desempeñen en sus oficinas, como cualquier otro empleador. No hace falta una disposición legal expresa que así lo establezca.

No queda claro, en cambio, si la Empresa de Servicios Eventuales puede contratar a trabaja-dores de temporada: no se advierte cuál sería la funcionalidad de dicho tipo de contrataciones en este tipo de empresas.

Por lo tanto, que el artículo 4 del Decreto Reglamentario 1694/2006 haga alusión a que “se podrán utilizar las modalidades del Título III de la Ley de Contrato de Trabajo”, en mi criterio, introduce una confusión conceptual innecesaria.

Por otra parte, este artículo, como ya fue mencionado, establece: “Los trabajadores que la Empresa de Servicios Eventuales contrate para prestar servicios bajo la modalidad de trabajo eventual,




327

serán considerados vinculados a la empresa de servicios eventuales por un contrato de trabajo perma-nente discontinuo”.

No se advierte, bajo ningún punto de vista, cuál es el fundamento legal por el que habría de producirse semejante diferencia: a los trabajadores que contrate para prestar servicios en sus oficinas, los contrata, según su texto, con la modalidad “permanente continua”. En cambio, a los que contrate para derivarlos a terceros, con la modalidad “permanente discontinua”, más allá de que el concepto de “permanente discontinua” es contradictorio en sí mismo: o es “permanente”, o es “discontinuo”.

Es evidente que nos encontramos ante una falla conceptual de redacción de este artículo.

En virtud de tal circunstancia, entiendo que la redacción del art. 4 del Decreto Reglamentario 1694/2006 debiera ser: “Los trabajadores que la Empresa de Servicios Eventuales contrate para pres-tar servicios en su sede, filiales, agencias u oficinas, como los que contrate para ser derivados a empre-sas usuarias, tendrán, respecto de la Empresa de Servicios Eventuales, un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. El vínculo de los mismos con las empresas usuarias será por tiempo limitado, de acuerdo a los plazos establecidos para el trabajo eventual”.

Esta última frase propuesta debe, en mi criterio, ser así, ya que, evidentemente, el trabajador eventual destinado a cumplir funciones en distintas empresas usuarias, debe hacerlo cumpliendo el plazo establecido por el artículo 72 de la LNE, que establece: “La duración de la causa que diera origen a estos contratos no podrá exceder de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres años”.

24.- Decreto Reglamentario 1694/2006, art. 5:

El primer párrafo de este artículo establece: “Cuando la relación de trabajo entre la empresa de servicios eventuales y el trabajador fuere permanente y discontinua”…

Ya fue explicado con anterioridad que no existe una relación de trabajo que, al mismo tiempo, sea “permanente” y “discontinua”. Por esta razón, es que sugiero eliminar esta expresión del art. 5 del Decreto Reglamentario.

En virtud de lo también explicado supra, se estableció que resulta contrario al ordenamiento legal que el trabajador de una Empresa de Servicios Eventuales no perciba remuneración durante los cuarenta y cinco días corridos o noventa alternados en los que no preste servicios, como ocurre en la actualidad. Por lo tanto, entiendo que, en este artículo, se debiera agregar: “Durante los tiempos en los que la Empresa de Servicios Eventuales no asigne tareas al trabajador, éste tendrá derecho al cobro total de su remuneración, en virtud de encontrarse a disposición de la misma, de acuerdo a lo estable-cido por el art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo”.

Como fue explicado anteriormente, esta disposición está en absoluta consonancia con lo esta-blecido en el art. 103 de la LCT.

El inciso b) del artículo 5 del Decreto Reglamentario 1694/06 establece: “El nuevo destino de trabajo que otorgue la Empresa de Servicios Eventuales podrá comprender otra actividad o convenio colectivo, sin menoscabo de los derechos correspondientes al trabajador”.

Como ya fue explicado, la redacción de este artículo es un contrasentido en sí misma.

Por un lado, establece que el trabajador puede ser destinado a una actividad distinta de la que tenía en la anterior empresa usuaria en la que prestaba servicios. Por consiguiente, el Convenio Colec-tivo en la nueva actividad, será distinto que el que tenía en la anterior.




La pregunta, ya formulada, es: ¿qué ocurre si ese CCT le otorga al trabajador menores benefi-cios que el anterior?. ¿Quién suple esa diferencia para cumplir con el precepto de que esto debe ser sin menoscabo de los derechos correspondientes al trabajador?.

No hay que olvidar que la cuestión de fondo que se trata de plantear en esta tesis es, por un lado reconocer que el contrato de trabajo eventual es una legislación de excepción con respecto a la legislación laboral en general.

Por otro lado, el tema planteado es si una legislación de excepción puede vulnerar principios generales del Derecho del Trabajo, como, por ejemplo, la intangibilidad de la remuneración del tra-bajador.

Por lo tanto, para no violentar el principio del Derecho Laboral que establece que la remune-ración es un elemento estructural del contrato de trabajo, entiendo que es la misma Empresa de Servicios Eventuales la que debiera hacerse cargo de las diferencias salariales si un trabajador es des-tinado a distintas empresas en las que se le abonan distintos salarios.

Ejemplo: si un trabajador eventual es destinado a un banco, en el que el sueldo es de $ 10.000, y, posteriormente, es destinado, por la misma Empresa de Servicios Eventuales a un supermercado, en el que el sueldo es de $ 7.000, será la Empresa de Servicios Eventuales la que deberá abonarle al trabajador la diferencia entre los diez mil anteriores y los siete mil de la empresa a la que actualmente ha sido derivado.

Por lo tanto, la redacción de este inciso b) del artículo 5 del Decreto Reglamentario, a mi en-tender, debiera ser: “La Empresa de Servicios Eventuales compensará las diferencias de remuneración al trabajador por las variaciones que se produzcan en las distintas empresas a las que sea derivado por la Empresa de Servicios Eventuales, respecto de quien tiene relación de dependencia. Lo mismo ocurri-rá respecto del Convenio Colectivo de Trabajo y los diferentes beneficios que se le puedan otorgar al trabajador ”

Esta solución, en mi criterio, está sustentada jurídicamente por los siguientes fundamentos:

a) La remuneración del trabajador, como fue dicho, es inalterable e intangible. Además, tiene carácter alimentario. Nunca puede ser modificada en su perjuicio. Hacerlo, implicaría la directa viola-ción del principio protectorio y del principio de irrenunciabilidad del Derecho del Trabajo.

b) La Empresa de Servicios Eventuales, que es la empleadora directa del trabajador, es la que determina a qué empresa puede el mismo ser derivado. El trabajador no participa de esa decisión. No es consultado al respecto.

Por lo tanto, las consecuencias de esa decisión no pueden, de ninguna manera, ser asumidas por el trabajador. La Empresa de Servicios Eventuales es la que determinó a qué empresa habrá de ir el dependiente a prestar servicios. Por lo tanto, es ella quien debe hacerse cargo de tal decisión. Y debe hacerse cargo de esa decisión porque, en la elección de la empresa a la que el trabajador habrá de ser destinado, existe un cálculo especulativo por parte de la Empresa de Servicios Eventuales res-pecto del beneficio que tendrá con tal actividad.

A este cálculo especulativo lo considero correcto, ya que la Empresa de Servicios Eventuales es una empresa comercial, que tiene como objetivo la obtención de lucro.

Por otra parte, como ya fue expresado en esta presentación, el trabajador no es socio de la Empresa de Servicios Eventuales. No puede estar sometido al álea, que no es tal, ya que el que decide es el empleador, de ser enviado a distintas empresas usuarias con diferentes niveles de remuneración.




329

La cuestión de si un régimen de excepción, como lo es el trabajo eventual, puede, o no, ir en contra de los principios generales del Derecho del Trabajo, nunca puede ser dirimida en perjuicio del trabajador.

Se cuestionará esta posición por las Empresas de Servicios Eventuales, que, con toda lógica, argumentarán que no tienen porqué hacerse responsables de las diferencias salariales que puedan tener las distintas empresas usuarias hacia las que deriven sus trabajadores.

Cuánto menos, entonces, siguiendo este mismo razonamiento, debieran hacerse cargo los tra-bajadores de las decisiones tomadas por las Empresas de Servicios Eventuales en cuanto a asignarlos a entidades con distintos niveles de remuneración.

El riesgo empresario no puede, de ninguna manera, trasladarse al trabajador que, como en to-da actividad laboral, es la parte más débil de la relación.

No debemos olvidar que, como fue expresado, quien lucra con la actividad del trabajador es la Empresa de Servicios Eventuales. Por lo tanto, es quien debe asumir las responsabilidades que le corresponden respecto de las decisiones que tome relacionadas con el trabajador.

Se podrá esgrimir, por parte de las Empresas de Servicios Eventuales, que el negocio, plantea-do de esta manera, puede resultar inviable.

La pregunta que, inevitablemente, surge ante tal cuestionamiento, es si no es mucho más per-judicial e inviable para el trabajador pasar de una empresa en la que cobra una determinada cantidad de dinero a otra en la que cobra menos. En el caso que realizara un mismo trabajo en una y otra em-presa, se vulneraría también, además de los principios protectorio y de irrenunciabilidad, el principio constitucional que establece que se le deberá abonar “igual remuneración por igual tarea”.

25.- Decreto Reglamentario 1694/2006, art. 6: “La Empresa de Servicios Eventuales sólo podrá asignar trabajadores a las empresas usuarias, cuando los requerimientos de las segundas tengan por causa exclusiva alguna de las siguientes circunstancias:

a) Ante la ausencia de un trabajador permanente, durante ese período.

b) En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o dis-minución de trabajo.

c) Cuando se tratase de un incremento en la actividad de la empresa usuaria que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores.

d) Cuando deba organizar o participar en congresos, conferencias, ferias, exposiciones o pro-gramaciones.

e) Cuando se requiera la ejecución inaplazable de un trabajo para prevenir accidentes, por me-didas de seguridad urgentes o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria.

f) En general, cuando por necesidades extraordinarias o transitorias deban cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria.

La inobservancia a estas previsiones, dará lugar a la aplicación del artículo 25 del presente de-creto y a las sanciones previstas en el artículo 20, inciso b), de este decreto, sin perjuicio de los derechos que pudieran corresponderles a los trabajadores involucrados”.




Fue explicado en su oportunidad que el elemento central que caracteriza al contrato de traba-jo eventual es que se sabe cuándo comienza, pero no cuándo finaliza.

En virtud de tal circunstancia, considero que no es oportuna la inclusión en el artículo trans-cripto del concepto que establece que se podrán asignar trabajadores a las empresas usuarias “en caso de licencias (salvo que se trate por enfermedad) o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan” (párrafo b), o “cuando se deba organizar o participar en congresos, con-ferencias, ferias, exposiciones o programaciones” (inc. d).

En todos estos casos mencionados, las actividades tienen una fecha de inicio y una de finali-zación, razón por la que se hace inaplicable el trabajo eventual.

Por tal razón, entiendo que los párrafos b) y d) de este artículo, debieran eliminarse.

26.- Decreto Reglamentario 1694/2006, artículo 7: El tercer párrafo del mismo establece que “se dará lugar a la intervención del Observatorio de Buenas Prácticas en materia de servicios eventua-les creado por este decreto”.

Hasta el día 06 de Mazo de 2015, según información recabada en el Ministerio de Trabajo, di-cho Observatorio no se había constituido. No es menor indicar que el Decreto es del año 2006. Es de-cir, en el transcurso de nueve años, no fue creado. Tal circunstancia nos demuestra, nuevamente, que la autoridad de aplicación, como es el Ministerio de Trabajo, debiera impulsar las medidas pertinentes para que dicho Observatorio fuera puesto en funciones.

27.- Decreto Reglamentario 1694/2006, artículo 8: “Cuando el empleador requiera de traba-jadores para destinarlos a prestar servicios en eventos temporarios de exhibición, promoción o venta de sus productos, ya sea en ferias, congresos, conferencias, exposiciones o programaciones, deberá optar por:

a) Contratarlos y registrarlos como trabajadores propios con las modalidades permitidas en la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificaciones; o

b) Contratar sus servicios a través de una empresa de servicios eventuales, adecuando esta contratación a las normas que regula esta última actividad; o

c) Subcontratar el evento a terceras empresas, cuya actividad sea de publicidad y promoción. En este caso la contratante deberá, además de cumplir con los recaudos del artículo, 30 segundo párra-fo, de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976), retener las contribuciones con destino a la Seguridad Social que deban efectuarse por los trabajadores destinados a la promoción, exhibición y venta de sus productos, conforme a la normativa que a tal efecto dicte la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS (A.F.I.P.), entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION”.

Debieran eliminarse de este artículo, por lo precedentemente explicado, los términos “ferias, congresos, conferencias, exposiciones o programaciones”.

B) Aspectos del trabajo eventual que debieran reglamentarse

Entiendo que existen temas que debieran reglamentarse en relación al trabajo eventual.

A continuación se mencionan los mismos con el artículo correspondiente a ellos en la LCT.

a) Beneficios Sociales (art. 103 bis, LCT). Cuando un trabajador de una Empresa de Servicios Eventuales es destinado, por la naturaleza misma de la actividad, a distintas empresas usuarias, puede que, en ellas, los beneficios sociales varíen. En el cambio de empresas usuarias a las que el trabajador




331

sea destinado, puede verse perjudicado por obtener menores beneficios sociales que en la empresa en la que se desempeñaba anteriormente.

En virtud de tal circunstancia, entiendo que debiera reglamentarse este aspecto, brindándole al trabajador eventual beneficios sociales que perduren a través de todo el tiempo en el que sea traba-jador de la Empresa de Servicios Eventuales. En caso que existan diferencias en los beneficios sociales entre las empresas usuarias a las que sea destinado que lo perjudiquen, debe ser la Empresa de Servi-cios Eventuales, como empleador principal, la que debiera hacerse cargo de cubrir la diferencia.

b) Viáticos (art. 106, LCT). Idéntica situación se plantea con los viáticos.

Puede ocurrir que, en una empresa usuaria el viático, por ejemplo, por traslado, sea de un monto determinado, y que, en otra, resulte menor, o inexistente, en perjuicio del trabajador.

Por lo tanto, entiendo que la solución es que la Empresa de Servicios Eventuales cubra las di-ferencias que pudieran ocasionarse en perjuicio del trabajador.

c) Propinas (art. 113, LCT) Como ya fue mencionado anteriormente, puede el trabajador ser destinado a desempeñarse a un restaurante como mozo, percibiendo una determinada cantidad de dinero en calidad de propinas. El mismo trabajador puede luego, en virtud de la naturaleza del trabajo eventual, ser destinado a otro restaurante, pero, esta vez, en calidad de empleado administrativo, sin percepción de propinas. Esta situación resultará en un perjuicio para el trabajador.

Es por esta razón que se propuso en este trabajo que la Empresa de Servicios Eventuales debe adoptar las medidas pertinentes para que no se produzcan estas situaciones que perjudican económi-camente al trabajador.

Por lo tanto, desde el inicio de la relación laboral, la misma le debe asignar una determinada categoría laboral, un determinado CCT y determinados beneficios sociales, de manera tal que, mien-tras se desempeñe para la Empresa de Servicios Eventuales, prestando servicios en otras empresas usuarias, su situación patrimonial no varíe en su perjuicio.

d) Licencias por enfermedad inculpable (art. 208, LCT). Respecto de este artículo, debiera re-glamentarse que los plazos establecidos en los mismos, en el caso del trabajo eventual, deben ser te-nidos en cuenta respecto de la antigüedad del trabajador en la Empresa de Servicios Eventuales, independientemente de su actividad en las empresas usuarias.

e) Transferencia del contrato de trabajo (art. 225, LCT). “En caso de transferencia por cual-quier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquéllas que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven”.

Es necesario reglamentar este artículo de la LCT en el sentido de establecer que siempre las transferencias de establecimiento estarán relacionadas con el trabajador eventual en caso de que las mismas se produzcan en las Empresas de Servicios Eventuales.

Es decir: solamente si se produce una transferencia de establecimiento de una Empresa de Servicios Eventuales a otra, será operativo el art. 225 de la LCT.

Es irrelevante, en cambio, la transferencia de establecimiento, respecto del trabajador, cuando se realice entre empresas usuarias en las que el mismo se encuentre prestando tareas, ya que el mis-mo es empleado solamente de la Empresa de Servicios Eventuales.




f) Prescripción y caducidad (art. 256, LCT). Debe entenderse que la prescripción y caducidad de las acciones del trabajador operan desde el momento en que sus créditos son exigibles respecto de quien es su empleador, que es la Empresa de Servicios Eventuales.

g) Obras Sociales: Igual que ocurre respecto de los beneficios sociales, puede ocurrir que al trabajador, en actividades que brinde en distintas usuarias, le correspondan distintas Obras Sociales que le brinden coberturas más o menos beneficiosas. Para que no resulte perjuicio para el trabajador, debiera reglamentarse que la Empresa de Servicios Eventuales le otorgue, desde el inicio del contrato de trabajo, una determinada Obra Social que conserve durante todo el tiempo por el que el mismo se encuentre vigente. Si fuera destinado a una empresa usuaria en la que la Obra Social otorga mayores beneficios que la que le asignó la Empresa de Servicios Eventuales, será ésta la que deba hacerse car-go de cubrir las diferencias.

Tal circunstancia evitaría, además, los engorrosos trámites que significa para el trabajador dar-se de baja de una Obra Social de una empresa usuaria a la que haya sido destinado, y darse de alta en la nueva a la que deba ir a prestar servicios.

h) Accidente y enfermedades profesionales: debiera reglamentarse que, en caso que el traba-jador sufra un accidente o enfermedad profesional, la Empresa de Servicios Eventuales deberá hacer-se cargo de los mismos, en cuanto le corresponda, en virtud de la legislación vigente.

Esto debiera ser así aunque la empresa usuaria no haya cumplido con las medidas necesarias para que no se produzcan, en virtud de que la Empresa de Servicios Eventuales, al ser la verdadera empleadora del trabajador, debió cumplir con su deber de inspeccionar a la usuaria para cerciorarse de las condiciones en las que un trabajador, en relación de dependencia con la primera, habría de desempeñarse.

i) Régimen de licencias especiales: debería reglamentarse que la Empresa de Servicios Even-tuales podrá otorgar al trabajador licencias especiales en mejores condiciones que las establecidas por el art. 158 de la LCT. Si la usuaria a la que sea destinado otorgare licencias menores, siempre se estará a lo establecido entre el trabajador y la Empresa de Servicios Eventuales. Si la usuaria concediere li-cencias más beneficiosas que la Empresa de Servicios Eventuales, el trabajador gozará de las primeras. Lo mismo ocurrirá con las vacaciones y licencias por exámenes.

C) Conclusiones respecto de las irregularidades en el accionar de las Empresas de Servicios Eventuales

Como quedó expuesto a través del presente trabajo, pese a la existencia de regulaciones que tienden a evitarlo, la actividad de las Empresas de Servicios Eventuales posibilita la comisión de con-ductas fraudulentas en detrimento de los trabajadores contratados por ellas para prestar servicios eventuales en las empresas usuarias.

Estas irregularidades consisten principalmente en:

1.- En muchas oportunidades los trabajadores eventuales son destinados a prestar tareas que, por sus características, carecen de la extraordinariedad o excepcionalidad que la ley impone como requisito tipificante del trabajo eventual.

En efecto, empleados de call centers o repositores de supermercados, por ejemplo, son desti-nados a desempeñar tareas normales y habituales de las empresas usuarias.

2.- Se excede el tiempo máximo previsto por el art. 72 de la LNE, que preceptúa que la dura-ción de la causa que diera origen a estos contratos no podrá exceder de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres años.




333

3.- Los trabajadores eventuales solo perciben el salario y tienen la categoría laboral que fija el CCT de la actividad de la usuaria, en tanto los trabajadores propios de la usuaria perciben adicionales salariales de empresa ligados con la puntualidad, el presentismo, la productividad, la especialidad, etc., existiendo sustanciales diferencias entre los salarios brutos que perciben unos y otros. Además, los eventuales no gozan de otros beneficios como otorgamiento de préstamos, premios, cochera, hora-rios, etc.

4.- En ocasiones, al personal eventual se le aplica un CCT cuyas remuneraciones son inferiores a las del Convenio que aplica la usuaria a su personal.

5.- Muchas veces las ESE obligan a sus dependientes a renunciar, cuando finaliza el vínculo con una usuaria, como condición para asignarlos a otra empresa.

6.- En sus presentaciones en internet, la gran mayoría de las ESE formulan anuncios que no se compadecen con la exigencia legal de tener un objeto único, dado la gran cantidad de servicios que ofrecen.

7.- La denominación de “Federación Argentina de Empresas de Trabajo Temporario” debiera ser “Federación Argentina de Empresas de Servicios Eventuales”. De esta manera, sería mucho más precisa la denominación en relación al tipo de empresas que agrupa.

Las irregularidades señaladas se ven favorecidas por la ausencia de controles suficientes, efi-cientes y eficaces sobre la actividad de tales empresas por parte de la autoridad de aplicación, que es el Ministerio de Trabajo, y la falta de implementación de mecanismos previstos en la normativa vigen-te, como las negociaciones colectivas para delimitar la proporción razonable de trabajadores eventua-les respecto de los permanentes y el Observatorio de Buenas Práctica.

Con respecto al mismo, está previsto en el artículo 26 de decreto reglamentario 1694/2006, pero, a la fecha de finalización de este trabajo, el 06 de Marzo de 2015, no se ha llevado a cabo aún su constitución.

Resulta necesario que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, ins-trumente medidas se instrumenten a fin de poder detectar y sancionar el fraude de forma sistemática y no sólo ante una pequeña cantidad de casos individuales, que son aquellos en los cuales los trabaja-dores damnificados acuden a la justicia.

Por otra parte, también el Ministerio de Trabajo, en su calidad de Autoridad de Aplicación, es quien debe velar para que se cumplan, en su totalidad, las disposiciones legales que rigen el contrato de trabajo eventual.

13. Consideración final

Como ya fue expresado, nos encontramos con que el trabajo eventual es una modalidad del contrato de trabajo, especialmente así considerada en la Ley de Contrato de Trabajo.

Como tal, tiene características y circunstancias que lo hacen propio.

La pregunta que básicamente he querido formular a lo largo de esta presentación, es si esta modalidad puede considerarse como un régimen de excepción a nuestro ordenamiento laboral. La consecuencia de considerar al trabajo eventual como un régimen de excepción, sería la de admitir que tiene reglas que le son propias, independientes del ordenamiento laboral general.

Y, si así fuera, ese régimen de excepción, ¿podría, como tal, en alguna de sus normativas, ir en contra de lo preceptuado por la Ley de Contrato de Trabajo, como fue expuesto a lo largo de esta




presentación?. ¿Pueden esas normativas ir en contra de los principios generales del Derecho del Tra-bajo?.

Como respuesta general, debiéramos concluir que ello no es posible, basados en el Orden Pú-blico Laboral, considerado éste como el conjunto de condiciones mínimas de contratación de un tra-bajador, por debajo de las cuales nada se puede estipular, bajo pena de nulidad, expresamente esta-blecida por la Ley de Contrato de Trabajo, en su artículo 12, que establece: “Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta Ley, los estatutos profesio-nales, las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”.

Por otra parte, el art. 13 de la LCT establece: “Las cláusulas del contrato de trabajo que modifi-quen en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo, serán nulas y se considerarán sustitiudas de pleno derecho por éstas”.

Entiendo que tal disposición debe aplicarse cuando puede existir, como en los casos expues-tos, colisión entre normas laborales.

Consecuentemente, éste es el fundamento por el que considero que resultan aplicables las “Conclusiones y Propuestas” que han sido desarrolladas en esta presentación.

14. Bibliografia

1.- Autores nacionales

Capón Filas, Rodolfo: Trabajo y conflicto, Platense, La Plata, 1999.

Confalonieri, Juan Angel (H): Contrato de Trabajo Eventual, Astrea, 2008.

Constitución Nacional, Editorial Estudio, 1996.

De Diego, Julián: Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editorial Lexis Nexis – Abele-do Perrot, 2002.

De Ferrari, Francisco: Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, segunda edición, 1969.

De la Fuente, Horacio: Orden Público, Astrea, 2003.

Diccionario de la Real Academia Española, vigésima primera edición, Editorial Espasa Calpe, 1992

Etala, Carlos Alberto: Contrato de Trabajo, Astrea, Buenos Aires, 2005.

Fernández Gianotti: La indemnización por incapacidad absoluta frente a la Constitución Nacional, re-vista La Ley, 1982.

Fernández Madrid, Juan Carlos: Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, segunda edición actualizada, Editorial La Ley, T. I., año 2000.

Fernández Madrid, Juan Carlos: Leyes Fundamentales del Trabajo, Editorial La Ley, décima edición, año 2008.

Ferreirós, Estela M.: Relaciones entre empresas y solidaridad. “Doctrina Laboral Errepar”, nro. 235, t. XIX, p. 302, 2005.

Goldín, Adrián: El trabajador clandestino y las indemnizaciones por despido. T y SS, T. I, pág. 113.

Goldín, Adrián: El trabajo y los mercados. Sobre las relaciones laborales en la Argentina. Eudeba, 1997.

Grisolía, Julio Armando: Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editorial Abeledo Perrot, T I y II, 2008.

Grisolía, Julio Armando – Núñez, Pedro F.: El trabajo en negro como cuestión social. Revista Laboral de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral, nro. 10, 2001.




335

Hierrezuelo, Ricardo – Núñez, Pedro: Responsabilidad Solidaria en el Contrato de Trabajo, Editorial Hammurabi, segunda edición, 2008.

Krotoschin, Ernesto: Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, tercera edición, 1977.

Maza, Miguel A. – Plaisant, Elio G.: Intermediación laboral, David Grinberg Libros Jurídicos, Buenos Aires, 1993.

Martínez Vivot, Julio: Elementos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, sexta edición, Astrea, 1999.

Perugini, Alejandro H.: Relación de dependencia, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004.

Pla Rodríguez, Américo: Los principios del Derecho del Trabajo, Depalma, Buenos Aires, 1998.

Sardegna, Miguel Angel: Ley de Contrato de Trabajo, Editorial Universidad, 2007.

2.- Autores internacionales

Diccionario de la Real Academia Española: vigésimo primera edición. Editorial Espasa Calpe S.A. 1995

Ermida Uriarte, Oscar – Colotuzzo, Natalia: Descentralización – Tercerización - Subcontratación, Oficina Internacional del Trabajo Lima: OIT, Proyecto 2009. .

Ermida, Oscar - Martínez, Enrique – Orsatti, Álvaro – Retama, Francisco – Vega, Alejandro: Outsour-cing (Tercerización) Respuestas desde los Trabajadores, Centro de Investigación Laboral y Ase-soría Sindical, A. C. México, 2009.

Reynoso Castillo, Carlos: Los Atentados al Contrato de Trabajo, Seminario Internacional de Derecho Comparado del Trabajo ¿Hacia Un Nuevo Derecho Del Trabajo?, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Estudios Jurídicos Nº 45, Universidad Nacional Autónoma de México, ISBN 970-32-0570-4, México, Primera Edición, 2003




337

Algunas reflexiones sobre el concepto de “persona humana” por Delia OUTOMURO179

Sumario: 1. Introducción 2. La respuesta desde la historia 3. La respuesta desde la filosofía 4. La res-

puesta desde la bioética 5. La respuesta desde nuestro ordenamiento jurídico 6. Reflexiones finales

Resumen La pregunta sobre el Hombre tiene vigencia permanente. Su respuesta resulta vital en un contexto bioético ya que gran parte de los dilemas bioéticos giran en torno a esta pregunta. Las concepciones tradicionales sobre el hombre (clásica, judeo-cristiana y científica) serán insufi-cientes. La filosofía acudirá a la distinción entre esencia y existencia. Serán elucidados los concep-tos de ser humano, individuo, persona, conceptos que están íntimamente relacionados. El derecho utilizará sólo el término persona pero con fuertes connotaciones biológicas; insistirá en el término concepción sin definirlo y dejando entonces una laguna semántica y jurídica que intentamos elu-cidar.

Abstract The question on the Man has perma-nent force. The answer is vital in a bioethical context since much of bioethical dilemmas move around this question. Traditional conceptions of man (classical, Judaeo -Christian and scientific) are insufficient. Philosophy makes the distinction between essence and existence. Bioethics eluci-date concepts as human being, individual, per-son, all of them closely related. Argentine law only refers to the term person, but the term is used with strong biological connotations; the law insists on the term conception without defining it and making, at the time, a semantic and juridical lagoon that we try to elucidate

Palabras clave Persona – Ser Humano – Esencia-lismo – Existencialismo – Derecho

Key words Person- Human Being– Essentialism - Existentialism - Law

1. Introducción

Entre las preguntas que se ha formulado el hombre a lo largo de la historia hay una muy espe-

cial, permanente, muy cercana y plenamente actual a pesar del tiempo transcurrido: es la pregunta

por el ser del hombre, por sí mismo qué es el ser humano, qué es ser una persona. Pero la respuesta es

difícil por varias razones, sobre todo porque nos hallamos comprometidos en la respuesta. Nuestra

respuesta siempre será subjetiva e interesada. No es posible tomar distancia, como intentamos hacer-

lo cuando reflexionamos sobre otros entes. No nos posicionamos frente a algo ajeno o extraño sino

ante nosotros mismos.

Sin embargo, la reflexión en busca de alguna respuesta, siempre provisoria, no puede eludirse

pues hoy la medicina y la genética nos ubican en un contexto de creciente conflictividad bioética don-

179

Médica (Universidad de Buenos Aires) - Licenciada en Filosofía (Universidad de Buenos Aires) Doctora en Me-dicina (Universidad de Buenos Aires) Profesora Regular de Bioética y de Medicina Interna. Facultad de Medicina (Universidad de Buenos Aires) Ex-Directora del Departamento de Humanidades Médicas. Facultad de Medicina (Universidad de Buenos Aires) Coordinadora de la Unidad Académica de Bioética. Facultad de Medicina (Univer-sidad de Buenos Aires) Directora del Instituto de Bioética. Facultad de Medicina (Universidad de Buenos Aires) Profesora en la Maestría en Bioética de la Universidad del Museo Social Argentino. Coordinadora del Programa de Bioética. Ministerio de Salud. Jefe de Departamento de Consultorios. Hospital Piñero. Ministerio de Salud. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Correo electrónico: [email protected]




de el concepto de persona es crucial en la toma de decisiones. En este trabajo me propongo describir

algunos caminos que se han transitado en busca de la respuesta. Comenzaré con un breve análisis

histórico, luego filosófico y bioético. Finalmente, presentaré la posición que ha adoptado nuestro or-

denamiento jurídico.

2. La respuesta desde la historia

A lo largo de la historia nos encontramos con tres concepciones en torno a qué es ser un hom-

bre, una persona. En la Antigüedad, la concepción clásica del hombre atiende a una visión cosmocén-

trica. Lo propio del hombre, que marca los diferencia con los animales y lo coloca por encima de todos

los otros seres vivos, es su racionalidad. Los griegos la llamaban logos: la razón, la palabra. Logos que

hace al hombre ser tal, que lo hace distinto a otros seres y que le permite participar de un logos supe-

rior, principio ordenador del universo. Es así como, al participar de ese logos, puede conocer el cosmos

(orden) y sus leyes, pero también conocerse a sí mismo y las leyes de la polis, la ciudad griega. En este

sentido, Aristóteles define al hombre como zoon politikon (animal político), como un ser racional que

tiene la capacidad de la palabra. Ser hombre es también ser un animal político, vivir en la polis. Los que

están fuera de la polis griega son los otros, los bárbaros.

Durante el Medioevo, la concepción judeo-cristiana asume una visión teocéntrica. El hombre

es pensado como un ser creado por Dios a su imagen y semejanza, es un compuesto de alma y cuerpo.

Su alma, al participar de la divinidad, es inmortal. Su alma es su aspecto divino y aquello que lo hace

superior, que lo hace rey de la creación. La razón es insuficiente como fuente de conocimiento y debe

acudirse a la fe en la palabra divina.

Entrada la Modernidad, se perfila la concepción científica del hombre. Durante el Positivismo,

la confianza casi ciega en los avances y logros de la ciencia se proyecta en lo humano. El evolucionismo

darwiniano muestra al hombre como un momento más en el desarrollo de las especies, distinguiéndo-

se del resto de los animales sólo por su mayor complejidad. Pero tanto en él como en el animal operan

los mismos mecanismos y las mismas leyes biológicas.

3. La respuesta desde la filosofía180

En este marco, la pregunta acerca del hombre nos conduce a la polémica sobre la esencia y la

existencia de los entes. Para los esencialistas, la esencia es aquello que hace a una cosa ser lo que esa

cosa es, es decir, aquello sin lo cual esa cosas no sería tal. La esencia del ente se expresa en su defini-

ción. La existencia se distingue de la esencia, es algo así como un plus que se añade a la esencia. Prime-

ro se es y luego se existe. La esencia se presenta como lo abstracto frente a la existencia que se aprecia

como algo más real y concreto. No podemos concebir la existencia de algo sin pensar en ese algo como

esencia, pero podemos concebir la esencia de una cosa que no existe. Se llama esencialismo a esta

posición filosófica que afirman el primado del esencia, ya porque se considera que es previa a la exis-

tencia, ya porque ésta se reduce a aquella. Las teorías esencialistas buscan la naturaleza humana,

aquella característica que define al hombre de una vez y para siempre. Así, intentan una definición

universal de hombre, es decir, válida para todo tiempo y lugar.

180

OUTOMURO Delia. Sida y discriminación: un enfoque filosófico. Tesis de Licenciatura en Filosofía. Facultad de Filosofía y Letras. UBA. 1996




339

No todos los esencialistas coinciden en cuál es el criterio de humanidad. Algunos acuden en res-

puesta al plano biológico y dicen que, a pesar de las diferencias fenotípicas (sexo, raza, estatura, peso,

etc.), los seres humanos son iguales en virtud de su cariotipo de 46 cromosomas. Son evidentes las dificul-

tades que ofrece este criterio: cómo caracterizar a las personas con cuarenta y cinco o cuarenta y siete

cromosomas (síndromes de Down, de Turner, de Klinenfelter, etc.). Además, se trata de un criterio reduc-

cionista y el hombre no puede reducirse a una dimensión exclusivamente biológica ya que él es tanto

naturaleza como cultura. La cultura es lo que lo diferencia de los animales. En consecuencia, cabría pensar

que es precisamente allí, en la cultura, donde ha de buscarse la propiedad que define al hombre.

Desde el plano cultural, una concepción teológica sostiene que la esencia y la igualdad tienen que

ver con que cada hombre ha sido creado por Dios a su imagen y semejanza. Pero esta respuesta no satis-

fará a quienes no compartan una determinada creencia religiosa. Por lo tanto, para lograr mayor acepta-

ción, la respuesta tendría que estar basada en argumentos racionales, aceptables para todo el mundo,

tanto por quienes profesan una religión como por quienes no lo hacen, de tal modo que quien negara la

igualdad humana atentaría contra su propia racionalidad en el mismo acto de proferir esa sentencia.

Ya en el plano racional, el iusnaturalismo propone que hay algunos derechos que son indepen-

dientes de la voluntad del legislador por estar estrechamente relacionados con la naturaleza humana. La

conciencia moral debería reconocer como naturales ciertos derechos del hombre los que, a su vez, debe-

rían ser reconocidos y garantizados por las leyes nacionales e internacionales. Tales derechos básicos con-

cebidos como derechos morales, no sólo son considerados como algo anterior al sistema jurídico y como

su criterio de justicia, sino que, además, no pueden estar sujetos al juego de las mayorías. Estos derechos

son universales, absolutos (incondicionales) e inalienables. Desde la perspectiva iusnaturalista, en efecto,

el pertenecer a la especie humana es la única propiedad relevante para definir la humanidad. Este "perte-

necer a la especie humana" es una propiedad no sólo relevante sino también del tipo "todo o nada".

La posición iusnaturalista padece de algunos problemas. Uno de ellos, señalado por el positivismo,

es el del estatuto ontológico de la "naturaleza humana". Cuando el iusnaturalismo hace referencia a "es-

pecie humana" no entiende este concepto desde una óptica biologicista que, como se ha visto, no está

exenta de dificultades, sino que se caracteriza el concepto de hombre sobre la base de una propiedad tal

como la racionalidad y/o la capacidad de proponerse fines. Como estas propiedades no son del tipo todo o

nada, se incurriría en una contradicción.

Otros esencialistas acuden a otros criterios. Por ejemplo, Voltaire en su Diccionario Filosófico en-

tiende que tener humanidad es sentir lo común en lo diferente, aceptar lo distinto sin ceder a la repulsión

de lo extraño.181 Esta caracterización de lo humano no deja de ser ambigua, pues "lo común" puede ser

entendido de diversas maneras. Asimismo, esta forma de aprehender la humanidad ("sentir") posee una

fuerte connotación intuicionista, posición filosófica no exenta de crítica.

También se ha identificado la humanidad con la piedad. Muestra humanidad quien compadece al

doliente, quien se apiada frente al sufrimiento o el esfuerzo ajeno, procurando remediarlos o, al menos,

181.

VALCÁRCEL, A. “Sobre la herencia de la igualdad”, en Thiedbaut, . C. ED. La Herencia de la Ilustración, Crítica, Barcelona, 1991, 170.




no agravarlos. En este sentido, Schopenhauer denuncia la crueldad en tanto complacencia en causar dolor

como la antítesis de la humanidad.

Para Hannah Arendt182, en cambio, la humanidad no es la compasión ni la fraternidad sino la filía,

la amistad. Ella busca compañeros de excelencia y no pacientes de beneficencia, no prescinde del auxilio

ni menosprecia la solidaridad, pero la amistad no se define por ellos sino por la vocación de encontrar

alegría en el otro y por los otros.

Max Scheler sostiene que cada persona es un ser individual, singular, diferente de los demás. Los

dos principios componentes de la persona, la vida y el espíritu, se encuentran en una relación dinámica y

causal, no sustancial; es decir, conforman al individuo, único en su ser, no como las partes con respecto al

todo sino porque condicionan y determinan a una persona.

Unamuno, siguiendo a Kant, considera que la persona no es un medio sino un fin en sí mismo, pe-

ro a diferencia de Kant, no sitúa la dignidad en la autonomía sino en el anhelo de ser eterno. Si el morir

fuese nuestro destino, entonces no seríamos fines sino tan sólo medios para que otros vivan: los hijos, la

sociedad, etc. El anhelo universal de no morir totalmente es la garantía de nuestro valor absoluto. De no

trascender la muerte, de no poder buscar y hallar la felicidad después de la muerte, no tendría sentido

alguno hablar de dignidad. El fundamento de la dignidad del hombre radica en su derecho a vivir para

siempre. Es este anhelo de ser y de divinizarse lo que nos hace merecedores de un trato especial. Este

querer vivir es lo universal, aquello por lo cual todos somos iguales.

Como puede verse, las posibilidades acerca de cómo entender la "naturaleza humana" son varia-

das, no existiendo consenso entre los distintos filósofos y no siendo ninguna totalmente satisfactoria.

Parece entonces que tendríamos que renunciar a la aventura de obtener una definición de humanidad o

esencia humana y acogernos al dictamen nietzscheano de que "lo que tiene historia no puede tener defi-

nición". Por este camino transitamos hacia el existencialismo.

El existencialismo se opone a todo tipo de objetivación del ser y proclama la insuficiencia de la

razón. La razón apunta a lo universal, descuida lo individual en su singularidad irrepetible, considera la

vida y la muerte y el destino del hombre en general, no la vida, la muerte o el destino de cada hombre

en particular, no mi vida, mi muerte, mi destino tal como corresponde a esta existencia singular que

soy yo y no otro. En rigor, el hombre no es ningún ente porque es más bien un existente. El ser del

hombre es constituirse a sí mismo. Para Kierkegaard (como para casi todos los existencialistas) la exis-

tencia designa al individuo concreto y único, no como algo acabado sino como una tarea a realizar.

Jaspers afirma el carácter paradojal - ya presente en Kierkegaard- de la existencia humana como

indisoluble unión de necesidad y libertad. La originalidad del ser se revela en su propia creación, en crear-

se a uno mismo, en el carácter incondicionado del “yo quiero”. No es el querer el que depende del ser, por

el contrario, el ser depende del querer. Es necesario entonces que haya una decisión: yo decido y enton-

182.

Cf. SAVATER. F. “La humanidad en cuestión”, en Thiebaut, C. ED. La Herencia de la Ilustración, Crítica, Barcelona, 1991, 98.




341

ces tengo mi propia existencia o bien son otros los que deciden por mí y entonces quedo reducido a un

material en manos de otros, quedo privado de existencia.183

Heidegger sostiene que el rasgo fundamental del hombre es su ser abierto, el hombre es aper-

tura. El hombre no entra en relación con el mundo, es esa relación. El hombre es ser-en-el-mundo (in-

der-Welt-sein). El hombre es un ser arrojado (Geworfenheit); al nacer es arrojado a un mundo que lo

precede, en un tiempo y lugar que no elige, en un mundo que de algún modo lo marca y condiciona.

Sin embargo, el hombre también vive en un mar de posibilidades que lo hacen irremediablemente

libre.

El hombre no tiene naturaleza, no tiene esencia, comienza por ser nada. Nace siendo nada, lo

único que tiene es la existencia y debe lograr su esencia a lo largo de su vida. En otras palabras, la exis-

tencia precede a la esencia. El hombre debe inventarse a sí mismo. Su único carácter es el de la liber-

tad. Como contrapartida, y por ser libre, el hombre es también el único responsable de lo que haga

con su vida. Esta conciencia de libertad y de la obligación de hacerse a cada paso genera en el hombre

el sentimiento de angustia. Es la conciencia del desamparo, del vacío, de la responsabilidad de tener

que decidir qué hombre queremos ser. Ya no hay destino que nos libere de tomar decisiones, ni de

responsabilidades. Cada hombre se da su propia esencia.

Sartre plantea, como un reclamo al menos implícito en toda antropología, el saber cuál sea el ser

de la realidad humana. Pero esta cuestión carece de respuesta. No hay algo así como una "esencia huma-

na". La diversidad sincrónica de los grupos y su evolución diacrónica impiden la existencia de un "conjunto

fijo de determinaciones" que caractericen a algo así como una "naturaleza humana".184 Las determinacio-

nes de la persona sólo aparecen en el contexto socio-histórico al que ella pertenece. Cada cultura asigna a

cada uno de sus miembros un trabajo, una relación con el producto de su trabajo y ciertas relaciones de

producción con los otros miembros. Estas determinaciones son sostenidas, interiorizadas y vividas, en la

aceptación o el rechazo, por cada proyecto personal.185 Si hay que buscar algo constante en la humanidad,

ello ha de encontrarse en las "relaciones humanas", cualesquiera sea su contenido. Las relaciones huma-

nas anteceden a los individuos y, en este sentido, Sartre se ubica en la línea de pensamiento marxiano y

en oposición al individualismo a priori de la burguesía liberal; pero, por otro lado, se rechaza el determi-

nismo del materialismo histórico al reivindicarse la libertad humana: "el hombre hace la Historia en la

exacta medida en que ella lo hace"186.

La igualdad humana viene íntimamente articulada en Sartre con la libertad. Así, el otro es como yo

porque es libre y, a la vez, el otro es libre porque es como yo. En otras palabras, el otro es igual a mí como

libertad. Pero la libertad del otro puede interferir con mi libertad. En cierto modo, como en el liberalismo,

la libertad sólo está limitada por la libertad, pero en tanto y en cuanto es un límite ontológicamente activo

y existencial que yo me hago respecto del otro quien, a su vez, debe proceder del mismo modo.

183

LAMANNA, E.P. Historia de la Filosofía VI. La Filosofía del siglo XX, Edicial, Buenos Aires, 1998, 516. Lo desta-cado es del autor. 184.

SARTRE, J. P. Crítica de la Razón Dialéctica, Losada, Buenos Aires, 1995, tomo I, 133. 185.

Cf. SARTRE, . J.P op. cit., 132-133. 186.

SARTRE, J.P. op. cit., 229.




Para Merleua-Ponty, el hombre se inserta en el mundo a través del cuerpo; actualiza su existencia

abriéndose al mundo, trascendiendo a cada instante los límites de su propia finitud. El hombre se abre al

mundo en la medida en que hace que el mundo entre en su campo de percepción. Al abrirse al mundo se

encuentra también con otros hombres. Entonces, dice Merleua-Ponty, si mi conciencia tiene un cuerpo,

los cuerpos que percibo han de tener también una conciencia. Y afirma: “Yo soy mi cuerpo”, es decir, soy

conciencia encarnada, pero no como objeto físico sino como problema de ni inserción en el mundo, como

posibilidad de comportamiento. El cuerpo del otro no es un objeto como tampoco mi cuerpo lo es para el

otro, ambos somos “comportamientos” y no objetos.

En esta línea, Marcel distingue entre ser y tener. Lo primero con lo cual me siento unido de modo

indisoluble es mi cuerpo. Antes de sentir otra cosa, e incluso para poder sentirla, siento mi cuerpo; por

ello, al igual que Merleua-Ponty, Marcel dice que no tengo un cuerpo sino que más bien “soy un cuerpo”,

soy en tanto me encarno en este cuerpo, mi existencia es encarnación de este cuerpo que soy yo. Mi

cuerpo no es instrumento de mi sentir sino que es mi sentir mismo. Mi sentir las cosas es mi participar en

el mundo, es la participación del sujeto en un ambiente. La relación con el mundo no puede separarse del

cuerpo.

Presentadas sucintamente las dos posturas de la filosofía, esto es, el esencialismo y el existen-

cialismo, cabe ahora la siguiente reflexión. Las posturas tradicionales buscan una respuesta a la pre-

gunta formulada por Kant: ¿Qué es el hombre? Pero gran parte del problema radica en el modo de

preguntar. La pregunta por el qué exige como respuesta una cosa, es una pregunta cosificadora, sus-

tancialista, esencialista. Para los existencialistas, el modo apropiado preguntar es ¿quién es el hombre?

y responder a la pregunta por un quién es contar una historia, es una narración. Ya no se busca una

definición sino una identificación. Identificar a alguien es responder a la pregunta: ¿quién ha realizado

tal acción? La respuesta en deíctico, un señalamiento, aquel, un nombre propio, una individualidad. Y

para ello contamos una historia, narramos lo que será el recorrido de esa flecha disparada, el trayecto

que se desplegó en su que-hacer. El quién, tiene como contenido en su respuesta: la identidad.

Suele responderse a esta pregunta nombrado a alguien, es decir, designándolo a través de un

nombre propio. Pero ¿cuál es el soporte de la permanencia del nombre propio? ¿Qué es lo que hace

que el designado por el mismo nombre, sea el mismo a lo largo del tiempo? La identidad está dada por

la narración. Cada hombre, en su poder hacer, saber hacer, querer hacer, deber hacer, despliega inevi-

tablemente una historia, historia que en su ser narrada conformará la unidad de aquél que la vive. He

ahí la llave que abrirá la puerta al reencuentro de nuestro hombre fragmentado y disperso en el tiem-

po. El que para reconocerse deberá ir construyéndose con las imágenes que él y que los otros tienen

de su yo, tejiéndolas una a una en una trama narrativa.

4. La respuesta desde la bioética

Previamente hemos de elucidar los conceptos de ser humano, individuo y persona. Ser hu-

mano expresa una unidad entre instancias interiores y exteriores, fisico-biológicas y supra-psíquicas.

No obstante, hace referencia principalmente a la pertenencia a una especie. Señala lo que tenemos en

común, lo que nos hace iguales como especie y nos distingue de otras especies animales, casi siempre

referido a propiedades observables.




343

La palabra individuo tiene origen latino (individuum) y equivale al término griego átomon; de-

signa algo a la vez in-diviso e in-divisible. Para Porfirio, el individuo es una entidad singular e irrepeti-

ble, concepción que tuvo gran influencia en muchos autores medievales. En general, la filosofía mo-

derna tiende a considerar el individuo como algo singular. Wolff afirma la plena identificación entre

individualidad y singularidad cuando concibe al individuo como ente que se halla completamente de-

terminado. En la filosofía contemporánea, la cuestión se vuelve más compleja. Para Zubiri, por ejem-

plo, la individualidad estricta significa la constitución real íntegra de una cosa con todas sus notas, sean

estas diferentes de las de otros individuos, sean estas comunes total o parcialmente con otros indivi-

duos. Zubiri distingue entre singularidad (singuli) e individualidad (stricto sensu), siendo el hombre

individualidad pero no singularidad.

El término persona proviene del latín y significa “máscara de teatro”, al igual que la voz griega

de la que deriva. Hace alusión a la máscara que el actor de teatro usaba, especialmente en la tragedia.

Persona es el “personaje”. El concepto de persona no es el mismo en la Grecia clásica que en el Me-

dioevo cristiano o en la Modernidad. En el pensamiento contemporáneo, también los autores difieren

en su caracterización.

El hombre, en tanto hombre o ser humano es miembro de la especie, participa del ámbito natural;

pero en tanto persona, participa del ámbito cultural. El concepto de persona hace referencia a la di-

mensión biográfica del hombre, sin olvidar la dimensión biológica pero poniendo el acento en la pri-

mera y en el contexto histórico-social en el que se desenvuelve.

En el campo ya de la bioética, Tristram Engelhardt y Peter Singer postulan otros criterios para

saber qué cosa es o no es una persona. Para el primero, hay una clara distinción entre ser humanos y

persona; asimismo, no hay una necesaria coincidencia entre ambos: no todas las personas deben ser

seres humanos y no todos los seres humanos son personas. Define a las como personas son seres au-

torreflexivos, racionales y con un sentido moral: “[…] Por otra parte, no todos los seres humanos son

personas, no todos son autorreflexivos, racionales o capaces de formarse un concepto de la posibilidad

de culpar o alabar. Los fetos, las criaturas, los retrasados mentales profundos y los que se encuentran

en coma profundo son ejemplos de seres humanos que no son personas.” 187Continúa sosteniendo que

sólo las personas son agentes morales y, por lo tanto, sólo ellas tienen derechos y obligaciones. Esto

no implica que los seres humanos que no son personas deban ser tratados igual que el resto de los

entes, por cierto tienen algunos derechos pero no todos los derechos y prerrogativas de las personas.

Peter Singer explica que la palabra persona fue introducida por Epicteto en el discurso filosófi-

co para referirse al papel que uno está llamado a interpretar en la vida. La expresión también fue utili-

zada por los primeros cristianos para resolver el enigma de la Trinidad. Así, el concilio de Nicea en el

año 325 consideró el enigma resuelto al afirmar que se trataba de una única sustancia y de tres perso-

nas distintas (Padre, Hijo y Espíritu Santo). Estas tres personas, dice Singer, no son seres humanos.

Singer va más allá al sostener que ciertos animales son más persona que ciertos seres humanos:

“Hay otras persona en este planeta. La prueba de que son personas es

hoy día más concluyente para los monos superiores, pero con el tiempo se podrá

187

ENGELHARDT, Tristram H. Los fundamentos de la bioética, Paidós, Barcelona, 1995, 155.




demostrar que el ballenas, los delfines, los elefantes, los perros, los cerdos y

otros animales también son conscientes de su propia existencia en el tiempo y

pueden razonar. Por tanto también se los tendrá que considerar personas. […]

¿Por qué deberíamos considerar sacrosanta la vida de un niño anencefálico y

creemos con libertad para matar gibones par utilizar sus órganos? ¿Por qué de-

beríamos encerrar a los chimpancés en jaulas en los laboratorios e infectarlos

con enfermedades humanas mortales si nos horroriza la idea de realizar experi-

mentos en seres humanos mentalmente discapacitados cuyo nivel intelectual es

similar al de los chimpancés? […] si establecemos el nivel [requerido para tener

derecho a la vida] por encima de la simple posición de vida en sí, algunos seres

humanos no conseguirán satisfacer ese nivel. Entonces será muy difícil seguir de-

fendiendo que esos humanos tienen derecho a la vida mientras al mismo tiempo

le negamos el mismo derecho a animales con características o capacidades igua-

les o superiores.” 188

El planeamiento de Singer es que el ser humano, no la persona, no tiene valor simplemente en

virtud de pertenecer a la especie Homo Sapiens; en otras palabras, la simple pertenencia a la especie

no es suficiente y un ser humano, para ser considerado persona, debe poseer ciertas cualidades. En

primer lugar, la capacidad de experimentar algo, ya sea dolor o cualquier clase de sentimientos. Esta

cualidad básica es compartida con un enorme rango de animales. Los animales, al tener también la

capacidad de sentir dolor y sufrir, tienen un interés en no sufrir. En segundo lugar, han de tener otra

cualidad, compartida por chimpancés y orangutanes, que es la capacidad de verse a sí mismos como

existentes a lo largo del tiempo.

5. La respuesta desde nuestro ordenamiento jurídico

El Código Civil y Comercial de la Nación establece en el artículo 19 que “la existencia de la per-

sona humana comienza con la concepción”. A primera vista parece darnos una respuesta contundente

y clara. Analicemos un poco más qué es lo que nos dice.

En primer lugar, nos habla de persona humana, es decir que no todas las personas son huma-

nas. Esto es congruente con el artículo 141 que define a las personas jurídicas como “entes a los cuales

el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el

cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”. Luego, en el artículo 142 nos habla del comienzo

de la existencia de la persona jurídica. Nótese que al referirse a la persona humana, por el contrario,

no la define sino que directamente señala desde cuando existe.

Por su parte, el Código de Vélez presentaba una estructura más lógica pues comenzaba defi-

niendo persona como ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, luego aclaraba

que las personas podían ser de existencia física o jurídicas; finalmente definía las primeras como aque-

llas con rasgos de humanidad (tal vez fuera esto, “rasgos de humanidad”, la parte más débil de la de-

finición, pero debemos ubicarnos en el siglo XIX).

188

SINGER, P. Repensar la vida y la muerte, Paidós, Barcelona, 1997, 181-182.




345

En segundo lugar, se señala a la concepción como el comienzo de a existencia. Nuevamente

nos encontramos ante un vacío conceptual. ¿Qué es la concepción? ¿Es la unión de los gametos? ¿Es la

implantación del huevo en el útero? ¿Es el nacimiento?

En el siglo XXI la biología está en pleno desarrollo y se busca en ella (particularmente en la ge-

nética) la respuesta a muchos interrogantes sobre la vida, la enfermedad y la muerte. Lamentablemen-

te, “concepción” no es un término usado en la ciencia. Tanto la medicina como la biología lo excluyen

de su léxico por lo que esas ciencias resultan insuficientes para su elucidación.

Si acudimos al Diccionario de la Real Academia Española encontramos que concepción es el

acto de concebir y que concebir tiene cuatro acepciones. De ellas, la más congruente con el tema que

nos ocupa es la tercera: “dicho de una hembra: Quedar preñada”. Pero, ¿cuándo está preñada la hem-

bra? “Preñar” es un término del lenguaje ordinario. Si intentamos traducirlo al lenguaje científico di-

remos que la hembra está preñada cuando el huevo anida en el endometrio uterino. Esta traducción

es consistente con otros artículos del Código, por ejemplo con el artículo 561: […] El consentimiento

[Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida] es libremente revocable mientras

no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.”. De entenderse la

concepción como la unión de los gametos se estaría estableciendo una discriminación entre embriones

formados en el aparato genital femenino y embriones in vitro. En el mismo sentido interpretamos el

artículo 21: “Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocable-

mente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El

nacimiento con vida se presume.”

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 4 también re-

fiere al término concepción: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho esta-

rá protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado

de la vida arbitrariamente”.189

La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 1 dice: “Para los efectos de la presen-

te Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en

virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. La Argentina, al ratifi-

car este tratado, realizó una declaración interpretativa sobre el concepto de niño y dijo: “Con relación

al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el

mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento

de su concepción y hasta los 18 años de edad.” 190

Ahora bien, el artículo 75 incisivo 22 segundo párrafo de la Constitución Nacional dice: “[…] la

Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitu-

cional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse com-

plementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.191

189

http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.pdf 190

http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CRC.aspx 191

http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm




"En las condiciones de su vigencia", ¿cómo debe interpretarse? La Corte Interamericana de De-

rechos Humanos, en el caso Almonacid vs Chile en 2005 dijo:

"124. (…) [C]cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención

Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les

obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la

aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En

otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las

normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Dere-

chos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino

también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la

Convención Americana."192

Esta necesidad de control de convencionalidad, y de realizar ese control teniendo en cuenta la

forma en que los organismos internacionales aplican e interpretan los tratados de derechos humanos,

fue reiteradon en el caso Furlan vs Estado Nacional Argentino.

Tambien en los casos Barrios Altos y Velásquez Rodríguez” la Corte Interamericana de Dere-

chos Humanos dijo que debe interpretarse que los tratados de derechos humanos mantienen toda la

vigencia y vigor que internacionalmente tienen; su vigencia y vigor provienen de la interpretación que

la autoridad de aplicación que esos tratados haga sobre sus convenciones.

Por su parte, en consonancia, nuestra CSJN ha establecido en el caso Giroldi193 que para inter-

pretar las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), deben aplicarse los

criterios adoptados por los órganos de aplicación en el ámbito internacional y que ello resulta obliga-

torio para los tribunales locales.

Todo esto significa que quien interpreta un tratado no es un tribunal local sino el órgano inter-

nacional que, según ese tratado, es la autoridad de aplicación del convenio. Así, por ejemplo, para Pac-

to de San José de Costa Rica es la Corte Interamericana y para el Estatuto de Roma el Comité Penal

Internacional. Por eso, conforme al ius cogens, los tratados se aplican en las condiciones vigentes tal

como rigen en el derecho internacional, tal como son efectivamente interpretados y aplicados en

aquel ordenamiento, tal como funcionan en el ordenamiento internacional teniendo en cuenta la ju-

risprudencia internacional y las normas de derecho internacional consuetudinario y los principio gene-

rales del derecho.

Entonces, ¿cómo han entendido los órganos de aplicación del DIDH aquella expresión? La Cor-

te Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, dijo de manera clara

y contundente que “el embrión no implantado no es persona, no obstante, cada estado deberá prever

192

http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia/ficha.cfm?nId_Ficha=335&lang=es (lo destacado es bastardillas es nuestro) 193

Fallos: 318:514 193

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf 193

http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia/ficha.cfm?nId_Ficha=189&lang=es




347

su protección”.194 En virtud del control de convencionalidad al que debe ser sometida toda norma del

ordenamiento jurídico interno, el Código Civil y Comercial de la Nación no puede interpretarse contra-

rio sensu a lo dicho por la Corte Interamericana. Por consiguiente, no cabe otra cosa que decir que la

existencia de la persona humana comienza con la implantación del embrión, y por ende, el embrión no

implantado no es persona humana, lo cual por cierto no implica que no merezca protección.

En consonancia, el artículo 21 del Código Civil y Comercial reza: “Los derechos y obligaciones

del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no

nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.” Es decir,

nuevamente concebido e implantado aparecen equiparados y se atribuye la categoría de persona al

embrión desde ese momento.

6. Reflexiones finales

Llegados a este punto podemos enunciar las siguientes conclusiones preliminares:

• El concepto de persona no es unívoco

• Desde la filosofía esencialista se pregunta ¿Qué es x? en busca de una defini-ción universal

• Desde el existencialismo se plantea ¿Quién es x? La respuesta nunca es una de-finición

• Desde la bioética algunos diferencian persona de ser humano

• Desde el derecho se establecen criterios de demarcación convencionales. Hoy por hoy esos criterios apuntan a entender a la persona humana como aquél ente que comien-za a existir con la implantación en el útero materno. Esta caracterización se aproxima a una perspectiva esencialista basada en la biología.

Hemos intentado mostrar la divergencia de pensamiento en lo que hace al concepto de perso-

na. Como siempre, nadie puede proclamarse dueño de la verdad, mucho menos imponer su posición.

Sin embargo, cuando se polemiza sobre estas cuestiones, los interlocutores deberían cumplir, al me-

nos, con dos exigencias: definir los términos que están utilizando y mantener la coherencia argumen-

tativa. De este modo se ahorrarían muchos malos entendidos y se evitarían las contradicciones que tan

frecuentemente se observan a la hora de legislar sobre fertilidad asistida, investigación con embriones,

eutanasia, trasplante de órganos, etc.

Como hemos dicho en otros escritos, la cuestión permanece abierta. Tal vez nunca alcancemos

un consenso en las categorías que hemos intentado elucidar. Tal vez, incluso, el consenso no sea

deseable. Lo único a lo que podemos y debemos aspirar es a construir un espacio de diálogo en el que

todas las posturas estén representadas en pie de igualdad y puedan ser oídas.195

194

http://www.infojus.gob.ar/maria-belen-mignon-proteccion-absoluta-embrion-implantado-derecho-salud-reproductiva-personas-antecedente-judicial-cuestionable-luz-reciente-sentencia-corte-interamericana-derechos-humanos-dacf150186-2015-02-24/123456789-0abc-defg6810-51fcanirtcod?utm_source=Facebook&utm_medium=Social&utm_campaign=Doctrina 195

OUTOMURO D, MASTRÁNGELO A. Una aproximación al concepto de persona en la filosofía y la antropología social. Revista Quirón 2007, Vol. 38, n ° ¾. pp. 75-91. La Plata ISSN 0326-2345.

2 n° 1 2016 - umsa.edu.ar · el imperativo constitucional es el de la idoneidad y el recto e...

Documents