Estatuto de la Mujer en el

Derecho Matrimonial

Islámico

ZOILA COMBALÍA

Departamento de Derecho Público. Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza

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Estas prescripciones sobre los matrimonios

mixtos se apoyan en El Corán 2, 221; 5, 5 y 60,10

El Código de Familia Kuwaití en su artículo 18,

afirma que “no se puede concluir el matrimonio:1) de la musulmana con un no musulmán; 2) deun musulmán con una mujer que no sea delLibro”. Idéntica disposición se acoge en el art.

29 del Código marroquí, el 31 del de Argelia

o el 12 de Libia, por ejemplo.

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La ruptura de fronteras y el avance del

movimiento inmigratorio son factores que

están abriendo las puertas al pluralismo en

Europa, estableciendo la convivencia entre

personas procedentes de ámbitos cultura-

les-religiosos muy diversos. Ante tal fenó-

meno, el consenso en materia de derechos

humanos ha pasado a ser una de las cues-

tiones más acuciantes que planean sobre

la sociedad actual ya que la viabilidad de

la convivencia intercultural pasa por el

acuerdo en aquello que es esencial e inte-

grante del orden público —la observan-

cia de unos mismos derechos fundamen-

tales—, respetándose la diversidad y el

pluralismo en otros aspectos accidentales.

Los conflictos jurídicos que el multicultura-

lismo está ocasionando provienen con fre-

cuencia de la colisión de los ordenamientos

occidentales con ciertos valores, costumbres

o tradiciones propios del mundo islámico,

especialmente por lo que se refiere a la con-

sideración de la mujer y de sus derechos. ¿Es

posible el acuerdo en materia de derechos

de la mujer entre Occidente y el Islam? Pun-

to de partida para el entendimiento es un

conocimiento riguroso de la identidad y di-

ferencia del otro, liberado de prejuicios y

estereotipos. Con esta idea nos aproxima-

remos, en las páginas que siguen, al estatu-

to jurídico de la mujer en el Islam. La bre-

vedad que este estudio requiere impide

tratar el tema en toda su extensión, por lo

que nos centraremos en el ámbito del dere-

cho matrimonial obviando otros terrenos

de habitual conflicto como pueden ser, por

ejemplo, la posición de la mujer en materia

de sucesiones o de relaciones paterno-filiales.

1. PRECISIONES METODOLÓGICAS:PECULIARIDAD DEL SISTEMA JURÍDICO ISLÁMICO

Una de las principales peculiaridades del

sistema jurídico de los actuales Estados

islámicos es la no separación entre el

ámbito y las fuentes de lo religioso, por

una parte, y las de lo civil o estatal, por otra.

La comunidad islámica –la umma– es una

comunidad indisociablemente civil, polí-

tica, religiosa, económica, etc. La perte-

nencia a la misma la determina la condi-

ción religiosa –musulmana– del sujeto. La

ley religiosa islámica –denominada Sha-ria– recoge, a juicio de las personas musul-

manas, la revelación que Dios hace a la

humanidad a través del Profeta y está inte-

grada por dos fuentes principales: el Corán

o libro sagrado y la Sunna o tradición que

reúne, a través de los denominados hadi-

ces, los dichos y hechos del Profeta. En

estas fuentes de origen divino que inte-

gran la Sharia se trata de las distintas cues-

tiones que rigen la comunidad islámica,

tanto de las relaciones de las personas entre

sí como del ser humano con su creador.

De este modo, aunque algunas de sus dis-

posiciones son jurídicas, la mayor parte de

ellas no tienen tal carácter.

La formulación doctrinal de las disposi-

ciones de la Sharia –fiq– rigió las socieda-

des musulmanas con carácter cuasi exclu-

sivo durante siglos. A partir de los siglos

XIX y XX la rápida evolución de la socie-

dad y la imposibilidad de encontrar en la Sha-

ria respuesta detallada a todos los proble-

mas que se plantean son, entre otros,

factores que conducirán a introducir en

las comunidades islámicas normas de dere-

cho positivo –qanun– importadas de occi-

dente. El proceso de penetración del dere-

cho occidental comenzó ya en el s. XIX

durante la vigencia del imperio otomano

–con la introducción de las llamadas refor-

mas tanzimat– y se extendió vertiginosa-

mente a raíz del proceso de colonización

de esos países.

De este modo nos encontramos con que

uno de los más importantes retos que tiene

hoy el Islam es la convivencia en los Esta-

dos musulmanes de dos sistemas de dere-

cho arraigados ambos y sin embargo con

fundamentos básicos absolutamente dife-

rentes: el derivado de la Shariade natura-

leza religiosa y el de corte secular impor-

tado de occidente. Si bien con alcance

diferente, tal convivencia concurre hoy en

todos los países que expresamente se decla-

ran islámicos e incluso en algunos Estados

constitucionalmente laicos pero con

importante presencia musulmana.

A grandes rasgos pueden distinguirse en la

actualidad dos grandes grupos de países en

cuanto a la aplicación de la Sharia: aquel

grupo de Estados en los que la Sharia es

hoy la única o, al menos, la principal fuen-

te del derecho, y aquellos otros en los que

la vigencia de la Sharia ha quedado redu-

cida a la regulación de las cuestiones de es-

tatuto personal; esto es, de derecho de fa-

milia y sucesiones fundamentalmente. En

este ámbito del ordenamiento la aplicación

del derecho islámico religioso es práctica

generalizada en todos los países islámicos.

Por ello, siendo objeto de este trabajo el

derecho matrimonial, es preciso que ex-

pongamos lo que la Sharia prescribe sobre

estas cuestiones y cómo los vigentes Códi-

gos de los distintos países acogen tal regu-

lación. Esta será la pauta metodológica que

seguiremos en nuestra exposición ilustrán-

dola también con algunas referencias a la

repercusión que la concepción islámica ha

tenido en los foros internacionales.

2. POSICIÓN JURÍDICA DE LAMUJER EN LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

Impedimentos matrimoniales.

El matrimonio islámico es un contrato cu-

ya válida constitución requiere, en primer

lugar, la capacidad para contraer o ausen-

cia de impedimentos entre las partes. La

mujer está sujeta a unas prohibiciones más

estrictas que el varón sobre todo en rela-

ción con el impedimento de matrimonio

mixto y con el de vínculo, que son los que

ofrecen una regulación más polémica.

El matrimonio mixto.

En cuanto al matrimonio mixto, el dere-

cho islámico clásico permite al varón

musulmán contraer matrimonio con

mujer musulmana o que pertenezca a

alguna religión del libro –cristianas y judías

fundamentalmente–. A la mujer musul-

mana, sin embargo, se le impide el matri-

monio con cualquier varón que no sea

musulmán . La razón principal de tal

prohibición para la mujer está en que los hijos

e hijas heredan la religión del padre.

Las prohibiciones de matrimonios mixtos ri-

gen en la generalidad de los Estados islámi-

cos actuales . Incluso Túnez, que es el úni-

co país islámico que ha abolido expresamente

la poligamia y el repudio, afirma en el artícu-

lo 5 del vigente Código de Estatuto Perso-

nal que “ninguno de ambos futuros esposos de-ben encontrarse en ninguno de los casos deimpedimento previstos por la ley…”. Una Cir-

cular del Ministerio de Justicia de 5 de no-

viembre de 1973 precisó que “el artículo 5de este Código estipula –desde su promulga-ción– la nulidad del matrimonio de la mu-sulmana con un no musulmán, puesto quedispone que los esposos no deben de estar en nin-

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guno de los casos de impedimento legal para elmatrimonio. El impedimento más importantees el matrimonio de la tunecina musulmanacon un no musulmán. El legislador trata de ha-cer una estricta aplicación de ello y velar por suejecución jurídica; en salvaguarda del carácterislámico de la familia tunecina, a fin de ale-jarla de todos los aspectos negativos de occidenteque rechaza en virtud de su legislación y sus cos-tumbres, no pudiendo adoptarlos en ningún ca-so. Desde el momento que algunas tunecinasmusulmanas han decidido conscientemente ca-sarse con extranjeros no musulmanes en el inte-rior y en el exterior del país, dado que el Códigode Estatuto Personal estipula además, en su ar-tículo 21, la nulidad de este matrimonio y talcomo estipula en su artículo 22 la anulación esde oficio, es por lo que el Primer Ministro ha da-do sus instrucciones más estrictas prohibiendo elestablecimiento de actas de matrimonio de tu-necinas musulmanas con no musulmanes sal-vo que se produzca la certificación de conversióna la religión musulmana conforme a su escritode 19 de octubre de 1973, nº 606”.

El conflicto de estas prohibiciones religiosas

para los derechos de la mujer deriva de la im-

posibilidad de un matrimonio civil para las

personas musulmanas en esos países, así co-

mo del no reconocimiento del derecho a

abandonar la fe islámica. Esto hará que una

práctica habitual cuando la mujer musulma-

na quiere contraer matrimonio con un no

musulmán sea la de recurrir a una conversión

más o menos sincera del varón al Islam.

La poligamia.

En materia de capacidad matrimonial uno de

los puntos más polémicos del derecho islá-

mico es la admisión de la poligamia para el va-

rón que puede tener hasta cuatro esposas. La

mujer no puede contraer válidamente más

que con un varón.

Señala El Corán: “…entonces, casaos con lasmujeres que os gusten: dos, tres o cuatro. Pero, siteméis no obrar con justicia, entonces con unasola o con vuestras esclavas. Así evitaréis mejor elobrar mal” (4, 3). La aceptación tradicional

de la poligamia se ha apoyado en la primera

parte de este versículo –casaos con las mujeres

que os gusten: dos, tres o cuatro–, mientras

que la segunda parte –pero, si teméis no obrar

con justicia, entonces con una sola– la han ale-

gado algunos autores más liberales para defen-

der una prescripción islámica implícita de la mo-

nogamia, afirmando que es imposible que un

hombre trate con imparcialidad a sus esposas.

Estos últimos señalan que el precepto citado

del Corán debe complementarse con lo pres-

crito en el capítulo 4, versículo 129: “no podéisser justos con vuestras mujeres, aún si lo deseáis”.Con independencia de la existencia de posi-

ciones más o menos abiertas en cuanto a la ad-

misión de la poligamia en el derecho islámico,

lo cierto es que el único país que la ha prohi-

bido legalmente es Túnez . Los demás Có-

digos de Estatuto Personal de los países mu-

sulmanes mantienen la validez del matrimonio

polígamo, dentro de los límites autorizados

en cuanto al número de esposas y al compro-

miso de un trato equitativo entre ellas .

La reforma del derecho matrimonial marro-

quí de 10 de septiembre de 1993 pretendía

satisfacer parte de las demandas de los mo-

vimientos feministas del país introduciendo

una mayor protección para la mujer. Con tal

intención incorporó restricciones a la poliga-

mia al prescribir expresamente que “en cual-quier caso, si existen motivos para temer unainjusticia en el trato entre las diversas mujeresde un hombre, el juez no autorizará el matri-monio polígamo” (art. 30,5). Conviene tener

en cuenta que esta autorización judicial es un

requisito exigido para el acta de matrimonio.

Otra vía por la que en algunos países musul-

manes se intentan limitar las posibilidades de

poligamia es fomentando el recurso a los pac-

tos particulares de monogamia, posibles se-

gún el derecho islámico. Para regular en un

determinado sentido cuestiones no ordena-

das ni prohibidas en la Sharia se han admi-

tido tradicionalmente los pactos particulares.

Expresamente afirma un hadiz que “no cons-tituye un delito llevar a cabo convenciones almargen de lo prescrito por la ley” . Puesto que

la poligamia es algo que la Sharia permite con

determinadas condiciones pero a lo que no

obliga, cabría en el momento de celebrar con-

trato matrimonial incluir, a voluntad de las par-

tes, una cláusula de monogamia, de tal modo

que, si el varón la incumple y se casa con una

segunda esposa, la primera tendría derecho a

solicitar el divorcio ante los tribunales por in-

cumplimiento de lo pactado en el contrato.

Resulta ilustrativa la expresa regulación que

hace el Código marroquí –Mudawana– seña-

lando que “la mujer puede imponer al maridola condición de que no le sea impuesta una co-mujer. En caso de incumplimiento, la suerte delmatrimonio se deja a la mujer (art. 30). “Lamujer tiene el derecho de exigir al marido quese comprometa en el acto del matrimonio a no

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Señala el artículo 18,1 del Código de Estatuto

Personal que “la poligamia está prohibida”.

Así, por ejemplo, se afirma en la Ley de Familia de

Argelia que “está permitido contraer matrimoniocon más de una esposa en los límites de la ley islámica(Sharia) si el motivo es justificado, las condiciones yla intención de equidad reunidas y tras la infor-mación previa de la precedente y futura esposas.Una y otra pueden interponer una acción judicialcontra el cónyuge en caso de perjuicio o pedir el divor-cio en caso de falta de entendimiento” (artículo 8).

Cfr. en el mismo sentido art. 11 bis del Código egipcio,

art. 13 del de Libia, 29-31 y 35,2 del de Marruecos.

La Sharia circunscribe las conductas humanas a cinco

categorías: ordenadas, recomendadas, permitidas,

reprobadas y prohibidas.

La introducción de estas cláusulas ha sido prác-

tica habitual en el ámbito matrimonial estable-

ciéndose, por ejemplo, el compromiso del marido

de no llevarse a la mujer a un lugar lejano o de

permitirle visitar a sus padres con cierta frecuencia,

etc. El posibilidad de tales pactos en el momento

del contrato matrimonial se acoge en los Códigos

vigentes. Así, sostiene la Ley argelina que “los doscónyuges pueden incluir en el contrato cualquiercláusula que juzguen oportuna, siempre que no con-traste con la presente ley” (art. 19); o el Código de

Estatuto Personal tunecino que “en el contrato dematrimonio se pueden insertar condiciones o cláu-sulas. En caso de incumplimiento de la condición ode violación de la cláusula, se puede exigir la diso-lución del matrimonio por divorcio. Tal divorcio nocomporta indemnización si tiene lugar antes de laconsumación” (art. 11).

Como es bien sabido la comunidad islámica no

mantuvo su unidad. La principal división se pro-

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unirse a otra mujer y a reconocerle el derecho deexigir la disolución del matrimonio en el casode que tal compromiso sea violado” (art. 31).

El consentimiento matrimonial:

el papel del tutor de la mujer.

“El contrato de matrimonio se perfecciona con elconsentimiento de los dos esposos, a través del tutormatrimonial (wali) de la mujer, en la presenciade dos testigos y con la dote matrimonial” (artículo

9). Este precepto de la Ley de Familia de Arge-

lia recoge los elementos que deben concluir pa-

ra la perfección del contrato matrimonial. Entre

ellos se hace referencia a la intervención del tutor

matrimonial –wali– en la prestación del consen-

timiento de la mujer. A esta institución nos va-

mos a referir a continuación.

El papel que el derecho islámico clásico asigna

al tutor matrimonial de la mujer varía en las di-

ferentes escuelas . Mientras que para los ha-nafitas la presencia del wali es recomendable

pero no obligada para la mujer mayor de edad,

que puede prestar su consentimiento personal-

mente; sin embargo shafeítas, malikitas y han-balitas estiman que en ningún caso la mujer

puede prestar personalmente su consentimien-

to matrimonial: siempre lo hace a través del tu-

tor. Si la mujer es virgen, el wali puede concluir

el matrimonio sin necesidad de asegurarse del

consentimiento de la mujer; si ésta no es virgen,

entonces su consentimiento es necesario aun-

que lo manifieste a través del tutor.

¿Cómo se acoge esta regulación en los actuales

Estados islámicos? En Argelia se requiere que

la mujer preste siempre el consentimiento por

medio de su tutor. Éste no puede dar en matri-

monio a la mujer sin su consentimiento y úni-

camente puede impedir el matrimonio queri-

do por la mujer el padre respecto de la hija

virgen y en su propio interés. En términos si-

milares se expresa la legislación marroquí pres-

cribiendo además que la mujer mayor de edad

que no tenga padre puede, si lo prefiere, con-

cluir personalmente el contrato de matrimonio.

En los demás supuestos es obligada la inter-

vención del tutor pero éste nunca puede suplir

la falta de consentimiento de la mujer. Así pues

se ha suprimido de las modernas legislaciones

la posibilidad de que el tutor pueda forzar a la

mujer a contraer un matrimonio que ésta no

desea, pero no se ha eliminado la necesidad de

su presencia en la mayor parte de los países que

no siguen la escuela hanafí.

Esta es posiblemente una de las razones por

las que prácticamente ningún Estado islá-

mico ha suscrito la Convención de Nacio-

nes Unidas sobre el consentimiento para el

matrimonio, la edad mínima para contraer

matrimonio y el registro de los matrimo-

nios . En virtud de tal Convención “no po-drá contraerse legalmente matrimonio sin elpleno y libre consentimiento de ambos contra-yentes, expresado por éstos en persona, despuésde la debida publicidad, ante la autoridadcompetente para formalizar el matrimonioy testigos, de acuerdo con la ley” (artículo 1).

Los únicos Estados islámicos que han sus-

crito la Convención han sido Túnez y

Bangladesh y este último lo hace inter-

poniendo una reserva a los artículos 1 y 2

en los siguientes términos:

“El gobierno de la República del Pueblo deBangladesh se reserva el derecho de aplicar lasdisposiciones de los artículos 1 y 2 en lo que serefiere a la validez legal del matrimonio de losniños de acuerdo con las leyes personales de lasdiferentes comunidades religiosas del país”.

La dote islámica.

En la conclusión del contrato matrimonial el

marido se obliga a una atribución patrimo-

nial en favor de la mujer, denominada mahr–según la tradición hanafita– o sadaq en la

doctrina de las otras escuelas. El mahr o sa-daq, señala la Ley de Familia de Argelia, con-

siste en “el dinero u otros bienes legalmente lí-citos donados a la esposa (por el esposo). Estosson propiedad de la mujer que puede disponerde ellos libremente” (artículo 14).

El pago de tal cantidad se prescribe en la Sha-

ria, en términos que no ofrecen duda alguna.

Así, el Corán sostiene “dad a vuestras muje-res su dote gratuitamente” (4, 4) y los hadicesexistentes al respecto son innumerables.

La discusión entre las distintas escuelas no ver-

sa sobre la necesidad de la dote sino acerca de

si la obligación de su pago es un efecto del

matrimonio –tesis hanafita, shafeita y hanba-lita– o una condición de validez del mismo

–según sostienen los malikitas–. En el primer

supuesto, la falta de estipulación de dote en

el contrato matrimonial no lo hará nulo, si

bien dará derecho a la mujer a recibir la dote

de equivalencia o a la mitad de la misma en

el caso de que fuera repudiada antes de la con-

sumación del matrimonio. Si por el contra-

rio se estima la dote como una condición de

validez del contrato la consecuencia lógica

será reputar nulo el matrimonio en caso de

falta de estipulación de la dote. El problema

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dujo inmediatamente después de la muerte del

Profeta, entre Chiíes y Sunníes por la cuestión de

la sucesión en el seno del imperio islámico. Así, el

origen de las dos ramas del Islam existentes hasta

la actualidad fue, inicialmente, fruto de un pro-

ceso político que, años después, se dotaría de una

especificidad religiosa chií. En el seno de la comu-

nidad sunní, existen cuatro escuelas de derecho:

hanafí, malikí, shafeí y hanbalí. No se oponen

entre sí por el debate sobre la legitimación del

poder, sino por el modo de estudiar e interpretar

el derecho, sin que existan entre ellas diferencias dog-

máticas relevantes. De hecho, cada una de las

escuelas sunníes reconoce a las demás como orto-

doxa, por contraste con lo que ocurre con los chiíesque son considerados heterodoxos, por no adap-

tarse al consenso, prefiriendo la autoridad perso-

nal de un imam docente.

Abierta a la firma y ratificación por la Asamblea

General en su resolución 1763 A (XVII), de 7

de noviembre de 1962. Entrada en vigor el 9 de

diciembre de 1964, de conformidad con el

artículo 6.

En Túnez no se impone la presencia del tutor pres-

cribiéndose que “el hombre y la mujer pueden con-cluir el contrato matrimonial por ellos mismos o pormandatario” (artículo 9).

De entre los 56 Estados miembros de la Organi-

zación de la Conferencia Islámica (OCI), además

de Bangladesh y Túnez, suscriben también el Con-

venio Azerbaiyán, Benin, Burkina Fasso, Kyrgys-

tán, Mali, Niger, pero estos países, pese a ser miem-

bros de la OCI, se declaran todos ellos laicos.

La dote acostumbrada que suelen recibir las muje-

res de su familia en las mismas condiciones físi-

cas y morales (edad, virginidad, belleza, etc.).

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está en que el siguiente pasaje coránico hace

imposible estimar la nulidad: “No hacéis malen repudiar a vuestras mujeres mientras aúnno las hayáis tocado o asignado dote” (2, 236).

Tal pasaje sitúa a los malikitas en una postu-

ra difícil. La claridad del Libro Sagrado al res-

pecto les obliga a sostener que, aunque en el

contrato no se estipule nada acerca de la do-

te, el matrimonio es válido. Ahora bien, si la

dote se pacta inválidamente –por ejemplo, por

establecerse sobre bienes no permitidos–, en-

tonces el matrimonio es nulo. Lo que ocurre

es que, una vez que se ha consumado, la con-

sumación sana automáticamente la nulidad

asignándose a la mujer el derecho a la dote de

equivalencia. Así se recoge por ejemplo en el

actual Código marroquí señalando que si fal-

ta la debida determinación del sadaq, “el con-trato es anulado y no se debe nada si no ha ha-bido consumación. Si el matrimonio ha sidoconsumado, queda confirmado contra pagodel sadaq de equivalencia” (art. 37,2).

La escuela hanafita y malikita fijan una canti-

dad mínima para la dote, pero ésta no se seña-

la en las otras escuelas . Ninguna escuela esta-

blece un máximo y en todas se prescribe que la

dote debe estar suficientemente determinada.

Aunque es habitual criticar la institución de la

dote por ser símbolo de los derechos que el

marido adquiere sobre la mujer con el matri-

monio y de la sumisión que ésta debe a su ma-

rido, sin embargo lo cierto es que la dote islá-

mica se estableció en la época del Profeta como

una garantía económica para la mujer sobre to-

do para el caso de repudio, fallecimiento del

marido, etc. De hecho, un punto importante

de la reforma islámica fue la atribución de la

dote a la mujer misma y no a sus parientes, con-

forme al uso preislámico.

En la actualidad la dote islámica se mantiene

en los Códigos de Estatuto Personal como

parte esencial del contrato matrimonial. Así,

por ejemplo, afirma la Mudawana marroquí

que “se contrae matrimonio mediante el con-sentimiento de los dos cónyuges, la presencia deltutor matrimonial de la esposa y de dos testigosy la constitución de una dote” (artículo 9).

3. RELACIONES MATRIMONIALES:DERECHOS Y DEBERES ENTRE LOS CÓNYUGES

Constituido válidamente el matrimonio por

la prestación de consentimiento en presen-

cia del tutor, los testigos y la constitución de

la dote, se plantea el tema de las relaciones

entre los cónyuges, tanto de carácter perso-

nal como patrimonial.

El derecho islámico clásico impone al marido

la obligación –denominada nafaqa– de hacer-

se cargo del sostenimiento económico de su

mujer. El fundamento de esta obligación está

en la Sharia, tanto en El Corán que afirma que

el marido “debe sustentarlas (a las mujeres) yvestirlas conforme al uso” (2, 233), como en di-

versos hadices. La nafaqa incluye no sólo el de-

ber de alimentos, sino también de vestido, vi-

vienda, servicio doméstico en algunos casos y

atención médica. La cantidad se hace depen-

der de la condición de los esposos. Conviene te-

ner en cuenta que en el derecho musulmán el

marido está obligado a la nafaqa aún cuando

la mujer no tuviera necesidad de ella por dis-

poner de una posición económica alta.

Esta obligación se recoge en los actuales Có-

digos de Estatuto personal. Por ejemplo, en-

tre los derechos de la esposa sobre su esposo,

el Código marroquí menciona el derecho “ala manutención (nafaqa) legal, tal como lacomida, vestidos, medicamentos y vivienda”

(art. 35,1) y en la legislación argelina se afir-

ma que el marido está obligado a “mantenera la esposa en la medida de sus posibilidades,salvo cuando se confirma que ésta incumple susobligaciones conyugales” (art. 37,1) . Inclu-

so en el Código tunecino –artículo 23– se afir-

ma que “el esposo en tanto que jefe de la fami-lia, debe subvenir a las necesidades de la esposay de los hijos en la medida de su situación y se-gún la de ellos en el cuadro de los componentesde la manutención”, si bien se añade que

“la esposa debe contribuir a las cargas del matrimonio si tiene bienes”, obligación ésta

totalmente extraña al derecho islámico .

Como contrapartida del derecho a la dote y al

sustento y respondiendo a unos esquemas en

los que la preeminencia corresponde al varón

sobre la mujer , ésta tiene el deber de obede-

cer a su marido y de velar por la buena marcha

del hogar y así se recoge también en las actua-

les legislaciones. Baste con dejar constancia del

artículo 36 de la Mudawana marroquí que,

entre los derechos del marido frente a la mujer,

recoge el derecho a que la mujer “le obedezcaconforme a los usos” y “cuide del buen funcio-namiento y de la organización de la casa” .

En el derecho islámico clásico se reconocía al

marido el derecho de corrección de la mujer,

dentro de los límites de la moderación. El fun-

damento coránico alegado era el siguiente:

“¡Amonestad a aquéllas de quienes temáis quese rebelen, dejadlas solas en el lecho, pegadles! Si os

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Sin embargo, desde la ley otomana de 1917, los

Códigos que siguen la tradición hanafita han aban-

donado la regla clásica. Tampoco los Códigos

actuales de inspiración malikita suelen fijar una

cantidad mínima para la dote; es más, en el marro-

quí se establece expresamente que “para el mahrno se fija ni un mínimo ni un máximo” (art. 17).

Señala el mismo Código que “el derecho demanutención de la esposa es un deber del esposodesde el momento de la consumación del matri-monio. Asimismo, si es ella quien lo invitó a con-sumar el matrimonio después de firmarse un con-trato matrimonial válido” (art. 117).

Se sostiene también que “el marido debe ocuparsede la manutención de su esposa desde la consu-mación del matrimonio o si ésta lo demanda conuna prueba contundente” (art. 74).

Cfr. también la legislación egipcia que señala que

“el marido debe mantener a la mujer aunque searica o de diversa religión, desde la fecha del contratoválido si ella se pone a su disposición, aunque sólosea virtualmente. La enfermedad de la mujer nohace decaer su derecho al sustento. El sustento com-prende los alimentos, vestido, vivienda, atenciónsanitaria y lo que esté previsto en la ley. No se debeel sostenimiento a la mujer apóstata, a la querechaza deliberadamente, sin justificación, estar adisposición del marido, o que es forzada a ello porcausa no imputable al marido, o que sale sin per-miso del marido”.

La primacía del varón suele sostenerse sobre la base

de los siguientes pasajes coránicos: “Ellas tienenderechos equivalentes a sus obligaciones, conforme aluso, pero los hombres están un grado por encima deellas. Dios es poderoso, sabio” (2, 228). “Los hombrestienen autoridad sobre las mujeres en virtud de lapreferencia que Dios ha dado a unos más que a otrosy de los bienes que gastan. Las mujeres virtuosas sondevotas y cuidan, en ausencia de sus maridos, de loque Dios manda que cuiden” (4, 34).

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obedecen, no os metáis más con ellas. Dios es ex-celso, grande” (4, 34). El orden prescrito para

la corrección era primero la mera reprimenda

o amonestación, a continuación relegar a la

mujer interrumpiendo las relaciones con ella,

finalmente, sólo si los anteriores medios resul-

taban ineficaces, se admitía el castigo corporal

que, en cualquier caso, debía ser moderado.

En los actuales Códigos de los Estados islámi-

cos no se hace referencia a este derecho.

Son derechos tradicionalmente reconocidos

a la mujer tanto en el derecho islámico clá-

sico como en las legislaciones actuales, el de-

recho a ser tratada con justicia y equidad en

el caso de matrimonio polígamo, el derecho

a visitar y recibir a sus parientes según los

usos y el derecho a disponer libremente de

su propio patrimonio .

El matrimonio musulmán no genera ningu-

na comunidad de bienes o ganancias entre

los esposos, manteniéndose separados los pa-

trimonios de ambos y reteniendo cada uno

plena potestad para administrarlo libremen-

te. Tal vez resulte chocante con la autoridad

que se atribuye al marido sobre la mujer, el

que en el Islam se haya reconocido siempre

el derecho a la mujer a disponer libremente

de su patrimonio sin supervisión o intromi-

sión alguna del marido salvo, en la escuela

malikita, para los actos de disposición a títu-

lo gratuito que la mujer concluya en favor de

personas extrañas a la familia, pues en este ca-

so se entiende que podrían perjudicarse los

derechos sucesorios del marido.

De una concepción patriarcal y de preemi-

nencia del marido sobre la mujer se ha apar-

tado considerablemente el Código tunecino

tras la reforma de julio de 1993. Aunque el

artículo 23 sigue mencionando al marido co-

mo cabeza de familia, prescribe que “cadauno de los cónyuges debe tratar al otro con be-nevolencia, vivir en buena relación con él y evi-tar causarle perjuicios. Ambos cónyuges debencumplir sus deberes conyugales conforme a losusos y las costumbres y colaborar para conducirlos asuntos de la familia, la buena educación delos hijos y la gestión de los asuntos tales como laenseñanza, los viajes, las operaciones financie-ras, etc.”. De algún modo se establece la co-

rresponsabilidad en el gobierno de los asun-

tos familiares y la única referencia que hace a

derechos o deberes específicos del varón o de

la mujer es el deber del marido de sostener a

la mujer y a los hijos e hijas pero precisando,

como ya hemos señalado, que si la mujer tie-

ne medios contribuirá a las cargas familiares.

4. POSICIÓN JURÍDICA DE LA MUJER EN LA RUPTURA DEL VÍNCULO MATRIMONIAL; EL REPUDIO UNILATERAL O TALAK

Una vez que hemos examinado la posición

jurídica de la mujer en la constitución del

vínculo y en las relaciones conyugales, hare-

mos referencia a la posición de ésta en las cri-

sis matrimoniales.

La extinción del vínculo conyugal conlleva el

sometimiento de la mujer a un periodo de re-

tiro legal denominado iddaque se extiende du-

rante tres periodos menstruales o hasta el mo-

mento del parto si la mujer está encinta.

Durante este tiempo la mujer debe permane-

cer en el domicilio conyugal, mantiene el dere-

cho a alimentos –nafaqa– y no puede contra-

er nuevo matrimonio. La finalidad primordial

del retiro legal es asegurar la determinación de

la paternidad en caso de embarazo.

Aparte de los supuestos de nulidad abso-

luta y relativa del matrimonio y de la diso-

lución por fallecimiento de alguno de los

contrayentes, el matrimonio islámico se

disuelve por tres modos: el repudio unila-

teral y extrajudicial o talak, el repudio con-

sensual mediante compensación –hul– y la

disolución judicial –trafriqat–. Por no

extendernos excesivamente nos centrare-

mos aquí únicamente en la figura del repu-

dio unilateral o talak que es la más proble-

mática en cuanto a la posición de la mujer.

El talak es el privilegio que se concede al

marido de poner fin al matrimonio de una

manera discrecional, sin necesidad de moti-

var su decisión, de intervención judicial alguna

ni tampoco del consentimiento de la mujer.

En los usos preislámicos, el recurso al repu-

dio era práctica tan común y abusiva que las

disposiciones coránicas intentan restringir

condicionándola a una serie de requisitos

cuya interpretación varía en las distintas

escuelas. El repudio se valoró como una

conducta moralmente reprobada. Así,

según palabras atribuidas al Profeta, “entrelas cosas lícitas, ninguna es más odiosa a Aláque la del repudio”. Ahora bien, aún consi-

derándose moralmente reprobado, el dere-

cho islámico clásico entiende que el repu-

dio disuelve jurídicamente el vínculo

matrimonial y tal eficacia se mantiene en la

actualidad .

Es posible distinguir dos tipos de repudio: el

revocable y el irrevocable. Sólo el repudio

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En el mismo sentido el argelino dispone que “lamujer debe obedecer al marido y respetarlo en sucalidad de cabeza de familia” (art. 39,1).

Al marido compete la fijación del domicilio con-

yugal y la mujer tiene obligación de seguir a su

esposo salvo en determinados casos. Así, por ejem-

plo, el marido no puede obligar a la mujer a vivir

con los padres de él.

Para que el repudio resulte legalmente válido

el marido ha de reunir las condiciones norma-

les de capacidad, esto es ha de ser musulmán,

púber y sano de mente. Se requiere asimismo

la intención de repudiar. La interpretación del

alcance de esa intención difiere según las escue-

las pero a grandes rasgos cabe afirmar que el

repudio aunque se pronuncie en broma (sin

intención seria de poner fin al matrimonio)

surte efectos si se emplea una fórmula explícita.

Únicamente los hanafitas consideran operante

el repudio efectuado por constricción o error

(de lenguaje). El repudio pronunciado en

estado de embriaguez es, en principio, inope-

rante. Este requisito se recoge en las legisla-

ciones actuales, por ejemplo en la marroquí, en

los siguientes términos: “No tiene efecto el repu-dio pronunciado en estado de completa embria-guez o como resultado de violencia o en un accesode ira que haga perder, en todo o en parte, el con-trol mental” (artículo 49).

La intención de repudiar debe manifestarse ya

sea de palabra –lo más habitual–, por escrito o,

incluso, en el rito malikita, por gestos. En las

obras del fiq es sorprendente la variedad y minu-

ciosidad de fórmulas de repudio que se consig-

nan y su diversa eficacia. Existen fórmulas explí-

citas y figuradas. Las explícitas entrañan

automáticamente la repudiación sin necesidad

de que el marido jure que tenía intención de

repudiar a la mujer e incluso aunque niegue tal

intención. La fórmula figurada sólo conlleva la

repudiación si se acompaña de intención por

lo que, en caso de contestación, el marido es

apelado a jurar si tenía o no intención de repu-

diar.

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que se ha pronunciado por tres veces produ-

ce la disolución irrevocable del vínculo ma-

trimonial, reputándose revocables las dos pri-

meras formulaciones. Tal prescripción se

apoya en el siguiente pasaje coránico: “El re-pudio se permite dos veces. Entonces, o se retie-ne a la mujer tratándola como se debe, o se ladeja marchar de buena manera” (2, 229).

Posteriormente se admitió con carácter

general la práctica según la cual el marido

puede repudiar a su mujer de forma irrevo-

cable mediante una única fórmula a la que

la ley atribuye la fuerza de tres. De este

modo, el varón puede optar a su libre arbi-

trio por un repudio irrevocable o por uno con

valor meramente suspensivo.

En el repudio revocable, una vez que se ha

pronunciado, la mujer entra en el periodo

de continencia –idda–, manteniendo el

derecho a la nafaka. Mientras dura este

periodo, el marido puede retractarse y rea-

nudar la vida conyugal. Aunque las moda-

lidades y condiciones de este repudio varían

en las diferentes escuelas todas coinciden

en entender que su revocación y la reanu-

dación de la vida conyugal no supone un

nuevo matrimonio por lo que no es necesario

para ello el consentimiento de la mujer ni

la fijación de una nueva dote .

El repudio irrevocable disuelve el matrimonio

automáticamente. Durante la idda la mujer

mantiene el derecho de alimentos, pero las

partes no pueden reanudar la vida conyugal

para lo cual deberán esperar a que termine el

periodo de retiro y realizar un nuevo contra-

to matrimonial con consentimiento y dote.

Esta nueva celebración se permite sin ningu-

na traba en el repudio irrevocable menor o im-

perfecto –sugra–. Si se trata de un repudio irre-

vocable mayor o perfecto –kubra– no se

admite el nuevo matrimonio entre ellos salvo

que la mujer después del repudio haya con-

traído y consumado matrimonio con otro

hombre, que éste se haya disuelto y se haya

cumplido el consiguiente retiro legal .

Las actuales legislaciones islámicas, a excep-

ción de Túnez, mantienen el derecho del

marido a repudiar a su mujer si bien, al igual

que ocurría con la poligamia, tratan de

introducir cortapisas al mismo. Así en

Marruecos, tras la reforma de 10 de sep-

tiembre de 1993, el repudio se reglamenta

de manera más restrictiva, intentando intro-

ducir cierto carácter contradictorio para pro-

teger mejor a la mujer. Se establece de este

modo que es necesaria la presencia de las

dos partes y la autorización del juez. Asi-

mismo se exige que el repudio se pronun-

cie en la circunscripción del domicilio con-

yugal para evitar que el marido repudie a su

mujer lejos del mismo, cuando está de viaje,

y que ésta tarde en enterarse, práctica que

no ha sido extraña. La necesaria autoriza-

ción del juez obliga a éste a realizar una ten-

tativa de reconciliación antes del repudio y

a asegurarse del cumplimiento por parte del

marido de sus obligaciones económicas. Se

reglamenta también el derecho de la mujer

a una compensación económica en caso de

repudio sin causa justificada.

La admisión del repudio en la mayor parte

de los países islámicos ha conducido a estos

países a introducir reservas a aquellos pre-

ceptos de la Convención de Naciones Uni-

das sobre la eliminación de todas las formas

de discriminación contra la mujer que se

refieren a la igualdad entre el hombre y la

mujer en cuanto a los derechos y deberes en

la disolución del matrimonio . Argumentan

sus reservas señalando que la igualdad en

esos términos es incompatible con la Shariay con la tutela del sagrado vínculo del matri-

monio. Lo que preserva ese vínculo es el

equilibrio que se establece reconociendo a la

mujer derechos y responsabilidades equiva-

lentes a los de su esposo en un marco de

complementariedad y no de identidad. Así

afirma por ejemplo Egipto, en su reserva al

artículo 16 , que los preceptos de la Sha-ria imponen que el marido pague la dote a

la mujer y la mantenga completamente y le

pague también una cantidad en caso de

divorcio, mientras que la mujer retiene pleno

derecho sobre sus propiedades y no está obli-

gada a gastar nada en su mantenimiento.

Por eso, la Sharia restringe los derechos de

la mujer al divorcio haciéndolo depender de

una resolución judicial, mientras que para el

marido no se establece tal restricción.

Esta afirmación del gobierno egipcio es ilus-

trativa de la concepción de buena parte de la

sociedad islámica acerca de la posición de las

partes en el matrimonio en el sentido de en-

tender que ésta no es de igualdad sino de su-

premacía –el varón– y sumisión -–la mujer–

en virtud del diferente papel que correspon-

de a cada uno. Partiendo de ahí ciertamente

el derecho islámico trata de proteger a la mu-

jer –siempre que esta asuma el papel que se le

asigna– y de evitar que el varón abuse de su

supremacía o deje a la mujer –que depende

de él– en situación de desamparo.

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Cfr. por ejemplo el artículo 68 de la Mudawanamarroquí que establece que “en caso de repudio revo-cable el marido puede, antes de que termine elretiro legal, retomar a su mujer sin necesidad de pagode un nuevo sadaq y sin intervención del wali. Estederecho es irrenunciable”. Asimismo se afirma que“a la expiración del retiro legal que sigue a unrepudio revocable, la mujer queda libre definiti-vamente” (art. 69).

Cfr. a este respecto la vigente legislación marro-

quí que prescribe lo siguiente: “El repudio irre-vocable disuelve inmediatamente el vínculo con-yugal pero no impide un nuevo contrato, aexcepción del pronunciado por tercera vez” (art. 70).

“El tercer repudio disuelve inmediatamente elvínculo conyugal e impide contraer con la mismamujer si ésta no ha cumplido el retiro legal quesigue al matrimonio con otro marido, matrimonioque debe haberse consumado efectivamente y enlos modos impuestos por la ley” (art. 71).

De los 56 Estados miembros de la OCI, 43 han sus-

crito la convención. Únicamente no lo han hecho

Arabia Saudí, Bahrein, Brunei Darussalam, Emi-

ratos Arabes Unidos, Irán, Mauritania, Níger,

Omán, Qatar, Siria, Somalia y Sudán. Ahora bien

las reservas introducidas son de tal naturaleza que

en muchos casos hacen dudar del alcance del com-

promiso adquirido por el Estado. De entrada y

con carácter general, varios países declaran que su

adhesión al Convenio está subordinada a que sus

disposiciones no entren en conflicto con la Sharia

islámica, con la Constitución del país o con la legis-

lación civil del mismo.

Aparte de las declaraciones generales a las que nos

hemos referido en la anterior nota, el artículo 16,

que es el que se refiere a la igualdad de la mujer en

el ámbito del matrimonio, ha suscitado reservas espe-

cíficas de los siguientes Estados islámicos: Argelia,

Bangladesh, Egipto, Irak, Maldivas, Marruecos, Jor-

dania, Líbano, Túnez, Kuwait, Libia y Malasia.

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